revista del colegio de abogados de la plata Registro de Propiedad Intelectual Nº 797738 Propietario: Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata Dirección: Av. 13 Nº 821 2do piso. La Plata. Provincia de Buenos Aires. República Argentina La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artículos, corresponde a su autor. Las mismas no constituyen necesariamente opinión institucional. A los efectos de posibilitar que el lector ofrezca sus impresiones, opiniones, sugerencias o aportes a los autores de los trabajos que se publican; se pone a disposición nuestro e-mail: [email protected]. Nuestra página web: www.calp.org.ar IMPRESO EN LA ARGENTINA En los Talleres Gráficos SERVICOP, en el mes de noviembre de 2011 Calle 50 Nº 742 • (1900) La Plata - Tel/Fax (0221) 421-3314 / 425-1732 E-mail: [email protected] • Web: www.imprentaservicop.com.ar revista del colegio de abogados de la plata Año LIII Nº 74 Director FELIPE PEDRO VILLARO AUTORIDADES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL LA PLATA CONSEJO DIRECTIVO Presidente: Dr. Pedro Martín AUGÉ Vicepresidente 1º: Dr. Fernando Pablo LEVENE Vicepresidente 2º: Dr. José María MARCHIONNI Secretario General: Dr. Guillermo Héctor BORDAGARAY Prosecretaria: Dra. María Verónica PICCONE Tesorería a cargo: Dra. Rosario Marcela SÁNCHEZ Protesorero: Dr. Marcelo Enrique AZZARRI Consejeros Titulares: Dr. Martín Jorge LASARTE Dr. Hugo Marcelo GARÓFALO Dra. María Cristina CIANFLONE Dr. Francisco José ALMADA Dr. Germán Maximiliano GLIEMMO Consejeros Suplentes Dra. Laura Marcela PALAZZO Dr. Juan Manuel GRANILLO FERNÁNDEZ Dr. Ricardo Miguel SALCEDO Dra. Nora Noemí CHEBEL Dr. Martín Ulises BOLPE Dra. Norma Edith ACEVEDO Dr. Laureano Camilo FABRÉ Dr. Juan Eduardo CANIGGIA Dra. Teresa Beatriz GAREIS TRIBUNAL DE DISCIPLINA Presidente Dr. Héctor Hugo GALESIO Vicepresidente Dr. Marcos BOLTON MOLINEUX Secretario Dr. Edgardo Nello ZANNINI Titulares Dr. Juan Miguel MAIZTEGUI Dra. Cristina Ester DELUCCHI Suplentes Dr. Daniel Oscar MANZOTTI Dra. Stella Maris RODRIGUEZ PIRANI Dra. Marcela Liliana VIEYRA Dra. Vanesa Carla SAGASTA Dr. Raúl Ernesto SISTI COMISIÓN DE PUBLICACIONES Presidente Dr. Laureano Camilo FABRÉ Miembros Dra. Patricia BERMEJO Dra. Gladys Mabel CARDONI Dr. Julio Eduardo CARO Dra. Cristina E. DELUCCHI Dra María Carolina FABRÉ Dra. Rita GAJATE Dr. Armando NERY Dra. María Verónica PICCONE Dra. Mariela PISCHEDDA Dra. Sara Esther ROZAS Dr. Alfredo Daniel RUBIO Dra. Ana Carolina SANTI Dra. María Eugenia SCANAVINO Dr. Felipe Pedro VILLARO ÁREA DE INFORMACIÓN Y PUBLICACIONES (Secretaría de Redacción) María Victoria ARGAÑARAZ Gabriela DI GIROLAMO Mirta IGLESIAS Tel: 0221 - 513 - 2227 e-mail: [email protected] COMITÉ DE REFERATO Director: Dr. Felipe Pedro Villaro Miembros DERECHO ADMINISTRATIVO Director: Dr. Oslvaldo Bezzi DERECHO AMBIENTAL Director: Dr. Carlos Abel Spirito DERECHO CIVIL Director: Dr. Jorge Perrino DERECHO COMERCIAL Director: Dr. José María Cruset DERECHO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE Director: Dra. Stella Maris Vío Quiroga DERECHO CONSTITUCIONAL Director: Dr. Miguel Ángel Benedetti ESTUDIOS LEGISLATIVOS Director: Dr. Miguel Oscar Berri DERECHO DEL CONSUMIDOR Director: Dr. Daniel Montes DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES Directora: Dra. Elvira Aranda FILOSOFÍA Y TEORÍA GRAL. DEL DERECHO Director: Dr. Javier Dente DERECHOS HUMANOS Directora: Dra. María Verónica Piccone DERECHO DE LA INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA Directora: Dra. Rita Gajate DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Directora: Dra. Liliana Etel Rapallini DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Director: Dr. Daniel Hugo Anglada DERECHO LABORAL Director: Dr. Miguel Ángel Abdelnur MEDIACIÓN Directora: Dra. Rosario Marcela Sánchez DERECHO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Director: Dr. Manuel E. Larrondo DERECHOS DEL NIÑO/A Y ADOLESCENTE Directora: Dra. Graciela Fontana DERECHO PENAL Director: Dr. Jorge Marín DERECHO DE PREVISIÓN Y SEGURIDAD SOCIAL Director: Dr. Alberto Antonio Insúa DERECHO PROCESAL CIVIL Director: Dr. Juan Manuel Hitters DERECHO PROCESAL PENAL Director: Dr. Héctor Manuel Granillo Fernández DERECHO PÚBLICO, PROV. Y MUNICIPAL Director: Dr. Carlos Hugo Praderio DERECHO REGISTRAL Directora: Dra. Patricia Beatriz Prusas DERECHO DE LA SALUD Directora: Dra. Claudia Brolese DERECHO DE SEGUROS Director: Dr. Jorge Bru DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES Directora: Dra. Teresa B. Gareis DERECHO TRIBUTARIO Y FINANCIERO Director: Dr. Rubén Darío Guerra DERECHO INFORMÁTICO Directora: Dra. Marina Mongiardino DERECHO POLÍTICO Director: Dr. José María Marchionni La responsabilidad por las ideas y opiniones expresadas en los artículos corresponde a su autor. Las mismas no constituyen necesariamente opinión institucional y pueden o no resultar coincidentes con la opinión del instituto correspondiente y/o los miembros del Comité de Referato SUMARIO La lex mercatoria aplicada a la compraventa mercantil internacional ................................................................................................17 Liliana Etel Rapallini Una pequeña cuestión procesal de interés notarial ..................................25 Pablo Esteban Sarín Realidades y perspectivas del derecho al acceso a la información pública ........................................................................................................................... 33 Jorge Luis Bastons Actuación del contador frente a los delitos de evasión ............................47 Marcelo Enrique Azzarri - Mauro Fernando Leturia Los hechos nuevos en el proceso civil y comercial, nacional y provincial........57 Juan Manuel Hitters - Andrés Ferreiro Los obstáculos que presenta la integración sudamericana: La importancia de los factores endógenos ...................................67 Mariela S. Comas Transacción y mediación en los procesos colectivos (Requisitos, alcances de la cosa juzgada e impugnación de acuerdos homologados en acciones de clase) ............................................77 Leandro J. Giannini Cuestiones de competencia en los procesos de insanía ..........................117 María Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Mabel Herrera 51º Encuentro de Institutos de Derecho Comercial de Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires - Ponencias del Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de La Plata ....................131 Dr. Manuel Belgrano Abogado Comercialista ...................................................133 Fernando J.J. Varela La responsabilidad bancaria por la omisión de adoptar medidas de seguridad en los establecimientos donde desempeñan su función .......................139 Estela Alicia Marmonti y Orfilia Di Leo Contrato de hospedaje y su visión en la actualidad ...........................................143 Carlos Javier Ontivero C o n t r a t o s d e C o o p e r a c i ó n . C o n s i d e r a c i o n e s a c e rc a d e l a operatividad actual de los mismos ...................................................................147 Orfilia Di Leo - Estela Alicia Marmonti Artículo 54 de la ley 19.550. Sociedades comerciales. Dolo o culpa del socio o del controlante ...............................................................................151 Estela Alicia Marmonti Aspectos prácticos de un “due diligence” (auditoría de compra) en el procedimiento de transferencia accionaria. ..............................................155 Germán D. Villano Renuncia no inscripta en la Dirección Provincial de Personas Jurídicas de un director de sociedad anónima y responsabilidad s o l i d a r i a p o r d e u d a s t r i b u t a r i a s p ro v i n c i a l e s d e p e r í o d o s posteriores a ella ............................................................................................161 Agustín Mario Trevisiol Reorganizaciones societarias e incapacidades de derecho ..................................167 Ariel F. Giménez Las verificaciones de créditos por multas fiscales: ¿son verdaderos “créditos” o “sanciones”? ..............................................................171 Carlos Ezequiel Garobbio El derecho que otorga el artículo 146 L.C.Q. al adquirente mediante un boleto de compra venta inmobiliaria debe ser de aplicación restrictiva, debiéndose valorar con rigurosidad las circunstancias fácticas arrimadas, para que no se constituya en una forma sencilla de sustraer bienes del activo concursal ............................................. 179 José María Cruset La continuación de la explotación de la empresa quebrada ¿Excepción o regla? Análisis de la actualidad, en torno a los nuevos tiempos .........................................................................................................183 Pablo Damián Martinez Buzzoni Los libros indispensables de los martilleros en el desarrollo de las subastas de bienes en el marco de la quiebra ............................................................ 189 Marcelo Alejandro David Rehabilitación del fallido ................................................................................193 Javier Rahman El artículo 3.575 del Código Civil a la luz y en concordancia con la ley 23.515. Comentario a fallo..................................................................197 María Alicia Donato Homenaje al doctor Carlos Santiago Fayt, Ministro Decano de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .............................. 213 Enrique Pedro Basla LA LEX MERCATORIA APLICADA A LA COMPRAVENTA MERCANTIL INTERNACIONAL Liliana Etel Rapallini * SUMARIO: 1. Solidez de la “lex mercatoria”. 2. Aporte de Organismos Internacionales. 3. Las reglas de Incoterms. 4. Conclusión sobre el aporte a la Compraventa Mercantil Internacional. 5. Ideas de cierre. 6. Referencias de investigación. 1. Solidez de la “lex mercatoria” El tema sugerido es propio de la ardua tarea de codificar al derecho del comercio internacional que compete a nutridos sectores sociales. Frecuentemente por no decir siempre, se asocia esta pretendida unificación con la idea de “lex mercatoria” o “ius mercatorum”. El postulado no es erróneo por cierto, considerando que desde la Edad Media y hasta nuestros días, el área de la transacción comercial extrafronteriza fue campo propicio para la fijación de pautas que minimicen los riesgos y simplifiquen las operaciones. Sin embargo, este plexo integrado sustancialmente por usos y costumbres e identificado con la idea de generación espontánea, comenzó a expandirse y también a cobrar universalidad a través de su creación sistematizada, al punto de ser hoy un interrogante si es menester unificar su contenido dando nacimiento a un Código único y de amplio contenido. Pero convengamos en que el crecimiento se debió en consecuencia, al nacimiento de fuente convencional internacional que captó las máximas y coordenadas derivadas de la práctica del comercio internacional. * Directora del Instituto de Derecho Internacional Privado del Colegio de Abogados de La Plata. Docente especializada de grado y de posgrado. 17 LA LEX MERCATORIA APLICADA A LA COMPRAVENTA MERCANTIL ... Varios han sido los matices del comercio internacional que recibieron y reciben tratamiento pero sin lugar a dudas, la compraventa mercantil internacional constituyó el puntal a partir del cual se resolvieron cuestiones subyacentes acordes a las necesidades sobrevinientes. 2. Aporte de Organismos Internacionales Prestigiosas Instituciones se han dedicado a lograr una cierta armonización normativa de los diferentes países como estadio previo a la unificación. De entre ellas se destaca fundamentalmente la CNUDMI (Comisión de Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional), la CCI (Cámara de Comercio Internacional) y en menor medida el UNIDROIT (Instituto para la Unificación del Derecho). La dimensión internacional adquirida ha llegado a consolidar el Derecho Uniforme del Comercio Internacional (DUCI); su consistencia se acerca a la búsqueda de la uniformidad de reglas entendidas como aspiración esencial del sistema, desplazando a la técnica conflictual propia de los casos con elementos extranjeros cuya resolución ocupa al Derecho Internacional Privado; es por excelencia un derecho previsor por sobre el tenor resolutivo. Por otra parte, cuando se alude a “derecho institucionalizado” se enfoca hacia aquel que obedece su existencia a una autoridad con función legisferante o bien, que emana de determinadas organizaciones competentes a tal fin. Así, es derecho institucional el dictado por los órganos propios de un bloque de integración y lo es también el elaborado dentro de organismos en el caso, internacionales. Los fenómenos de integración económica y jurídica propician un crecimiento inusitado del Derecho Internacional Privado institucional. Ahora bien, retomando la institucionalización del derecho comercial internacional y de su ejercicio, puedo acotar que el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT)1 con sede en Roma, es un organismo intergubernamental independiente que fuera creado en 1926 bajo el amparo de la Liga de las Naciones como órgano auxiliar; tras la desaparición de ésta fue restablecido en 1940 mediante un acuerdo conocido como el Estatuto de Unidroit. En la decisión que le da vida se indica que el objetivo del Instituto será el de promover la armonización y unificación del Derecho Privado. La labor desplegada que lo identifica, es la de haber creado una línea de proyección hacia la unificación de la contratación civil dentro de la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea. La Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil2 reconoce seme jante tenor desarrollando una frondosa misión al punto de ser vinculada de inmediato 1 2 International Institute for the Unification of Private Law. Conocida por su acrónico CNUDMI en español o UNCITRAL en inglés, fue establecida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 con el mandato la progresiva armonización y unificación del Derecho Mercantil Internacional. 18 LILIANA ETEL RAPALLINI a numerosas convenciones y leyes modelo sobre la materia. Vale como ejemplo, la conocida como Convención de Viena sobre Contratos de Compra Venta Internacional de Mercaderías de 1980 sobre la que retornaré en su referencia. El nacimiento entonces, de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional significó la aparición de un organismo con representatividad mundial destinado, reitero, a armonizar y a unificar los aspectos jurídicos del comercio internacional; recordábamos que de ella emana el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, pero su plexo se compone con leyes modelo elaboradas minuciosamente inclusive sobre temas ríspidos, como el de la insolvencia transfronteriza. De su obra frondosa por cierto, se rescata como trascendente a la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras que inicia una serie de documentos que culmina en 2002 con la Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional, el convenio de Viena de 1980 sobre Compraventa Mercantil Internacional, la Guía Jurídica sobre Operaciones de Comercio Compensatorio Internacional de 1992, la ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de 1997 y su correlativa guía de 2004, las Leyes Modelo sobre Firma Electrónica de 2001 y sobre Utilización de las Comunicaciones Electrónicas de 2005. En cuanto a la Cámara de Comercio Internacional (CCI) su sede se encuentra en París. Se presenta a sí misma como una organización empresarial mundial contando en su seno con el Tribunal Arbitral Internacional. Son de su elaboración las Reglas y Usos relativos a los Créditos Documentarios y al Sistema Bancario Internacional. De ella nacen los Incoterms. Todos los centros se identifican con espíritu de sentar reglas interpretativas respetuosas de los ordenamientos nacionales bajo la máxima de buena fe y la imposición de criterios de comportamiento razonables como más adelante veremos se ha volcado a la compraventa internacional de mercaderías. 3. Las reglas de Incoterms La denominada nueva “lex mercatoria” o nuevo “derecho de los comerciantes” constituye una realidad formada por los usos y prácticas comerciales de general aceptación en el comercio internacional, cuyo exacto contenido no siempre tiene una fácil verificación en la práctica debido a matices que los contratantes acuerdan modificando su literalidad. Estos usos y prácticas teñidas de habitualidad se generan a través de la utilización de determinadas cláusulas tipo o de contratos tipo, de la referencia a definiciones uniformes o decisiones arbitrales consensuadas. El nuevo “derecho de los comerciantes” así entendido por la permanente imprimación de actualidad, incide esencialmente en el campo de la contratación internacional y de los medios de pago que acompañan a estas operaciones.3 3 Consideremos que el pagaré electrónico es hoy una modalidad novedosa que va cobrando espacio en el tránsito mercantil internacional. 19 LA LEX MERCATORIA APLICADA A LA COMPRAVENTA MERCANTIL ... Con relación a su naturaleza, se acepta mayoritariamente la imposibilidad de equiparar este “derecho de los comerciantes” a un derecho estatal. Es así como los Incoterms –conjunto de cláusulas que identifican las diversas operaciones del comercio internacional- se presentan como parte del contenido de este nuevo “derecho de los comerciantes”. Su primera redacción data de 1936 y le suceden las de 1953, 1976, 1980, 1990, 2000 y la reciente actualización de 2010. Su naturaleza es meramente facultativa lo que implica que su aplicación dependa de la voluntad de las partes, éstas pueden además alterar su significado en la forma y sentido que estimen conveniente. 4.Conclusión sobre el aporte a la Compraventa Mercantil Internacional. Los Incoterms El listado de Icoterms conforma un plexo de acrónicos o siglas que, de espectro universal, concretan con claridad el significado de los principales términos utilizados en los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Con ello queda plasmado el vínculo existente entre la “lex mercatoria” de la que forman parte las reglas de Incoterms, y la aplicación de éstas al contrato de compraventa mercantil internacional de mercaderías. Ahora bien, en el entorno del comercio internacional la compraventa mercantil aparece como el contrato básico bajo cuyas normas se desenvuelve la importación y la exportación de mercancías; desde la óptica civilista el concepto estricto de compraventa indica a aquel contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar un precio por ella. El aditamento comercial está estrechamente ligado a la habitualidad y profesionalidad de, por lo menos, una de las partes del contrato o bien el ánimo de reventa y de lucro la identifica. El carácter consensual, la bilateralidad y la onerosidad son sus signos propios y comunes sea el negocio civil o comercial. Desde la técnica jurídica internacional se la ha definido como aquel contrato que aparece cuando su sinalagma funcional pone en contacto dos o más mercados nacionales o donde existe una conexión real de celebración o de cumplimiento en el extranjero siendo ley aplicable aquella de la prestación más característica siendo ésta, a su vez, la que económicamente prevalece acorde al fin previsible por la conducta de las partes. Pero no deja de ser interesante movilizar una relación por cierto enriquecedora, desde la óptica material o fáctica que ofrece su estructura. Para considerar entonces a una compraventa como internacional, se organizan diversos matices o juego entre sus elementos constitutivos: • el relativo a ser celebrada bajo un ordenamiento jurídico y ejecutada en otro siendo éste el de menor acatamiento en la actualidad y que solía llevar a multiplicidad de leyes en aquellas operaciones de “tracto” o entregas sucesivas en puntos intermedios; 20 LILIANA ETEL RAPALLINI • el relativo al domicilio o residencia habitual de los contratantes en Estados diferentes, siendo éste propicio para la especie civil; • el relativo al “situs” de los establecimientos comerciales en Estados diferentes, obviamente acertado para la especie comercial; • el relativo a la cuestión de traslación de las mercancías objeto del contrato de un Estado a otro; • el matiz mixto que se nutre de domicilio o residencia o establecimiento posicionados en Estados diferentes a lo que debe sumarse la traslación física de las mercancías; Empero, la disparidad legislativa existente aún mediando nutridas fuentes, causó inquietud al punto de ser los organismos internacionales los que tomaron las riendas del problema. El nacimiento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional significó la aparición de un organismo con representatividad mundial destinado a armonizar y a unificar los aspectos jurídicos del comercio internacional, como antes lo hiciera presente y de igual forma recordar que de ella emana el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías que Argentina ratificara por ley 22.765. Y precisamente, un ejemplo tangible de unificación son las reglas de Incoterms que a través de cláusulas vertidas en idioma inglés han universalizado prácticas rescatadas y acatadas para el contrato bajo estudio, constituyendo sabias pautas de interpretación de suma utilidad, sobre todo en los casos en que fuera necesario determinar el lugar de cumplimiento. Las distintas reglas o cláusulas Incoterms, no especifican todas las obligaciones derivadas del contrato de compraventa mercantil internacional de mercaderías, sino tan sólo los derechos y obligaciones de comprador y vendedor en cada uno de ellos. También se hace necesario clarificar que su uso es puntual a la relación contractual específica de compra venta, no siendo extensible al contrato de transporte. Antes de 2010, las reglas Incoterms de 2000 se agrupaban en cuatro categorías que resumían trece cláusulas; en el nuevo listado con vigencia a partir del 1 de enero de 2011, se reducen a once. Es así como desaparecen los componentes del grupo o categoría “D”4 y se reemplazan por DAT, por DAP y por DDP entendiendo como “entregado en terminal”, “entregado en plaza” y “entregado con derechos pagados”, respectivamente. Los grupos “E”, “F” y “C” permanecen sin modificaciones 5. 4 5 Desaparecen las siguientes reglas: DAF (entrega en frontera), DEF (entrega sobre buque), DEQ (entregada en muelle) y DDU (entregada con derechos no pagados). Grupo “E”: EXW (en fábrica); Grupo “F”: FCA (franco o libre al transportista)- FAS (franco al costado del buque)- FOB (franco a bordo); Grupo C: CFR (coste y flete)- CIF (costo, seguro y flete)- CPT (transporte pagado hasta puerto de destino o convenido)- CIP (transporte y seguro pagados hasta lugar de destino o convenido). 21 LA LEX MERCATORIA APLICADA A LA COMPRAVENTA MERCANTIL ... Como síntesis, cabe consignar que los Incoterms se aplican a los contratos internacionales de compraventa de mercaderías se lleven a cabo por vía marítima, aérea, terrestre –carretera o ferrocarril- e incluso multimodal; si éstos medios de transporte se abocan a contratos que tengan otro objeto no cabrá la aplicación de los Incoterms ni del específico Convenio de Viena de amplio ámbito espacial de aplicación dado el nutrido número de países que lo han ratificado. 5. Ideas de cierre La unificación del derecho es un fenómeno complejo que reviste varias modalidades. Una de ellas es la unificación interna que conduce a la armonización ideológica de un mismo ordenamiento. Le sucede la unificación internacional que tiende a superar las diferencias legislativas entre los derechos de Estados diferentes y que a su vez, puede revestir un alcance regional6. Esta última, puede asumir dos formas básicas y estaremos frente a la unificación del derecho en sentido estricto a través de la elaboración de un cuerpo único o bien, frente a la armonización internacional del derecho sentando criterios de base o principios vertebrales. La idea de codificación con vocación de universalidad quedó en el olvido, siendo la tendencia actual la de unificar ciertas normas de Derecho Internacional Privado en sectores materiales concretos. Las nuevas perspectivas ofrecen la presencia de cláusulas generosas que reduzcan las diferencias legislativas preservando la identidad jurídico- cultural. Visto así, la “lex mercatoria” en su contenido actual otorga respuesta satisfactoria no sólo de actualización permanente en su temática, sino también de actualización en las técnicas empleadas al ser codificada. Trasladada a la compraventa mercantil internacional de mercaderías, si bien las fuentes llevan años suficientes de vigencia supieron captar las premisas de la modernidad. Véase por ejemplo, que el Convenio de Viena pionero en la materia y de amplio campo espacial de vigencia está inspirado en un espíritu conciliador por sobre el carácter resolutivo o conflictual; de igual manera, la presencia de la buena fe así como el de razonabilidad sobreviven ante cualquier duda o ausencia de concepto. Consideremos, que el estudio del Derecho Internacional Privado tiene que partir de la especial situación que como realidad y disciplina jurídica ofrece en un momento histórico preciso. La noción de “situación de coyuntura” tiene especial valor y significación tanto para las disciplinas filosóficas como para las estrictamente sociales y económicas. Toda tentativa de conocer al Derecho Internacional Privado debe estar referida a una situación histórica y social concreta. La “lex mercatoria” respondió a las vicisitudes de todos los tiempos, perdurando en su vigencia. El foco de aplicación fue la compraventa mercantil internacional. En virtud de ella el abanico se fue ampliando. Lo loable es que pese a su dispersión, continúa siendo acatada, lo cual hace repensar sobre si es necesaria o no la forma- 6 Como lo es el caso de la Unión Europea e incluso el del Mercado Común del Sur. 22 LILIANA ETEL RAPALLINI ción de un cuerpo único que la contenga. Condensarla, conlleva el riesgo de atentar contra la permeabilidad de su actualización y la espontaneidad de su generación. 6. Referencias de Investigación - BORRAS, Alegría: “La proyección externa de la comunitarización del Derecho Privado”. En Diario La Ley nº 5611. Madrid, septiembre 13 de 2002. - BOUTIN, Gilberto: Derecho Internacional Privado. Ed. Maìtre Boutin. Panamá, 2006. Segunda Edición. Páginas 682, 686, 687. - BOUZA VIDAL, Nuria: Problemas de adaptación en Derecho Internacional Privado e Interregional. Ed. Tecnos. Madrid, 1977. Página 27. - BROTÓNS, Remiro Antonio: Derecho Internacional. Ed. McGraw-Hill- Madrid, 1997. - CALVO CARAVACA, Alfonso Luis- CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier: Derecho Internacional Privado. Ed. Comares. Granada, 2008. Volumen I, Quinta Edición. Página 61 a 66. - CALVO CARAVACA, Alfonso Luis- AREAL LUDUEÑA, Santiago: Cuestiones Actuales del Derecho Mercantil Internacional. Ed. Colex. Madrid, 2005. Página 349 a 497, 765, 995. - ESPUGLES MOTA, Carlos (Director)- PALAO MORENO, ESPINOSA CALABUIG, FERNÁNDEZ MASIÁ (Autores): Derecho del Comercio Internacional. Ed. Tirant Lo Blanch. Madrid, 2004. Página 208 a 237. - FAIREN GUILLEN, Víctor: Importancia de los Tribunales Consulares: El consulado de Mar de Valencia. Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Valencia. Valencia, 1983. - FERNANDEZ ROZAS, José Carlos- ARENAS GARCÍA, Rafael- de MIGUEL ASENSIO, Pedro: Derecho de los Negocios Internacionales. Ed. Iustel. Madrid, 2007. - FERNÁNDEZ ROSAS, José Carlos- SANCHEZ LORENZO, Sixto: Derecho Internacional Privado. Ed. Thomson Civitas. Cuarta Edición. Madrid, 2007. Páginas 33 a 40. - GONZÁLEZ CAMPOS- FERNÁNDEZ ROZAS- CALVO CARAVACA- VIRGÓS SORIANO- AMORES CONRADI- DOMINGUEZ LOZANO: Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Ed. Eurolex. Sexta Edición. Madrid, 1995. Página 141 y siguiente. - ILLESCAS ORTÍZ, Rafael- PERALES VISCASILLAS, Pilar: El Derecho Mercantil Internacional. El Derecho Uniforme. Ed. Ramón Areces. Madrid, 2003. Páginas 28, 31 y 58. - MORENO RODRÍGUEZ, José Antonio: Temas de contratación internacional, inversiones y arbitraje. Ed. Catena. Paraguay, 2006. Páginas 74, 76 ,101 y 106. - PEREZNIETO CASTRO, Leonel: Derecho Internacional Privado. Ed. Harla. México, 1991. Quinta Edición. Páginas 14 y siguientes. 23 LA LEX MERCATORIA APLICADA A LA COMPRAVENTA MERCANTIL ... - SANCHEZ CALERO, Fernando- SANCHEZ- CALERO GUILARTE, Juan: Instituciones del Derecho Mercantil. Ed. Thomson- Aranzadi- 30ª. Edición- Madrid, 2008. Páginas 64 y 97. - SANTOS BELANDRO, Rubén: Derecho Comercial Internacional. Asociación de Escribanos del Uruguay. Montevideo, 2008. Páginas 39, 47. 24 UNA PEQUEÑA CUESTIÓN PROCESAL DE INTERÉS NOTARIAL Pablo Esteban Sarín * La decisión de la Cámara Segunda de Apelaciones de La Plata (Sala I) que comento involucra una pequeña cuestión procesal de interés notarial. De acuerdo con esta doctrina judicial, el mandato dado para realizar gestiones judiciales sólo puede tener lugar si el mandatario es abogado. Si el mandatario no es abogado pero actúa asistido jurídicamente por otro abogado, el mandato tampoco es suficiente. La solución, a pesar de no ser novedosa y contar con jerarquizados precedentes, resultó sorpresiva para aquellos notarios con los que compartí la inquietud y ello justifica estas líneas. Ni el Código Civil ni el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires contienen disposiciones que avalen esta doctrina judicial, pero la Cámara no ha entrado en el análisis de esas leyes. Se ha ocupado sí, de la ley 5177, de ejercicio de la abogacía, cuyo artículo 92, impediría actuar como mandatario a quien no es abogado, aún contando con la asistencia jurídica de otro abogado. A mi modo de ver las cosas, ésto es la creación del derecho paralelo, como lo definía Alberto D. Molinario 1. Motivan mi posición las siguientes consideraciones: El Código Civil dispone que existe mandato “cuando una parte da a la otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta, un acto jurídico, o una serie de actos de esa naturaleza” (art. 1869). Pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos, susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, o extinción de derechos (art. 1889). Los actos procesales, son indudablemente una clase particular de actos jurídicos. Asimismo, en la actuación judicial pueden darse muchos otros actos jurídicos, como el pago, la transacción, la renuncia de derechos, cesión de derechos, etc., todos actos tales que pueden ser hechos por medio de un mandatario (arts. 724, 832, 868, 1444, 1881, 1882 y concs. del Cód. Civil). * Abogado matriculado en el Colegio de Abogados de La Plata 1 MOLINARIO Alberto D., Del interés lucrativo contractual y cuestiones conexas, ED 43-1155, nota 3. 25 UNA PEQUEÑA CUESTIÓN PROCESAL DE INTERÉS NOTARIAL La actuación en juicio está indudablemente comprendida en el mandato y el Código expresamente así lo dispone el artículo 1970 inc. 6°: las disposiciones de este título, son aplicables [...] a las procuraciones judiciales, en todo lo que no se opongan las disposiciones del código de procedimientos. La limitación fijada por D. Vélez Sársfield fue congruente con el artículo 67 inc. 11 de la Constitución de 1960, actual 75, inc. 12. Ahora bien, el Código Procesal no contiene una prohibición o una restricción que haga aplicable la limitación mentada por el artículo 1970, inc. 6° del Código Civil, sino que, por el contrario, su artículo 46 dispone que la persona que se presente en juicio, por un derecho que no sea propio, aunque le competa ejercerlo en virtud de una representación legal, deberá acompañar con su primer escrito los documentos que acrediten el carácter que inviste. Esta norma se refiere a “toda persona” que ejerza un derecho que no sea propio y no a “todo abogado” que ejercite un derecho que no sea propio. No contiene siquiera una tácita prohibición o restricción. El artículo siguiente, menta a los letrados apoderados, es decir cuando los abogados actúan directamente en juicio en representación voluntaria de sus defendidos. Destaco que tampoco este artículo exige que la representación en juicio deba ser exclusivamente cubierta por abogados. Deber y poder son categorías deontológicas bien diversas. Desde ya que si los mandatarios no fueren abogados, necesariamente deberán contar con patrocinio letrado, puesto que la asistencia jurídica sí está expresamente exigida por los artículos 56 y 57 del mismo Código. En resumidas cuentas, nuestro Código Procesal contiene una doble exigencia: por un lado acreditar la legitimación para actuar en nombre de otros, y al mismo tiempo contar con patrocinio letrado. No encuentro en el mismo cuerpo legal norma o principio jurídico que determine que necesariamente ambas exigencias deban concurrir en una misma persona. Sin embargo en el caso comentado, en ambas instancias se decidió lo contrario, estableciendo que sólo pueden actuar como apoderados quienes al mismo tiempo sean abogados. Esa decisión fue esencialmente fundada en el artículo 92 de la ley 5177 y en precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, sin consideración de las restantes normas que son aplicables al caso. Desde mi punto de vista, ni el artículo 92 de la ley 5177, ni la doctrina de la Suprema Corte, constituyen un fundamento correcto para resolver el caso. La primera objeción a los fundamentos dados, es que el artículo 92 de la ley 5177 no se encuentra vigente. Se ha resuelto un caso en base a una norma que fue derogada en 1968. Pero aún suponiéndola no derogada, también es poco convincente que ese artículo 92 contenga la prohibición exigida por el artículo 1970 inc. 6º del Código Civil. El artículo 92 de la ley 5177 (originalmente art. 189) se encuentra dentro de un título que regula las intervenciones de las partes en el proceso civil y comercial. Ello fue así, porque la misma ley 5177 a través de su artículo 274 derogó el capítulo 3º, título I del Código de Procedimientos (arts. 35 a 38) que regulaba “De la defensa 26 PABLO ESTEBAN SARÍN y representación en juicio. Domicilio” 2. Es decir, la ley 5177 fue modificatoria del Código de Procedimientos en lo civil y comercial que regía desde 1905 (ley 2958, 1905-1968). Con la sanción del Código actual (ley 7425, 1968) el anterior Código de Procedimientos y esas disposiciones de la ley 5177 quedaron derogadas. El artículo 835 (hoy art. 862) expresamente dispone: “Al entrar en vigencia este Código, quedarán derogados el Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial (ley 2958) y sus modificaciones, Excepto el 3º apartado del artículo 27, según texto de la ley 7032, que oportunamente deberá incorporarse a la ley Orgánica del Poder Judicial); leyes 2183, 3532, 3734 arts. 1º y 3º; art. 6º de la ley 4387; decreto ley 4003/65 y toda otra disposición legal o reglamentaria que se oponga a lo dispuesto en el presente Código”. Con lo cual, es evidente que la disposición que la Cámara utilizó para resolver el asunto carece de vigencia desde que comenzó a regir el actual Código Procesal, esto es, desde el 1º de febrero de 1969. Pero aún bajo el hipotético supuesto que ese artículo 92 estuviese vigente, entiendo que la solución no debería ser distinta. El sentido de este artículo no era disponer que sólo los abogados pudieran ser apoderados, sino sustituir el artículo 35 del Código anterior que habilitaba la intervención en juicio sin patrocinio. Este artículo disponía: “Toda persona que litigue por un derecho propio puede o no valerse de la dirección de letrado para defenderse y ejercitar en juicio sus acciones”. Esa era la finalidad del artículo 189 de la ley 5177 y no, como parecería creerse, limitar solamente el apoderamiento a los abogados. Este artículo dispone: “Salvo los casos de representación obligatoria sancionados por las leyes en vigencia, toda persona puede comparecer por derecho propio, en juicio, siempre que actúe con patrocinio letrado, sin perjuicio de que conforme a las leyes del mandato pueda hacerse representar por abogado o procurador de la matrícula”. La norma establece dos supuestos perfectamente claros: el ejercicio de un derecho que es propio, con debido patrocinio, o en su defecto, la simplificación por medio de la confusión del mandatario con el abogado o procurador. ¿Pero dispone la ley que sólo pueden ser apoderados los abogados o los procuradores? No, no lo dispone. ¿Exige que sólo los abogados o los procuradores sean mandatarios en asuntos judiciales? La respuesta negativa también se impone. Esta ley no prohíbe el mandato judicial conferido a quien no es abogado, ni expresamente dispone que el mandatario deba ser abogado. Simplemente dispone que quienes actúen en juicio pueden hacerlo personalmente asistidos por un abogado, o si lo desean, pueden hacerse representar por un abogado o un procurador. Tratándose de este último supuesto, inclusive, el abogado puede ser asistido por otro letrado patrocinante o no, según lo estime mejor para la defensa3. Nuevamente, 2 3 Artículo 274: Quedan derogadas las leyes núms. 3527 y 4265, capítulo 3º del Título I del Código de Procedimientos en lo civil y comercial y las disposiciones que se opongan a la presente ley.” (AdLA, VII-1071). GOZAÍNI Osvaldo A. distingue claramente entre la representación y la asistencia jurídica “La persona 27 UNA PEQUEÑA CUESTIÓN PROCESAL DE INTERÉS NOTARIAL pueden no significa deben; y la mención de un supuesto de hecho por la norma, no lo transforma en obligatorio si no existe una prohibición de los otros posibles 4. Nuestro sistema legal en materia de representación voluntaria para actuar en juicio está regido por el Código Civil y por el Código Procesal, pues son los cuerpos que contienen las únicas disposiciones vigentes. Ninguno de esos códigos exige que el apoderado deba ser abogado. Sí exige una dirección, asistencia o patrocinio letrado. De modo que bajo esta legislación pueden darse los siguiente supuestos: (i) actuación por derecho propio con patrocinio letrado; (ii) actuación en nombre de otro con patrocinio letrado (iii) actuación en nombre de otro por un letrado; (iv) actuación en nombre de otro por un letrado, que al mismo tiempo es patrocinado por otro. Éstos son los supuestos legalmente habilitados por el Código Civil y el Código de Procedimientos (art. 1970, inc. 6º y arts. 46, 47, 56 y 57, respectivamente). Sin prohibición legal, los jueces no poseen habilitación constitucional para exigir conductas determinadas. Ésto es un principio de derecho político, hoy algo debilitado cuya efectiva vigencia debe ser restaurada. El artículo 19 de la Constitución Nacional dispone que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. Si no existe una prohibición expresa en la ley procesal que haga efectiva la disposición del artículo 1970 inc. 6° del Código Civil, debe serle respetado el derecho a los mandantes de otorgar mandato para asuntos judiciales a sus personas de confianza, para que asistidos por abogados actúen en el foro. Cierto es, que la Cámara también fundó su decisión en determinados precedentes de la Suprema Corte de Justicia. Fueron citados cuatro fallos, los que, en razón del artículo 161, inc. 3º, ap. “a” de la Constitución Provincial, merecen ser analizados. 4 capaz de hecho y de derecho puede resolver su presentación en juicio a través de otros que lo representen. La autonomía de la voluntad le permite decidir la intervención directa o la delegación en un tercero, que a tales fines, estará regido jurídicamente por las disposiciones del contrato de mandato (arts. 1869 y ss. del Código Civil). Otra cosa es la asistencia jurídica por la cual quien pueda ser o constituirse en parte procesal debe concurrir bajo el patrocinio de abogado, o confiriendo a éste la representación del proceso” (GOZAÍNI O.A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, comentado y anotado, t. 1, p. 136. Ed. La Ley, 2003). El tribunal invocó la autoridad de MORELLO Augusto M. quien en sus “Códigos” sostuvo “en el supuesto de la representación convencional, sólo es posible que sea ejercida por abogados o procuradores inscriptos en la pertinente matrícula (arts. 1, 80, ley 5177; art. 2, ley 22.192). Por las citas legales, esta opinión parece más vinculada con la exigencia de que el letrado apoderado esté matriculado, que con la exigencia de que el apoderado deba ser abogado (MORELLO Augusto Mario, SOSA Gualberto Lucas, BERIZONCE Roberto Omar, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, 2° edición, p. 872). Además, existe otro factor importante en la interpretación de nuestra ley procesal: el Proyecto de Código que sirvió de base al Código actual disponía en su artículo 22 lo mismo que la ley 5177, y sin embargo ese texto no se convirtió en ley. Es evidente que lo suprimido no puede ser lo querido. Por el contrario, el antecedente directo de los arts. 46 y 47 de nuestra ley procesal, son los arts. 41 y 42 del Código de 1905-1968 (ley 2895). Con lo cual, resulta inevitable arribar a la conclusión que el legislador de 1968 se apartó de las disposiciones de la ley 5177 (utilizó la versión publicada por MORELLO Augusto M., La reforma procesal en Buenos Aires, p. 556 y ss. Editora Platense, La Plata, 1967). 28 PABLO ESTEBAN SARÍN El primero de ellos (B. 41.594, “De Álzaga Unzué, Félix. Demanda de inconstitucionalidad”, sent. del 11 de diciembre de 1956) no guarda relación directa con el tema tratado, pues la discusión resuelta por el Tribunal versaba sobre la interpretación del mandato, y más concretamente si el mandato dado para “promover demanda de inconstitucionalidad” y para “cobrar y percibir” significaba también poder para “repetir”. No había en el caso cuestión sobre la aptitud para actuar en juicio, sino sobre el alcance del mandato dado. El segundo caso (B. 42.308, “Cervecería Bieckert S.A. s. Demanda de inconstitucionalidad”, sent. del 26 de febrero de 1957) sí guarda una relación directa. Se discutió si José Luis Fernández, como apoderado de Cervecería Bieckert S.A. podía representar a la sociedad en juicio. La Corte entendió que ello no era posible, por dos motivos: porque no obstante el mandato dado, la representación de la sociedad recaía en el directorio a través de su presidente y además –y aquí lo importante– sostuvo la Corte que del mandato surgía que el mandante no era profesional del derecho y que carecía de significación la circunstancia de que actúe con patrocinio letrado, porque esta franquicia sólo se acuerda a la actuación por propio derecho (ambas consideraciones jurídicas carecen de cita legal). Aquí sí se trató la cuestión, pero lamentablemente la falta de cita legal hace poco valioso el dictum pues es imposible saber en razón de cuáles normas jurídicas la Corte arribó a esa decisión (art. 171, Const. Prov. Bs. As.). En el tercer caso (Ac. 9312 “Cecchini, Narciso vs. Hourcade y Cía S.R.L., cumplimiento de contrato”, sent. del 7 de julio de 1966) se juzgó la validez de un consentimiento dado en juicio en un “otro/sí digo” por un mandatario que no era abogado. La Corte entendió que esa ratificación era ineficaz, no sólo porque el poder especial conferido a dicho mandatario era para escriturar y percibir el precio de la venta, pero no lo autorizaba para comprometer en juicio a su mandante, sino también porque, salvo el caso de representación legal, nadie puede en los Tribunales ordinarios de la Provincia, actuar en Justicia en nombre de otro sin ser abogado o procurador, condición que no invocaba el mandatario en ese caso. Ambas consideraciones estaban fundadas en los artículos 1879, 1884, 1888, 1946 y concordantes del Código Civil y en el artículo 189 de la ley 5177, como asimismo en los precedentes de la propia Corte antes mencionados. Aquí sí, al existir un fundamento normativo, se comprende y la doctrina legal (art. 149, inc. 4º, ap. “a” de la Constitución Provincial de 1934; art. 171 inc. 4º, ap. “a” de la de 1994). El último caso citado (Ac. 55.246, “Coloma, David Antonio c. Galdeano, Serafín. Rendición de cuentas”, sent. del 8 de octubre de 1996) se circunscribió al tratamiento de la validez de la actuación en juicio como gestor de negocios invocada en los términos del artículo 48 del Código Procesal, por quien no era abogado. La Corte sostuvo que no era válida pues en la Provincia nadie puede actuar ante los tribunales en nombre de otro sin ser abogado o procurador inscripto en la matrícula de abogados o en la de procuradores. Este juicio, se fundó en el artículo 110 de la ley 5177 y en los precedentes antes comentados. Los cuatro casos merecen distinto tratamiento y clasificación por diversos motivos. El primero de ellos (“De Álzaga Unzué”) no guarda ninguna relación con el caso comentado, de modo que prescindo de su tratamiento. De los dos siguientes 29 UNA PEQUEÑA CUESTIÓN PROCESAL DE INTERÉS NOTARIAL (“Cervecería Bieckert” y “Cecchini”) son ostensiblemente diferentes y diferente también es el poder de convicción de las sentencias. En el primer caso, resulta sumamente dudoso que la sociedad anónima no haya podido conferir poder a un tercero para que patrocinado actúe en juicio en nombre de la sociedad. Lo contrario importaría que sólo el director de la sociedad debía intervenir en juicio en defensa de los intereses de la sociedad, lo que resulta sumamente forzado. Además, no he encontrado norma jurídica que así lo impusiera, y la Corte tampoco la ha indicado. Por otra parte, es valedero tener en cuenta que la cuestión principal, no versó sobre la aptitud legal del mandatario para actuar en juicio, con patrocinio, sino en la aptitud del mandatario para representar a la sociedad anónima, lo cual es bastante diferente al caso que motiva este comentario. El tercer caso, goza ya de mayor fundamento, y entra de lleno en la cuestión que nos interesa. A pesar de que aparentemente en este caso el mandatario carecía de poder suficiente para actuar en juicio, la Corte sin lugar a dudas indicó que no podía actuar en juicio a nombre de otro, quien no era abogado o procurador inscripto en la matrícula. No se desprende de la sentencia si en este supuesto el mandatario poseía o no poseía patrocinio letrado, pero con razón o sin ella, este caso fue resuelto sobre la base del Código de Procedimientos anteriormente vigente, modificado por la ley 5177; lo cual según antes he dicho, poseía una influencia capital en el asunto. Es decir, podría haber sido un correcto precedente, hasta 1969. Por el contrario, una suerte completamente diferente tiene el caso resuelto en 1996 (“Coloma”), donde las disposiciones de la ley 5177 invocadas por la Corte fueron derogadas por la ley 7425. Creo que las primeras tres citas están mal invocadas como precedentes que avalen la decisión que critico, por las propias particularidades de cada caso, ya reseñadas y por el cambio legislativo. El último fallo (“Coloma”) sí es la doctrina legal obligatoria para la Cámara, aunque desde ya, no por obligatoria debe ser necesariamente correcta. La Suprema Corte repitió su doctrina derivada de juicios anteriores, sin considerar el cambio normativo operado en 1968 5. Entiendo que el criterio debe ser revisado y ajustado a la luz de la legislación actualmente vigente. Como creo que ha quedado demostrado, este criterio judicial resulta infundado e inútilmente restrictivo. Es infundado, porque como sostuve, no existe la prohibición exigida por el Código Civil para que el mandato judicial sólo pueda ser conferido a abogados. Es inútilmente restrictivo, porque esa prohibición judicial no tutela un interés concreto que la justifique. No caben dudas de que es perfectamente legal el apoderamiento dado a quien no es abogado, para que asistido por un letrado, intervenga en juicio en la representación de los intereses de su mandante. Por ello sostuve, como decía Alberto D. Molinario, que se trata del derecho paralelo: la creación judicial de una regla de derecho, sin declaración de inconstitucionalidad del derecho vigente. 5 El decreto 2885/01, como el anterior (dec. 180/87) al ordenar el texto de la ley 5177 debieron tener presente el juego de los artículos 274 de la ley 5177 y 835 de la ley 7425 y consecuentemente indicar como derogado el Título I, capítulo primero de la ley 5177. 30 PABLO ESTEBAN SARÍN Pero, en tanto y en cuanto el mismo no sea modificado, conviene que los notarios lo tengan presente, a fin de un mejor asesoramiento, sea anticipando que algunos tribunales exigen que el mandatario sea abogado o previendo las facultades necesarias para que el mandatario que no es abogado pueda sustituir el poder a favor de un abogado de su confianza. La Plata, 27 de agosto de 2009. AUTOS Y VISTOS; CONSIDERANDO: I) Que se alza la codemandada Julia Raquel Bogado Iglesias contra la resolución de fs. 197, mediante la cual la señora “iudex a-quo” la intima para que en el término de 10 días subsane la personería invocada respecto de Lydia Constancia Iglesias. II) Que en la Provincia de Buenos Aires nadie puede actuar ante los tribunales en nombre de otro sin ser abogado o procurador inscripto en la matrícula de abogados o en la de procuradores, con la salvedad prevista por el art. 93 de la ley 5177 (arts. 92 ley cit.; 46 y sigtes. del Código Procesal; SCBA, Ac. y Sent. 1956-VI-326; 1957-I-203; 1966-I-885; Ac. 55.246, del 8-10-96). Es decir, de conformidad con las distintas normas que regulan lo atinente a la forma de actuar en juicio y a la acreditación de la personería invocada, no es posible actuar ante los tribunales de justicia en nombre de otro sin ser abogado o procurador inscripto en la matrícula respectiva, salvo los casos de representación legal expresamente contemplados, de modo que habiéndose dado mandato a un tercero que no alegó y menos demostró tener título e inscripción en la matrícula que lo faculte para asumir la representación en autos de otra persona, debe suplir su inhabilidad sustituyendo el poder en un abogado (esta Sala causa 101.392, reg. Sent. 11/04; esta Cámara, Sala III, causas 89.081, reg. int. 425/02; 99.538, reg. int. 37/03; 101.058, reg. int. 253/03; Cám. 1º Sala I, Mar del Plata, causa 111.395, reg. int. 1275/99; 129.891, reg. int. 153/05; Cam. San Isidro, Sala III, causa 54.648, reg. int. 67/91; Cám. San Martín, Sala II, causa 53.763, reg. sent. 356/03; Cám. Lomas de Zamora, Sala I, causa 58.130, reg. int. 208/04). Por consiguiente, el poder genera cuya copia obra a fs. 186/190 vta. otorgado por Lydia Constancia Iglesias a favor de su hija Julia Raquel Bogado Iglesias en modo alguno faculta a ésta para actuar en juicio en nombre de su poderdante, pues tratándose de una representación voluntaria, su participación personal –aunque sea con patrocinio letrado como acontención al iniciar las actuaciones– no se encuentra permitida (arts. 1, 92 ley 5177, texto ordenado según decreto 2885/01; 46 y 47 Código Procesal; esta Sala, causa 104.587, reg. Int. 02/06). Por ello, se confirma la apelada resolución de fs. 197, con costas a la recurrente (at. 69 Código Procesal. Reg. Not. Dev. –Jaime Oscar López Muro. Juez. –Patricia Ferrer. Juez. –Carlos Romero Mc Intosh. Secretario. Registrado bajo nº 213 Lº int. Sala I. 31 REALIDADES Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA1 Jorge Luis Bastons SUMARIO: 1. Preludio. 2. El derecho de acceso a la información pública en el ordenamiento jurídico argentino. 3. El acceso a la información pública como mecanismo de control y participación ciudadana en nuestra jurisprudencia. 4. El derecho de acceso a la información en el ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. 4.1 La Corte IDH declara en “Claude Reyes y otros c/Chile” que el acceso a la información pública está receptado por el Art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica. 5. Coda. 1. Preludio El derecho al acceso a la información pública encuentra su fundamento en las propias bases del sistema representativo y republicano de gobierno, ya que no hay sociedad civil libre, ni civilizada, que no se asiente en el primero de los presupuestos que la viabilizan, el conocimiento de lo que el Estado hace y deja de hacer, para así poder controlarlo y cambiarlo conforme procedimientos legítimos y legales que permitan una articulación razonable entre el Estado y esa sociedad que, a partir de sus actos u omisiones, alentará o desalentará la expansión o retracción tanto del poder de su Estado, como de sí misma. Para decirlo muy sintéticamente, este andamiaje, este engranaje razonable entre la sociedad civil y el Estado mal podrá operar si la ciudadanía careciera o tuviese manifiestamente restringidas las posibilidades de acceder a la información pública. 1 El presente trabajo es tributario del publicado en coautoría con la Dra. ELIADES Analía en la obra colectiva “Derecho Público para Administrativistas”, BASTONS, Jorge Luis (Director), bajo el título “El derecho de acceso a la información pública. Derecho humano y herramienta fundamental para la realización de un control democrático de la actividad administrativa”, Pp.95-125, Librería Editora Platense, 2008, La Plata. 33 REALIDADES Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO AL ACCESO A LA ... Y como el tema que aquí nos ocupa, es ni más ni menos que el derecho al acceso a la información, ejerzamos y potenciemos entonces nuestro poder ciudadano para descubrir algunas de las herramientas legales que garantizan la continuidad de nuestra propia y tautológica condición de ciudadanos. Por ende, el derecho de acceso a la información pública presenta tanto desde su concepción teórica como en su consecuente ejercicio, múltiples implicancias. Ello se debe a que su existencia constituye uno de los pilares trascendentales del funcionamiento de la democracia, ya que ésta mal podría reputarse tal, si no diera cuenta, por ejemplo, de la publicidad de los actos de gobierno. El derecho de acceso a la información pública implica la concreción del derecho humano a la libertad de expresión en toda su amplitud, por lo que comprende tanto la facultad de solicitar, buscar, dar y recibir información. A su vez, el derecho de acceso a la información guarda una íntima relación con otros derechos fundamentales. En tal sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe del año 2002, tiene dicho: “En un sistema democrático representativo y participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales de participación política, votación, educación y asociación, entre otros, a través de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información. La publicidad de la información permite que el ciudadano pueda controlar (la gestión pública), no sólo por medio de una constatación de los mismos con la ley, que los gobernantes han jurado cumplir, sino también ejerciendo el derecho de petición y de obtener una transparente rendición de cuentas. El acceso a la información, a la vez de conformarse como un aspecto importante de la libertad de expresión, se conforma como un derecho que fomenta la autonomía de las personas, y que les permite la realización de un plan de vida que se ajuste a su libre decisión”2. Algunas implicancias del derecho de acceso a la información pública: • Concreción del derecho a buscar y recibir información. La correspondencia entre el deber de informar de la Administración y el derecho a la información de los ciudadanos. • Reconocimiento y garantía de una institución política fundamental: la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político. Permite que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones e incluso ponderar las contrapuestas. 2 Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002. Capítulo IV. Libertad de Expresión y Pobreza. “El acceso a la información pública como ejercicio de la libertad de expresión de los pobres”. Puntos 16 y 17. Fuente: página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. www.cidh.org 34 JORGE LUIS BASTONS • Instrumento para efectivizar el Principio de Transparencia administrativa, de gestión y de los actos de gobierno. Instrumento para la realización de un control democrático sobre la actividad administrativa. • Fomento y garantía de participación de modo más responsable en los asuntos públicos. Instrumento necesario para una correcta formación de la voluntad democrática. • Afianzamiento del sistema de relaciones democráticas auspiciado por la Constitución, así como el ejercicio efectivo de otros derechos y libertades. • Derecho a la igualdad. Tratamiento común de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración Pública (no como “administrados” sino como “ciudadanos”). • Debilitamiento de la línea divisoria entre gobernantes y gobernados en una democracia participativa. Como consecuencia del derecho de acceso a la información pública, surge la obligación del Estado de evitar establecer restricciones –de cualquier tipo, incluyendo las económicas -, que impliquen discriminación en el acceso a la información. La Argentina, como Estado parte del Pacto de San José de Costa Rica se ha obligado, entre otras cosas, a “garantizar “ el pleno y libre ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, la Corte ha dicho que esta obligación implica: “El deber de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos en la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”3. 2. El derecho de acceso a la información pública en el ordenamiento jurídico argentino La Constitución Argentina (1853-1860) ya consagraba la libertad de imprenta en sus artículos 14 y 32. Con la reforma constitucional de 1994, se le otorgó jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos por intermedio de su artículo 3 Véase, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C nº 4, párr. 166. 35 REALIDADES Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO AL ACCESO A LA ... 75 inciso 22, incorporándose así el Pacto de San José de Costa Rica, el cual por su artículo 13 consagra el derecho a dar, recibir y difundir información. Asimismo en el Capítulo II de la Carta Magna Argentina (“Nuevos derechos y garantías”) se estableció por su artículo 41 el derecho a ser provisto de información ambiental por las autoridades públicas y el correlativo deber de las mismas. En el orden normativo específico, a nivel nacional se ha dictado el decreto 1172/03 (B.O.: 4/12/2003) por el cual se aprueban los Reglamentos Generales de Audiencias Públicas para el Poder Ejecutivo Nacional, para la Publicidad de la Gestión de Intereses en dicho ámbito. Asimismo se establecen las pautas para la elaboración participativa de normas, el acceso a la información pública y las reuniones abiertas de los entes reguladores de los servicios públicos. Por su parte, la ley 25.831 ha establecido el Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental (B.O.: 7/01/2004), norma que ha marcado un importante logro en la materia. La ley establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado, tanto en el ámbito nacional como provincial, municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, como así también de entes autárquicos y empresas prestadoras de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas. En el art. 3º se establece que para acceder a la información ambiental no será necesario acreditar razones ni interés determinado. A su vez, y en el caso específico, el Estatuto del Periodista Profesional, ley 12.908, establece en su artículo 13 que el periodista tiene derecho al “acceso libre a toda fuente de información de interés público”. 3. El acceso a la información pública como mecanismo de control y participación ciudadana en nuestra jurisprudencia - Caso “Gantus”: la SCBA autoriza vía habeas data el acceso a la información pública4. El actor interpuso acción de amparo ante el Juez de grado denunciando la omisión en que incurrió el Servicio Penitenciario –Ministerio de Justicia- con relación a los pedidos de vista del expediente administrativo así como del suministro de copias autenticadas respecto de todo lo actuado respecto de su persona, cuando en su condición de interno de la unidad carcelaria N° 1 de Olmos (en la que se hallaba cumpliendo una pena privativa de la libertad), sufriera una lesión física fungiendo como habitual camarero de la misma. 4 Ver nuestro comentario al fallo “Gantus, José L. c/Estado Nacional -Poder Ejecutivo- y otros”, Suprema Corte Bs. As. (3/12/2008): “La Suprema Corte de Buenos Aires le peina las alas al derecho de acceso a la información pública” en la revista Abeledo –Perrot // Buenos Aires, Carlos Camps (Director), N° 7, julio 2010, págs. 776-784. 36 JORGE LUIS BASTONS Si bien en primera instancia se le hace lugar a la petición de la actora, la Cámara de apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata le revocó la sentencia, llegando por vía extraordinaria ante la SCBA, la cual reconoció el derecho del Sr. José Gantus a asirse de la información requerida a pesar de habérsele hecho parcial entrega de la misma por el Servicio Penitenciario con anterioridad a su presentación judicial. En su oportunidad dijimos: “Fallos como éste, que le peinan las alas al Estado de Derecho, evidencian por otra parte la necesidad de seguir bregando por la profundización de un cambio cultural en las organizaciones públicas para ir desde la actual concepción del poder (basada en el silencio y el secreto) a una cultura de la apertura y transparencia. Anhelo que, aunque no exento de candor, esperamos verlo igualmente concretado en vida”5. - Caso del diario “La Voz del Interior” contra el Ente de Servicios Públicos (ERSEP) en Córdoba: acceso a las actas de directorio del organismo en el marco de una investigación periodística6 El periódico “La Voz del Interior” de la Provincia de Córdoba, en Argentina, en su cobertura periodística suministró amplia información sobre la contaminación de aguas con nitrato en 13 barrios de la ciudad de Córdoba. El ERSEP es el organismo público estatal de contralor del servicio del agua potable, entre otros. Una periodista del medio solicita acceder a las actas del organismo, en búsqueda de mayores datos para informar a la ciudadanía. El organismo estatal le negó acceder a esa información que era relevante y de especial interés para la salud pública. Finalmente, el medio de comunicación interpuso una acción de amparo ante la Justicia cordobesa solicitando el acceso a las actas del Directorio del ERSEP, las que, como sostiene la ley local son “públicas”. El amparo fue admitido, y la juez interviniente determinó el accionar irrazonable, ilegal, arbitrario e infundado del organismo demandado y en una extensa y razonada sentencia destacó la importancia del acceso a la información pública, no sólo para los periodistas sino para los ciudadanos en general. Finalmente, en sede judicial, y ante el litigio, el organismo puso a disposición de “La Voz del Interior” las actas requeridas. Después de un denodado esfuerzo del medio y de sus periodistas en defensa del ejercicio del derecho a acceder a la información y de la tarea periodística, el ocultamiento, el oscurantismo y la impunidad de un organismo oficial pudieron ser revertidos. 5 6 Idem nota anterior. Autos “La Voz del Interior S.A. c/Ente Regulador de los Servicios Públicos (ERSEP) s/Amparo”. Argentina. Expte. Nº 586987/36. Córdoba, 26 de agosto de 2004. Decisiorio de la Juez Provincial de primera instancia en lo Civil y Comercial de 48ª Nominación de la Ciudad de Córdoba, Dra. Raquel Villagra de Vidal. Este pronunciamiento de primera instancia fue confirmado por la Cámara Tercera Civil y Comercial de Apelaciones de la Provincia de Córdoba mediante sentencia Nro. 90, 21-10-04. Integración de la Cámara: Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera. 37 REALIDADES Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO AL ACCESO A LA ... - Vecinos que solicitan información a la Municipalidad de Bahía Blanca (Buenos Aires) sobre beneficiarios de planes sociales que administra la Comuna. Este interesante caso, protagonizado por vecinos, tuvo lugar en la ciudad de Bahía Blanca, al sur de la Provincia de Buenos Aires, y se originó en la petición de dos vecinos que pidieron al Municipio de su localidad la “información relacionada con los beneficiarios de planes sociales y/o de empleos y/o subsidios que administra la Comuna (Programa Jefes de Hogar, entre otros)”. La Administración municipal respondió que el expediente se había extraviado y que no podía dar tal información puesto que “se quiere resguardar la identidad de las personas”. También sostuvo que los peticionantes no tenían legitimación activa para solicitar tal información puesto que no tenían interés legítimo ni derecho subjetivo para hacer tal petición. Los vecinos fueron a la Justicia. Así, el juez que intervino7, dio lugar al reclamo de los vecinos. Para ello, fundamentó su decisión en las leyes existentes en la Provincia de Buenos Aires, en cuanto sostienen que “la democratización de la Administración Pública, entendida como la realización de todas las acciones necesarias con el objeto de involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la Sociedad Civil en la formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública” habilitan a dar tal información. También citó a las leyes provinciales en cuanto sostienen la necesidad de “asegurar la transparencia de la función pública, difundiendo el detalle de la utilización de los recursos y el estado del gasto en el ámbito de su jurisdicción”. Sobre la legitimación activa de los vecinos, sostuvo que éstos la tienen dado su carácter de habitantes del distrito y ciudadanos. Finalmente obligó en su sentencia al Municipio a que dé tal información ya que como tal Administración tiene a su cargo el manejo operativo de los planes y demás ayudas sociales, tiene “la correlativa obligación de proveer información en todos los casos que les fuese requerido y en aras del cumplimiento con el principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno”. - El debate por las “leyes secretas” del Congreso Argentino, la existencia de “sobresueldos” de funcionarios públicos y los actos de corrupción. El Caso “Ricardo Monner Sans contra el Estado Nacional”. A mediados del año 2005, la Cámara de Diputados de la Nación Argentina se convirtió en la caja de resonancia del escándalo de la existencia de “sobresueldos”, 7 Juzgado en lo Contencioso Administrativo de Bahía Blanca. Provincia de Buenos Aires. República Argentina. Causa 2968 “Di Pietro, Marcelo Leónidas y otro/a c/Municipalidad de Bahía Blanca s/amparo”. 27 de septiembre de 2005. Acceso a la información pública. Artículo 12 inc. 4 Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Ley Nº 12.475. Legitimación activa. Interés legítimo. Publicado en la Revista de la Administración Pública. RAP Provincia de Buenos Aires. Nº 37, pág. 92. 