APUNTES

BLOQUE 1º: DERECHO DE LOS TÍTULOS VALORES
TEMA 1. LOS TÍTULOS VALORES Y VALORES ANOTADOS EN CUENTA
1. CONCEPTO Y REGULACIÓN
El título valor es un documento esencialmente transmisible, necesario para ejercitar el derecho
literal y autónomo en él mencionado.
Esta noción pone de manifiesto, junto a la especial aptitud del documento para transmitirse, la
vinculación entre el título como documento y el ejercicio del derecho que en él se menciona. Una
conexión entre la cosa corporal (el título) y la incorporal (el derecho) que es extraordinariamente
útil en un doble aspecto: para el ejercicio del derecho y para su posibilidad de transmisión.
El que aparece legitimado como poseedor del documento (si es al portador, con su simple posesión;
si es nominativo, además de la posesión serán precisos otros requisitos) lo está para el ejercicio del
derecho, de manera que no sólo puede pedir la prestación que le corresponde con la sola
presentación del documento, sino que ha de hacerlo precisamente presentando el título.
La legitimación del poseedor del documento crea una apariencia a su favor de ser titular del derecho
mencionado en el título, que el ordenamiento jurídico protege dentro de ciertos límites. La función
esencial que desempeñan los títulos-valores en el tráfico económico, en el que tanta importancia
tiene el crédito, es la de facilitar la transmisión de los derechos de crédito (sin tener que acudir al
régimen de su cesión), ya que al vincular al documento el derecho que en él se menciona, se
considera como una cosa mueble especialmente apta para la transmisión o circulación de esos
derechos al aplicarse las normas más sencillas previstas en el ordenamiento jurídico para la
transmisión de los bienes muebles.
Incorpora un derecho. La tenencia de ese documento nos permite ejercer el derecho en el
mencionado.
Literalmuy relevante la dicción literal del documento, lo que diga el documento.
Autónomoese derecho es inmune frente a ecepciones de terceras partes.
Lo que caracteriza al título valor es la conexión entre documento y derecho incorporado.
La utilidad jurídica es en un doble aspecto, se necesita el título para ejercer el derecho y para
transmitirlo.
Carecemos de una disciplina legal global para todos los títulos valores, no se regulan en una ley de
títulos valores.
Sí que existen leyes sobre ciertos títulos valores.
Dentro de nuestro ordenamiento carecemos de una disciplina general de los títulos-valores. Existen
únicamente normas sobre ciertos títulos-valores en particular (letra de cambio, pagaré, cheque,
obligaciones, etc.).
2. EL DERECHO INCORPORADO AL TÍTULO
I.CARACTERES DEL DERECHO INCORPORADO
Hay una onexión entre documento y derecho que en él se menciona, es un derecho a que me paguen, aunque
se pueden incorporar otros derechos políticos.
-
El derecho aparece incorporado al título.
-
Frecuentemente es un derecho de crédito.
-Literalidadla relevancia de lo definido
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-Autonomía fortaleza de este derecho respecto de las posibles agresiones que vengan de terceros.
Ejercicio:
-
La legitimación activa la tiene la persona que la posee, el ejercicio de estos derechos y la transmisión
de los mismos.
-
La legitimación pasiva es el deudor de buena fe que paga al que tiene la legitimación activa, al
tenedor del título.
Los títulos tienen una declaración literal donde se recoge el derecho pero en el trasfondo, en el origen, en la
causa jurídica de la emisión de los títulos hay una cusa jurídica adyacente. Esa relación jurídica que existe y
que da origen es lo que llamamos relación fundamental, también relación subyacente o también se llama
relación causal.
A diferencia de lo que sucede en la cesión ordinaria de un crédito, en la que se transmite al adquirente
(cesionario) el mismo derecho que tenía el cedente, en la transmisión de un título-valor el derecho
incorporado surge de nuevo con relación a cada uno de los adquirentes, que, como decimos, se ven liberados
de las excepciones de carácter personal que podían alegarse contra los anteriores titulares.
EJERCICIO DEL DERECHO INCORPORADO.
Está legitimada para el ejercicio del derecho incorporado al título-valor la persona que lo posee cumpliendo
los requisitos que la naturaleza del título exige (según sea nominativo, a la orden o al portador).
La persona legitimada tiene la facultad de pretender la prestación que está indicada en el título y que puede
variar según la clase del mismo. Esta facilidad que se otorga al poseedor del título –que le exonera de
demostrar que es realmente titular del derecho que está en él incorporado– constituye el lado activo de la
legitimación.
Ésta tiene también su aspecto pasivo, que se corresponde con el anterior, ya que el deudor que paga a la
persona que según el título está legitimada queda liberado de su obligación, lo cual se basa en la apariencia
que ofrece el título al deudor de que su poseedor puede solicitar de él la prestación. Sin embargo, este efecto
sólo se produce si el poseedor ha obrado de buena fe (sin que exista culpa grave o dolo por su parte).
3. LA DELCARACIÓN CONTENIDA EN EL TÍTULO Y LA RELACIÓN FUNDAMENTAL
FORMA DE LA DECLARACIÓN Y OBLIGACIÓN DEL DEUDOR
El título-valor incorpora un derecho y que se corresponde con una obligación que se manifiesta también en el
título. Quien lo emite hace una declaración, que se recoge en el propio documento, mediante la cual el que la
ha hecho queda obligado en los términos previstos por el mismo título y por la ley. El título podrá recoger
posteriormente otras declaraciones (una letra de cambio es emitida y posteriormente se estampa en ella un
aval, un endoso o la aceptación).
Esta declaración escrita recogida en el documento ha de tener una serie de requisitos que normalmente son
detallados en el régimen concreto de cada título-valor.
Estos requisitos son considerados en algunos supuestos como esenciales para que el documento pueda
adquirir la naturaleza de título-valor (art. 2 de la L.c. para la letra de cambio).
No es necesario que todos estos requisitos estén contenidos en el título en el momento en que se emite la
declaración, sino que algunos pueden ser omitidos en el instante en que el título es entregado (título en
blanco).
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La declaración puede ser considerada válida si se completa el título antes de su presentación al deudor para
el ejercicio del derecho
EL TÍTULO Y LA RELACIÓN FUNDAMENTAL
La emisión del título se debe normalmente a la existencia de una relación previa, llamada subyacente o
fundamental.
Se dice, que la relación fundamental es causa de la emisión del título. De entre las múltiples cuestiones a que
da lugar la conexión entre la relación fundamental y el título, está la distinción entre títulos causales y
abstractos, prestando atención a los efectos que la relación fundamental tiene sobre el título y también en los
efectos que produce la emisión del título sobre la relación fundamental.
-Se dice que son títulos causales aquellos en los que existe una íntima conexión entre el derecho
incorporado y el negocio subyacente. Así, por ejemplo, en el caso de una sociedad anónima en la que se
emitan títulos, éstos son títulos de participación que incorporan el conjunto de derechos que vienen
determinados por los estatutos y la propia Ley como consecuencia del contrato de sociedad.
-Son títulos abstractos aquellos en los que el derecho que incorporan es independiente del contrato causal.
El poseedor del título tiene un derecho de crédito distinto del que nace de la relación causal o subyacente.
El artículo 1170 del C.c. establece: «la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros
documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por
culpa del acreedor se hubiesen perjudicado. Entretanto, la acción derivada de la obligación primitiva
quedará en suspenso».
4. CLASES DE TÍTULOS-VALORES
Los títulos pueden atender a las siguientes clasificaciones:
Naturaleza pública o privada del emisor Títulos-valores públicos y privados.
-Aplicación del principio de la literalidad Títulos completos e incompletos.
-Conexión con la relación fundamental Títulos-valores causales y abstractos
TÍTULOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOS
Esta clasificación tiene en cuenta si la emisión del título produce el efecto de hacer nacer el derecho a él
incorporado o no.
-Títulos constitutivos aquellos cuya emisión hace nacer el derecho que se incorpora. La emisión de un
pagaré, cumpliendo los requisitos previstos en la Ley (art. 94 L.c.), hace nacer un derecho a favor del tenedor
del pagaré contra el firmante del mismo.
-Títulos declarativos aquellos que incorporan un derecho que ha nacido con anterioridad a la emisión del
título. Así, los derechos que tiene el accionista en una sociedad anónima surgen una vez constituida la
sociedad o con motivo de la ampliación del capital social. Pero sólo posteriormente, si se emiten los títulos,
se incorporará la condición de socio al título.
En los títulos-valores nos referimos a:
-Títulos emitidos individualmente.
-Títulos emitidos en serie o en masa
- títulos en masa aquellos documentos que incorporan prestaciones dirigidas a un colectivo anónimo al
que corresponde una determinada prestación (el billete del transporte en el metro)
- títulos en serie incorporan un conjunto de derechos, normalmente de carácter económico y corporativo
(las acciones)
TÍTULOS CAMBIARIOS, DE PARTICIPACIÓN Y DE TRADICIÓN
En esta clasificación se tiene en cuenta en especial la naturaleza del derecho incorporado.
- Títulos cambiarios.
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Son un conjunto de títulos que incorporan un derecho de crédito de carácter pecuniario.
Los títulos cambiarios más importantes son la letra de cambio, el pagaré y el cheque.
-Títulos de participación
Los títulos de participación confieren a su poseedor legítimo una determinada posición en el ámbito de una
organización social que se concreta en un conjunto de derechos y poderes.
La posición del poseedor del título está dominada por la relación subyacente, que se configura de acuerdo
con lo establecido en la Ley y en los estatutos. Las acciones son los títulos de participación por excelencia.
La participación en una sociedad de responsabilidad limitada, no puede ser incorporada a un título
negociable (art. 92.2 LSC) y, no puede obtener la calificación de título valor.
-Títulos de tradición.
Los títulos de tradición o representativos son aquellos que atribuyen a su poseedor el derecho a la entrega
de unas determinadas mercancías, la posesión de las mismas y el poder de disponer de ellas mediante la
transferencia del título. El título otorga, la posesión de las mercancías. Esto es, una posesión mediata o
indirecta de ellas, ya que el poseedor inmediato o directo de las mercancías es otra persona (el portador o el
depositario).
Esta persona posee las mercancías en nombre del poseedor del título, que representa a la cosa (por esa razón
estos títulos se denominan también «representativos»).
La posesión mediata del tenedor del título tiene como presupuesto la posesión inmediata de las mercancías
por parte del emitente del título
Son ejemplos de títulos de tradición, la carta de porte (art. 350, 3. º, y exposición de motivos del C. de c.),
los resguardos de los almacenes generales de depósito (arts. 194 y 195 y el R.D. de 22 de septiembre de
1917) y el conocimiento de embarque como título del transporte marítimo (art. 251 de la L.N.M.).
TÍTULOS NOMINATIVOS, A LA ORDEN Y AL PORTADOR
Esta clasificación, se basa en la forma en que se legitima el poseedor del título, lo que determina su manera o
ley de circulación.
-Títulos nominativos
El título nominativo es aquel que designa como titular a una persona determinada y que no puede ser
transmitido sin que se notifique la transmisión al deudor, siendo necesario en algunos casos, que éste
colabore en cierta manera.
Se habla en este caso de título nominativo directo, para distinguirlo del título a la orden, que también es
nominativo pero que tiene un régimen diverso.
La primera característica de los títulos nominativos es que designan como titular a una persona determinada.
-Títulos a la orden
El título a la orden es el que designa como titular a una persona determinada o a otra que aquélla o las
sucesivas poseedoras legítimas del documento designen en el propio título.
El título a la orden es nominativo, pero por medio de una cláusula de endoso, que ha de estamparse como se
ha dicho en el mismo título, puede ser sustituida la persona designada en él, sin permiso ni necesidad de
notificarlo al deudor, emitente del título.
Los títulos a la orden tienen, una circulación más sencilla que los nominativos, aunque no lleguen a la
facilidad que representa el título al portador. La legitimación en los títulos a la orden se produce por la
coincidencia entre quien lo presenta y la persona que en él se designa como titular, que puede ser la que
primero se designó.
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-Títulos al portador
Son títulos al portador aquellos que legitiman a su poseedor como titular del derecho incorporado al
documento. Estos documentos no designan a una persona determinada como su titular, sino simplemente lo
es la que los posee (se utiliza para ello normalmente la cláusula «al portador», si bien en algunos supuestos la
falta de indicación del tenedor hace presumir que el título es al portador) donde se declara que el cheque que
en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación del tenedor, vale como cheque al portador.
La disciplina general de los títulos al portador puede resumirse en las siguientes notas:
- En estos títulos se reconoce al poseedor del documento la titularidad del derecho al que se refiere, el
ejercicio de ese derecho incorporado al título se ve facilitado extraordinariamente, porque para ello basta con
la presentación del documento
Ha de tenerse en cuenta que la LMV, establece que para la validez de la transmisión de los títulos al portador
es precisa la intervención de fedatario público o la participación de una sociedad o agencia de valores. Pero
la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado sobre el alcance de la intervención del fedatario
público, cuando es obligatoria en la transmisión de títulos de esta clase.
5. LA CRISIS DE LA FUNCIÓN DE LOS TÍTLOS-VALORES.
Con independencia de la problemática que entraña el concepto de título-valor y de lo discutible que resulta la
inclusión dentro de él de ciertos títulos que circulan en el tráfico, es lo cierto que el número elevado de
títulos-valores que venían emitiéndose planteaba en forma creciente graves problemas a la hora de poderlos
manejar.
De forma que los títulos-valores, han sido víctimas de su propio éxito. Estas dificultades tratan de superarse
por los profesionales que han de manejarlos con la ayuda de la contabilidad y de la informática. Éstas
permiten sustituir la función tradicional de los títulos-valores haciendo que el derecho se transmita, aun
cuando el título permanezca inmovilizado, si es que se ha emitido, e incluso que la transmisión del derecho
se produzca aun en la hipótesis de que el título no se llegue a emitir.
La sustitución de los títulos-valores por las anotaciones en cuenta de los derechos que se incorporaban a esos
títulos o documentos ha sido posible gracias a la potenciación, desde una perspectiva jurídica, tanto de la
transferencia contable como medio para la transmisión del derecho o conjunto de derechos y del valor
probatorio de la anotación en cuenta.
Se han establecido normas que faciliten las conexiones entre sistemas de pago y liquidación de valores, el
reforzamiento de las garantías financieras y la inclusión de los derechos de crédito como parte de las
garantías que pueden utilizarse en el ámbito de las operaciones financieras.
6. LOS VALORES MOBILIARIOS ANOTADOS EN CUENTA
La LMV se decantó en favor de la representación de los valores mobiliarios mediante anotaciones contables,
también denominada representación tabular, frente a los títulos representación cartular.
Esta preferencia se observa en que, aun admitiendo que cualquiera de las formas de representación (títulos o
anotaciones en cuenta) es reversible, la reversión de la emisión representada por medio de anotaciones en
cuenta requerirá la previa autorización de la C.N.M.V.
Ha de tenerse en cuenta la existencia del principio de equivalencia entre los efectos jurídicos que producen
la entrega de los títulos valores respecto de la inscripción en cuenta de los valores.
Mientras la transmisión de la propiedad del derecho incorporado se produce, respecto a los títulos-valores,
mediante su tradición, este mismo efecto jurídico se logra respecto a las anotaciones en cuenta por medio de
la transferencia contable.
DISPOSICIONES COMUNES SOBRE LOS VALORES ANOTADOS EN CUENTA
Se establece un conjunto de disposiciones comunes a los valores anotados, aplicables tanto a los valores
cotizados como a los no cotizados.
-Se pueden representar mediante anotaciones en cuenta los valores negociables.
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-habrá que observar la unidad de representación respecto a todos los valores integrantes de una misma
emisión (art. 6.1 LMV y art. 3 RD 878/2015).
-con relación a la denominación de «valores representados por medio de anotaciones en cuenta», u otra
similar, se ha de tener presente la prohibición de utilizar respecto a los valores mobiliarios expresiones
similares que puedan inducir a confusión (el art. 5 RD 116/1992 se refiere a la llamada «reserva de
denominación»).
Igualmente se considera la fungibilidad como una característica de los valores representados por medio de
anotaciones en cuenta correspondientes a una misma emisión.
El artículo 18.1 declara que los valores representados por medio de anotaciones en cuenta correspondientes a
una misma emisión que tengan unas mismas características tienen carácter fungible.
6. LA INCIDENCIA DE LOS SISTEMAS DE REPRESENTACIÓN INFORMÁTICA SOBRE LOS
EFECTOS DEL COMERCIO
El progreso de los sistemas electrónicos contables ha incidido también de forma considerable en los llamados
efectos de comercio (letras de cambio, pagarés y cheques), que son una categoría o clase de los títulosvalores. Dejando al margen el hecho de que ese progreso técnico haya permitido desplazar el uso de los
efectos de comercio por otros medios de pago (tarjetas de crédito o transferencias electrónicas de fondos),
interesa advertir que tales documentos, nacidos como títulos-valores para la circulación mediante su
transmisión a sucesivos titulares y de necesaria presentación para el ejercicio de los derechos en ellos
incorporados, van perdiendo esas características y tienden a su inmovilización en manos de las entidades de
crédito.
En efecto, con el fin de evitar el manejo de los efectos de comercio que se entregan por la clientela a las
entidades de crédito, bien como medio de crédito o para que efectúen su cobro a terceros , se creó un Sistema
Nacional de Compensación Electrónica (SNCE), regulado por el
Régimen parcialmente afectado por la Ley 41/1999, de 12 noviembre, sobre «sistemas de pagos y de
liquidación de valores».
Este sistema consiente que las entidades de crédito poseedoras de los efectos de comercio, en lugar de
hacerlos circular, los inmovilicen en la agencia o sucursal que los haya recibido y remitan por el sistema
electrónico los datos contenidos en ellos a las entidades en las que está domiciliado su pago, de forma que
estas entidades, a través de las anotaciones en las cuentas respectivas, liquiden por compensación los créditos
y las deudas existentes entre ellas derivados de esos efectos de comercio
TEMA 2. LA LETRA DE CAMBIO. CONCEPTO Y REQUISITOS
FORMALES
1.CONSIDERACIONES GENERALES
La letra de cambio es el título-valor que incorpora una orden incondicionada, dada por quien lo
emite, a otra persona de pagar una suma determinada a un tercero. La letra de cambio (así como el
pagaré y el cheque) está regulada por la L.c. En la letra aparecen normalmente en el momento de su
emisión tres sujetos:
-Librador es quien emite el documento dando la orden de pago, cuyo cumplimiento garantiza.
-Librado que es la persona a la que va dirigida esa orden de pago, pero que sólo se obligará
cambiariamente (esto es, sobre la base de la propia letra) cuando haga la declaración en la propia
letra de que acepta su pago (momento en el que se le denomina aceptante, art. 33 L.c.).
-Tomador (o tenedor) de la letraque es la persona a la que se ha de hacer el pago de la suma de
dinero indicada en la letra.
La letra, puede recoger, además de la declaración originaria del librador cuando emite o gira la letra
(es decir, del libramiento o emisión de la letra) y la declaración del librado de que la acepta
(aceptación), otras que, en cuanto se recogen en la letra, se califican como cambiarias: así, la del
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endoso, que se produce cuando el tenedor transmite la letra a un tercero (art. 14), o la del aval,
cuando una persona garantiza su pago
Sólo el pago efectuado por el aceptante libera a todos los demás obligados.
El pago por uno de los obligados en vía de regreso libera a los que se obligaron con posterioridad a
él, pero no a los anteriores (v. en especial arts. 59 y 60 L.c.).
Así, si paga el primer endosante quedan liberados todos los endosantes posteriores; pero podrá
reclamar lo pagado, más los intereses y gastos, del librador, del aceptante y de los avalistas de éstos,
si existen.
B.SIGNIFICACIÓN ECONÓMICA.
La letra de cambio presenta un declive constante en cuanto a su uso en el tráfico económico.
Han sido distintas las razones que han afectado a la categoría de los llamados efectos de comercio
en la que tradicionalmente se incluía a la letra. Sin perjuicio de esa decreciente utilización, es
incuestionable que las funciones económicas que la letra cumple en la actualidad no coinciden con
las que ha desempeñado en otras épocas.
C. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CAMBIARIO
La L.c. ha significado, la superación de un régimen arcaico del Derecho cambiario contenido en el
Código de comercio, inspirado en la normativa de las viejas Ordenanzas.
2. REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA.
La letra de cambio recoge, una declaración original, la de su libramiento, y otras sucesivas
(aceptación, endoso o aval).
El artículo 1.o trata de la declaración cambiaria original, que puede calificarse como una
declaración de voluntad unilateral, que da lugar al nacimiento de una obligación que pesa sobre su
autor, en este caso el librador. Tal obligación es relevante cuando el título sale de sus manos, se
perfecciona cuando se emite.
El artículo 1.o de la L.c. enuncia ocho requisitos formales de la declaración cambiaria original.
El artículo 2.o, no todos son esenciales, ya que la omisión de alguno de ellos se suple con criterios
establecidos por la propia Ley. De manera que, junto a los requisitos formales que se califican como
esenciales, aparecen los naturales, que pueden completarse con otras menciones facultativas.
A. REQUISITOS FORMALES ESENCIALES DE LA LETRA
- La denominación de «letra de cambio» inserta en el texto mismo del título expresado en el idioma
empleado para su redacción.
- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada.
La declaración cambiaria ha de contener una orden incondicionada de pago de una determinada
suma. La L.c., emplea una fórmula calificada como pleonástica para indicar que el librador, al
ordenar al librado que pague una determinada suma, no puede someterla a condición de ningún tipo.
- El nombre de la persona que ha de pagar, denominada librado.
Junto al nombre figurará normalmente su domicilio, como lugar de pago.
- El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar (art.
1.6.o).
- Fecha del libramiento de la letra.
se considera como un dato esencial.
-Firma del que emite la letra, denominado librador.
El librador ha de firmar la letra y mediante ella hace suyo el texto de la declaración cambiaria
original. Es, otra mención esencial.
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B. REQUISITOS FORMALES NATURALES DE LA DECLARACIÓN CAMBIARIA ORIGINAL
El artículo 1.o de la L.c. hace alusión a otros requisitos, que, no se consideran como esenciales, en
cuanto que la Ley dicta normas para suplir su falta (art. 2.o).
Son calificados como requisitos formales naturales.Éstos son los siguientes:
- Indicación del vencimiento.
La importancia de la indicación de la fecha en que vence la letra es manifiesta, tratándose de una
orden de pago. Si el vencimiento de la letra no está expresado en ella «se considerará pagadera a la
vista» [letra a) del art. 2.o].
- Indicación del lugar de pago de la letra.
- Indicación del lugar de emisión de la letra.
La L.c. exige la mención de la «fecha y el lugar en que la letra se libra» (art. 1.7.o).
C. EVENTUALES CLÁUSULAS POTESTATIVAS DE LA LETRA
Cláusulas que se pueden interponer en la letra de pago, (en medio de las dos cosas).
Las más conocidas son la cláusula no a la orden que lo que se persigue es que si la incorporamos el
título ya no circula, ya no es endosable, sería solo el tenedor primero, el tomador el que podría
exigir cobrar.
-Cláusula sin gastopersigue librar al tenedor de la letra cuando esta venza de la carga de levantar
el protesto, etc.
-Cláusula de interesesen las letras que tienen un vencimiento largo suelen incorporarse intereses,
si se aplaza mucho al pago de una deuda pues cobramos intereses.