38 JORGE LUIS BASTONS puesto que allí se comenzó a debatir si existían leyes secretas que amparaban tal tipo de maniobras. Esto generó una alta discusión política y mediática, porque se informó que habría unas cien leyes secretas que fueron sancionadas entre 1891 y 1983, y que una de ellas, pergeñada durante el régimen de facto que lideró Juan Carlos Onganía en la segunda mitad de la década del 60, es la que ampararía el pago de sobresueldos. Tales noticias provocaron especialmente el interés del abogado Ricardo Monner Sans y del Colegio Público de Abogados, quienes presentaron un amparo ante la Justicia, considerando que la publicidad de los actos de gobierno es el principio constitucional violado por el carácter secreto de estas leyes. El abogado, también fundó su legitimación activa, es decir, su reconocimiento como interesado en el tema, en su doble condición de profesional y ciudadano. En primera instancia, la juez interviniente consideró que eran inconstitucionales tanto la ley que permitía la existencia de sobresueldos como “cualquier otra ley vigente que no encuentre su causa en el Estado de Necesidad o que su público conocimiento ponga en riesgo la subsistencia de la República o la seguridad de la comunidad”. Los representantes legales del Estado Nacional recurrieron esa decisión, y recientemente la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo8 revocó la sentencia que declarara la inconstitucionalidad de tales normas. Por ende, las leyes secretas seguirán siendo tales. Es interesante, de todos modos, rescatar que la sentencia sostiene que “resulta verdaderamente contradictorio hablar de leyes secretas cuando justamente la ley es, según nuestra doctrina constitucional clásica, la expresión del pueblo (…) que a través de sus representantes se dicta normas para regular sus conductas y las propias del Estado. Sin embargo, tal extrañeza o contradicción desaparece cuando se reconoce que el secreto en determinadas cuestiones hace a la preservación misma del Estado; como lo han sido desde siempre las cuestiones de seguridad externa e interna”. Los jueces de la Cámara invitan a un ejercicio de imaginación y convocan a pensar qué ocurriría si se publicara en el Boletín Oficial, en Internet y/o en cualquier otro medio información frente a un ataque externo, “su plan de defensa, la ubicación de sus tropas, el armamento con que cuenta, día y hora de los ataques que realizará contra el enemigo o medios presupuestarios específicos para las tareas a desarrollar. Tal hipótesis, a todas luces sería no sólo imposible, sino –casi seguro– el final de la propia Nación”. Así, sostiene que las llamadas “leyes secretas” y los decretos de igual carácter, “son algo no querido pero necesario y deben ser aceptados como tales”. También se preguntan: “¿es la ley la culpable de la posible corrupción? ¿Es el carácter secreto de la misma o es el uso que de ella han hecho quienes tenían la responsabilidad de gobernar y sostener la seguridad tanto interna como externa del 8 “Causa Ricardo Monner Sans y otro s/amparo”. Sentencia de la Sala V de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo. Jueces: Dr. Pablo GALLEGOS FEDRIANI - Dr. Jorge Eduardo MORÁN. 14 de junio de 2006. 39 REALIDADES Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO AL ACCESO A LA ... país? A fuerza de reiterativa, ¿es el puñal que mata el agente del mal o es el que usa ese instrumento para cortar para un uso distinto al que fue creado? ¿Deberíamos por ello prohibir la existencia de cuchillos?, o bien enseñar su correcto uso y perseguir penalmente a quienes lo utilizan indebidamente”. Y concluyen diciendo: “Si los delitos se han cometido, no es por la existencia de una ley secreta, que –cabe reiterarlo– debe ser siempre excepcional, sino por el uso indebido que de tales fondos podrían haberse hecho, materia obviamente ajena a esta litis y respecto de la cual nada se tiene que decir”. En fin, el presente panorama de casos, son un claro ejemplo de pedidos concretos de acceder a la información pública, tanto por parte del periodismo, como los vecinos o la sociedad civil en general. Ellos dan cuenta de la necesidad de los ciudadanos de acceder a la información procurando evitar la vía judicial, la cual sólo debería utilizarse en forma extraordinaria y como último recurso. De este modo, si hay auténticos cambios culturales en las Administraciones y se cambia la cultura del secreto por la de la transparencia, no sólo se evitarían conflictos innecesarios, sino que además se favorecería la participación social en pos del mejor diagnóstico, planificación, implementación y evaluación de las políticas públicas llevadas a cabo por la Administración. 4. El derecho de acceso a la información en el ámbito del sistema interamericano de protección de los derechos humanos El Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que la libertad de pensamiento y expresión “comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. “Esos términos –ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva Nº 5- establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos se concibe así a la libertad de expresión en dos dimensiones: la libertad de cada individuo de expresar su pensamiento, y al mismo tiempo “un derecho colectivo a recibir cualquier información”. Asimismo, la Corte IDH sostiene en dicho documento que el “concepto de orden público reclama que, dentro de una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse. En este sentido, la Corte adhiere a las ideas expuestas por la Comisión Europea de Derechos Humanos, cuando basándose en el Preámbulo de la Convención Europea, señaló que el propósito de las Altas Partes Contratantes al aprobar la Convención no fue concederse derechos y obligaciones recíprocos con el fin de satisfacer sus intereses nacionales sino... establecer un orden público común de las 40 JORGE LUIS BASTONS democracias libres de Europa con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideales, libertad y régimen de derecho (“Austria v. Italy”, application Nº 78/60, European Yearbook of Human Rights, 1961, vol. 4, p. 138)”. “También interesa al orden público democrático, tal como está concebido por la Convención Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de cada ser humano de expresarse libremente y el de la sociedad en su conjunto de recibir información”. “La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también condictio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre”9. En este ámbito, es necesario también rescatar lo dicho por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Informe del año 2002. Hemos destacado, al inicio de estas líneas que el acceso a la información pública implica el ejercicio de la libertad de expresión. En el mismo se retoma lo dicho por el PNUD en el informe sobre desarrollo humano, en el que se ha señalado que “los pobres, en general, son los que tienen menos posibilidades de obtener información sobre decisiones y políticas públicas que los afectan directamente, privándolos de información vital para sus vidas, como ser, entre otros, información sobre la existencia de servicios gratuitos, conocimiento de sus derechos, acceso a la justicia, etc. A su vez, estos sectores tienen menor acceso a las fuentes de información tradicionales para expresar sus opiniones o hacer pública denuncias sobre violaciones a sus derechos básicos”. “Sin esta información –sostiene el Informe- no puede ejercitarse plenamente el derecho a la libertad de expresión como un mecanismo efectivo de participación ciudadana ni de control democrático de la gestión gubernamental. Este control se hace aún más necesario por cuanto uno de los graves obstáculos para el fortalecimiento de las democracias son los hechos de corrupción que involucran a los funcionarios públicos. La ausencia de control efectivo implica una actividad reñida con la esencia del Estado democrático y deja la puerta abierta para transgresiones y abusos inaceptables. Garantizar el acceso a la información en poder del Estado contribuye a aumentar la transparencia de los actos de gobierno y la consecuente disminución de la corrupción en la gestión estatal”. El Informe de la Relatoría 2002 convoca a los Estados a desarrollar leyes y reglamentaciones de acceso a la información no discriminatorias y de fácil acceso. “La falta de acceso a la información coloca indiscutiblemente a los sectores más carenciados de la sociedad en una situación de vulnerabilidad respecto a posibles 9 CIDH. OC 5/85. Serie A. Nº 5. “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”. 41 REALIDADES Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO AL ACCESO A LA ... actos abusivos de particulares y acciones de corrupción por parte de entes estatales y sus funcionarios. Como señalara la Relatoría en su informe del año 2001, en el Plan de Acción de la Tercera Cumbre de las Américas se promueve la necesidad de apoyar iniciativas que permitan una mayor transparencia para asegurar la protección del interés público e impulsar a que los gobiernos utilicen sus recursos efectivamente en función del beneficio colectivo. Dentro de este contexto, la Relatoría considera que la corrupción puede ser adecuadamente combatida a través de una combinación de esfuerzos dirigidos a elevar el nivel de transparencia de los actos del gobierno. Cualquier política dirigida a obstaculizar el acceso a información relativa a la gestión estatal, a la que tienen derecho todas las personas, tiene el riesgo de promover la corrupción dentro de los órganos del Estado debilitando así las democracias. El acceso a la información se constituye como forma preventiva contra estas prácticas ilegales que azotan a los países del hemisferio. La transparencia de los actos del gobierno puede ser incrementada a través de la creación de un régimen legal en el cual la sociedad tenga acceso a información. En este contexto, la regla debe ser la publicidad de los actos de gobierno como bien común y no la manipulación y el ocultamiento de los actos públicos. Resumiendo, el derecho de acceso a la información se constituye como herramienta legal para alcanzar la transparencia de los actos del Estado como así también como medio de fiscalización y participación efectiva de todos los sectores de la sociedad sin discriminación. Propiciar y promover el acceso a la información de los sectores más empobrecidos de las sociedades del hemisferio habilitaría su participación activa e informada sobre el diseño de políticas y medidas públicas que afectan directamente sus vidas” (los destacados nos pertenecen). 4.1. La Corte IDH declara en “Claude Reyes y otros c/Chile” que el acceso a la información pública está receptado por el Art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica Como sabemos, atento encontrarse nuestro país suscripto al régimen de control jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) con sede en Costa Rica, sus fallos nos son naturalmente aplicables, y por tanto constituyen doctrina judicial obligatoria para todos los tribunales argentinos10. La demanda contra el Estado de Chile fue presentada por la Comisión Interamericana el 8 de julio de 2005. Los fundamentos de la misma se relacionan con los hechos ocurridos entre mayo y julio de 1998 y se refieren a la negativa del Estado 10 Así lo atestigua la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, por caso in re “Giroldi” (Sentencia del 07/04/95), se dijo: “Que la recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (Art.75 Inc. 22, segundo párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. Ver asimismo “Acosta: A.61 XXXIV” y “Bramajo: Fallos (319:1840). Sent. 12/09/96”. 42 JORGE LUIS BASTONS de brindar a los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero toda la información que requerían del Comité de Inversiones Extranjeras, en relación con la empresa forestal Trillium y el Proyecto Río Condor, sin que el Estado “argumentar[a] una justificación válida de acuerdo con la legislación chilena”, así como a que supuestamente “no [les] otorgó un recurso judicial efectivo para impugnar una violación del derecho al acceso a la información” y “no [les] aseguró […] los derechos al acceso a la información y a la protección judicial, ni contó con mecanismos establecidos para garantizar el derecho al acceso a la información pública”. La Comisión solicitó a la Corte que declare que el Estado sea declarado responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión), 25 (Protección Judicial), 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los tres demandantes como ciudadanos chilenos. Asimismo la Comisión solicitó que conforme al Art. 63.1 (Obligación de Reparar) de la Convención, la Corte IDH ordene al Estado chileno a adoptar determinadas medidas de reparación y que, “una vez oídos los representantes de las [presuntas] víctimas, se reintegren las costas y costos debidamente sustanciados. Lo cierto fue que el Gobierno Chileno brindó información parcial, negándose a ampliar la misma en la inteligencia que no se encontraba legalmente obligado a ello y además porque entendía haber brindando ya información suficiente (después surgió de las testimoniales hechas en la Argentina que el funcionario chileno a cargo del ente público referido adujo que no se podía brindarles más información ya que ello podría hacer peligrar la inversión de la firma). En resumen, nunca explicaron en que consistía ese proyecto de inversión. Como es de notarse el caso presentaba particular atención pues no se trataba solamente de una solicitud de información sobre la gestión del Comité de Inversiones Extranjeras de Chile, sino que presenta la cuestión del acceso a la información relacionada con la protección del ambiente, que es lo que aquí nos interesa. Ante tal estado de situación la Corte IDH, en lo sustancial expresó: “PUNTO 77. En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y 43 REALIDADES Y PERSPECTIVAS DEL DERECHO AL ACCESO A LA ... valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de forma simultánea.” “PUNTO 78. Al respecto, es importante destacar que existe un consenso regional de los Estados que integran la Organización de los Estados Americanos (en adelante “la OEA”) sobre la importancia del acceso a la información pública y la necesidad de su protección. Dicho derecho ha sido objeto de resoluciones específicas emitidas por la Asamblea General de la OEA. En la última Resolución de 3 de junio de 2006 la Asamblea General de la OEA “inst[ó] a los Estados a que respeten y hagan respetar el acceso a la información pública a todas las personas y [a] promover la adopción de disposiciones legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para asegurar su reconocimiento y aplicación efectiva”. Por lo tanto, con estos fundamentos, la Corte IDH resolvió por unanimidad que: • El Estado chileno debía entregar la información solicitada en el plazo de seis meses, o en su caso adoptar una decisión fundamentada al respecto. • El Estado debía publicar en el Diario Oficial y en otro diario de amplia circulación nacional el capítulo relativo a los Hechos probados en la sentencia, • El Estado debía adoptar, en un plazo razonable, las medidas necesarias para garantizar el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, de acuerdo al deber general de adoptar disposiciones de derecho interno establecido en el Art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. • El Estado debía realizar, en un plazo razonable, la capacitación a los órganos, autoridades y agentes públicos encargados de atender las solicitudes de acceso a información bajo el control del Estado sobre la normativa que rige este derecho, que incorpore los parámetros convencionales que deben respetarse en materia de restricciones al acceso a la información. • Y asimismo, indemnizar a los afectados. Pago de costas y gastos: 10.000 dólares. 5. Coda Se dice que cuando Carlos III de España expulsó de sus dominios a los jesuitas, se le preguntó el motivo de tal medida, siendo su altiva respuesta: “Por razones que guardo en mi real pecho”. Es obvio que en el estado actual de nuestras sociedades democráticas, tales respuestas devienen inadmisibles, aunque si queremos fortalecer la democracia, va de suyo que la averiguación del porqué de las medidas de gobierno de toda índole, habrá de estar necesariamente presente, ya que como ciudadanos tenemos derecho 44 JORGE LUIS BASTONS a saber qué y cómo la Administración ejerce (o deja de ejercer) el poder que la sociedad le brinda a los fines de velar por el bienestar general. Como hemos visto, el derecho de acceso a la información pública se presenta como uno de los mecanismos clave para una auténtica contraloría y participación social en la gestión pública, constituyendo asimismo uno de los pilares trascendentales del funcionamiento de la democracia. Por otra parte, es dable destacar que algunas provincias argentinas, en el marco del sistema federal de gobierno han sancionado leyes que son pioneras en el ámbito del acceso a la información pública, destacándose entre ellas las de Río Negro, Chubut, Córdoba, La Pampa, Santiago del Estero y Tierra del Fuego. Y si bien aún hoy en la República Argentina no contamos con una Ley Nacional de Acceso a la Información Pública (anhelo largamente esperado por la sociedad civil que ha realizado diversos planteos y peticiones a través de las organizaciones no gubernamentales implicadas en el logro de una herramienta jurídica que posibilite obtener información pública para toda persona que lo solicite), cuentan actualmente con estado parlamentario un proyecto ya aprobado en el Senado de la Nación que invita a creer en su pronta y feliz sanción. 45 ACTUACIÓN DEL CONTADOR FRENTE A LOS DELITOS DE EVASIÓN Marcelo Enrique Azzarri - Mauro Fernando Leturia SUMARIO: 1. Introducción. 2. Breve referencia al Derecho Penal Económico en el sistema jurídico argentino. 3. Análisis de casos en los que se resolvió judicialmente la situación del profesional de Ciencias Económicas. 4. Referencia al dolo y la participación, relacionados con la actuación del profesional. 5. Análisis del art. 15 inc.a) de la Ley 24.769. 6. Reflexión final. 1. Introducción Analizar la conducta de los contadores en relación a los delitos de evasión, es un tema complejo que divide tanto a la doctrina como a la jurisprudencia. Estas discusiones se traducen en incertidumbre para los profesionales de las ciencias económicas, que deben llevar adelante su tarea día a día, sin conocer exactamente si, posteriormente, su actuación será cuestionada, primero, por los organismos recaudadores y, después, por los órganos judiciales. Las discusiones pasan desde considerar a la actuación profesional del contador como ajena del alcance de la Ley Penal Tributaria, pasando por una postura que tiende a analizar caso por caso, y así establecer si la conducta realizada encuentra encuadre en alguno de los tipos penales establecidos por la ley, hasta llegar a considerar que, en ciertos casos, su participación es esencial para la configuración de delito de evasión, como en los casos de balances o estados contables falsos. Esta amplitud de la discusión nos debería dejar la primer reflexión que debería ser la de entender que el problema resulta sumamente complejo, por lo que requiere la máxima preocupación e impone la necesidad de un asesoramiento especializado, para obtener la tranquilidad de que la actuación profesional no será posteriormente cuestionada. Si bien lo medular del tema es una cuestión propia del derecho penal, el ámbito de discusión también se puede desarrollar con intervención de reconocidos profesionales de las ciencias económicas, ya que muchos son muy versados en los temas 47 ACTUACIÓN DEL CONTADOR FRENTE A LOS DELITOS DE EVASIÓN penales; no obstante, dada la extensión del tema no nos detendremos demasiado en cuestiones relativas a la Dogmática Penal. Sólo efectuaremos algunas reflexiones y propondremos casos reales, que funcionen como disparadores dirigidos a los profesionales de las ciencias económicas para que se interesen e involucren con el Derecho Penal y las relaciones que esta materia tiene con su ejercicio profesional. 2. Breve referencia al Derecho Penal Económico en el sistema jurídico argentino. Si bien los delitos económicos tienen una gran importancia y trascendencia, conforman un conjunto amplio y con particularidades diferentes que engloban delitos aduaneros, cambiarios y tributarios, entre otros. En el ámbito de la Justicia Federal competente para investigar estas materias, existen, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Juzgados y Cámaras de Apelaciones especializados en Materia Penal Económica y Juzgados de Primera Instancia en Materia Penal Tributaria, pero en el resto del país la investigación de los delitos relacionados a estas materias, es llevada a cabo por los Juzgados Federales y por las Cámaras Federales de Apelación, ubicadas en distintas jurisdicciones del interior del país. Dentro del orden jurídico nacional, el derecho penal tributario es, como subsistema de las disciplinas del derecho penal argentino, quizá la más joven, y en plena evolución y desarrollo. Las sucesivas legislaciones revelaron la tirante relación entre las dos ramas o sistemas de derecho involucradas: el Derecho Tributario y el Derecho Penal. El fin recaudatorio o fiscal de la Ley 23.771 fue dejado de lado y la Ley 24.769, vino a consolidar definitivamente al Derecho Penal Tributario como subsistema del Derecho Penal, pese al esfuerzo de grandes autores del Derecho Tributario que lo consideraban como una disciplina de su rama de la ciencia jurídica, la mayoría de la doctrina apoya la clara esencia penal de esta materia. Pero estas posturas tienen, indudablemente, elementos vinculados, que en casos extremos o complejos, generan situaciones que merecen un tratamiento especial que contemple las características de ambas ramas del derecho. Según sostiene el Sr. Juez López Biscayart 1, “uno de los temas que deberá tratar la dogmática propia del subsistema es la tipicidad subjetiva de la participación en el delito de evasión. Y, en este sentido, no se puede dejar de considerar que, desde las últimas décadas del siglo XX, en el ámbito de la ciencia penal se produjo una modificación significativa en cuanto al modo de analizar y considerar las cuestiones medulares de la imputación penal. Del estudio y análisis del fenómeno jurídico del delito, a través del discurso causal explicativo, se viró a una consideración fundamentada en datos normativos que -aunque conocidos- no habían sido transitados, en razón de que los juristas no lograban desprenderse de la causalidad que imperó hasta ese momento. En ese marco, algunos problemas de la autoría -que parecían 1 LÓPEZ VISCAYART Javier G 48 MARCELO ENRIQUE AZZARRI - MAURO FERNANDO LETURIA cerrarse con la teoría del dominio del hecho- presentaban lagunas que indefectiblemente conducían a situaciones de inaceptable impunidad. Fue así que vio la luz en Alemania una novedosa clasificación de delitos, en contraposición a los ahora denominados “delitos de dominio”, a los que se los denominó “delitos de infracción de deber”. En esta categoría, el autor es identificado especialmente por el legislador en función de un deber extra-penal que sobre él pesa. La contradicción entre el hecho y la posición en la que el sujeto se encuentra (posición de garantía) constituye el aspecto medular de la imputación, más allá de la causalidad”. Esta reflexión del distinguido Juez, muestra uno de los aspectos más complejos que plantean los delitos tributarios, y que influye directamente al analizar la conducta de los profesionales de las ciencias económicas. 3. Análisis de casos en los que se resolvió judicialmente la situación del profesional de Ciencias Económicas. A fin de no realizar disquisiciones meramente teóricas, de valor relativo, y con la clara intención de poder brindar conocimientos y herramientas para los profesionales de las ciencias económicas que tengan una profunda aplicación práctica trataremos el tema analizando a través de algunos casos reales que han sido denunciados por el organismo recaudador e investigados por distintos órganos del Poder Judicial de la Nación. El día 06 de febrero de 2009, la Sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico2 trató un recurso interpuesto por un contador que había sido citado a prestar declaración indagatoria por el delito de evasión y que luego fue procesado por el Juez de Primera Instancia en lo Penal Tributario, por considerarlo “prima facie” autor del delito de evasión. En dicho fallo se anuló la declaración indagatoria y el procesamiento del contador que suscribió el balance anual, que se sospecha falso, de la sociedad anónima para la cual trabajaba. Los jueces hicieron lugar a lo sostenido por la defensa, quien expresó que “su comportamiento se limitó al cumplimiento de sus obligaciones como contador público”. Conforme al art. 298 del C.P.P.N. el recibirle declaración indagatoria implica haberle informado al imputado detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, y que no basta una mención nominal o referida a hechos de terceros (en este caso, la supuesta realización del balance por otras personas y la presunta evasión tributaria por parte de la sociedad anónima), por lo que el incumplimiento de esta circunstancia por el órgano judicial viola el derecho de defensa en juicio contemplado por el art. 18 de nuestra Constitución Nacional, por lo que la sanción de nulidad se extiende a todo lo actuado. 2 Incidente de apelación contra el auto de procesamiento de FS 1022 a 1033, en causa Nº 551/2006, Caratulada: “Imputado: C.M.A., Contribuyente: I.I.A. S.A. s/ infracción Ley 24.769” Causa Nº 58.812, Folio 164, Nº de orden 25.921, Juzgado Nacional en lo Penal Tributario Nº 1, Sala “A”, del 6 de febrero de 2009. 49 ACTUACIÓN DEL CONTADOR FRENTE A LOS DELITOS DE EVASIÓN Aquí podemos observar la existencia de la disparidad de criterios señalada, ya que con los mismos elementos un juez especializado en la materia procesó al contador y la Cámara de Apelaciones anuló dicho procesamiento, estableciendo que si se pretende citar al contador a prestar declaración indagatoria por el delito de evasión, se le debía informar claramente “cuál es el hecho que se le atribuye, y que no basta una mención nominal o referida a hechos de terceros ”, ésto significa que el órgano judicial deberá contar con elementos serios para suponer que una conducta concreta del profesional, encuadra en alguno de los tipos penales descriptos por la ley Penal Tributaria. En este mismo sentido, con fecha 8 de marzo de 2007, el Titular del Juzgado Nacional en lo Penal Tributario n°1 de la Capital Federal3 resolvió sobreseer a dos contadores, en una causa, por la presunta comisión del delito de evasión simple. En dicho caso la AFIP, denunció a una contribuyente por la presunta comisión del delito de evasión correspondiente al impuesto a las ganancias con relación al período fiscal 2000, al declarar como exenta una suma de ingresos de 2.270.662 de dólares, cuando dichos ingresos correspondían, en realidad, a ingresos provenientes de dividendos distribuidos por una sociedad extranjera- previstos por el art. 140 inc. a), de la Ley de Impuesto a las Ganancias. La imputada, manifestó en su declaración indagatoria que heredó hace veinte años de su madre las acciones correspondientes al “Diario La Nación” y que a la muerte su marido delegó en su hijo el pago de sus impuestos; que desconoce muchos temas de la firma y que su hijo es su apoderado y quien “maneja todo”. En función de ello su hijo fue citado a prestar declaración indagatoria, y reconoció ser apoderado de su madre y haber firmado la declaración jurada, pero manifestó, entre otras cosas, que la responsabilidad de lo declarado ante la AFIP, era de sus dos contadores, que él denominó “asesores tributarios”. En función de lo declarado los dos contadores, fueron citados a prestar declaración indagatoria, frente a lo cual se negaron a declarar y remitieron a lo que habían expresado por escrito. En este sentido uno de ellos señaló que no prestó colaboración, consejo ni participó en manera alguna en la inserción de datos falsos en la declaración jurada que se presentó ante la AFIP, sin perjuicio de lo cual admitió haber intervenido en la confección material de diversas declaraciones juradas, pero sobre la base de la información y documentación que le proporcionó el hijo de la obligada. Agregando que jamás dudó de la veracidad de los datos aportados, y que el segundo contador es un colaborador suyo. El Juez, entendió que el delito imputado (evasión simple art. 1° de la ley 24.769, al omitir ingresar 822.498,59 pesos en concepto de Impuesto a las Ganancias, por el período fiscal 2000, mediante una declaración jurada engañosa, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño), es un delito de infracción de deber (en contraposición a los delitos de dominio, robo, homicidio), en el que se requiere una especial cualificación en el autor, ésto es, ser “obligado” al pago de tributos al Fisco Nacional, - conforme art. 1 de la ley Penal Tributaria-. 3 En causa n° 164/ 06- int. 523 50 MARCELO ENRIQUE AZZARRI - MAURO FERNANDO LETURIA En la resolución el Juez recurre a la opinión de Claus Roxin, citando que los “delitos de infracción de deber” se relacionan con un deber extra penal, que alcanza a quienes tienen una determinada posición con relación al bien jurídico penal, y en estos delitos, el criterio que determina la autoría no está dado tanto por el dominio del hecho sino por la infracción del deber. El autor podrá delegar el manejo de su patrimonio pero no su condición de “obligado”. Por lo que se dictó el procesamiento de la obligada en calidad de autora y a su hijo en calidad de partícipe primario del delito de evasión simple, dado que si bien éste no era el obligado fue quien realizó la acción típica, administrando el patrimonio, firmando las declaraciones juradas en la que declaró como exentas o no gravadas ganancias que sí estaban sujetas al Impuesto a las Ganancias. A su vez se dictó el sobreseimiento de los dos contadores, expresando el Juez que en la causa no existen constancias que prueben que el contador haya tenido a su alcance todos los elementos de juicio necesarios para omitir una opinión distinta a la brindada y que la acusación que le dirigió el apoderado, sólo fue un intento de mejorar su propia situación procesal y la de su madre. Este segundo fallo tiene muchas cuestiones interesantes y que han sido objeto de comentarios encontrados de distinguidos autores; pero las diferencias se centraron en lo resuelto con relación a los procesados, sin discutirse lo acertado de la posición adoptada con relación a los contadores. 4. Referencia al dolo y la participación, relacionados con la actuación del profesional. A esta altura resulta adecuado, precisar muy sintéticamente ciertos conceptos del derecho penal, dado que la presente ponencia, está dirigida principalmente a profesionales de las ciencias económicas. Todos los tipos penales de la Ley Penal Tributaria son dolosos y si bien a primera vista suele parecer bastante nítida la diferenciación entre conductas dolosas y las que no lo son, en realidad se presentan numerosos casos en los que no resulta nada fácil determinar la línea que limita ambos supuestos, tema que resulta fundamental, dado que si el contador ha actuado con imprudencia, negligencia o con impericia en su tarea profesional, ésto podrá ser reprochado por la afectación a las normas de ejercicio profesional, pero no así como infracción penal. Un punto intermedio en esta división son los casos de “dolo eventual” que dividen a la Doctrina y a la Jurisprudencia y constituyen uno de los puntos más controvertidos en el Derecho Penal, pero esta categoría es una herramienta teórica de incuestionable utilidad a la hora de explicar determinadas conductas que aparecen complejas, fronterizas o poco claras. Y lo será, en la medida en que no se estabilice un concepto unitario de dolo desprendido de los tradicionales elementos cognitivo y volitivo (conocimiento y voluntad). Puesto que el sujeto quiere ejecutar su acción incluso al precio de la realización del tipo penal. La producción del resultado, y 51 ACTUACIÓN DEL CONTADOR FRENTE A LOS DELITOS DE EVASIÓN no el dolo, depende de eventualidades o condiciones inciertas4. De ese modo, para esta corriente sería más preciso hablar de un dolo sobre la base de hechos de cuya inseguridad se es consciente. Respecto de la culpa, entendida como imprudencia, negligencia o falta de atención, parte de la doctrina entiende que un resultado se considerará dolosamente producido cuando se corresponda con el plan del sujeto en una valoración objetiva, lo que sirve de guía para delimitar entre el dolo eventual y la imprudencia consciente. Según sostiene el Sr. Juez Javier López Biscayart 5, si bien el delito tributario puede parecer “de laboratorio”, es posible que se le pueda reprochar el hecho a título de dolo eventual. El caso sería el de quien oculta un negocio jurídico que representa una utilidad gravada por el impuesto a las ganancias, pero lo hace con la finalidad de no pagar un impuesto local (el impuesto de sellos de la Prov. de Buenos Aires). El obligado consideró -circunstancia concomitante- que su acto tendría impacto en un tributo cuyo pago se debe al Fisco Nacional (impuesto a las ganancias). Sin embargo, puede que no conozca con precisión -al tiempo de la celebración del negocio- si el resultado del ejercicio arrojará ganancia o quebranto. Si, pese a ello, sigue adelante con el ocultamiento y confluyen luego los restantes elementos de la figura del artículo 1 de la ley 24.769, el obligado deberá responder por la maniobra -según su criterio- a título de dolo eventual. Adviértase que, pese a la defectuosa redacción del artículo 1 de la ley 24.769, entre el ardid y la falta de pago no es concebible nexo causal alguno, lo que adquiere lógica sólo en el esquema de un delito de infracción de deber. Con relación a la participación, ésto requiere conocer que el Código Penal Argentino, estableció en el artículo 45 que “los que tomasen parte en la ejecución del hecho, o prestasen al autor o a los autores un auxilio o una cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”, aquí se está refiriendo a los cómplices y a los instigadores. Se refiere a aquellos sujetos que colaboran con el autor de un hecho doloso de modo tal que, sin su auxilio, el hecho no se hubiera podido cometer. Su intervención tuvo que ser necesaria para que el hecho pueda llevarse a cabo. Es decir que el “hecho” histórico sería distinto si se suprime cualquiera de sus circunstancias, aun los aportes no necesarios. Estas categorías de partícipe o instigador, resultan relevantes al analizar la actuación de los profesionales, dado que se observó en los casos comentados, una estrategia defensiva recurrente por parte de los contribuyentes “obligados”, que son denunciados y sujetos a proceso judicial. Consiste en tratar de transferir su responsabilidad al profesional actuante, ya sea sosteniendo que lo que hizo lo realizó porque el contador se lo dijo, o en los casos más extremos, desconociendo su participación y expresando que delegaron totalmente el manejo de su situación impositiva en el profesional. 4 5 Cfr. ROXIN, Claus: “Derecho penal. Parte General” - 2a. ed. alemana - T. I y Ed. Cívitas SA - Bs. As. - 1997 Ídem 1 52 MARCELO ENRIQUE AZZARRI - MAURO FERNANDO LETURIA 5. Análisis del art. 15 inc. a) de la Ley 24.769. Un párrafo aparte merece el art. 15, inc. a) de la Ley Penal Tributaria, ya que textualmente establece “El que a sabiendas: dictaminare, informare, diere fe, autorizare o certificare actos jurídicos, balances, estados contables o documentación para facilitar la comisión de los delitos previstos en esta ley, será pasible, además de las penas correspondientes por su participación criminal en el hecho, de la pena de inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena”. Si bien el artículo no lo establece expresamente, los sujetos a los que va dirigido no pueden ser otros que profesionales de las ciencias económicas o escribanos, en función de la cual la norma prevé prevenir a dichos expertos o profesionales sobre las consecuencias que puede ocasionar su accionar. El artículo es una variante del art. 13 de la Ley 23.771, que textualmente establecía: “A los funcionarios públicos, escribanos, contadores públicos o apoderados que a sabiendas dictaminen, informen, den fe, autoricen o certifiquen actos jurídicos, balances, cuadros contables o documentación para cometer los delitos previstos en esta ley se les aplicará, además de la pena que les corresponda por su participación criminal en el hecho, la de inhabilitación por el doble de la condena”. Las corporaciones de los profesionales mencionados por la disposición reaccionaron contra aquélla airadamente. Éste puede ser el motivo por el cual los legisladores decidieron en la nueva redacción de la ley no mencionar a las personas por el título habilitante, sino que se optó por describir los actos que profesionalmente realizan. La redacción y ubicación del artículo ha generado diferentes interpretaciones, por un lado se sostiene que se trataría de un agravante genérico de la totalidad de los delitos previstos por la ley 24.769, y que para que la previsión del artículo 15 se torne operativa, el profesional debe ser declarado autor o partícipe de alguno de los delitos previstos por la ley. Por otro lado autores como Jorge Hadad6, sostienen que se trata de un delito autónomo, esta postura es seguida por la Jurisprudencia7. Una tercera postura, dando preeminencia al principio de especialidad de la norma, considerará que en los delitos de la ley 24.769, sería el artículo 15, inciso a) el que desplazaría las normas de participación de la parte general del Código Penal. Por esta última tesis, la participación a título de dolo eventual en los delitos de evasión tributaria y previsional no sería posible, ya que la única participación que recoge la legislación positiva para profesionales independientes está determinada por el art. 15, que claramente establece con el término “a sabiendas”, la necesidad de dolo directo. Esta postura presenta el inconveniente de analizar casos en los cuales el sujeto no actuara “a sabiendas...”, pero si representándose el resultado como probable y aun así actúa, lo cual lo colocaría dentro del dolo eventual, caso 6 7 Conf., también entre muchos, HADAD, Jorge E.: “Ley penal tributaria comentada” - 6a. ed. - Ed. LexisNexis - Bs. As Ver CNPEcon. - Sala B - Reg. 407 - Folios 888/904 - 2005 (Consid. 44 del voto de la mayoría) 53 ACTUACIÓN DEL CONTADOR FRENTE A LOS DELITOS DE EVASIÓN en el cual, esta tesis, generaría que la pena de inhabilitación especial prevista para este caso no se aplicara. Los actos previstos implican necesariamente una actuación profesional ejercida dentro de las incumbencias profesionales, pero como ya se expresó anteriormente, esta actuación deberá ser dolosa, teniendo en cuenta la posibilidad de la existencia del dolo eventual de acuerdo a la tesis a la que se adhiera, pero que en ningún caso podrá ser negligente o culposa. En consecuencia, no toda certificación, informe o documentación utilizada implicará la automática imputación del profesional actuante. 6. Reflexión final Una pregunta válida en esta instancia podría ser ¿qué delito se comete realizando la tarea propia de la actuación profesional? Lógicamente si la actuación del profesional se adecua a las tareas específicas de su actividad, ésto no puede configurar delito alguno, pero como se ha visto en los casos expuestos, si bien los profesionales han sido sobreseídos, fueron sometidos a procesos penales, con las complicaciones profesionales y gastos que éstos generan, sin dejar de señalar los trastornos anímicos y emocionales que implica afrontar estas circunstancias. Cabe aclarar que estas reflexiones corresponden a supuestos en los cuales los contadores, actúan en el marco de su actuación profesional. Ésto no debería llevar a confusión, ya que por otro lado, claramente pueden existir casos de delitos de evasión, en los cuales un sujeto – que puede ser un contador- tiene directamente la calidad de “obligado” del pago de sus tributos o reviste el carácter de partícipe de éste, y que con conocimiento e intención deciden realizar las acciones previstas por la Ley Penal Tributaria, en función de lo cual será sujeto a proceso y tendrá el reproche penal que corresponda. La problemática tratada, se centra en la redacción de las normas involucradas que describen acciones típicas como en el caso del artículo 15, inciso a), de la Ley 24.769, conductas o tareas que los profesionales realizan a diario y propias de su rol en la sociedad. Algo similar les sucedía a los escribanos, con la redacción anterior del art. 1001 del Código Civil, que los obligaba a dar fe de conocimiento sobre los otorgantes de las escrituras públicas, situación que la realidad negocial actual demostró como impracticable, sumado a que cada vez con más asiduidad los escribanos eran citados por los Juzgados en casos de falsedad ideológica, imputándoseles muchas veces que introducían datos falsos, al utilizar la fórmula obligatoria de que las partes eran de su conocimiento cuando en algunos casos eran personas que ocasionalmente concurrían a su escribanía. Ésto fue solucionado a través de una reforma legislativa, impulsada por los Colegios Profesionales, que lograron la modificación al artículo 1001 y 1002 del Código Civil, cambiando la fórmula de “fe de conocimiento” por la de individualización mediante la exhibición del correspondiente documento. La realidad reflejada por los casos que fueron analizados demuestra, que en las investigaciones por delitos de evasión por lo general, o en un gran número de 54 MARCELO ENRIQUE AZZARRI - MAURO FERNANDO LETURIA supuestos, existirá la actuación de algún profesional, que será analizada, ésto se deberá fundamentalmente a la naturaleza contable de la actividad impositiva, pero también a la actitud casi generalizada de los sujetos obligados que tratan de descargar sus responsabilidades en la actuación del profesional. La tendencia que se acentúa de una creciente presión impositiva y de la consiguiente judicialización de los supuestos casos de evasión que rara vez llegan a condenas penales, parece funcionar como una amenaza en sí misma, dado que el estar sometido a una investigación penal genera innumerables perjuicios de distinta índole, que no se ven para nada mitigados con una posterior y muchas veces tardía resolución judicial favorable; demuestra que en el futuro evidentemente el interés de los profesionales de la ciencias económicas, debería estar dirigido a no tener que soportar continuamente o en forma sistemática estos inconvenientes judiciales. En función de ello será necesario ocuparse del tema para así trabajar en una propuesta de modificación legislativa que contemple esta realidad, ya que la conducta de los contadores que actúan dentro de los límites de su ejercicio profesional no debería merecer reproche alguno, ésto es no sólo la no imposición de penas, sino que tampoco deberían ser sometidos a procesos judiciales para demostrar lo adecuado de su actuación o el desconocimiento de su parte de la acción de un tercero. 55 LOS HECHOS NUEVOS EN EL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL, NACIONAL Y PROVINCIAL Juan Manuel Hitters - Andrés Ferreiro Sumario: 1. Introducción. 2. Hechos sobrevinientes. 3. Hechos nuevos.a) Concepto y delimitación. Nueva prueba. b) Legitimación para deducirlos. c) Oportunidad para introducirlos. Distintas instancias y sistemas. d) Imposibilidad de modificar el objeto litigioso. e) Requisitos según las instancias. f) Puede ofrecerse todo tipo de prueba. Trámite. g) Recursos. 4. Conclusiones. 1.- Introducción. En los procesos de corte dispositivo, les corresponde a las partes determinar el alcance del debate en cuanto a los hechos (lícitos) alegados, pudiéndolos reconocer o controvertir. En estos tipos rituales predomina la voluntad de los legitimados activo y pasivo, quienes no solamente fijan, delimitan el objeto litigioso y aportan el material de conocimiento, sino que también tienen el poder de impedir que el juez exceda los límites fijados a la disputa por la voluntad de los mismos. Los regímenes adjetivos civiles vigentes en el país, si bien son básicamente dispositivos, contienen regulaciones inherentes al sistema inquisitivo, que se verifica en las normas que promueven el activismo judicial, tales como los poderes o facultades para esclarecer los hechos controvertidos1. Este factum, necesariamente debe ser exhibido en los escritos constitutivos de la litis, y el judicante lo debe calificar al momento de dictar sentencia, subsumiéndolo en derecho. 1 DE LOS SANTOS, Mabel A., Condiciones para la admisibilidad del hecho sobreviniente en el proceso civil, LL 2003-F, 1010. 57 LOS HECHOS NUEVOS EN EL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL, NACIONAL ... El escenario fáctico y la postulación probatoria podrían no agotarse con los relatos insinuados en las presentaciones preliminares, siendo posible darle cabida a los denominados ‘hechos nuevos’ –nova reperta- y a los ‘hechos sobrevinientes’; la delimitación entre éstos, a pesar de que en ciertas ocasiones puede ser abstracta y resultar compleja, es imprescindible a los efectos de la debida (legítima) incorporación al litigio de estos acontecimientos novedosos. Por ello, haremos un breve análisis preliminar sobre los hechos sobrevinientes, para luego dedicarnos a los hechos nuevos que configuran el norte del presente ensayo. 2. Hechos sobrevinientes. El hecho sobreviniente se encuentra normado en el art. 163 inc. 6° ap. 2º del CPCCN y CPCCBA , y su acontecimiento faculta al juez a considerarlo al momento de sentenciar, sin necesidad de que haya sido invocado por las partes como hecho nuevo, aunque el mismo debe surgir del expediente (quod non est in actum, non est in mundo). Si bien la norma citada establece que se “podrá hacer mérito” de tales hechos en la sentencia, ello no excluye el deber de analizarlos (se trata de un ‘poder-deber’). Además, el art. 34 inc. 5º de dichos cuerpos legales le coloca como imperativo al judicante, el de fundar las sentencias definitivas e interlocutorias bajo pena de nulidad, respetando el principio de congruencia. Por su parte, el art. 36 inc. 4º del CPCCN (según ley 25.488), le impone el deber de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos. Estos dos artículos, sumados al 163 inc. 6º ap. 2º ya citado, a nuestro criterio, “obligan” al juez a considerar los hechos constitutivos modificativos o extintivos de oficio, sin importar que en este último se mencione la locución “podrá” . Como sucede con los hechos nuevos, los sobrevinientes también podrían modificar ligeramente la demanda, pero nunca la contextura del objeto litigioso. Así, por ejemplo, un pago advertido en la etapa probatoria podría servir de fundamento para rechazar una demanda; o bien la jubilación de una persona que reclamaba la reincorporación al cargo que ocupaba, valdrá como argumento para dictar una sentencia que contenga una obligación de indemnizar y no de hacer. Pero en ningún supuesto se altera esa base. Obviamente que el hecho sobreviniente debe guardar vinculación con la materia en debate, y a diferencia de lo que ocurre con relación al hecho nuevo, se puede hacer valer o tener en cuenta en cualquier tipo de trámite contencioso o incidente. Nos referimos a los juicios ordinarios, sumarios y sumarísimos, y también a los ejecutivos y ejecuciones especiales. 3. Hechos nuevos a) Concepto y delimitación. Nueva prueba. Los hechos nuevos son el conjunto de sucesos que se conectan con la demanda o contestación y la integran, sin 58 JUAN MANUEL HITTERS - ANDRÉS FERREIRO transformarla2, llegando a conocimiento de las partes con posterioridad a la traba de la litis, y además, tienen relación con la cuestión que se ventila en el litigio. Así, en un juicio de daños y perjuicios derivado de un accidente de tránsito, la actora denunció el fallecimiento de su hija como hecho nuevo y solicitó el aumento de los rubros indemnizatorios3. En efecto, la hija de la accionante se encontraba enferma antes del evento dañoso en el que fuera víctima su madre, y a consecuencia de éste, su progenitora no le pudo brindar la atención adecuada. En el fallo, que hizo lugar al hecho nuevo, se destacó –con buen tino- que guardaba relación directa con la cuestión ventilada y que podía resultar útil para la resolución. En un antiguo fallo (de 1979) se excluyó de esta categoría el dictado de nuevas normas legales que no necesiten ser invocadas por las partes. Se dijo allí que, entre los requisitos exigidos para la admisibilidad de los hechos nuevos, éstos deben versar precisamente sobre ‘hechos’4. Otros decisorios han distinguido entre “hechos nuevos” y “nuevas pruebas de hechos ya alegados” (nueva prueba). En este entendimiento solamente aquél puede ser invocado en primera o segunda instancia, en las oportunidades que el rito prescribe. La nueva prueba sobre hechos ya alegados en los escritos postulatorios; en cambio, no puede ofrecerse en primera instancia, una vez vencido el plazo legal (arts. 333 del CPCCN y 332, 365, 484 y ccs. del CPCCBA), ni en la Alzada en aquellos supuestos que no sean los previstos por el art. 255 CPCCBA5 (260 del CPCCN). Las normas básicas que regulan el hecho nuevo son los arts. 260 inc. 5º ‘a’, 365 y 366 del CPCCN (arts. 255 inc. 5º ‘a’, 363 y 364 del CPCCBA). b) Legitimación para deducirlos. Podrán invocar hechos nuevos ambas partes y cualquier tercero que intervenga en el proceso. Incluso, está facultado a hacerlo el rebelde, aún en la cámara de apelación6, siempre que se trate de un evento acontecido o vislumbrado luego del plazo en que debió contestar la demanda. Cabe aclarar que, en la alzada, no sólo lo puede hacer el recurrente, sino también el recurrido7. c) Oportunidad para introducirlos. Distintas instancias y sistemas. 2 3 4 5 6 7 GOZAÍNI, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires comentado y anotado, Editorial La Ley, Tomo II año 2003, pág. 14. Cám. Nac. Civ., Sala C, Capital Federal, Sent. del 07-06-2007, ‘Miguel c/ Empresa de Transporte Pedro de Mendoza s/ Daños y perjuicios’, DJ del 07-11-07, 675. Cám. Nac. Civ., Sala A, Capital Federal, Sent. del 29-03-1979, ‘Feito de Vanrell Mortonelli c/ Municipalidad de la Capital’, LL 1979-B, 424. Cám. Civ. y Com. San Martín, Sala 2ª, causa 56.942, RSI-257-5, Interloc. del 09-08-2005, ‘AADI CAPIF A.C.R. c/ Essential S.A. s/ Cobro sumario’. HITTERS, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, Librería Editora Platense, segunda edición (actualizada con la colaboración de HERNÁNDEZ, Manuel O.), año 2004, pág. 478. PALACIO, Lino E., op. cit., pág. 279. 59 LOS HECHOS NUEVOS EN EL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL, NACIONAL ... 1) Procesos de conocimiento. Diferentes instancias y etapas. Los hechos nuevos solamente resultan invocables en los procesos de conocimiento, especialmente en el tipo ordinario y sumario. Recordemos que en el código nacional, el último trámite fue suprimido con la reforma introducida por la ley 25.488. En los sumarísimos cierta tendencia actual se inclina por la permisibilidad8, aunque no se pueden alegar en la alzada, dado que los recursos contra la sentencia se conceden en relación, y además se generaría un inconveniente recursivo si éste fuese rechazado en primera instancia. Con respecto a la oportunidad de introducción, en el sistema nacional, y como reza el art. 365 (según ley 25.488) del cuerpo ritual, es factible hasta cinco días después de notificada la audiencia del art. 360 del mismo código. De este modo, el iudex resolverá el planteo al celebrarse este acto9. En los sumarísimos –de estarse por su admisibilidad-, habrá que hacerlo dentro del tercer día, en razón de la abreviación de los plazos (art. 498 inc. 3º del CPCCN)10. En el código adjetivo bonaerense (art. 363) se pueden deducir hasta cinco días después de anoticiada la providencia de apertura a prueba (aquí no existe la audiencia preliminar). Para el juicio sumarísimo, el plazo será de dos días (art. 496 inc. 2º del CPCCBA). En ambas leyes, se ha previsto que si los hechos surgieren o se conocieren posteriormente a la traba de la litis, debe ocurrirse por la vía de los arts. 260 inc. 5° ‘a’ del CPCCN y 255 inc. 5° ‘a’ del CPCCBA. Es decir, dentro de los cinco días de notificada la providencia del art. 259 del CPCCN (art. 254 del CPCCBA). La potestad de la cámara para ingresar en el examen de los hechos nuevos, además, es concordante con lo dispuesto por los arts. 163 inc. 6º y 277 del CPCCN11 (272 CPCCBA). Entendemos que debe tratarse de un proceso sumario u ordinario, y que además, se haya recurrido la sentencia definitiva12. 8 COLOMBO, Carlos J. - KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, Editorial La Ley, T. IV año 2006, pág. 485. 9 El artículo 365 según ley 24.573 establecía que los hechos nuevos se podían alegar hasta 5 días después de celebrada la audiencia del art. 360, por lo que el magistrado podía convocar a otra similar al solo efecto de resolver tal circunstancia, convirtiéndose en un trámite engorroso y antieconómico. Doctrinariamente se entiende que en dicha audiencia se fija definitivamente el objeto del proceso y se emite pronunciamiento sobre los medios de prueba admitidos, razón que hace conveniente el tratamiento de los hechos nuevos en esa oportunidad (MORELLO - SOSA - BERIZONCE, Códigos..., Tomo X-A, año 2004, pág. 750). Lamentablemente, en el Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (ley 12.008) se ha tomado el modelo del art. 365 anterior del CPCCN (ley 24.573), pero sin permitir celebrar una segunda audiencia preliminar (HITTERS, Juan Manuel, Medios de impugnación ordinarios en el nuevo Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, publicado en Revista Jurisprudencia Argentina, Suplemento de derecho Administrativo, 2004-IV del 03-11-04, pág. 73). 10 SANTIAGO, Alicia N., Hecho nuevo: ¿qué es y cuándo procede?, LL 1996-D, 354. 11 HITTERS, Juan Carlos, ob. cit., pág. 486. 12 Se concede libremente, conforme el art. 243 ap. 2º de ambos cuerpos adjetivos. Reiteramos que en Nación se derogó el juicio sumario. 60 JUAN MANUEL HITTERS - ANDRÉS FERREIRO 2) Juicios ejecutivos. En los juicios ejecutivos (y ejecuciones especiales) no se ha autorizado la incorporación de hechos nuevos, teniendo en cuenta que resultan extraños a su esquema procesal13; aunque se han admitido si se tratare de incidentes de nulidad emanados de este tipo de litigios, por considerarse una medida probatoria que podría ser útil para dilucidar dicha cuestión14. d) Imposibilidad de modificar el objeto litigioso. En cuanto a este asunto, la Suprema Corte bonaerense ha establecido como frontera del hecho nuevo, la imposibilidad de modificación del objeto de la pretensión, por cualquiera de sus elementos: sujetos, causa y objeto15. Otros tribunales han exteriorizado decisiones similares, indicando que la invocación de nuevos hechos no entraña la inserción de una nueva pretensión, ni la alteración objetiva de la ya interpuesta, sino el aporte de circunstancias fácticas tendientes a confirmar o completar la causa de su pretensión16. e) Requisitos según las instancias. Los hechos nuevos que se pretendan introducir deben tener estricta relación con la cuestión planteada17, y es carga del interesado acreditar tal punto de conexión. El objetivo del instituto es que la controversia esté lo más actualizada posible al momento de dictarse el fallo, y en ese sentido, se complementa con los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante el juicio18. Estos mismos recaudos deben ser cumplimentados cuando el hecho nuevo se articula en la alzada, sin perjuicio de observarse los enumerados en el art. 260 inc. 5 ‘a’ del CPCCN19 (255 inc. 5° ‘a’ del CPCCBA). Es preciso tener en consideración que si el hecho fue admitido por la contraria durante el período probatorio, en principio, ya no resultaría idónea o necesaria la solicitud en esta instancia. En primera instancia, el plazo máximo de los cinco días desde la notificación de la audiencia preliminar (Nación) o de la apertura a prueba (Provincia de Buenos Aires), corre individualmente para cada litigante. Para el sumarísimo nacional es de tres días, mientras que para el bonaerense es de dos (con las salvedades antes referidas). 13 Cám. Civ. y Com. II, Sala 1ª La Plata, causa 106.593, RSI-95-6, Interloc. del 23-05-2006, ‘Miranda c/ Llanos s/ Cobro ejecutivo’. 14 Cám. Nac. Com., Sala A, Capital Federal, Sent. del 22-10-1999, ‘San Juan y Solís Alvarez y Di Leva, S.A. c/ Conti s/ Ejecutivo’, ED 187-293. 15 SCBA, causa L 90.750, Sent. del 07-09-2005, ‘Paéz c/ A.E.M.N.S.A. S.R.L. s/ Despido’. 16 Cám. Civ. y Com. La Matanza, Sala 2ª, causa 215, RSI-39-2, Interloc. del 30-04-2002, ‘Alonso c/ Britos Baltazar s/ Daños y perjuicios’. 17 Cám. Civ. y Com. I, Sala 1ª Mar del Plata, causa 122.849, RSI-571-7, Interloc. del 17-05-2007, ‘Díaz c/ Ferraris s/ Reivindicación’; Cám. Civ. y Com. I, Sala 2ª La Plata, causa 215.559, RSI-830-93, Interloc. del 10-12-1993, ‘Gonzalez Zanoni c/ Betti s/ Regulación de honorarios’. 18 Cám. Fed. Civ. y Com., Sala I, Capital Federal, Sent. del 06-06-2000, ‘Lamuraglia c/ Estado nacional y otros’. 19 Cám. Nac. Com., Sala A, Capital Federal, Sent. del 10-09-1999, ‘Brosman c/ Bel Ray Arg. S.A.’, LL 2000-B, 239. 61 LOS HECHOS NUEVOS EN EL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL, NACIONAL ... Para su incorporación en la cámara, habrá que diferenciar el tipo de proceso. Si se tratase de sumarios (provincia de Buenos Aires), el plazo para fundar el recurso (concedido libremente) a veces puede coincidir con el establecido para alegar hechos nuevos. Aunque, dependiendo del criterio del tribunal, la fundamentación de la apelación generalmente es por su orden, mientras que el plazo de la presentación de los nova reperta se computa individualmente desde la notificación de la providencia del art. 254 del CPCCBA (símil 259 del CPCCN). En el ordinario (para ambos), esta facultad también debe concertarse dentro el quinto día, sin perjuicio de deber expresarse los agravios dentro del plazo de diez días20 (arts. 259 y 260 primera parte del CPCCN; 254 primera parte y 255 primera parte del CPCCBA). Pero cuando la invocación de los hechos nuevos sea rechazada en primera instancia, esa resolución será apelable con efecto diferido. f) Puede ofrecerse todo tipo de prueba. Trámite. En la legislación nacional, el hecho nuevo debe presentarse con el ofrecimiento de toda la prueba que lo abone21, dándose traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, quien podrá también alegar otros hechos en contraposición, con el respectivo ofrecimiento probatorio (art. 365 del CPCCN). Este traslado a la contraria y la posibilidad de incorporar hechos, también se receptó en la Provincia de Buenos Aires22. Dado que la alegación y sustanciación en primera instancia se debe realizar siempre antes de la audiencia preliminar (art. 365 ap. 1º del CPCCN), será allí cuando el juez deba resolver sobre la admisibilidad, y el proveimiento de todas las pruebas del proceso, incluyendo las del hecho nuevo. En el estado bonaerense (para todos los tipos procesales), y debido a que no existe dicha audiencia preliminar, se puede suspender el plazo de prueba hasta la resolución del hecho nuevo (art. 363 ap. 2º del ritual). De todos modos, es preciso aclarar algunas circunstancias válidas para este último sistema. En los litigios sumarios y sumarísimos provinciales, toda la prueba debe ofrecerse en la demanda y contestación (484 ap. 2º y 496 ap. 2º del CPCCBA), y, si se alegare un hecho nuevo también deberá ser complementado con su prueba en el mismo escrito (arts. 363, 484 ap. 2º y 496 ap. 2º del CPCCBA). Al ordenarse la iniciación de la etapa probatoria, muchos tribunales también resuelven en el mismo acto sobre la admisibilidad y pertinencia de las ofrecidas. Pero, el hecho nuevo ya pudo haberse alegado antes, o en su defecto, se podrá incorporar hasta el quinto día desde la notificación de la apertura (y proveimiento) de prueba. En este último supuesto habrá que suspender el plazo probatorio hasta la 20 Cám. Civ. y Com. I, Sala 2ª Mar del Plata, causa 135.844, RSI-546-6, Interloc. del 04-07-2006, ‘Gimenez c/ Sedares s/ Disolución de Sociedad de Hecho’. 21 En el ordinario –y sumarísimo nacional- toda la prueba vinculada a la demanda y contestación debe ofrecerse en dichas presentaciones, según el art. 333 del CPCCN (según ley 25.488). 22 Cám. Civ. y Com. I, Sala 1ª La Plata, causa 234.294, RSI-199-2, Interloc. del 14-05-2002, ‘G. c/ A. V. s/ Incidente de disminución de cuota alimentaria’. 62 JUAN MANUEL HITTERS - ANDRÉS FERREIRO resolución, y en su caso, se ampliará el proveimiento incorporándose las probanzas alegadas con el hecho nuevo y su contestación. Continuando con esta clase de procedimientos, y si el juez sólo decreta la apertura a prueba sin proveimiento, de alegarse hechos nuevos en el ínterin, sólo habrá que diferir el proveimiento (y suspender los plazos) hasta que se sustancien estas alegaciones, para luego resolver sobre la admisibilidad de todas las pruebas en el mismo momento. En el juicio ordinario bonaerense, al alegarse un hecho nuevo, sólo debe acompañarse la documental con tal postulación. Por otra parte, una vez firme el auto que decreta la apertura a prueba, comienza a correr el plazo de diez días para la presentación de los respectivos cuadernos (arts. 369, 378 del CPCCBA), pudiendo la contraparte manifestar –en la vista consecuente- acerca de la admisibilidad o pertinencia de los medios ofrecidos23. Si el hecho nuevo se arguyere por primera vez en la cámara de apelaciones (en ambos códigos24) por haber ocurrido luego de la etapa permitida en primera instancia, debe presentarse dentro de los cinco días de notificada la providencia de los arts. 259 del CPCCN y 254 del CPCCBA, acompañado de toda la prueba25. De dicha exposición, se dará traslado a la contraria por el plazo de cinco días (arts. 261 del CPCCN y 256 del CPCCBA), quien también podrá ofrecer prueba en su defensa; debiendo posteriormente resolverse la admisibilidad del hecho nuevo, y en su caso, el proveimiento de las pruebas en la alzada. A ello le seguirá la producción de dichas probanzas26, y por último el llamamiento de autos (arts. 268 del CPCCN y 263 del CPCCBA) y la sentencia. g) Recursos. Los arts. 366 del CPCCN y 364 del CPCCBA establecen que la providencia que admitiere el hecho nuevo será inapelable, mientras que la que lo rechazare será apelable en efecto diferido. En los procesos ordinarios y sumarios, los recursos que se concedan con efecto diferido deben fundarse en cámara, y en la oportunidad indicada en el inciso 1º de los arts. 260 del CPCCN y 255 del CPCCBA. Sin importar el tipo de juicio, el plazo de introducción de este memorial es de cinco días27, al igual que el de su sustanciación (arts. 261 del CPCCN y 256 del CPCCBA). 23 Dado que ésta es la primera oportunidad en la que se exhiben el resto de las pruebas, porque con la demanda y contestación sólo se debe agregar la documental (art. 332 ap. 1º del CPCCBA). 24 En la Nación sólo rige para el ordinario, y en la Provincia de Buenos Aires para el ordinario y sumario. 25 Reiteramos que la expresión de agravios del proceso sumario (Provincia de Buenos Aires) debe ser expuesta dentro de los cinco días (en algunos tribunales es por su orden), pero ese plazo se extiende a diez días en el ordinario (sólo para la expresión de agravios, dado que el hecho nuevo y las restantes posibilidades del art. 260 del CPCCN y 255 del CPCCBA vencen a los cinco días sin importar el tipo procesal). 26 Para la producción de pruebas en la alzada, rigen los arts. 262 a 265 del CPCCN, y 257 a 259 del CPCCBA. 27 Estos cinco días corren individualmente y se cuentan desde la notificación del despacho del art. 259 del CPCCN y 254 del CPCCBA (LOUTAYF RANEA, Roberto G., “Los hechos en el recurso de apelación”, en: ‘Los Hechos en el proceso civil’, ob. cit., pág. 211). 63 LOS HECHOS NUEVOS EN EL PROCESO CIVIL Y COMERCIAL, NACIONAL ... La particularidad es que aquí no se ofrece prueba al momento de fundar, en atención a que la misma debió incorporarse en primera instancia al denunciar el hecho nuevo, salvo su rechazo in limine en el ordinario bonaerense (donde el requirente sólo debió acompañar la documental). En los procesos sumarísimos los recursos que se concedan con efecto diferido también se fundan en la cámara. En estas circunstancias, y de admitirse la tendencia favorable a la alegación de hechos nuevos, habría que transgredir los parámetros habituales para abrir a prueba el hecho nuevo28, dado que en estos litigios no se ha previsto una etapa demostrativa ante la alzada. Con relación a los sumarios, y en función de la inapelabilidad general de todas las providencias –art. 494 ap. 2º del CPCCBA-, ha aclarado la jurisprudencia que el art. 255 inc. 5º ‘a’ del mismo código, permite el recurso expresamente29, criterio que compartimos. 4. Conclusiones. En los pasajes anteriores, hemos intentado delinear el contorno del instituto motivo del presente trabajo, que tiene por finalidad el afianzamiento del principio de economía procesal y la justicia del caso, es decir, el afianzamiento de la verdad real sobre la meramente formal. Resulta de significación para los operadores del derecho familiarizarse con el concepto, trámite y límites del tópico en análisis, aún con sus fronteras no siempre bien demarcadas. Específicamente, en lo que respecta a las partes, el inadecuado aprovechamiento de las posibilidades que brinda el mismo, puede implicar que cierto hecho quede excluido del debate. En el mejor de los casos, podrá ventilarse dicha cuestión en otro proceso; y como esquema más sombrío, no podrá incorporarse con posterioridad o en otra litis, por haber transcurrido el hito preclusivo, haciendo cosa juzgada al respecto. Han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han ido moldeando el rostro del hecho nuevo, de conformidad al tipo de proceso, la instancia en la que se encuentre el trámite, y –fundamentalmente- las particularidades del caso. Por ello, en ciertas ocasiones no resulta tan sencillo generalizar, siendo, pues, la casuística la mejor consejera, partiendo de la base de que en tales casos están siempre en juego dos pilares del enjuiciamiento que deben ser adecuadamente balanceados: la preclusión (seguridad), por un lado, y la justicia, por otro. 28 Pero sólo cuando hubiese sido denegado en primera instancia, dado que de ocurrir el hecho nuevo con posterioridad, no puede alegarse en la alzada porque en los recursos contra sentencias definitivas concedidos en relación se encuentra vedada esta facultad (ver punto ‘III.B.3’). 29 Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala 2ª, causa 95.350, RSI-84-4, Interloc. del 24-02-2004, ‘Salvador c/ Spotorno s/ Desalojo (Queja)’. 64 JUAN MANUEL HITTERS - ANDRÉS FERREIRO También aquí, la estrategia procesal se instala en un puesto de privilegio para que –buena fe mediante- los reclamos de las partes sean debidamente atendidos por el órgano jurisdiccional. No olvidemos que desde la perspectiva de la teoría de los valores, lo opuesto al orden no es el desorden, sino el ritualismo exacerbado (disvalor), al que no debe llegarse con la excusa de la seguridad; una cosa es la seguridad y la planificación ordenada y otra el ritualismo. Sostenía Bidart Campos que la mera beatería de las formas perjudica el derecho de defensa del justiciable y es una causa de inseguridad, pues también genera dilación de los procesos30. 30 DE LOS SANTOS, Mabel, “Los valores...” op., cit., con cita de KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Seguridad y Justicia”, JA, 1993-I-814. 65 LOS OBSTÁCULOS QUE PRESENTA LA INTEGRACIÓN SUDAMERICANA: LA IMPORTANCIA DE LOS FACTORES ENDÓGENOS Mariela S. Comas* SUMARIO: 1. Introducción. 2. La integración como concepto multidimensional. 3. Los factores exógenos: Una responsabilidad compartida. 4. Los factores internos: los verdaderos frenos a la integración en el Cono Sur. 5. Coordinación política: el secreto del éxito o el fracaso en la integración. 6. A modo de conclusión. 7. Biografía. 1. Introducción Cuando nos referimos a la integración latinoamericana, frecuentemente nos embarga una sensación de desazón ya que muchas de las experiencias integracionistas en la región no han avanzado o se han diluido a lo largo de los años sin alcanzar los resultados esperados. En ocasiones, América Latina es caracterizada como una región heterogénea, y fragmentada por las grandes asimetrías culturales, políticas y económicas que presenta. Sin embargo, en los últimos tiempos y a nivel subregional, América del Sur ha demostrado una voluntad mayor de avanzar en el camino hacia la integración, a diferencia de lo que ocurre en América del Norte. No obstante, cuando indagamos en el tema, vemos que experiencias netamente sudamericanas como el Mercosur y la Comunidad Andina de Naciones (CAN) cayeron en el empantanamiento, el letargo y la ineficacia y que existe una sensación de incertidumbre hacia el nuevo proceso denominado Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN) que se sustenta en la convergencia de los bloques anteriormente mencionados, ante la clara posibilidad de que reproduzca los defectos de éstos. * Abogada. Mediadora. Miembro del Instituto de Integración Latinoamericana del Colegio de Abogados de La Plata. 67 LOS OBSTÁCULOS QUE PRESENTA LA INTEGRACIÓN SUDAMERICANA: ... Partiendo de esta observación de la realidad nos preguntamos por qué no hay avance en la integración subregional. ¿Inciden factores externos exclusivamente o las causas se deben buscar en el ámbito interno? En este trabajo trataremos de analizar estas cuestiones a fin de comprender por qué una región que parece querer apostar a la integración, conforme lo demuestran los numerosos intentos, no ha logrado avanzar en ese sentido. 2. La integración como concepto multidimensional A efectos de enmarcar el presente trabajo es necesario definir el término integración. Diversas son las definiciones que se le ha dado al término desde diferentes ópticas y enfoques teóricos, siendo el denominador común en todas ellas la existencia de un proceso: una concatenación de hechos, de etapas o pasos a seguir1. Partiendo de esta base, nosotros entendemos que integración es el proceso de creación de un espacio económico, político y social2. Es decir, cuando hablamos de integración, nos referimos a un proceso muldimensional que no se acaba exclusivamente en las vinculaciones económicas. En la década del ‘90, los procesos de integración regional de América Latina se construyeron alrededor del “regionalismo abierto”3 propuesto por la CEPAL (Comisión Económica para América Latina). Conforme esta postura, se entendía que la vinculación entre los países de la región debía basarse esencialmente en acuerdos comerciales dirigidos a lograr rebajas arancelarias y la apertura de los mercados nacionales al exterior. Para la CEPAL, la integración era un proceso 1 2 3 A modo de ejemplo seguidamente daremos algunas definiciones dadas por destacados autores para el término integración: según DE VREE Johan se trata de un “proceso de formación y desarrollo de instituciones, a través del cual ciertos valores se distribuyen autoritariamente para un cierto grupo de agentes o unidades políticas” (DE VREE, Johan K.(1972) Political Integration: The Formation of Theory and Its Problems. Mouton and Co. La Haya-París, 11). Para HAAS Ernst, la integración es “el proceso por el cual los actores políticos de varios ordenamientos nacionales distintos son persuadidos a desplazar sus lealtades, expectativas y actividades políticas hacia un nuevo centro cuyas instituciones poseen o reclaman jurisdicción sobre los Estados nacionales preexistentes” (Haas, Ernst (1966) Partidos Políticos y Grupos de Presión en la Integración Europea. Instituto para la Integración de América Latina –INTAL–. Banco Interamericano de Desarrollo –BID–. Buenos Aires, Argentina, 70). Bela Balassa da una definición enfocada en el ámbito económico al afirmar que “la integración económica es la abolición de la discriminación entre unidades económicas pertenecientes a diferentes Estados nacionales” (Balassa, (1961) Teoría de la Integración Económica, UTEHA México,1) MELLADO, Noemí y GAJATE, Rita (1998) “La inclusión de las regiones en el Mercosur”, Aportes para la Integración Latinoamericana, UNLP, La Plata, 4: 95 Es interesante un trabajo efectuado por BOTTO, Mercedes donde, a partir de comparar el modelo de integración europea con el latinoamericano, caracteriza al regionalismo cerrado como aquel donde predomina la coordinación de las políticas macroeconómicas y la creación de instituciones supranacionales, y al abierto como aquel en el cual la coordinación intergubernamental queda limitado a la libre circulación de bienes entre los Estados sin crear instituciones supranacionales ni buscar compensar las asimetrías existentes.(BOTTO, Mercedes (2002) Integración Regional en América Latina, trabajo presentado en el Curso de formación de lideres juveniles en América Latina organizado por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Argentina, 4-6) 68 MARIELA S. COMAS netamente comercial, con eje en el mercado, pero carente de propuestas de integración en otras áreas no menos importantes como son las áreas sociales, política, migración o medioambiental. Estas carencias implicaron que el modelo resultara insuficiente ya que la realidad demostró que continuaron subsistiendo las barreras arancelarias, que no se crearon instituciones comunitarias derivando en inseguridad jurídica, y finalmente, no existió coordinación económica y de armonización de políticas sectoriales ni mecanismos correctores de las asimetrías regionales. En general, los procesos de integración comienzan con una primera etapa en la que se desarrolla la dimensión económica para luego continuar avanzando sobre las etapas ulteriores que abarcan las dimensiones sociales, culturales políticas y ambientales. La integración sustentada sobre la lógica comercial exclusivamente no puede progresar sin el elemento político necesario para consolidar el proceso. Muchas veces se toma como referencia a la integración europea, y si bien no es un modelo para Latinoamérica por las grandes diferencias entre una y otra región, se señala que la UE tuvo como objetivo principal desde sus comienzos la integración política, construyendo sólidos lazos mediante la integración económica, objetivo en el que radica, entonces, el secreto del éxito del modelo. Señala Roberto Bouzas que en América del Sur, este modelo netamente mercantil, comenzó a reverse luego de una serie de crisis económicas por la que atravesó la región y, si bien las políticas de apertura no se han revertido en su totalidad, existe en los estados sudamericanos una actitud de cautela hacia la liberalización que ha sido expresada mediante distintas estrategias adoptadas por los países4. 3. Los factores exógenos: Una responsabilidad compartida Se afirma que América del Sur se caracteriza por procesos integracionistas que se encuentran en crisis o estancados. La incertidumbre y la confusión respecto al futuro sobrevuelan lo referido a la integración sudamericana, a pesar de la existencia de una importante retórica gubernamental en su favor. Los escasos resultados obtenidos se encuentran en cuestiones externas pero también internas. Estados Unidos, a través de su política en Latinoamérica y, específicamente, en el Cono Sur, suele ser el gran culpable en el imaginario de la sociedad y en ocasiones se lo considera un factor de desintegración en la región. El proyecto ALCA (Área de Libre Comercio de las Américas) impulsado por EE. UU, que fracasó en la IV Cumbre Presidencial de las Américas celebrada en el 2005 en Argentina, ante la férrea oposición de los países del Mercosur y Venezuela – actitud liderada por Brasil- viene a abonar esta postura. El ALCA es percibido como un proyecto estratégico y hegemónico de Estados Unidos para consolidar su dominación sobre América Latina y el Caribe, ampliar sus fronteras económicas, asegurarse un mercado cautivo y reducir de forma indefinida a los países del continente a la condición 4 BOUZAS, Roberto y ot. (2007) “Crisis y perspectivas de la integración sudamericana”, Foreign Affairs en Español, 4: 1-2 69 LOS OBSTÁCULOS QUE PRESENTA LA INTEGRACIÓN SUDAMERICANA: ... de meros productores de materias primas y fuentes de mano de obra barata. Sin embargo, lejos de darse por vencido, ante las reticencias hacia el ALCA, Estados Unidos, en un giro de su política en la región, adoptó el bilateralismo como instrumento de su política comercial, celebrando de esta forma, negociaciones y acuerdos con países en forma particular. Es indudable el gran impacto regional que causó la implementación de esta política, con consecuencias en el seno de los bloques subregionales. En relación a la CAN5, se están negociando acuerdo preferenciales con Perú, Colombia y Ecuador, en una estrategia que excluye a Bolivia, hoy más cerca del Mercosur, y a Venezuela que solicitó su incorporación como socio pleno del Mercado Común del Sur. Por su parte, la posibilidad de negociación de acuerdo entre EE. UU con Uruguay y Paraguay ha generado malestar en los socios mayores, Argentina y Brasil. La firma de acuerdos de libre comercio por parte de Estados Unidos es un factor central para el futuro de la integración sudamericana. Su papel en la región puede contribuir, como factor exógeno, a obstaculizar el avance en la integración subregional. Sin embargo, nosotros entendemos que este factor, así como cualquier otro factor externo, sólo puede influir frenando la integración, en la medida en que la existencia de factores endógenos o intraregionales generen las condiciones necesarias para que esto suceda. Creemos que las verdaderas causas que obstaculizan el avance de la integración sudamericana, se encuentran en los factores internos. 4. Los factores internos: los verdaderos frenos a la integración en el Cono Sur Existe en la actualidad la tendencia a reconocer que las causas que obstaculizan la integración en América Latina, y por lo tanto en el Cono Sur como subregión que es, se encuentran principalmente en el seno mismo de la región, y que no corresponde, por lo tanto, atribuir la culpa única y exclusivamente a factores extra regionales, como lo han hecho en repetidas ocasiones los Estados en un intento de deslindar su correspondiente responsabilidad, endilgando de algún modo la culpa a un contexto internacional poco favorable o a las políticas de las grandes potencias en la región, en especial a Estados Unidos, entre otros. Nosotros nos centraremos en aquellos factores endógenos que a nuestro criterio constituyen los principales obstáculos a la integración sudamericana porque conllevan a la ausencia o falta del elemento necesario en todo proceso de integración que es la coordinación política 5 Ya anticipaba JAGUARIBE Helio, meses antes de la celebración de la Cumbre de Presidentes celebrada en 2005, que muchos de los países andinos estaban a favor del ALCA y que Brasil y Argentina no podrían disuadirlos de adherirse al proyecto norteamericano (JAGUARIBE, Helio (2005) “ El proyecto sudamericano”, Foreign Affairs en español 2: 80-81 70 MARIELA S. COMAS a- La preeminencia de los intereses nacionales El predominio de los intereses nacionales sobre los intereses regionales constituye un freno en el avance de los procesos iniciados en el Cono Sur. Una muestra de ello, es por ejemplo, el impulso que le dio Brasil a la constitución de la CSN. La causa de esta iniciativa radica en las aspiraciones brasileras de liderazgo6 en Sudamérica, rol que, a su vez, constituye un trampolín a nivel internacional, ya que, impulsando la convergencia de la CAN y el Mercosur mediante la CSN, obtendría el apoyo regional necesario para su mejor inserción internacional. No obstante esta postura ha generado suspicacias por parte de los países miembros del Mercosur, en especial con Argentina, y Venezuela, países que no ven con buenos ojos la estrategia brasilera. A su vez Brasil ha promovido la Infraestructura Regional de Sur América (IIRSA)7, en varios casos financiando sus obras, para asegurar vías de salida a sus productos hacia el Pacífico. Pero a pesar de este aparente impulso a la integración, Brasil, en aras del interés nacional ha insistido en mantener al Mercosur como un acuerdo intergubernamental, sin aceptar normativas supranacionales y a nivel comercial, prefiere el libre comercio que una integración más profunda. Igual postura mantuvo ante la constitución del CSN pues entiende que la profundización política e institucional de la integración desembocaría en una limitación de la soberanía nacional brasilera. También podemos referirnos a Argentina, país que durante la década del 90 prefirió mantener “relaciones carnales” con los Estados Unidos pero que ante la crisis económica del 2001 dio un giro en su política acercándose a Brasil. Otro ejemplo se encuentra en el acercamiento de Uruguay a Estados Unidos en los últimos tiempos, tentado por este último, para firmar un tratado de libre comercio, al sentirse, como socio menor del bloque, en desventaja competitiva y favoreciendo la situación, la pelea por las pasteras con Argentina. Los intereses nacionales y los problemas coyunturales intraestatales han predominado a lo largo de los años en el seno de los diferentes intentos integracionistas en el Cono Sur, dejando de lado a los intereses regionales, los cuales resultan prioritarios cuando se forma parte de un proceso de integración a pesar de la extensa 6 7 Una opinión al respecto sostiene que un liderazgo brasileño exitoso depende de la capacidad del gobierno para coordinar el nivel interno y regional a fin de construir un conjunto de iniciativas cooperativas, aceptadas por la sociedad brasileña como por los socios regionales. Asimismo considera que actualmente no están dadas las condiciones para que Brasil ejerza ese liderazgo debido a la escasa aceptación de la sociedad brasileña a asumir los costos derivados del ejercicio de ese liderazgo, lo que dificulta la coordinación interna; así como la existencia de otras alternativas de cooperación, las asimetrías entre Brasil y los demás países y la poca predisposición a incluir en la agendas domésticas temas regionales y de política exterior por parte de los países sudamericanos, cuestiones que dificultan la coordinación regional. (SOARES DE LIMA, Maria Regina, (2007) “ Brasil en América Latina. Liderazgo Regional en América del Sur”, Foreign affairs en español, 4: 1-3) En el año 2000 Brasil convocó en Brasilia a la Primera Cumbre de Presidentes sudamericanos donde se dio origen a la IIRSA para la movilización de recursos y la cooperación para la construcción de ejes multinacionales de integración y desarrollo, facilitando la conexión y la disminución de costos comerciales. En la misma cumbre se presentó la idea, a instancias de Brasil, de una integración “sudamericana” en lugar de una integración “latinoamericana”, hasta ese momento, la idea tradicional prevaleciente. 71 LOS OBSTÁCULOS QUE PRESENTA LA INTEGRACIÓN SUDAMERICANA: ... retórica en su favor. Esto ha ocasionado que no se logren los consensos políticos necesarios para impulsar la integración y ha llevado a que diferentes experiencias integracionistas hayan terminado estancadas. b- La falta de una visión integracionista La ausencia de una visión integracionista en la región es otra de las causas a analizar. La podemos definir como aquella noción de unidad, en un marco de equidad y cooperación mutua, caracterizada por una marcada convicción en ese sentido, y que constituya el eje principal sobre el cual se asiente cualquier proceso integracionista, para superar los problemas internos y externos que se presenten. A nivel intraestatal esta ausencia se observa en la falta de proyectos nacionales con proyección regional que permitan construir espacios integracionistas desde el interior hacia el exterior, incorporando a la agenda política interna de los países, cuestiones regionales de forma tal de asegurar la participación de la sociedad y su concientización. Y a nivel regional, surge claramente esta falta cuando vemos que los procesos de integración se intentan construir sobre la base de bilateralismos; y que son procesos que se caracterizan, a su vez, por una excesiva retórica integracionista pero que en verdad se asientan sobre la base de la simple unión de voluntades presidencialistas negándoseles la posibilidad de contar con un marco institucional que fortalezca el proceso y le dé continuidad. c- El nacionalismo Según Stéphan Sberro y Jordi Bacaria Colom la diferencia fundamental entre el modelo de integración europeo y el modelo latinoamericano radica en dos elementos: la institucionalidad fuerte y la sesión de soberanía, elementos inexistentes en el modelo latinoamericano8 debido principalmente, volviendo a lo que decíamos al tratar el primer factor, a que no existe un interés común que trascienda los intereses nacionales, que son en general, coyunturales pero también a la existencia de un excesivo nacionalismo en la región. Entendemos al nacionalismo como aquella doctrina o práctica política que propugna como valor fundamental, entre otros, la preservación de los rasgos identitarios y la independencia en todos los órdenes, y que se sustenta sobre la base del principio de soberanía nacional. En razón del nacionalismo, subyacente en el inconciente de los Estados de la región, canalizándose a través de la formulación de la política exterior, éstos no han cedido la cuota mínima de soberanía necesaria a favor de organismos supranacionales, obstaculizando la construcción de instituciones fuertes e independientes que fortalecieran la integración. Asimismo y en virtud de él, podemos comprender el por qué de la adopción de determinadas medidas de neto corte nacionalista por parte de los Estados, que terminan dificultando concesiones y coordinación entre países. En el 8 SBERRO, Stéphan y BACARIA COLOM, Jordi (2002), “La integración de América Latina. Entre la referencia europea y el modelo estadounidense”, Foreign Affairs en español, 2:1 72 MARIELA S. COMAS Mercosur este factor permite explicar las razones por las cuales no se construyen instituciones fuertes, sino que se insiste en mantener un modelo intergubernamental, sin instituciones supranacionales y sin ceder la cuota necesaria de soberanía para sostener el proceso. En este caso, Brasil y Argentina son los principales promotores de este modelo que, en definitiva, resulta insuficiente e ineficiente para profundizar la integración, postura que también es aceptada por los socios menores del bloque, Paraguay y Uruguay, que son reticentes a la cesión de soberanía. Este factor subyace, así mismo, en la construcción de la Comunidad Sudamericana de Naciones al establecerse en la Declaración de Cuzco que se implementará sobre “la base de la institucionalidad existente”9, manifestación que lleva a preguntarse cómo puede avanzar un proceso de integración carente de instituciones propias. 5. Coordinación política: el secreto del éxito o el fracaso en la integración Al comienzo del presente trabajo hicimos hincapié en la necesidad de que todo proceso se asiente sobre bases políticas, como elemento determinante del éxito o fracaso de cualquier proceso de integración. Todos los factores internos a los cuales nos referimos llevan a dificultar la coordinación política. La ausencia de coordinación política no es un factor interno más que frena la integración. Nosotros entendemos que se trata de una consecuencia de la existencia de los factores que mencionamos anteriormente. Y la definimos como la armonización de los medios y esfuerzos para desarrollar una acción en común, elemento absolutamente necesario para el progreso de cualquier experiencia integracionista. Las políticas deben ser el resultado de un consenso entre los actores involucrados, deben existir acuerdos sobre el “qué” y el “cómo”, caso contrario las políticas corren el gran riesgo de quedarse en iniciativas10 y en mera retórica. Estos elementos son decisivos a la hora de la ejecución, que se traduce en el progreso de cualquier proceso de integración. En Sudamérica, la preeminencia de los intereses nacionales por sobre los regionales, a ausencia de una visión integracionista y el nacionalismo existente no permiten el desarrollo de la coordinación política que se necesita para el avance de un proceso integracionista y su consolidación. Las experiencias integracionistas en el Cono Sur carecen de este elemento y se quedan estancadas en el objetivo comercial que les dio origen. En definitiva, podemos afirmar que la ausencia de coordinación política en la construcción de los esquemas integracionistas impide la integración sudamericana. 9 Declaración de Cuzco. II Cumbre Presidencial Sudamericana. 8 de diciembre de 2004. Texto Oficial. Capitulo I, párrafo 3º. www.comunidadandina.org 10 RAMIREZ, Juan Carlos y PENÁOSLA; María Cristina (2006) La coordinación en las políticas públicas. Elementos e institucionalidad, trabajo presentado en el marco de la Reunión de Expertos organizada por la CEPAL, 2-3 73 LOS OBSTÁCULOS QUE PRESENTA LA INTEGRACIÓN SUDAMERICANA: ... 6. A modo de conclusión Se tiende a no asumir responsabilidades a la hora de analizar los por qué de los pocos resultados en las diferentes experiencias integracionistas, buscando excusas en cuestiones externas, ajenas a los Estados y a la región. Es cierto que existen factores externos que influyen, pero no menos cierto es que la medida de la influencia está dada por la fortaleza de los procesos. Y esta fortaleza se construye desde el seno mismo del proceso de integración de que se trate. Los factores internos son la clave, son los verdaderos obstáculos a superar, y en la medida en que no se trabaje para superarlos cualquier iniciativa integracionista no encontrará su curso. La realidad internacional nos muestra que un Estado solo, de forma unilateral, no puede desarrollarse e insertarse en un mundo globalizado, mucho menos si se trata de países subdesarrollados: Tenemos que apostar a la integración, convencidos de que la unión mediante una integración multidimencional con una fuerte coordinación política, es lo que permitirá a Sudamérica emerger y encontrar su lugar en el plano internacional. 7. Bibliografía - ALTMANN BORBÓN, Josette (2007) “Integración en América Latina: crisis de los modelos regionales y ausencia de certidumbre en La integración latinoamericana. Visiones regionales y subregionales, ROJAS ARAVENA, Francisco y SOLÍS, Luis Guillermo, coord. 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Elementos e institucionalidad, trabajo presentado en el marco de la Reunión de Expertos organizada por la CEPAL - ROCHA VALENCIA, Alberto (2002) “La dimensión política de los procesos de integración regional y subregional” Revista de Ciencias Sociales, Departamento de Sociología Flacso, Uruguay 20 Sitios Consultados Comunidad Andina de Naciones (CAN) www.comunidadandina.org 75 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS (Requisitos, alcances de la cosa juzgada e impugnación de acuerdos homologados en acciones de clase) Leandro J. Giannini * “El proceso por el que se arriba a un acuerdo … es una caja negra, estructuralmente impermeable a un análisis ilustrado desde el exterior” (Geoffrey C. Hazard Jr.)1 SUMARIO: 1. Introducción. 2. Particularidades de la transacción en los procesos colectivos. 3. Transacción colectiva y alcances subjetivos de la cosa juzgada. a. Introducción. b. Cosa juzgada colectiva. Modelos comparados. c. Los regímenes de cosa juzgada colectiva en Argentina. 4. Requisitos para arribar a una transacción en un proceso colectivo. a. Necesidad de un análisis riguroso de la representatividad adecuada del legitimado colectivo. Quid de la intervención del Ministerio Público. b. Examen del contenido. Parámetros objetivos para la homologación de la transacción. c. Posibilidad de notificación del contenido básico del acuerdo a los integrantes del grupo. d. Posibilidad de consagrar un régimen específico de autoexclusión (‘opt out’) de los integrantes del grupo. 5. La transacción en los procesos colectivos y los regímenes de mediación previa obligatoria. 6. Impugnación de acuerdos transaccionales irregulares. 7. Conclusiones. * 1 Abogado (UNLP), Profesor Adjunto Ordinario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. “The settlement process is therefore a black box, structurally impervious to enlightened scrutinization from without” (HAZARD Jr., Geoffrey C., “The settlement black box”, 75 Boston University Law Review 1257 [1995], esp. p. 1272). 77 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS 1. Introducción. El estudio de los procesos colectivos ha arribado en nuestro país a un grado de madurez que se distingue claramente respecto del estado de avance parcial que, en paralelo, evidencian las concreciones legislativas en la materia. En efecto, desde hace décadas, y especialmente a partir de la feliz introducción de la categoría de los “derechos de incidencia colectiva” con la reforma constitucional de 19942, la doctrina ha desarrollado progresivamente un corpus calificado de contenidos fundamentales para el estudio adecuado de la problemática de estos mecanismos de enjuiciamiento grupal. Sin embargo, la legislación sigue manteniendo una tendencia fragmentaria en la materia, que se exhibe especialmente: I) al avanzar, sin vocación de sistema, sobre la reglamentación de algunos de sus aspectos controvertidos (típicamente: la enunciación de los sujetos legitimados para accionar colectivamente o la previsión de algunas variantes de regulación de los alcances subjetivos de la cosa juzgada), descuidando otros temas relevantes (vg., la representatividad adecuada, la litispendencia, la interacción de las acciones colectivas e individuales, etc.); II) al continuar sancionando normas relativas al trámite de este tipo de conflictos en cuerpos normativos aislados por materia (vg., leyes de Defensa del Consumidor o del Medio Ambiente; leyes de Amparo, etc.), desconociendo la regla de buena técnica legislativa que impone simplificar, en la medida de las posibilidades, los instrumentos de tutela, cuando no existen razones de peso que justifiquen un trato dispar entre controversias que comparten cualidades análogas, como en gran medida ocurre con los procesos colectivos. Es hora entonces de avanzar hacia la concreción de cuerpos sistemáticos destinados a la reglamentación de la totalidad de los problemas relevantes que presentan de los procesos colectivos en cualquiera de sus manifestaciones (defensa de derechos civiles, económicos, sociales y culturales; del medio ambiente; del consumidor; etc.). Ahora bien, hasta que dicha aspiración tenga recepción en nuestro medio, corresponde seguir avanzando en el estudio de los diversos aspectos que componen la rica temática de las controversias de grupo. Una de dichas facetas es precisamente la que motiva estas líneas, esto es, la problemática de las transacciones en los procesos colectivos, a la que nos abocaremos a continuación. 2 Se trata de una noción en constante evolución, cuyos alcances precisos no es menester abordar en el presente, atento a los límites de la exposición, bastando con señalar que comprende todas aquellas prerrogativas que pertenecen divisible o indivisiblemente a una pluralidad relevante de sujetos, desbordando, por sus especiales cualidades, los tradicionales mecanismos de enjuiciamiento grupal (vg., intervención de terceros, litisconsorcio). Remitimos a lo expresado en: GIANNINI, Leandro J., La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, Platense, 2007, pp. 29-65; íd., “Tipología de los derechos de incidencia colectiva”, en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados, La Ley, 2005, pp. 40 y ss.; íd., “Los procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogéneos Los problemas que suscita la noción de “derechos de incidencia colectiva”, LL 2008-A-97 y la doctrina sobre el punto, allí citada. 78 LEANDRO J. GIANNINI 2. Particularidades de la transacción en los procesos colectivos. La necesidad de discutir este modo “anormal” de terminación del proceso (y de extinción de los derechos y obligaciones debatidos en el mismo), se deriva de ciertas peculiaridades de los litigios colectivos, que se transfieren a la transacción y que le imponen algunas modalidades específicas para acordarles plena eficacia. La principal nota distintiva de los litigios de grupo, que tiene directa repercusión en el tema al que dedicamos estas líneas, es la “representación” atípica que asume el legitimado colectivo, quien se encuentra autorizado legalmente a gestionar los derechos y defensas de personas que no le dieron poder alguno para hacerlo. Debe, de todos modos, formularse una advertencia liminar en este punto. No corresponde caer en la tentación de considerar que, la sola circunstancia de que un proceso adopte esta forma y le asigne protagonismo fundamental a un sujeto que actúa muchas veces ante el desconocimiento absoluto por parte del afectado, impida a aquél arribar a un acuerdo transaccional oponible a todo el grupo3. Así como el proceso colectivo puede concluir con una sentencia de efectos extensivos a la totalidad de los afectados (con las excepciones que cada ordenamiento impone a dicho impacto pluri-subjetivo), del mismo modo la transacción (que homologada posee los mismos efectos que una sentencia de mérito, al transformar a las cláusulas del acuerdo en la norma jurídica particular que regirá la conducta de las partes) puede lograr válidamente tal virtualidad expansiva. Las potestades “extraordinarias” de representación que se le confieren al legitimado colectivo, por ende, no son un óbice para la celebración de acuerdos en esta clase de litigios. Lo que ocurre es que, al igual que en la totalidad del desarrollo del proceso, debe controlarse que el ejercicio de dicha representatividad sea adecuado, es decir, que sea vigoroso, probo, propio de quien tiene condiciones personales, profesionales, financieras, etc., suficientes para garantizar una apropiada defensa de dichos intereses4. Incluso puede sostenerse que la inspección de dicha adecuación en el desempeño del litigante grupal, se hace más estricta ante una propuesta de acuerdo, por tratarse de un acto de disposición procesal de virtualidad concentrada e inmediata. 3 4 V., a título comparativo, la discusión en torno a la posibilidad de arribar a una transacción en un proceso colectivo en el derecho brasileño, en el que también se ha replicado dicho debate a propósito de la calidad que asume el representante del grupo en esta clase de litigios, en GOMES JUNIOR, Luis Manoel, Comentario al art. 11 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en VVAA [GIDI, Antonio – FERRER MAC-GREGOR, Eduardo: coord.], Código Modelo de Procesos Colectivos. Un diálogo iberoamericano, Porrúa, México, 2008, pp. 187-189. Hemos desarrollado la problemática de la representatividad adecuada en GIANNINI, Leandro J., “La representatividad adecuada en los procesos colectivos”, en VV.AA., Procesos colectivos (Oteiza, E.: coord.), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pp. 179-214; v. asimismo, para el estudio de este recaudo de los procesos colectivos en nuestro ordenamiento: OTEIZA, Eduardo - VERBIC, Francisco, “La representatividad adecuada como requisito constitucional de los procesos colectivos. ¿Cuáles son los nuevos estándares que brinda el fallo ‘Halabi’?”, JA 10-III-2010. 79 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS He aquí la nota central que distingue a las transacciones en los procesos colectivos como fenómeno particularizado: la cualidad especial o atípica que reviste la legitimación grupal hace que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos tradicionales (de Ticio, Cayo y Sempronio), no sólo tenga que analizarse en cada caso la presencia de cuestiones que afecten el orden público (arts. 308, CPCN; 833, 842 a 849 y ccs., Cód. Civ.), sino que, además, deba revestirse al acto de formalidades y recaudos específicos destinados a verificar que el acuerdo sea justo para el grupo5, por haber sido el fruto de una negociación seria, efectiva, proba y enérgica de quien se encuentra habilitado legalmente para estar en juicio en representación del conjunto de los afectados. Queda entonces claro que existe un dato común entre los recaudos de validez de los convenios transaccionales que nutren el sistema tradicional de enjuiciamiento civil y los que pueden celebrarse en los procesos colectivos: en ambos casos debe verificarse que los derechos sobre los que versa el acuerdo tengan un objeto permitido, sin recaer sobre prerrogativas que se encuentren fuera del comercio ni alterar el orden público. En los litigios grupales, sin embargo, existe un problema adicional, diverso al anterior y ajeno a las preocupaciones ordinariamente presentes a la hora de homologar una transacción sobre derechos disponibles a título individual: la necesidad de verificar la equidad del acuerdo mediante un análisis complejo de sus cláusulas, de los antecedentes de la contienda y de la representatividad del legitimado. Previo a analizar cuáles serían los recaudos necesarios para procurar un acuerdo equilibrado, justo y efectivo, cabe formular una precisión necesaria en torno a los alcances de la res judicata en los procesos colectivos, piso de marcha sin el cual no puede explicarse el régimen vigente en nuestro país en torno a la problemática en cuestión. 3. Transacción colectiva y alcances subjetivos de la cosa juzgada. a. Introducción. Sabido es que de acuerdo con el régimen general aplicable a la transacción, la homologación del acuerdo extintivo produce efectos de cosa juzgada para las partes (art. 850, Cód. Civ.). En los procesos colectivos, la explicada cualidad excepcional del legitimado, cuyo obrar tiene efectos expansivos sobre el grupo de personas que comparten un 5 La jurisprudencia norteamericana se apoya fundamentalmente en el estándar de la “justicia”, “razonabilidad” y “adecuación” del acuerdo para su aprobación, siguiendo la previsión de la Regla Federal 23(e) (2) (v. TIDMARSH, Jay, Mass tort settlement. Class actions. Five case studies, Federal Judicial Center, 1998, esp. p. 6, donde señala el autor que todas las Cortes de los casos que fueran el objeto de su trabajo de campo han usado alguna variante del test aludido: “All the Courts used some variant of the ‘fair, reasonable and adequate’ test to measure the settlement’s fairness”). 80 LEANDRO J. GIANNINI interés común, hace necesario re-interpretar aquella previsión. Es que, respecto del polo de la relación procesal representado colectivamente, la “parte” sobre la que la transacción produce efectos de cosa juzgada, es el grupo (vg., los usuarios del servicio telefónico; los portadores de HIV, etc.) y no sólo el litigante que celebra la transacción (vg., el Defensor del Pueblo; la ONG impulsora de la tutela requerida). Por lo que, adaptando la letra del art. 850 del Código Civil a las particularidades del proceso colectivo y al régimen de cosa juzgada al que haremos referencia a continuación, la previsión podría ser reformulada del siguiente modo: “La transacción homologada tiene para el grupo la autoridad de la cosa juzgada”. Por consiguiente, el quid a dirimir inmediatamente es el alcance que posee la res judicata en este tipo de litigios, de modo de terminar de conocer la regla de vinculatoriedad subjetiva de la sentencia homologatoria, en la variante de acuerdo transaccional que aquí se examina. No es éste el lugar de revisar in extenso la totalidad de la problemática de la cosa juzgada colectiva6, ese verdadero “mecanismo de relojería” al que se refería Morello7, fundamental en cualquier diseño de enjuiciamiento grupal. Sin embargo, debemos trazar algunas líneas centrales en la materia, sin las cuales es imposible explicar adecuadamente el impacto que posee la transacción sobre el grupo, en una litis de estas características. Siendo que, como fuera adelantado, este modo de extinción posee efectos de cosa juzgada y que, en su variante colectiva, los alcances de dicha res judicata se expanden al grupo del mismo modo que la sentencia definitiva, resulta necesario saber la manera en que dicha regla de vinculatoriedad subjetiva ha sido regulada en nuestro medio. 6 7 La bibliografía sobre el punto es extensa, permitiéndonos remitir a los siguiente sautores para una visión amplia del tema en el derecho comparado y nacional: BARBOSA MOREIRA, José C., “A ação popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdiccional dos chamados interesses difusos”, en Temas de Direito Processual, Saravia, 1977, pp. 110-123; GIDI, A., Coisa julgada e litispendência em ações coletivas, Sao Paulo, Saravia, 1995; íd., Class Actions in Brazil. A model for civil law countries, en American Journal of Comparative Law, vol. LI, 2003, n° 2, pp. 384 y ss.; íd., “Cosa Juzgada en acciones colectivas”, en GIDI, A. - FERRER MAC-GREGOR, E. (coord.), La tutela de los derechos difusos colectivos e individuales homogéneos. Hacia un código modelo para Iberoamérica, Porrúa, México, 2003, pp. 261 y ss.; PELLEGRINI GRINNOVER, Ada, Código Brasileiro de defensa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Río de Janeiro, 6º ed., 1999; íd., “Ações coletivas Iberoamericanas: Novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada”, Rev. Iberoamericana de Derecho Procesal, año I, nº 1 (2002), p. 11-27; CASTRO MENDES, Aluisio G., Ações coletivas no direito comparado e nacional, Ed. Revista dos Tribunais, 2002, pp.262-264; HITTERS, Juan C., Alcances de la cosa juzgada en los procesos colectivos, en LL del 24 de octubre de 2005, p.1; VERBIC, Francisco, Procesos colectivos, Astrea, 289323; MAURINO, Gustavo - NINO, Ezequiel - SIGAL, Martín, Las acciones colectivas, Lexis Nexis, Bs. As., 2005, pp. 273-302. MORELLO, Augusto M., “Los procesos colectivos (el Anteproyecto para Iberoamérica de los colegas brasileños)”, en VVAA (Gidi – FERRER MAC GREGOR), La tutela de los derechos difusos colectivos e individuales homogéneos…, ob. cit., p. 336. 81 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS b. Cosa juzgada colectiva. Modelos comparados (EEUU – Brasil). La regulación de los alcances de la res judicata en esta clase de litigios importa siempre la búsqueda de una solución armónica o de equilibrio entre dos objetivos que tradicionalmente se hallan en tensión en esta materia: por un lado, la necesidad de concentrar el enjuiciamiento de pleitos colectivos o seriados, a través de la extensión vinculante de la sentencia al grupo afectado por una misma problemática; y, por el otro, la exigencia de preservar la garantía del debido proceso de los sujetos que no participaron personalmente del pleito, reconociendo –en determinadas circunstancias- la posibilidad de debatir nuevamente el asunto. Dicho balance ha sido afrontado en diversas latitudes, imperando, como modelos de estudio, dos grandes sistemas, en los que se han buscado remediar de diversa manera las posibles alteraciones de la garantía del debido proceso que se producirían ante una extensión erga omnes automática e ilimitada de los efectos de la sentencia colectiva, en perjuicio de los afectados que no formaron parte de la litis. Nos referimos al modelo de las class actions norteamericanas y a las acciones colectivas brasileñas, receptadas fundamentalmente en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. ¿Cómo han hecho dichos cuerpos normativos más reconocidos, para compatibilizar aquellos dos objetivos en pugna a los que nos hemos referido supra, es decir, la aspiración de concentración mediante una sentencia extensiva y vinculante por un lado, y, por el otro, la preservación del due process of law, reconociendo en alguna medida la posibilidad de accionar nuevamente el asunto? 1) En el modelo de las class actions norteamericanas, el balance parece inicialmente inclinado hacia la búsqueda de la celeridad, eficiencia y concentración del proceso colectivo, procurando que, en lo posible, el litigio sobre las cuestiones comunes se definan por única vez, con carácter inmutable, independientemente del resultado de la litis. En efecto, la vinculatoriedad de la decisión final del pleito se extiende en dicho sistema a favor y en contra de los miembros de la clase, razón por la cual el legislador ha previsto determinadas herramientas tendientes a evitar que alguien se vea injustamente privado de sus derechos sin la concurrencia de su voluntad. Entre ellas, el sistema de notificación de los miembros ausentes del grupo8, el derecho –en determinado tipo de acciones- al opt out9 y el estudio de la representatividad adecuada, al que ya nos hemos referido (y sobre el que volveremos más adelante). Recaudos que se replican sustancialmente en el caso de extinción de la litis por transacción (Federal Rule 23[e]10). 8 “… best notice practicable under circumstances” –la mejor notificación practicable según las circunstancias - (Regla Federal 23, c.2]) 9 “the judgment, whether favorable or not, will include all members who do not request exclusion” –la sentencia, sea o no favorable, incluirá a todos los miembros que no requieran exclusión- (Regla Federal 23, c.2.B]) 10 Para un mejor estudio comparativo del instituto examinado, transcribimos a continuación el texto completo 82 LEANDRO J. GIANNINI Aun así, recordemos que la jurisprudencia norteamericana se ha encargado de desarrollar mecanismos destinados a atemperar el rigor de dicha definición legal que, en principio, impediría a cualquier miembro del grupo reeditar el debate sobre aspectos que ya han sido tratados en una acción de clase. En efecto, por regla, una vez agotado el proceso, en el que el juez analizó la representatividad del litigante grupal (named plaintiff), dispuso los mecanismos de notificación más adecuados a las circunstancias del caso para anoticiar a los restantes integrantes de la clase afectada y acordó a quienes quisieran la posibilidad de optar por seguir su propia suerte, nadie podría pretender la revisión de una sentencia desfavorable al grupo. Sin embargo, aun frente a este marco aparentemente rígido de vinculatoriedad plena, se ha admitido pretorianamente el ataque colateral (collateral attack) de la sentencia dictada en el proceso inicial, mediante la demostración en concreto de la ausencia de representatividad adecuada del grupo en dicho litigio original, de modo de obtener una nueva oportunidad de llevar la controversia a los estrados judiciales. 2) El segundo sistema es el adoptado en el CDC brasileño y en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica11. de la Regla Federal Rule 23(e), que regula la transacción en las class actions norteamercanas (traducción propia): “Regla Federal 23(e). Acuerdo, desistimiento o transacción. Las pretensiones, cuestiones o defensas de una clase certificada pueden ser sometidas a acuerdo, desistimiento o transacción sólo con la aprobación del tribunal. Los siguientes procedimientos se aplican a una propuesta de acuerdo, desistimiento o transacción: (1) El Tribunal debe notificar en una forma razonable a todos los miembros de la clase que quedarían vinculados por la propuesta. (2) Si la propuesta vinculara a los miembros de la clase, el Tribunal lo podrá aprobar sólo después de celebrar una audiencia y encontrar que es justo, razonable y adecuado. (3) Las partes que pretenden la aprobación deben presentar una declaración identificando todo arreglo concretado junto con la propuesta. (4) Si la acción de clase hubiera sido previamente certificada bajo la regla 23(b)(3), el tribunal puede negarse a aprobar un acuerdo a menos que ofrezca una nueva oportunidad para solicitar la exclusión, a los miembros individuales de la clase que hubieran tenido una oportunidad anterior de solicitar la exclusión, pero no lo hubieran hecho. (5) Cualquier miembro de la clase puede oponerse a la propuesta, si ésta requiere la aprobación de la corte de acuerdo con esta subdivisión (e); la oposición podrá ser retirada sólo con la aprobación de la corte”. 11 “Art. 33.- Cosa juzgada.- En los procesos colectivos de que trata este Código, la sentencia hará cosa juzgada erga omnes, excepto cuando la pretensión fuere rechazada por insuficiencia de pruebas, caso en el cual cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, si se valiere de nueva prueba. Par. 1º. Asimismo, en la hipótesis de rechazo basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, en el plazo de 2 (dos) años contados desde el conocimiento de nueva prueba superveniente, que no hubiera podido ser producida en el proceso, siempre que ella sea idónea, por sí sola, para modificar el resultado del proceso. Par. 2º - Tratándose de intereses o derechos individuales homogéneos, en caso de rechazo de la pretensión, los interesados podrán deducir la acción de indemnización a título individual. Par. 3º. Los efectos de la cosa juzgada en los procesos de tutela de intereses o derechos difusos, no perjudicarán las acciones de indemnización por daños personalmente sufridos, propuestas individualmente o en la forma prevista en este Código, pero si hubiera sido declarado procedente el pedido, tales efectos 83 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS Las líneas directrices de este sistema, en lo que hace a la posibilidad de reedición de lo ya juzgado en otro proceso, serían las siguientes: (I) La sentencia causa efectos de cosa juzgada erga omnes respecto de la pretensión colectiva (es decir, la iniciada para la defensa grupal de derechos de naturaleza divisible -individuales homogéneos- o indivisible –difusos-), salvo que la misma disponga el rechazo de la pretensión por insuficiencia de pruebas (mecanismo secundum eventum probationem, análogo al de la LGA en Argentina). En esta última hipótesis, “cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba” (art. 30, Código Modelo). (II) Respecto de la repercusión de la sentencia dictada en el proceso colectivo respecto de las acciones individuales, se determina la repercusión “in utilibus” de la decisión que acoge la pretensión, en favor de los restantes miembros del grupo. Ello significa que, en caso de acogimiento de la acción colectiva, los integrantes del grupo podrán valerse de dicho dispositivo, procediendo a la liquidación del decisorio respecto de su parcela individual de interés. En caso de rechazo de la acción, cada lesionado podrá perseguir a título individual la satisfacción de su interés, pero no podrá reeditarse la cuestión colectivamente (por ello es que puede también denominarse a este sistema, como de “extensión de los alcances de la sentencia colectiva hacia los integrantes del grupo secundum eventum litis”). En caso de reeditarse la discusión (en los supuestos en que ello fuera posible, según lo explicado en los apartados previos), no es necesario demostrar que la representación en el juicio original fue inadecuada12. Los particulares pueden demandar libremente a título colectivo o individual (según se trate del supuesto I) o II) respectivamente) pese al rechazo de la pretensión grupal. En la primera hipótesis (v. supra, “(I)”), pese a que –como vimos- las restricciones al replanteo son mayores, tampoco es imprescindible la demostración de la vulneración del requisito del art. 2, párr. 2° del Código Modelo (representatividad adecuada). Si bien sólo podrá replantearse la cuestión (por cualquier legitimado) cuando la demanda fuera rechazada por insuficiencia probatoria, no será necesaria la demostración especial de la ausencia de representatividad en el pleito anterior. Puede afirmarse de este modo que el sistema “presume” este defecto ante la mera existencia de una resolución desfavorable por falta de evidencia. beneficiarán a las víctimas y a sus sucesores quienes podrán solicitar la liquidación y la ejecución en los términos de los artículos 22 a 24. Par. 4º. Lo dispuesto en el parágrafo anterior, es aplicable a la sentencia penal condenatoria. Par. 5º. La competencia territorial del órgano juzgador no implicará una limitación para la cosa juzgada erga omnes”. 12 V. GIDI, A., Class actions in Brazil …, cit., p. 391, comparando el sistema limítrofe con el criterio sentado por la Suprema Corte estadounidense in re “Cooper v. Federal Reserve Bank of Richmond” (467 U.S. 867 -1984-) en cuanto a la necesidad de prueba de patrones individuales de discriminación por parte de miembro ausente, para evadir los efectos vinculantes de la sentencia dictada en una acción de clase rechazada por ausencia de acreditación de discriminación basada en patrones generales o colectivos. 84 LEANDRO J. GIANNINI De lo expresado, puede advertirse una diferencia sustancial entre ambos mecanismos (el de las class actions norteamericanas, por un lado y el brasileño – iberoamericano por el otro). En el primero, la sentencia se extiende a todo el grupo (salvo los que hubieran solicitado exclusión, de ser ella viable), sea que la solución final haya resultado favorable o desfavorable a la clase y sin que la ley haya determinado excepciones a la regla. Sin embargo, la jurisprudencia condiciona la claridad de dicha solución, entendiendo que puede replantearse el asunto si se demostrara que la actuación del representante en la defensa de los intereses de la clase no fue lo suficientemente vigorosa. En el segundo instrumento (CDC brasileño – Código Modelo Iberoamericano), el legislador identificó una hipótesis general de “ausencia de representatividad adecuada”, como es la insuficiencia probatoria, y la elevó como causal tarifada de revisión del decisorio colectivo en todos los casos. Asimismo, restringió con carácter general los alcances de la sentencia colectiva desestimatoria respecto de las acciones individuales, con independencia de que la actuación del litigante grupal haya sido o no enérgica. Por lo que, por ejemplo, aun frente al rechazo de una pretensión de cesación y recomposición ambiental incoada por una asociación civil, el Defensor del Pueblo o un afectado, cada lesionado puede incoar directamente un reclamo de resarcimiento de los perjuicios particularmente sufridos (vg., en su salud, en su propiedad, etc.) por la misma actividad que en el primer proceso fue considerada lícita. 3) La breve explicación precedente deja en claro que nos encontramos ante el nudo gordiano de los procesos colectivos, cuya dilucidación, como fuera adelantado, impacta directamente sobre la valoración de la eficacia de la herramienta y en su validez a la luz de la garantía del debido proceso. Una valoración comparativa de ambos sistemas permite extraer ciertas precisiones finales, recordando de todos modos que no es éste el lugar para agotar la temática en cuestión. El sistema conocido como “secundum eventum litis”, según el cual la sentencia colectiva sólo se extiende al grupo cuando su representante triunfa ya era criticada por la doctrina clásica13. Sin embargo, como fuera explicado, el criterio se mantiene vigente en Brasil14 y es receptado ahora en el Código Modelo iberoamericano, aunque 13 Ya en 1974, en el marco del congreso que sobre la materia se celebrara en Pavía, Cappelletti censuraba la solución, que sometía a la contraparte a molestias injustificadas, dado que los ausentes gozaban de representación adecuada en el juicio (v. Appunti sulla tutela giurisdizionale di interesi coletivi o difusi, en Formazioni sociali e interessi di grupo davanti alla guistizia civile, Riv. Dir. Proc., 1975). En el mismo sentido, VIGORITI, Vicenzo, Interessi collettivi e processo (La legittimazione ad agire), Giuffré, Milano, 1979; CASTRO MENDES, Alusio Goncalves, Ações colectivas no direito comparado e nacional, ob. cit., p. 271. Éste último sostiene que la solución del Código brasileño de defensa del consumidor genera mayor inseguridad jurídica, aumento del número de causas y tratamiento anti-isonómico para las partes. 14 Véase la defensa que Ada PELLEGRINI GRINNOVER formula respecto del sistema, en réplica de las posturas clásicas contrarias a la res judicata secundum eventum litis, en Código Brasileiro de Defensa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Forense Universitaria, Río de Janeiro, 7° ed., 2001, p. 836 y ss. Asimismo, una defensa del sistema de la cosa juzgada in utilibus, en Gidi, Antonio, Coisa 85 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS limitadamente, ya que -en ambos casos- sólo rige en lo que hace a la incidencia de la decisión grupal para las acciones individuales. El principio así acogido, en realidad, supone una tácita desconfianza hacia el régimen de control de la representatividad adecuada del legitimado extraordinario. Como dijimos, en el sistema anglosajón de las class actions, la convicción en la capacidad de los jueces para fiscalizar la adecuada representación de los intereses de la clase, durante todo el transcurso del proceso, funciona como uno de los fundamentos sustanciales de la oponibilidad erga omnes de los efectos de la sentencia. De este modo, el due process of law de quienes no han intervenido en el litigio y sin embargo se ven privados, en el futuro, de interponer una nueva acción (sea a título individual o colectivo) con idéntico objeto, se encuentra salvaguardado por la razón de que quien acudió a promover la acción en interés de la clase, actuó en juicio con la pericia que las circunstancias razonablemente exigían. En definitiva, el hecho de encontrarse la actuación del “representante” a la altura de los acontecimientos, marca la pauta que el legitimado individual no hubiera podido conseguir un mejor resultado. Cabe aspirar a que la consolidación paulatina y prudente de la cultura de las acciones colectivas permita, en un futuro próximo, arribar a este criterio. Si la calidad y organización del sistema jurisdiccional de un país no puede garantizar que sus jueces controlen la representatividad adecuada de los litigantes colectivos, no exhibe, entonces, las condiciones suficientes para receptar en su seno a los procesos colectivos. Y si, por el contrario, el sistema asegura el adecuado contralor de este recaudo, no se justificaría una distinción de tratamiento de acuerdo al resultado del litigio, dado que la salvaguarda del debido proceso se encontraría cumplida con la actuación idónea, diligente, proba y capaz del “representante” y con la posibilidad de replantear el asunto en caso de que se demuestre sobrevinientemente la deficiencia de dicha gestión (como en el caso de la desestimación de la primera acción por falta de pruebas)15. c. Los regímenes de cosa juzgada colectiva en Argentina Ahora bien, sin perjuicio de la aspiración general a la que nos referimos en el párrafo final del apartado precedente, no se nos escapa que, de acuerdo al grado de desarrollo de la problemática de los procesos colectivos en nuestro país, el avance en la materia viene siendo progresivo. julgada e litispendencia em ações coletivas, Sâo Paulo, Saravia, 1995, p. 67 y ss.; íd., A ‘class action’ como instrumento de tutela coletiva dos direitos, ob. cit., pp. 282-291. 15 Hemos desarrollado este argumento en BERIZONCE, Roberto O.- GIANNINI, Leandro J., “La acción colectiva reparadora de los daños individualmente sufridos en el anteproyecto iberoamericano de procesos colectivos”, en GIDI – FERRER MAC-GREGOR (coord.), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos …, cit., ap. 5.2; también en GIANNINI, Leandro, “Los procesos colectivos en la Ley General Ambiental. Propuestas de reforma”, en VVAA (Coord.: BERIZONCE, Roberto O.), Aportes para una justicia más transparente, La Plata, Platense, 2009, pp. 105-169 (esp. p. 155-157). 86 LEANDRO J. GIANNINI El legislador ha consagrado soluciones diversas al respecto, como fruto de la lamentable dispersión normativa a la que hemos hecho referencia previamente. Ello impide que podamos dar una respuesta única a un simple interrogante del estilo: ¿cuál es el régimen de cosa juzgada colectiva imperante en la Argentina? Por lo que, para trazar un panorama suficiente, deberemos hacer referencia a los principales cuerpos legales que han afrontado el tema, limitando necesariamente el discurso a un esquema básico, en razón de la finalidad del presente trabajo. El primer ámbito al que haremos mención, es el de la Ley General del Ambiente (Ley 25.675), cuyo art. 33 establece para los procesos colectivos de tutela ambiental, el conocido régimen de cosa juzgada secundum eventum probationem. Lo hace en estos términos: “La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”. El criterio así legislado importa imponer la regla de la vinculatoriedad plena, pro et contra, salvo en una hipótesis: la del rechazo de demanda por “cuestiones probatorias” (rectius: insuficiencia de la prueba)16. Otro de los cuerpos normativos que trata el punto es la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) que, luego de la modificación introducida por la Ley 26.361 (B.O.: 7/4/2008), regula la cuestión de este modo: “La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares 16 La expresión “cuestiones probatorias” es imprecisa y puede llevar al equívoco de creer que, por ejemplo, la inadecuada valoración de la prueba en el primer juicio pueda ser revisada en un proceso posterior, en el que otro litigante (colectivo o individual), presente la misma prueba y argumente que otro juez debe apreciarla correctamente. No es este el sentido que corresponde conferir al sistema de res judicata secundum eventum probationem. En puridad, la única posibilidad de reeditar el pleito anterior argumentando que el caso está inmerso en la excepción prevista en el art. 33 de la LGA, implica demostrar que en el primer juicio la prueba fue insuficiente. Es decir, que no se aportaron elementos de juicio adecuados para probar los hechos alegados, lo que constituye una especie “tarifada” por el legislador de representatividad inadecuada. Si por negligencia del legitimado grupal o por otro motivo (vg., en un proceso ambiental, la circunstancia de que el momento de incoar la pretensión no existían los medios técnicos o científicos para justificar el aserto relativo a la contaminación denunciada), el juez de origen hubiera aplicado las reglas de la carga de la prueba en perjuicio del litigante colectivo, otro legitimado podría replantear el caso, aportando elementos novedosos idóneos para torcer el sentido de la decisión. Es por ello que, en el proyecto de reformas de la LGA propiciado por el Instituto de Derecho Procesal de la Universidad Nacional de La Plata y la Asociación Argentina de Derecho Procesal, esta imperfección del art. 33 del citado cuerpo normativo es zanjada: “En los procesos colectivos previstos en esta ley, la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por insuficiencia probatoria […]” (v. GIANNINI, Leandro, “Los procesos colectivos en la Ley General Ambiental …”, cit., esp. pp. 147-158; VERBIC, Francisco, “El proyecto de reformas a la Ley General del Ambiente nº 25.675. En búsqueda de un sistema procesal colectivo para la reparación del daño ambiental en la República Argentina”, en Revista de Processo, Ed. Revista dos Tribunais, Sao Paulo, n° 157, 2008, esp. ap. 7.1). 87 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga” (Art. 54, 2° párrafo, Ley 24.240, texto según Ley 26.361). Nuevamente la norma establece un sistema expansivo a favor y en contra del grupo, con la sola excepción del ejercicio de autoexclusión (opt out) por alguno de los consumidores a título individual. A nivel provincial, cabe recordar la última reforma de la Ley de Amparo de la Provincia de Buenos Aires (Ley 13.928, modificada por ley 14.192, B.O. 16/12/2010), que en esta materia articuló también un mecanismo de cosa juzgada colectiva secundum eventum probationem: “[…] En los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, y será oponible al vencido en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido en el juicio, compartan la situación jurídica o de hecho con los que interpusieron la acción. En caso de rechazo de la acción, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso podrá intentar la misma acción con idéntico objeto, si se valiera de nueva prueba y se encontrare dentro del plazo establecido para interponer la acción” (art. 15, Ley 13.928, conf. reforma Ley 14.14217). 17 La ley 14.142 vino a remediar en buena medida los efectos del sorprendente veto del Poder Ejecutivo provincial a los efectos expansivos de la cosa juzgada colectiva por ello la reciente utilización de este argumento de la “alteración del principio de separación de poderes” como ratio para obstaculizar el reconocimiento de los alcances expansivos de la sentencia que pone fin a un proceso colectivo, llevada a cabo en la Provincia de Buenos Aires a través del Dec. 3344/08, del 29-XII-2008. A través de dicho decreto, el Poder Ejecutivo Provincial observó el art. 15 de la nueva Ley de Amparo 13.928 (B.O.P.: 11-II-2009), que regulaba los efectos de la sentencia que pone fin al amparo colectivo. En los fundamentos del veto se expresaba: “Que en similar orden de ideas el segundo párrafo del artículo 15 prevé que ‘en los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, y será oponible al vencido en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido en el juicio, compartan la situación jurídica o de hecho con los que interpusieron la acción. En caso de rechazo de la acción, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso, puede intentar otra acción con idéntico objeto, si se valiera de nueva prueba y se encontrare dentro del plazo establecido para interponer la acción”. “Que la normativa proyectada implica otorgar efectos ‘erga omnes’ a la sentencia que recaiga en el amparo colectivo dando de tal modo al pronunciamiento judicial carácter legislativo, conculcando el principio republicano de división de los poderes” (el resaltado nos pertenece). Lo expresado en el texto, así como en la obra citada en la nota al pie anterior, es suficiente para descartar los fundamentos utilizados por el Poder Ejecutivo en la norma aludida (v. asimismo Verbic, Francisco, “El proceso colectivo en la nueva Ley de Amparo de la Provincia de Buenos Aires. Falta de visión sistémica y un oportuno veto parcial del Poder Ejecutivo”, inédito, criticando agudamente los argumentos introducidos en el Dec. 3344/08 para vetar el art. 15 de la Ley 13.928). A lo que cabe añadir la total inoperancia del veto en cuestión para lograr la finalidad deseada (es decir, impedir que los efectos de la sentencia en esta clase de procesos se expandan ‘ultra partes’), ya que teniendo el amparo colectivo rango constitucional, los efectos extensivos de la decisión judicial en esta materia no dependen del reconocimiento del legislador, aunque puedan ser razonablemente reglamentados los alcances de dicha propagación de la cosa juzgada. 88 LEANDRO J. GIANNINI Por su parte, el Código de Implementación de los Derechos de Consumidores y Usuarios bonaerense (Ley 13.133) prevé un mecanismo que, en sus efectos, termina siendo asimilable al diseñado por CDC brasileño y el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica: “Artículo 28: Cuando se trate de acciones judiciales para la prevención o solución de conflictos, las sentencias tendrán los siguientes efectos: 1. Si admiten la demanda, beneficiarán a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán por vía incidental en el mismo proceso acreditar la legitimación, su perjuicio, ejecutar la sentencia, y en su caso liquidar los daños. 2. Si rechazan la demanda, no impedirán la acción de los consumidores y usuarios titulares de un interés individual, que no hayan intervenido en el proceso. 