-Cláusula del endosante que excluya su responsabilidad por la aceptación y el pago
-Cláusula de «valor» en el endoso, la de prohibición de la presentación de la letra a la aceptación.
D. CONSECUENCIA DE LA FALTA DE ALGUNO DE LOS REQUISITOS ESENCIALES
El artículo 2.o de la L.c. establece que «el documento que carezca de alguno de los requisitos que se
indican en el artículo precedente no se considera letra de cambio, salvo en los casos comprendidos
en los párrafos siguientes...».
Si faltan los requisitos esenciales, la consecuencia es que tal documento no se considera como letra
de cambio, lo que quiere decir que no le es aplicable el régimen de la letra.
Ese documento puede tener el valor de una promesa ordinaria de pago, siempre que concurra, al
menos los elementos de los que pueda derivarse esta promesa, cuya problemática habrá de
resolverse de acuerdo con los datos que hayan sido recogidos en el documento.
4. REQUISITOS MATERIALES DE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS
La L.c. se ocupa, además de los requisitos formales de la letra, de algunos requisitos materiales de
la declaración cambiaria. Éstos hacen referencia a las condiciones que debe tener la declaración
cambiaria para que sea válida la obligación asumida por cada uno de los firmantes del título.
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Principio de la autonomía de las obligaciones cambiarias.
El principal artículo que nos recoge esta idea es el artículo 8 L.C.CH. El principio de autonomía nos
viene a decir que todos los obligados responden frente a terceros de manera solidaria y como
responden de forma solidaria, a pesar de ese principio básico cada posición cambiaria es
independiente de las otras.
Esta independencia lo que trae como consecuencia jurídica es que si alguna de esas obligaciones
cambiarias no es válida por cualquier motivo, esa invalidez no se extiende a las demás obligaciones
cambiaras, las demás siguen siendo válidas y se les puede exigir el derecho de crédito que las
corresponde.
Los defectos que afectan a la validez de una obligación no se propagan a las demás, de manera que
un obligado cambiario solo puede oponer las excepciones que afectan a su obligación.
Artículo 8: Cuando una letra de cambio lleve firmas de personas incapaces de obligarse, o firmas
falsas, de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan obligar a las
personas que hayan firmado la letra o a aquellas con cuyo nombre aparezca firmada, las
obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas.
Representación.
En muchos casos los firmadores de la letra son representantes, entonces fijamos la teoría general del
poder de representación en este texto.
Artículo 9: Los representantes legales se les presumen con poder para firmar la letra, se presume
que han actuado dentro de su poder. Los terceros siempre quedan protegidos., porque el derecho
mercantil siempre mira a proteger el tráfico mercantil, para que las operaciones sean ágiles y
seguras económicamente.
Hay dos problemas con el poder de representación.
1- Actuar en nombre alguien cuando no se tiene poder. Falsus procuratur.
2- Tener poder pero tener un poder delimitado y extralimitarse en él.
¿Qué ocurre cuando sucede esto? En el ámbito cambiario se utiliza las mismas reglas que en el
CC. Artículo 10 L.C.CH.
-
El falsus procuratur no obliga a su representado, sino que se obliga sí mismo, al que ha
firmado la letra.
-
El que se extralimita vincula al representado hasta el límite del poder y a partir de ahí, en lo
que se extralimita va a responder el que se ha extralimitado.
5. EL DOCUMENTO EN QUE HAN DE REDACTARSE LAS DECLARACIONES CAMBIARIAS.
El artículo 2.o establece, que el documento que carezca de alguno de los requisitos formales
esenciales no se considera como letra de cambio.
El artículo 13 de la L.c. prevé que cuando la extensión de las menciones que hayan de figurar en la
letra así lo exija, «podrá ampliarse el documento en que conste la letra de cambio, incorporando un
suplemento por medio de una hoja adherida y en la que podrán hacerse constar cualesquiera de las
menciones previstas en la presente L.c., con excepción de las enumeradas en el artículo primero,
que deberán figurar en el documento en que se creó la letra».
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Para la letra hay que utilizar el modelo fiscal, (el que está colgado en el campus). ¿Qué ocurre si
hacemos la letra de este modelo? Que no podemos ejecutar la letra por la vía ejecutiva, nos
quedamos fuera de la ejecución de la letra; esto no pasa con los pagarés o con los cheques.
En el artículo 13 se precisa que, todas las declaraciones cambiarias pueden hacerse en el
suplemento, como hoja adherida al título primitivo, no sucede lo mismo con la declaración
cambiaria originaria suscrita por el librador, que ha de estar necesariamente en el documento en que
se creó la letra.
La L.c. no exige que la letra se redacte en un modelo oficial, de carácter fiscal.
6. EMISIÓN DE LA LETRA Y RELACIONES EXTRACAMBIARIAS.
La emisión de la letra tiene como presupuesto la existencia de relaciones jurídicas que la preceden.
Se califica a estas relaciones como subyacentes o fundamentales y se dice que sirven de «causa» de
la emisión de la letra. La Ley cambiaria, como señala su Exposición de Motivos, responde a la
tendencia a la abstracción del título, y por ello dentro de la clasificación de títulos valores causales y
abstractos, hemos puesto a la letra de cambio como ejemplo de estos últimos.
En la letra de cambio ni aparece esa relación causal, es un título individual
La emisión de la letra tiene como presupuesto la relación jurídica que la precede, sin embargo en la
letra no se refleja la relación causal. Aunque no se refleja lo normal es que el acreedor pueda exigir
la letra y el deudor tenga que pagársela aunque la relación haya fallado.
La letra de cambio no aflora esa relación sustancial entre librador y librado y entre librador y
tomador.
El tenedor legítimo de la letra es titular de un crédito cambiario que es distinto y autónomo de la
relación subyacente
¿Cuándo se rompe esta autonomía o esta separación? ¿Cuáles son los supuestos en los que se
pueden unir ambas? En los supuestos que hay una excepción oponible, que supone que cuando el
tenedor de la letra o del pagaré que sería exactamente el mismo, exige al aceptante (en caso de
pagaré sería firmante) el pago de la letra, si entre tenedor y aceptante hay una relación causal, ahí sí
se pueden oponer excepciones.
Normalmente el acreedor acaba siendo un tercero, pero si son la misma persona si se pueden oponer
excepciones.
TEMA 3: ACEPTACIÓN. ENDOSO Y AVAL.
La aceptación.
La aceptación es la declaración incondicionada del librado contenida en la letra por la que asume la
obligación de pagarla a su vencimiento (v. art. 33).
El librado, al transformarse en aceptante, se convierte en el obligado cambiario principal y directo.
Puede que exista una relación extracambiaria entre el librador y el librado en virtud de la cual éste
se ha obligado a pagar la letra (relación de provisión de fondos: una compraventa, un depósito de
dinero en manos del librado, etc.).
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Pero el librado, en tanto no acepta la letra, no está obligado cambiariamente a su pago, aun cuando
haya recibido la orden de pago del librador. La negativa del librado de aceptar la letra no produce
para éste consecuencias cambiarias, de forma tal que el librado es libre para aceptar o no la letra.
Los pactos extracambiarios que hubiera realizado prometiendo aceptar la letra no son exigibles por
su tenedor, en el sentido de que se le pueda condenar por el Juez a estampar la aceptación, sin
perjuicio de la responsabilidad extracambiaria del librado frente a aquel con quien se obligó a la
aceptación por los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento.
El librador, en virtud del libramiento, garantiza la aceptación y el pago de la letra, pudiendo
eximirse de la garantía de la aceptación, pero no del pago (art. 11). La falta de aceptación por parte
del librado abre la vía de regreso del tenedor de la letra contra el librador y los endosantes (art. 50).
B. PRESENTACIÓN A LA ACEPTACIÓN
La ley regula la presentación de la letra a la aceptación por su tenedor o por un simple portador de
la misma (arts. 25 a 28 L.c.). Esta normativa es inaplicable cuando la letra ha sido aceptada antes de
su entrega al tenedor.
La presentación a la aceptación por el tenedor puede ser necesaria o voluntaria. También es posible
que la presentación se haya prohibido.
-La presentación a la aceptación es, voluntaria, en el sentido de que es una facultad del tenedor
presentarla o no al librado para su aceptación ( art. 25 LCc)
La aceptación es una institución creada en favor del tenedor de la letra para que pueda asegurarse de
que en el momento de la presentación al pago el librado va a cumplir la orden del librador.
Si el librado no acepta la letra pueda dirigirse, en vía de regreso contra el librador. Pero es libre de
no presentar la letra a la aceptación porque supone que está garantizado con la simple firma del
librador.
-En ciertos supuestos la presentación de la letra a la aceptación será necesaria bien porque así lo
haya establecido el librador o bien porque tal necesidad derive de la ley:
-La presentación será necesaria cuando así lo haya establecido el librador o un endosante, fijando
o no un plazo para ello (art. 26).
- Igualmente, la presentación a la aceptación será necesaria en las letras giradas a un plazo desde
la vista, que deberán presentarse a la aceptación en el término de un año a partir de su fecha (art.
27.1.o).
El librador podrá acortar ese plazo del año o fijar uno más largo; plazos que pueden ser acortados
por los endosantes.
Si el tenedor infringe la prohibición presentando la letra a la aceptación y el librado la acepta, la
aceptación tiene todo su valor. El alcance de la prohibición se manifiesta en que si al presentarse se
produce la negativa de la aceptación, no cabe la acción de regreso por este concepto.
C. REQUISITOS DE LA ACEPTACIÓN
La aceptación, como toda declaración cambiaria, ha de cumplir determinados requisitos, que debe
efectuarse por el librado o por su representante legal o voluntario.
En cuanto a los requisitos de fondo, son válidas las consideraciones expuestas con relación a la
declaración cambiaria primitiva o de emisión de la letra.
En cuanto a la forma de la aceptación ha de indicarse que si bien es necesario que esa declaración
conste en el título, ya que no tiene ningún valor cambiario una aceptación fuera de la letra o de su
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suplemento, no es preciso que se efectúe mediante una forma especial, a diferencia de lo que
sucedía en el Código de comercio, lo que planteó diversos problemas.
La aceptación se expresará mediante la palabra «acepto» u otra equivalente e irá firmada por el
librado, de forma autógrafa.
La simple firma del librado puesta en el anverso de la letra equivale a la aceptación (art. 29.1.o).
La fecha de aceptación, no es necesaria. Sin embargo, debe ponerse la fecha en los casos de las
letras pagaderas a un cierto plazo desde la vista o cuando deban presentarse a la aceptación en un
plazo fijado por estipulación especial.
Si en estos casos no se pone la fecha, el tenedor debe hacer constar esa falta mediante protesto para
conservar las acciones de regreso constará en el título (art. 29 LCCh); firma del librado; fecha facultativa;
posibilidad de aceptación parcial
La aceptación se perfecciona cuando después de escrita en la letra ésta se devuelve por el librado. El
librado puede tachar o cancelar la aceptación.
D. ACEPTACIÓN POR INTERVENCIÓN
La aceptación por intervención tiene por finalidad evitar que el tenedor de la letra, ante la negativa
del librado de aceptarla, pueda ejercitar sus acciones contra los obligados en vía de regreso.
Si tras la negativa del librado una persona se ofrece a aceptar la letra por cuenta de algún obligado
en vía de regreso, el tenedor no pueda ejercitar esa acción de regreso contra el obligado antes del
vencimiento.
2. EL ENDOSO
Endoso es la declaración, contenida en la letra y suscrita por su actual tenedor (llamado endosante),
tendente a transmitirla a otra persona, denominada endosatario, que adquiere todos los derechos
resultantes de la letra.