3. Si el rechazo de la demanda se fundó en la insuficiencia de pruebas, cualquier otro legitimado diferente al actor podrá intentar otra acción valiéndose de nuevas pruebas. A tales efectos, la parte resolutiva de la sentencia deberá ser publicada a través del medio de comunicación que el Juez considere más conveniente, a cargo de quien resulte vencido”. Se trata de un mecanismo que, como vimos al explicar someramente el régimen del Código Modelo iberoamericano, extiende la cosa juzgada colectiva a las acciones individuales secundum eventum litis. Es decir, que el dispositivo sentencial beneficia a los consumidores en caso de triunfo del legitimado grupal, sin perjudicarlos a título particular en la hipótesis de rechazo de la pretensión, caso en el cual, si bien –por regla- no se podrá iniciar un nuevo reclamo colectivo, cada afectado podrá tener su “día en la corte” para reclamar por la parcela de interés que le atañe a título personal. No es necesario, a tal efecto, que este legitimado individual se autoexcluya de la contienda, al estilo de lo normado en la Ley 24.240. Por ende, mientras la demanda individual puede ser iniciada libremente aun frente al rechazo de la pretensión colectiva, ésta última sólo puede ser intentada una vez, salvo que el rechazo sea por insuficiencia probatoria, supuesto en el que impera la regla secundum eventum probationem, al estilo de la legislación ambiental nacional (v. supra, Ley 25.675) y provincial (v. art. 38, Ley 11.723 de la Provincia de Buenos Aires). El somero panorama precedente permite apreciar una vez más las deficiencias que, en nuestro régimen, ocasiona la regulación aislada de las contiendas de grupo. Hasta que no se termine de consagrar un cuerpo adjetivo sistemático destinado a la defensa de los derechos de incidencia colectiva en sus diversas variantes, convivimos con la necesidad de adaptar el trámite a la norma específica, verificando el régimen a seguir según los derechos por los que se reclama, y apelando a la analogía para todas aquellas variantes en las que no hay expresa previsión positiva (vg., la tutela colectiva de derechos civiles, políticos, sociales y culturales, como el derecho a la salud, a la condiciones dignas de detención –habeas corpus colectivo-, a la protección de datos personales –habeas data colectivo-, a la prevención y cesación de actos de discriminación que puedan no quedar protegidos a través del amparo, etc.). 89 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS En lo que aquí interesa, el punto central a tener en cuenta es que la transacción colectiva posee los mismos efectos expansivos que la sentencia definitiva dictada en esta clase de procesos. Por lo que el acuerdo impactará favorable o desfavorablemente en el grupo, dependiendo su oponibilidad, de la regla imperante en cada uno de los marcos legales de referencia acerca de la vinculatoriedad subjetiva del pronunciamiento de mérito. 4. Requisitos para arribar a una transacción en un proceso colectivo. El apartado anterior quedó enfocado en los efectos del acuerdo homologado, es decir, en los alcances subjetivos de la vinculatoriedad de una sentencia colectiva especial, como es la que aprueba una transacción en este tipo de pleitos. Resta sin embargo por analizar qué condiciones son necesarias para proceder a dicha homologación. En tal sentido, hemos señalado que, en el caso de la transacción colectiva, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del proceso tradicional, cabe exigir recaudos adicionales a la mera “disponibilidad” de los derechos y ausencia de afectación del orden público, para avalar un acuerdo extintivo. ¿Cuáles serían entonces estas condiciones idóneas para celebrar válidamente una transacción en procesos de estas características? ¿Qué recaudos adicionales deben adoptarse para la homologación de un acuerdo ‘de clase’, a efectos de procurar la justicia del mismo y dotarlo así de eficacia extensiva? Ya ha sido anticipado que, como toda transacción, la que recae en un proceso colectivo debe versar sobre derechos disponibles, sin afectación del orden público18. 18 Debe tenerse en cuenta que en situaciones en las que se reclama por la tutela de derechos que están “fuera del comercio”, como la tutela del equilibrio ambiental desde una perspectiva estrictamente colectiva, ello no obsta a que las partes puedan arribar a una solución transaccional, en la medida en que las concesiones formuladas por quien está encargado en el caso de la tutela de dicho bien, no altere elementos esenciales del bien cuya indisponibilidad se predica. Así, por ejemplo, un convenio transaccional en estas hipótesis podría aprobarse cuando el legitimado colectivo reconoce a su contraparte (obligada a recomponer el medio ambiente), un plazo razonable para proceder a las tareas de saneamiento respectivas, o si accede a ciertas modalidades para llevar adelante la recomposición que sean más económicas o practicables para el demandado, siempre obviamente que no se resigne indebidamente la defensa del bien comprometido. Nuestra jurisprudencia registra múltiples casos en los que se ha llegado a esta clase de acuerdos, siendo los mismos homologados o rechazados por la judicatura teniendo en cuenta la calidad de las concesiones formuladas por el representante del grupo afectado, cuando se trata de prerrogativas de carácter indivisible e indisponible. Pueden recordarse, en tal sentido, los acuerdos por los que concluyera la litis iniciada con relación a la problemática del depósito final de residuos domiciliarios en uno de los predios del CEAMSE (Ensenada), proceso que fue cerrado estando en trámite ante la instancia recursiva extraordinaria articulada ante la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (v. SCBA, causa A. 68.857, “Asociación Civil Nuevo Ambiente – Centro Vecinal Punta Lara c. Ceamse s. Amparo”, sent. del 20-XII-2006), aunque con posterioridad la ejecutoriedad del convenio sufriera diversas peripecias a consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado Provincial (v. en tal sentido, las resoluciones adoptadas por la Suprema Corte provincial A. 68.857, del 14-XI-2007 y del 1-XII-2010, por la que se intimó el Gobernador 90 LEANDRO J. GIANNINI En este punto, nada de particular hay en los sistemas de enjuiciamiento grupal. La sola circunstancia de que un cúmulo de derechos disponibles se enjuicie colectivamente (vg., la acción iniciada por una asociación de defensa del consumidor para solicitar la devolución de sumas mal cobradas por una empresa se servicio público, o la restitución de tasas y cargos indebidamente aplicados por entidades financieras en los servicios prestados a sus clientes, etc.), no transforma automáticamente a la materia en “indisponible”. La calidad de los derechos controvertidos no se modifica por la sola circunstancia de estar siendo reclamados en juicio a título grupal, por alguien que carece de poder especial para representar típicamente a los afectados. En otras palabras: la indisponibilidad de los derechos en juego no se deriva como consecuencia automática del carácter grupal del pleito. Dicha nota acompaña a las prerrogativas sobre las que versa la litis, sea ésta colectiva o individual, y no a su modalidad de enjuiciamiento. Por lo que si un afectado o grupo de afectados que participan de un clásico proceso litisconsorcial pueden disponer de sus derechos, también podrá hacerlo por ellos un legitimado colectivo en un proceso grupal, cumpliendo algunos recaudos adicionales que veremos a continuación. Y si aquellos litigantes individuales o agrupados mediante los instrumentos tradicionales de acumulación subjetiva (litisconsorcio facultativo o necesario, intervención de terceros, etc.), no hubieran podido disponer de los derechos involucrados, tampoco podrá, obviamente, hacerlo el representante del grupo en un litigio colectivo. Ahora bien, aun cuando se trate de derechos susceptibles de transacción, hemos también aclarado que dicho acto de disposición debe estar sometido a ciertas condiciones adicionales que garanticen que los integrantes del grupo que no participan directamente en el pleito (las ‘unnamed parties’ del derecho norteamericano), no a determinar los nuevos polos de disposición final que reemplazarían al de Ensenada, que debía cerrarse en cumplimiento del acuerdo celebrado). Por su parte, la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata se ha hecho explícitamente cargo del problema de la transacción frente a conflictos grupales indivisibles relativos a derechos indisponibles, autorizando la aprobación de acuerdos en la medida en que se verifique su seriedad y que cuenten con aval científico suficiente para considerar que sus cláusulas no comprometen “elementos esenciales” del objeto tutelado. Se trataba también de una causa ambiental por contaminación de aguas iniciada por un Municipio contra el Estado Nacional y una empresa de servicios públicos, en la que se arribó a una transacción cuya homologación finalmente fue desestimada por la Alzada, por no haberse dado cumplimiento a los recaudos necesarios para avalar un acuerdo en esta clase de litigios: “Establecid[a] … la indisponibilidad del derecho en juego, no menos que la oposición de otra parte demandante legitimada, conviene prevenir el argumento contrario que podría efectuarse apuntando a que no existiría, entonces, manera de terminar mediante acuerdos transaccionales, pleitos de esta naturaleza. Pero ello no es así. Aunque el derecho al medio ambiente sano no sea disponible, las modalidades de su protección, mientras no toquen elementos esenciales, por ejemplo, el de la salud pública, podrían ser objeto de un convenio apoyado en dictámenes técnicos de absoluta seriedad controlados por todas las partes y sometidos a un riguroso escrutinio judicial. Mas no es éste el caso, pues la simple lectura del convenio sometido a homologación, indica que en él se postergan por muy largo plazo obras que la misma Municipalidad de Berazategui consideró, con total aval científico, indispensables a fin de preservar la salud de una enorme población y poder ofrecerle aguas no contaminadas” (Cám. Fed. La Plata, sala II, “Municipalidad de Berazategui c/ Aguas Argentinas S.A. s/ ordinario”, sent. del 3-X-2006, consid. XI –énfasis agregado-). 91 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS queden vinculados por un acuerdo que refleje una protección inadecuada de sus intereses. Varias son dichas garantías adicionales que pueden adoptarse con la referida finalidad, y que configuran la particularidad más relevante del régimen de transacciones propio de los procesos colectivos. a. Necesidad de un análisis riguroso de la representatividad adecuada del legitimado colectivo. Quid de la intervención del Ministerio Público. La primera condición que debe satisfacer un acuerdo regular, es la idoneidad del obrar del representante del grupo (representatividad adecuada). La máxima según la cual la voluntad –expresa o tácita- crea y extingue derechos y obligaciones no sólo en el ámbito extraprocesal sino también en el procesal, es uno de los principales postulados del derecho liberal y el primordial fundamento del sistema dispositivo que rige casi universalmente en el proceso civil19. Es en virtud de tal enunciado que en el proceso tradicional resulta una obviedad que el hecho de que una persona confiera la representación de sus derechos a un incompetente, no excusa al mandante de las consecuencias que su desatino in eligiendo le ocasionará (sin perjuicio, claro está, de las responsabilidades en las que el mandatario podrá incurrir por ejercicio irregular del encargo). Tampoco, por supuesto, el poderdante puede quedar eximido de dar cumplimiento a los compromisos asumidos en una transacción celebrada por su apoderado, con sustento en la debilidad o incompetencia con la que llevó a cabo la negociación respectiva. Sin embargo, como fuera anticipado, esta lógica no pertenece al campo del litigio colectivo. En este ámbito, repetimos, las consecuencias del obrar del legitimado “extraordinario” (activo o pasivo) son capaces de repercutir favorable o desfavorablemente en la esfera de interés de múltiples sujetos, sin que éstos necesariamente hayan prestado su voluntad expresa o tácita20. Es así que la salvaguarda de la garantía del debido proceso (art. 18, Constitución Nacional; art. 8, Convención Americana de Derechos Humanos) hace necesaria la 19 V. CALAMENDREI, P., Instituciones de Derecho Procesal Civil (trad.: SENTÍS MELENDO, S.), ed. El Foro, Bs. As., 1996, t. I., pp. 403 y ss; Palacio, L.E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Bs. As., 2° ed., t. I., pp. 253 y ss. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho en este sentido que: “La actividad de los sujetos procesales es fundamental para la suerte de sus pretensiones y defensas, lo que se agudiza cuando el trámite ritual se rige por el principio dispositivo” (Ac. 81.746, sent. del 5-III-2003, “Bisarccia, Emilia c/ Compañía de Transportes La Argentina S.A. - Línea 87 - y otros s/ Daños y perjuicios”). 20 La ausencia de ejercicio del opt out, en un sistema que lo prevea (como ocurre en nuestro país en el ámbito de la Ley de Defensa del Consumidor –art. Ley 24.240, texto según Ley 26.361-), no puede ser interpretado como una manifestación tácita de conformidad con el actuar del legitimado, porque los sistemas de notificación de las partes ausentes en los procesos colectivos no siempre garantizan el conocimiento efectivo de la existencia del proceso en trámite por los miembros de la clase. Falla así -en muchos casos- un presupuesto esencial de la manifestación tácita de la voluntad, que es el conocimiento de la existencia del hecho sobre el cual los actos de las personas pueden permitir dar por manifestada la voluntad en determinado sentido (v. art. 918, Código Civil). 92 LEANDRO J. GIANNINI existencia de mecanismos que aseguren que quien va a actuar gestionando y hasta disponiendo de intereses que no le pertenecen21, lo haga apropiadamente. Y ello es así independientemente del sistema de cosa juzgada colectiva adoptado por cada ordenamiento, es decir, sea que se prevea un sistema de vinculatoriedad “pro et contra” (vg., Class actions norteamericanas, Regla Federal 23 c.2.B] y c.322; art. 54, 2° párrafo, Ley 24.240), “secundum eventum probationem” (art. 33, Ley 25.675; art. 33, primera parte, Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica), o de extensión subjetiva para las acciones individuales de los efectos de la sentencia colectiva “secundum eventum litis” (vg., art. 28, Ley 13.133 de la Provincia de Buenos Aires –Código de Implementación de Derechos de Consumidores y Usuarios-; art. 103.I, Código de Defesa do Consumidor [Brasil]; íd. art. 33, par. 2°, Código Modelo iberoamericano, reglamentación de la res judicata para las hipótesis de tutela de derechos individuales homogéneos). 21 La falta de titularidad o “ajenidad” del legitimado colectivo respecto de los intereses debatidos, varía en las diferentes especies de derechos grupales. En los de naturaleza indivisible (difusos), cuando quien actúa forma parte del grupo de afectados, el interés no le pertenece exclusivamente, pero tampoco es un alio a su respecto. Sí hay gestión de intereses totalmente ajenos en los casos de acciones en defensa de derechos individuales homogéneos. Pero la afirmación del texto se mantiene, el legitimado colectivo puede influir en derechos que no son propios (sea porque terceros concurren con él en su titularidad o porque directamente no le pertenecen). 22 El valor de la representatividad adecuada como garante del debido proceso ha sido resaltado reiteradamente y desde tiempo atrás por la Suprema Corte de los Estados Unidos: “Es un principio de aplicación general en la jurisprudencia anglo-americana que uno no está ligado personalmente por una sentencia en un pleito en el cual no es designado como parte […]. Una sentencia dictada en tales circunstancias no está calificada por la plena fe y crédito que prescribe la Constitución y la ley de los Estados Unidos […] y una acción judicial que la haga ejecutoria contra la persona o propiedad de la parte ausente no se ajusta a ese debido proceso que la quinta y décimo cuarta enmienda requieren […]”. “Para estas reglas generales existe una reconocida excepción que, con un alcance no definido precisamente por la jurisprudencia, la sentencia en una demanda “de clase” o “representativa”, en la que algunos miembros de la clase son partes, puede vincular a miembros de la clase o aquellos representados que no fueron citados como parte en ella […]”. “Es una doctrina familiar en las cortes federales que los miembros de una clase no presentados como partes en el juicio […] pueden quedar vinculados por la sentencia de un juicio en el que son de hecho adecuadamente representados por las partes presentes […]” (Suprema Corte de los Estados Unidos, “Hansberry v. Lee”, 311 U.S. 32, sent. del 12-XI-1940). En el ámbito de las transacciones, la incidencia de este recaudo se hace también patente. En tal sentido, la necesidad de analizar aspectos relativos a la representatividad adecuada del legitimado colectivo a efectos de evaluar la aprobación judicial de una transacción grupal ha sido cuidadosamente examinada en los Estados Unidos, cuyo conocido y desarrollado sistema de class actions se basa especialmente en este recaudo a la hora de evaluar la procedencia de esta modalidad procesal. Así, por ejemplo, ocurre con tradicionales estándares de apreciación de la justicia y adecuación de la transacción, como ocurre con el especial cuidado que debe prestarse para detectar cualquier indicio de colusión entre las partes o de conflicto de interés, en perjuicio de los miembros ausentes de la clase. V. al respecto, Federal Judicial Center, Manual for complex litigation, 4° ed., 2004, § 21.641 y 642, pp. 323-325; Wright, Charles – Miller, Arthur – Kane, Mary Kay, Federal Practice and Procedure, West Group, 2° ed., v. 7-B, p. §1791.1, p. 393; Gidi, Antonio, A ‘class action’ como instrumento …, ob. cit., pp. 308-309; Kim, Susanna M., “Conflicting ideologies of group litigation: who may challenge settlements in class actions and derivative suits?”, Tenesse Law Review, vol. 66, pp. 81-135 [1998]. 93 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS En cualquier caso, para que un sistema de procesos colectivos sea respetuoso de la garantía del debido proceso de los integrantes del grupo que no participan de la litis, debe exigirse que quien represente sus intereses sin tener mandato explícito para ello, deba ser un adecuado gestor de la clase. Hemos desarrollado los argumentos que justifican esta premisa con anterioridad23, indagando en los alcances de cada una de las variantes normativas aludidas, explicando que ninguna de ellas asegura que la negligente actuación en juicio del “representante” deje indemne al “representado”. Por ello, existiendo en todos los sistemas un riesgo concreto de indefensión para el caso de que el litigante colectivo no ejerza su misión adecuadamente, consideramos imprescindible imponer a la judicatura este control de calidad de los legitimados grupales, recaudo que, de tal modo, se transforma en una verdadera exigencia constitucional de la herramienta de enjuiciamiento analizada24. En el caso de la transacción, la exigencia de representatividad se hace presente en toda su intensidad, ya que se trata de un acto dispositivo susceptible de poner fin al pleito con autoridad de cosa juzgada. Nótese que, en líneas generales, la ausencia de esta calidad podría producirse sobrevinientemente, en cualquier momento de la litis y la consecuencia de dicha verificación sería el reemplazo del litigante por otro más probo, de mayor experiencia, solvencia, etc., que continúe con el reclamo o defensa. Sin embargo, en el caso de la transacción, como, al ser homologada, la contienda quedaría definitivamente concluida y sería imposible –por regla- su reedición ulterior, debe concentrarse especialmente en este momento un estudio integral de la calidad y vigor con que los derechos de los afectados ausentes han sido representados por el legitimado grupal. Es por ello que, al pronunciarse sobre la homologación de una transacción colectiva, el tribunal debe analizar detenidamente la representatividad adecuada el litigante grupal, a efectos de lo cual, examinando el contenido del acuerdo, la calidad de los derechos en juego, y los antecedentes de la contienda, debe evaluar factores como: 1. la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; 2. sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; 3. su conducta vigorosa y proba en el proceso, así como en otros litigios grupales; 4. la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el contenido del acuerdo, preservando especialmente a quienes no intervinieron personalmente en la litis, respecto de actuales o potenciales conflictos de interés entre ellos y los legitimados colectivos (o sus letrados)25. 23 GIANNINI, Leandro J., “La representatividad adecuada ...”, cit , cap. III, esp. pp. 184-194; íd. “La legitimación en las acciones de clase”, cit., cap. III. 24 Conf. asimismo OTEIZA, Eduardo - VERBIC, Francisco, “La representatividad adecuada como requisito constitucional de los procesos colectivos. ¿Cuáles son los nuevos estándares que brinda el fallo ‘Halabi’?”, cit. 25 Un acuerdo puede producir un desequilibrio entre diversos subgrupos de afectados, dentro de la misma clase representada en juicio. Así, por ejemplo, puede privilegiar sin razón suficiente a un determinado 94 LEANDRO J. GIANNINI 5. la capacidad financiera del legitimado colectivo, para verificar que no haya sido su “falta de resto” lo que lo forzó a arribar a una transacción depreciada26. En ciertos ordenamientos (vg., art. 54, Ley 24.240 –conf. Ley 26.36127-), se exige al juez dar intervención del Ministerio Público para que coadyuve en el estudio relativo a la idoneidad del obrar del legitimado colectivo, lo que –si bien no constituye una condición necesaria para llevar adelante dicho contralor- puede resultar conveniente para preservar la regularidad de la actuación en juicio de aquél. Es por ello que, en algunas jurisdicciones, dicha intervención ha sido exigida incluso en ausencia de previsión normativa expresa28. Cabe dudar, de todos modos, grupo de vecinos respecto de la totalidad de los afectados por el obrar contaminante de una empresa; o a una subcategoría de usuarios de servicios públicos (vg., usuarios residenciales/comerciales del servicio de agua; usuarios del interior del país o de Capital Federal y zonas aledañas del servicio de telefonía fija, respecto de la totalidad de los alcanzados por la modificación de un cuadro tarifario, etc.). En tales casos, podría suceder que determinado subgrupo, que hubiera tenido mayor protagonismo en la contienda, logre un acuerdo que beneficie más a dicha categoría que a las restantes que integran la clase alcanzada por el reclamo. Como se señala en el texto, el conflicto de intereses no se limita sólo a los diversos componentes del grupo, sino que también puede apreciarse frente a la actuación profesional, cuando el abogado asume un rol central en la contienda (transformándose en el promotor fundamental de la controversia, un verdadero ‘dominus litis’, como lo denomina Gidi, Antonio, A ‘class action’ como instrumento de tutela coletiva dos direitos, ob. cit., p. 105). Cabe asimismo recordar los conceptos de Verbic sobre este punto, al señalar que “las prestaciones involucradas en una transacción pueden afectar de manera diferente a los interesados, lo cual obliga al tribunal a seguir de cerca las negociaciones, ya que (además de las complejidades intrínsecas que presentan los acuerdos) existe siempre latente el potencial conflicto entre los miembros de la clase y entre éstos y el abogado que ha prestado sus servicios profesionales al representante en base a un pacto de cuota litis” (Verbic, Francisco, Procesos colectivos, ob. cit., p. 352) 26 Es materia debatida la inclusión de la capacidad financiera, dentro de los estándares que permiten evaluar la representatividad adecuada del legitimado colectivo. Por nuestra parte, nos hemos pronunciado afirmativamente sobre el punto, por considerar que dicha condición no constituye un “retaceo elitista”, ni tampoco impone automáticamente que los representantes de cualquier acción de grupo deban ser económicamente solventes, ya que lo que en definitiva interesa es solamente que –de acuerdo con las circunstancias de cada caso- el estado patrimonial del legitimado no sea un obstáculo para la adecuada defensa de intereses ajenos o colectivamente titularizados. Remitimos sobre el punto a GIANNINI, Leandro, “La representatividad adecuada …”, cit. esp. pp. 202-205 (en contra: CALVO MARCILESE, E. J. y ROSBACO F. G.: “La representatividad adecuada en el Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica” [cap. III.B.], ponencia presentada en X° Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal, Laboral, Constitucional y Administrativo, Junín, Argentina, 2003, en la que los autores critican el parámetro de la capacidad financiera). 27 Reza en su parte pertinente el actual art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor: “Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados”. 28 En Salta, por ejemplo, se ha consagrado jurisprudencialmente la regla de participación del Ministerio Público en los procesos colectivos al considerar que dicha intervención permite un “cotejo objetivo de la idoneidad y regularidad técnica de los planteos colectivos, así como el análisis subjetivo vinculado a las aptitudes del legitimado para la gestión, lo que conforma el presupuesto de la representatividad adecuada” (Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Salta, sala V, causa “Sisnero, Mirtha Graciela y otros vs. Tadelva S.R.L.”, expte. 261.463/09, sent. del 15-X-2009; hemos comentado esta experiencia salteña en GIANNINI, Leandro, “Legitimación y representatividad adecuada en los procesos colectivos. Una 95 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS que siempre sea el Ministerio Público el mejor dotado para cotejar la adecuación de la actuación del representante. Ello así, dado que en muchas jurisdicciones de nuestro país, el ejercicio de la legitimación grupal por parte de organismos públicos, ha sido más frecuentemente impulsada por instituciones como el Defensor del Pueblo, que por agentes del Ministerio Público Fiscal29. Por lo que, cuando en el caso no estuviera en juego el orden público, sino la evaluación de la representatividad adecuada para aprobar un acuerdo, quizás no sea en todas las jurisdicciones el Ministerio Público el órgano con más experiencia y aptitudes técnicas para valorar la calidad de parámetros que deben ser tenidos en cuenta a tal efecto (vg., experiencia, capacidad, prestigio, probidad, vigor de la defensa, etc.). b. Examen del contenido. Parámetros objetivos para la homologación de la transacción. Por fuera del estricto análisis de idoneidad del legitimado colectivo, como vimos, el juez debe examinar en esta variante transaccional si el acuerdo es adecuado, justo y equilibrado para el grupo. Se trata no ya de verificar las condiciones del representante (tema analizado en el apartado anterior), sino más bien de avanzar sobre las calidades mismas del negocio concertado. Obviamente estamos ante dos fases de análisis que no son del todo independientes, ya que la representatividad del legitimado colectivo se mide en buena medida por la calidad de compromiso que logró de la contraparte y, viceversa, la ecuanimidad de la transacción puede presumirse frente al prestigio, experiencia y vigor del encargado de la negociación. Sin embargo, por tratarse de un examen objetivo, apoyado más en los antecedentes del caso y las cláusulas del acuerdo que en las calidades de quienes arribaron al mismo, consideramos adecuado identificar separadamente estas notas adicionales a tener en cuenta a la hora de homologar una transacción en este tipo de litigios. Así, para aprobar esta clase de acuerdos y justificar su fuerza expansiva respecto de las partes que no fueron parte en su celebración, debe encontrarse un equilibrio entre las concesiones formuladas y los beneficios obtenidos por el acuerdo, procurando inferir si los miembros ausentes del grupo hubieran razonablemente aceptado los términos de la transacción, en caso de haber participado personalmente en las experiencia local [Salta]: el rol del Ministerio Público en el control de representatividad adecuada”, en Temas Judiciales, Revista del Ministerio Público de Salta, 2010). 29 Esta realidad (ausencia de recursos humanos e infraestructura suficiente del Ministerio Público para ejercitar esta clase de misiones) ha sido abiertamente reconocida por el Estado en algunas oportunidades. Así, por ejemplo, el art. art. 26, inc. c), de la Ley 13.133 (Código de Defensa del Consumidor de la Provincia de Buenos Aires), preveía en su texto original la legitimación del Ministerio Público para promover judicialmente la defensa de este tipo de prerrogativas. Esta previsión inicial fue vetada por el Poder Ejecutivo (art. 1°, dec. 64/2003), alegándose en los considerandos del decreto aspectos relacionados con la sobrecarga de tareas que afronta el órgano encargado de la persecución penal en la Provincia, justificación que demuestra un gran realismo por parte del Poder Ejecutivo, a la vez que una patológica ausencia de compromiso con la modificación de dicho contexto. 96 LEANDRO J. GIANNINI negociaciones respectivas en defensa de sus propios intereses. A tales efectos, es dable tener en cuenta elementos como: 1. la expectativa de éxito de la pretensión deducida; 2. la dificultad probatoria y complejidad jurídica del caso; 3. el tiempo y costos que insumiría demostrar la razón en juicio, asumiendo que el reclamo prosperara, aspecto directamente asociado con los incisos anteriores; 4. la adecuada distinción entre sub-categorías de afectados, cuando ello fuera relevante, y razonabilidad de la diferencia de trato eventualmente dada a cada una de ellas; 5. la claridad de los parámetros para liquidar créditos individuales (de resultar necesario dicho trámite), y para ejecutar el convenio en caso de incumplimiento; 6. asociado con esto último, la garantía de concreción efectiva de las prestaciones comprometidas a favor del grupo, evaluando el riesgo de insolvencia o modificación de las condiciones de cobrabilidad futura (factor que puede incluso ser tenido en cuenta comparativamente, para verificar si dicho peligro se potencia en caso de no arribarse a una transacción); 7. etc. 30 No se nos oculta que se trata de un estudio cargado de parámetros indeterminados, en el que el juez debe ser especialmente sensible para evaluar la presencia de indicios que le permitan valorar adecuadamente los factores referidos. De todos modos, el análisis del derecho comparado confirma que muy difícilmente la indeterminación pueda ser desterrada en este campo, ya que tanto el legislador como el intérprete tienen generalmente conciencia de que una pretendida rigidez terminológica puede terminar conspirando contra la fórmula proyectada, la que podría rápidamente verse desbordada por la inasible dinámica de la realidad31. Otra dificultad que el juez puede encontrar en la tarea referida, es que las partes no siempre aportarán voluntariamente la totalidad de los elementos de juicio necesarios32, conducta que podrá ser tenida en cuenta como dato tendencialmente contrario a la aprobación de la propuesta, ya que el aporte de los elementos sufi- 30 V., a título comparativo, los criterios homólogos utilizados en EEUU para la identificación de los parámetros a considerar por el juez, a la hora de aprobar un acuerdo colectivo en: FEDERAL JUDICIAL CENTER, Manual for complex litigation, 4° ed., 2004, § 21.62, pp. 315-318; WRIGHT – MILLER – KANE, Federal Practice and Procedure, ob. cit.., v. 7-B, § 1797.1, pp. 379-416; GIDI, Antonio, A ‘class action’ como instrumento …, ob. cit., pp. 320-327; HAZARD Jr., Geoffrey C., “The settlement black box”, 75 Boston University Law Review 1257 [1995]. 31 V. ., Leandro, La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, 2007, p. 104; conceptos compartidos por Falcón, Enrique, “Principios procesales del proceso colectivo”, ponencia general presentada en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en la ciudad de Santa Fe, Argentina, entre el 8 y 10 de junio de 2011, nota 31, pp. 21-22. 32 Es esta falencia de información, derivada muchas veces de la confidencialidad en la que se desarrollan las negociaciones respectivas, la que lleva a HAZARD Jr. a calificar al proceso en cuestión como una caja negra “impermeable al escrutinio judicial” (HAZARD Jr., Geoffrey C., “The settlement black box”, cit., nota al pie n° 1). 97 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS cientes para valorar la justicia del acuerdo constituye una carga para las partes que pretenden la homologación. c. Posibilidad de notificación del contenido básico de la propuesta de acuerdo a los integrantes del grupo. Si bien no impera en nuestro medio una disposición como la establecida en la Regla Federal 23(c)(2) y 23(e)(1) de los Estados Unidos33, nada impide que el juez, en ejercicio de sus potestades de dirección y saneamiento del proceso (art. 34, inc. 5, CPCN), disponga la notificación al grupo de los aspectos fundamentales del acuerdo propuesto (es decir, de aquellos contenidos sin los cuales no es posible tomar una decisión informada sobre su aceptación), con carácter previo a la homologación. Dicha comunicación favorece la regularidad y posterior eficacia colectiva del convenio, al permitir a los restantes interesados intervenir en el pleito, controlar la representatividad adecuada del legitimado que arribó a la transacción para ponerle fin o, en su caso, autoexcluirse de sus alcances para seguir su propia suerte en juicio (v. apartado siguiente “3]”). Como fuera anticipado, no se nos oculta que, a diferencia del sistema norteamericano, nuestro ordenamiento no ha recalado en el recaudo de la notificación personal de los integrantes del grupo acerca de la existencia del litigio (‘notice’), para la admisión de un proceso en clave colectiva. Los elevados costos y serias complicaciones que ello conllevaría en la práctica, han sido los argumentos tradicionalmente utilizados para eludir la incorporación de dicho trámite en nuestro medio34. 33 El régimen norteamericano establece un sistema de notificación dual, dependiendo del tipo de acción de clase incoada. Si se trata de una de las hipótesis previstas en la regla 23(b)(1) y (b)(2) (esto es, las denominadas “incompatible standard class actions” y las “limited fund class actions”), la norma establece que el tribunal puede disponer “mecanismos de notificación apropiados” (‘appropriate notice to the class’), mientras que en los supuestos previstos en la regla 23(b)(3) (típicamente ejemplificadas con las “class actions for damages”), la regla 23(c)(2)(B) es más exigente en el modo de comunicar la existencia del proceso a los miembros del grupo, imponiendo llevar adelante “la mejor notificación practicable según las circunstancias” (‘best notice practicable under circumstances’). Para el caso de la transacción, el cuerpo normativo de marras determina, con carácter general, que el juez debe disponer la notificación “en una forma razonable a todos los miembros de la clase que quedarían vinculados por la propuesta de acuerdo” (Regla 23(e)(1): ‘The court must direct notice in a reasonable manner to all class members who would be bound by the proposal’). 34 No es este el lugar de desarrollar con detenimiento esta delicada cuestión, que impacta seriamente en la eficiencia del mecanismo de tutela analizado. Baste con remitir a la discusión que generara el punto al momento de redactarse el Código Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. El art. 21 del Código Modelo aludido, dispone que la citación a los miembros del grupo se hará mediante edictos (al estilo del CDC brasileño, fuente directa del cuerpo de marras), agregando la comunicación a otras entidades que tienen por objeto la defensa de los derechos involucrados en la litis (vg., en nuestro país, el Defensor del Pueblo, asociaciones de defensa del consumidor, del medio ambiente, etc.). La crítica a esta previsión, por constituir un mecanismo insuficiente para anoticiar al grupo interesado de la existencia de la litis, puede verse en Gidi, Antonio, “Notas críticas al anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica”, en VVAA (Gidi, A. - Ferrer Mac-Gregor, E. [coord.]), La tutela de los derechos difusos colectivos e individuales homogéneos. Hacia un código modelo para Iberoamé- 98 LEANDRO J. GIANNINI Sin embargo, en ciertos casos, es posible acudir a medios de comunicación masivos u otros mecanismos de anoticiamiento más personales como para mejorar la performance de este tipo de litigios y expandir razonablemente el conocimiento de las fases más relevantes del proceso a los miembros del grupo en cuestión, sin que –en paralelo- se haga incurrir al representante del grupo en erogaciones mayúsculas que condicionen materialmente la garantía de acceso a la justicia. No se trata entonces de exigir indefectiblemente el envío de una cédula al domicilio real de cada uno de los integrantes del grupo (vg., a los nueve millones de usuarios de telefonía fija afectados por la modificación del acuerdo tarifario; o a los otros tantos millones de usuarios del servicio de transporte público; o de alumnos de establecimientos públicos o privados, etc.), sino de encontrar el mejor instrumento disponible según las circunstancias del caso (vg., incluir una referencia a las características principales del caso y del contenido del acuerdo, en la factura del servicio respectivo35, etc.) para informar a los miembros del grupo de la existencia de una propuesta de acuerdo sobre un conflicto que involucra sus intereses. rica, ob. cit., p. Porrúa, México, 2003, PP. 416-418; en el mismo sentido: MARTÍNEZ MUÑOZ, Martín, Comentario al art. 21 del Código Modelo de Procesos Colectivos, en VVAA [Gidi, Antonio – FERRER MAC-GREGOR, Eduardo: coord.], Código Modelo de Procesos Colectivos. Un diálogo iberoamericano, ob. cit., p. 269. Sabido es que en los EEUU el problema de los costos de las notificaciones personales también ha sido apreciado como un condicionamiento a las posibilidades materiales de accionar colectivamente, sin que la traslación de dichos costos a la demandada o al Estado se muestren como opciones definitivamente superadoras en la materia. Es de destacar, en tal sentido la opinión de Fiss, quien considera que el dilema puede ser atemperado mediante la práctica de notificaciones colectivas que atenúen el costo que debe asumir el representante del grupo: “Aparte de dejar que el demandante cubra los costos o de reasignarlos al demandado, otra alternativa sería que el gobierno pague los costos de la notificación. En tal caso, los costos de la notificación serían tratados como uno de los tantos gastos afrontados por el estado para mantener el sistema de justicia, comparable, por ejemplo, con los gastos del tribunal o salarios del juez. Un esquema financiero semejante, sin embargo, produciría un resultado complejo. Le daría a los particulares un poder sobre el erario público, similar al del procurador general, pero sin su responsabilidad ante la comunidad respecto de sus gastos. Por ello, hasta cierto punto, se puede entender la dificultad de asignar siempre el costo de la notificación al representante de la clase, al demandado o al gobierno. En efecto, dejándolo en los hombros del representante de la clase acarrea sus problemas, porque hace que la prosecución del reclamo sea menos atractiva para los abogados emprendedores -él o ella deben poner el dinero al inicio de la demanda y, en muchos casos, esto puede ser un obstáculo decisivo para iniciar el proceso. Sin embargo, las otras alternativas también tienen sus inconvenientes. En general, parece que la forma más sensata de este solucionar el problema sería optar en favor de la notificación colectiva, porque nos permite ser algo indiferentes respecto del modo de asignación de los costos, ya que las sumas son lo suficientemente reducidas. Incluso si se los deja en los hombros de la demandante, la carga probablemente no sea decisiva” (FISS, Owen, “The political theory of the class action”, 53 Washington and Lee Law Review 21, esp. p. 28 [1996]. 35 En el caso de la transacción, la cuestión relativa a quién se hace cargo de los costos de la notificación respectiva, tiene menor entidad que en el caso de la comunicación de la existencia de la acción colectiva. En este último supuesto, el actor grupal carece frecuentemente en nuestro país de los recursos materiales suficientes como para afrontar el pago de una notificación personal a cada integrante del grupo afectado (piénsese en una Asociación Civil que debe comunicar personalmente a todos los enfermos de HIV del país o a todos los consumidores de determinado producto o servicio dispersos en dicho territorio, etc.). Por lo 99 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS Claro que las ventajas de este criterio se hacen más evidentes en regímenes en los que –como vimos- la cosa juzgada colectiva se extiende a favor y en contra del grupo (es decir, tanto para el caso de acogimiento de la pretensión, como de rechazo), con derecho de autoexclusión. Así, por ejemplo, en el sistema de la Ley 24.240, en el que –de acuerdo a lo explicado- la res judicata alcanza tanto al demandado como a “todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones” (regla aplicable a la transacción colectiva), salvo los que manifiesten su voluntad de apartarse de las resultas de la controversia. La implementación de un mecanismo de comunicación a los integrantes del grupo se hace en estos casos más evidente, ya que el ejercicio de este opt out (único supuesto previsto en aquella norma por el cual el afectado individual podría excluirse de la autoridad colectiva del decisorio -en este caso: de la homologación-), demanda obviamente un conocimiento suficiente de la existencia de la contienda y de los alcances del acuerdo. De lo contrario, la posibilidad de requerir ese “apartamiento de la solución general” a su respecto, se transformaría en un resorte estéril, dado que, en ausencia de información adecuada, es difícil adoptar una decisión meditada sobre la conveniencia de dicha decisión. d. Posibilidad de consagrar un régimen específico de autoexclusión (‘opt out’) de los integrantes del grupo. Atado a lo expuesto en el apartado anterior se encuentra la problemática del derecho de autoexclusión de los integrantes individuales del grupo, respecto de la solución a la que se arriba en el acuerdo transaccional. Como fuera adelantado, en la órbita nacional, dicha prerrogativa del legitimado individual sólo está prevista en el ámbito de las acciones colectivas de defensa del consumidor (art. 54, Ley 24.240, conf. Ley 26.361), lo que no obsta a su aplicación analógica en los ordenamientos que, pese a carecer de una previsión semejante, adoptan un régimen de cosa juzgada compatible con dicha norma (art. 16, Cód. Civ.): “El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso”. El dispositivo tiene que ser armonizado con lo establecido en el párrafo siguiente del mismo precepto, relativo a los alcances generales de la res judicata en que, de imponerse en el futuro un régimen de notificación al estilo norteamericano, debería contemplarse la problemática que ocasiona el considerable costo de dicha diligencia en este tipo de trámites. Ahora bien, decíamos que en el caso de la transacción el problema no es tan agudo, ya que la asunción de los costos de notificación pueden ser pactados en el mismo acuerdo, como condición para arribar al mismo. Por lo que es posible que la parte fuerte de la relación procesal acepte asumir el costo de la notificación, a cambio de obtener un acuerdo más sólido respecto de la clase afectada (v., respecto del derecho norteamericano, lo expresado en tal sentido por Gidi, Antonio, A ‘class action’ como instrumento …, ob. cit., esp. pp. 327-328). 100 LEANDRO J. GIANNINI este tipo de litigios, que le da al juez un amplio margen para definir las condiciones bajo las cuales tendrá lugar dicho derecho a separarse de la suerte general del pleito: “La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga” (art. 54, 2° párrafo, ley 24.240, conf. ley 26.361). Si bien es claro, en el texto de la norma, que el poder del juez de imponer las modalidades para el ejercicio del opt out rige para el caso de las sentencias definitivas que ponen fin a la litis (por ello es que determina un solo recaudo temporal: que sea anterior al fallo respectivo), entendemos que, por analogía, la misma atribución debe ser reconocida al judicante en el ámbito de la transacción. Dos diferencias de todos modos se imponen en esta última disciplina, respecto de la regla general vigente para las sentencias definitivas: En primer lugar, que la limitación temporal establecida en el art. 54, 2° párrafo no rige para el caso de la homologación de las transacciones, ya que el apartamiento de los alcances del convenio puede perfectamente darse con posterioridad a su homologación, sin que por ello se afecte en modo alguno la eficacia del mismo. En efecto, la previsión de un plazo generoso para que los miembros del grupo puedan evaluar el contenido del acuerdo para adherir o alejarse del mismo, puede ser un indicador de la seriedad con la que se propone que los integrantes del grupo sean adecuadamente informados de los alcances del convenio y puedan tomar una decisión apropiada a la gravedad del acto. Es por ello que, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de auto-exclusión vigente respecto de la sentencia definitiva, que debe ser ejercido (según las modalidades fijadas por el juez) antes de su dictado, en el caso del acuerdo transaccional, el apartamiento de sus cláusulas puede tener lugar, según las modalidades del caso, luego de su homologación, en el plazo prudencial que se fije para que los integrantes del grupo puedan tomar una decisión informada sobre el mismo. La otra diferencia entre ambos regímenes de opt out, recae en la obvia circunstancia de que, en el acuerdo sometido a homologación, las partes pueden adelantarse a la definición del juez en la materia, previendo las modalidades específicas de conformidad con las cuales sería viable el ejercicio de esta facultad del miembro de la clase. De hecho, una cláusula de ese tenor sería por demás importante, para evitar discusiones respecto de la razonabilidad con la que el juez defina las condiciones pertinentes en ausencia de acuerdo de partes, teniendo presente que una situación semejante podría importar una modificación de la esencia del convenio que finalmente lo frustre (doct. art. 834, Cód. Civ.). Lo que no puede hacerse por vía convencional, es suprimir el derecho de autoexclusión, dado que allí opera el límite establecido en la norma, que dispone, en definitiva, que “algún” modo de ejercicio de dicha prerrogativa debe estar disponible para los interesados que no han intervenido en la litis. 101 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS La previsión es relevante y limita (aunque no extingue) la posibilidad de que, en nuestro medio, se intenten acciones colectivas exclusivamente transaccionales sin derecho de autoexclusión (o, como se las denomina en los EEUU, ‘non opt out’ settlement class actions), para colocar un techo definitivo a la responsabilidad futura de un agente masivo de daños. En efecto, ha sido arduamente debatido en el país del norte la posibilidad de certificar una acción de clase al sólo efecto de hacer extensivo al grupo de afectados, un acuerdo articulado entre el demandado y el legitimado colectivo antes de la admisión del trámite como una acción de clase. Así, frente a la condena recibida en diversas oportunidades por un hecho de esa magnitud, y a la vista de una cadena numerosa de juicios sobre la misma cuestión, es a veces la demandada la que, desde hace ya décadas, se ha interesado en lograr la certificación del conflicto en clave colectiva, de modo de protegerse de los elevadísimos costos que acarrearía una judicialización masiva futura sobre el punto. A tal fin, se ha intentado en más de una oportunidad remediar los daños producidos a centenas de miles de afectados (vg., consumidores de un producto o sustancia dañina –implantes mamarios en mal estado, asbestos, etc.-), a través de negociaciones previas a la iniciación de la litis, que terminaron en un acuerdo celebrado para ser presentado en juicio, mediante la iniciación de una settlement class action. De obtener certificación la clase y ser homologado el acuerdo, ello importará remediar globalmente los daños producidos, de conformidad con las cláusulas convenidas. Por lo que el grupo obtiene alguna forma rápida de resarcimiento y el demandado queda asegurado de que, en principio, no responderá más allá de las sumas allí comprometidas, para hacer lugar a las indemnizaciones respectivas por daños actuales o futuros derivados del evento dañoso. Los serios reparos opuestos hacia esta modalidad transaccional en los EEUU, que permite dar alcances erga omnes a un acuerdo adoptado en la fase liminar del proceso36, provocan un escrutinio estricto a la hora de examinar la certificación de una clase y homologación de la transacción en tales condiciones. Incluso la Suprema Corte norteamericana ha intervenido en la problemática, limitando el uso de las settlement class actions como herramienta para acotar la responsabilidad de las empresas en casos de daños masivos extendidos en el tiempo37. 36 Adviértase que la interposición de una acción de clase al sólo efecto de certificar la misma y dar efectos expansivos a la solución acordada, puede impedir que el tribunal y los miembros ausentes del grupo, tengan información adecuada sobre aspectos importantes de la litis, que recién se adquieren durante su desarrollo o, al menos, con posterioridad a la certificación de la acción y la incorporación de los elementos recabables a través del discovery. La ausencia de dichos elementos otorga a los representantes del grupo una primacía que suele ser vista con resquemor, teniendo presente la posibilidad de entrar en colusión, conflictos de intereses, etc., en perjuicio de los miembros ausentes en la litis, o que el demandado elija a los abogados menos vigorosos o más presionables, para llegar a un acuerdo con ellos (‘attorney shopping’, en la gráfica expresión extractada de la jurisprudencia norteamericana por WRIGHT, Charles – MILLER, Arthur – KANE, Mary Kay, Federal Practice and Procedure, West Group, 2° ed., v. 7-B, § 1797.1, p. 413). 37 Son especialmente relevantes las decisiones adoptadas por la Suprema Corte norteamericana en los casos Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591 (1997) y Ortiz v. Fibreboard Corp., 527 U.S. 815 (1999). El primero de los fallos citados condicionó la posibilidad de certificar acciones colectivas al sólo efecto de 102 LEANDRO J. GIANNINI No es éste el lugar de profundizar en la práctica de esta variante de acciones de clase en los EEUU38. Nos basta con lo expresado previamente para comparar dicha experiencia con la previsión del art. 54, 2° párrafo de la LDC, al consagrar en nuestro país la necesidad de que los integrantes del grupo tengan siempre la posibilidad de optar por apartarse de la solución transaccional y seguir su propia suerte en un reclamo individual. Dicha pauta condiciona especialmente la utilización de la variante más gravosa de dicho tipo de acuerdos, como son convenios transaccionales “de fondo cerrado o limitado” sin derecho de autoexclusión (‘non-opt-out limited fund class action settlement’39). Ahora bien, como fuera anticipado, la norma mencionada no cercena la posibilidad de modalidades similares a las settlement class actions en nuestro país, en la arribar a una transacción, a que se encuentre presente la totalidad de las exigencias previstas en la regla federal 23(a) y 23(b)(3) (a excepción de la “manejabilidad” del caso en juicio -manageability for trial-), recaudos que no advirtió acreditados en la especie. El precedente Ortiz restringió especialmente la posibilidad de certificar settlement class actions estructuradas sobre fondos de afectación limitados, lo que dio lugar a precisos estudios sobre la posibilidad de acudir en estos casos directamente al proceso de quiebra, para dar respuesta al problema de la ausencia de financiación suficiente del autor del evento masivo, para responder a la litigiosidad esperable por los daños ocasionados (v. en tal sentido GIBSON, Elisabeth, Case studies of Mass Tort Limited Fund Class Action Settlements & Banckrupcy Reorganizations, Federal Judicial Center, 2000, pássim, concluyendo que la solución basada en el régimen falencial es en varios aspectos más apropiada para dar respuesta a esta clase de conflictos, que las settlement class actions). Otros consideran que a partir de las restricciones impuestas por la Suprema Corte en los citados precedentes, “Amchem” y “Ortiz”, los litigantes se han paulatinamente inclinado por evitar el fuero federal (‘venue shopping’), buscando sortear dichos obstáculos en los tribunales locales, a través de los mecanismos estaduales de enjuiciamiento colectivo (V. LITWILLER, Lisa, “Why Amendments to Rule 23 are not enough”, 7 Chapman Law Review 201, esp. p. 203). 38 Cabe remitir sobre el punto a WRIGHT – MILLER – KANE, Federal Practice and Procedure, ob. cit. § 1797-1797.1, pp. 340-416; TIDMARSH, Jay, Mass Tort Settlement Class Actions, Federal Judicial Center, 1998, pássim; FEDERAL JUDICIAL CENTER, Manual for complex litigation, ob. cit., § 21.132, pp. 250-252; SCHWARZER, William, “Settlement of mass torts class actions: order out of caos”, 80 Cornell Law Review 837 (1995); Coffe, John C., “Class Wars: The Dilemma of Mass Tort Class Action”, 95 Columbia Law Review 1343 (1995); HAZARD Jr., Geoffrey C., “The settlement black box”, 75 Boston University Law Review 1257 [1995]; GIBSON, Elisabeth, Case studies of Mass Tort Limited Fund Class Action Settlements & Banckrupcy Reorganizations, Federal Judicial Center, 2000, pássim; GIDI, A class action como instrumento …, ob. cit., pp. 348-358. 39 La variante aludida en el texto, importa básicamente crear un fondo de afectación para hacerse cargo de las indemnizaciones actuales o futuras derivadas del ilícito denunciado. Al fijarse un monto determinado e impedirse el ejercicio del opt out, todos los afectados tendrán que cobrarse del fondo en cuestión, el que deberá ser prorrateado entre los miembros del grupo, según las pautas que razonablemente se determinen. La ausencia de posibilidades de autoexclusión y la incorporación en el fondo de futuros afectados (vg., quienes todavía no han desarrollado la patología derivada del contacto con un producto cancerígeno), hace de estos acuerdos la variante más segura para los demandados y la más riesgosa para la clase, lo que ha incluso llevado a declararlos inoponibles respecto de sujetos que no quedaran adecuadamente protegidos por sus cláusulas. Es dicha variante de settlement class action (de fondo limitado y sin posibilidad de autoexclusión) la que quedó definitivamente enervada en su virtualidad a partir del fallo de la Suprema Corte norteamericana en el citado fallo Ortiz v. Fibreboard Corp. 527 U.S. 815, 842 (1999). 103 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS medida en que se cumplan las condiciones analizadas para permitir la homologación de un acuerdo en tales circunstancias. Una aclaración final es relevante para evaluar los alcances de la posibilidad de optar por desligarse de las resultas de la transacción en el régimen nacional de defensa del consumidor. Dicha facultad sólo es posible en los procesos colectivos, con el objeto de ser eximido individualmente de las resultas del acuerdo global, de modo que el miembro del grupo pueda seguir adelante con su pretensión particular. La precisión no es menor, ya que en el caso de procesos grupales de objeto indivisible (derechos difusos propiamente dichos40, vg., la acción de recomposición ambiental de un curso de agua contaminado, la de remoción de cartelería que contiene publicidad engañosa, etc.), en los que la tutela requerida es insusceptible de fragmentación material en parcelas pertenecientes a cada individuo, el opt out no puede ser ejercitado a efectos de promover con posterioridad un nuevo proceso colectivo. El derecho de autoexclusión tendrá entonces el efecto de permitir a cada afectado reclamar por su derecho a título personal (vg., accionar por los daños y perjuicios sufridos individualmente por la contaminación; o reclamar la anulación de cláusulas del propio contrato, al que se prestara conformidad inducido por publicidad engañosa, etc.) y no el de autorizar automáticamente la promoción de un nuevo proceso grupal, alegando que la cosa juzgada colectiva que ha adquirido la transacción es inoponible a su respecto. 5. La transacción en los procesos colectivos y los regímenes de mediación previa obligatoria. Un aspecto interesante asociado a la problemática en estudio, es el impacto de las leyes de mediación obligatoria, dictadas tanto en el ámbito nacional (Ley 26.589) como en la Provincia de Buenos Aires (Ley 13.951), cuando la pretensión deducida versa sobre derechos de incidencia colectiva. Como el contenido final del acuerdo que se instrumenta como resultado de un proceso exitoso de mediación, se asimila a una verdadera transacción, mucho de lo que hemos dicho respecto de los requisitos y límites de este modo de extinción de las obligaciones, tiene directa repercusión en el tema examinado en este apartado. El primer interrogante a dirimir en este campo, surge casi espontáneamente de los desarrollos precedentes: ¿están los procesos colectivos incluidos en el régimen 40 La doctrina se ha esforzado tradicionalmente por distinguir las diversas modalidades que pueda adquirir el enjuiciamiento grupal, según la clase de interés en juego, especialmente a partir de la divisibilidad del objeto tutelado. Por nuestra parte, hemos desarrollado la distinción entre las distintas variables de derechos de incidencia colectiva, entre otras publicaciones, en GIANNINI, Leandro J., La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, ob. cit., pp. 29-65; íd., “Tipología de los derechos de incidencia colectiva”, en Libro de Ponencias Generales y Trabajos Seleccionados, XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Ley, 2005, pp. 40-63, lugar al que remitimos, junto con la importante serie de autores que se han dedicado al tema, a la que allí se hace referencia. 104 LEANDRO J. GIANNINI de mediación previa obligatoria o, por sus particularidades, deberían considerarse exceptuados de la necesidad de transitar dicho paso previo a la promoción de la acción? Ni el art. 5 de la Ley 26.58941, ni el art. 4 de la Ley Provincial 13.95142 contemplan a los litigios grupales dentro del elenco de pretensiones excluidas del régimen de mediación previa obligatoria. Algunas variantes procesales allí previstas pueden ser propuestas en clave colectiva, quedando en tales casos obviamente descartadas del régimen de mediación compulsiva, del mismo modo que lo está la variante individual del proceso especial en cuestión (vg.: el amparo colectivo; o la acción grupal en la que el Estado es demandado). Pero, ocioso es decirlo, esta última salvedad no responde al dilema anticipado, dado que lo que nos interesa saber es si, en atención a sus particularidades, todas las variantes de enjuiciamiento colectivo están exceptuadas del mecanismo de autocomposición aludido. Hemos señalado en los apartados precedentes que la concreción de un acuerdo colectivo demanda de ciertos recaudos especiales (análisis riguroso de la representatividad adecuada del legitimado grupal; examen de la justicia de su contenido respecto de los miembros ausentes de la clase afectada, etc.). Tales condiciones son examinadas por el juez de la causa, en el caso de transacciones sobre derechos “litigiosos” (es decir, sometidos a juicio, según el entendimiento habitual asignado al art. 838 del Cód. Civ.43). Sabido es que las formalidades exigidas por dicha norma para celebrar una transacción extrajudicial (es decir, sobre derechos “dudosos”) y judicial (sobre derechos “litigiosos”) difieren. En el primer caso no se requiere solemnidad alguna, quedando 41 Art. 5, Ley 26.589: “Controversias excluidas del procedimiento de mediación prejudicial obligatoria. El procedimiento de mediación prejudicial obligatoria no será aplicable en los siguientes casos: a) Acciones penales; b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas. El juez deberá dividir los procesos, derivando la parte patrimonial al mediador; c) Causas en que el Estado nacional, las provincias, los municipios o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus entidades descentralizadas sean parte, salvo en el caso que medie autorización expresa y no se trate de ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 841 del Código Civil; d) Procesos de inhabilitación, de declaración de incapacidad y de rehabilitación; e) Amparos, hábeas corpus, hábeas data e interdictos; f) Medidas cautelares; g) Diligencias preliminares y prueba anticipada; h) Juicios sucesorios; i) Concursos preventivos y quiebras; j) Convocatoria a asamblea de copropietarios prevista por el artículo 10 de la ley 13.512; k) Conflictos de competencia de la justicia del trabajo; l) Procesos voluntarios. 42 El elenco vigente en el ámbito provincial es similar al establecido en el régimen federal. Art. 4, Ley 13.951: “Quedan exceptuados de la Mediación: 1. Causas Penales, excepto las sometidas a Mediación voluntaria de acuerdo a lo establecido en la Ley 13.433; 2. Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad, alimentos, guardas y adopciones. 3. Procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación. 4. Causas en las que el Estado Nacional, Provincial, Municipal o los Entes Descentralizados sean parte. 5. Amparo, Habeas Corpus e interdictos. 6. Medidas cautelares hasta que se encuentren firmes. 7. Las diligencias preliminares y prueba anticipada. 8. Juicios sucesorios y voluntarios. 9. Concursos preventivos y quiebras. 10. Las acciones promovidas por menores que requieran la intervención del Ministerio Público. 11. Causas que tramiten ante los Tribunales Laborales. 12. Causas que tramiten ante los Juzgados de Paz Letrados”. 43 V. CAZEAX Pedro, – TRIGO REPRESAS, Félix, Derecho de las obligaciones, Platense, 3° ed., 1991, t. III, §1687, p. 501. 105 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS sometido el acuerdo a las reglas generales sobre la prueba de los contratos (art. 837, Cód. Civ.); en el segundo, la transacción sólo se tendrá por concluida desde que se presente ante el juez de la causa, pudiendo ser desistida antes de ese momento (art. 838, ord. cit.), adquiriendo firmeza y ejecutoriedad a partir de su homologación44. El convenio extintivo al que se arriba durante el procedimiento de mediación, entra dentro de la primera categoría, dado que no se encuentra enmarcado en una “litis”, sino que tiene lugar con antelación a su promoción. Es por ello que los derechos sobre los que se acuerda cuando este mecanismo de autocomposición prejudicial resulta exitoso, son meramente “dudosos”. Por consiguiente, no rigen en la materia las exigencias propias de la transacción celebrada sobre derechos sometidos a juicio (presentación ante el juez de la causa, necesidad de homologación para fortalecer la convención con la autoridad de la res judicata). Es de advertir que, en este punto, los regímenes vigentes en el ámbito nacional y provincial contrastan abiertamente. Mientras el primero no impone la homologación judicial de los acuerdos celebrados ante el mediador45, que se transforman en títulos ejecutivos sin necesidad de aprobación alguna por parte de la judicatura46, en el segundo se adopta una posición diversa, ya que se contempla la inspección judicial de todos y cada uno de los convenios de mediación47. No es este el lugar de analizar la conveniencia de cada uno de los regímenes, ni la discutible validez del régimen provincial que, además de imponer la intervención judicial respecto de derechos que no son litigiosos48 (apartándose así del sistema ideado en los arts. 44 V. MORELLO, Augusto M., “La transacción desde la perspectiva procesal”, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nº 11, julio-diciembre 1963, pp. 383 y ss.; LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. III, pp. 76 y 83-90; CAZEAX – TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, ob. cit., § 1697-1699, pp. 517-526. 45 Excepción hecha de los supuestos en los que estén en juego derechos de menores o incapaces (art. 26, Ley 26, Ley 26.589, que se transcribe en la siguiente nota al pie). 46 Art. 26, Ley 26.58: “Conclusión con acuerdo. Cuando durante el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se arribara al acuerdo de las partes, se labrará acta en la que constarán sus términos. El acta deberá ser firmada por el mediador, las partes, los terceros si los hubiere, los letrados intervinientes, y los profesionales asistentes si hubieran intervenido. Cuando en el procedimiento de mediación estuvieren involucrados intereses de incapaces y se arribare a un acuerdo, éste deberá ser posteriormente sometido a la homologación judicial […]”. 47 De conformidad con lo normado en los arts. 6 y 7 de la ley 13.951, al iniciarse el trámite de mediación previa en la Provincia de Buenos Aires, se debe sortear, junto con el mediador que intervendrá en el reclamo, el Juzgado que entenderá en la homologación del acuerdo (si se perfeccionara la autocomposición), o en la litis (en caso contrario). Finalmente, el art. 17 del cuerpo legal aludido impone la homologación judicial de cada acuerdo celebrado: “El acuerdo se someterá a la homologación del Juzgado sorteado según el artículo 7º de la presente Ley, el que la otorgará cuando entienda que el mismo representa una justa composición de los intereses de las partes”. 48 Consideramos que, hasta que la pretensión no haya sido efectivamente deducida, los derechos no están sometidos a una litis. Y, atento a que no es necesario promover la demanda para iniciar el trámite de mediación provincial (arg. arts. 6 y 18, ley 13.951), cabe concluir que los conflictos articulados en esta fase previa no son “litigiosos”, sino meramente “dudosos”, siguiendo la distinción de Vélez Sarsfield referida en el texto. Es por ello que, en el régimen de fondo, no necesitarían de homologación judicial, sin perjuicio 106 LEANDRO J. GIANNINI 837 y 838 del Código Civil), fija un estándar de valoración de la regularidad del acuerdo (su “justicia”) más exigente que el previsto en el ordenamiento fondal49. Creemos, de todos modos, que en ambos casos (es decir, tanto en la Nación como en la Provincia de Buenos Aires), los procesos colectivos deben quedar fuera del sistema de mediación. En el primer régimen (Ley 26.589), en el que -como vimos- la intervención de la judicatura no es condición necesaria para la ejecutoriedad del acuerdo, la solución adelantada se impone por la circunstancia de que el mecanismo de autocomposición aludido no asegura la regularidad ni la eficacia grupal del acuerdo celebrado por el representante de la clase. En efecto, según fuera explicado previamente, en esta clase de contiendas se torna necesario verificar ciertos recaudos específicos para que el acuerdo posea efectos expansivos y que dichos alcances subjetivos no impliquen una alteración de la garantía del debido proceso de los miembros ausentes. Si recordamos el elenco de requisitos que el convenio extintivo debe satisfacer para lograr dichos cometidos, queda claro que no es el mediador quien tiene atribuciones para llevar a cabo valoraciones de esa índole, sino que –por el de que los contratantes pudieran luego reclamar la nulidad de la transacción, por ejemplo, al haber sido concluida respecto de derechos indisponibles. 49 La homologación constituye una actividad judicial por la que el juez da firmeza a ciertos actos de las partes, a través de un examen de cumplimiento de sus condiciones extrínsecas e intrínsecas (conf. FALCÓN, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, t. II, p. 124, comentario al art. 162 del ordenamiento citado). Siendo que la “justa composición” de la contienda no es una condición exigida por el Código Civil para aprobar, con carácter general, un acuerdo sobre derechos disponibles (sí lo es, como vimos, en el caso de procesos colectivos), la exigencia de la ley 13.951 de la Provincia de Buenos Aires viene a instituir un examen novedoso, no previsto en la norma sustancial, lo que se encuentra vedado al legislador local. Cabe aclarar que la observación anterior no debe ser entendida como un posicionamiento en favor de mecanismos alternativos de solución de controversias a través de los cuales el estado se desentienda de su imperativo constitucional de afianzar la justicia y asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos (Preámbulo y art. 18, Const. Nac.; art. 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos). Muy por el contrario, entendemos que tanto la mediación como otros instrumentos de descongestión, no tienen razón de ser si tales remedios sólo son pensados como alternativas frente a un servicio de justicia que no responde a las necesidades de un proceso justo y eficiente. Es decir, que la preocupación principal del Estado no es la de asegurar que el ciudadano tenga un mecanismo de “escape” o “fuga” a un proceso lento y oneroso, sino la de garantizar la tutela judicial efectiva, para que, sabiendo que tiene en el servicio jurisdiccional una forma adecuada de remediar sus conflictos, el interesado pueda además contar con instrumentos de autocomposición eficientes, a los que acuda voluntariamente (y no huyendo de un sistema de Justicia que no lo satisface). Ello no implica, de todos modos, confundir las características propias de ambos sistemas de solución de controversias, ni permite al legislador local exigir mayores recaudos que los impuestos por el parlamento nacional para homologar una transacción. Menos aún cuando el resorte utilizado (el examen de la “justa composición de la litis”) demandaría un rol activo del judicante que difícilmente rinda frutos adecuados en la praxis de nuestros tribunales. Consideramos que, para lograr transacciones más equilibradas, sería mucho más atractivo y útil prever instrumentos idóneos para que las partes puedan acudir a la mediación dotados de información suficiente para negociar adecuadamente (vg., profundizar el impacto del principio de colaboración en la fase liminar del proceso, imponiendo a las partes el deber de intercambiar información útil para estimar las probabilidades de éxito futuro de la pretensión, etc.), que imponer una inspección judicial ex post facto de difícil concreción y discutible validez constitucional. 107 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS contrario- resulta necesaria la participación (incluso: activa) del juez. Sólo éste puede determinar que, por ejemplo: I) quien actúa gestionando prerrogativas total o parcialmente ajenas (vg., el afectado, el Defensor del Pueblo, la asociación civil, etc.), representa adecuadamente al grupo (de acuerdo con los diversos parámetros que –como fuera estudiado- juegan en esta definición); II) de los antecedentes de la negociación y de las cláusulas del convenio se evidencia que el mismo construye una composición adecuada de la litis; III) en ciertos casos, que se preserve el derecho de los interesados de autoexcluirse de los alcances de la transacción. La jurisprudencia se ha pronunciado en alguna oportunidad sobre esta problemática. Es interesante en tal sentido traer a colación el criterio sustentado por la Cámara Nacional en lo Comercial, sala A, de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa “Consumidores Financieros Asociación Civil Para su Defensa c/ Banco de San Juan S.A.”, que transcribimos a continuación en lo pertinente: “[…] Buenos Aires, 19 de diciembre de 2008.Y VISTOS: 1) Apeló la parte actora en forma subsidiaria el decreto […] por el que se suspendió el trámite de estos obrados, hasta tanto que se cumplimente el trámite de mediación previa obligatoria regulado por la Ley 24.573, con sustento en que el sub lite no se encuentra previsto entre los supuestos que ese ordenamiento legal excluye de dicho procedimiento previo. […] 2) La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia, alegando que la Sra. Juez de Grado no habría ponderado que en virtud de lo normado por el art. 54 de la Ley 24.240 -TO por la Ley 26.361-, la actora se encuentra imposibilitada de arribar a acuerdo alguno fuera del ámbito judicial, por lo que la confirmación de la solución apelada sólo provocaría una dilación innecesaria y superflua del trámite de este proceso. 3) La norma invocada por la quejosa -luego de la forma introducida por la Ley 26.361-, dispone, con relación a las acciones judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, que ‘para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución adoptada para el caso ...’. Despréndese de los términos del texto legal transcripto que asiste razón a la recurrente en punto a que, por encontrarse representando derechos ajenos a los suyos propios, en tanto entabló la demanda en defensa de los derechos de cierto grupo de usuarios, no puede celebrar un acuerdo con la demandada que sea vinculante y ejecutable como sentencia con la simple firma del mediador y las partes, tal como lo prevé el art. 12, párrafo tercero, de la Ley 24.573. En efecto, para arribar a un convenio conciliatorio, resulta recaudo insoslayable la previa intervención del Ministerio Público Fiscal y una decisión judicial debidamente fundada que lo 108 LEANDRO J. GIANNINI homologue, extremos, que obviamente, no podrían ser satisfechos en el marco del trámite de la mediación previa obligatoria. Desde este ángulo, y si bien es cierto que el presente proceso no se encuentra contemplado dentro de los supuestos excluidos por la Ley 24.573, estímase que una interpretación integradora de las normas en juego justifica, en la especie, la decisión de imponer la prosecu[c]ión del juicio a fin de no afectar indebidamente los principios de celeridad y economía procesal. Máxime si, -como en el caso-, surge que se encuentra pendiente la audiencia prevista por el CPCC: 360, instancia procesal que otorga la oportunidad de proponer fórmulas conciliatorias para componer los intereses litigiosos en la ocasión precedentemente señalada en igual forma que en la instancia de mediación previa extrajudicial, y con el cumplimiento de los recaudos previstos por el art. 54 de la Ley 24.240 (TO por la Ley 26.361). Frente a estas circunstancias, ha de admitirse el agravio ensayado sobre el particular. 4) Por todo ello, esta Sala RESUELVE: Estimar el recurso interpuesto y, por ende, revocar el decreto dictado” (énfasis agregado)50. 50 Aplicando dichos parámetros, otros organismos han seguido el criterio de excluir a los procesos colectivos del paso por el sistema de mediación previa. Puede recordarse en tal sentido lo resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial n° 16 de Capital Federal, frente al planteo del demandado en el sentido que la prosecución de la causa debía detenerse, ya que no había sido sometida al régimen de autocomposición aludido: “El art. 54 de la Ley 24.240 -luego de la reforma introducida por la Ley 26.361- dispone, con relación a las acciones judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, que ‘para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo al posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución adoptada para el caso ...’. De los términos de la normativa transcripta se desprende que por encontrarse representados derechos ajenos a los propios de la actora, en tanto entabló demanda en defensa de los derechos de ciertos grupos de usuarios, no puede celebrar un acuerdo con la demandada que sea vinculante y ejecutable como sentencia con la simple firma del mediador y las partes, como lo prevé la Ley 24.573. En efecto, para arribar a un convenio conciliatorio, resulta recaudo insoslayable la previa intervención del Ministerio Público Fiscal y una decisión judicial debidamente fundada que lo homologue, extremos, que obviamente, no podrían ser satisfechos en el marco del trámite de la mediación previa obligatoria (conf. arg. CNCom., Sala A, en autos ‘Consumidores Financieros Asociación Civil Para su Defensa c/ Banco de San Juan SA s/ ordinario’, del 19-12-2008). En consecuencia de lo expuesto, el planteo efectuado por la accionada será rechazado, máxime teniendo en cuenta que se encuentra pendiente de celebración la audiencia prevista por el art. 360 Cód. Procesal, oportunidad en la cual las partes serán instadas a los fines de poder arribar, en su caso, a un acuerdo conciliatorio de conformidad con el trámite que corresponde […]” (Juzgado Nacional de 1° Instancia en lo Civil n° 16, Sec. n° 32, “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Ordinario”, sent. del 3-VII-2009. Es de señalar que la sentencia fue apelada, aunque el tema de la mediación quedó desplazado en su tratamiento ante la alzada, dado que la sala que receptó la causa consideró innecesario expedirse sobre el punto, al decidir directamente el rechazo de la acción deducida, por ausencia de legitimación de la asociación civil que la había interpuesto (CNCom., sala B, Expte. N° 56564/2008, sent. del 30-IV-2010). Dados los límites de esta trabajo, no corresponde aquí desarrollar las razones por las que no compartimos 109 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS En el caso de la Provincia de Buenos Aires, el dilema se agudiza, ya que –como vimos- en dicha jurisdicción toda mediación deberá ser sometida al juez para su aprobación e, incluso, se contempla con carácter general lo que -a nuestro juicio- sólo debería ser una condición exigible para ciertos procesos de características especiales (como, en lo que aquí interesa, aquellos en los que se debaten derechos de incidencia colectiva): el examen de la “justa composición de los intereses de las partes”. Por lo que la pregunta a formularse en ese punto es si dicha intervención judicial ex post facto (art. 19, Ley 13.951) resulta suficiente para dotar de regularidad, eficacia y autoridad expansiva a una transacción colectiva. El interrogante puede recibir respuesta afirmativa, en la medida en que se asegure que el análisis perfeccionado a la hora de recibir el acuerdo para su homologación, no se ciña estrictamente a un mero análisis “documental” del acuerdo. Ello es así, dado que –como fuera explicado- el examen necesario para aprobar una transacción colectiva demanda un estudio que penetre más allá de sus cláusulas, indagando en aspectos como la representatividad adecuada del litigante (capacidad y experiencia del mismo; ausencia de conflictos de interés, etc.), la justicia del acuerdo para el grupo (valoración de la expectativa de éxito de la pretensión51, del tratamiento adecuado de las subcategorías de interesados, de la claridad de las pautas de liquidación y ejecución del convenio, garantías brindadas, etc.), lo que puede llevar al judicante a convocar a audiencia para que las partes se expidan sobre tales extremos, incluso con participación de auxiliares técnicos. Es claro que el trámite estatuido en el art. 19 de la Ley 13.951, no estuvo ideado para este tipo de análisis por parte de la judicatura, para lo cual, entre otras razones, basta con tener en cuenta el plazo dentro del cual el órgano jurisdiccional debe pronunciarse por la homologación (10 días desde la elevación del acuerdo). Por otra parte, la actividad que debe desplegarse en esta fase homologatoria importaría, en buena medida, reeditar ante la judicatura los pasos desarrollados en la instancia de mediación, lo que conllevaría a una duplicación indebida de esfuerzos, tanto de las partes, como del servicio de justicia (lato sensu). Por otra parte, es de recordar que aun aprobado en tales condiciones un acuerdo colectivo, la actividad del tribunal no quedará agotada, dado que existen incidencias futuras derivadas del acuerdo, diversas a la ejecución propiamente dicha (como, por ejemplo, las motivadas por el ejercicio del derecho de autoexclusión, los problemas de liquidación de la parcela individual de un resarcimiento pautado a título colectivo, etc.) que deberían ser dirimidas por el órgano a cargo de la aprobación. este criterio de la Cámara capitalina, tema al que nos hemos dedicado en más de una oportunidad, considerando que los derechos individuales homogéneos (patrimoniales o extra-patrimoniales) se encuentran comprendidos en el género “derechos de incidencia colectiva” al que alude el art. 43 de la Const. Nac. (v. GIANNINI, Leandro J., La tutela colectiva de derechos individuales homogéneos, ob. cit., pp. 29-65; íd., “Los procesos colectivos y la tutela de derechos individuales homogéneos Los problemas que suscita la noción de “derechos de incidencia colectiva”, LL 2008-A-97, pássim). 51 Pretensión que, cabe recordarlo, todavía no ha sido deducida al iniciarse el trámite de mediación y que, por ello, deberá ser en todo caso identificada con precisión en el acuerdo al que eventualmente se arribe. 110 LEANDRO J. GIANNINI Es decir, que pese a que en la Provincia de Buenos Aires, el régimen de mediación asegura la participación de la jurisdicción en el control de la regularidad del acuerdo, consideramos que las modalidades que demanda dicho examen en el ámbito de los procesos colectivos torna inconveniente hacer transitar esta clase de asuntos por el trámite de autocomposición aludido. En litigios de esta índole, es ante el juez (art. 36, inc. 4, CPCBA), una vez deducida la pretensión y con un panorama más amplio de los antecedentes de la litis y de las condiciones subjetivas y objetivas de la negociación, donde pueden desplegarse con más tino fórmulas eficientes y equilibradas de autocomposición. 6. Impugnación de acuerdos transaccionales irregulares. Hemos analizado hasta aquí los recaudos necesarios para homologar un acuerdo transaccional, en procesos en los que se debaten derechos de incidencia colectiva. Resta ahora por examinar las vías posibles de impugnación de la transacción, en caso de incumplirse con las condiciones allí previstas o concretarse convenios írritos, afectados de vicios sustanciales que el tribunal no pudo verificar al momento de aprobarlos. Al igual que la sentencia definitiva, que puede ser impugnada por defectos formales anteriores a su dictado, a través del incidente de nulidad (arts. 169 y ss., CPCN) o por acción de revisión de cosa juzgada, frente a vicios sustanciales (dolo, violencia, colusión, error, etc.) de actos trascendentes de la litis52, la transacción homologada en los procesos colectivos (que –como vimos- tiene igual autoridad de res judicata), se rige por idénticas premisas, adaptadas a la condición del acto que se ataca. En virtud de ello, será posible atacar un acuerdo aprobado judicialmente, alegando y demostrando irregularidades como: la ausencia de representatividad adecuada del legitimado que arribó al mismo, la falta de oportunidad brindada al integrante del grupo para el ejercicio del derecho de autoexclusión (cuando procediera), la presencia de vicios de la voluntad en el acuerdo (simulación, fraude, dolo, lesión, violencia), etc. 52 Sobre el tema de la revisión de la cosa juzgada o impugnación de la cosa juzgada írrita en general, ver: HITTERS, Juan Carlos, Revisión de la cosa juzgada, Platense, 2° edición (colaboración: HERNÁNDEZ, Manuel O.), 2001, pássim; COUTURE, Eduardo J., “La acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta”, LL, t. 16, p. 104 (secc. doct.); MORELLO, Augusto M., “Pretensión autónoma de sentencia declarativa revocatoria de la cosa juzgada írrita”, en ED, t. 36, p. 239; Berizonce, Roberto O., La nulidad en el proceso, La Plata, LEP, 1967, p. cap. II y cap. X, pto. 48; MAURINO, Alberto, L., Nulidades procesales, Astrea, 2° ed., pp. 289-311; VVAA (Dir.: PEYRANO, Jorge – Coord.: CARBONE, Carlos), Impugnación de la sentencia firme, Rubinzal Culzoni, 2006, pássim; ARAZI, Roland, “Acción de revisión de la cosa juzgada írrita”, en Revista de Derecho Procesal (Medios de impugnación. Recursos-I), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, pp. 377-390; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La acción de nulidad por cosa juzgada írrita”, LL 2006-B-808; GIANNINI, Leandro J., “La revisión de la cosa juzgada. Cuestiones actuales”, LL 2001-E1259. 111 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS Dependiendo de las características del vicio alegado como ratio de la impugnación requerida, el camino a utilizar será el incidente de nulidad o la acción de revisión, vías que –como es sabido- poseen distintos recaudos formales y sustanciales de procedencia. Entre los aspectos adjetivos, cabe enfatizar la marcada diferencia relativa al plazo de deducción del remedio nulificante, ya que, mientras el incidente debe ser articulado a los cinco días de conocido el vicio de marras, la acción autónoma (destinada a cuestionar defectos sustanciales del acto) se rige por el plazo de prescripción de la acción de anulación de los actos jurídicos, previsto en la legislación fondal (vg., art. 4030, Cód. Civ.). La circunstancia de que dichos plazos comiencen a correr desde el conocimiento efectivo del acuerdo por parte de los miembros de la clase ausentes en la litis, trae nuevamente a colación la problemática de la notificación de la propuesta transaccional a los sujetos que potencialmente quedarán vinculados por sus cláusulas (v. supra, ap. IV.3). En caso de haberse establecido un mecanismo de notificación personal suficiente (cédula, correo, incorporación de información relevante en la factura de servicios, etc.), este acto podría, según las circunstancias del caso, ser considerado como dies a quo del plazo respectivo, en la medida en que lo que se haya comunicado sea la homologación del acuerdo. De haberse anoticiado por esta vía la existencia de una propuesta (y no la aprobación definitiva), a efectos de permitir que los interesados presenten objeciones con carácter previo a su homologación, la comunicación respectiva no podrá ser tenida como día de inicio para el cómputo de la caducidad o prescripción, aunque sí será un elemento de juicio relevante a la hora de verificar la procedencia de la nulidad, teniendo presente la posibilidad que tuvo el afectado de presentarse a ejercer sus derechos, cuestionando –por ejemplo- la representatividad del litigante colectivo, la validez de las cláusulas propuestas, etc. Una variante especial de revisión en el caso de los procesos colectivos, tiene lugar frente a la aparición de elementos de prueba indisponibles para las partes al momento de concluirse el proceso inicial. Siendo que en diversos regímenes vigentes, se reconoce expresamente la posibilidad de reeditar el debate si la sentencia previa terminó desestimando la pretensión por “insuficiencia de pruebas”, es posible interrogarse acerca de la posibilidad de revisar el contenido de un acuerdo colectivo, frente a la aparición de nuevos elementos de convicción que demuestren que el mismo fue celebrado sin contar con la información adecuada para componer la litis. Consideramos que la respuesta a dar a este último interrogante es afirmativa. Cuando la normativa pertinente suprime el efecto extensivo de la cosa juzgada colectiva en los casos de insuficiencia probatoria (vg., art. 33, Ley General del Ambiente; 28, inc. c], Código de Implementación de los Derechos de Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires; 15, Ley de Amparo de la Pcia. Bs. As. –Ley 13.928, conf. reforma Ley 14.142-; v. supra, ap. III.3]), ello implica que la aparición de elementos de convicción indisponibles al momento de cerrar el acuerdo podrían permitir la reedición del pleito, si la transacción original hubiera implicado la renuncia de derechos disponibles a título colectivo. No se nos escapa que se trata de una interpretación extensiva de la solución propiciada en los citados preceptos, que en general sólo se refieren a la hipótesis de 112 LEANDRO J. GIANNINI “rechazo” de la pretensión (y no de “autocomposición” de la misma). Sin embargo, nos parece que es la que mejor condice con la ratio del sistema de vinculatoriedad así sancionado. La redacción de preceptos como los citados en el párrafo anterior (al regular modelos de cosa juzgada secundum eventum probationem), impide saber si el único supuesto de excepción contemplado en la norma para sortear los efectos de la res judicata grupal, es el de la desestimación total de la demanda. Parece correcto considerar comprendida en sus previsiones a las hipótesis de rechazo parcial de la misma, ya que el precepto no distingue ambas modalidades de rechazo por falencias de prueba. En cuanto a la transacción, en la medida que puede importar una renuncia al reclamo de origen con sustento en la imposibilidad de acreditar los extremos invocados como causa de la pretensión, también puede entenderse comprendida analógicamente en dichas disposiciones, habilitando por ello la revisión del contenido del acuerdo53. Sin embargo, en este caso, la indivisibilidad de las cláusulas del convenio (art. 834, Cód. Civ.) hace que deba tenerse especial cuidado en la solución a adoptarse cuando se revisa una transacción homologada. A consecuencia de dicho principio general, en el caso de haberse aprobado las diversas concesiones recíprocas asumidas para auto-componer la litis, no será posible dejar sin efecto exclusivamente aquéllas que perjudicaron al grupo (por tener nuevas probanzas tendientes a revisar el mérito de dicha renuncia), manteniendo las que lo beneficiaron. Los acuerdos de estas características, deben mantenerse o caer en bloque. Razón por la cual la revisión de un acuerdo transaccional por aparición de elementos de juicio novedosos y fundamentales, a diferencia del supuesto de rechazo parcial de la demanda, importará la reedición de toda la controversia. 7. Conclusiones. De lo expuesto precedentemente pueden extraerse las siguientes conclusiones: 1. Es posible en los procesos colectivos arribar a soluciones auto-compuestas como la transacción. 53 Es claro, de todos modos, que en el caso de la transacción, será más difícil verificar en cada caso si fue la insuficiencia de la prueba disponible lo que terminó forzando al accionante a moderar su pretensión. Nótese que, en el caso de la sentencia de mérito, la reedición de la contienda alegando que el rechazo de la demanda en el juicio original obedeció a dicho tipo de deficiencias, se hace relativamente más sencillo, ya que basta con verificar el contenido del fallo y verificar si el juez, por ejemplo, aplicó las reglas de la carga de la prueba en ausencia de medios de convicción suficientes o manifestó en el decisorio que los elementos aportados no llegaron a persuadirlo, etc. Quien se propone cuestionar la homologación de una transacción sobre la base de este argumento, tendrá que afrontar una tarea más compleja, ya que deberá penetrar en los antecedentes de la negociación y verificar que el acuerdo pareció justo frente a las evidencias que hasta ese momento estaban disponibles, pero que ha perdido dicha cualidad frente a los nuevos elementos aportados en la litis. 113 TRANSACCIÓN Y MEDIACIÓN EN LOS PROCESOS COLECTIVOS 2. La circunstancia de que el legitimado colectivo asuma una representación atípica del grupo (estando así autorizado legalmente a gestionar los derechos y defensas de personas que no le dieron poder alguno para hacerlo), no es óbice para la conclusión de dicho tipo de acuerdos. 3. Sin embargo esa cualidad especial que reviste la legitimación grupal hace que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos tradicionales, no sólo tenga que analizarse en cada caso la presencia de cuestiones que afecten el orden público (arts. 308, CPCN; 833, 842 a 849 y ccs., Cód. Civ.), sino que, además, deba revestirse al acto de formalidades y recaudos específicos destinados a verificar que el acuerdo sea justo para el grupo, por haber sido el fruto de una negociación seria, efectiva, proba y enérgica de quien se encuentra habilitado legalmente para estar en juicio en representación del conjunto de los afectados. 4. En los procesos colectivos, la transacción homologada tiene para el grupo autoridad de cosa juzgada, de acuerdo con el régimen de res judicata previsto en cada ordenamiento respecto de la sentencia definitiva (vg., arts. 33 Ley General del Ambiente –Ley 25.675–; Art. 54, Ley de Defensa del Consumidor –Ley 24.240–; 15, Ley de Amparo de la Provincia de Buenos Aires –Ley 13.928–, etc.). 5. Como toda transacción, la que recae en un proceso colectivo debe versar sobre derechos disponibles, sin afectación del orden público. En este punto, nada de particular hay en los sistemas de enjuiciamiento grupal. La sola circunstancia de enjuiciarse colectivamente un conflicto, no transforma automáticamente a la materia en “indisponible”. 6. Sin perjuicio de ello, por las especiales características de la representación que asume el legitimado colectivo en esta clase de procesos, la homologación de la transacción debe estar sometida a ciertas condiciones adicionales que garanticen que los integrantes del grupo que no participan directamente en el pleito, no queden vinculados por un acuerdo que refleje una protección inadecuada de sus intereses. 7. Tales recaudos adicionales propios de los acuerdos extintivos celebrados en el marco de procesos de este tipo, son: a) la necesidad de analizar rigurosamente la representatividad adecuada del representante del grupo (evaluando factores como la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; su conducta vigorosa y proba en el proceso, así como en otros litigios grupales; la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el contenido del acuerdo, preservando especialmente a quienes no intervinieron personalmente en la litis, respecto de actuales o potenciales conflictos de interés entre ellos y los legitimados colectivos o sus letrados; la capacidad financiera del legitimado colectivo); b) la exigencia de verificar que el acuerdo sea adecuado, justo y equilibrado para el grupo, a efectos de lo cual cabe tener en cuenta parámetros como: 114 LEANDRO J. GIANNINI I) la expectativa de éxito de la pretensión deducida; II) la dificultad probatoria y complejidad jurídica del caso; III) el tiempo y costos que insumiría demostrar la razón en juicio, asumiendo que el reclamo prosperara, aspecto directamente asociado con los incisos anteriores; IV) la adecuada distinción entre subcategorías de afectados, cuando ello fuera relevante; V) la claridad de los parámetros para liquidar créditos individuales, cuando ello fuera necesario, y para ejecutar el convenio en caso de incumplimiento; VI) la garantía de concreción efectiva de las prestaciones comprometidas a favor del grupo, evaluando el riesgo de insolvencia o modificación de las condiciones de cobrabilidad futura (factor que puede incluso ser tenido en cuenta comparativamente, para verificar si dicho peligro se potencia en caso de no arribarse a una transacción). c) la posibilidad de notificar el contenido básico de la propuesta de acuerdo a los integrantes del grupo. d) la posibilidad (o necesidad según el régimen aplicable) de contemplar un régimen específico de autoexclusión (‘opt out’) de los miembros del grupo que no desean formar parte de la solución general convenida, siguiendo su propia suerte a título individual, cuando ello fuera posible de acuerdo a las circunstancias del caso. 8. No corresponde exigir el tránsito de un proceso colectivo ante los regímenes de mediación previa obligatoria vigentes en el ámbito nacional (Ley 26.589) y de la Provincia de Buenos Aires (Ley 13.951). 9. Los acuerdos homologados pueden ser impugnados por defectos formales anteriores a su dictado, a través del incidente de nulidad (arts. 169 y ss., CPCN) o por acción de revisión de cosa juzgada, frente a vicios sustanciales que los descalifican. En virtud de ello, será posible atacar un acuerdo aprobado judicialmente, alegando y demostrando irregularidades como: la ausencia de representatividad adecuada del legitimado que arribó al mismo, la falta de oportunidad brindada al integrante del grupo para el ejercicio del derecho de autoexclusión (cuando procediera), la presencia de vicios de la voluntad en el acuerdo (simulación, fraude o colusión, dolo, lesión, violencia, error), etc. 10. También podrá ser reeditado el debate fondal, dejando de lado la autoridad de cosa juzgada que adquiere el acuerdo homologado, en caso que se demuestre que la concesiones hechas en él por el litigante colectivo, fueron producto de la insuficiencia de pruebas con las que éste contaba al momento de concluirlo. 115 CUESTIONES DE COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE INSANÍA María Donato - Jaquelina Ariccia Vincent - Mabel Herrera SUMARIO: 1. Juez Competente. Reseña de Casos. 2. Jurisprudencia Extranjera. 3. Marco Normativo. Salud mental. 4. Domicilio. Residencia. 5. Conclusión. 1. Juez Competente. Reseña de Casos El objetivo de este trabajo es abordar la problemática en materia de competencia en los procesos de insania, dado que muchas veces sucede que se interpone demanda de insania en un Departamento Judicial; luego, por diversas circunstancias, las personas se mudan, cambiando de esta manera su domicilio. ¿Quién es el juez competente en estos casos? ¿El primero, que es el que previno o, por una cuestión de cercanía, el del nuevo domicilio? ¿Qué dice el CPCC? ¿Qué ha dicho la Corte, en casos similares? Según lo que establece el art. 5 inc. 8 del CPPCC “será juez competente: si en los procesos por declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, el del domicilio del presunto incapaz o, en su defecto, el de su residencia. En los de rehabilitación, el que declaró la interdicción”. Es decir que la regla general es que el juez competente es aquel del domicilio real del presunto insano o inhabilitado, entendiendo por tal a aquel del lugar donde tiene establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios (art. 89 CC.). La postura de la Corte Federal1, ha sido, desde siempre, que subsiste la competencia del juez que previno, al declarar la interdicción, sin perjuicio de la mudanza del domicilio o residencia del interdicto. 1 CSJN, 22/12/1992, “G. ,C. y otros s/ Protección de persona”, CSJN-Fallos, 315: 2963; ídem, 12/11/1998, “L.R. s/ Insania”, competencia n°366.XXXIV; ídem, 9/11/2000, “M., F.A” Competencia Nº 1146.XXXVI; 117 CUESTIONES DE COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE INSANÍA Cabe mencionar, como excepción a esta postura, el voto en minoría del Dr. Gustavo Bossert 2, en el que ya se advierte un cambio de criterio legal por medio del cual se provee una solución al problema humano por encima de la rigidez de la norma. Cabe referenciar los argumentos que, ya desde entonces, se abren camino en la doctrina de la Corte Nacional, a saber: 1- la aplicación del principio interpretativo de atender a lo que resulte más conveniente al insano, permite sostener que en determinados supuestos excepcionales (tiempo de permanencia, deseo de residir en ese lugar en forma estable, haber hallado contención, entre otros) cabe dejar de lado la regla de “perpetuatio juridictionis” si ésta se torna notoriamente inconveniente para el insano; 2- mantener la jurisdicción que previno importará, en los hechos, obstaculizar el control y asistencia que periódicamente debe ejercer la justicia en lo personal y patrimonial del insano y crearle perjuicios económicos por los gastos en que deberá incurrir para acceder al Tribunal, en definitiva, acceder a la justicia . En materia de competencia territorial en procesos de insania se observa un cambio de doctrina en la Corte Nacional, el hecho de que el juez que conoce en el trámite de internación de una persona se encuentre en el mismo lugar que el establecimiento donde aquél habita coadyuva al contacto directo y personal con el afectado, favorece la concentración de las diligencias médicas destinadas a determinar su estado de salud y, finalmente, propende a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos y la prolongación excesiva de los plazos en la adopción de decisiones relativas a la libertad ambulatoria, aspectos todos ellos vinculados a los principios de inmediatez y economía procesal3. Sostuvo la Corte en el caso mencionado ut supra, “Tufano”, que, en los procesos en los que se plantea una internación psiquiátrica involuntaria o coactiva, es esencial el respeto a la regla del debido proceso en resguardo de los derechos fundamentales de las personas sometidas a aquélla. Concretamente, ha afirmado que en dicha clase de procesos, la mencionada regla debe ser, con mayor razón, observada “en virtud del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuentran frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos de esta índole, erigiéndose, por ende, como esencial el control por parte de los magistrados de las condiciones en que aquélla se desarrolla” La cuestión primordial que se plantea en este “caso T.” es la determinación de la competencia jurisdiccional. La decisión de la Corte Suprema es consistente y merecedora de todo aprecio porque: a) aborda y resuelve un conflicto que se planteaba en términos de incertidumbre —y, en consecuencia, de inseguridad jurídica— en la República Argentina, b) afirma, con rotundidad extrema, —pero necesaria— el 2 3 ídem, 25/11/2000, “L.,L.E. s/insania y curatela”, competencia n°1103.XLI; ídem, 7/03/2006, “L.L.B.M.E. s /Insania-Proceso especial”, competencia n°1581.XLI.L., publicado en www.csjn.gov.ar. Los conflictos de competencia entre magistrados de diferentes jurisdicciones los debe resolver nuestra Corte Suprema, conf., art. 24, inc. 7 dec.- ley 1285/58. (CSJN, 13/03/2001, “F.A.S.”, LL on line luego acompañado por otros jueces (Ver CSJN 5/9/2002, “G., V:”, LL , 2003-B-10; DJ, 2003-1-531; CSJN-Fallos , 325 :2240) Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha: 27/12/2005. Partes: T., R. A. Y Ver CSJN, 27/12/2005, “C.M.A. s /Insania” , competencia n° 1524.XLI.C, www.csjn.gov.arhttp://www.csjn.gov.ar/). 118 MARÍA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT - MABEL HERRERA ineludible deber de prestar las debidas garantías procesales al paciente mental internado (si bien en este caso que estamos comentando la persona no se encuentra internada) y c) en fin, de entre las soluciones posibles opta por la más favorable para garantizar la inmediación judicial4. Manifiesta el autor, Barrio Flores, que la sentencia del “caso T.”, opta por atribuir la competencia al juzgado del lugar donde se encuentre el centro de internación. Para llegar a tal conclusión parte del dictamen elaborado por el Procurador en los autos del caso “Caimi, José Antonio s/ Internación” (Competencia Nº 619.XXII Fallos: 312-1373) y con fundamento en lo dispuesto en los arts. 5° incs. 8°, 12 y 235 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (…) la Corte Suprema en el “caso T.” lleva a cabo una inteligente y acertada interpretación de este precepto, al resolver que es competente en materia de internaciones “el juez del lugar donde se encuentre el centro de internación”, ya que éste “es el más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla”. Dicho lo cual, la Corte añade que ello es “sin perjuicio de que resuelva —el órgano judicial citado— declarar su incompetencia o, en su caso, requiera la intervención del juez del domicilio del causante a los fines previstos en el art. 5°, inc. 8°, segundo párrafo, del código de rito”. La Corte Suprema invoca —en el Considerando 7°, del caso “T”— el argumento nuclear para llegar a tal conclusión, que se puede describir con las siguientes afirmaciones: a) No puede existir un limbo jurídico en el que permanezca el internado; es inconcebible una “situación irregular sin control periódico alguno”; b) un conflicto de competencias no puede amparar la falta de “tutela judicial efectiva y del debido proceso” y c) “en consecuencia, en el supuesto de suscitarse una contienda de competencia entre magistrados, el deber de aquél no cesa hasta tanto el conflicto no sea resuelto, o bien —según sea el caso— hasta que el juez del domicilio del causante asuma su competencia, si ello correspondiese”. Se entiende en el contexto de estas afirmaciones la cita del art. 235 del Código Civil que en su segundo párrafo señala que “cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin más trámite”. Consiguientemente, la Corte Suprema5 —asumiendo el dictamen de la Procuración en el caso Caimi— se inclina por reconocer la competencia del órgano jurisdiccional del lugar del establecimiento en el que el paciente habita, lo que tiene indudables ventajas:”coadyuva al contacto directo y personal del órgano judicial con el afectado por la medida. Además, favorece la concentración en ese marco de todas las diligencias médicas destinadas a determinar su estado de salud, y finalmente propende a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos y la prolongación excesiva de los plazos en la adopción de decisiones vinculadas a la libertad ambulatoria del individuo, aspectos todos ellos vinculados a los principios de inmediatez y economía procesal”. 4 5 BARRIOS FLORES, Luis Fernando. El órgano judicial competente en casos de internación. Publicado en: LA LEY 2006-F, 33. CSJN “Caimi, José Antonio s/internación” (Competencia N° 619.XXII - Fallos: 312-1373). 119 CUESTIONES DE COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE INSANÍA Esta mirada diferente de la Corte6, en la que se logró superar el obstáculo ritual y proveer una solución al problema humano por encima de la rigidez de la norma, dirimiendo conflictos de competencia, inclinándose, por encima de la pauta del juez que previno y que dictó sentencia, por el principio de inmediatez en procura de una eficaz protección del causante, no fue tal, dado que se volvió a insistir con el principio del juez que previno. En otro precedente jurisprudencial7, la titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 81, se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones, con fundamento en que el lugar de internación del presunto incapaz se encontraría fuera de su jurisdicción, remitiendo la misma al Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº 1 del departamento Judicial de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, por su parte, dicho Tribunal resistió la radicación de la causa, con fundamento en que el magistrado nacional había prevenido en la internación del causante, por lo que debía seguir entendiendo en las presentes actuaciones En tales condiciones, quedó trabado un conflicto que corresponde dirimir a la Corte. Y por voto de la mayoría, ésta estimó que las presentes actuaciones deben seguir su trámite ante la Justicia Nacional en lo Civil, dado que no se ha podido determinar fehacientemente el lugar actual del establecimiento asistencial en donde se encontraría el presunto incapaz ni su última residencia, por razones de economía y celeridad procesal, y la urgente actividad de control sobre el presunto incapaz por parte del juez, aconsejaban que fuera el tribunal de origen quien siguiera entendiendo y decidiera respecto a las medidas a adoptar, de ser necesarias, para su más efectiva protección. En dicho fallo existen tres votos en disidencia: dos de ellos son de los doctores Lorenzetti y Zaffaroni, quienes, en un voto unificado, entendieron que a los efectos de dar solución al conflicto de competencia planteado, resulta de aplicación lo normado por el art. 5 inc. 8 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en virtud del cual en los procesos por declaración de incapacidad como en los derivados de los supuestos contemplados en el art. 152 bis del Código Civil es juez competente el del domicilio del presunto incapaz o inhabilitado, y en su defecto, el de su residencia. En base al examen de las actuaciones consideraron que el domicilio real de H, estaba ubicado en la provincia de Buenos Aires. Resultaba, por ende, competente el Tribunal Colegiado Único de Familia Nº 1 de Lomas de Zamora, sin que mediara motivo que justifique la intervención del tribunal nacional civil, lo que supondría desconocer la solución prevista por el legislador en el código ritual en materia de competencia en procesos como el de autos, máxime cuando transcurrió más de un año, en el que el señor juez nacional de ejecución penal dispuso el cese de la 6 7 Salud Mental en el Derecho de Familia de FAMA, María Victoria, HERRERA, Marisa, PAGANO, Luz María. Ed. Hammurabi. Bs. As. 2008. Página 366. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Hermosa, Luis Alberto s/ insania - proceso especial. Fecha: 12/08/2007. 120 MARÍA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT - MABEL HERRERA medida de seguridad de internación cumplida en la mencionada unidad psiquiátrica penal ubicada en la Capital sin que existiera constancia alguna en el expediente que hiciera suponer que la externación de H. no se hubiera concretado. Se apartaron de la regla de la perpetuatio jurisdictionis con fundamento en que el juez nacional civil designó Curador Oficial de Alienados, en tanto la única intervención consistió en solicitar que se le corriera vista de las actuaciones una vez que se realizara el primer informe de evolución en el lugar de internación, pedido que el juez sólo tuvo por presente sin que se hubiese finalmente ordenado su realización, no habiéndose producido, según se desprende del estudio de la causa, contacto alguno entre aquél y H. El otro voto en disidencia es de la Dra. Argibay, en el cual consideró necesario enfatizar, incluso, durante la tramitación del conflicto de competencia, que es deber del juez que previno adoptar las medidas urgentes y que este deber - que implica supervisar la legalidad de la internación así como la oportunidad de la externación, sin perjuicio del contingente tratamiento ambulatorio, en caso de resultar conveniente, entre otras cuestiones- no cesa hasta que la contienda sea resuelta o bien hasta que el juez del domicilio del causante asuma su competencia a los fines de iniciarse o proseguirse un eventual proceso de insania o de inhabilitación o simplemente como control de un internamiento compulsivo. Pues “de lo contrario se configura una violación del estatuto básico de los derechos fundamentales de las personas con padecimientos como los enunciados en el art. 482, párrafos 2 y 3 del Código Civil al tornarse ilusorio el contenido de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso” (considerando 7° del precedente de la Corte, caso: Tufano). Estos votos en disidencia, han puesto el acento en las circunstancias particulares que rodean al caso, privilegiando la inmediatez del juez y restantes operadores con la persona a quien se le sigue un proceso en el que se cuestiona su capacidad, aun cuando desde el marco teórico no se observa unanimidad en la determinación sobre si hay o no un orden de prelación entre los vocablos “domicilio” y “residencia”8. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, vuelve a mantener la jurisprudencia de Tufano, en un fallo en donde las materias9 tratadas son: Cuestión de competencia Internación de personas - Enfermedad mental - Principio de inmediatez. En este caso una persona se encuentra internada desde hace un año y medio en una clínica de la provincia de Buenos Aires. Anteriormente, se había promovido proceso de insania ante la Justicia Nacional en lo Civil. En ese contexto se suscitó una contienda de competencia entre un juzgado civil y el Tribunal de Familia Nº 3 del Departamento Judicial de la Matanza, Provincia de Buenos Aires para entender en el proceso. La Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró competente a la justicia provincial. En dicha oportunidad, el más alto Tribunal, privilegió, en resguardo de una eficaz protección del causante, la salvaguarda del principio de inmediatez del juez 8 9 FAMA María Victoria, HERRERA Marisa, PAGANO Luz María. Op. cit. La Salud Mental en el … Página 368. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha: 18/12/2007. Partes: A., M. J. 121 CUESTIONES DE COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE INSANÍA del lugar donde aquél permanece actualmente internado sobre el de radicación que emana del dictado de una sentencia de interdicción o internación anterior. Jerarquizando el principio constitucional de la tutela judicial efectiva como fundamental y básico para la protección de los derechos de los pacientes con padecimientos mentales. Frente a tales consideraciones, el juez del lugar donde se encuentra el centro de internación es quien debe adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla. Sin perjuicio de ello, mientras se dirime la cuestión de competencia, el tribunal que esté conociendo en el caso —aun si resolviere inhibirse—, debe seguir interviniendo en la causa a fin de no dejar a la persona en un estado de desamparo. La Corte vuelve a expedirse10, manteniendo la jurisprudencia de Tufano, en un fallo donde las cuestiones tratadas son: Cuestión de competencia- Internación psiquiátrica forzosa - Derechos fundamentales de las personas con enfermedad mental - Debido proceso. En dicho caso se planteó un conflicto negativo de competencia entre un Juzgado Nacional en lo Civil y un Juzgado en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires, con motivo de las actuaciones seguidas respecto de una persona que fue sometida a una internación psiquiátrica prolongada —la cual viene cumpliendo en la actualidad en la mencionada provincia—, originada en una medida de seguridad que le fue impuesta por haber sido declarada inimputable en el juicio penal seguido en su contra por el delito de homicidio agravado. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, antes de pronunciarse sobre los principios que rigen la internación psiquiátrica involuntaria, declaró la competencia del juez provincial. Sostuvo, además de la garantía del debido proceso, que se encuentran comprometidos principios constitucionales que también deben imperar en todo procedimiento de tipo psiquiátrico, que, ante conflictos de competencia como el planteado en el sub lite, se impone como regla general el análisis en particular de la conveniencia de la actuación judicial, teniendo en miras que la solución que al respecto se adopte debe estar al servicio de los derechos e intereses de los justiciables. Más aún, no pueden perderse de vista dichas premisas en causas como la de autos, en las cuales la consideración de las circunstancias fácticas tiene especial significación en virtud del caracter de los intereses que se hallan comprometidos, como lo son la preservación de la salud física y mental y el derecho a la libertad de las personas en los supuestos de internación sobre las cuales el juzgador debe disponer las medidas necesarias a tal fin. A fin de resolver la contienda de competencia, es menester recordar que en los supuestos en los cuales existe una medida de internación de larga data resulta imperioso extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en procura de una eficaz protección del causante11. Declaró competente para entender en estas actuaciones al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 4 del Departamento Judicial de Morón, toda vez que -según se desprende de la causa-, 10 11 Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha: 19/02/2008. Partes: R., M. J. Ídem. Fallos: 328:4832 y Competencia Nº 1524.XLI “Cano, Miguel Ángel s/ insania”, del 27 de diciembre de 2005. 122 MARÍA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT - MABEL HERRERA es el tribunal del lugar donde se encuentra la entidad asistencial. Dicho magistrado, por esa razón, es el “más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla”, máxime cuando, en el caso, ya ha intervenido habiéndose llevado a cabo acciones puntuales tales como la formación del cuadernillo de control de internación con el objeto de velar por el estado psicofísico de M. Manifestó, además, que al momento de plantearse la contienda de competencia entre la justicia nacional y la provincial – año 1992- no existían los juzgados de familia provinciales. Hoy en día los Tribunales Colegiados de Instancia Única del Fuero de Familia12, son los competentes en todo lo que hace a la “declaración de incapacidad e inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatela”13. Además, dichos tribunales son los más idóneos para entender en la problemática del causante por contar con un equipo interdisciplinario y técnico-auxiliar (dos consejeros de familia, un médico psiquiatra, un psicólogo y tres asistentes sociales). En la cuestión de competencia, como en los diferentes casos analizados, —en donde la legislación procesal no da una respuesta concreta, única y uniforme—, la inmediación del juez está íntimamente relacionada con la protección de los derechos fundamentales de los pacientes con problema de salud mental. Mantener la competencia del órgano judicial previniente14 en los casos de internación o cuando ésta se conjuga con una declaración de insania o inhabilitación, aunque se hayan modificado los presupuestos fácticos que motivaron su intervención, no resulta tuitivo de los derechos esenciales de las personas sujetas a esos procesos. Razones de orden práctico refuerzan la intervención del órgano del lugar de internación. En algunos de los casos que han llegado a conocimiento de la CS, el criterio adoptado por varios magistrados al declararse incompetentes fue el de atribuir competencia al juez que previno, invocando razones de seguridad jurídica y de desgaste jurisdiccional, aplicando estos criterios se amparan en que el juez previniente podrá recurrir al auxilio judicial para realizar el control periódico de las condiciones de internación. Sin embargo, este recurso puede prolongarse por períodos largos en los cuales el control de internación no se realiza y se reiteran varias veces oficios ley 22.172, solicitando el auxilio judicial pero que pocas veces son contestados. En muchos casos, por el largo tiempo que transcurre durante la tramitación del conflicto de competencia, las cuestiones que motivaron las actuaciones pudieron ya tornarse abstractas al momento en el cual la Corte Suprema es llamada a intervenir. Los intereses comprometidos en el litigio de familia tornan imperioso el contacto directo con el juez, de las personas que intervienen en el proceso. 12 Creados por la ley de la Provincia de Buenos Aires Nº 11.453 (B.O. 29 de noviembre de 1993, texto según ley 12.318). 13 Art. 827, inc. n, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. 14 RICART, Luciana T.;WNUCZKO, Carolina. Personas con sufrimiento mental: La Corte Suprema reitera la importancia de su protección. Publicado en: LA LEY 2008-B, 407. 123 CUESTIONES DE COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE INSANÍA Se diría que en estos procesos es imprescindible que el juez vea y escuche a las partes, peticionantes y terceros, y que lo haga con sus propios ojos y oídos, pues, como decía Radbruch con insuperable elocuencia, “se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales15. Continúa el autor diciendo que la inmediación se propone a partir del contacto del juez alcanzado en audiencias conciliatorias- así en los juicios de divorcio, separación personal, nulidad de matrimonio, alimentos y sobre medidas cautelares- y en audiencias probatorias propiamente dichas; e informalmente –así por ejemplo, en el proceso de adopción o cuando debe oírse al menor-, inmediación que aparece impuesta muchas veces como inexcusable deber para evitar en todos los casos las “normales” distorsiones que genera la intermediación entre la percepción del juez y los hechos que éste está llamado a apreciar, para decidir el conflicto o para reconocer eficacia a la relación o situación jurídica propuesta. La Dra. Kemelmajer16 manifiesta que el juez debe tener frente a sí a los autores del drama; nada de papelería, nada de entrar a conocer el asunto cuando el expediente está en estado de sentencia y que sólo la cercanía del juez respecto de los litigantes permite la correcta solución del litigio. La Dra. Bíscaro17 señala que si, bien el proceso civil continúa inscripto en el principio escriturario, a través del sistema de audiencias conciliatorias y preliminares, se gana no sólo en inmediación sino también en la celeridad procesal a la que, desesperadamente, se aspira. Nos encontramos, entonces18, ante la hipótesis de infracción o errónea aplicación de las normas de Derecho en el fondo, que surge del error en la deducción de las consecuencias de la norma, cuando, siendo correctas la interpretación y la subsunción del hecho en la hipótesis prevista en la norma, se extraen consecuencias que no corresponden con la norma interpretada19. Con respecto al régimen legal aplicable a las personas menores de edad y el que comprende a los afectados por una enfermedad mental son similares (art. 475, Cód. Civil), la Convención sobre los Derechos del Niño y todo el cuerpo legal que los protege le son aplicables a los niños, niñas y adolescentes. Así, desde la jurisprudencia, los jueces otorgan primacía al juez del lugar donde residen los niños20. 15 KIELMANOVICH, Jorge L. Derecho Procesal de Familia. Segunda Edición. Abeledo Perrot. 2008. Página 15/16. 16 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. Principios Procesales y Tribunales de Familia. JA 1993-IV- 676. 17 BÍSCARO, Beatriz. Las Cuestiones de Competencia frente a los temas de urgentes resolución. Comentando el caso Tufano. En Derecho de Familia 2006 III. 18 Ver: BERIZONCE, HITTERS, OTEIZA, “El Papel de los Tribunales Superiores”, Estudios en honor del Dr. Augusto Mario Morello, 2da Parte, Rubinzal Culzoni, Editores, p. 174, año 2008. 19 Ver CARRANZA CASARES, Carlos A. en Aportes de la Ley de Salud Mental y su reglamentación, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 31 - 2005, Pag. 30. 20 CSJN, 2/8/2005, “M.O”, competencia Nº 488.XLI.A; ídem, 25/11/2005, “S., M. Y. y otros s/ Procedimiento asistencial”, competencia n°484.XLI, publicados en www.csjn.gov.arhttp://www.csjn.gov.ar/; ídem 3/05/2005, “G.,I.E. c. C.,R.”, LL On Line. 124 MARÍA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT - MABEL HERRERA Los antecedentes de la Cámara21 de nuestro departamento judicial, La Plata, privilegian la idea de que el Juez que debe conocer en este tipo de proceso es el que se encuentre en el mismo lugar donde habita el eventual incapaz. La Excma. Cámara ha dicho “ en primer término coadyuva al contacto directo y personal del órgano judicial con el afectado por la medida; además favorece a la concentración en ese marco de todas las diligencias médicas destinadas a determinar su estado de salud; y finalmente, propende a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos y la prolongación excesiva de los plazos (...) Resultan evidentes las ventajas que significan para el presunto insano, residenciar las actuaciones ante el juez de su domicilio, donde se deberán llevar a cabo las visitas periódicas por parte del magistrado interviniente, y facilitar el control de la judicatura en cuanto a su persona y sus bienes”. Por su parte, la jueza de grado recepta la jurisprudencia de la Corte Nacional (fallo 328:4832/4839) al inhibirse y ha dicho: “que el Juez que debe conocer en este tipo de trámites es el que se encuentre en el mismo lugar que el establecimiento donde habita el eventual incapaz, ya que coadyuva al contacto directo y personal del órgano judicial con el afectado por la medida. Además de favorecer la concentración de todas las diligencias médicas destinadas a determinar su estado de salud y a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos y la prolongación excesiva de los plazos en la adopción de decisiones vinculadas a medidas urgentes tanto de libertad ambulatoria del individuo como de las condiciones en que el tratamiento de internación se debe desarrollar”. 2. Jurisprudencia extranjera En el caso “Víctor Rosario Congo c. Ecuador”22, la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos (CEDHU) presentó una petición contra la República del Ecuador por la violación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en perjuicio del señor Víctor Rosario Congo. Este señor era un ecuatoriano, de 48 años de edad, que fue acusado por robo y asalto, y recluido en un centro de detención para presos comunes, existiendo indicios que hacían presumir que era víctima de trastornos mentales. El Sr. Congo fue agredido por uno de los guías del centro de rehabilitación, que le dio un garrotazo en el cuero cabelludo, ocasionándole una herida de importancia. La Secretaria Ejecutiva de la Comisión Diocesana de Derechos Humanos, solicitó al Juez de la causa que ordenara una evaluación psiquiátrica del sindicado. En su opinión, el Sr. Congo debía ser declarado inimputable y trasladado a un centro psiquiátrico. Un Centro de Rehabilitación recibió a Víctor Rosario 21 “Barros, Miguel Angel s/ Insania” registrada N°172, Cám. Civil y Comercial Primera, Sala 1º, La Plata y de la primera instancia departamental “Gómez, Sergio Antonio s/ Curatela” Exp. N° 131743, reg. Nº 478, Juzgado Civil y Comercial N° 9 La Plata - estos últimos ante los respectivos recursos y dictamen de la Asesoría de Incapaces. 22 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Víctor Rosario Congo c. Ecuador. Informe 63/99 de la Comisión IDH, Caso 11.427, Ecuador, del 13 de abril de 1999. 125 CUESTIONES DE COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE INSANÍA Congo “...en estado de salud crítico...”, por lo que tiene que ser trasladado a un Hospital, llegando en condiciones deplorables debido al grado de deshidratación y falleciendo a las pocas horas de haber sido internado. El informe de la Comisión, en el párrafo 54, dice que: en este caso la persona que, según se alega, fue víctima de violaciones a la integridad física, psíquica y moral, padecía de una discapacidad mental. Por lo tanto, considera que, en el presente caso las garantías establecidas en el artículo 5 de la Convención Americana deben ser interpretadas a la luz de los Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental. Estos principios fueron adoptados por la Asamblea General de la ONU como guía interpretativa en lo que se refiere a la protección de los derechos humanos de las personas con discapacidad mental, consideradas por este órgano como un grupo especialmente vulnerable. Los Principios de la ONU para la Protección de los Enfermos Mentales son considerados el estándar más completo sobre la protección de los derechos de las personas con discapacidad mental a nivel internacional. Estos principios constituyen una guía para los Estados en la tarea de delinear y/o reformar los sistemas de salud mental y son de suma utilidad al momento de evaluar las prácticas en los sistemas vigentes. Según establece el Principio de Salud Mental 23 cada Estado debe “adoptar las medidas [..] de carácter legislativo, judicial, administrativo, educativo o de otra índole..” que sean necesarias para hacerlos efectivos. Por su parte, en el caso “Ximenes Lopes c. Brasil23”, la Comisión presentó una demanda con el objeto de que la Corte decidiera si el Estado Brasileño, es responsable por la violación de los derechos consagrados en los artículos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad Personal), 8 (Derecho a las Garantías Judiciales) y 25 (Derecho a la Protección Judicial) de la Convención Americana, en relación con la obligación establecida en el artículo 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la misma, en perjuicio del señor Damião Ximenes Lopes, por las supuestas condiciones inhumanas y degradantes de su hospitalización. El señor Ximenes Lopes, una persona con discapacidad mental, fue víctima por parte de los funcionarios de una casa de reposo, recibiendo golpes y ataques contra su integridad personal, falleciendo mientras se encontraba sometido a tratamiento psiquiátrico. La demanda estuvo dirigida a investigar, asimismo, la supuesta falta de investigación y garantías judiciales que caracterizan al caso y lo mantienen en la impunidad. La Corte Interamericana es competente, en los términos del artículo 62.3 de la Convención, para conocer el presente caso, en razón de que Brasil es Estado Parte en la Convención Americana desde el 25 de septiembre de 1992 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte el 10 de diciembre de 1998. La Corte manifiesta, en el párrafo 128, que los Estados tienen el deber de asegurar una prestación de atención médica eficaz a las personas con discapacidad mental. La anterior obligación se traduce en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de salud básicos; la promoción de la salud mental; la prestación de servicios de esa naturaleza que sean lo menos restrictivos posible, 23 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. 126 MARÍA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT - MABEL HERRERA y la prevención de las discapacidades mentales; y, en el párrafo 132, la Corte considera que las precarias condiciones de funcionamiento de la casa de reposo, tanto en cuanto a las condiciones generales del lugar como a la atención médica, se distanciaban de forma significativa de las adecuadas para ofrecer un tratamiento de salud digno, particularmente en razón de que afectaban a personas con una gran vulnerabilidad por su discapacidad mental, y eran per se incompatibles con una protección adecuada de la integridad personal y de la vida. En estos casos se detallan las normas aplicables para el tratamiento y las condiciones de vida dentro de las instituciones psiquiátricas, y se prevén protecciones contra la detención arbitraria en dichas instituciones (Principios 15 y 18 de los “Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental”. 3. Marco Normativo. Salud Mental. La normativa constitucional e infraconstitucional es la siguiente: - Constitución Nacional artículo 75 incisos 22° y 23°. - Declaración Universal de Derechos Humanos; Art. 25, derecho a la protección judicial. - Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Art XI - Convención Americana sobre Derechos Humanos; Arts. 7, 8 y 25. - Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y su Protocolo Facultativo Arts. 7, 9, 10 y 14. - Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 12 y otros convenios en vigor para el Estado Nacional (Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada por ley 25.280 y en vigor desde el 14 de septiembre de 2001). - Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU, ratificada por ley 26.378, B:O: 9/6/2008): artículo 3° incisos e) (la igualdad de oportunidades) y f) artículo 13 (acceso a la justicia) ; artículo 4° (obligación de los Estados Partes de adoptar las medidas pertinentes para hacer efectivos los derechos) ; artículo 13 (acceso a la justicia); artículo 19 (derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad) . - “Principios para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental”. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en su resolución 46/119, del 17 de noviembre de 1991 (Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo sexto período de sesiones, Suplemento No. 49, p. 189, ONU Doc. A/46/49 -1991- ) ha adoptado este documento -conocido como los “Principios de Salud Mental” y considerado como el estándar más completo a nivel internacional sobre la protección de los derechos de las personas con padecimientos mentales las cuales “deben recibir la mejor atención disponible en materia de salud mental” (Principio 20.2)-, principio 1, acápite 6 y 7 (audiencia equitativa con presencia de representante personal ante el tribunal independiente; asegurar la protección de los intereses de persona con 127 CUESTIONES DE COMPETENCIA EN LOS PROCESOS DE INSANÍA padecimiento mental ); Principio 7 (derecho a ser tratado en la comunidad en la que vive); Principio 18 (garantías procesales) y en especial el acápite 5) que prevé el derecho a asistir personalmente a la audiencia y a participar y ser oídos en ella. En nuestro país, corresponde destacar que diferentes normas reconocen y protegen los derechos de las personas con discapacidad (vgr: Código Civil; Ley 22.914 Internación y Egreso de Establecimientos de Salud Mental, leyes 22.431, 24.901 y 23.592; art. 36, inc. 5º, Constitución de la Provincia de Buenos Aires artículo 15 (tutela judicial efectiva y continua); artículo 36 inciso 5° (derecho de la persona discapacitada a la protección integral del Estado); inciso 8° (derecho a la salud) ; art. 65, Constitución de la Provincia de Catamarca; art. 27, Constitución de la Provincia de Córdoba; art. 72, Constitución de la Provincia de Formosa; art. 48, Constitución de la Provincia de Jujuy; art. 42, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; ley 448, Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Este marco normativo -tanto nacional como supranacional-, permite fijar un catálogo de derechos mínimos específicos para quienes padezcan trastornos psíquicos que deben ser respetados rigurosamente. Entre ellos cabe mencionar a los siguientes: a) derecho a ser informado sobre su diagnóstico y sobre el tratamiento más adecuado y menos riesgoso, b) derecho a un examen médico practicado con arreglo a un procedimiento autorizado por el derecho nacional, c) derecho a negarse a recibir un determinado tratamiento o formatos terapéuticos, d) derecho a recibir los medios adecuados tendientes a la cura o mejoría donde las negligencias o retardos en la prestación de un tratamiento pueden restar justificación a la internación, y volverla ilegítima, e) derecho a la continuidad del tratamiento, f) derecho a la terapia farmacológica adecuada, del que se deriva que la medicación no debe ser suministrada al paciente como castigo o para conveniencia de terceros, sino para atender las necesidades de aquél y con estrictos fines terapéuticos, g) derecho a un registro preciso del proceso terapéutico y acceso a éste, h) derecho a la confidencialidad del tratamiento, incluso después del alta o la externación, i) derecho a la reinserción comunitaria como un eje de la instancia terapéutica, j) derecho al tratamiento menos represivo y limitativo posible, k) derecho a no ser discriminado por su condición. Por su parte cabe recordar que con respecto a la competencia el artículo aplicable es el 5° inciso 8° del CPCC. 4. Domicilio. Residencia Etimológicamente la palabra domicilio tiene un significado análogo al de residencia, por su derivación del latín “domus” que significa casa. Sin embargo jurídicamente domicilio no coincide necesariamente con residencia. El domicilio es el lugar que la ley fija como asiento o sede de la persona, para la producción de efectos jurídicos. Se distingue entre el concepto de residencia, el lugar de la morada efectiva y el de domicilio que exige, además del hecho material de la residencia el ánimo de permanecer en ese lugar. Por último encontramos la 128 MARÍA DONATO - JAQUELINA ARICCIA VINCENT - MABEL HERRERA habitación, lugar donde la persona se encuentra viviendo por cierto tiempo determinado, también llamado domicilio accidental24. La persona vive y opera en el espacio, por lo tanto, no puede ser indiferente al derecho la consideración de sus relaciones con un lugar determinado. Pero estas relaciones pueden ser varias, de allí que se distinga, domicilio, residencia y permanencia accidental. Con estos términos no sólo se designan las relaciones con el lugar, sino el lugar mismo en el que las relaciones se tienen. El domicilio es una relación legal, la residencia y permanencia son relaciones materiales con un lugar determinado. El domicilio puede definirse como el lugar en que la persona, para ciertos fines, se reputa presente por ley, sobre la base de una relación material que existe entre ella y el lugar. La residencia es el lugar en que la persona habita de ordinario y la permanencia accidental, el lugar en que temporalmente se encuentra. 