El endosatario, cuando recibe el documento, se convierte en su nuevo tenedor legítimo y, adquiere
todos los derechos resultantes de la letra de cambio (art. 17.1.o). El endosatario, al adquirir estos
derechos con la transmisión del documento, obtiene, una titularidad del crédito cambiario, con una
posición autónoma en relación a la que tenía el anterior tenedor, en el sentido de que no se le
pueden oponer las excepciones personales que cabría alegar frente a los anteriores poseedores de la
letra, salvo que al adquirirla haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor (arts. 20 y 67 L.c.).
El endosante, al hacer la declaración del endoso, renueva la orden de pago y, salvo pacto en
contrario, garantiza la aceptación y el pago de la letra frente a sus tenedores posteriores (art. 18).
La letra se considera por la Ley como un título a la orden nato, que, aunque no esté expresamente
librada a la orden, será transmisible por endoso.
B. FORMA DE ENDOSO
El endoso se efectúa por el tenedor de la letra mediante una cláusula escrita en ella o en el
suplemento, que ha de ser firmada por él (art. 16.1.o).
C. EFECTOS
El endoso, cuando no tiene alguna limitación, cuando nos encontramos ante el endoso pleno,
produce los efectos:
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- El endoso produce una función legitimadora, ya que el endosatario que posee el título se considera
como poseedor legítimo de la letra cuando justifique su derecho por una serie no interrumpida de
endosos, aun cuando el último endoso esté en blanco (art. 19.1.o L.c.).
-El endoso produce la transmisión de todos los derechos resultantes de la letra de cambio (art.17.1).
Lo que significa que el endosatario adquiere no sólo el derecho cambiario principal, dirigido al
cobro de la letra, sino los derechos accesorios vinculados a él, como pueden ser las garantías
personales o reales, deuda de intereses, etc., que resulten de la letra.
-El endoso produce además, por regla general, un efecto de garantía.
El endosante responde en vía de regreso frente a los tenedores posteriores de la letra de la
aceptación y del pago. Esto viene impuesto por la Ley en cuanto que el endoso asume la naturaleza
de una declaración constitutiva de una obligación cambiaria a cargo del endosante.
Puede eliminarse por el propio endosante mediante una cláusula de «sin garantía» o «sin mi
responsabilidad» que inserte en la letra (art. 18.1.o).
D. LOS ENDOSOS LIMITADOS
Se califican como «limitados» o con «efectos limitados» los que no producen los efectos que con
relación al endoso que, en contraposición con los limitados, se califican como «plenos».
Estos endosos limitados a los que se refiere la Ley son el endoso para cobranza y el endoso para
garantía.
a. Endoso «para cobranza»
El endoso de apoderamiento o «para cobranza» es aquel en el que el endosante no desea transmitir
la propiedad de la letra, sino que ésta se entrega al endosatario para cobrarla. Esta clase de endoso
responde a la función que, tuvo el endoso primitivo.
El endosatario en este caso de endoso para cobranza podrá ejercer todos los derechos derivados de
la letra de cambio.
b. Endoso «para garantía»
La letra puede ser entregada en prenda, de forma que el tenedor adquiera un derecho de prenda
sobre el crédito cambiario y no la titularidad plena. El acreedor pignoraticio, endosatario de la letra,
tiene sobre ésta un derecho propio y ejercita los derechos inherentes a la letra en nombre propio y
en su propio interés, no en los del endosante.
L.c. dice que el tenedor podrá ejercer todos los derechos que deriven de la letra de cambio (art.
22.1.o) y, presentarla a la aceptación o al pago.
E. TRANSMISIÓN DE LA LETRA SIN ENDOSO
La letra de cambio puede transmitirse sin endoso, como consecuencia de una cesión de los derechos del
tenedor de la letra, que puede llevarse a efecto en varios supuestos. Si la circulación de la letra en el caso de
endoso implica la transmisión del título como una cosa mueble, de manera que el endosante con la tradición
de la letra transmite los derechos resultantes de ella y el endosatario tiene una posición autónoma respecto al
endosante, la L.c. prevé unos supuestos en los que la letra no puede transmitirse por endoso, o en otros
porque el tenedor de la letra no quiere usar tal procedimiento, en los que el cedente transmite al cesionario
los derechos que él poseía; deviene titular de los derechos cambiarios del cedente como consecuencia de
negocio de la cesión, pero no adquiere ningún derecho autónomo, sino su posición es por completo derivada
de la que tenía el cedente, que podrán oponerse al cesionario todas las excepciones que se hubieran podido
oponer al cedente.
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El aval.
Desempeña la función de reforzar el crédito puesto que es una garantía y el avalista no participa de la
circulación de la letra sino que únicamente pone su firma y garantiza la obligación cambiaria de otro
obligado; normalmente será aceptante pero no siempre es así.
Contenido: aval general y aval limitado.
El aval puede limitarse a una cantidad pero se tiene que hacer constar en la letra de cambio. El aval tiene que
indicar a la figura avalada, si no lo hiciese, si no se indiciase a quién se esta avalando, se entendería avalado
el aceptante y en defecto de este, el librador.
La forma y el momento en que se debe emitir el aval, en principio el aval tiene su cláusula, sin embargo, dice
el Art 36 que la mera firma de una persona en el anverso de la letra (cuando esa persona no sea ni el librado
ni el librador) vale como aval.
El aval tiene que constar en el título, no puede firmarse en ningún documento separado. El aval se puede
firmar a lo largo de toda la vida del vencimiento del titulo, es decir, en cualquier momento entre la emisión
del titulo y el vencimiento.
La naturaleza jurídica es de garantía del crédito del avalado, y la responsabilidad cambiaria que asume el
avalista es la misma responsabilidad del sujeto al que avala, por lo tanto, se convierte en un obligado
cambiario.
Si el avalista lo es del aceptante estará obligado, como este, al pago de la letra a su vencimiento, y será
obligado principal igual que el aceptante de este modo si el aceptante se niega a pagarse la letra tendría que
hacerlo el avalista, ahora bien, el avalista, aunque responde de igual forma que el avalado, no puede oponer
las excepciones personales que su avalado podría oponer, por lo tanto, será valido el aval aunque la
obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma (Ej.: si la firma fuese
de un menor incapaz por ejemplo el avalista tendría que responder).
Si el avalista fuese avalista del librador de la letra o de un endosante, tendrá que responder en vía de regreso.
El avalista tendrá una acción particular de pago y de acción de regreso. El tenedor de la letra ha de reclamar
el pago primeramente al sujeto avalado, por lo tanto, a su vencimiento la letra o pagaré no se puede presentar
al pago o cobro al avalista. Si el avalista pagase va a tener siempre una acción de regreso contra el avalado
(como cualquier garantía)
TEMA 4. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CAMBIARIA. EL PAGO
VOLUNTARIO, EL PAGO FORZOSO Y LAS ACCIONES CAMBIARIAS.
I. EL VENCIMIENTO DE LA LETRA
Una de las menciones especiales de la letra es la fecha de su vencimiento (art. 1.4.o), en cuanto que
va a determinar el momento de pago, ya que fija la fecha en la que el principal obligado ha de
efectuar el pago al tenedor legítimo de la letra.
Si se omite en la letra esa indicación, se integra por la propia Ley esa omisión diciendo que se
considera pagadera a la vista
-Único el vencimiento no puede ser sucesivo o partido. La ley establece en el Art 38 que las letras con
vencimientos sucesivos serán nulas. Es decir, no puede haber más de un vencimiento.
-Cierto tiene que haber certidumbre sobre cuándo se dará ese vencimiento. Ha de estar determinado o ser
determinable.
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-Posible ha de ser una fecha existente. No puede ser una fecha que sea tan lejana en el tempo que no se
pueda considerar posible (Ej.: 2050)
Las formas de indicar de vencimiento no son disponibles por las partes, laley nos indica
exactamente las cuatro formas que pueden definir esa fecha de vencimiento.
Esas cuatro formulas están en el artículo 38 y son
-
fecha fija (supone establecer una fecha fija).
-
en un plazo desde la fecha de libramiento (supone que ponemos el vencimiento a a4 meses desde la
fecha) (si es por días se calculan los días y en caso de ser inhábil será al día siguiente y si es por
meses se hace por día natural en caso de inhabilidad).
-
a la vista (la determinación se deja a la volunta del tenedor de la letra, es decir, no se fija una fecha y
el tenedor o endosador pueden presentarla al obro cuando quieran, por tanto le pueden reclamar la
letra al aceptante en cualquier momento)
Las formas de indicar de vencimiento no son disponibles por las partes, laley nos indica
exactamente las cuatro formas que pueden definir esa fecha de vencimiento.
Esas cuatro formulas están en el artículo 38 y son:
1. Fecha fija.
2. A un plazo desde la fecha.
3. A la vista
4. A un plazo desde la vista.
Es importante entender o atender a estos tres requisitos del vencimiento:
– Tiene que ser único, no puede haber vencimientos sucesivos, la fecha vence en un momento.
– Tiene que ser cierto en el sentido de que tiene qe ser claro, que se pueda determinar con
claridad.
– Tiene que ser posible, no se pueden incorporar vencimientos o de fechas imposibles, ni
fechas tan lejanas en el tiempo que sean irrealizables.
Conforme a estos tres requisitos, se fijan las cuatro formas anteriores.
-
La fecha fija es la más habitual y consiste en indicar una fecha en el calendario (1 de
enero de 2020).
-
A un plazo desde la fecha significa que la letra vencerá en ese plazo a contar desde la
fecha de libramiento de la letra o del pagaré (un mes, dos meses).
-
A la vista se debe pagar y que se puede presentar al cobro en cualquier momento que el
tenedor decida, es decir, cuando se enseña la letra.. solo hay un límite y es que se tiene que
presentar en el plazo de un año desde que fue librada.
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-
A un plazo desde la vista a un plazo desde que se enseña la letra.
2. PRESENTACIÓN DE LA LETRA AL PAGO
La letra, cuando vence, hay que pagarla. Para que el librado pague la letra ésta tiene que haber vencido y el
tenedor se la tiene que reclamar, esto quiere decir que es el beneficiario del titulo de crédito (tenedor) el que
ha de tomar la iniciativa de pago por el deudor, el deudor no tiene que hacer nada más que pagar.
En la práctica el exceso de letras y de pagarés ha provocado que se inmovilicen los títulos, por lo tanto, al
final, en la mayor parte de las ocasiones, el que presenta la letra al pago es el sistema bancario (Sistema
Nacional De Compensación Electrónica) que ha sustituido a la presentación física del pagaré o letra para que
se pague.
Circunstancias de la presentación
Legitimación: Activa, el sujeto legitimado para solicitar el pago es el tenedor de la letra o pagaré que puede
ser o el tomador de la letra (el primero que se designa en el anverso e la letra), o bien, si ha habido endosos,
será tenedor el último endosatario. Pasiva: el legitimado pasivo es aquel que asume la deuda de
pagar, es el librado, el deudor principal de la deuda al que hay que presentarle la letra al pago. Si el
librado no fuese aceptante no sería obligado cambiario, pero aun así el primer paso siempre es reclamarle el
pago. La petición de cobro se debe presentar en el domicilio que se haya dictado al efecto (cláusula
intermedia del modelo de letra) y en caso de no tener cláusula de domiciliación bancaria se acude al
domicilio del librado.
Momento de la presentación
En caso de no cumplirlo no se podrá ejecutar la via de regreso. El momento de la presentación difiere en
función de cómo esté determinado el vencimiento de la letra. Si la letra vence a día fijo, a plazo fijado desde
la fecha de vencimiento hay que presentar la letra de cambio el día que vence o alguno de los dos días
hábiles siguientes. Cuando sea pagadera a al vista se considera pagadera el día de su presentación, por lo
tanto, no rige la regla anterior y se añade que será pagadera cuando nos la presenten pero necesariamente ha
de presentarse en el plazo de un año desde que fue emitida.
Falta de presentación
Falta o no presentación en el momento en que hay que presentarla. Hay distintas consecuencias jurídicas
según:
-
Falta frente al aceptante no presenta importantes consecuencias jurídicas, es decir, aún con retraso
de 4 meses (por ejemplo) la acción judicial contra el aceptante (acción directa) no se ve perjudicada,
así como tampoco se ve perjudicada la acción contra el avalista del aceptante. El único límite
procesal que tenemos es el plazo de prescripción de la acción directa ya que ésta prescribe a los 3
años desde el vencimiento de la letra. La única consecuencia real/material que habría de no reclamar
el pago en su momento es que, durante los días o meses que ha habido retraso, no se podrán solicitar
intereses en la acción correspondiente.
-
En relación con los obligados en vía de regreso las consecuencias aquí si son relevantes. Los
obligados en vía de regreso son el librador y los endosantes, ambos van a ser responsables
subsidiarios del pago de la letra cuando el librado no lo hace. La regla general es que si el tenedor no
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presenta la letra o pagaré el día de vencimiento o en los dos días siguientes… no obstante hay ciertos
matices introducidos por el Art 63 (copiar y pegar)… estos plazos de días de vencimiento etc en
casos de fuerza mayor siempre se prorrogan conforme al principio de buena fe.
¿Cuándo se puede perder la acción en vía de regreso contra estos obligados? Esto nos viene
establecido en el artículo 63 L.C.Ch.
El tenedor perderá todas sus acciones cambiarias contra los endosantes, librador y las demás
personas obligadas, con excepción del aceptante y de su avalista, en los casos siguientes:
a) Cuando no hubiere presentado dentro del plazo la letra girada a la vista o a un plazo desde la
vista.
b) Cuando, siendo necesario, no se hubiere levantado el protesto o hecho la declaración equivalente
por falta de aceptación o de pago.
c) Cuando no hubiere presentado la letra al pago de plazo, en caso de haberse estipulado la
devolución «sin gastos».
Si la letra no hubiere sido presentada a la aceptación en el plazo señalado por el librador, el tenedor
perderá las acciones de regreso que le correspondiesen, tanto por falta de pago como por falta de
aceptación, a no ser que de los términos de la misma resulte que el librador sólo excluyó su garantía
por falta de aceptación.
Cuando la estipulación de un plazo para la presentación estuviera contenida en un endoso, sólo
beneficiará al endosante que la puso.
3. EL PAGO
Consideraciones generales:
El pago ordinario es el que realiza el obligado principal. Es el pago que realiza el librado o su avalista.
El pago extraordinario es el que realizan los demás sujetos obligados en vía de regreso. Primero se ha de
solicitar el pago ordinario y en caso de no pagar el obligado principal o su avalista se intenta el pago
extraordinario.
Objeto del pago
Hay que pagar la suma indicada en la letra o pagaré y el pago ha de ser íntegro, pero la ley permite que se
pague parcialmente; se trata de una regla que impone al tenedor de la letra aceptar el pago parcial.
El art 45 establece que el tenedor no podrá rechazar un pago parcial y en caso de pago parcial se debe hacer
constar en la letra unido a la entrega de un recibí.
En primer lugar el crédito, la suma monetaria en euros o en moneda extranjera. El pago tiene que
ser íntegro, como línea general, aunque si nos quieren pagar solo una parte de la letra tenemos que
aceptar ese pago parte y por la parte no pagada podré reclamar a los demás obligados.
La suma a pagar a veces incluye intereses si se ha previsto una cláusula de intereses.
Cuando se paga además, el librado debe comprobar que el tenedor está legitimado para exigirle el
pago por una regular cadena de endosos.
Pago anticipado
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El pago anticipado no puede ser obligado y puede ser por su cuenta y riesgo (artículo 46 L.C.Ch)
El portador de una letra de cambio no podrá ser obligado a recibir el pago antes de su vencimiento.
El librado que pagare antes del vencimiento, lo hará por su cuenta y riesgo.
El que pagare al vencimiento quedará liberado, a no ser que hubiere incurrido en dolo o culpa grave
al apreciar la legitimación del tenedor. A tal efecto, estará obligado a comprobar la regularidad de la
serie de los endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes.
Prueba de pago
El obligado al pago es el librado y será obligado cambiario si acepta la letra. En beneficio del
librado se prevé en la ley que el libado pueda exigir como prueba del pago la letra o el pagaré, es
decir, la posesión de la misma y en caso de pago e efectivo puede también exigir que el tenedor le
escriba un recibí en el título (Articulo 45 L.C.Ch).
Cuando el librado tiene la posesión de la letra se presume que esta está pagada.
Pago por intervención
Es el pago en favor de un tercero.
Con el fin de evitar el ejercicio de la acción de regreso por parte del tenedor de la letra, la L.c. prevé
que intervenga una persona para pagar la letra. El pago habrá de comprender la cantidad total a
satisfacer por el que interviene y habrá de efectuarse, al día siguiente al último permitido para
levantar protesto por falta de pago, esto es, al octavo día hábil después del vencimiento
Efectos del pago
El efecto jurídico es la liberación/extinción de la obligación cambiaria. Sin embargo, en función de quien
hace el pago quedan liberados todos o algunos de los sujetos. Si se produce el pago ordinario quedarán
extinguidas todas las obligaciones cambiarias y se acaban las acciones judiciales, y si pagase su avalista
también quedarían extinguidas las obligaciones de todos los demás obligados por la letra de cambio excepto
la acción de reembolso que tendría el avalista frente al avalado.
Si se produce el pago extraordinario, es decir, por el librador o por alguno de los endosantes, ese pago sólo
libera de la obligación cambiaria dependiendo de la posición que se tenga en el título porque el pago de un
obligado en vía de regreso libera sólo a los posteriores a él; esto es como un “efecto dominó”.
4. ACCIONES CAMBIARIAS
Cuando hemos intentado el pago voluntario, tanto ordinario como extraordinario y no nos han
pagado nos queda la posibilidad de aplicar las acciones judiciales.
Estas acciones son dos: acción directa y acción de regreso.
-Acción directa
Es la acción contra el obligado principal al pago de la letra, que es el librado aceptante que es el cambiario, o
contra sus avalistas. Se ejercita por falta de pago. Es una acción que aunque se incumpla con alguna
formalidad en el plazo de reclamar el título, no decae ni se perjudica, es decir no se pierde la acción con el
único límite prescripción de 3 años.
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Para ejercitar la acción no se necesita ni levantar protesto notarial ni obtener la declaración equivalente. Es
decir, no se necesita ninguna formalidad para iniciar la vía ejecutiva; si tenemos varios aceptantes podremos
ejercitar la acción contra todos ellos; así como si tenemos varios avalistas.
-Acción de regreso
El título cambiario es un título que cuenta con muchos garantes, es decir, muchos sujetos que quedarán
obligados cambiariamente al pago de la letra de forma solidaria.
La acción de regreso es la que se ejercita contra cualquier otro obligado cambiario. Esta acción se puede
ejercitar contra cualquier obligado, es decir, librador, endosantes o sus avalistas y se regula en los art 50 y ss.
El motivo para ejercitar una acción de regreso es tanto la falta de pago como de aceptación total o
parcialmente; esta acción podrá ejercitarse antes del vencimiento.
El caso más habitual es la falta de pago y no aceptación pero también hay dos supuestos particulares:
-cuando, aún aceptada la letra, el librado es declarado en concurso.
-cuando el librador esta en concurso y la letra se ha prohibido a la presentación.
Hay una serie de requisitos formales: (Art 51 y ss.)
-en caso de falta de pago o aceptación habrá que levantar protesto conforme a la ley.
-producirá todos los efectos cambiarios de protesto la declaración que conste en la propia letra firmada y
fechada por el librado en la que se niegue la aceptación de la letra.
Es la declaración equivalente, y en caso de no haberla hay que levantar un protesto notarial que es un acto
formal por el que se deja constancia de que el librado no ha aceptado pagar la letra.
Este levantamiento de protesto es un presupuesto formal que hay que cumplir para poder ejercitar la acción
en vía de regreso. Sólo se queda eximido de seguir este procedimiento en dos casos:
- Si obtenemos la declaración equivalente (el librador escribe que rechaza el pago o por la entidad
bancaria)
- que la letra tenga una cláusula potestativa o voluntaria, es la llamada cláusula “sin gastos”. Sin
embargo, cuando la letra tiene la cláusula sin gastos la ley exige ser muy rigurosos con el
cumplimiento de la presentación de la letra al pago o cobro porque si no se cumple con ese plazo se
perderá la acción de regreso.
El protesto notarial tiene que recogerse en un acta notarial y en unos plazos determinados; el plazo es de 8
días desde que se tenía que haber presentado la aceptación u 8 días desde que se tuviese que haber
presentado al pago. Esos 8 días han de ser hábiles a contar desde el vencimiento de la letra. Por lo tanto,
vamos a tener dos plazos en la práctica:
-Con cláusula sin gastos hay que presentar la letra necesariamente el día en que vence o dos días
siguientes. Art 63 Ley cambiaria y de cheque.
-Sin cláusula sin gastos hay que conseguir la declaración equivalente o el levantamiento del protesto. En
este caso, la ley nos da 8 días para ello.
Existe un deber de comunicación por parte del tenedor de la letra (At 55) de comunicar o la falta de
aceptación o la falta de pago, se lo tiene que comunicar a su inmediato endosante y al librador. Este deber de
comunicación ha de hacerse también dentro del plazo de 8 días siguientes al protesto notarial, declaración
equivalente o, en caso de estar ante cláusula sin gastos, a los días siguientes al vencimiento. Ese deber es
exigido por la ley para que los obligados sepan que esa circunstancia se ha dado y que se está solicitando el
pago extraordinario puesto que el ordinario no se ha cumplido.
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El importe de la reclamación: (Art 58 y 59) El tenedor puede reclamar el importe de la letra, los intereses, y
los gastos que deriven de levantar el protesto.
¿Qué ocurre cuando no nos acepta el librado la letra o no nos la quiere pagar? El tenedor en
estos casos tiene un deber de comunicación hacia su endosante inmediato y hacia el librador, no
hacia toda la cadena, a su vez el endosante que recibe la comunicación se lo tiene que referir a su
endosante y así.
Se impone este deber para que los obligados en vía de regreso sepan que esa letra no se va a pagar
por el obligado principal, con esta comunicación se pide a los obligados en vía de regreso el pago
extraordinario.
¿Cuál es el importe de la reclamación? Artículos 58 y 59 (sobretodo 58).
1. Primero el importe de la letra.
2. Luego podremos pedir también los intereses que han transcurrido desde la fecha del
vencimiento.
3. Los gastos que hayan implicado todo el levantamiento del protesto o la declaración
equivalente, comunicaciones internas etc.
* Si hay cláusula sin gastos, esto no se da
5.EXCEPCIONES CAMBIARIAS
Las relaciones causales no son oponibles frente a las partes cuando se reclama un crédito pero hay
excepciones.
El Art 67 recoge excepciones que puede alegar el obligado cambiario al tenedor de la letra, y pueden ser:
- Personales Art 67.1. afectan a las relaciones jurídicas personales entre el que tiene que pagar y el
que reclama el pago.
Las excepciones personales son las que el deudor cambiario puede oponer sobre la base del contrato
subyacente causal entre el tenedor y el deudor, es decir, tiene que coincidir que el que finalmente
reclama la letra a ese deudor (el tenedor) tiene ese contrato subyacente con él. Cuando nos reclama el
titulo un tenedor que no es legítimo también se puede oponer excepción personal (Ej.: lo ha robado)
-
Reales Art 67.2. afectan al título, es decir, al documento. Basadas en defectos que afectan al título.
Las excepciones reales, como afectan al titulo, se pueden oponer a cualquier tenedor del título;
entonces el ámbito subjetivo es irrelevante porque la excepción reside en la cosa y no en el sujeto.
Esta se puede alegar (al sujeto que me está reclamando) cuando la declaración cambiaria debe ser
considerada inexistente, nula o no válida.