5. Conclusión. Estamos convencidas de que, en los conflictos de competencia, los jueces deberán dirimir las contiendas inclinándose por encima de la pauta del juez que previno y dictar sentencia, por el principio de inmediatez, “en procura de una eficaz protección del insano”, favoreciendo la concentración de todas las diligencias médicas destinadas a determinar el estado de salud de una persona, descartando trámites procesales superfluos u onerosos y la prolongación excesiva de los plazos en la adopción de decisiones vinculadas a la libertad ambulatoria del individuo, aspectos vinculados a los principios de inmediatez y economía procesal. Esperamos que tanto los tribunales inferiores, la Suprema Corte y la propia Corte en caso de corresponder, se hagan eco de la doctrina, que tiene en cuenta la inmediatez con el juez, tanto en lo que hace a la resolución del conflicto de competencia para evitar, así, dilaciones innecesarias, como en lo relativo al reconocimiento y efectividad de los derechos fundamentales de las personas con sufrimiento mental. Los intereses en juego en los conflictos de familia hacen necesario el contacto directo del juez con las partes que intervienen en la causa. 24 OSORIO Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Editorial Heliasta. Año 1995. 129 51º ENCUENTRO DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL DE COLEGIOS DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES La Plata - Mayo 2010 Ponencias del Instituto de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de La Plata 131 DR. MANUEL BELGRANO ABOGADO COMERCIALISTA Fernando J.J. Varela Sinopsis La figura de Manuel Joaquín José del Sagrado Corazón de Jesús Belgrano ha sido estudiada y analizada desde muchos de los distintos aspectos de su polifacética y ejemplar existencia. Sus altos valores morales, intelectuales, su acendrado patriotismo, constituyen las notas más destacadas que adornan su personalidad. Sin pretender emular a quienes, con alta autoridad científica, han realizado encumbradas investigaciones históricas sobre él, la presente ponencia, consustanciada con el espíritu cívico de celebrar el segundo centenario patrio, bajo cuya augusta memoración se enmarca este nuevo Encuentro de Institutos de Derecho Comercial, sólo aspira a destacar un solo perfil de tan destacado e ilustre prócer: El de su calidad de abogado y magistrado especializado en Derecho Comercial, propiciando se ponga este Encuentro bajo su advocación. ¿“General Belgrano” o “Doctor Belgrano”? Escasamente se menta en nuestra historiografía al “Dr. Manuel Belgrano”, salvo cuando se alude a su intervención en la Primera Junta, o a sus antecedentes en la Secretaría del Consulado de Buenos Aires. No conoce el autor de la presente un solo monumento (de los tantos e innumerables que existen sobre el territorio nacional) del Abogado Manuel Belgrano. Plaza, paseos y parques abundan –felizmente, empero- en monumentos al “Gral. Belgrano”. Y hasta una línea de ferrocarril fue bautizada en la década del 40 con esa designación. 133 DR. MANUEL BELGRANO ABOGADO COMERCIALISTA La historia argentina, clásicamente, alude a su derrotero militar, y, esencialmente, a ese acto de sublime inspiración que dio origen a la bandera nacional. Aquella que al decir de Joaquín V. González es “guía de la victoria en la guerra, y del trabajo y la cultura en la paz”. Pero aún con tal referencia, ni siquiera hay acuerdo sobre cuáles fueron los motivos de su inspiración. Y ni siquiera se tiene en cuenta que el impulso de identificar a las tropas patriotas y darles un símbolo necesario para guiarlos en las arduas marchas y en los fragores del combate, respondió a conocimientos esencialmente psicológicos y sociológicos que sólo podían anidarse en la mente de un ilustrado abogado de sólida e íntegra formación universitaria. (¡Estamos hablando de una decisión adoptada en 1812, cuando su antigüedad en la “carrera militar” era menor a veinticuatro meses!!). No menos puede decirse de las sugerencias que dio al mismísimo Gral. San Martín, para afirmar su liderazgo y la adhesión de las tropas criollas a la causa revolucionaria, cuando le recomendó erigir una virgen en generala del Ejercito Libertador, siguiendo su propio ejemplo con el Ejército del Norte, encomendando así al ejército luego del triunfo de Tucumán en el mismo campo de batalla, antes de dirigirse a la victoria en Salta. No lo hacía el Dr. Belgrano (devenido en “General”) sólo por su sincero y probado catolicismo, sino, también, por el preciso conocimiento que tenía de las implicancias psicológicas y sociológicas que tales actos públicos tenían en el pueblo llano, con sectores, probablemente, no necesariamente comprometido –en aquellas horas inaugurales- con la causa independentista. Son estos rasgos objeto de este esquicio, algunos de los que permiten avizorar los multifacéticos aspectos positivos del Dr. Belgrano, rasgos, ciertamente, no advertibles en los militares de carrera de esos tiempos. No hubo, en aquellas épocas, ningún general capaz de abogar o resolver un tema jurídico. Sí hubo, por lo contrario, uno y más abogados (No olvidemos al Dr. Castelli, primo hermano del Dr. Belgrano) capaces de liderar un ejército y llevarlo a la victoria o soportar las penurias de una derrota sin rendir el pabellón. Formación Profesional El Dr. Belgrano, natural de Buenos Aires, era hijo de una familia acaudalada, cuyo padre había hecho fortuna ejerciendo el comercio al amparo del Monopolio. Tal situación familiar le permitió seguir sus estudios universitarios en España, y probablemente, interesarlo, desde joven, por la problemática económico-comercial. A tal punto, deducimos que debe haber influído en él este factor de su vida juvenil, que la concurrencia a los claustros salmantinos y vallolitenses no agotaban sus ansias de saber, las que abrevaba, también, asistiendo a reuniones y tertulias académicas protagonizadas por encumbrados pensadores hispanos de la época, (Jovellanos, Campomanes, etc.) según lo refiere él mismo en sus “Memorias”, así como sus confesas lecturas de Adam Smith, Locke, Condillac y otros, incluyendo hasta “peligrosos autores”, como Voltaire y Rousseau. 134 FERNANDO J.J. VARELA Es así como, recién graduado, y conociendo que una Real Cédula de fecha 30 de enero de 1794 disponía la erección del Real Consulado de Buenos Aires, en su carácter ya de “Abogado de los Reales Consejos” (pretérito antecedente de nuestra moderna colegiación profesional), obtiene del Rey la designación de “Secretario Perpetuo a nombre de S.M.” del Consulado, regresando con tal motivo a Buenos Aires el día 7 de mayo de 1794, para asumir sus funciones el día 2 de junio del mismo año, cuando queda formalmente establecido el referido Consulado. El Consulado Esta institución ya estaba vigente en América cuando es creado el de Buenos Aires (contemporáneamente con el de La Habana), y responde, en general, a iniciativas de los comerciantes hispanos deseosos de contar con los servicios rápidos, expeditos y especializados, de organismos, en principio, con funciones sólo jurisdiccionales, para resolver sus eventuales cuestiones o litigios. Citemos que los más comunes, por las condiciones de la infraestructura portuaria y la calidad de los medios de navegación disponibles, eran los derivados de la avería y la echazón, aunque posteriormente se incorporó el corso y, naturalmente, los procedimientos de liquidación de las presas. Sobre su especialización jurídico-técnica (y valga como remoto antecedente del añejo pero siempre vigente reclamo de los comercialistas bonaerenses por contar con un fuero especializado), debe destacarse que en todos los pedimentos dirigidos al rey se enfatizaba esa necesidad de soluciones prontas, así como la demostrable falta de conocimientos de los magistrados ordinarios en materia de Derecho Comercial y Derecho de la Navegación, especialmente. De allí que los llamados “cónsules”, los “conciliarios” y su “Prior” fueren comerciantes, requiriéndose, necesariamente, la participación de un letrado para actuar como Secretario y encargado de resguardar los aspectos jurídicos formales y/o sustanciales de y en todos los procedimientos. Ello, por cuanto, si bien el modelo utilizado para la institucionalización de los “Consulados” en América – y aún en España- durante los siglos XVII y XVIII eran los del antiguo Consulado de Aragón, (establecido en plena Edad Media), estos “modernos” tenían otras funciones –como se dijo más arriba- que excedían las puramente jurisdiccionales. Esto era así a influjo de las nuevas condiciones imperantes en el Mundo en materia de tráfico marítimo y comercial, destacándose en ello las nuevas teorías económicas, receptadas –a veces parcial o tardíamente- por la dinastía borbónica española que, amén de eliminar el sistema del Monopolio, instaba al desarrollo económico de sus colonias, especialmente las llamadas “periféricas” como el caso del Virreinato de Buenos Aires o aún más lejanas como las Islas Filipinas. De esta manera, el Consulado de Buenos Aires vino a tener en el Dr. Manuel Belgrano ya no tan sólo un secretario letrado comercialista, sino un economista que delineó, fomentó y propulsó distintas iniciativas en ese sentido. 135 DR. MANUEL BELGRANO ABOGADO COMERCIALISTA Tan hondo ha calado esa circunstancia en ciertos círculos, que el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de nuestro país, ha fijado como “Día Nacional del Graduado en Ciencias Económicas” al día 2 de junio, fecha (de 1794) en la que el Dr. Manuel Belgrano asumió la Secretaría del Consulado. Por esos, estas líneas también alientan una suerte de reivindicación de la condición de Abogado Comercialista del Dr. Manuel Belgrano, sin desmedro de la apropiación ya consumada de su estela, por parte de los militares y de los economistas. Síntesis de su tarea profesional Una somera revista a lo actuado en esa época pone de relieve los conocimientos e intereses intelectuales del Dr. Manuel Belgrano: Traducción de las “Máximas Generales de Gobierno Económico de un Reino Agricultor” de Francois Quesnay y de “Los Principios de la ciencia económicopolítica” antología de diversos autores europeos. Autoría de algunos artículos cuyos títulos son suficientemente elocuentes: “Medios Generales de fomentar la agricultura, animar la industria, proteger el comercio en un país agricultor” (1796); “Utilidades que resultarían a esta provincia y a la península del cultivo del lino y cáñamo; modo de hacerlo, la tierra más conveniente para él, modo de cosechar esos dos ramos y por último se proponen los medios de enseñar a nuestros labradores para que se dediquen con constancia a este ramo de agricultura” (1797); “Utilidad necesidad y medios de erigir una Aula de Comercio en general, donde se enseñe metódicamente y por Maestría la ciencia del Comercio en todos sus ramos”.(1800); “Sobre poner boyas en los Bancos de Ortix (hoy:”Ortiz”) y de esta ciudad para la fácil navegación del Río de La Plata” (1803); “Viaje científico por las Provincias del Virreynato y levantar los planos topográficos” (1804); “Necesidad del Comercio Interior” (1808),etc. Obviamente, por su cercanía geográfica, no podemos dejar de destacar el “Plan” que elaboró para impulsar la región de la Ensenada de Barragán, ofreciendo recompensas monetarias a quienes plantaran especies forestales y frutales en su zona, la que así comenzó a prosperar, compitiendo exitosamente con Buenos Aires, y mereciendo el apoyo de Belgrano desde las columnas de su “Correo de Comercio”; siendo deducible que él también proporcionó al Virrey Marqués de Avilés el ingenioso argumento jurídico que éste empleó para “legalizar” formalmente al puerto de la Ensenada, considerándolo “una extensión del de Buenos Aires” y sorteando, así, la reticencia del rey y la oposición del Consejo de Indias a permitir la libre operación comercial desde la Ensenada (pese a que ya era considerado “fondeadero de las naves de guerra del rey”). Los afanes de política económica del Dr. Belgrano son las propias de un abogado, de un jurista, y condicen con la formación de un abogado de aquellas y de estas épocas. No se trataban sino de propuestas e iniciativas jurídico-políticas de contenido económico. De allí que no debe tergiversarse el contenido de su obra profesional e intelectual, esencialmente impregnada del saber de un abogado comercialista, cuya orien136 FERNANDO J.J. VARELA tación hoy persiste invariable en quienes transitan el ancho y venturoso –también, a veces, anfractuoso- campo de esta especialidad. En materia de efectividades, y como colofón de esta prieta reseña, es ineludible citar la creación de la Escuela de Náutica, de la cátedra de Dibujo, la fundación de la Compañía Aseguradora “La Confianza”, o la fundación y dirección del periódico “Correo de Comercio”, entre tantas otras, algunas de las cuales se frustraron por falta de recursos económicos del Consulado, o por que podían afectar los intereses económicos de España y/o los españoles. Con tales antecedentes, no es de extrañar que integrase la Primera Junta Gubernativa nacida el 25 de mayo de 1810. Y tres años después, este docto abogado y jurista, agudo economista, emprendedor empresarial, periodista, también diplomático, estaba al frente del Ejército en operaciones ante un enemigo externo. Al concluir su etapa jurídico-económica este gran hombre, inicia una carrera militar con victorias y derrotas, pero en las que siempre brilló su fuerte carácter que impuso a los amigos y enemigos (ordenanzas militares que disciplinaron e higienizaron las prácticas cuarteleras del ejército de esa época y terribles castigos a los soldados enemigos perjuros). En todas sus decisiones y actos de servicio civil o militar, inclusive en los más temibles, sacrificados o penosos, empero, guardó el equilibrio y la objetividad propia de un abogado de raza, y al morir, el 20 de junio de 1820, no sólo la Nación había adquirido con él obligaciones nunca satisfechas que le hicieron padecer la indigencia, sino que la posteridad argentina adquirió un ejemplo de virtudes republicanas nunca superadas y, lamentablemente, poco emuladas. Ponencia Que la Abogacía colegiada rinda permanente homenaje a la personalidad del Abogado Dr. Manuel Belgrano en pie de igualdad con juristas de la talla y obra de Mariano Moreno o Juan B. Alberdi; y, en los ámbitos académicos, como este Encuentro de Institutos de Derecho Comercial, se promueva su figura, destacándose sus relevantes condiciones plasmadas en la obra especializada que realizó como pionero de la Justicia Comercial en la amplia acepción de ese concepto, poniéndose bajo su advocación esta celebración y dándole la difusión pública acorde a los altos valores morales, intelectuales, profesionales y republicanos encarnados en el prócer. 137 LA RESPONSABILIDAD BANCARIA POR LA OMISIÓN DE ADOPTAR MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LOS ESTABLECIMIENTOS DONDE DESEMPEÑAN SU FUNCIÓN Estela Alicia Marmonti - Orfilia Di Leo La entidad bancaria al celebrar el contrato de depósito de bienes particulares del depositante asume la responsabilidad de custodiar los mismos. En el caso de los depósitos en cajas de seguridad de los bancos, el B.C.R.A implementa una disposición en materia de construcción y, asimismo, establece que los depositarios de los bancos deben cuidar los bienes de los clientes con la misma eficiencia y empeño que realizan para proteger los bienes depositados en su Tesoro. Los clientes pagan para que sus bienes personales sean custodiados con celo y con elementos tecnológicos adecuados, alarmas y contratación de personal de seguridad permanente que lleve a cabo turnos rotativos, si bien en las normas sobre construcción de los lugares donde funcionan las cajas de seguridad tienen las mismas normativas que las de construcción de las bóvedas , esto no es así en razón de que las veces que fueron violentadas, no ocurrió lo mismo con los bienes depositados en la bóveda del banco. La locación de servicios de cajas de seguridad implica que el banco cede un espacio al cliente, al recinto puede acceder el cliente en cualquier momento del horario de atención al público, y asegurar al mismo el recinto se encuentra asegurado como el contenido de las cajas. Esta obligación que caracteriza principalmente el contrato fue prevista en el art. 2238 del Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, que incorporaba al servicio de caja de seguridad entre los contratos típicos. En los formularios que debe firmar el cliente para llevar a cabo la formalización del contrato es frecuente leer las cláusulas que eximen al banco de toda responsabilidad; por ejemplo, en los casos en que el banco deba responder por la pérdida o deterioro de las cosas, no podrá superar la cantidad que el banco determine aunque los daños reales superen el límite. Si bien en la legislación positiva actual hay un vacío legal sobre la responsabilidad que le compete a los bancos por no haber cumplido con lo pautado, habrá que considerar, en una nueva reglamentación de la materia, tener como nulas a las 139 LA RESPONSABILIDAD BANCARIA POR LA OMISIÓN DE ADOPTAR ... cláusulas limitativas de responsabilidad, en razón de que la custodia es la principal razón que tuvieron en cuenta las partes al contratar, y la seguridad que debe reinar en toda materia jurídica, como tal, debe ser tutelada en orden a la diligencia que se debe observar en la parte contractual y precontractual. Estas convenciones, pactadas entre los particulares y los bancos en particular, se alinean en el contrato que permite al cliente trasladar sus valores de empresas o casas particulares a lugares más seguros para llevar a cabo su custodia, por lo cual efectivizan el acuerdo pagando al banco la comisión correspondiente por este servicio. Es en el momento previo a la contratación, en que el banco debe llevar a cabo la diligencia necesaria para que el cliente sea informado debidamente de los medios de seguridad adoptados por él, para la preservación de sus bienes confiados en custodia a la entidad que adquiere la figura tutelar del buen hombre de negocios. En este momento no podemos dejar de mencionar que nos encontramos ante este tipo de contratos que han sido denominados por la doctrina como contratos coactivos, contratos impuestos, contratos tipo, contratos Ad-Hoc, contratos en formularios, con condiciones generales de contratación preestablecida, estandarización contractual y estandarización industrial, tal como el maestro Zavala Rodriguez hace en las páginas 381 y siguientes de su tratado, luego que en la página 380, número 426, se refiriera a la modificación, para estos casos, de la autonomía de la voluntad, desde el punto de vista jurídico, como lo regla el principio de fondo que establece sus condiciones para poder declararla válida. No podemos perder de vista al analizar esta cuestión de los contratos que dichas condiciones están y aparecen hoy modificadas por esos contratos especiales o particulares que la actualidad nos ha presentado en razón de los profundos cambios acaecidos. Por otra parte, es importante poner de manifiesto que la fundamentación de la obligación resarcitoria por los daños patrimoniales causados a raíz de la omisión del cumplimiento de los deberes de información y adopción de medidas de seguridad adecuadas para salvaguardar los bienes dados en custodia, reside en que, cuando el banco firma el contrato con el cliente, a pesar de salvaguardar lo expresado anteriormente sobre la restricción de la autonomía de la voluntad en razón de las cláusulas predispuestas de los contratos, está obligado a tomar todas aquellas medidas adecuadas y necesarias para mantener bajo control el daño que se pudiere producir. Entre las medidas que se podrían implementar está la de la contratación de un seguro que se hiciera cargo de situaciones extraordinarias, como es el caso de los robos cometidos en las cajas de seguridad a través del obrar de boqueteros que burlan todas las medidas de seguridad del banco. En orden al sistema constructivo tambien se podría adoptar el sistema de las bóvedas que nunca han podido ser violentadas. 140 ESTELA ALICIA MARMONTI Y ORFILIA DI LEO Conclusiones Las entidades bancarias deben sujetarse a las responsabilidades que les fijan las normativas del B.C.R.A. y la legislación vigente, debiéndoseles prohibir que en sus contratos predispuestos tengan cláusulas por las que delimitan su responsabilidad ante determinados casos, amparándose en que, cuando sus sedes son violentadas, se exime de toda responsabilidad al banco ante el cliente por ser casos de fuerza mayor. Los clientes no sólo deben ser respetados como propietarios de sus bienes, sino también debidamente indemnizados por los daños materiales y morales causados por el incumplimiento contractual de los bancos. El Estado no puede quedarse ajeno a estas cuestiones. Debe intervenir a través de políticas de estado sustentables que aseguren estas situaciones y debe siempre tener en cuenta lograr el bienestar de la sociedad, lo cual logrará cuando tome las medidas adecuadas que permitan una mayor equivalencia entre sus ciudadanos. Las entidades financieras no pueden obrar de forma irresponsable, en razón de que fueron ellas las que permitieron que se produjera el daño. (. Arts. 512 902, 904, 909 del C.C. Argentino). 141 CONTRATO DE HOSPEDAJE Y SU VISIÓN EN LA ACTUALIDAD Carlos Javier Ontivero Concepto El contrato de alojamiento también se ha definido como “el acuerdo que se celebra entre el empresario hotelero que, actuando profesionalmente en esa cualidad, presta, habitualmente y de manera organizada, a otro, denominado huésped o viajero, que paga un precio , el servicio de uso de habitación y demás servicios complementarios ( ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, baño, distribución de correspondencia, etc.) incluida la utilización de lugares y comodidades comunes, con o sin prestación del servicio de comidas”. El Dr. Marcelo J. López Mesa, en su obra Hotelería y Responsabilidad Civil, expresa que el contrato que nos atañe es un contrato innominado, o atípico, por el cual una persona se compromete a dar alojamiento y prestar determinados servicios a otra a cambio de una suma de dinero estipulado, exigible periódicamente. Se coincide con el Dr. Gustavo Néstor Fernández, su obra Manual de Derecho Hotelero y Turístico Vol.1, en que se trata de un contrato comercial -al que, subsidiariamente, se le aplican las reglas del Código Civil-. ; oneroso; bilateral; innominado; consensual y no formal. El contrato de hospedaje lo encontramos en el Código Civil en los artículos 2229 al 2295 . También está regulado en normativas específicas del sector, por ejemplo, el decreto 659/07 de la Provincia de Buenos Aires, la Ordenanza de la Ciudad de Buenos Aires 36.136 y la anacrónica Ley de Hotelería Nacional, 18.828, por citar algunas. El Dr .Gonzalo Casanova Ferro en su obra Derecho y Turismo de Ed. Turística, en el capítulo de contrato de hospedaje hace alusión a la responsabilidad sosteniendo que hay una responsabilidad subjetiva y otra objetiva; la primera se relaciona con las características de la persona, tiempo y lugar, en función de su culpabilidad o de sus hechos , es decir ( en caso de los profesionales) negligencia o impericia, como 143 CONTRATO DE HOSPEDAJE Y SU VISIÓN EN LA ACTUALIDAD es el ejemplo de overbooking en los hoteles, que no es más, en definitiva, que un incumplimiento contractual, como lo enseña un fallo sobre overbooking en transporte aéreo. El Dr. Adolfo Roberto Vazquez, vocal de la sala III de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal, en su voto en la causa 5483/92 del 22.11.92. ha dicho “... dicha imposibilidad de viajar, con los pasajes ya previamente reconfirmados ... en el día y hora estipulados se debió a que el pasaje estaba colmado por la existencia de sobreventa de pasajes o de ‘overbooking’ ... lo expuesto lleva a definir la conducta de la empresa transportadora como incumplimiento contractual, siendo irrelevante, a este solo efecto, el análisis de la determinación de la ocurrencia de “overbooking” o sobreventa, en la medida en que, no habiéndose demostrado una causal eximente de la inejecución del contrato de transporte aéreo de pasajeros, sus consecuencias patrimoniales pesan sobre la obligada en forma ineludible (CNFC y Com., abril 23-1969, ed., 28-429; idem. sala III, 11.11.81, ed., 98-216 y, muy recientemente, esta misma sala en la causa “Rodriguez Santorum c/Tap” del 21.12.92) ... Lo expuesto autoriza a presumir un supuesto de “overbooking” o sobreventa de pasajes, circunstancia que cabe señalar como un agravante del incumplimiento contractual verificado. La jurisprudencia internacional ha juzgado severamente esta práctica estructurando su criterio sobre la base del llamado “bumping” o rebote, situación ésta que consiste en impedir embarcarse a una persona con pasaje; Actor: Capon, Carlos A. y Otro Demandado: Aerolineas Argentinas S.A.; Causa 7241/92. Este fallo también se puede aplicar al overbooking en los hoteles haciendo responsable directa a la dirección del establecimiento turístico. En cambio, la responsabilidad objetiva surge del riesgo creado por algún objeto útil para la obtención de una mayor tasa de rentabilidad (rodado o instalaciones) que pudieran causar daño al pasajero. Arts. 1118, 2230, 2238 y 1120 del Código Civil. Desde la década de los 90 se ha producido un notable incremento de las plazas de alojamiento turístico, tanto en la ciudad como en la provincia Buenos Aires. Al tiempo, se ha diversificado la tipología de alojamientos de acuerdo a la variación y especialización en la segmentación de la demanda, dado el surgimiento de nuevas motivaciones de los turistas, que se caracterizan por su nivel de información, conocimiento y un alto grado de exigencia. Tal es el caso de los albergues, hostales, bed & breakfast, hoteles boutique, etc., que han surgido con fuerza en la ciudad en respuesta a nuevas formas de turismo. En el nuevo escenario que se presenta, no sólo se debe priorizar la promoción del destino, sino la fidelización de los visitantes por medio de reglas claras en cuanto a las expectativas que traen. Por ello es que se deben concebir estrategias basadas en la generación de oferta de productos y servicios de calidad, además de la potenciación del sector en torno a criterios de respeto ambiental y cultural. El sector de alojamientos turísticos presenta unos rasgos propios, ya que se considera un producto-servicio que está altamente influido por las opiniones y valoraciones hechas por los clientes. Este hecho implica la necesidad de establecer unos criterios específicos que incluyen, entre otros, aspectos relacionados con la calidad de servicio. 144 CARLOS JAVIER ONTIVERO En la C.A.B.A. los alojamientos turísticos son regulados por la Ordenanza 36.136 que, desde el año 1980, regula todo lo concerniente a los alojamientos turísticos hoteleros y extra hoteleros. Es así que, en el momento de la sanción de la legislación vigente, sólo se tenía en cuenta para la categorización de los establecimientos cuestiones inherentes a la infraestructura, omitiendo aspectos relevantes como la calidad del servicio prestado, de acuerdo a la tendencia internacional. Por consiguiente, esta normativa resulta anacrónica de acuerdo a los nuevos estándares que deben regir para esta actividad. Conclusión El cambio en el escenario turístico internacional que repercute en nuestro país obliga a adaptar la normativa sobre la base de criterios más flexibles, dinámicos y modernos, en pos de un crecimiento sostenido y planificado de la actividad turística. Bibliografía - CASANOVA FERRO Gonzalo.”Derecho y turismo”. Ed. Turísticas - LOPEZ MESA Marcelo J. “Hotelería y responsabilidad civil” 145 CONTRATOS DE COOPERACIÓN, CONSIDERACIONES ACERCA DE LA OPERATIVIDAD ACTUAL DE LOS MISMOS Orfilia Di Leo - Estela Alicia Marmonti Nuestra ponencia tiene por objeto confrontar la Ley 26.005 con lo fácticoes decir- que más allá de las adhesiones o las críticas a la misma, consideramos que es bueno para nuestro ejercicio profesional y para el propio Derecho Positivo de Argentina analizar- en este Encuentro- la aplicación que en el ámbito real del comercio ha tenido dicha Ley. Desarrollo Nos referiremos brevemente a las opiniones que generaron la Ley 26.005. Richard en un trabajo de enero de 2005 (publicación de Abeledo Perrot del 17 de enero de 2005 titulado “Un nuevo contrato de colaboración empresaria: El consorcio de cooperación”) expresa textualmente…“La nueva figura similar a la del agrupamiento de colaboración (AC art. 367 LS) permitirá no sólo la organización para facilitar internamente la propia actividad de cada partícipe, sino también su expansión externa (para compras, ventas, exportación, etc. conjuntas), no necesariamente definidas a consorciarse, sino abiertas a las necesidades futuras, como forma de apoyar la organización empresaria (“compartir para competir”)”. No obstante realiza una serie de críticas referidas-por ejemplo- a la sanción impuesta ante la no inscripción del contrato en los pertinentes órganos de registración, sanción que los convierte en una sociedad de hecho, conforme art.6. En lo atinente a dicho artículo 6 de la citada ley, encontramos –también- un trabajo de la Dra. Sara P. Llorente que lo denomina:”El fatídico art.6 de la ley de consorcios de cooperación”. Asimismo, en el 48º Encuentro de Azul pudimos apreciar un comentario minucioso de la Ley 26.005 del Dr. Ramiro Ortiz Massey. Todo ello nos exime de juicios valorativos de tipo doctrinarios, pues los años transcurridos desde su vigencia, en enero de 2005 a la fecha, nos permiten realizar una apreciación concreta y solamente en un tono risueño podemos afirmar, que por 147 CONTRATOS DE COOPERACIÓN, CONSIDERACIONES ACERCA ... la magia de ciertas erráticas técnicas legislativas se produce –como dice alguien… -que lo que no es puede llegar a ser. Entendemos conducente recordar los orígenes de la ley citada. La misma se aprobó a instancias de la Subsecretaría Pyme de la Secretaría de Industria y de las fundaciones Exportar y Bank Boston –después Standard Bank- pero increíblemente fueron precisamente las pymes las que optaron por formar sociedades anónimas o cooperativas para poder exportar. Nos detenemos en el tema de las exportaciones porque nos interesa develar la extraña situación que se ha producido referente a que un instrumento que se legisló a instancias de la Subsecretaría Pyme no ha sido adoptado por las pymes y la “realidad estadística” demuestra que sólo pequeños grupos exportadores se acogieron a la ley avanzando la idea de utilizar el sistema cooperativo para exportar en grupo. En tal sentido podemos aseverar que, desde mediados de la década de los 80, se debate en la Argentina un modelo para que las pequeñas y medianas empresas puedan agruparse y exportar con un IVA desgravado; es en este punto que radica el mayor obstáculo para que la Ley 26.005 sea un mecanismo apto para las pymes. Recordaremos que, desde el comienzo de la discusión del proyecto de la Ley 26.005, la AFIP se opuso a que los grupos pudieran desgravar el IVA aduciendo que, si así se hiciera, se posibilitarían fraudes y, entonces, las ya citadas fundaciones- impulsoras del sistema- dejaron de insistir con el tema. En febrero de 2009 la AFIP emitió la Resolución 2551 que, en sus considerandos, señala que los fideicomisos, las uniones transitorias de empresas y los consorcios de cooperación, al ser sujetos económicos, actúan como exportadores e importadores; y, en el art. 3, determina que los grupos deberán designar un representante e inscribirse en la Inspección General de Justicia, agregando que el representante y los partícipes asumen responsabilidad solidaria e ilimitada por las obligaciones tributarias correspondientes a las operaciones realizadas por la unión transitoria de empresas, consorcio de cooperación o el contrato asociativo no societario de que se trate, así como por el pago de los intereses y penas aplicables por las infracciones o delitos aduaneros que se constaten. Creemos que es oportuno preguntarnos ¿Qué resultado tuvo esta normativa? La respuesta es obvia: Se adoptaron formatos societarios tales como S.A. o SRL. Pero debemos advertir que en el caso de entidades no exportadoras, alguna de ellas aprovecharon la Ley 26.005, tal el caso de un grupo de Puerto Deseado que une a varios pueblos para el trazado del ferrocarril… Pero –en resumen- el gran problema actual es que ni la Ley 26.005 ni la resolución AFIP nº 2551 consideran a los consorcios de cooperación dedicados a la exportación como personas jurídicas. Pero, al mismo tiempo, se produce la extraña situación de que si se forman consorcios de cooperación con objeto de exportar no pueden desgravar el IVA, que, precisamente, no se aplica en las exportaciones y, más aún, vemos que los exportadores pueden reclamar devolución del IVA por sus compras. Se ha producido –por obra de las resoluciones de AFIP- la antinomia de que la Fundación Standard Bank, que fue promotora de la ley 26.005, hoy día aconseja la formación de cooperativas para exportar. 148 ORFILIA DI LEO - ESTELA ALICIA MARMONTI La idea original que dio origen a dicha ley fue armar un tipo de contrato que permitiera a las Pymes integrantes de un consorcio tener claros sus derechos y obligaciones y también las de un gerente administrador y se quería establecer un marco respecto del IVA, que permitiera a los consorcios tener un régimen especial; en este punto cabe aclarar que en el gobierno de De la Rúa se derogaron las facultades que el Ejecutivo Nacional tenía para otorgar regímenes especiales. Apartándonos de los consorcios con objeto de exportación y yendo a los consorcios de cooperación en general encontramos una nueva dicotomía en el sistema general del comercio argentino. Va de suyo que todo consorcio necesita financiación y en caso de solicitar un crédito los Bancos no se los conceden ¿Por qué? Sencillamente porque los Bancos se rigen por las características de las empresas y no por las del consorcio y al no ser entidades jurídicas las consideran meros acuerdos empresariales. No pretendemos ser reiterativas pero el problema IVA es central, el mismo sigue en la cabeza de cada empresario. Conclusión Se podrán seguir haciendo contratos de cooperación, el problema será que si se factura por medio del consorcio, tendrán los empresarios que pedir la devolución del IVA y consecuentemente prefieren exportar individualmente, mas aún, si se tiene en cuenta que dicho pedido de devolución insume un trámite realmente confuso. Así llegamos a la realidad de que es más fácil reunirse para exportar bajo la forma cooperativa, no obstante los consorcios de cooperación se aplican para los que tengan por objeto la promoción, y entonces advertimos: Llegados al Bicentenario de la Revolución de Mayo, cuán limitada aplicabilidad tiene la Ley 26.005. 149 ARTÍCULO 54 DE LA LEY 19.550. SOCIEDADES COMERCIALES. DOLO O CULPA DEL SOCIO O DEL CONTROLANTE Estela Alicia Marmonti Introducción El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes, no siéndolo, la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios. El socio o controlante que aplicara los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad la ganancia resultante, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva. La inoponibilidad de la personalidad jurídica, la facturación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o para frustrar derechos de terceros. Se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidariamente e ilimitadamente por los perjuicios causados. Desarrollo Las empresas que actuaren con respecto a terceros, utilizando los servicios de los mismos en forma conjunta e indistinta son responsables ante ellos de todos los efectos emanados del contrato. Resultan solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de ese vínculo; no resulta factible extender la responsabilidad a una persona jurídica y a sus integrantes cuando no se acredita que haya mediado un uso abusivo de la figura societaria, pero sí corresponde extenderla cuando ellos incurrieron en maniobras ilícitas tendientes a defraudar a terceros de buena fe. 151 ARTÍCULO 54 DE LA LEY 19.550. SOCIEDADES COMERCIALES. DOLO ... Los casos en los que la Ley de Sociedades Comerciales prevé la responsabilidad directa y personal de los directores o gerentes, tienen relación directa con la comisión de ciertos ilícitos que van más allá del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales y para cuya concreción se utiliza la figura societaria. En estos casos sus directivos no sólo hacen que la entidad incumpla sus obligaciones, sino que, además, incurren en actos o maniobras dirigidas a defraudar a terceros. Si bien reiteradamente se ha sostenido que los grupos de empresas ensambladas o vinculadas, o no, a través de contratos de colaboración empresaria no son sujeto de derecho porque así lo dispone el art. 367 de la Ley de Sociedades Comerciales, lo cierto es que puede responsabilizarse a ambas empresas cuando queda demostrada su vinculación y el daño a terceros, aplicando la teoría del descorrimiento del velo, conocida como dis regard, ver la realidad, lo que realmente ocurrió y no lo que pretenden aparentar. Se trata, en definitiva, del tema de la vinculación entre empresas, que a través de sus propias organizaciones se vinculan con el objeto de establecer un sistema de comercialización de bienes y servicios para el mercado. Se ha dicho que en este caso, ante un contrato de cooperación empresaria o de un vínculo de cooperación entre empresas, es perfectamente lícito, en la compleja actualidad del comercio, llevar a cabo este tipo de vinculación, pero también deben tener en cuenta que sus acuerdos no pueden ser oponibles a terceros de buena fe que contraten con ellas para delimitar su responsabilidad. No se trata de dos contratos diferentes, sino de uno solo de carácter plural, pues está integrado por dos personas, en el caso de dos personas jurídicas y como la totalidad del objeto de las obligaciones emergentes de ese único vínculo puede ser reclamado por terceros in solidum a cualquiera de ellos, es indudable que las dos deben responder en forma solidaria por las obligaciones emergentes del contrato.- art. 690 y 699 del Código Civil de la Nación. En el art. 54 de la Ley de Sociedades Comerciales, Ley 19.550, se aplica una solución similar a la del art. 1725 del Código Civil, cuyo texto dice: TODO SOCIO DEBE RESPONDER A LA SOCIEDAD DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE POR SU CULPA SE LE HUBIERE CAUSADO , Y NO PUEDE COMPENSARLOS CON LOS BENEFICIOS QUE POR SU INDUSTRIA O CUIDADO LE HUBIESE PROPORCIONADO EN OTROS NEGOCIOS. El socio autorizado para administrar, debe prestar el mismo cuidado y atención a los negocios sociales como a los propios encontrándose en colisión ambos, deben conciliar los dos. Ahora bien, no nos tenemos que olvidar que en la contratación moderna, es muy usual el ensamble en la producción de bienes y servicios entre distintas empresas, cabe mencionar como dato de interés el sistema japonés que adopta el concepto de Kanban, que contiene dos tarjetas de información y de producción, la primera individualiza los productos producidos por cada una de las empresas en sus distintas calidades, por ejemplo, subcontratistas, y la segunda determina los servicios proveídos por cada uno. 152 ESTELA ALICIA MARMONTI Este sistema de producción es interesante porque a través de la colaboración empresaria se puede llegar a buenos resultados, siempre y cuando cada una de las integrantes cumpla con sus obligaciones en tiempo y forma. Es también una manera de la delimitación de su responsabilidad ante un eventual fraude por alguna otra; a pesar de que es solidariamente responsable Ab initio, puede luego delimitar su responsabilidad. Dentro del sistema japonés resulta interesante conocer algunas obligaciones entre las sociedades vinculadas. En primer lugar, la debida información; contar con la real información es esencial para la producción; la otra apunta propiamente a la tarjeta Kankan, ya comentada, y, por último, el área geográfica donde se va a desarrollar la dinámica. Es importante destacar que para garantizar el buen funcionamiento de estos modos de contratación moderna, la función que debe asumir el Estado es de un contralor blando , es decir, imponer pautas razonables de seguimiento, pero de ninguna manera pretender atomizar la autonomía de la voluntad de las sociedades, porque traería como consecuencia su desplazamiento hacia otros países con legislaciones más razonables. No nos olvidemos que en países a desarrollarse, como el nuestro, es muy importante la adopción de políticas económicas que se sustenten en el tiempo, que sean viables y aplicables, pero bajo la medida de buena fe y razonabilidad. Asimismo y para transparentar el status de esas sociedades, constituye un método valedero que las autoridades de contralor contribuyan a trabar la operatividad de legitimación de activos ilícitos, como así también las maniobras de evasión e incumplimiento de las leyes fiscales del país en el que desarrollan su actividad, la limitación de la responsabilidad de sus socios de orden patrimonial , o controlantes, sean personas físicas o jurídicas en hipótesis de desestimación de la personalidad jurídica de sociedades por aquéllos o por interpósitas personas, se debe llevar a cabo el control fiscal si las sociedades deben regirse por el derecho argentino conforme al art. 1205 del Código Civil de la Nación y 124 de la Ley 19.550, y someterse al régimen tributario del establecimiento permanente. Conclusión Para concluir, también, es necesaria la presencia del estado tutelar, la aplicación de la legislación vigente. Cuando estas empresas a las que se les da la oportunidad de desarrollar sus negocios y obtener beneficios se apartan del objeto social, realizan negocios ilícitos, hay que aplicar la ley lisa y llanamente, no podemos permitir que los extranjeros pongan en duda nuestra credibilidad , nuestra seguridad jurídica. Es realmente penoso dar lugar a que la conducta de algunos acusados de lavado de dinero, a través de sociedades fantasmas creadas para ese fin, no sea juzgada y penada como la misma ley de lavado de dinero establece. Allí sí hay que aplicar la teoría del Disregard, el descorrimiento del velo societario, ver la realidad de lo ocurrido y sancionar de acuerdo a la ley a los responsables del ilícito. 153 ASPECTOS PRÁCTICOS DE UN “DUE DILIGENCE” (AUDITORÍA DE COMPRA) EN EL PROCEDIMIENTO DE TRANSFERENCIA ACCIONARIA. Germán D. Villano Sumario: 1. Introducción. 2. Etapas del procedimiento de transferencia de acciones. 3. “Due Diligence”. Concepto. 4. Objetivos. 5. Alcances. 6. Información requerida. 7. Informe del Due Diligence. 8. Due Diligence en el concurso preventivo. 1. Introducción El presente trabajo tiene por objeto destacar los aspectos más significativos del proceso de transferencia accionaria de una empresa, poniendo especial énfasis en la etapa del “Due diligence” (Auditoría de compra). Asimismo, deseamos brindar algunas herramientas útiles a los profesionales que deban intervenir en las transferencias de paquetes accionarios de control y/o fusiones de empresas. 2. Etapas del procedimiento de transferencia de acciones Un eficaz procedimiento de transferencia de acciones requiere de una serie de etapas, las cuales deben cumplimentarse antes, durante y aún en forma posterior a la firma del contrato definitivo de transferencia de acciones. Generalmente el procedimiento de adquisición de una empresa in bonis se ejecuta por medio de las siguientes etapas: 1) “contactos preliminares” entre el vendedor y el comprador, en donde ambas partes manifiestan su interés en una posible operación. 2) Firma de una “carta de intención”, en donde las partes determinan los términos principales de la operación. Asimismo, este documento puede ser sustituido por una “carta oferta” del comprador al vendedor y/o una “opción de compra” concedida por el vendedor al comprador. 3) Celebración del “contrato 155 ASPECTOS PRÁCTICOS DE UN “DUE DILIGENCE” (AUDITORÍA DE ... de confidencialidad”, en donde las partes se obligan a no divulgar a terceros la información que se suministren mutuamente en el transcurso de la negociación. 4) “Due diligence”, la que será objeto de especial estudio en la presente ponencia. 5) En quinto lugar se ubican una serie de actos, por ej., (i) aclaraciones de temas surgidos del “Due diligence”, (ii) reuniones entre los asesores , (iii) intercambio de borradores del contrato de transferencia de acciones, (vi) fecha de cierre de la transacción (closing), etc., 6) Firma del “contrato definitivo de transferencia de acciones” y el “pago” del precio de adquisición. 7) Finalmente, en la última etapa se realizan seguimientos por eventuales ajustes de precio ante la aparición de pasivos ocultos o contingencias en la empresa. 3. “Due Diligence”. Concepto. El “Due Diligence”1 es el procedimiento de auditoría que se utiliza, generalmente, para la toma de control, adquisición y/o fusión de una empresa. Puede conceptualizarse como el conjunto de investigaciones realizadas en diversas áreas de la empresa (jurídicas, contables, financieras, comerciales, medioambientales, procesos productivos, recursos humanos, etc.,) cuya finalidad principal finca en estudiar el estado patrimonial y precisar el valor de la compañía que se desea adquirir. 4. Objetivos Como lo adelantáramos en el párrafo anterior, el objetivo principal del “Due Diligence” es valorar la compañía que se desea adquirir. Conforme ello, se pretende examinar e identificar entre otras cosas, (i) la existencia de pasivos no declarados u ocultos, (ii) las incidencias que pudieren alterar el desarrollo ordinario de los negocios, (iii) la rentabilidad proyectada de la compañía. Por lo cual, el examen no se limita solamente al análisis de los estados contables, sino que se proyecta a la evaluación de contingencias futuras que puedan afectar a la empresa (regulaciones ambientales, conflictos laborales, habilitaciones de establecimientos, perspectivas del negocio, etc.). 5. Alcances Es conveniente que el due diligence sea lo más amplio posible, abarcando los más variados temas implicados en la empresa, participando en él profesionales de diferentes ciencias (abogados, contadores, economistas, ingenieros, etc.). Sin embargo, en la práctica, quedará limitado a las estipulaciones acordadas por las 1 El término “Due Diligence” es de origen inglés, cuya traducción al castellano indica “Debida Diligencia”. 156 GERMÁN D. VILLANO partes en función de sus intereses y presupuestos, teniendo especial importancia, también, las sugerencias vertidas por los asesores que fueran a intervenir. Consideramos útil que los asesores jurídicos realicen un “índice”2 enumerando diferentes secciones, a efectos de que su cliente indique cuáles son las secciones que desea evaluar en el due diligence. Las secciones más relevantes a tener en consideración son (i) Organización, Negocios y Finanzas; (ii) Dirección; (iii) Instalaciones; (iv) Contratos y Juicios; (v) Estados Contables; (vi) Productos y Marketing; (vii) Compras y Fabricación; (viii) Recursos Humanos; (ix) Sistemas; (xi) Planificación y Presupuesto; (xii) Impuestos; (xiii) Propiedad Industrial e intelectual; (xiv) Cuestiones ambientales; (xv) Otros. 6. Información requerida La información a solicitar dependerá de la complejidad de la transacción y de las especialidades del negocio a transferir, teniendo suma importancia, también, el interés del comprador en conocer el verdadero estado patrimonial de la compañía. En la práctica los asesores suelen realizar una “guía general”3 de pedidos de información, a los efectos de organizar adecuadamente su trabajo. Asimismo, más 2 3 Este índice, llamado generalmente “engagement letter”, tiene como objetivo delimitar los alcances del trabajo, establecer el plazo de entrega del informe del due diligence, fijar los equipos de trabajos y sus honorarios, limitar la responsabilidad de los auditores, etc. A continuación un modelo de “guía general” y/o “Check List”, el que, obviamente, deberá modificarse según las exigencias de cada comprador: (i) Organización, Negocios y Finanzas: En esta sección se debe investigar y solicitar principalmente la documentación societaria, a) Organigrama de los accionistas; b) Indicación de la fecha de inicio de actividades de la empresa; c) Evaluación y enumeración de las principales disposiciones del estatuto constitutivo y sus reformas; d) Evaluar y sacar copias de los libros de Acta de Asamblea, Directorio y Registro de Accionistas; e) Obtener un estado de subsidiarias, matrices y filiales, incluyendo, en cada caso, la fecha de comienzo de actividades, ubicación, porcentaje de titularidad de la sociedad matriz, Estados o provincias en los que la empresa está habilitada para operar; f) Resumir las características del capital accionario y los derechos de los titulares de cada clase, si las hubiera; g) Obtener un detalle de la cobertura de los seguros en vigencia; h) Resumir los acuerdos bancarios de la empresa, las cláusulas restrictivas en acuerdos de préstamos, plazo para el repago de deudas, línea de créditos y requisitos de compensación de saldos. (ii) Dirección: En esta sección es necesario a) Obtener el organigrama de la compañía; b) Obtener un listado del personal directivo (ejecutivos, directores y otros), incluyendo información respecto del nombre, edad, obligaciones, antecedentes educativos y antigüedad en la empresa; c) Resumir remuneraciones de los funcionarios por categorías (por ej. remuneración habitual, bonus, planes jubilatorios, etc.); d) Indicar cualquier relación de parentesco y/o relaciones con empresas controladas o controlantes, proveedores, clientes, etc; e) Describir las evaluaciones de desempeño de los directivos, mandos medios y otros empleados claves; f) Describir las líneas de sucesión de los puestos claves; g) Resumir las principales disposiciones de los planes de incentivo (bonus, opciones de compra de acciones, etc.). (iii) Instalaciones: Para esta sección se recomienda: a) Describir la naturaleza y condición de las instalaciones e indicar la ubicación, si son propias o alquiladas (indicando condiciones y plazos); b) Averiguar acerca de restricciones por zonificación, si las hubiere; c) Indicar si otras empresas se instalaron o abandonaron la zona durante los últimos años; d) Obtener un listado de los principales bienes y equipos, incluyendo costo, número de serie, antigüedad y método de armotización; e) Indicar los montos gastados en reparaciones y mantenimiento durante los últimos tres años; f) Investigar los requerimientos e inspecciones realizados por entes de contralor estatal al establecimiento, así como las medidas tomadas 157 ASPECTOS PRÁCTICOS DE UN “DUE DILIGENCE” (AUDITORÍA DE ... allá de la información solicitada al vendedor, es recomendable que los asesores efectúen una profunda investigación de la información pública disponible en bancos de datos oficiales y privados, toda vez que el vendedor, generalmente, otorgará la información más conveniente para sus intereses y omitirá entregar la que pudiere perjudicarlo. El plazo para la realización del due diligence es acordado de común acuerdo entre las partes; la extensión dependerá de la complejidad y particularidades de la transacción. por la empresa para solucionar las observaciones denunciadas. (iv) Contratos y Juicios: Aquí los asesores deben procurar: a) Obtener copias de todos los contratos, compromisos, convenios y/o acuerdos en los que la compañía sea parte o por la que pueda verse obligada; b) Determinar la situación de las renegociaciones de deuda, si las hubiere; c) Obtener copia y detalle de todos los juicios finalizados y en trámite en donde la compañía sea actora o demandada; d) Evaluar las posibilidades de éxito de los juicios pendientes. (v) Estados Contables: Esta sección es considerada de suma importancia, dado que de su correcta evaluación surgirá el estado patrimonial de la compañía. Aquí deberán: a) Analizar y obtener copias de los últimos tres estados contables de la compañía (certificado por el Consejo de Ciencias Económicas); b) Explicar los procedimientos utilizados en las cuentas a cobrar (por ej., agencias de cobranza, abogados, etc.); c) Describir la política de capitalización de la compañía y comentar su razonabilidad. (vi) Productos y Marketing: Aquí se deberá: a) Describir los principales productos de la empresa; b) Indicar el porcentaje de participación en el mercado de cada producto; c) Enumerar los principales clientes, sus calificaciones crediticias y monto de las ventas totales a cada uno durante los últimos años; d) Obtener lista de precios; e) Explicar los factores económicos que pueden influenciar los precios de venta; f) Describir el sistema de comisiones; g) Indicar las zonas geográficas cubiertas por los territorios de venta; h) Enumerar los principales competidores y describir sus productos. (vii) Compras y Fabricación: En esta sección se debe: a) Enumerar los principales materiales comprados; b) Indicar los principales proveedores y las fuentes alternativas; c) Indicar los procedimientos de calidad de la empresa; d) Indicar la capacidad estimativa de la planta. (viii) “Recursos Humanos: Entre otras cosas se deberá indicar los siguiente: a) Cantidad de empleados y su categorización; b) horas de trabajos normales y extras; c) Describir los beneficios de los empleados (por ej. Pensión, distribución de utilidades, opción de compra y planes de gratificación, etc.); d) Enumerar las normas y convenios laborales aplicables; e) Informar estadística de siniestros laborales. (ix) Sistemas: En esta sección se debe procurar: a) Obtener un organigrama de los sectores de contabilidad y procesamiento electrónico de datos; b) Descripción de los sistemas contables; c) Obtener manuales de procedimientos. (xi) Planificación y Presupuesto: Se debe indicar: a) Si se utilizan presupuestos; b) Obtener los presupuestos de los últimos años; d) Obtener proyecciones de los próximos años (si los hubiera). (xii) Impuestos: Esta sección también es de importancia, por lo cual se debe: a) Revisar y obtener copias de las declaraciones juradas de los últimos seis (6) años; b) Controlar que las declaraciones impositivas hayan sido presentadas en tiempo y forma a las autoridades impositivas; c) Informar la situación de la compañía frente al fisco con relación a impuestos, tasas y contribuciones nacionales, provinciales y municipales; d) Informar la existencia de determinaciones, sumarios y/o fiscalizaciones de la autoridad impositiva. (xiii) Propiedad industrial e intelectual: En esta sección se debe: a) Obtener un listado de todas las marcas de titularidad de la empresa, indicando el Nº de registro, fecha de presentación o concesión, protección y usos otorgados, vencimientos, etc; b) Obtener un listado de las patentes, indicando los mismos datos del punto anterior; c) Determinar si hay oposiciones y/o juicios pendientes respecto de las marcas, patentes, derecho de autor, etc; d) Obtener copias de contratos relacionados con propiedad intelectual e industrial en los que la compañía sea parte o por los que pueda verse obligada. (xiv) Cuestiones ambientales: a) Informar obligaciones y responsabilidades medioambientales; (xv) Otros: Esta sección debe utilizarse para requisitos adicionales solicitados por el comprador. 158 GERMÁN D. VILLANO 7. Informe del Due Diligence Una vez finalizado el due diligence los asesores deben realizar un informe (due diligence report) emitiendo su opinión legal sobre el resultado final de la auditoría, informando, además, el alcance del trabajo y fuentes de información utilizada. Como generalmente el informe es extenso, es recomendable que éste sea estructurado con un “resumen” en donde se informa las cuestiones de mayor relevancia, seguido luego de “anexos” en donde se realizan pequeños informes de cada una de las secciones analizadas en la guía general. 8. Due Diligence en el concurso preventivo Consideramos que la etapa del due diligence no sólo debe efectuarse en la transferencia de acciones de empresas in bonis sino que también debe realizarse en la transferencia forzosa de la empresa insolvente instrumentada en el art. 48 de la LCQ. Cuando la compañía entra en un proceso falencial el primer due diligence lo practica el síndico con la presentación del informe general (art. 39 LCQ), dado que éste es una suerte de radiografía de la empresa o actividad del concursado, en donde, entre otras cosas, se detalla la composición del activo y pasivo, se enumeran los libros contables, se emiten dictámenes sobre ellos y se evalúan los intangibles (marcas, licencias, patentes, nombres comerciales, valor llave, etc.). A su vez, puede llegar a realizarse un segundo y más profundo due diligence cuando la empresa está sujeta al procedimiento del instituto del art. 48 de la LCQ (cramdown). Aquí, el due diligence lo debe efectuar el evaluador que fuere designado (art. 262 LCQ). Si bien la ley establece algunos parámetros para evaluar el “real valor de mercado” (art. 48 inc. 3 y 7.b. de la LCQ) creemos que el evaluador debería efectuar un due diligence amplio para determinar si la compañía posee un valor positivo o negativo. Asimismo, cuando la envergadura de la empresa lo amerite, es conveniente que el propio cramdista (tercero) efectúe un due diligence en paralelo, toda vez que es del máximo interés de los cramdistas el íntegro conocimiento de la situación económica real de la empresa cuya adquisición pretende y contra cuya pretensión de certeza conspiran “los pasivos ocultos”. 159 RENUNCIA NO INSCRIPTA EN LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE PERSONAS JURÍDICAS DE UN DIRECTOR DE SOCIEDAD ANÓNIMA Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR DEUDAS TRIBUTARIAS PROVINCIALES DE PERÍODOS POSTERIORES A ELLA Agustín Mario Trevisiol SUMARIO: 1. Introducción. 2. Efectos de la renuncia. 3. Principios relacionados que rigen el procedimiento administrativo de determinación. 4. Finalidad de la solución societaria. 5. El Fisco como tercero y la aplicación conjunta de los ordenamientos. 6. Conclusiones. 1. Introducción La presente ponencia tiene como finalidad el examen sucinto de una cuestión que se encuadra dentro de una problemática generalizada, cual es el abordaje de los conflictos que se generan por la convergencia –en un supuesto puntual – de la legislación pública y la privada. Ello porque cuando se tiene que aplicar la normativa a una relación entre particulares no surgen dudas sobre qué ley aplicar, su alcance, la prelación entre las disposiciones y demás; ahora, si se trata de una situación en la que actúa la administración la cuestión se torna notoriamente más compleja. Aquí nos abocaremos –por la brevedad del desarrollo – a analizar lo que sucede cuando el fisco –ante la determinación4 de una deuda impositiva de la sociedad anónima – extiende la responsabilidad5 por tales montos a un administrador a quien –previamente a la generación de tal débito – el directorio le aceptó la renuncia. 4 5 Cfr. Arts. 35 y 37 Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires –T.O. 2004 Cfr. Art. 18 Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires –T.O. 2004 161 RENUNCIA NO INSCRIPTA EN LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ... Efectos de la renuncia La ley desdobla el momento en el cual la renuncia de un director comienza a tener vigencia, según se trate de relaciones intrasocietarias o intersocietarias –que son las que aquí nos interesan. En las primeras, rigen6 a partir de la aceptación por el directorio7 de la misma, ya que no se puede –sin más – abandonar el cargo, con el consiguiente resultado de poner en peligro el funcionamiento societario. En cambio, a los terceros contratantes y, aún a aquellos que se relacionan en forma involuntaria con la sociedad, y que no tienen acceso, por lo común, a la información interna, la solución es distinta. Del conjunto interpretativo8 de la ley surge que, frente a ellos, la dimisión sólo va a ser oponible a partir de la inscripción en el Registro Público de Comercio9, siendo que la legitimada para requerir tal anotación es la sociedad misma10. Al respecto –vale añadir – nuestro Superior Tribunal Provincial ha entendido, recientemente,11 que los actos pueden ser oponibles a los terceros cuando fueran publicados debidamente o cuando pudieran ser conocidos por otros medios, adoptando las medidas propias de una conducta medianamente diligente sin que sea necesario una investigación previa. 3. Principios relacionados que rigen el procedimiento administrativo de determinación Dentro de los múltiples principios que operan en todo procedimiento administrativo y particularmente12 en el de determinación, cabe mencionar –brevemente – a los que se relacionan íntimamente con el tema en estudio, tales como el de juridicidad, el de formalismo atenuado y – principalmente – el de la verdad objetiva. Así, se ha entendido que el principio de juridicidad13 implica que todo el accionar de la administración pública debe encuadrarse en un marco procesal de respeto prioritario al ordenamiento jurídico, pudiendo sólo hacer lo que la legislación le 6 7 8 9 10 11 12 13 Cfr. Art. 259 Ley de Sociedades Comerciales. Cfr. Mazzucco Barthe, Edith, “La representación de la sociedad y el artículo 60 de la ley de sociedades”, en Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, 1985, 44/45. Cfr. Arts. 12 y 60 Ley de Sociedades Comerciales. Cfr. C. Civ. y Com. II, Sala I, La Plata, “Fisco de la Provincia c/ Honda Automóviles de Argentina”, 01/06/2006. Cfr. C. Civ. y Com. II, Sala I, La Plata, “Tencar”, 18/10/2007. Cfr. S.C.B.A. “Laguna Las Toscas”, 27/02/2008, C. 94.324. Cfr. art. 4 Código Fiscal.de la Pcia. de Bs. As.T. O. 2004. Cfr. Comadira, Julio R. “Derecho Administrativo”. Ed. Nexis -Abeledo Perrot- 2da. edición. Bs. As. 2003131/132. 162 AGUSTÍN MARIO TREVISIOL permite o lo que le indica que haga, a contrario de la cláusula constitucional14 para los particulares. El formalismo atenuado se relaciona con la morigeración de las formas en beneficio inmediato de los administrados siempre y cuando ellas no sean esenciales15, en razón de su posición ante el procedimiento, ya que no son partes sino colaboradores de la administración. Por último –pero muy vinculado a lo que analizamos – podemos decir que la verdad objetiva16 es un principio que está cercano a la finalidad de toda actuación de la administración: el bien común, puesto que, para lograr tal objetivo, necesita arribar a la verdad material; no se trata, ya, de la verdad formal que se exige en el proceso civil, porque en el procedimiento no se resuelve un conflicto entre partes, al contrario; como fuera dicho, la administración y el particular son colaboradores a tal fin. A tales efectos el Fisco se sirve de múltiples herramientas17, entre los requerimientos que puede hacer, podemos destacar la exhibición de libros de comercio y sus respaldos; la conservación de éstos por el término de diez años; el suministro de información relativa a terceros; las fechas y lugares de los cambios de domicilio, inicio de la actividad y la transferencia del fondo de comercio; inspeccionar los libros societarios; inspeccionar los bienes; requerir el auxilio de la fuerza pública; y demás. 4. Finalidad de la solución societaria Cabe reflexionar –por un instante – sobre cuál es la finalidad de la disposición societaria que difiere la oponibilidad de la renuncia a las relaciones intersocietarias. Por nuestra parte creemos que el fundamento de tal solución es la protección de aquellos que se vinculan con la sociedad y que no pueden tener acceso a la información interna, además de facilitar la velocidad en el tráfico comercial y la seguridad de los negocios, porque, de otro modo, el examen en cada caso particular de la situación con la que se relaciona – haría inviable la actividad comercial. El fallo de la Suprema Corte18 – que citamos anteriormente – señala como razón de ello la celeridad, seguridad y buena fe contractual expresadas en la teoría de la apariencia. 14 Cfr. Art. 19 Constitución Nacional. 