También se puede oponer por extinción del crédito cambiario y, por consiguiente, inexistencia del
título o se puede alegar que ha transcurrido el plazo de prescripción.
6.ACCIONES EXTRACAMBIARIAS.
Además de la acción directa y de regreso, en la misma demanda donde incorporamos estas acciones,
podemos introducir de forma subsidiaria o sucesiva un acción causal, es decir, por un tema de economía
procesal nos permite introducir en la misma demanda nuestra acción causal.
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-Acción causal es la que se refiere al contrato o negocio originario causa de la emisión de la letra o del
pagaré. No se pueden ejercer simultáneamente la acción cambiaria y la acción causal, primero si se quiere se
ejercitará la acción cambiaria y subsidiariamente se ejerce la acción causal.
-Acción de enriquecimiento injusto se aplica de forma muy restrictiva, es el último recurso. Sirve para
cuando nuestros institutos jurídicos no nos han dejado ejercer la acción satisfactoriamente.
Se ejercita con carácter residual, cuando ya se han perdido la acción cambiara y la acción causal que esto
ocurrirá cuando prescriban las otras acciones.
7.LA PRESCRIPCIÓN
- Las acciones cambiarias contra el aceptante, es decir, las acciones directas prescriben a los 3 años desde la
fecha del vencimiento
- las acciones del tenedor contra los endosantes y el librador, es decir, la acción en vía de regreso prescriben
al 1 desde la fecha del protesto o de la declaración equivalente realizados en tiempo hábil (8 días), o, en caso
de tener cláusula sin gastos, desde la fecha de vencimiento.
- las acciones de rembolso prescriben a los 6 meses a partir de la fecha en que el endosante hubiese pagado la
letra o desde la fecha en que se le hubiese dado traslado de la demanda contra él en caso de haberse
ejercitado. Las acciones de rembolso son las acciones de los endosantes contra otros y contra el librador.
TEMA 5: EL CHEQUE Y EL PAGARÉ
1.EL PAGARÉ
La L.c. regula el pagaré como un título que tiene un régimen parecido al de la letra de cambio.
La diferencia existente entre ambos títulos la letra de cambio contiene una orden incondicionada del librador
al librado de pagar una determinada suma, el pagaré contiene una promesa incondicionada de un sujeto (el
firmante del pagaré) de pagar a otro (cuyo nombre figura en el título) una suma determinada.
el pagaré se asemeja a las de la letra, con la diferencia de que el pagaré se simplifican las personas que
figuran normalmente en el momento de la emisión, ya que en lugar de aparecer el librador, el librado y el
tenedor del título (como sucede en la letra), sólo figuran quien lo emite
y la persona a la que se ha de hacer el pago (el tenedor).
La denominación del emitente como «firmante» del pagaré quizá se deba a que queda obligado de igual
manera que el aceptante de una letra de cambio (v. art. 97.1.o) y no como un simple librador.
2. EL CHQUE. CONSIDERACIONES GENERALES.
Es un título a la orden y por tanto es endosable. La forma de emitir el cheque, es decir, la designación del
beneficiario del cheque se puede establecer de tres formas:
- al portador (diferenta con la letra de cambio)
- a la orden (se designa a una persona o a la orden de la persona que se indique) esta es la
forma mas habitual.
- nominativo directo (aquel en el que se designa a un sujeto beneficiario pero se impide su
endoso, es decir, que ese titular pueda ir endosando el cheque a mas sujetos)
El cheque se transmite mediante entrega del mismo o tradición; extendiéndolo a nombre de una persona, es
decir, a su orden, porque para impedir que se endose hay que incluir la cláusula “no a la orden” porque el
cheque se puede endosar totalmente (forma clásica art 121); y el endosante garantiza el pago frente a los
tenedores posteriores.
El cheque cruzado y cheque para abonar en cuenta.
21
Para abonar en cuenta significa que no lo podemos cobrar en efectivo, se debe ingresar en una cuenta
bancaria. Por su parte, el cheque cruzado tiene dos subtipos:
- General: el banco solo pude pagar el cheque o a un banco o a un cliente del propio librado.
- Especial solo se puede pagar al banco designado o, si este es el mismo librado, a un cliente
suyo.
2. POSICIÓN JURÍDICA DEL LIBRADO EN EL CHEQUE
Relaciones entre el librador y el librado
Las relaciones entre el librador del cheque y el banco librado se basan en el contrato de cheque, que, va
unido normalmente al de cuenta corriente bancaria.
El banco se obliga a hacer el servicio de caja a favor del cliente, lo que entraña que el banco debe seguir las
órdenes de pago de su cliente. El cheque recoge una orden de pago de una
determinada cantidad a su tenedor legítimo.
La L.c. alude, a esta relación, que ha regulado de forma parcialmente diversa a lo
que era la práctica normal bancaria.
-En primer lugar, porque ha querido fortalecer la orden de pago dada por el librador al banco,
en el sentido de que no puede revocarse hasta después del plazo legal de presentación del cheque (cfr. art.
138.1.o, en relación con el 135) y que tampoco se ve afectada esa orden por el fallecimiento o la incapacidad
del librador (art. 139).
Sólo cuando se haya producido una privación ilegal del cheque, el librador podrá oponerse a su pago (art.
138.3.o).
-En segundo término, el artículo 156 afronta el problema del pago por el banco de un cheque falso o
falsificado. La regla general, basada en el criterio del riesgo profesional del banquero, es que el daño que
resulte del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado.
Relación entre el tenedor del cheque y el librado
El artículo 108.2.o de la L.c. ha establecido que «el librado que tenga fondos a disposición del
librador en el momento de la presentación al cobro de su cheque regularmente emitido, está
obligado a su pago. Si sólo dispone de una provisión parcial estará obligado a entregar su importe».
El banco librado no tiene una obligación cambiaria de pagar el cheque. Ahora bien, la cuestión ha de
centrarse en el sentido de si la obligación aludida en el artículo 108.2.o, que se ha calificado como
extracambiaria, la asume el banco librado sólo frente al librador o también frente al tenedor del cheque.
La obligación del banco librado está condicionada, según se ha dicho, a la existencia de provisión de fondos
en la cuenta del librador. De forma que si éste ha emitido otros cheques que se han cobrado con anterioridad
o ha dispuesto de otra forma de los fondos, desaparece la obligación extracambiaria del librado.
3. TRANSMISIÓN DEL CHEQUE
El endosante garantiza el pago, se convierte en obligado cambiario.
Dos diferencias entre letra de cambio y cheque, no hay ningún aceptante, solo hay un librador. A
diferencia del pagaré y la letra es que el cheque no tiene función de pago.
Es en el momento de exigir su pago y de ejercitar las acciones donde más cambia el cheque; todo
viene de que el cheque no tiene fecha de vencimiento, nace vencido y eso influye mucho en su
régimen de presentación al pago o del pago.
La transmisión del cheque depende de la forma en que éste se ha emitido con relación a la
determinación de su tenedor. Fundamentalmente son tres las formas en que puede emitirse el
cheque:
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-Al portador lo que puede hacerse bien indicándolo expresamente con la mención «alportador», o
bien dejando en blanco el nombre del tenedor y presentándolo así al cobro, o bien, si se extiende a
favor de una persona determinada seguida de la mención de «o al portador» o un término
equivalente.
-A la orden que puede hacerse simplemente con la mención de una persona determinada, sin otra
indicación o añadiendo la cláusula «a la orden», es decir, se entiende que el cheque es un título a la
orden nato, aun cuando se omita una mención expresa en tal sentido.
-Nominativo directoa favor de una persona determinada con la cláusula de «no a la orden» u otra
equivalente.
-La L.c. indica que el cheque al portador se transmite mediante su entrega o tradición (art. 120.1.o).
El artículo 127 establece que «cuando una persona sea desposeída de un cheque por cualquier causa
que fuere, el nuevo tenedor, ya se trate de un cheque al portador, ya de un cheque endosable
respecto al cual justifique su derecho, no estará obligado a devolverlo si lo adquirió de buena fe».
-Si el cheque está extendido a favor de una persona determinada, con o sin la cláusula «a la orden», se
transmitirá mediante endoso (art. 120.2.o). El régimen del endoso, como se ha dicho, es similar al de la letra
(v. arts. 121 y ss.).
-El cheque extendido a favor de una persona determinada, con la cláusula «no a la orden» u otra equivalente,
no es transmisible más que en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria (art. 120.3.o).
4.EL PAGO DEL CHEQUE
El cheque es pagadero a la vista, esto es que es pagadero en cuanto se presenta, además el cheque nace
vencido, es decir, no se establece fecha de vencimiento; incluso aunque el cheque este postdatado se puede
cobrar antes, este tipo de cheque es aquel en el que se emite con una fecha posterior; esa fecha sólo sirve
para determinar los plazos para presentación al cobro que son simplemente plazos para determinar que la
orden de pago no se puede revocar en esas fechas.
El plazo para cobrar o presentar al pago un cheque emitido y pagadero en España es de 15 días; aquel
emitido en el extranjero pero pagadero en España deberá presentarse:
-
emitido en Europa 20 días.
emitido fuera de Europa 60 días.
Los plazos anteriores se computan a partir del día que consta en el cheque como fecha de emisión, es decir,
la única fecha que hay; no excluyéndose los días inhábiles, por tanto son días naturales; pero sí se excluye el
día de vencimiento si fuera inhábil.
Ese plazo de presentación no impide cobrar el cheque una vez ha transcurrido, además puede pagarse el
cheque tras la expiación de ese plazo. Ahora bien, (Art 138.2) nos enfrentamos a que el cheque haya sido
revocado por el emisor, por eso nos enfrentamos a determinados perjuicios cuando presentamos el cheque
fuera de plazo.
Es importante presentarlo en plazo entonces para evitar la revocación y porque si no lo presentamos en plazo
podemos perder la acción de regreso contra los endosantes y sus avalistas (Art 146.1).
El plazo de presentación es un requisito formal para ejercitar la acción de regreso; en el cheque, al no tener
aceptante, el obligado principal ultimo del esa acción es el librador del cheque. De hecho, aunque la ley
obliga a levantar protesto o a obtener la declaración equivalente, si no se presenta el cheque en plazo o no se
levanta el protesto se perderán las acciones contra los endosantes, no contra el librador. Hay un supuesto, sin
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embargo, en el que se podría perder la acción también contra el librador, aquel en que faltase provisión de
fondos en el banco por la insolvencia del mismo.
Efectos del pago
Cuando el librado paga el cheque se extinguen las relaciones creadas con su libramiento.
El librado se queda con el cheque que ha pagado y puede exigir que le sea entregado con el recibí del
portador. Se presumirá pagado el cheque que después del vencimiento se hallare en poder del librado.
Ha de indicarse que el portador no podrá rechazar un pago parcial. Eneste caso, el librado no recibirá el
cheque, pero podrá exigir que se haga constar en él la suma pagada y que se le entregue un recibo de ese
pago (art. 140).
El pago del cheque entraña una reducción de la provisión de fondos existente en poder del
librado, ya que extingue en la cuantía del cheque el crédito que el librador tenía frente al librado.
En aplicación del principio general del artículo 1170 del C.c., la entrega de un cheque por su librador al
tenedor, no produce los efectos del pago hasta el momento en que el cheque se presenta al banco librado y se
cobra.
5.ACCIONES DEL ENEDOR DEL CHQUEQUE IMPAGADO
La acción cambiaria es la de regreso, es la única acción cambiaria que tiene el tenedor del cheque
impagado, es en vía de regreso porque no hay ningún aceptante.
Acción cambiaria de regreso
Sólo existe esta acción. El librador/emisor del cheque es el obligado último del cheque. Nunca se tendrá una
acción contra el banco librado porque este nunca se convierte en obligado cambiario, por tanto, no tendrá
responsabilidad.
La acción se dirige contra el librador, endosantes y sus avalistas (Art 146 y ss.).
Para poder ejercitar la acción en vía de regreso hay que cumplir con unos requisitos:
- Cumplir con el plazo de presentación del cheque (15, 20 o 60 días)
- Levantar protesto o declaración equivalente: no hay que esperar a que transcurra el plazo
porque estos plazos en el cheque no son obligatorios sino que desde el momento en que se
presenta el cheque se puede ejercitar la acción, es decir, comenzar con los trámites. En
cualquier caso, siempre hay plazo de 5 días.
Excepción a no levantar protesto ni obtener declaración: Cláusula sin gastos.
- Aún sin hacer los trámites anteriores siempre se mantiene la acción contra el librador, es
decir, no decae ni se ve perjudicada.
Los plazos de prescripción son 6 meses desde que expira el plazo de presentación habiendo cumplido con
el mismo.
Los gastos que se pueden reclamar cuando se presenta el cheque al pago, es decir, el tenedor podrá reclamar
contra el que ejercite una acción en vía de regreso la suma del cheque, los intereses, los gastos derivados del
levantamiento de protesto y de las comunicaciones a la hora de no haberse pagado el cheque, y además
cuando no hay fondos, se puede reclamar el 10% del importe no cubierto del cheque y la IDP (Art 108)
cuando es un cheque sin provisión de fondos. También hay una eventual responsabilidad penal.
Los daños y perjuicios derivados son aquellos que se ocasionan por no poder cobrar el cheque también se le
pueden repercutir.
También se aplica el principio de supervivencia de las declaraciones cambiarias aunque una de ellas no sea
válida (Art 116)
Acciones causales
La falta de pago del cheque consiente a su tenedor el poder ejercitar la acción causal contra el
librador o, contra el endosante, sobre la base del contrato subyacente, acción que hasta ese momento se
encontraba en suspenso (art. 1170.3.o). Sobre la imposibilidad del ejercicio de las acciones cambiaria y
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causal de forma simultánea y la posibilidad de hacerlo de forma sucesiva, vale lo indicado al estudiar la letra
de cambio.
También podrá dirigirse el tenedor contra el librado si éste tenía provisión de fondos por parte del librador en
el momento de la presentación del cheque al pago (cfr. art. 108.2.o). Esta acción, basada en la cesión del
crédito sobre la provisión, ha de considerarse causal.
Acción de enriquecimiento
La L.c. reconoce al tenedor del cheque, como al de la letra, una acción de enriquecimiento injusto para el
caso de pérdida de las acciones causales y cambiarias, siempre que se den los demás presupuestos previstos
en el artículo 65.
BLOQUE 2º. OBLIGACIONES Y CONTRATOS
TEMA 6. TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS
MERCANTILES.
1. ESPECIALIDADES EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIAGCIONES MERCANTILES.
Las obligaciones mercantiles, que nacen normalmente de los contratos, tienen como característica,
al ser típicas o uniformes, su tendencia a la objetivización, es decir, a no tener en cuenta la
personalidad de las partes que en ellas intervienen, y la necesidad, que en el Derecho civil, de su
cumplimiento. El C. de c. contiene algunas normas especiales que se consideran, insuficientes.
Plazo para el cumplimiento del pago en las obligaciones mercantiles
El artículo 61 del C. de c. parte del respeto a la autonomía de la voluntad a los efectos de la fijación
del plazo para el cumplimiento de las obligaciones mercantiles.
El artículo 4 reformado por el R.D.-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al
emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, establece las normas sobre
el plazo de pago que debe cumplir el deudor. Así establece que el plazo será:
-si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato, de treinta días naturales después de la
fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, incluso cuando hubiera recibido
la factura o solicitud de pago equivalente con anterioridad;
- cuando en el contrato se hubiera fijado un plazo de pago, la recepción de la factura por medios
electrónicos producirá los efectos de inicio del cómputo del plazo de pago;
- si de acuerdo con la Ley o lo pactado se han de ensayar o verificar los bienes o servicios, la fecha
de la verificación o prueba servirá para el cómputo del plazo de los días, que no podrán superar los
treinta;
- los plazos indicados podrán ser ampliados por acuerdo de las partes sin que puedan superarse los
sesenta días naturales.
Morosidad en el cumplimiento
El deudor se halla en mora cuando su obligación está vencida y retrasa su cumplimiento de forma
culpable. La especialidad del Derecho mercantil radica en que, los efectos de mora se producen de
modo automático al día siguiente al vencimiento de la obligación siempre claro está que en las
obligaciones recíprocas la otra parte hubiera cumplido.
El interés de demora será, en principio, el pactado. A falta de pacto, en el supuesto de que sea
aplicable a la deuda la Ley 3/2004, el tipo de interés aplicable será la suma del tipo de interés
aplicado por el Banco Central Europeo.
La prescripción como causa de extinción de las obligaciones
La prescripción como causa de extinción de las obligaciones mercantiles no opera en forma
automática (ipso iure), sino como excepción que ha de alegarse por el deudor.
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Incluso en el campo mercantil las normas sobre la prescripción han de interpretarse
restrictivamente.
2. NORMAS GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS MERCANTILES
Las especialidades del régimen del C. de c. se centran en el problema de conocer el alcance de la oferta
mediante publicidad, el momento de la perfección del contrato entre ausentes y en el caso de que intervenga
un agente mediador.
Este régimen no se completa sólo con el C.de c. sino también con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que
modifica la Ley de competencia desleal, la de publicidad y el texto refundido de la L.Consumidores.
Caracteres de la oferta mediante publicidad
La formación de los contratos viene dada por una fase preliminar, en la que se efectúan ciertos
tratos previos o simples anuncios al público, y una fase concluyente, en la que se producen unas
declaraciones de voluntad de las partes (la oferta y la aceptación)
que cuando se unen dan lugar a la perfección del contrato.
En esta fase previa o preliminar, el empresario, con el fin de atraer la clientela, ofrece al público con
reclamos o publicidad sus productos o servicios, mas tales anuncios no se consideran normalmente
como verdaderas ofertas de contrato, sino como invitaciones a sus clientes a que hagan ofertas, que
una vez concretadas serán aceptadas o no por el empresario. Este proceso de la formación de los
contratos que se produce en el campo mercantil es similar al que se verifica en el civil. Con carácter
general, la publicidad tiene carácter vinculante cuando se refiere a circunstancias esenciales y
definidoras del objeto contractual.
Ese principio opera especialmente en la contratación con consumidores y usuarios, a quienes, la L.
Consumidores ha deseado proteger mediante un régimen especial, que consiste, en que el
empresario queda vinculado por las condiciones y garantías ofrecidas en la publicidad de los bienes
o servicios que ha dado a conocer al público.
En el artículo 20 L. consumidores, en las ofertas comerciales de bienes y servicios a los
consumidores deben incluir una información sobre sus características y su precio, haciendo posible
que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación.
Tales ofertas deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente
información:
- Nombre, razón social y domicilio completo del empresario responsable de la oferta comercial y,
en su caso, nombre, razón social y dirección completa del empresario por cuya cuenta actúa.
- Las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio
de comunicación utilizado.
-El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, el importe de los incrementos o
descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al
consumidor o usuario.
Perfección del contrato entre ausentes
El artículo 54 del C. de c. se apartaba del sistema establecido en el artículo 1262.2 del CC relativo al
momento de perfección del contrato entre personas que no están presentes.
Los contratos electrónicos concluidos entre empresarios o profesionales, a falta de pacto en contrario, se
presumen celebrados en el lugar en que esté establecido el llamado «prestador de servicios»; es decir la
persona que proporciona un servicio de la «sociedad de la información»
El artículo 54.2 del C. de c.,declara que en los contratos «celebrados mediante dispositivos automáticos hay
consentimiento desde que se manifiesta la aceptación».
26
La L.C.G.C., hace referencia al supuesto en que el contrato no deba formalizarse por escrito, bastará con que
la parte predisponente garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer la existencia y el contenido
de las condiciones generales en el momento de la celebración del contrato.
Derecho de desistimiento en los contratos con consumidores
La L. Consumidores ha regulado el derecho de desistimiento en los contratos con consumidores y usuarios,
siempre que la naturaleza del contrato lo consienta.
El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor de dejar sin efecto el contrato
celebrado, notificándolo así a la parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin
necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.
Este derecho tiene un régimen imperativo y el empresario contratante debe informar al consumidor sobre el
mismo, entregándole un documento que describa con claridad su alcance y todo su contenido.
B. FORMA DEL CONTRATO MERCANTIL
La forma del negocio jurídico es el medio o el modo a través del cual se realiza la declaración de voluntad.
La forma –sea oral o escrita– ha de considerarse indispensable.
Con relación a los contratos mercantiles, rige el principio de la libertad de forma, que no quiere decir que
pueda eludirse la forma en la declaración de voluntad, sino que puede escogerse libremente la que se quiera
(verbal o escrita).
El artículo 51 del C. de c. sienta el principio de la libertad de forma, si bien se exceptúan aquellos casos en
los que el propio Código o las leyes especiales exijan una determinada forma (que puede ser simplemente
por escrito o bien escritura pública).
Habrá de examinarse en cada caso si la forma se requiere como elemento esencial del contrato, que se
califica como solemne o formal, o esta exigencia tiene un alcance puramente probatorio.
La mencionada Ley 34/2002, manteniendo el principio de libertad de forma, declara la validez
y eficacia del consentimiento prestado por vía electrónica y establece que no es necesaria la declaración de
admisión de esa técnica para que el contrato surta efecto entre las partes.
C. PRUEBA DE LOS CONTRATOS MERCANTILES
La prueba ha de realizarse por alguno de los medios que el Derecho civil tenga establecidos.
La LEC, dedica los artículos 281 y ss., a las disposiciones generales sobre la prueba, dentro de los cuales el
capítulo VI está dedicado al régimen de los medios de prueba comprendiendo dentro de ellos los más
variados medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen.
El consumidor o usuario, tras la conclusión del contrato, tiene derecho a pedir a la otra
parte recibo justificante o documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación.
La «factura», es el documento usualmente utilizado en el mercado que una parte envía a otra y en el que se
describen las mercancías o los servicios prestados, con la suma de su importe, es lo cierto que tal documento
ha sido relevante a efectos fiscales, y también con relación a otras disposiciones, habiéndose ocupado con
frecuencia nuestra jurisprudencia de la factura tanto como documento probatorio de las mercancías o
servicios prestados como a efectos de que sirviera como requerimiento de pago por parte del acreedor al
deudor.
La factura como uno de los documentos aptos para ser utilizado en el llamado «proceso monitorio», que
tiende a facilitar por su sencillez y rapidez el cobro de créditos dinerarios vencidos y exigibles.
27
D. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
Las normas sobre la interpretación de los contratos mercantiles están dirigidas a establecer criterios objetivos
para descubrir cuál ha sido la intención o voluntad común de las partes.
La norma fundamental del C. de c es la que ordena que los contratos han de interpretarse de buena fe (art.
57).
El contrato ha de ser aplicado pensando que los contratantes han actuado en forma leal y con confianza
recíproca. Esta norma de interpretación presupone una buena fe objetiva, de forma que puede servir también
para la hipótesis en que una de las partes, o las dos, han tenido una actitud de mala fe.
El artículo 57 establece que los contratos han de cumplirse según los términos en que fueren hechos y
redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras
dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes
hubieran explicado su voluntad y contraído sus obligaciones».
El contrato ha de ser interpretado teniendo en cuenta la finalidad económica que las partes han querido
alcanzar y lo que es usual en el ambiente o medio comercial o industrial en el que se desenvuelven las
mismas.
El artículo 59 establece que si se originasen dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo estipulado en el
C. de c. ni en el civil, se decidirá la cuestión a favor del deudor.
E. CESIÓN DEL CONTRATO MERCANTIL
Para que sea válida la cesión del contrato es preciso, que al acuerdo entre el cedente del contrato y el
cesionario se una el consentimiento del contratante vinculado con el cedente (el llamado «contratante
cedido»), quedando éste pacto en contrario, liberado de sus obligaciones, que se traspasan al cesionario.