15 Cfr. Comadira, Julio R., “Derecho Administrativo”, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2ª Edición, Buenos Aires, 2003, 138/139. 16 Cfr. Comadira, Julio R., “Derecho Administrativo”, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2ª Edición, Buenos Aires, 2003, 134/136. 17 Cfr. Art. 42 Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires –T.O. 2004. 18 Cfr. SCBA, “Laguna Las Toscas”, 27/02/2008, C. 94.324. 163 RENUNCIA NO INSCRIPTA EN LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE ... 5. El Fisco como tercero y la aplicación conjunta de los ordenamientos Aquí es donde se mezclan los ordenamientos, donde lo público y lo privado se aplican conjuntamente. Tenemos para nosotros que el Fisco cuenta con amplias facultades para llegar a la verdad material –lo que es un deber para él –, por lo tanto, tiene herramientas para poder saber cuál es la situación interna de la sociedad, su configuración y su funcionamiento. Por otra parte, consideramos que la solución que adopta la normativa societaria es tuitiva de los derechos de los terceros, pero de ninguna manera es para provecho de aquéllos; en tal caso una aplicación así19 vendría a configurar un ejercicio abusivo de un derecho, ya que contraría los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo y quebranta la buena fe. Por esta razón, en los casos en que la autoridad de aplicación debe examinar si corresponde extender la responsabilidad a los administradores por los períodos que se fiscalizan, es necesario –si pretende actuar con diligencia – que se atenga a los dispuesto en los libros societarios, porque ella sí –necesariamente e indefectiblemente– debe investigar cuál es la realidad. El Fisco no se puede amparar en una disposición destinada a regir las relaciones entre particulares, cuando las propias normas que rigen su proceder lo obliga a que llegue a la verdad material. Postular lo contrario sería habilitar la posibilidad de que la administración pública viole el principio de juridicidad. 6. Conclusiones Es toda una obviedad que el presente no agota la problemática en análisis ni mucho menos la de la vinculación entre el derecho público y el privado, pero, sin dudas, es un puntapié inicial para que –sin desconocer ninguna normativa – se proceda a aplicar todo el ordenamiento en su conjunto. Creemos que la aplicación en forma exegética de una solución, sin considerar lo anterior, derivaría en un resultado por demás injusto. Nunca debemos olvidar –como operadores jurídicos – que además de saber la ley debemos conocer el contexto y –a su vez – como ambos interactúan, porque si bien el Derecho regula las conductas humanas en las relaciones sociales, usualmente, la realidad le antecede en cuanto a fenómeno jurídico, tornándose nuestra disciplina en un móvil de ello. Aquí, en la práctica, podemos decir que el Fisco sabe o tiene todas las herramientas para saber quiénes son o fueron, efectivamente, los administradores socie- 19 Cfr. TFABA, Sala II, “TVC”, 21/03/2006. 164 AGUSTÍN MARIO TREVISIOL tarios de los períodos que investiga, razón por la cual su pasividad o negligencia no puede habilitar soluciones injustas. 165 166 REORGANIZACIONES SOCIETARIAS E INCAPACIDADES DE DERECHO Ariel F. Giménez Introducción Se denominan genéricamente “Reorganizaciones Societarias” a los procedimientos de transformación, fusión y escisión previstos en las Secciones X y XI del Capítulo I de la Ley de Sociedades20. Estos procesos comprenden la sustitución del tipo social adoptado inicialmente por una entidad (transformación); la disolución sin liquidación de dos o más sociedades para constituir una nueva, o la incorporación de una o más sociedades por otra ya existente, siendo las incorporadas liquidadas, pero no disueltas (fusión, en sus variantes “propiamente dicha” y “por absorción”); o la decisión de una sociedad de destinar parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes o para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad, o para constituir una o varias sociedades nuevas, o de disolverse sin liquidarse para constituir nuevas sociedades con la totalidad de su patrimonio (escisión, en sus variantes “escisiónfusión”, “propiamente dicha” y “división”). Estos actos se encuentran alcanzados por el examen de legalidad que compete a la autoridad de policía societaria, a efectos de asegurar la protección de los socios y de terceros frente a tales situaciones. Ahora bien, se entiende por capacidad jurídica, en sentido genérico “…la aptitud de la persona para ser titular de derechos o deberes jurídicos y para ejercer las potestades que dimanan de esos derechos, o cumplir las obligaciones que derivan de los mencionados deberes”21. Dentro de ese concepto general, la capacidad 20 RICHARD, Efraín Hugo y MUIÑO, Orlando Manuel. Derecho Societario, 1ra. Ed. 3ra Reimp., 2000, Ed. Astrea. 21 BUERES, Alberto J. (Dirección) y HIGHTON, Elena I. (Coordinación), Código Civil y Normas Comple- 167 REORGANIZACIONES SOCIETARIAS E INCAPACIDADES DE DERECHO de derecho “…es el grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos, o ejercer actos por sí, o por otros, que no le sean prohibidos”22. La noción de “grado” importa considerar que no existen capacidades ni incapacidades de derecho que revistan el carácter de absolutas. Así, no existe el incapaz de derecho absoluto (perimido concepto de “muerte civil”), como tampoco existe la capacidad de derecho absoluta (ya que ninguna persona, física o jurídica, está exenta de prohibiciones para contratar en razón de ciertas cosas o de ciertos actos). En consecuencia, las incapacidades de derecho surgen a partir de prohibiciones legales. La vinculación de la idea de capacidad a la de “clase de personas” contempla que las limitaciones legales constituyen restricciones para ser titular de determinados bienes, o para contratar sobre determinados bienes, o para celebrar ciertos actos. El fundamento jurídico de la incapacidad de derecho se encuentra en razones de orden ético, relacionadas con el orden público. Una diferencia fundamental es que, a diferencia de las incapacidades de hecho, cuya finalidad es proteger al incapaz, las incapacidades de derecho, en tanto prohibiciones, tienden a proteger a los terceros y al ya referido orden público. Como ejemplos de estas incapacidades encontramos, en la ley societaria, la prohibición del artículo 20, objeto prohibido en razón del tipo, o la del artículo 30, incapacidad de las sociedades por acciones para participar en sociedades que no sean por acciones. Desarrollo El desarrollo de la presente ponencia apunta a evaluar qué sucede cuando una reorganización impacta sobre uno o más entes societarios, haciéndolos incurrir en una incapacidad de derecho. El primer caso citado supra, parece de difícil concreción, ya que –a modo de ejemplo- “…cuando una sociedad anónima desarrolle una actividad sólo permitida a entes constituidos bajo esa forma (actividades financieras, de seguros, administradoras de fondos comunes de inversión), no podría transformarse en otro tipo de sociedad, al cual el desarrollo de estas actividades le estuviese prohibido…”23. Sería impensado –independientemente de los actos que pudiera otorgar la sociedadque los organismos de registro societario conformaran tal situación. Esto es así, ya que resultaría evidente, de la documentación que necesariamente debe formar el expediente de registración, la incursión de la entidad en la prohibición legal. mentarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 1ª, pág 489. 1ra. Edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007. 22 BUERES, Alberto J. (Dirección) y HIGHTON, Elena I. (Coordinación), Código Civil y Normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 1ª, pág. 490 1ra. Edición, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007. 23 NISSEN, Ricardo A. Ley de Sociedades Comerciales, Comentada anotada y concordada. 2ª edición. Pág.117, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires. 168 ARIEL F. GIMÉNEZ El referido control también resguarda el cumplimiento de la limitación impuesta por el artículo 30 de la LSC, ya que todas las participaciones societarias de carácter no accionario deben ser inscriptas ante los organismos de registro societario. Ahora bien, ¿qué sucede, en cambio, cuando la prohibición legal que resulta infringida a partir de un acto de reorganización societaria no aparece visible en la documentación necesaria para la inscripción de ésta, y –en consecuencia- el examen de legalidad por parte del organismo registral no puede alcanzarla?. La primera respuesta que viene a la mente está dada por los actos de publicidad requeridos por los artículos 77, 83, 88 y concordantes de la Ley Nº 19.550, así como las oposiciones que acuerdan los dos artículos citados en último término. Si bien esto es cierto, pueden presentarse situaciones complejas. En primer lugar, las oposiciones en los procedimientos de fusión y escisión no tienen como finalidad detener los respectivos procedimientos, sino garantizar a los terceros acreedores que así lo requieran, como una de las condiciones para finalizar los mismos. En estos casos, las reorganizaciones societarias pueden importar la incursión en nulidades sobrevinientes. El artículo 1052 del Código Civil prevé como efecto de la declaración de la nulidad del acto, la obligación de las partes de restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por consecuencia del acto anulado. Vale decir, retrotraer los hechos al momento anterior a la celebración del acto. Sin embargo, en estos casos el vicio nulificante no es –como suele ocurrir- concomitante con la celebración del acto, sino que surge con posterioridad. Cabe preguntarse, entonces, si corresponde retrotraer los efectos al momento anterior a la celebración del acto, o sólo al momento a partir del cual se verifica la causal de nulidad, o sea, la inscripción registral. Pensemos, como ejemplo, el caso de una entidad inscripta como proveedora o contratista del Estado. Es sabido que las personas, físicas o jurídicas, se encuentran inhabilitadas para contratar con el Estado si no cuentan con la previa inscripción en el registro pertinente. En el supuesto, siguiendo con el ejemplo, de una fusión por absorción en la que la entidad inscripta resulta absorbida por otra, la desaparición del sujeto importa la cancelación de la inscripción, en tanto acto administrativo habilitante dirigido a persona determinada en razón de sus especiales calidades técnico-patrimoniales que ha acreditado al efecto. Ello sin perjuicio de la trasmisión a título universal de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida a la absorbente. Entre los derechos y obligaciones transmitidos de esa forma podríamos encontrar uno o más contratos celebrados entre la sociedad absorbida y el Estado, habilitados a partir de la inscripción referida anteriormente, pendientes de ejecución. En consecuencia, si el Estado (acreedor) no ejerce su derecho de oposición, la trasmisión del contrato a la sociedad absorbente importará la nulidad del mismo, ya que esta última carece de la aptitud para ser titular de un contrato de esa naturaleza por no contar con la inscripción necesaria al efecto. Situaciones como el ejemplo indicado parecen –cuanto menos- inusuales, pero, ciertamente, no son de ocurrencia imposible. La forma de resolver los interrogantes que esto plantea nos obligará a repensar los mecanismos del derecho civil y del derecho societario. 169 LAS VERIFICACIONES DE CRÉDITOS POR MULTAS FISCALES: ¿SON VERDADEROS “CRÉDITOS” O “SANCIONES”? Carlos Ezequiel Garobbio El Estado- nacional, provincial y municipal -tiene la facultad legal de imponer “multas” de distinto tipo y origen ante diversas situaciones antijurídicas (infracciones de distinta naturaleza, omisión a cumplimientos de deberes formales, no pago de impuestos y contribuciones, etc.) en que incurra el contribuyente y el administrado, reguladas en una diversa gama de normas jurídicas. Se entiende, mayoritariamente, que la “multa” tiene naturaleza jurídica penal, por ser de raíz “sancionatoria” ante el incumplimiento del acto respectivo. Tiene por objeto producir un detrimento en el patrimonio del sancionado. A la hora de “ejecutarlas” por falta de pago (luego de tramitado el pertinente sumario administrativo y posterior resolución condenatoria), se aplican regímenes especiales de ejecución fiscal (regulados en los códigos procesales y leyes especiales). Ante el proceso concursal del “deudor” (ejecutado, sancionado), que produce efectos sobre el mismo patrimonio ¿puede calificarse la multa como un crédito verificable? ¿le son aplicables todas las cuestiones y reglas concursales, por sobre las normas fiscales?, o, por el contrario, ¿la especialidad de la materia fiscal prevalece sobre la concursal? La multa impaga se transforma en un crédito para el Fisco, que debe cumplir con la carga de peticionar la verificación, invocando monto, causa y privilegio, y acreditarlo, como cualquier acreedor. Se discute si al tener naturaleza sancionatoria, puede verificarse y cobrarse en el concurso, o debe quedar condicionado su pago a la existencia de remanente, luego de canceladas todas las obligaciones. Por otra parte, se le reconocen a los jueces las facultades de morigerar las tasas de interés aplicables. 171 LAS VERIFICACIONES DE CRÉDITOS POR MULTAS FISCALES: ¿SON ... Entendemos que el deudor concursado, puede incorporar a este tipo de créditos en alguna categoría y ofrecer alternativas de pago, en tanto abone con bienes o en dinero efectivo. Concepto y contenido 1.- El Estado nacional, provincial y municipal, tiene la facultad legal de imponer “multas” de distinto tipo y origen, ante diversas situaciones antijurídicas (infracciones de distinta naturaleza, omisión a cumplimientos de deberes formales, no pago de impuestos y contribuciones, etc.) en que incurra el contribuyente y el administrado, reguladas en una diversa gama de normas jurídicas nacionales y provinciales. Se entiende, mayoritariamente, en doctrina, que la “multa” tiene naturaleza jurídica penal, por ser de raíz “sancionatoria” ante el incumplimiento del acto respectivo. A la hora de “ejecutarlas” por falta de pago (luego de tramitado el pertinente sumario administrativo y posterior resolución condenatoria firme), se aplican regímenes especiales de ejecución fiscal (regulados en los códigos procesales y leyes especiales como la nacional 11.683). Ante el proceso concursal del “deudor” (ejecutado, sancionado), ¿Cómo debe calificarse la naturaleza jurídica de la multa? ¿Como un crédito del Fisco, o como una sanción verificable? ¿Le son aplicables todas las cuestiones y reglas concursales, con prevalencia sobre las normas fiscales?, o, por el contrario, ¿La especialidad de la materia fiscal prevalece sobre la concursal? 2.- Debemos, entonces, analizar, en primer término: ¿Qué son las multas? Según el diccionario jurídico, “La multa es la sanción económica impuesta por los tribunales o los órganos de la administración a causa de una infracción a la ley”. Se trata de una pena pecuniaria que afecta el patrimonio del condenado pues impone la obligación de pagar la suma de dinero indicada por el juez –habitualmente administrativo- en su resolución (acto administrativo), conforme a las reglas que la ley respectiva indica. Según el derecho administrativo “la multa consiste en una obligación de pagar una suma de dinero impuesta por el juez administrativo como sanción, y tiene por objeto producir un detrimento en el patrimonio del sancionado. En síntesis: la multa es una obligación de dar una suma de dinero a título de sanción. Se entiende que “Las sanciones de naturaleza represiva (y la multa lo es) configuran un castigo, más allá de la forma en que se liquide, y como tal, constituye una pena de derecho punitivo. Por lo tanto, y como sanción, reviste el caracter de intransferibilidad propio de las sanciones penales que afectan sólo a la persona del infractor aunque se las haga repercutir patrimonialmente. Dicha intransferibilidad evita, por lo demás, otro efecto colateral, cual es que las penas repercutan indirectamente en los acreedores, perdiendo así sus efectos preventivos y represivos para con el infractor. Luego, sólo pueden cobrarse sobre el remanente de sus bienes concluida la liquidación; aquellos sobre los que el fallido conserva su vocación como titular de dominio de conformidad con las normas falimentarias. De este modo, no se grava indebidamente a la masa de acreedores, y no se atribuye 172 CARLOS EZEQUIEL GAROBBIO tampoco a la quiebra el caracter de modo de extinción de la pena, desde que ésta sigue vigente y gravando el patrimonio remanente del infractor” (Voto del Dr. Cervini en fallo Mussoto Orlando A. s/ Concurso Preventivo24). De la propia ley 11.683, surge claramente la naturaleza “penal” o “sancionatoria” de varias de las multas reguladas en dicha norma, toda vez que en el art. 54 in fine, aplicando los preceptos del derecho penal sobre la extinción de la pena o condena en caso de muerte del imputado/condenado, determina que ... “Las sanciones previstas en los artículos 39, 40, 45, 46 y 48, no serán de aplicación en los casos en que ocurra el fallecimiento del infractor, aún cuando la resolución respectiva haya quedado firme y pasado en autoridad de cosa juzgada.” Desde hace mucho tiempo, la Corte Suprema viene afirmando la naturaleza “sancionatoria” de las multas, requiriendo una conducta “culpable” del individuo sancionado, siendo aplicables los preceptos del derecho penal. Así, en autos “Parafina del Plata S.A.C.I. s/recurso de apelación – impuesto a los réditos (multa)” 25 Allí el superior tribunal sostuvo, ya en 1968, que “…con lo que se consagra el criterio de la personalidad de la pena que, en esencia, responde al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquél a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente” 3.- Pero si la multa “tiene por objeto producir un detrimento en el patrimonio del sancionado” ¿Qué efectos produce la apertura de un proceso concursal, que afecta también a todo ese patrimonio? Parecería razonable distinguir según el deudor esté tramitando su quiebra o un concurso preventivo (o alguna variante), habida cuenta de la posibilidad de liquidarse sus bienes, o mantener la administración y cancelar sus deudas con alternativas de acuerdos. El Fisco, titular del crédito por la multa impaga, se convierte en “acreedor” del infractor, y como todo acreedor, si pretende cobrar, debe tramitar el pertinente pedido de verificación ante el síndico (concurso o quiebra) siguiendo la pautas concursales (arts. 32 ó 200 L.C.Q.) La verificación del crédito por multas 1.- Como todo acreedor concursal, el Fisco tiene la carga de presentarse a verificar sus créditos, si pretende cobrarlos; la multa, de cualquier tipo, no está exenta de esta condición. En numerosos fallos, se ha sostenido que: “El Fisco -como cualquier otro acreedor- está obligado a demostrar la causa de su obligación. No es materia discutible que los incidentes de verificación y revisión de créditos en el concurso del deudor son procesos de conocimiento, con amplitud de debate y prueba, en los que se debe invocar -y, en su caso, demostrar- la causa del crédito que se insinúa (arts. 32, 126 y 200 L.C.Q.); los organismos públicos se encuentran en este aspecto en un total pie de igualdad con aquéllos, sin que sea 24 25 C.A.Civ.Com., 1º, Bahía Blanca, Sala I, 20-04-99, Mussoto, Orlando A. s/ Conc. prev. -hoy quiebra-. en sentencia 2/9/68 – publicado en “Fallos de la Corte Suprema” año 1968 – pags. 297 y sgtes. 173 LAS VERIFICACIONES DE CRÉDITOS POR MULTAS FISCALES: ¿SON ... dable reconocer en su beneficio distinciones o prerrogativas que la ley no establece y que - a todo evento- no harían más que conculcar el principio de la par conditio creditorum (cfr. Sala C, 27.4.99, “El Dorado Constructora Inmobiliaria s. concurso preventivo s. incidente de revisión por D.G.I.”, (Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A). 2.- A los fines de verificar el crédito del Fisco: ¿Cuál es la “causa”? la causa está referida al “origen” de la multa, es entonces la “infracción” (acto u omisión). Es la conducta del contribuyente o ciudadano tipificada en alguna norma, (ingresar las sumas retenidas en término, abonar los impuestos aduaneros en término, tener sus empleados registrados, etc., etc.) la que le impone una determinada forma de conducirse, y, al no respetar esa pauta, es pasible de una “sanción” que se traduce en una multa. Según el caso, puede requerirse el labrado de un acta por inspector competente, sustanciación de un sumario, con derecho de defensa y pruebas, y posterior resolución administrativa sancionatoria (acto administrativo que goza de todas las presunciones legales). La multa es la consecuencia de la “infracción” y no la causa. Por ello, lo que importa para el derecho concursal, con miras a acreditar la “causa” y la “fecha anterior a la presentación de la demanda o de la sentencia de quiebra” (arts. 32 y 200), no es la “fecha del acto administrativo que impone la multa, sino la “fecha de la constatación de la infracción”.- En el mismo sentido, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial, ha resuelto que : “Resulta procedente verificar el crédito derivado de la imposición de multas fiscales impuesta a la concursada pues, si bien las resoluciones de la AFIP fueron dictadas con posterioridad a la fecha de presentación en concurso, las infracciones fueron cometidas con antelación a tal oportunidad.”26 Importa, entonces, para determinar si el crédito por “multas” es concursal o post concursal, conocer la fecha de la infracción, o de su constatación. Así se ha expedido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, en autos Frigorífico Regional San Antonio de Areco S.A.C.I. s/ Conc. Prev. s/ inc. de rev. por AFIP – DGI”, (30/11/09):“aún cuando las resoluciones de la AFIP fueron dictadas con posterioridad a la fecha de presentación en concurso preventivo, se encuentra fuera de discusión que las referidas infracciones fueron cometidas con antelación a tal oportunidad.” 3.- El pedido de verificación: Nuestra doctrina y jurisprudencia están divididas sobre la viabilidad del pedido de verificación de multas fiscales; A) tesis que no admite la verificación de ningún tipo de multas al concursado; B) tesis que admiten la verificación, aún por resoluciones administrativas dictadas en fecha posterior a la apertura del concurso, siempre y cuando la infracción sea anterior. En un interesante fallo de la Suprema Corte de Mendoza27, con el voto de la presti- 26 C.Nac.Com. - sala B, de fecha 30/11/2009, autos “Frigorífico Regional San Antonio de Areco S.A.C.I. s/conc. prev. s/inc. de rev. por AFIP-DGI” - Publicado en: La Ley Online; 27 Bodegas y Viñedos La Vid S.R.L. S.C.Mendoza – Sala I 4/9/98 – publicado en La Ley Tº 1998 – F. pgs. 641 y sgtes. 174 CARLOS EZEQUIEL GAROBBIO giosa jurista Aída Kemelmajer, se alude a esta doble posibilidad, citando fallos de la Corte Suprema nacional y doctrina y jurisprudencia italiana. Refiere a la postura negativa, de quienes sostienen que las multas, por ser de naturaleza punitoria, son “personalísimas” y no pueden recaer sobre un patrimonio distinto al del sancionado; sólo podrían ser verificadas y cobradas después de pagados a todos los acreedores. En la otra postura, están quienes admiten la verificación, si la multa corresponde a infracciones cometidas antes de la apertura (mejor dicho, de la presentación de la demanda de concurso, conf. art. 32 L.C.Q.) Esta última postura, la de admitir la verificación, es la seguida por nuestra Corte Suprema (fallo citado por la SC Mendoza Fisco DGI s/ incte. Verificación en Cosimati Gregorio – fallos 310:787– y en particular; en el fallo “Estado Nacional v. Sebastián Maronese e Hijos S.A.” del 12/12/2002), que consideró procedente el recurso extraordinario incoado contra la sentencia dictada por un juzgado federal que ordenó llevar adelante la ejecución fiscal contra el concursado, por multas provenientes de incumplimiento de aportes de la seguridad social anteriores al concurso, fundándose en que, mediante tal decisión, el a quo privó al deudor y a los restantes acreedores de la intervención que les cabe en el proceso y al juez del concurso de determinar, en última instancia, si se trata de una deuda pre o post concursal, y, en su caso, hacer lugar a la prosecución de la causa por la vía obligatoria de la verificación de créditos. 4.- ¿Tienen privilegio los créditos por multas? Casi no hay dudas que estos créditos carecen de cualquier privilegio, habida cuenta que no tienen reconocido ese derecho por la ley concursal (arts. 241 y 246) ni tampoco por leyes especiales, siendo aplicables, entonces, todos los principios generales en materia de privilegios (legalidad, número cerrado, prohibición de analogía, etc.) Los intereses aplicados a las multas Habitualmente, el Fisco adiciona a los montos de las multas impagas, intereses sancionatorios por mora en el pago de dichas multas; generalmente, las tasas aplicadas están determinadas en resoluciones administrativas, decretos o, también, en algunas leyes fiscales. Casi siempre resultan altas tasas, que incrementan notablemente el valor de las multas exigidas. Estando el deudor de la multa en concurso o quiebra: ¿pueden rebajarse o reducirse por los jueces? Con relación a la facultad de los jueces de morigerar la tasa de interés cuando éstos resultan abusivos o contrarios a las buenas costumbres, la Sala B de la Cámara Comercial,28 determinó que tal posibilidad también alcanza a los aplicados por el Fisco con apoyo en la ley 11.683 y las resoluciones pertinentes en la Secretaría de Hacienda, dependiente del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación. De acuerdo a lo explicado en la sentencia del 30 28 “Frigorífico Regional San Antonio de Areco S.A.C.I. s/ conc. Prev. s/ inc. de rev. por AFIP – DGI” C.Nac. Com-Sala “B”. 175 LAS VERIFICACIONES DE CRÉDITOS POR MULTAS FISCALES: ¿SON ... de noviembre de 2009, ello no supone controvertir la constitucionalidad de la ley tributaria o de la atribución delegada al fisco, sino de compatibilizarla con la normativa de que se trata y sus principios, el régimen concursal y el tratamiento igualitario de los acreedores. “Sin embargo, la facultad morigeradora no deberá desatender, por un lado, que las elevadas tasas de interés que fija el organismo recaudador operan como mecanismo compulsivo para asegurar la recaudación a efectos de que el Estado cumpla sus actividades fundamentales y, por otro, que frente a la situación de insolvencia del deudor esa finalidad disuasiva pierde significación y es susceptible de afectar el derecho de los terceros acreedores en orden a la percepción de sus créditos”, agrega el fallo. 5.- En el caso de concurso preventivo del infractor/sancionado: ¿Es viable incorporar a esta clase de créditos en una categoría? ¿Y hacer propuestas diferenciadas? ¿Podría pagarse una multa con una propuesta de “quita” o en cuotas (espera)? Nada dice la ley concursal al respecto, por lo que no aparecen impedimentos jurídicos que lo restrinjan. Sí, en cambio, existen fundamentos jurisprudenciales sobre el tema, pero aplicables a los procesos de quiebra: Por lo tanto, y como sanción, reviste el carácter de intransferibilidad propio de las sanciones penales que afectan sólo a la persona del infractor, aunque se lo haga repercutir patrimonialmente. Dicha intransferibilidad evita, por lo demás, otro efecto colateral, cual es que las penas repercutan indirectamente en los acreedores, perdiendo así sus efectos preventivos y represivos para con el infractor. Luego, sólo pueden cobrarse sobre el remanente de sus bienes concluida la liquidación; de aquellos sobre los que el fallido conserva su vocación como titular de dominio de conformidad con las normas falimentarias. De este modo, no se grava indebidamente a la masa de acreedores, y no se atribuye, tampoco, a la quiebra el carácter de modo de extinción de la pena, desde que ésta sigue vigente y gravando el patrimonio remanente del infractor” El crédito por multas ya verificado: ¿Puede ser incluido en alguna categoría y ofrecerse quitas, esperas u otras formas de pago? 1.- Como todo acreedor declarado verificado o admisible (concurrente, entonces) , el deudor concursado tiene la facultad de ofrecer categorizarlos y al Fisco también; es uso y costumbre concursal, constituir categorías para acreedores fiscales, por diversas clases de impuestos, contribuciones y multas. Es cierto, también, que el Fisco, nacional y provincial, determina, de oficio, diversos planes de pago para deudores en concurso y en quiebra (recordemos la última “moratoria” de la AFIP por la ley 26.476, donde se eximen de multas y sanciones a los deudores que regularicen la situación). En esta línea de posibilidades, parecería admisible legalmente que el deudor infractor ofrezca una propuesta de acuerdo a su acreedor fiscal por el pago de “las multas” debidas y verificadas, tanto solicitando reducción (quitas) como abonarla en plazos (esperas), o por dación de bienes en pago. No aparece como viable cancelar 176 CARLOS EZEQUIEL GAROBBIO obligaciones por multa utilizando otras de las variables de propuestas de acuerdo reguladas en la ley, que no sean de pago en moneda (por ej. Capitalizar las deudas, u ofrecer al Fisco integrar una sociedad con el infractor, etc.). En definitiva, si el deudor está en quiebra, el crédito por multas no puede perjudicar a los otros acreedores, y el Fisco sólo puede cobrarlas si existe remanente, una vez satisfechos todos los acreedores concursales; en cambio, si el deudor está en concurso, cabe la posibilidad de categorizar y cancelar las multas por distintas vías de acuerdo. 177 . EL DERECHO QUE OTORGA EL ARTÍCULO 146 L.C.Q. AL ADQUIRENTE MEDIANTE UN BOLETO DE COMPRA VENTA INMOBILIARIA DEBE SER DE APLICACIÓN RESTRICTIVA, DEBIÉNDOSE VALORAR CON RIGUROSIDAD LAS CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS ARRIMADAS, PARA QUE NO SE CONSTITUYA EN UNA FORMA SENCILLA DE SUSTRAER BIENES DEL ACTIVO CONCURSAL José María Cruset El boleto de compra venta inmobiliaria frente al concurso o la quiebra del vendedor ha sido uno de los contratos al que mayor atención se le ha prestado, y el que registra mayor cantidad de aportes doctrinarios y decisiones jurisprudenciales, habida cuenta de que las controversias judiciales relacionadas con este tipo de instrumento con destino a vivienda y su oponibilidad son de vieja data. Tuvo por causa la insolvencia de empresas constructoras que iniciaban la construcción de unidades de vivienda, sujetas al régimen establecido por la ley 13.512, y procedían, por razones financieras, a su enajenación en plena etapa de construcción. Decretados el concurso preventivo o la quiebra de estas empresas, ante la imposibilidad de su concreción por parte de los adquirentes, se originó un grave problema social. Nos encontrábamos con adquirentes que habían realizado una operación de compra, obrando en su poder un simple boleto de compra venta, sin fecha cierta y sin ningún tipo de registración, que se encontraban ante la circunstancia cierta de perder no solamente su vivienda, sino también las sumas entregadas, que, sin 179 EL DERECHO QUE OTORGA EL ARTÍCULO 146... ningún tipo de privilegio, ingresaban al pasivo concursal, en el carácter de créditos quirografarios. Ante esta situación, surge un régimen tuitivo, de particulares características, que tiene sustento en lo dispuesto en los artículos 1187 bis del Código Civil y 146 L.C.Q. El primero de ellos establece “Los boletos de compra venta de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiera abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio”. Esta norma omitió consignar el destino de vivienda del bien, a pesar de que el motivo de su sanción fue precisamente la protección de los compradores de vivienda familiar. Posteriormente, el articulo 150 de la ley 19.551 se hace cargo de esta falta y establece: “Boletos de compra venta. El artículo 1185 bis del Código Civil sólo se aplica a los casos de inmuebles destinados a vivienda”, Así, se subsanó la omisión de la norma civil, imponiendo la protección de la cosa adquirida, cuando tenga por destino la vivienda familiar. Posteriormente, con el dictado de la ley 24.522, se modifica el criterio sostenido por la anterior legislación, y se establece que “Los boletos de compra venta de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buen fe serán oponibles al concurso o quiebra si el comprador hubiera abonado el 25% (veinticinco por ciento) del precio. El juez deberá disponer, en estos casos, cualquiera sea el destino del inmueble, que se otorgue al comprador la escritura de dominio contra el cumplimiento de la prestación correspondiente al adquirente . . .” Esta norma elimina el requisito de que el destino de la unidad deberá ser “vivienda familiar”, extendiendo su ámbito de aplicación de manera irrestricta “cualquiera sea el destino del inmueble”, confiriéndoles, a partir de su sanción, el derecho a exigir la escritura a cualquier adquirente de un campo, un establecimiento industrial, un comercio, etc., otorgándoles un derecho a quienes originalmente no eran los destinatarios de esta modificación legislativa. Conforme a la última parte del articulo 1187 bis, el Juez “podrá” ordenar el otorgamiento de la escritura, por lo que se ha dicho que el derecho del adquirente no es absoluto, siendo facultativo del juez ordenar o no la escrituración. Dicha facultad no es discrecional, sino que debe sujetarse a las circunstancias de la causa y a la minuciosa constatación del cumplimiento de los recaudos y finalidad de la norma dictada, a fin de no resultar instrumento de una maniobra elusiva de bienes del patrimonio del concursado o quebrado, que configuraría un verdadero abuso de derecho. Esta norma legal, conforme a autorizada opinión doctrinaria, (29) continúa regulando la situación de la adquisición de propiedades inmuebles mediante boletos de compra-venta en el concurso preventivo, dado que el artículo 146 L.C.Q. regla un efecto de la quiebra, aún cuando se aluda al “concurso o quiebra” del vendedor. 29 GARAGUSO, Horacio P. “Verificación de créditos”, Depalma, 1997, p.180 180 JOSÉ MARÍA CRUSET Y ante el supuesto de quiebra del vendedor: El término “deberá”, que contiene el articulo 146 L.C.Q ¿Resulta imperativo para el juez con la sola presentación del boleto de compra venta por parte del adquirente, cuya buena fe se presume, (articulo 2362 Código Civil) y pago del veinticinco por ciento del precio, o bien tiene facultad de interpretar las normas legales correspondientes y las circunstancias fácticas arrimadas? Tengo para mí, y constituye el sentido de la ponencia, que la admisión de una solicitud de escrituración, tanto en los casos de encontrarse el vendedor en concurso preventivo o en quiebra, que detrae del activo concursal un bien, eximiéndolo de incorporarse al proceso, debe ser de aplicación restrictiva, motivo de un análisis estricto, meritando con todo cuidado las circunstancias de la causa, pues sostener de manera irrestricta su oponibilidad, sin exigir ningún tipo de publicidad, ni posesoria ni registral, configuraría una ruptura ilógica de todo el ordenamiento legal. “Tratándose de un negocio jurídico cuyas resultas pueden aparejar detrimento en perjuicio de la masa de acreedores, que dentro de ciertos limites resulta extraña a la persona de los cesantes, la valoración y mérito de la legitimidad de la operación debe ser perfilada en armonía con las constancias de autos y la prueba aportada” (30) El derecho que otorga la ley al titular de un boleto de compra venta, establece una regla de excepción para los acreedores que reúnan las condiciones exigidas, al permitir extraer del patrimonio del deudor un bien inmueble, en algunos supuestos de considerable valor o único bien y obliga al juez a un profundo análisis y valoración de las pruebas que justifiquen la verosimilitud del acto negocial, en resguardo de los principios de igualdad, concurrencia de los acreedores e integralidad del activo concursal, y no constituya una forma sencilla de sustraer activos de la quiebra (31) 30 31 C.N.Com., Sala C, reg. En E.D. T.60-386 ROITMAN, Horacio “Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes”, 2º ed., Rubinzal-Culzoni, 2005, p.216 181 LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA QUEBRADA ¿EXCEPCIÓN O REGLA? ANÁLISIS DE LA ACTUALIDAD, EN TORNO A LOS NUEVOS TIEMPOS Pablo Damián Martinez Buzzoni Continuación de la explotación de la empresa quebrada. ¿Excepción o regla? Sin duda, el fin último del legislador de mantener los puestos de trabajo de aquellas empresas quebradas, se ha visto concretado, en los últimos años. Hoy en día son más de sesenta las empresas recuperadas por sus trabajadores en el marco de la reforma introducida por la ley 25.589 del año 2002. Es en este contexto que me pregunto si la continuación de la explotación de la empresa quebrada ha dejado de ser la excepción para pasar a ser la regla del proceso falencial. Recuérdese que el art. 189 LCQ dispone que el síndico puede continuar de inmediato con la explotación de la empresa o alguno de sus establecimientos sólo excepcionalmente, si de la interrupción pudiera resultar con evidencia un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, debiendo ponerlo en conocimiento del Juez dentro de las veinticuatro (24) horas, quien podrá adoptar las medidas que estime pertinentes, incluso la cesación de la explotación. Por su parte el art. 190 LCQ establece que en toda quiebra el síndico debe informar al Juez dentro de los veinte (20) días corridos contados a partir de la aceptación del cargo, sobre la posibilidad excepcional de continuar con la explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y la conveniencia de enajenarlos en marcha. En la continuidad de la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo. 183 LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA QUEBRADA ... Especialmente la ley prevé dos formas en que se dispondrá la continuación de la explotación de la empresa: la continuación mediata (art. 189 LCQ) y la continuación inmediata (art. 190 LCQ). Ambas tienen carácter de excepción en la ley concursal vigente. Luego se introducen pautas especiales para los casos de empresas que explotan servicios públicos donde la continuación de la explotación es la regla y, especialmente, la ley 25.589 incorpora la posibilidad de explotación de la empresa por una cooperativa de trabajo32. En estos casos, y a la luz del proyecto de ley que se avecina, es dable replantearnos algunas cuestiones. En primer término, como dijimos, la continuidad de la explotación de la empresa quebrada es excepcional. Ella procede en alguna de las siguientes situaciones: I) si la interrupción de la actividad pudiera provocar, con evidencia, un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación del patrimonio, II) si de la interrupción pudiera emanar una grave disminución del valor de realización, III) cuando se interrumpa un ciclo de producción que puede concluirse. Ahora bien, la realidad económica y la situación social demuestran que, en los últimos años, los trabajadores han recurrido a la forma establecida en el art. 190 de la LCQ para mantener su fuente de trabajo. Para ello, han debido agruparse en cooperativas y haber alcanzado las mayorías legales (art. 190, párr. 2° LCQ). A lo que el síndico deberá presentar un informe más que detallado referido a la viabilidad de continuar con dicha explotación (art. 190, párr. 4° LCQ). En este caso, será el juez, quien, finalmente, autorice o no la continuación (art. 191 LCQ). Obviamente, esto, así planteado, ha dado lugar a una larga discusión. Como la experiencia nos demuestra, son muchos los trabajadores que van quedando en el camino, desde los primeros momentos de crisis empresaria hasta el definitivo decreto de quiebra, los que eventualmente podrán presentarse a verificar sus créditos o bien insinuarse a través del régimen del pronto pago. Luego, una vez decretada la quiebra, el resto de los trabajadores podrán solicitar formalmente la continuación de la explotación, siempre que alcancen las mayorías legales y que se agrupen en cooperativas. Desde ya, hay trabajadores que podrán no estar de acuerdo con esto y votar en contra. De los que votaron a favor, sólo continuarán manteniendo la fuente de trabajo aquéllos que el síndico considere necesarios luego de presentar el plan de explotación (art 190, párr 4°, inc. 4° LCQ). Es decir, a duras penas, continuarán manteniendo su fuente de empleo un sector reducido de los trabajadores. Con esto quiero remarcar el claro choque de intereses que hay entre los mismos acreedores laborales que continuaron en su puesto de trabajo y los que no; los que simplemente pudieron insinuar su crédito en la quiebra. Por otro lado, es notable, también, la puja de intereses que se genera entre estos acreedores laborales y el resto de la masa, ya que los hipotecarios y prendarios, por ejemplo, no podrán ejecutar 32 Cfr. GRACIABILE, Darío J. “La continuación de le explotación de la empresa en quiebra” – Revista Jurídica Argentina La Ley, Vol. B (2007) Buenos Aires, p. 933. 184 PABLO DAMIÁN MARTINEZ BUZZONI sus garantías mientras la cooperativa continúe con la explotación, o bien hasta ser eventualmente desinteresados de sus créditos. Respecto de la forma en que debe hacerse cargo de la empresa la misma cooperativa, ya se han pronunciado, tanto la doctrina33 como la jurisprudencia34, en el sentido de permitir encuadrar la figura del art. 186 de la LCQ, que otorga la posibilidad al síndico de convenir locación o cualquier otro contrato sobre los bienes, siempre que no importen su disposición total o parcial, ni exceder los plazos previstos en el art. 205, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 192 a 199 y de requerir la previa autorización judicial. Esto último es importante destacarlo, toda vez que ha sido materia de discusión la responsabilidad del síndico en el caso de que la cooperativa continuara con la explotación de la empresa, lo cual ha quedado zanjado de esta manera: el síndico continúa con la labor de control y vigilancia (art. 192 LCQ), mientras que, ahora, la administración de la empresa estará en manos de la cooperativa35. A pesar de estos contratiempos y de muchos más, el legislador ha propiciado que los trabajadores continúen manteniendo sus fuentes de empleo, pero ¿hasta qué punto?, ¿Se le está dando primacía a la protección de la fuente de trabajo por sobre los créditos del resto de la masa? 33 Las formas en las cuales la cooperativa de trabajo podría hacerse cargo de la explotación de la empresa o establecimiento que continúa a pesar del estado de falencia serían las siguientes: a) Arrendamiento o locación de la empresa o del establecimiento cuya continuación se ha dispuesto, por parte de la fallida, a la cooperativa de trabajo constituida por los trabajadores.; b) La celebración de un contrato de prestación de servicios por parte de la cooperativa de trabajo a la quiebra – representada por el síndico y los coadministradores -, autorizada la modalidad por parte del juez en el plan de explotación presentado. No puede ser de otra manera, ya que si no se diera el supuesto mencionado (a) – locación . y se dispusiera que la cooperativa de trabajo continuara con la explotación, en realidad, el empresario no sería más el fallido desapoderado, sino la misma cooperativa, sin que hubiera título jurídico alguno que permitiera la transferencia de la posesión o utilización de los activos, y las consecuencias patrimoniales del accionar se transferirían a un nuevo deudor. Sin embargo, no consideramos que éste haya sido el espíritu del legislador. Por el contrario, parecería que el segundo supuesto - (b) - es el más razonable en la medida en que no hay transferencia alguna de responsabilidad en la explotación, se respetan los principios del proceso falencial, y se permite la utilización de la figura cooperativa sin alterar el sistema económico, financiero y jurídico de la quiebra.(Cfr. VITOLO, Daniel Roque “La Continuación de la Explotación de la Empresa en Quiebra y el Ejercicio del Poder Disciplinario y de Imperio. Dos Cuestiones Conflictivas” Revista de Derecho Laboral – Antonio Vazquez Vialard - Vol. 2003-1 (2003); Bs. As., Santa Fe: Rubinzal Culzoni, p. 121-162. 34 Si bien el art. 190 LCQ nada dice al respecto, lo cierto es que, en diversos casos, los jueces han dispuesto la continuación de la empresa mediante la locación de fondos de comercio de la empresa fallida, a la cual se les pueden agregar otros medios de colaboración empresaria (véase la enunciación efectuada por JUNYENT BAS, Francisco en “Las cooperativas de trabajo en el proceso concursal. Sobre espejos de colores y argucias legales: la necesidad de una interpretación solidaria”, LL 2003-E-1046). De este modo la conducción de los negocios sociales se otorga a la cooperativa y se deja a la sindicatura la labor de contralor y vigilancia (art. 192 LCQ). Esta figura -locación del fondo de comercio-, se caracteriza por eximir al síndico de la responsabilidad de conducción de la explotación que quedan a cargo del locatario (Cfr. JUNYENT BAS, ob. cit). 35 (Cfr. JUNYENT BAS, ob. cit). Poder Judicial de la Nación 018396/2008 Frigorífico Yaguane´s/ quiebra s/ incidente de informes (explotación de la empresa) Juz.19 Sec.37. Buenos Aires, 6 de noviembre de 2008. 185 LA CONTINUACIÓN DE LA EXPLOTACIÓN DE LA EMPRESA QUEBRADA ... Rivera, Roitman y Vítolo consideran que los legisladores sólo han apuntado a la continuidad del trabajo sin importarles nada lo que sucede con los acreedores, a los que, virtualmente, se les expropian los activos que, al constituir el patrimonio del deudor, eran su garantía común. Pero no sólo eso, sino que, tal como ha quedado instrumentado el sistema de continuidad, la cooperativa de trabajo no asume responsabilidades propias (que de todos modos serían líricas, pues no tiene activos que le pertenezcan)36. Cabe puntualizar sólo una cuestión más que gira en torno a la continuación de los contratos laborales. Como lo expresa el art. 199 de la LCQ “El adquirente de la empresa cuya explotación haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia...37” Conclusión El malestar socioeconómico, producto de la salida de la convertibilidad, ha llevado al legislador a introducir reformas meramente circunstanciales. Una vez más, se ha echado mano a la normativa concursal incorporando, en esta oportunidad, la posibilidad de que los trabajadores se agrupen en cooperativas con el fin de mantener su fuente de trabajo. En este sentido, la alternativa de continuar con la explotación de la empresa quebrada ha dejado de ser excepcional. Pero la realidad nos muestra que lejos se está de asegurar aquello que ha pretendido el legislador. En principio, porque no todos los acreedores laborales formarán parte de la Cooperativa. De continuar ésta, el Juez podrá ponerle fin al poco 36 RIVERA, - ROITMAN – VÍTOLO “Ley de Concursos y Quiebras” (Tercera Edición Actualizada), Edición Rubinzal-Culzoni Editores, año 2005, t. II , p.217. 37 Sin duda, la solución de la nueva Ley de Concursos y Quiebras es un paso hacia adelante en la posibilidad de recuperar empresas productivas y, para quienes no alcanzan a ver en el instituto esta ventaja, hubiera resultado de gran utilidad asistir a la Conferencia Magistral dictada por el profesor Kartsen Schmidt, de la Universidad de Bonn, en la ciudad de La Cumbre, Provincia de Córdoba, en oportunidad de celebrarse el II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia y IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, en la cual refirió el debate suscitado en Alemania cuando se discutía la nueva Ley de Quiebras actualmente en vigencia, en lo relativo a si las obligaciones laborales del fallido o de su establecimiento debían trasladarse al nuevo adquirente. Como ocurrió entre nosotros, y en otros países que han abordado el tema, el enfrentamiento doctrinario –señalaba el profesor alemán- fijó dos posiciones: (i) los que postulaban que las obligaciones se trasladasen, y (ii) los que se inclinaban por liberar al nuevo adquirente –haciendo segura y atractiva una eventual oferta por parte de terceros- y permitir que los trabajadores satisficieran sus créditos privilegiados contra el precio a percibirse por la enajenación de la empresa o establecimiento. A diferencia de lo que ocurrió en Argentina, en Alemania triunfó la tesis de que las obligaciones laborales fueran transferidas al nuevo adquirente. El resultado fue simple, según el distinguido profesor visitante: “... lamentablemente, nunca más pudo venderse una empresa en quiebra [...] ni apareció ningún interesado en comprar (Cfr. VÍTOLO, Daniel Roque “La Continuación de la Explotación de la Empresa En Quiebra y Solidaridad Laboral en su Transferencia”, Revista de Derecho Laboral / Antonio Vazquez Vialard, Vol. 2001-1 (2001). Bs. As.; Santa Fe : Rubinzal-Culzoni, p. 271). 186 PABLO DAMIÁN MARTINEZ BUZZONI tiempo si ella resultare deficitaria (art. 192 in fine LCQ). Sin mencionar que quien la adquiera no estará obligado a mantener los contratos laborales (art 199 LCQ). Vemos que lo excepcional, en realidad, ha sido que estas cooperativas puedan comprar el patrimonio del fallido. Entre los casos más emblemáticos, como lo fueron Frigorífico Yaguané o Cerámicos Zanón38 -por nombrar algunos-, el Estado ha pretendido adquirir los bienes del quebrado mediante una ley de expropiación, con la idea de transferir posteriormente la titularidad de los mismos a la Cooperativa. Todo esto no ha causado más que un grave daño al interés del resto de los acreedores, violándose, sin más, el principio norte de este proceso, cual es la “par conditio creditorum”. Es en este contexto y en el marco de la reforma que se avecina que considero oportuno traer estos temas nuevamente a colación. 38 Cfr. Cerámica Zanon SACIyM s/quiebra” (Expte. 048.634) Juzgado Nacional de 1ra. Instancia Comercial Nº 18, Secretaría 35. 187 LOS LIBROS INDISPENSABLES DE LOS MARTILLEROS EN EL DESARROLLO DE LAS SUBASTAS DE BIENES EN EL MARCO DE LA QUIEBRA Marcelo Alejandro David Sumario La liquidación del activo falencial requiere de la impronta del Juez director del proceso, del acompañamiento y contralor de la sindicatura y de la intervención de auxiliares enajenadores en quienes suele recaer materialmente la tarea de realización propiamente dicha. Dichos auxiliares deben cumplir en el desarrollo de sus tareas con las leyes provinciales y nacionales en lo que respecta a sus cargas y obligaciones, especialmente en lo que se refiere a la confección y presentación de los Libros Comerciales indispensables exigidos, so perjuicio de afectar la legalidad del proceso liquidativo. Introducción La ley de Concursos y Quiebras dispone en su art. 261 que la tarea de realización del activo falencial puede recaer en los martilleros. En dichos supuestos se activa la intervención de los auxiliares que se encuentran regulados por la Ley Nacional 20.266 (modificada por la Ley 25.028) y en la Provincia de Buenos Aires por la Ley 10.793 y normas reglamentarias. Resultando legal y necesario que dichos auxiliares de la justicia al momento de tomar intervención en un proceso de liquidación falencial procedan necesariamente a dar cumplimiento con las cargas y 189 LOS LIBROS INDISPENSABLES DE LOS MARTILLEROS EN EL ... obligaciones que sus propias normas rectoras les indican, so perjuicio de generarse una peligrosa costumbre que redundará en exclusivo perjuicio del proceso liquidativo en la quiebra. Principalmente se mociona el cumplimiento de la obligación de llevar los libros legales e indispensables en legal forma. El presente trabajo surge a raíz de un fallo dictado, con fecha 9 de Agosto de 2009, por los Señores Jueces de la Sala II de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca, Doctores Leopoldo L. Peralta y Abelardo A. Pilotti, en los autos caratulados “Grandes Almacenes el ABC SA s/ Quiebra s/ incidente de remoción de martillero” (Expediente N° 132.090 Número de orden 129). La causa es originada en primera instancia por una petición de remoción de martillero enderezada por los directivos de la sociedad fallida, quienes en los términos del art. 110 y ccdtes. de la LCQ proceden a denunciar sendas irregularidades en el marco de las subastas de bienes muebles no registrables, lo que, a su criterio, justifica la máxima sanción sobre el auxiliar –su remoción sin derecho al cobro de honorarios-. Aclarando que, al tratarse, el comercio en quiebra, de un almacén de ramos generales que estaba a punto de transformarse en un hipermercado en la década del 90, demás está decir que poseía millares de bienes muebles no registrables –como así lo categorizó el Juez de la quiebra al momento de ordenar los distintos bienes para su liquidación. Para decidir del modo en que lo hiciera, el a quo ponderó etapas concretas en las tareas del martillero a saber: 1) etapa preparatoria de la subasta, 2) remate propiamente dicho, 3) facturación, 4) Rendición de cuentas, 5) incumplimiento de obligaciones tributarias. Una de las principales falencias desplegadas por el martillero y consentida por el Juez director del proceso, había sido el hecho de que el martillero tomara posesión de los bienes sin realizar un debido inventario de los efectos que se encontraban en la firma al desplegar el mentado acto procesal (al menos debió cotejarse el inventario que, a esa fecha, ya obraba en autos). Dicha cuestión fue criticada por los representantes legales de la fallida, quienes entendieron que dicha conducta, en caso de faltante, dista de un control necesario y, al menos, posible en el marco del proceso legal liquidativo. Lo cierto es que este hecho desencadenó, al momento de la rendición de cuentas final, un faltante más que considerable de mercadería que, a la postre, aún a la fecha continúa sin responsable alguno, por la sencilla razón de que no se compulsó qué se tomaba a cargo para subastar por parte del Sr. martillero. Lo expuesto no es menos grave y, a mi criterio, dista de la legalidad y claridad que debe impregnar la subasta liquidativa, por cuanto estoy convencido de que la liquidación de un patrimonio falencial no puede llevarse a cabo de cualquier forma, so perjuicio de dañar al propio patrimonio, y, en su caso, a los acreedores que tienen puesto su interés en el producido de la subasta y consiguiente moneda de quiebra. También se criticó el accionar del martillero en lo que correspondía a la conformación de los lotes de subasta, donde no primó ni la lógica, ni la relación de productos, ni la razonabilidad en su armado. Para la confección de lotes el martillero designado utilizó cuadernos particulares –carentes, por ende, de rúbricas- y talones 190 MARCELO ALEJANDRO DAVID de subasta –en tickets improvisados-, sin volcar dicha información en los Libros que obligatoriamente requieren las leyes nacionales y provinciales (Entradas y Salidas). En lo que hace a la etapa del desarrollo de la subasta, el juez del proceso falencial había autorizado a un martillero jubilado a que colaborara con el martillero desinsaculado, pero esa colaboración, en gran parte de los días de subastas dispuestos para los días martes y viernes, se transformó en una delegación total en un martillero no habilitado para realizar personalmente las subastas. En definitiva, lo que se le criticó al martillero fue delegar íntegramente sus funciones en un colaborador, desvirtuando, así, la función originaria asignada para el mismo. De esta forma y, más allá de otras importantes irregularidades, lo cierto es que, al finalizar las subastas y pretender el martillero esbozar una rendición de cuentas final, surgió de la misma que existían faltantes de lotes –comprobadas por medio de una pericia contable desarrollada por perito contador dependiente de la Asesoría Pericial de la SCBA-, falta de coincidencia entre los talones de subasta con el nombre de la persona a quien se había facturado, carencia de ventas facturadas y resubastas efectivizadas sin reparos legales ni constancias suficientes. Todo ello, claro está, llevado en registros informales, carentes absolutamente de registración y sin cumplimiento de las formalidades intrínsecas y extrínsecas que exige el Código de Comercio39 (para detallar algunas fallas: el libro carecía de correlatividad de fojas, le faltaban fojas, poseía tachaduras sin contra asientos; en fin, gozaba de la más absoluta irregularidad). La totalidad de las faltas y actuaciones negligentes cometidas por el Sr. martillero dieron lugar, en primera instancia, a que el Juez director del proceso falencial impusiera al martillero tan solo la sanción de apercibimiento –la sanción más leve, de acuerdo a la aplicación analógica de lo normado por el art. 255 LCQ-. De dicho fallo se agravió la parte incidentista, accediendo, así, a la instancia precitada. La Cámara de Apelaciones hizo caso omiso del hecho de que el Sr. martillero no llevara en legal forma sus libros obligatorios e indispensables, los que, incluso, hubieran sido necesarios a los efectos de dilucidar gran parte de las faltas denunciadas. Por cuanto no se puede perder de vista lo resuelto por el propio Legislador en el art. 63 del Código de Comercio, donde se trata y legisla sobre el valor probatorio de los Libros de los Comerciantes. Asimismo, la alzada departamental confirmó, a criterio de esta parte, de una manera arbitraria, la escala de sanciones previstas analógicamente por el art. 255 de la LCQ, en directa relación con lo normado por el art. 902 del Código Civil. Teniendo en cuenta que el martillero facturó seis meses más tarde de suspendidas las subastas, omitió llevar los libros obligatorios de acuerdo a derecho –cuestión que incluso reconoció al momento de prestar formal declaración confesional frente al juez de grado-, facturó a nombre de personas distintas de las que surgen de los deficientes libros de subasta, al momento de rendir cuentas, seis meses más tarde, hizo 39 FERNÁNDEZ, Raymundo L.; “Los libros de comercio en el derecho argentino”, publicado en LA LEY 1985-A, 728 191 LOS LIBROS INDISPENSABLES DE LOS MARTILLEROS EN EL ... facturas a nombre de personas inventadas y, lo que es peor, las facturas realizadas seis meses después fueron confeccionadas por correlación en la numeración y por abecedario- lo que da cuenta de su absoluta invención, a espaldas de la realidad- se reputa que la sanción impuesta, más que una sanción constituye un premio a su deficiente y negligente accionar. Conclusión Somos contestes con que el proceso liquidativo debe estar impregnado de legalidad so perjuicio de comenzar a admitirse que la liquidación de bienes en un proceso de quiebra puede hacerse de cualquier forma o justificando cualquier negligencia en el propio Juez director del proceso o en sus auxiliares. Mocionamos que los magistrados a cargo de procesos liquidativos en el marco de procesos de quiebras, exijan con fuerza de ley que los auxiliares enajenadores lleven y confeccionen los libros que en forma indispensable y obligatoria le exige su propia normativa (art. 52 inc. b.1 de la ley 10.973, art. 8 y 15 de la Ley 20.266, arts. 43, 44 y 63 del Código de Comercio. De esta forma, las rendiciones de cuentas de los enajenadores en tratamiento, deberían estar acompañadas de copias –certificadas, en su caso- de los libros indispensables, de las cuentas arrojadas por la subasta, de las facturas expedidas con detalle concreto de lotes/bienes y sus adquirentes y de un detalle documentado de los gastos incurridos, so perjuicio de no tener por acreditadas y cumplidas en legal forma las funciones encomendadas. Ello a los fines de arribar, sin dificultades, a un informe final ajustado a derecho y no a un pretendido informe final que se vea impregnado de faltantes de bienes sin responsable alguno. 192 REHABILITACIÓN DEL FALLIDO Javier Rahman Sumario El proceso de quiebra, con las gravosas consecuencias personales y patrimoniales que acarrea en la figura del fallido, no puede ni debe ser extendido in eternum, debiendo, necesariamente, cesar dichos efectos en un determinado momento, liberando al deudor de la pesada carga a que lo llevó su estado de insolvencia. A dichos fines, la ley concursal prevé la figura de la rehabilitación del fallido, la que debe ser analizada a la luz de las distintas posibilidades fácticas que se presentan y de los aspectos que la ley no aclara y plantean numerosos interrogantes en la práctica profesional. Nos limitaremos a analizar la situación de las personas físicas, toda vez que, por imperio del art. 237 de la LCQ, la inhabilitación de las personas jurídicas resulta definitiva, salvo que medie conversión en los términos del art. 90, o bien, en caso de conclusión no liquidativa. Introducción El artículo 234 de la LCQ estipula que el fallido quedará inhabilitado a partir de la fecha del decreto de quiebra. El artículo 235 establece que, en el caso de personas jurídicas, la inhabilitación será extendida a las personas físicas que hubieren integrado sus órganos de administración, desde la fecha de la cesación de pagos. Mediante la mentada inhabilitación, se le prohíbe al fallido la realización de una serie de actos, tales como el ejercicio del comercio, por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador, o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. El fallido inhabilitado tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas (conf. art. 238 LCQ). Asimismo, en su artículo 236, la ley prevé el mecanismo de cese de dicha inhabilitación y el momento procesal en que dicho cese debe producirse: 193 REHABILITACIÓN DEL FALLIDO Ello así, la ley establece que: “…La inhabilitación del fallido y la de los integrantes de los órganos de administración o administradores de la persona jurídica, cesará de pleno derecho al año de la fecha de la sentencia de quiebra, o de que fuere fijada la fecha de la cesación de pagos…”, conforme el art. 235 de la LCQ, segundo párrafo, salvo supuestos de extensión o prórroga. En tal sentido, lo que la ley no prevé es si el cese de la inhabilitación reviste carácter declarativo, y, en su caso, la forma en que se debe “declarar” dicho cese. Si nos atenemos a la fría letra de la ley, no debería ser necesaria “declaración” alguna por parte del juez, toda vez que la restricción cesa “de pleno derecho al año de la fecha de la sentencia de quiebra o de que fuere fijada la fecha de la cesación de pagos”. Ahora bien, no escapa a quienes diariamente ejercemos el derecho concursal, que esta declaración “de pleno derecho”, no se produce en forma automática, sino que debe ser instada por el deudor, máxime cuando la misma resulta operativa, en los hechos, cuando el cese es comunicado, vía oficio judicial, a los distintos organismos, donde oportunamente se anotó la medida. Ahora bien, sentado que será el juez quien deba declarar el cese de la inhabilitación, la fecha a partir de la cual resulta operativa no resulta una cuestión menor. Existen dos posturas al respecto: una que propone que sea la fecha en la que se cumple el año calendario desde el dictado de la sentencia de quiebra y otra que propone la de la fecha de la declaración judicial de cese de la inhabilitación. El dato no es menor, porque marca un antes y un después en cuanto a las facultades del fallido, en cuanto a su posibilidad de adquisición de bienes (a título gratuito u oneroso), y al levantamiento de medidas cautelares que puedan pesar sobre haberes del fallido o rentas de devengamiento periódico. En tal sentido, y a fin de ilustrar la orientación jurisprudencial actual, cabe hacer referencia a un dictamen de la Procuración General de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, receptado luego por nuestro máximo Tribunal Nacional, en el cual se revocó una sentencia dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, que entendía que: “el cese de la inhabilitación no opera de pleno derecho al año de la fecha del decreto de quiebra, sino a partir de una declaración judicial obtenida mediante un trámite previo”. El más alto tribunal falló revocando la decisión de la Excma. Cámara, al entender que: “la interpretación dada por los jueces de Cámara vinculada con el requisito de un procedimiento previo no surge del texto de la ley 24.522. En efecto, su artículo 236 dispone que la inhabilitación del fallido, cesa “de pleno derecho” al año de la fecha de la sentencia de quiebra, o en que quede firme la resolución que fija el momento inicial del estado de cesación de pagos”.40- Esta postura es compartida por el ponente. 40 Del Dictamen de la Procuradora Fiscal, Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez, de fecha 17 de junio de 2009, en autos “Barreiro Angel s/Quiebra”, Expte. 548/2008, Tomo 44 Letra B, receptado por la CSJN en sentencia del 2/02/2010 en autos “Recurso de Hecho deducido por Angel Barreiro en la causa “Barreiro Angel s/ Quiebra” 194 JAVIER RAHMAN Debe tenerse presente que, raramente, al año de la declaración de quiebra, un proceso falencial pueda estar concluido, ya sea por liquidación de bienes o por declaración de clausura por falta de activo. Sin perjuicio de ello, la ley no distingue el estadio procesal del expediente, a los fines de determinar si el fallido puede o no ser rehabilitado. Tampoco establece si el fallido debe contar o no con activo suficiente para cancelar sus deudas, sino que establece, como causal objetiva, el mero transcurso del tiempo y la existencia o no de sometimiento efectivo del quebrado a proceso de índole penal. Y aquí nos encontramos con otro inconveniente. La clausura del proceso por falta de activo, importa presunción de fraude, y la consecuente comunicación a la justicia penal, para la instrucción del sumario correspondiente. Pero muchas veces, la determinación de la falta de activo, se da mucho después de transcurrido un año desde la sentencia de quiebra. Entendemos que para el supuesto de verificarse la existencia de conducta penal reprochable, una vez superado el año de la sentencia de quiebra, y decretado el cese de la inhabilitación, nada obstaría a que el juez resuelva su reestablecimiento. En orden a esta cuestión, es necesario aclarar que, el supuesto de clausura por falta de activo, no puede asimilarse sin más al supuesto de existencia de proceso penal, sino que sólo significa “una presunción de obrar fraudulento que únicamente tendrá virtualidad si el juez penal halla mérito para abrir el proceso por existencia de delito”41. Nada debería impedir que, ante la inexistencia de prórroga decretada por el juez, el fallido pueda solicitar su inmediata rehabilitación una vez cumplido el término legal, dado que el presupuesto de hecho ya se habría configurado. Es decir, el fallido, acompañando certificación que acredite la inexistencia de proceso penal en su contra, sumado ello al mero transcurso del tiempo, debería estar en condiciones de ser rehabilitado. Debe ponerse de resalto que la ley concursal no distingue cuáles tipos penales se encuentran alcanzados, por lo que, en principio, el precepto debería aplicarse a todo tipo de participación en conductas delictivas. Sin embargo, entendemos que debe efectuarse una interpretación restrictiva, toda vez que del espíritu de la ley se desprende que sólo deberían incluirse aquellos delitos que involucren conductas reprochables susceptibles de generar un peligro para el ejercicio del comercio. En definitiva, en los hechos, y ante la ausencia de denuncia por parte de síndico, acreedor y/o cualquier otro legitimado, resulta ser el fallido quien demuestra no estar sometido a proceso penal, merituando el juez, al momento de la petición si corresponde o no someterlo a proceso. En su caso, será el juez penal quien deba decidir si corresponde investigar la eventual comisión de delitos, y “hasta tanto el juez penal no halle mérito para 41 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala I, Reg. Nro. 1380 (r) F. Nro. 2452/55 Expte. Nro. 134242 “SOUSA, LAURA C. S/ QUIEBRA” 195 REHABILITACIÓN DEL FALLIDO abrir el proceso por existencia de delito, la presunción de obrar fraudulento no tiene operatividad alguna en los hechos”.42 La ley, tal como está redactada en la actualidad, no permite mayores interpretaciones, y plantea una extraña paradoja. Muchas veces, un deudor que ha incumplido sus obligaciones y no ha honrado sus deudas, gracias al instituto de la rehabilitación, y por el mero transcurso del tiempo, se encuentra en mejor posición que doce meses atrás, e incluso en mejor posición que muchos particulares que se encuentran in bonis, y con medidas cautelares trabadas, toda vez que ha logrado, de alguna manera, eliminar su responsabilidad en relación a las deudas contraídas con anterioridad al decreto de quiebra. Esta paradójica consecuencia, tal vez no haya sido querida por el legislador, sin embargo, nada debería obstar a un reestablecimiento de la inhabilitación si las circunstancias lo demuestran necesario. No es intención del autor juzgar las conductas del deudor, ni analizar las causales que han llevado al mismo a ser declarado en quiebra. Pero sí es necesario reflexionar, dada la deficiente redacción del artículo 232, acerca de las posibles derivaciones que acarrea el pedido de cese de la inhabilitación por parte del fallido. En tal sentido, reitero, la ley no distingue si el deudor que solicita rehabilitación cuenta con bienes suficientes para cancelar el pasivo, o, al menos, los gastos, razón por la cual, hoy por hoy, los jueces no podrían realizar una interpretación contraria al espíritu de la ley, salvo presunción de conducta delictual por parte del fallido. Como conclusión, dado que no es tarea de los jueces juzgar el mérito, oportunidad o conveniencia de las normas jurídicas que dirimen un caso, sino solo aplicarlas de acuerdo con los principios que correspondan a los supuestos de hecho juzgados, controlando en su caso su constitucionalidad, entendemos que una futura reforma de la ley de quiebras debería reelaborar el concepto del cese de la inhabilitación, aclarando cuestiones oscuras que dan lugar a interpretaciones dispares que sólo siembran dudas en los justiciables y en aquellos que involuntariamente se ven involucrados en un proceso de carácter universal como es el proceso de quiebra. 42 FASSI-GEBHARDT, “Concursos y quiebras”, ed. Astrea, 6ta. Edición, p. 461. 196 EL ARTÍCULO 3.575 DEL CÓDIGO CIVIL A LA LUZ Y EN CONCORDANCIA CON LA LEY 23.515 Comentario al fallo: V., V. B. c. C., M. G - Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, 09/08/2007.* María Alicia Donato SUMARIO: 1. El caso. 2. Evolución Legislativa, Doctrina y Jurisprudencia del art. 3.575 CC: a. La norma de Vélez. b. La tesis subjetiva fue receptada por la Ley 17.711. b.1. Elemento constitutivo de la causal. b. 2. Régimen de la prueba. c. La Ley 23.515. 3. Conclusión. 4. Fallo. 1. El caso. La actora, en calidad de heredera de su padre, inició incidente de cesación de vocación hereditaria contra la segunda esposa del mismo, sosteniendo que, al momento de su fallecimiento, los cónyuges estaban separados de hecho, dado que no habitaban en el mismo domicilio. La demandada había iniciado una acción de exclusión del hogar por lo que el causante estaba viviendo en el domicilio de su hermana hasta que la situación se resolviera. En primera instancia se hizo lugar a la demanda fundamentando su posición en los dichos de los testigos y en el artículo 5 de la ley de Violencia Familiar de la Provincia de Santa Fe. La demandada interpuso recurso de apelación. La Cámara confirmó la sentencia apelada. * Publicado en la Ley 24/10/2007 197 EL ARTÍCULO 3.575 DEL CÓDIGO CIVIL A LA LUZ Y EN CONCORDANCIA ... 2. Evolución legislativa, doctrina y jurisprudencia del art. 3575 CC. a. La norma originaria de Vélez generó tres teorías interpretativas: 1. Teoría Objetiva: sostenían que la exclusión prosperaba ante el hecho objetivo de la separación entre los esposos, pues lo que la norma sancionaba era la violación al deber de cohabitación. Por ende, no importaba detectar quién había sido el culpable de tal ruptura1. Esta postura fue seguida por varios fallos2. 2. Teoría Subjetiva: otro sector de los juristas3 entendió que la exclusión hereditaria sólo procedía contra el consorte culpable de la separación de hecho, es decir, que mantenía la vocación hereditaria el cónyuge inocente, aunque careciera posteriormente de voluntad de unirse, interpretación que fue adoptada por la jurisprudencia mayoritaria4. 3. Una tercera postura fue construida por el doctor Barraquero. Afirmaba que la exclusión es viable contra el supérstite separado que no tuvo voluntad de reiniciar la vida conyugal, o sea, culpable en mantener esa separación, prescindiendo de su inocencia o culpabilidad en la causa de la separación (variante de la teoría objetiva)5. 1 2 3 4 5 Son sus expositores: SEGOVIA: El Código Civil de La República Argentina. Bs As. 1881, T II, nota 16 al art. 3577. MARTINEZ PAZ: Introducción al Derecho de la Sucesión Hereditaria. Bs As. 1953. p. 230. BELLUSCIO, Augusto C., “Vocación sucesoria. Sus fuentes en la reforma del Código Civil”, p. 30, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975; MAFFIA, Jorge O., “Manual de derecho sucesorio”, t. II, p. 96, 3ra. ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, ZANNONI, Eduardo A., “Derecho civil. Derecho de las sucesiones”, t. II, p. 96, 4ta. ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997. C. Civ Cap, 3/12/04, Fallos 169-111; C. Civ 1º Cap, 26/7/19, JA 3-641, idem, 17/5/26, JA 20-205; idem, 8/9/47, LL 48-494 y JA 1947-III- 716, Cám. Civ. 2º Cap., 7/5/20, JA 4-274, Cám. Civ. 2º, 10/7/34, JA 47-180. SC de Buenos Aires, 24/11/44, LL 37-16, idem, 26/2/46, JA 1946-I-586 y LL 42-920. Cám. 1º Civ. y Com. La Plata, 27/3/25, JA 15-434. PRAYONES, Derecho de sucesión, Bs. As., 1957, n. 57, ps. 186/187. RÉBORA, Derecho de las sucesiones, 2º ed. Bs As. 1952, T II, parág. 429, LAFAILLE, Sucesiones, Bs. As. 1930, T II, ns. 101 a 103. FORNIELES, Tratado de las sucesiones, 3º ed, B.s As. 1950, T II n. 48. DÍAZ DE GUIJARRO, Efectos de la separación de hecho entre cónyuges, JA 20-205. SPOTA, Separación de hecho entre cónyuges: sus efectos en materia sucesoria, JA 1942-I- 174. FARSI, Sucesión del cónyuge. La prueba de la separación de hecho sin voluntad de unirse, LL 126-646. BORDA, Sucesiones, Bs. As. 1958, T II n. 865. MORELLO, Separación de hecho entre cónyuges, Bs. As. 1961, ns. 206 a 210. GUASTAVINO, Aspectos Procesales de la Separación de hecho. Sus efectos en materia sucesoria, JA 1968- II-3. CCiv. 1º Cap., 15/7/40, LA LEY, 19-232, Cciv. 2º Cap., 3/10/50, JA 1951-I-431; ídem 23/6/37, LA LEY, 7-167; CNCiv., sala A, 22/4/55, LA LEY, 8-140. C Nac. Civ. Sala B 20/6/92, JA 1963-IV-24, C. Civ. Y Com, sala 2º Sta Fe 5/6/52, Juris 2-33, C 2º Civ y Com La Plata 10/6/53, LL 71-224, C Nac Civ sala B 20/10/62, ED 4-751, C 1º Civ y Com Mercedes, 19/12/47, LL 50-89, S T. Río Negro 21/5/64, ED 9-766, etc. CCiv. 1°Cap., 14/5/47, LL 46-716, ídem, 8/9/47, LA LEY, 48-493 y JA 1947-III-716. Fue también la postura adoptada por la CNCiv., sala E, 14/7/61, (Voto Dr. Villar) LA LEY 104-126. SCBA 26/9/67, LL Rep T XXVIII, p. 2856, sum. 141, CNac Civ sala C, 27/12/66, LL 126-647 y JA 1968-II-3, C2º Civ y Com. Tucumán, 23/8/67, LL 129-843. 198 MARÍA ALICIA DONATO b. La tesis subjetiva fue receptada por la Ley 17.711. La reforma estaba destinada a zanjar las discordancias que se venían planteando, pues, expresamente, el precepto establece que sólo el culpable pierde la vocación hereditaria. Ésto no sucedió así y la polémica siguió instalada6, tanto en relación a los hechos que configuraban la causal como en lo atinente a la carga probatoria7. b. 1. Elemento constitutivo de la causal Quedaron delineadas tres corrientes interpretativas en lo que se refiere a cuál es el elemento constitutivo definitorio de la causal de exclusión hereditaria8: 1. La tesis subjetiva, que continúa y profundiza la elaboración ya hecha antes de la reforma: la ley sanciona al culpable en la ruptura de la separación, por ser una conducta violatoria de los deberes conyugales; el inocente conserva la vocación sucesoria aún cuando posteriormente no haya tenido voluntad de unirse. Lo que importa es la culpabilidad en la causa de la separación. Esta problemática fue debatida en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil que tuvieron lugar en el año 1981 en La Plata y en las cuales se llegó, por mayoría, a las siguientes conclusiones: 1.1. “Incurre en la causal de exclusión que prevé el artículo 3.575 del Código Civil, el cónyuge culpable de la separación, o ambos, cuando ésta se ha operado de común acuerdo”. 1.2. “La mera falta de voluntad de unirse no hace perder la vocación en el cónyuge inocente de la separación si no incurre en los supuestos de culpa posterior conforme menciona la última parte del art. 3.575 CC”. Ésta fue la solución adoptada por el plenario Mauri de la CNCiv., que en febrero de 1986 afirmó: “La exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3.575 del Código Civil se funda en las causas que determinaron dicha separación”9. 2. La tesis objetiva, según la cual la ley sanciona al culpable de persistir en la separación. Defendida ahora por el Dr. Santos Cifuentes quien fundaba sus razonamientos en una interpretación gramatical de la norma. La imputabilidad que expresa el segundo párrafo de dicha norma agregado por la Ley 17.711, (que no modifica en nada la interpretación anterior) se refiere a la separación sin voluntad de unirse, es decir, la culpa en la falta de voluntad de unirse. La permanencia imputable de ese distanciamiento. No es lo mismo la indagación y culpabilidad en la falta de voluntad de unirse, que la de la culpa en la vida matrimonial anterior a la separación. La nor- 6 7 8 9 CHECHILE, Ana María, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges separados de hecho. LL-C 2000, 914. CHECHILE, Ana María en La Separación de Hecho entre Cónyuges en el Derecho Civil Argentino. Lexis Nexis. 2006. p. 245. FERRER Francisco, La Exclusión Hereditaria Conyugal por Separación de Hecho. JA. 1995-I 879. CNCiv., en pleno 12/2/86, La Ley 1986-B-134; J A 1986-II-36. 199 EL ARTÍCULO 3.575 DEL CÓDIGO CIVIL A LA LUZ Y EN CONCORDANCIA ... ma va dirigida al tramo posterior; al trecho de separación en el cual se mantiene el distanciamiento de los cónyuges. Y por esta interpretación del art. 3.575 CC, queda evitado el escandaloso, espurio y ficticio juicio de divorcio ‘post mortem’, que no sería otra cosa, si se admite, que la investigación de culpas matrimoniales. Aceptar que el cónyuge supérstite encuentre interés patrimonial para alegar y demostrar la culpabilidad del muerto, cuando éste ya no puede defenderse ni atacar, al efecto de heredarlo, es un resultado materialista y disvalioso, pues lanza a la batalla hereditaria a los hijos, padres y hermanos contra el viudo, o a la inversa10. 3. Las teorías intermedias, que sostienen que la causal de exclusión queda configurada por la situación objetiva de separación de hecho y por los extremos que la califican: falta de voluntad de unirse y culpa en la separación11. Otra propuesta intermedia ha sido formulada por Pérez Lasala, quien considera en forma conjunta los dos párrafos del art. 3.575 CC y afirma que el cónyuge culpable de la separación, al que se refiere el primer párrafo, no pierde la vocación hereditaria si rectifica posteriormente su conducta y demuestra que tuvo voluntad de reiniciar la vida conyugal. El cónyuge inocente, al que se refiere el segundo párrafo, conserva la vocación sucesoria sin necesidad de probar la voluntad de unirse12. b. 2. Régimen de la prueba 1. En la jurisprudencia predominaba el criterio de que, acreditada la separación de hecho, la misma era imputable a ambos cónyuges, dado que habían violado uno de los deberes matrimoniales a saber: la cohabitación. El cónyuge supérstite, si quisiera conservar su derecho hereditario, debería acreditar su inocencia. Esta solución se fundaba en un principio de equidad procesal, dado que el supérstite estaba en mejores condiciones de acreditar su calidad que los demás de probar su culpabilidad. Se trata de hechos que le incumben en forma personal, por lo que normalmente contará con medios de prueba que no están al alcance de terceros. Puesto que la acreditación de la inocencia podría tornarse diabólica, se entiende que la misma podría derivarse de la prueba de la culpabilidad del causante. Esta jurisprudencia se mantuvo después de la reforma de la 17.711 y la sostienen aún quienes admiten la tesis subjetiva13. 10 Voto del Dr. CIFUENTES en el fallo de la CNCiv., sala C, 11/3/77, LL 1977-C-204, ídem, 18/7/78, LA LEY 1978-D, 606 y en Rev. Del Notariado n. 762, ps 2329 y ss, ídem 21/8/80, LL 1981-C-416. 11 MÉNDEZ COSTA, Sobre la culpa en el incumplimiento de los deberes conyugales. Algunas precisiones. JA 1974-22-669. De nuevo sobre la exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho. JA 1980-I477. Interpretación del art. 3575 CC. LL 1981-C-413. La exclusión hereditaria conyugal. Sta Fe. 1981. Cáp. V. MORELLO, La carga de la prueba en la separación de hecho, JA 1968-I-691. MAZZINGHI, Derecho de Familia, Bs. As. 1981 T III n. 488. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Separación de hecho entre cónyuges, Bs. As. 1978, ps. 201/202. 12 PEREZ LASALA, Derecho de Sucesiones, Bs. As., Depalma, 1978, T II n. 50, ps 121/122. 13 C. Civ. 1º Cap, 8/7/49, LL 52-296; CNac Civ sala E, 20/4/59, LL 94-729, ídem, LL 104-126; ídem 21/9/73, ED 58-144; CNac Civ sala D, 22/5/63, ED 5-64; ídem, 28/2/77, LL 1977-D-282; CNac Civ sala E, 28/12/67, LL 131-1024 (18.303-S); C 1º Civ y Com. Mercedes, 26/4/78, LL 1978-B-672 (34.640-S); CNac Civ sala C, 18/7/78 (con disidencia de Alterini), Rev del Notariado, n. 762, ps 2323 y ss, y en LL 1978-D-606; C. 200 MARÍA ALICIA DONATO 2. Otro criterio sustentaban los partidarios de la concepción objetiva. Sostenían que quien pretende la exclusión debe demostrar la separación de hecho sin voluntad de unirse; probada esta situación, el supérstite que quisiera heredar debería acreditar su voluntad de unirse, de reanudar la vida en común14. 3. Pero ya antes de la 17.711 se manifestó otro criterio según el cual quien pretendía la exclusión debía probar la separación de hecho sin voluntad de unirse y, además, la culpa del supérstite en la separación, pues ninguna culpabilidad es presumible. Esta opinión la sustenta otro sector de autores y jueces que comparten la tesis de la configuración subjetiva de la causal de exclusión15. Desde luego, aconsejan, conviene que el cónyuge demandado también aporte prueba conducente a demostrar su inocencia, admitiéndose que pueda demostrarla a través de la culpabilidad del causante16. En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en 1981 en La Plata17, predominó la tesis subjetiva y se aprobó, por mayoría, que: 1- Incurre en la causal de exclusión de la vocación sucesoria el cónyuge culpable de la separación de hecho, o ambos, cuando ésta se ha operado de común acuerdo. 2- La mera falta de voluntad de unirse no hace perder la vocación del cónyuge inocente de la separación. 3- La carga de la prueba pesa sobre quien pretende excluir al cónyuge supérstite. A esa misma tesitura se arribó en el plenario Mauri18, obligatorio para las salas de la Cámara Nacional Civil de Buenos Aires, que sólo puede ser dejado sin efecto por una nueva sentencia plenaria (art. 303 in fine CPN), el cual sentó la siguiente doctrina legal: “La carga de la prueba de las causales de exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Código Civil recae sobre quienes cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite”. Es decir, son quienes pretenden excluir al consorte sobreviviente quienes deben probar que es culpable. 14 15 16 17 18 Apel Morón, sala II, 12/3/85, LL 1986-B-600 (37.158-S); Etc. En doctrina: BORDA, Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, 5º ed. Bs. As. 1980, T II, n. 868. MORELLO, La carga de la prueba en la separación de hecho, JA 1968-I-691. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Separación de hecho entre cónyuges, Bs. As. 1978, ps. 200 y ss; MAZZINGHI, Derecho de Familia, Bs. As. 1981 T III n. 488; POVIÑA, Sucesión de los cónyuges y los parientes colaterales, Bs. As., 1973 n. 188. CIFUENTES, votos citados en nota 10 y también LÓPEZ DEL CARRIL, Derecho de las sucesiones, Bs. As., 1991, n. 664. Conf. FERRER Francisco, La Exclusión Hereditaria Conyugal por Separación de Hecho. JA. 1995-I 879. C Civ. 2º, Cap, 8/6/48, LL 51-424 y JA 1948-II.629; CNac Civ sala A, 28//2/75, ED 61-445-; CNac Civ sala C, 11/3/77, JA 1977- IV-489; CNac Civ sala A14/4/70, LL 140-196 y ED 34-372. En doctrina: Zannoni, Resolución de la vocación hereditaria entre cónyuges separados de hecho, LL 1977-C-205 y en Rev del Notariado, n. 762, ps 2349 y ss. MAFFÍA, Separación de hecho y vocación hereditaria, JA 1977-IV-500. MÉNDEZ COSTA, La exclusión hereditaria conyugal, cit, ns 65 y ss. LLOVERAS Nora, Exclusión de la vocación sucesoria entre cónyuges, Córdoba, 1989, ps. 140/141. Conclusiones de las Jornadas de La Plata en JA 1981-IV-776. CNCiv., en pleno 12/2/86, La Ley 1986-B-134; J. A. 1986-II-36. Ver nota 9 acerca del otro punto que se resolvió en dicho plenario. 201 EL ARTÍCULO 3.575 DEL CÓDIGO CIVIL A LA LUZ Y EN CONCORDANCIA ... c. La Ley 23.515 La cuestión sigue generando interrogantes con la sanción de la ley 23.515, que no modificó en lo sustancial el artículo en estudio sino sólo parte de su redacción para armonizarlo con el art. 3.574 CC19, sólo le hizo unos retoques cosméticos dejándolo con su controvertida redacción20. Esta ley introdujo una gran reforma al régimen legal del matrimonio: Prevé la causal objetiva autónoma de separación personal y de divorcio vincular, la separación de hecho sin voluntad de unirse por un término mayor de dos o tres años respectivamente (artículos 204 y 214 inc. 2 ° Código Civil). Ahora bien, la segunda parte del art. 204 permite subjetivizar la causal pudiendo el esposo que no dio lugar a la separación, alegar y probar esa circunstancia, en cuyo caso dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente. Concordando esta norma con el nuevo art. 3.574 CC, deviene entonces que ninguno de los cónyuges conservará derechos hereditarios en la sucesión del otro, cuando estén separados personalmente por la causal de separación de hecho, salvo que uno de ellos, pruebe no haber dado causa a la separación, en cuyo caso mantendrá su vocación hereditaria en la sucesión del otro. Entonces, si en vida el consorte debe probar su inocencia para obtener los derechos que esa calidad otorga, entre ellos, la vocación sucesoria, no se ve la razón para que no ocurra lo mismo cuando se alegue la separación de hecho después de fallecido uno de ellos. Por lo tanto, al supérstite le incumbe acreditar su inocencia si pretende derechos en la sucesión de su consorte. Por otro lado, sostener que el viudo, por el solo hecho de subsistir, es inocente implica presumir la culpabilidad del muerto21. En la provincia de Buenos Aires es la postura asumida por la Suprema Corte22, que ya en el año 1993 consideró que debía realizarse una interpretación integradora de los artículos 3.575, 204 y 214 inc. 2 del CC. La Corte de la Provincia, sostuvo que para la Ley 23.515 la separación de hecho es una causal objetiva de separación 19 CHECHILE, Ana María, Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges separados de hecho. LLC 2000, 914. Misma autora en La Separación de Hecho entre Cónyuges en el Derecho Civil Argentino. Lexis Nexis. 2006. p. 251. 20 Conf. FERRER Francisco, La Exclusión Hereditaria Conyugal por Separación de Hecho. JA. 1995-I 879. 21 CNCiv. , sala C., septiembre 11-990, E D 140-408; íd., octubre 2-990, LA LEY 1991-D, 417. íd.,7/3/95, ED diario del 6/3/96, p. 4. En doctrina GOWLAND, Alberto J., “La vocación sucesoria del separado de hecho sin voluntad de unirse y la ley 23.515”, LA LEY 1991-D, 118; FERRER, Francisco A. M., “La exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho”, JA 1995-I-878; ARIANNA, Carlos A., “La exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho. ¿Hacia una reformulación del plenario ‘Mauri’?”, en Rev. de Derecho de Familia. Rev. interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Nº 7, p. 111, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992; WAGMAISTER, Adriana M., LEVY, Lea M., “Propuestas para una futura legislación”, JA 1994-III-911. Probablemente Zannoni haya sido el primero en ensayar esta interpretación integradora, sin embargo destaca que “no obstante conserva vigencia aun el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil del 12 de febrero de 1986”, en “Manual de derecho de las sucesiones”, ps. 433/434, 2da. ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994. Sin embargo no reitera esta interpretación en la posterior edición de su “Derecho civil. Derecho de las sucesiones”, ps. 104/105, 4ta. ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997. 22 SC Buenos Aires, noviembre 9-993, LA LEY, 1994-B, 256 202 MARÍA ALICIA DONATO personal y confiere legitimación activa a cualquiera de los esposos para demandar por divorcio; consecuentemente, ambos perderán su vocación hereditaria, dado que se supone la culpa de ambos, y quien pretendiera lo contrario tendrá sobre sí la carga de demostrar su falta de culpabilidad en la separación. El espíritu de la ley no puede ser disímil para el supuesto del art. 3.575 CC. Deberá, entonces, el cónyuge supérstite que se encontraba separado de hecho acreditar que era inocente, que no dio causa a la separación, o, al menos, que fue su cónyuge el exclusivo responsable de la ruptura en esa separación, si pretende derechos hereditarios en la sucesión del cónyuge fallecido. Si bien la cuestión dista mucho de ser unánime, pues se encuentran argumentos tanto doctrinarios23, como judiciales24 que avalan la tesis que entiende que quien debe acreditar la culpa del esposo supérstite es aquel que pretende excluirlo de la sucesión. Esta cuestión fue debatida en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en el año 1989 en las cuales se concluyó de “lege lata” que: “Aun después de la sanción de la ley 23.515, a los efectos de la exclusión prevista en el art. 3.575 del Código Civil, la carga de la prueba recae sobre quienes cuestionen la vocación hereditaria del cónyuge supérstite25” y, en disidencia, se afirmó que: “en el caso del art. 3.575 del Código Civil, después de la sanción de la ley 23.515, el cónyuge supérstite queda privado de la vocación hereditaria, salvo que alegue y pruebe no haber dado causa a la separación de hecho”26. En la jurisdicción nacional se planteó la cuestión de la vigencia del plenario Mauri, sobre la base de la reforma de la 23.515. Zannoni consideró que las conclusiones del plenario siguen vigentes. Cifuentes sostuvo que ha quedado parcialmente sin efecto, en cuanto establece que la carga de la prueba del supérstite en la separación recae sobre quienes pretenden su exclusión sucesoria, pues ello significa que se presume la inocencia del cónyuge sobreviviente. Kemelmajer sostiene que la ley 23.515 ha brindado un fuerte argumento a favor de la tesis contraria a la sostenida 23 LLOVERAS, Nora; ASSANDI, Mónica,” Exclusión de la vocación hereditaria entre cónyuges”, p. 133 y sigtes., Ed. Lerner, Córdoba, 1989; BELLUSCIO, Augusto C.; VIDAL TAQUINI, Carlos H., su intervención en el ciclo de mesas redondas desarrolladas en el departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, en Temas de Derecho Privado, p. 125 y sigtes, Buenos Aires, 1989. 24 CNCiv., sala L, 19/10/1998, JA Semanario N° 6164 del 20/10/99, p. 54 (1999-IV), que afirmó al respecto que: “Quienes pretenden accionar por la exclusión prevista en el art. 3.575 del Cód. Civil deben acreditar no sólo la separación de hecho sin voluntad de unirse, sino también la culpa que originó esa separación como presupuesto fundamental para admitir la procedencia de la pretensión...” “...No es correcto sostener que al cónyuge supérstite le corresponde acreditar su inocencia, aludiéndose a los términos introducidos por la ley 23.515, ya que es prudente señalar que es distinto el supuesto de la culpabilidad de la separación de hecho sin voluntad de unirse como causal de exclusión de la vocación sucesoria, donde no existe juicio en vida de los cónyuges y donde ninguno de ellos ha optado por demandar por la causal objetiva del art. 204 CC, aceptando aquella presunción legal”. 25 Conclusiones de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, JA 1989-II-895. Suscripto por MÉNDEZ COSTA, ROLONDO, NATALE Y FERRER. 26 Mismas jornadas, suscripto por WAGMAISTER, LEVY, IÑIGO, MEZA. 203 EL ARTÍCULO 3.575 DEL CÓDIGO CIVIL A LA LUZ Y EN CONCORDANCIA ... en el plenario citado, por lo que la Cámara Nacional Civil debería convocarse a dictar un nuevo plenario. En las mismas Jornadas mencionadas ut supra un sector de los participantes sostuvo un doble régimen probatorio27 a los efectos de armonizarlo con el art. 204 CC, es decir, si la separación de hecho es superior a dos años, a los interesados en la exclusión del supérstite les bastará probar la misma; éste, si quiere evitar su exclusión, debe demostrar su inocencia. En caso de ser inferior a dos años de separación de hecho, quienes demandan la exclusión deberán acreditar la separación de hecho y también la culpa del supérstite28. Kemelmajer de Carlucci29 sienta su opinión negativa a la exigencia de una duración mínima de dos años de separación para configurar la causal de exclusión hereditaria. En las V Jornadas Rosarinas de Derecho Civil (Rosario, 2006) se resolvió mayoritariamente en contra del requisito de que la ruptura de la cohabitación haya durado al menos dos años, entendiéndose que no corresponde, pues el artículo 3.575 CC no establece plazo alguno. Méndez Costa30 prefiere prescindir del plazo establecido en el artículo 204 CC, no impuesto legalmente, como no lo está cuando la separación de hecho es esgrimida como causal de exclusión sucesoria del cónyuge sobreviviente, dejando al juzgador la apreciación del factum de múltiples facetas en que se manifiesta y conforme a los criterios que informan la apreciación de la voluntad de no unirse. Esta autora modifica su posición que ponía la prueba de la culpabilidad del consorte sobreviviente a cargo de quienes cuestionaban su llamamiento. Es incuestionable, dice, que la norma del art. 204 influye en materia de prueba de la separación de hecho. Al tradicional axioma de que el hecho constitutivo debe ser probado por quien lo alega, (ergo, tanto la separación fáctica como su culpa por quien pretende apoyarse en ellas para excluir al cónyuge sobreviviente) ha de imponerse el aporte prestado por la doctrina de las pruebas dinámicas haciendo recaer sobre el sobreviviente la demostración de su inocencia porque se halla en mejores condiciones para hacerlo que los otros herederos. Kemelmajer de Carlucci 31 sostiene que carga de la prueba pesa sobre quien alega la inocencia y responde a los modernos principios procesales relativos a la materia. En nuestros días, la categorización de los hechos constitutivos e impeditivos está desdibujada; no se trata de que no rija, sino que hay situaciones límites en las que es menester acudir al sistema de las cargas probatorias dinámicas. En 27 Originalmente propuesto por ZANNONI en La separación de hecho como causal de divorcio, en Estudios en homenaje al Dr. Borda. Bs. As.1985. p. 377. 28 Mismas Jornadas suscripto por WAGMAISTER, LEVY, IÑIGO, MEZA, PEREZ LASALA, BOSSERT, LLOVERAS. 29 KEMELMAJER DE CARLUCCI, La Exclusión del separado de hecho en la sucesión del cónyuge. Carga de la pueba. Rev. de Derecho Privado y Comunitario. 2000-2. Sucesiones. Rubinzal Culzoni. 2000. p 37. 30 MÉNDEZ COSTA, María Josefa La exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho LA LEY 2007F, 164. 31 KEMELMAJER DE CARLUCCI, op. cit. ps. 41/42. 204 MARÍA ALICIA DONATO efecto, normalmente se trata de hechos acaecidos en la intimidad y en tiempos lejanos; ¿Cómo convertir al heredero, que pretende la exclusión, en una especie de investigador privado? ¿Quién está en mejor situación de probar? ¿El heredero, que puede estar privado de todo acceso a la información relativa a lo que ocurrió en esa pareja, o el cónyuge, que sabe lo acontecido, por haberlo vivido y ser uno de los protagonistas del drama?: el cónyuge supérstite, responde, sin hesitación, la moderna doctrina procesal. 3. Conclusión. Coincidimos con la sentencia del tribunal santafesino que, precedida de prueba fehaciente de los hechos invocados, adquirió el convencimiento de la separación fáctica de los esposos anterior al deceso del causante. No puede desconocerse que la separación de hecho es un trayecto por el que pasan muchas parejas antes de iniciar una separación personal o un divorcio. Durante este período los esposos han quebrantado voluntariamente uno de los deberes matrimoniales: la cohabitación. Ya no existe la comunidad de vida; se pierden, entonces, los presupuestos objetivos que dan sentido al llamamiento de la ley, desaparecen los fundamentos para reclamar ese derecho, que se basan en el afecto que el causante tenía por sus herederos, y sólo se reduce a una mera especulación patrimonial. Siempre el inocente podrá pretender derechos en la sucesión de su consorte, probando su inocencia en la separación o bien acreditando la culpabilidad del causante. No creemos necesario establecer plazos para la separación de hecho, habrá que estar a las constancias del caso en particular. 4. Fallo. Santa Fe, agosto 9 de 2007. Considerando: Que V. B. V. inicia incidente de cesación de vocación hereditaria contra M. G. C. en el marco de los autos ”V. A. O. s/ Declaratoria de Herederos M. Precautorias” (Expte. N° 413 Año 1999). Sostiene que al momento del fallecimiento del Sr. V., el matrimonio V.-C. de hecho ya no existía y los cónyuges ni siquiera habitaban el mismo domicilio. Agrega que la Sra. C. había iniciado una acción de exclusión del hogar contra V. y éste estaba viviendo en el domicilio de su hermana hasta que esta situación se resolviera. Sólo concurría al originario domicilio del hogar conyugal para atender su consultorio médico, teniendo sólo acceso al sector del inmueble donde estaba instalado el mismo a tenor de una medida judicial que así lo establecía. Agrega que en varias ocasiones la Sra. C. hizo abandono del hogar conyugal, situación denunciada policialmente. Expresa que durante la última enfermedad del Sr. V., la Sra. C. no concurrió para su asistencia ni tampoco al velorio o al sepelio. Ofrece como prueba: testimonial, informativa y 205 EL ARTÍCULO 3.575 DEL CÓDIGO CIVIL A LA LUZ Y EN CONCORDANCIA ... los autos tramitados ante el Tribunal Colegiado de Familia N° 2 2da. Secretaría, caratulados: “C., M. G. c/ V. A. O. s/ Exclusión del Hogar Conyugal” (Expte. N° 168/99) y ”C. M. G. c/ V. A. O. s/ Alimentos y Litis Expensas” (Expte. N° 199/99). Que al contestar la demanda el apoderado de la Sra. C. sostiene que la misma no es culpable de dicha separación y que en los autos ”C. c/ V. s/ Exclusión del hogar conyugal” (Expte. N° 168/99) del Tribunal Colegiado de Familia N° 2 - 2da. Secretaría- consta certificación policial de las lesiones que sufriera su representada con un tiempo de curación de quince días, habiéndose dado intervención al Juzgado Correccional de la 6ta. Nominación. Destaca la importancia del expediente ”V. c/ C. s/ Alimentos y litis expensas” (Expte. N° 199/99), ya que si bien existía una separación de hecho ante juez competente, su representada conservó la vocación hereditaria por no ser culpable de dicha separación. Que al momento de producir prueba, la parte demandada acompaña copia de resolución N° 38929 del 15/08/00 de la Caja de Seguridad Social para los profesionales del arte de curar de la Pcia. de Santa Fe, en la que se le otorga el beneficio de pensión en forma compartida a B. L. V. (25%) y M. G. C. de V. (25%) y de su hijo menor S. O. V. (50%). Que de las pruebas producidas por la actora surge la testimonial de la Sra. A. V. (fs. 39/40). A fs. 41/43 obra testimonial de T. D. V. y a fs. 54 se adjunta informe de la Seccional Cuarta de la Policía de la Provincia. Que a fs. 72/72 vto. alega la parte actora, haciéndolo la parte demandada a fs. 73/73 vto. Que a fs. 89/91 obra sentencia de fecha 26/12/05 por la que el a quo resuelve excluir a M. G. C. como heredera de A. O. V. con costas a la demandada. Fundamenta su decisión en los dichos de los testigos y en el art. 5° de la Ley Provincial N° 11.529, el que dispone que en caso de dictarse las medidas autosatisfactivas allí previstas entre las que se encuentra la exclusión (inc. a), debe establecerse el tiempo de duración de las mismas y posteriormente el juez debe dar intervención al Ministerio Público y oír al presunto autor de la agresión a los fines de resolver el procedimiento definitivo a seguir. Agrega que del informe policial surge que hay tres denuncias en las que sería la víctima V. y la imputada C. (fecha 10/03/99 y 24/03/99) y víctimas V. y C. e imputados los mismos (fecha 18/03/99), concluyendo que atento no haberse aportado otro elemento de convicción es de aplicarse lo estatuido en el art. 3575 primer párrafo del C.Civil. Que interpuesto recurso de nulidad y apelación y radicados los presentes en esta sede, expresa agravios la demandada (a fs. 125/126 vto.). Sostiene que no puede fundamentarse el decisorio del juez a quo en las testimoniales vertidas en autos, ya que son de las hermanas del Sr. V., como así también que de la certificación policial acompañada en autos surge la existencia de lesiones de la Sra. C.. Argumenta que el hecho de la separación dispuesta por ley de violencia familiar no amerita el cese de la vocación hereditaria. Asimismo expresa que las denuncias formuladas por V. nunca prosperaron y que por resolución de la Caja de Seguridad Social de los Profesionales del Arte de Curar se le otorgó el beneficio de pensión a su representada. 206 MARÍA ALICIA DONATO Que en la contestación de agravios (v. fs. 129/131 vto.) se señala que en autos no se expresaron agravios, sino una reiteración de argumentos repetidos en el escrito de conteste de demanda y en los alegatos. Que al no haber aparecido nunca el expediente de la exclusión por violencia, no se probó la misma de parte del Sr. V. y que, lo que si fue acreditado es la violencia ejercida por C. contra V., según informes policiales. Destaca el carácter de las pruebas testimoniales aportadas por las hermanas de V. atento la relación que los unía y el grado de conocimiento de la misma. Asimismo se agravia de la causa de la muerte del Sr. V. referida por C. (Pancreatitis) cuando en realidad murió de un infarto provocado por la angustia y la tensión que le hacía vivir. Agrega en relación a las testimoniales vertidas en autos, que las hermanas de V. carecen de interés económico porque no son herederas forzosas del mismo, y en caso de disconformidad con sus testimonios se debería haber impugnado en la etapa procesal oportuna. En relación al expediente de la pensión señala que la Caja de Seguridad Social no pueden excluir ”per se”, únicamente lo hacen en caso de interposición de impugnación y hasta ahora la misma no se ha producido. Que a fs. 135 como medida para mejor proveer se requiere del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 3era. Nominación la remisión de los autos Expte. 199/99 ”C. c/ V. s/ alimentos y litis expensas” y Expte. 413/99 ”V. s/ Declaratoria de Herederos y Precautorias”. Que una primaria cuestión a evaluar -que si bien no ha sido singularmente tratada en el fallo a quo ni controvertida, es inexorable mencionar en su necesaria conformación- tiene que ver con la legitimación activa de la accionante para sostener la pretensión que postula en el escrito introductivo de la instancia. En tal sentido, V. B. V. es heredera declarada en el sucesorio de su padre, A. O. V., según consta a fojas 59 del mismo (expediente cuya remisión a esta Sala, según se mencionara supra, fue requerida ”ad effectum videndi” como medida para mejor proveer). Y como tal, está habilitada para controvertir la vocación sucesoria de la coheredera M. G. C., segunda esposa de su padre, en los términos del artículo 3304 del C.Civil (conf. Graciela Medina, comentario al artículo 3575 en la obra ”Código Civil comentado - doctrina, jurisprudencia-bibliografía”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, Sucesiones, tomo II, pag. 122). Que hecha esta necesaria salvedad -en la medida en que la legitimación sustancial de las partes es controlable aún de oficio-, puede admitirse metodológicamente que el análisis de la cuestión traída a decisión requiere un doble orden de evaluación. En primer lugar, cabe afrontar un enfoque de rango legal-dogmático, relacionado a los perfiles técnicos del instituto (la solicitud judicial de exclusión del separado de hecho en la sucesión del cónyuge, en los términos del artículo 3575 del Código Civil), y a los matices que las sucesivas reformas que a la norma originaria del codificador le fueran impuestas primeramente por la ley 17.711 y luego por la ley 23.515, con los consecuentes debates doctrinarios y jurisprudenciales que ello determinara. En segundo lugar, y ya en pos de un laboreo de subsunción, cabe analizar el resultado de los aportes probatorios que en función de la culpabilidad de la pretensa excluida (si se asume que tal carga incumbe al requirente de la exclusión) o la propia inocencia de la primera (si se opta por la 207 EL ARTÍCULO 3.575 DEL CÓDIGO CIVIL A LA LUZ Y EN CONCORDANCIA ... postura que estima que la mera separación de hecho sin voluntad de unirse extingue la vocación sucesoria y es el inocente quien debe probar su carácter de tal) se hayan materializado en el sub lite. Que respecto de lo primero, aun cuando las calificadas opiniones que profusamente se han vertido sobre el tema abundan en matices que no intentamos reiterar en honor a la brevedad (y, además, por cuanto los aspectos fácticos en orden probatorio en la presente causa hacen que ello resultaría más bien un ”obiter dictum” que un fundamento imprescindible de la decisión), simplemente cabría recordar que en su texto originario el mencionado artículo 3575 del Código Civil sentaba el principio de que la vocación sucesoria de los cónyuges cesaba si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o cuando estuvieran provisoriamente separados por una decisión judicial. La ley 17711, a su turno, agregó un segundo párrafo conforme al cual si tal separación de hecho fuere imputable sólo a uno de los cónyuges, el otro, inocente, conservaría tal vocación sucesoria salvo que incurriera -luego- en alguna causal de exclusión de las previstas en el artículo 3574 (adulterio o grave acto de inconducta moral). Más acá en el tiempo, en los años ’80, la ley 23.515 que tan drásticamente modificara el régimen matrimonial argentino básicamente mantuvo el régimen de la 17.711, realizando alguna modificación terminológica menor que con razón fue calificada como meramente cosmética, pero incorporando un segundo párrafo al texto del artículo 204 que tiene correlación con el tema aquí debatido. Que en tal estado de cosas, existe consenso en admitir que el instituto de la exclusión hereditaria del separado de hecho en la sucesión del cónyuge ya fallecido tiene dos elementos configurativos: la acreditación de la efectiva separación de hecho, con sus calificantes (”sin voluntad de unirse”), medie o no decisión judicial que así lo declare, lo que integra lo que se admite de consuno en llamar elemento objetivo; y la culpabilidad o inocencia del supérstite (elemento subjetivo) que debe ser acreditada ”post mortem” en relación al causante agraviado o agraviante, y que usualmente es puesta en debate judicial por los hijos del primer matrimonio de aquél que, como sucede en estos obrados, pretenden excluir a la viuda o viudo en segundas nupcias de su padre o madre (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, ”La exclusión del separado de hecho en la sucesión del cónyuge”, en ”Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000-2, pag. 35). Que en lo concerniente al elemento objetivo -la separación de hecho sin voluntad de unirse- no sólo no hay controversia por parte de la demandada en punto a su existencia al tiempo del fallecimiento de su esposo, sino que incluso está expresamente admitida en la contestación de la demanda (vide fojas 10), con lo cual huelga abundar en consideraciones relativas a su existencia como dato de hecho. Que analizando entonces el elemento subjetivo (la eventual inocencia o culpabilidad de la supérstite en la gestación de esa separación), básicamente la doctrina nacional -y la jurisprudencia que sobre el tema es también prolífica- en términos generales se nuclean en dos puntos de vista, mas allá de un tercero que propone algún matiz singular. A su vez, hay también debates de rango procesal, vinculados a si es menester probar esa culpabilidad o esa inocencia y a quién incumbe la carga de esa prueba (labor ingrata, que como apunta con razón Francisco Magín Ferrer, 208 MARÍA ALICIA DONATO ver ”La exclusión hereditaria conyugal por separación de hecho”, JA 1995-I-878, genera al juez graves inconvenientes de orden moral vinculados al juzgamiento de culpas matrimoniales una vez fallecido uno de los cónyuges, pero que igualmente es un precio que la justicia debe pagar para dar a cada uno lo suyo). Que muy sucintamente, no se discute respecto a que tanto el texto originario del art. 3575 del C.Civil como sus ulteriores modificaciones parten de un prius objetivo, cual es que el hecho de la separación personal de los cónyuges (al igual que el divorcio, como regla) es una causal de la extinción de la vocación sucesoria. La cuestión es si a partir de ese principio, el aporte del componente subjetivo (la voluntad o no de unirse, y la culpabilidad o inocencia en la determinación de la separación de hecho) incide en el mantenimiento de esa vocación sucesoria o no. La cuestión ha sido tratada, además de por prácticamente todos los estudiosos del derecho sucesorio en el país, por al menos dos Jornadas Nacionales de Derecho Civil (las VIII de La Plata en el año 1981, vide sus conclusiones en JA 1981-IV776; y las XII, de Bariloche en 1989, ver JA 1989-II-895), generando además un conocido plenario de la Cámara Nacional Civil (”Mauri”, del 12 de febrero de 1986, vide JA 1986-II-36). Para algún punto de vista, lo que produce la pérdida de la vocación sucesoria no es sólo el hecho mismo de la separación, sino la voluntad de no volver a unirse, con lo cual si ambos cónyuges estuvieron de acuerdo en hacer cesar la convivencia, ambos perderán la vocación sucesoria, manteniéndola sólo aquel que, no habiendo dado causa a dicha separación, mantenga la intención explicitada de volver a convivir. En punto a ello, coincidimos con Kemelmajer de Carlucci (”La exclusión del separado...”, op. cit., pag. 38) en que lo que determina -excepcionalmente- el mantenimiento de la vocación sucesoria (que, como regla, se pierde con la separación) no es la voluntad o no de unirse, sino la inocencia o culpabilidad en la génesis de esa separación, lo que se adecua al texto que la ley 17.711 incorporara al texto originario del art. 3575, y que fuera básicamente mantenido por la ley 23.515. A partir de allí se desgrana el segundo nivel de debate, que es cómo juega la distribución de la carga de la prueba de esa inocencia o de esa culpabilidad. ¿Es el supérstite al que se pretende excluir de la sucesión de su cónyuge fallecido quien debe probar su inocencia para que esa exclusión no prospere? ¿O es el heredero que pretende excluir al viudo o viuda separado quien debe probar su culpabilidad para viabilizar su pretensión?. En otras palabras, ¿qué debe probarse? ¿la culpabilidad o la inocencia? El debate ha sido y sigue siendo todavía arduo, en la medida en que la solución no surge claramente del texto de las normas legales comprometidas. Que en punto a ello, para un sector importante de la doctrina autoral y judicial, quien pretenda la exclusión de la vocación sucesoria del cónyuge supérstite separado de hecho debe asumir la carga de la prueba de su culpabilidad en dicha separación. En esa línea se ha expedido el mencionado plenario in re ”Mauri”, y ambas Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1981 y 1989. Es también el punto de vista de Mendez Costa (”Interpretación del artículo 3575 del Código Civil”, nota a fallo en LA LEY, 1981-C, 413); Alberto Gowland (”La vocación sucesoria del separado de hecho sin voluntad de unirse y la ley 23.515”, LA LEY, 1991D,418); Eduardo Zannoni (LA LEY, 1977-C, 205); Osvaldo Maffia (”Separación 209 EL ARTÍCULO 3.575 DEL CÓDIGO CIVIL A LA LUZ Y EN CONCORDANCIA ... de hecho y vocación hereditaria”, JA 1977-C-205); etc. Desde otro punto de vista, se sostiene que probada la separación de hecho debe presumirse que la culpa de la misma es imputable a ambos cónyuges, con lo cual quien debe asumir la carga de la prueba de su inocencia es el supérstite demandado por exclusión, punto de vista que aparecería sustentado, luego de la sanción de la ley 23.515, por la incorporación que ella hiciera de un segundo párrafo al artículo 204 del C.Civil, conforme al cual si alguno de los cónyuges alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia que la declare dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente (conf. Kemelmajer de Carlucci, ”La exclusión..”, op. cit., pag. 40; Adriana Wagmaister, ”Vocación sucesoria del cónyuge separado de hecho sin voluntad de unirse”, JA 2001-IV-986; Guillermo Borda, ”Tratado de Derecho Civil Argentino - sucesiones”, 6° Edición, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1987, tomo II, n° 868; Francisco Magin Ferrer, ”La exclusión...”, op. cit., pag. 884; Cam.Apel. Civ. y Com. Rosario, Sala 3°, 15.2.88, ”G., M. c/G. M. s/exclusión de heredero”, Zeus 50-J-92; igual Sala, 31.7.97, ”K., I. E. c/L. C. y otra”, LA LEY, 1999-C, 747; Cam.Apel.Civ, y Com. Paraná, Sala 1, 3.6.79, ”E., A. R. y otra c/ J., J.”; CSJBsAs, 9.11.93, DJ, 1994-I-409; etc.). Hay incluso una tercera posición (postulada en las Jornadas Nacionales de Bariloche de 1989 en minoría y como propuesta de lege ferenda, suscripta por Lloveras, Bossert, Perez Lasala, Levy, Mesa, Wagmaister e Iñigo), según la cual la carga de la prueba varía según que la separación de hecho date de menos o más de dos años. Si es mayor, el pretenso excluido deberá probar su inocencia, si es menor, será quien pretenda excluir al viudo o viuda probar dicha separación y la culpa del pretenso excluido. Tal postulación tuvo correlato en un fallo de la Sala A de la Cámara Nacional Civil del 22.2.94 publicado en El Derecho con nota de Osvaldo O. Alvarez titulada ”Separación de hecho y vocación hereditaria”, y contaría también con la adhesión de Eduardo Zannoni (”La separación de hecho como causal de divorcio”, en la obra ”Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda”, Bs.As. 1985 pag. 377) y Francisco Magin Ferrer (”La exclusión...”, op. cit., pag. 885). Que sin perjuicio de cuál de esos puntos de vista se adopte, lo cierto es que el trasvasamiento de tales pautas a las constancias de la presente causa evidencia que si se entiende que la demandada era quien, ante la admisión de la separación de hecho previa al óbito del causante, debía acreditar su inocencia, nada ha arrimado como elemento corroborante de tal situación subjetiva. Las argumentaciones relacionadas con lo actuado ante la Caja de Previsión Social de los Agentes Civiles del Estado y ante la Caja del Arte de Curar nada ofrecen en tal sentido, toda vez que la determinación de los beneficiarios de los seguros se vinculan exclusivamente con la nómina de herederos ab intestato contenida en la declaratoria de herederos expedida en el juicio sucesorio, habiendo incluso dispuesto el juez a cargo de este último que la entrega de esos fondos estará supeditada a lo que se resuelva en estos actuados. La demandada no sólo no trajo como prueba las constancias contenidas en la causa vinculada al incidente de exclusión del hogar del occiso por supuestos episodios de violencia familiar, sino que desistió expresamente del mismo como medio de prueba (fojas 63), constando asimismo -y esto es relevante- que en dicho proceso no se dictó resolución alguna (vide informe de fojas 88). Y si se enten210 MARÍA ALICIA DONATO diera que, por lo contrario, es la actora quien debía probar la culpabilidad de la demandada en la separación de hecho, los informes sobre las denuncias policiales obrante a fojas 54 y los testimonios de A. V. (fojas 39) y T. V. (fojas 43) asumen entidad suficiente de convicción como para tener por cierta tal imputación (los pormenores de las mismas han sido iteradas por el sentenciante a quo, y a ello nos remitimos brevitatis causae), no habiendo sido tales aportes testimoniales tachados oportunamente, y siendo además razonable que se trate de familiares directos (no herederos forzosos, y que por ende no tienen interés alguno en engrosar su haber hereditario por vía de la exclusión) en relación con la naturaleza singular de los hechos controvertidos. Que siendo ello así, y por las razones de tal modo expuestas, cuanto cabe en el caso es desestimar, con costas (art. 251, CPCyC), el recurso de apelación, confirmando el fallo de anterior instancia en cuanto hiciera lugar al reclamo de exclusión de la vocación sucesoria de M. G. C. en el juicio sucesorio de su ex cónyuge, A. O. V.. Por ser ello así, la sala primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, con costas, confirmando por ende la sentencia de anterior instancia. —Edgardo I. Saux. —Raúl Juan Cordini. —Juan Carlos M. Genesio. 211 HOMENAJE AL DOCTOR CARLOS SANTIAGO FAYT MINISTRO DECANO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN En ocasión de conmemorarse el 90º Aniversario de la Federación Argentina de Colegios de Abogados Palabras del Dr. Enrique Pedro Basla 30 de junio de 2011 “Señor Presidente de la CSJN, Dr. Ricardo Lorenzetti; Señor Ministro Decano de la CSJN, Dr. Carlos Santiago Fayt; Señor Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Dr. Julio Alak; Señor Presidente de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, Dr. Carlos Alberto Andreucci; Señor Presidente de UIBA, Dr. Luis Martí Mingarro; Autoridades y Representantes de Colegios y Agrupaciones de Abogados de Brasil, Uruguay, Paraguay y España; Antiguos Presidentes de FACA; Autoridades, Magistrados, Académicos; Autoridades y Representantes de los Colegios de Abogados, Procuradores y Cajas de Previsión Social; Abogadas y abogados; Señoras y Señores Estimado Doctor Fayt: La Federación Argentina de Colegios de Abogados me ha encomendado dedicarle este homenaje, este reconocimiento. El intento anonada porque ¿cómo resumir en unos breves minutos, una vida tan rica, tan extensa, tan llena de matices y de tanta incidencia en la vida de la Nación?. He meditado mucho acerca de la tonalidad que tendrían estas palabras, porque se trata de un abogado que se dirige al Ministro Decano de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 213 HOMENAJE AL DOCTOR CARLOS SANTIAGO FAYT... Finalmente, he optado por el andarivel que la motiva y que se genera en los sentimientos que se han acuñado a través de los años, teñidos- necesariamente- por el rigor en la consideración de los hechos y las circunstancias, invocando el espíritu de Piero Calamadrei en “El Elogio de los Jueces escrito por un Abogado”. El Doctor Fayt, oriundo de Salta, inició su educación primaria en diferentes escuelas rurales. En 1931, viviendo ya en la ciudad de Buenos Aires, ingresó al Colegio Nacional Nicolás Avellaneda. A poco, era el orador que hablaba en los actos patrióticos y se convirtió en el co-director y fundador de la Revista Voluntad, trabajando activamente en el centro de estudiantes. Fayt es una personalidad multifacética. Como Maestro, con sus enseñanzas, en la cátedra, en la acción académica en los Colegios de Abogados, (particularmente en las épocas más duras, pensando la República, el Estado de Derecho, la Democracia, los Derechos Humanos), y con la profusa literatura siempre vinculada a los temas institucionales. Como Abogado impulsor de causas nobles, dirigente de las entidades profesionales, con una conducta ética y una aptitud técnica de infrecuente encuentro, y de un nivel superlativo. Como Magistrado, siempre independiente, con un pensamiento propio y enjundioso, escribiendo páginas señeras en la Historia Judicial de la Argentina. Hoy queremos celebrar, a sus 93 años, que un abogado, luego de más de cuatro décadas en el ejercicio de la profesión, haya excedido largamente el cuarto de siglo en la judicatura, habiendo logrado, en muchos casos, atravesar el barro sin enlodarse, haciendo escuela de vida y doctrina jurídica. Desde ese emplazamiento y con estos antecedentes, Fayt fue convocado por el gobierno constitucional en el retorno a la democracia para integrar la CSJN. Contemporáneamente, me tocaba en diciembre de 1983 asumir la Presidencia de FACA, y por tanto, pude ser un testigo de primera fila de estos acontecimientos. El Doctor Fayt era un hombre que surgía desde la abogacía en su más alto linaje: el de la enseñanza, el del compromiso institucional, el de la militancia democrática y republicana, el de la solidaridad, el del trabajo cotidiano. Un gran orgullo para todos nosotros, los abogados, que miramos siempre con esperanza a los Jueces, del rango que sean. Fayt ha conservado la esencia de la abogacía en el ejercicio de la magistratura: la independencia, el valor, la dedicación, el rigor intelectual y ético. Ha tenido una prudente firmeza. No se ha dejado atropellar y, lo que es más importante, ha bregado (y lo sigue haciendo a razón de catorce horas por día) para sostener los principios del estado de Derecho y la República. Es el hombre de mayor edad que ha integrado por más tiempo un Tribunal Superior en las Américas. Abogado desde hace más de 70 años. El primer libro que publicó el Doctor Fayt el 15 de junio de 1940, titulado “Por una nueva Argentina” desarrolló los siguientes puntos: Por la redención de la juventud; Por la libertad económica; Por la reforma educativa argentina; Por la reforma sanitaria; Por la solución de la cuestión social; Por la democracia; Por 214 ENRIQUE PEDRO BASLA la libertad del sufragio; Porque el lector quiera ser el ciudadano. Lo notable es la coherencia y la persistencia de esas ideas liminares a través de toda su vida. El Doctor Fayt ha escrito unos 38 libros a lo largo de su carrera, dedicados al Pensamiento Político, que abarca desde la antigüedad hasta nuestros días, a la Teoría General del Estado, a la Supremacía Constitucional y la Independencia de los Jueces, a las Sentencias de la CSJN sobre Opìnión y Periodismo, a la Abogacía y la Colegiación legal, a la Ética Judicial, entre muchos otros temas. Fue el fundador de la Campaña de Educación Cívica, que a lo largo de 25 años de actividad realizó una intensa tarea de difusión de los principios básicos del orden político y constitucional y la educación cívica del pueblo. Fueron sus principios, el respeto a la opinión ajena, esto es, el disenso; y el uso consciente de esa herramienta de trabajo cívico, que es el voto. Durante años ejerció la docencia en diversas universidades. Allí lo conocí por 1960, en la Facultad de Ciencias Jurídicas de La Plata, enseñando Derecho Político con una visión ética y republicana que nos marcó a fuego. Nos introdujo al pensamiento de Burdeau; Rafael Bielsa; Carré De Malberg; Duverger; Silvio Frondizi; Joaquín V. González; Hauriou; Hegel; Jellinek; Mario Justo López; Kelsen; Linares Quintana; Montesquieu; Sánchez Agesta; Carlos Sánchez Viamonte; Carl Schmit y Max Weber. Tengo entre mis preferidos un libro que me recomendara hace unos 50 años. “El Poder” de Bertrand de Jouvenel. Hoy se piensa en Fayt como Magistrado, pero debemos reinvindicar que sus años de ejercicio como abogado exceden ampliamente los de la actividad judicial, y -si ambos se suman- seguramente deberán inscribirse en alguno de los libros que registran los récords de la actividad humana. Luego, en la actividad colegial, su aporte fue permanente a las entidades de los abogados. Fayt fue, además, un líder de la profesión jurídica. Recordemos que en el centro de su corazón siempre estuvo la histórica Asociación de Abogados de Buenos Aires, a la que ingresó el 15 de diciembre del año 1944, para luego presidirla entre 1963 y 1965. “La gran bandera que nosotros tuvimos siempre en la Asociación, -sostenía- fue la bandera de la colegiación legal”. Ya en ese entonces el Presidente de la Nación, Arturo Illia, le ofreció la presidencia de la Corte Suprema, que no aceptó por fundadas razones. En junio de 1971 fue elegido, nuevamente, Presidente de la Asociación. El 21 de diciembre de 1983, con el retorno de la democracia, fue finalmente nombrado miembro de la Corte. Hoy cumple 28 años, 6 meses y 7 días en esa función. Éste, obviamente, es uno de tantos reconocimientos. El primero, fue el Diploma de Honor del Colegio de Abogados de Buenos Aires, conferido al trabajo sobre “Fuentes de la Constitución Argentina”, en 1943. Académico Honorario de la Academia Argentina de la Historia, Miembro Honorario de la Asociación Argentina de Derecho Político; Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Miembro Honorario del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. En 2008 recibió el máximo galardón ofrecido 215 HOMENAJE AL DOCTOR CARLOS SANTIAGO FAYT... por la Fundación Konex, el Premio Konex de Brillante por su trabajo como Juez. En 2009 fue distinguido por la fundación Internacional de Jóvenes Líderes, con el premio “Referente de la Humanidad”. Recibió numerosas distinciones, entre las que se destacan el Premio Maestro del Derecho otorgado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (2008), el Premio Derechos Humanos del Congreso Judío Latinoamericano (1983) y el Primer Premio Nacional a la Producción Científica en el Derecho y en las Ciencias Políticas otorgado por la Secretaría de Cultura del Ministerio de Cultura y Educación (1997). Veamos ahora cuáles han sido los aspectos relevantes de su concepción del derecho, de los abogados, de la relación de éstos con la administración de justicia y algunos de sus tantos aportes como juez en el Estado de Derecho. El Derecho Su concepción del “derecho” como una realidad, producto y resultado de la vida de los pueblos en continua evolución y del abogado como “el Juez primario de todo asunto”, “como un elemento integrante de la organización judicial, “un órgano intermedio entre el juez y la parte, en el cual el interés privado de alcanzar una sentencia favorable se concilia con el interés público de alcanzar una sentencia justa”. El Abogado Remiso a las invitaciones, en 1995, aceptó nuestra convocatoria y concurrió al Congreso de Incumbencias Profesionales que celebró FACA en el Colegio de Abogados de Santa Fe. A ese episodio debemos sus más claras reflexiones sobre la abogacía. Su visión de la función del abogado como necesaria para el Estado, tan necesaria como la del juez, porque ambos actúan como servidores del derecho. La actividad del abogado y la del juez generan, espontáneamente, un recíproco control que resulta beneficioso para la administración de justicia. La independencia de la abogacía en relación al problema de la ética, de las normas y de los valores conducentes a que el abogado, en cuanto hombre, alcance la realización de sí mismo y de sus potencialidades. En esencia, actitud del abogado frente a la fuerza y el poder y su deber de ser libre, de resistir a la fuerza y oponerse al poder. El abogado ha incorporado una escala de valores que induce su conducta y sus acciones con la intensidad de reflejos: el de la indignación ante la inhumanidad, la injusticia y la arbitrariedad; y el respeto para reverenciar la rectitud, la equidad y la justicia, como ejes de la civilización y de los avances del espíritu humano. 216 ENRIQUE PEDRO BASLA Función de la Profesión La consideración de la función de la profesión dirigida a la consolidación del estado de derecho, como así también de función de agente de mejoramiento de las instituciones y, en la medida de sus posibilidades, de agente de la transformación jurídica, social, económica y política del país. De ahí la complejidad, trascendencia y necesidad de resguardar a la abogacía en su ministerio frente a los grupos económicos y los poderes de hecho que luchan entre sí, dentro del marco del pluralismo y del feudalismo que caracteriza a la sociedad contemporánea. Dimensión de los derechos sociales. El derecho de trabajar y de libertad sindical como derechos humanos fundamentales Los derechos sociales como derechos fundamentales que deben ser considerados por el Estado como fines centrales de su acción política. No se requiere un Estado benefactor, sino un Estado inteligente que cumpla su deber con la sociedad, un Estado social inteligente que utilice los fondos para hacer realidad los derechos sociales, absteniéndose de usarlos en prácticas viciosas de clientelismo político o gastos suntuarios. La justicia social vista como el motor del progreso, asegurando la vida, la salud, la vivienda, el medio ambiente y cuanto más signifique enaltecer la dignidad humana. La Corte Suprema, por su parte, siguió una línea jurisprudencial en sintonía con tales cambios, al efectuar una interpretación dinámica de las nuevas disposiciones en contexto con aquéllas del texto histórico. Así, bregó por una exégesis armónica tendiente al mejor éxito de la expansión económica y de la justicia social que pueden ser obstruidos por un excesivo apego al tradicionalismo jurídico. En este sentido se expidió la Corte, al calificar al derecho de trabajar y al de libertad sindical, como derechos humanos fundamentales. En otro pronunciamiento, se definió a la justicia social como la justicia en su más alta expresión; poniendo, así, de manifiesto la enorme relevancia de la cuestión. El caso “Fayt” En el emblemático caso que lleva su nombre, quedó clara su condición de abogado, su concepción jurídica, su apego a la noción de “defensa”, y -en el fondo- un rechazo a la discriminación por razones de edad, a los que ha dado razón no sólo la solución judicial, sino también la magnífica lozanía que durante todos estos años ha demostrado el pensamiento y la acción judicial del Doctor Fayt. En 1999 la Corte -obviamente, sin su voto, porque él estaba excusado en su propia causa- declaró inconstitucional una cláusula que se había introducido en la Reforma de 1994: el art. 99 inc. 4º, que establecía que los jueces que llegaran a 75 años debían tener, para seguir en el cargo, nuevo nombramiento por acuerdo del Senado, que se daría por cinco años, con eventuales ulteriores renovaciones al 217 HOMENAJE AL DOCTOR CARLOS SANTIAGO FAYT... cumplimiento de cada quinquenio. El Poder Constituyente derivado no es soberano, sino que está limitado a los temas habilitados para la reforma y, como razonó la Corte, no había en la ley de convocatoria a la Convención de Santa Fe/ Paraná previsión alguna que habilitase “Una modificación de significativa trascendencia a la garantía de la inamovilidad de los magistrados judiciales federales a partir del cumplimiento de una edad determinada”. La visión filosófica de Fayt en el caso “Halabi” Ha sido trascendente la visión y construcción de carácter filosófico con la que el Doctor Fayt fundó su voto en la causa “Halabi”, para delimitar el ámbito de aplicación de la solución del caso. La noción “pueblo” como sustancia del Estado y basamento humano de la sociedad, reconocida en la condición de ciudadano que invocaba el actor, con la dimensión comunicacional que el nuevo orden mundial -determinado por la tecnología y globalización- imponía, resultó el fundamento filosófico político para extender la solución dada a quienes no habían intervenido en el pleito, al entrar en juego el derecho a la privacidad en el ámbito de las telecomunicaciones. Así, advirtió sobre la inserción del ciudadano/actor en una realidad social que no era “sino acción social, tanto individual como colectiva, en unidad dialéctica inseparable que, por lo tanto, no puede ser construida partiendo de individualidades insularmente separadas”. No puedo menos, al finalizar, que hacer unas referencias, que si bien rozan lo personal, no son meramente historiográficas. Es muy difícil explicarnos a nosotros mismos sin la presencia e influencia de los otros. Nuestra vida profesional, nuestra actividad institucional y nuestras luchas por la consolidación del Estado de Derecho, la Democracia y la República difícilmente podrían explicarse -tal como estamos conformados-, sin la significación que ha tenido y tiene la vida y el pensamiento de Carlos Fayt”. 218 Se terminó de imprimir en talleres gráficos Servicop en el mes de Noviembre de 2011 Calle 50 Nº 742 / La Plata (1900) www.imprentaservicop.com.ar