Se dan algunos supuestos legales en los que se opera la cesión del contrato. Así en los casos de la cesión de
cartera entre compañías de seguro, de fusión de sociedades, etc.
F. CONTRATOS MERCANTILES CON CLÁUSULA PENAL
El artículo 56 del C. de c. prevé que, en el supuesto del incumplimiento del contrato por una de
las partes, se haya fijado una pena a modo de indemnización contra el que no lo cumpliere.
El incumplimiento al que se refiere el artículo 56 comprende tanto los casos de «incumplimiento absoluto»
como el de «cumplimiento defectuoso» y el de «mora».
En cualquiera de los casos el contratante perjudicado puede exigir el cumplimiento del contrato utilizando
los procedimientos que el ordenamiento jurídico pone a su alcance o pedir la pena prescrita.
El artículo 56 precisa que si el contratante perjudicado utiliza una de estas dos vías, quedará extinguida la
otra a no mediar pacto en contrario.
G. CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL ESTABLECIMIENTO
La L. Consumidores ha incorporado en sus artículos 107 a 113 el contenido de la Ley 26/1991 con el fin de
proteger a los consumidores que celebren contratos fuera del establecimiento del
empresario.
La iniciativa del empresario y la imposibilidad del consumidor de comparar la calidad y el precio de la oferta
pueden determinar la existencia de prácticas abusivas, por lo que se dictan normas que confieren al
consumidor derechos que son irrenunciables, aunque son válidas las cláusulas que le sean más beneficiosas
(art. 107).
Estas normas se aplican en general a toda clase de contratos celebrados por un empresario (o las personas
que actúen por su cuenta) y un consumidor fuera del establecimiento de aquél,se excluyen de su ámbito de
aplicación los contratos de menos de 48,08 euros, los referentes a inmuebles, los de seguro, los relativos a
valores mobiliarios y productos
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alimenticios, los que se realicen sobre la base de catálogos, concurriendo ciertas circunstancias, y los
documentados notarialmente (art. 108).
Los contratos celebrados fuera de establecimiento deben ser documentados por escrito y el consumidor tiene
el llamado derecho de desistimiento como en otros contratos (arts. 110 y 111).
De su cumplimiento responden solidariamente el empresario y sus comisionistas o agentes que hayan
actuado en nombre propio (art. 113).
3. CONTRATOS SOMETIDOS A CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN
Las relaciones entre los empresarios y los consumidores o usuarios, que los primeros tengan predispuestas
las cláusulas o condiciones del contrato y los segundos se limiten a adherirse, en su caso con algunas
alteraciones, a esas condiciones que el empresario tiene preparadas con carácter general. Surgen así, frente a
los contratos concluidos mediante negociación o contratos individuales, los contratos sometidos a
condiciones generales que han sido redactadas previamente por una de las partes. Esta nota de la redacción
previa y unilateral del contenido del contrato, en todo o en parte, es una característica importante de la actual
contratación, que se manifiesta también en los contratos entre empresarios.
B. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
La LCGC ha definido las condiciones generales como «las cláusulas contractuales predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».
Los contratos a los que se incorporan las condiciones generales se considera que son contratos de adhesión,
siendo una de las partes calificada como predisponente (sea un profesional, empresario o no, siempre que
actúe en el marco de su actividad profesional) y la otra como adherente, que puede ser cualquier persona
física o jurídica (empresario, profesional o consumidor).
La definición de condiciones generales contenida en la ley nos muestra unos elementos
relevantes y otros que podríamos calificar como indiferentes.
-Son elementos relevantes:
-Que se trate de cláusulas predispuestas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos
- Que las condiciones generales se incorporen, mediante la aceptación por el adherente, al contrato.
- Que la incorporación de tales cláusulas sea exclusivamente imputable a una de las partes.
Junto a las condiciones generales, aparecen las condiciones particulares que son negociadas individualmente
por los contratantes. La presencia de estas condiciones particulares no elimina la aplicación de la LCGC a las
condiciones generales, si se aprecia que a pesar de la existencia de aquéllas el contrato sigue siendo de
adhesión.
Las condiciones generales se han de incorporar al contrato de adhesión mediante la aceptación
del adherente, que se ha de manifestar en la forma prevista en la Ley.
La Ley exige que la redacción de las condiciones generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,
claridad, concreción y sencillez.
C. FUNCIÓN ECONÓMICA
La utilización de las condiciones generales se ha impuesto por el hecho de que la contratación que realizan
los empresarios mercantiles es una contratación en masa, lo cual hace no sólo que
por razones de equidad se quiera dar un tratamiento similar a todos los clientes que requieren
unos determinados servicios o mercancías, sino también porque, por razones de economía, de
tiempo y de medios materiales, no pueden discutirse caso por caso todas las condiciones del contrato.
En la contratación surgen así, junto a los contratos que son discutidos individualmente, otros
que no lo son por las razones expuestas.
Dentro de las condiciones generales, aparecer cláusulas abusivas, cuya nulidad podrá declararse aplicando
los principios generales de nuestro Derecho privado. Si tales cláusulas surgen en los contratos celebrados
entre los profesionales en ejercicio de su actividad (empresarios o no) y los consumidores ha de aplicarse una
disciplina especial que se contiene en la L. Consumidores, reformada por la LCGC.
29
D. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONDICIONES GENERALES
La naturaleza jurídica de las condiciones generales ha sido discutida por la doctrina.
Dentro de ella aparecen dos posiciones contrapuestas:
-la «concepción normativa» de las condiciones generales, que estima que éstas son una verdadera fuente
de Derecho objetivo.
- la «concepción contractual»las condiciones generales sólo son fruto de la autonomía de la voluntad de
los particulares, que pueden originar una disciplina contractual, pero sin que tal disciplina adquiera la
categoría de Derecho objetivo.
Frente a estas dos posiciones contradictorias abundan «posiciones eclécticas».
La LCGC ha asumido esta posición al considerarlas como cláusulas contractuales predispuestas por uno de
los contratantes.
E. RÉGIMEN DE LAS CONDICIONES GENERALES
La LCGC se ha ocupado del régimen de las condiciones generales.
Su interpretación ha de regirse por las normas generales sobre interpretación de los contratos. La LCGC
establece alguna norma especial sobre su interpretación, que en caso de contradicción entre las condiciones
generales y las particulares que se hayan redactado de forma específica para ese contrato, prevalecen las
condiciones particulares sobre las generales, salvo que estas últimas resulten más beneficiosas para el
adherente que las particulares.
-La Ley indica que las dudas que pudieran generar las condiciones generales oscuras han de resolverse a
favor del adherente, si bien en los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será
aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.
Tras estas dos normas especiales habrán de aplicarse para la interpretación de las condiciones generales las
disposiciones del C.c. sobre interpretación de los contratos (art. 6 de la LCGC).
- El adherente en todo caso ha de ser informado expresamente acerca de la existencia de las
condiciones generales y tener la oportunidad real de conocer su contenido.
-La LCGC declara la nulidad de pleno derecho de las condiciones generales contrarias, en
perjuicio del adherente, a lo establecido en ella o en cualquier norma imperativa o prohibitiva,
salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención (art. 8.1).
Precepto que parece dejar al margen de la nulidad de pleno derecho tanto los casos de
condiciones generales beneficiosas para el adherente, como aquellas otras que vulneren normas
prohibitivas que tengan una sanción de otra clase.
En el supuesto de contratos con los consumidores habrá de tenerse en cuenta lo previsto por la
L. Consumidores, siendo nulas, por supuesto, las condiciones generales que puedan calificarse como
cláusulas abusivas conforme a lo dispuesto en dicha Ley.
-Tanto en el caso de que se declare que no se ha producido la incorporación de las condiciones generales,
como que éstas son nulas, tal declaración no producirá la nulidad del contrato si puede subsistir sin tales
cláusulas, extremo sobre el que habrá de pronunciarse la sentencia que haga esa declaración de ineficacia o
nulidad parcial del contrato. La parte afectada por la no incorporación o por la nulidad de las condiciones
generales se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del C.c. y disposiciones en materia de
interpretación contenidas en el propio Código.
F. CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES
La LCGC ha establecido, un control de las mismas por medio de la creación de un Registro de condiciones
generales de la contratación, cuyo régimen se ha de completar con normas reglamentarias, referentes en
especial a su organización y a la eventual imposición de la obligación de inscripción de las relativas a
determinados sectores de la contratación.
La LCGC también ha impuesto a los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles determinadas
obligaciones.
5. REFERENCIA AL RÉGIMEN DE LAS CONDICIONES GENERALES Y LAS
30
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS CON LOS CONSUMIDORES
A. RÉGIMEN EN LA LEY DEL CONSUMIDOR
La L. Consumidores, en los artículos 82 a 91, contiene el régimen referente a las cláusulas abusivas
siguiendo, la Directiva comunitaria 93/13.
Establece unas normas generales sobre el concepto y alcance del régimen de las cláusulas abusivas, y
enuncia una lista, de supuestos de cláusulas abusivas que podrán completarse por los Tribunales.
B. NOCIÓN Y ALCANCE DEL RÉGIMEN DE LAS «CLÁUSULAS ABUSIVAS»
El artículo 82.1 de la L. Consumidores nos da una noción de cláusulas abusivas diciendo que son «todas
aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen,
en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato».
Cláusulas no negociadas individualmente, que no perderán su carácter de abusivo por la circunstancia de que
ciertos elementos de la cláusula o alguna aislada se hayan negociado individualmente.
El hecho de la negociación individual de una determinada cláusula debe ser probado por el empresario o
profesional.
Son elementos que sirven para la calificación de una cláusula como abusiva, al margen del hecho de no haber
sido negociada individualmente, el que sea contraria a las exigencias de la buena fe y que causen, en
perjuicio del consumidor, una ruptura del principio de equivalencia en las prestaciones.
Para la apreciación de estas circunstancias y en definitiva para la calificación de la cláusula como abusiva ha
de tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y también el conjunto de
circunstancias que concurren en el momento de la celebración del contrato.
Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas (art. 83 L.
Consumidores). La Ley ordena al Juez, previa audiencia de las partes, declarar la nulidad de las cláusulas
abusivas del contrato, que no obstante seguirá siendo obligatorio para las partes, siempre que el contrato
pueda subsistir sin dichas cláusulas.
C. ENUNCIACIÓN DE SUPUESTOS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS
La L. Consumidores, ha realizado una enunciación de las cláusulas abusivas, que se ha de considerar que es
una enunciación abierta siguiendo la Directiva comunitaria.
Lista de cláusulas que debe considerarse abierta, de forma que además de las que menciona podrán surgir
otras que se declaren igualmente abusivas en perjuicio de los consumidores o usuarios. Estas cláusulas
aparecen agrupadas en seis categorías.
-Vinculación del contrato a la voluntad del profesional, como las cláusulas que reserven al profesional que
contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficiente para aceptar o rechazar una oferta
contractual; la interpretación o la modificación unilateral del contrato por el profesional sin motivos válidos;
la vinculación incondicionada del contrato al
consumidor; la consignación de fechas de entrega meramente indicativas; la exclusión o
limitación de la obligación del profesional de respetar los acuerdos o compromisos asumidos por sus
mandatarios o representantes, etc. (art. 85).
- La limitación de derechos básicos del consumidor, como la restricción o limitación de forma
inadecuada de los derechos legales del consumidor; la exclusión o limitación de responsabilidad
del profesional en el cumplimiento del contrato; la privación o restricción al consumidor de las
facultades de compensación de créditos; la limitación o exclusión de forma inadecuada de la
facultad del consumidor de resolver el contrato por incumplimiento del profesional, etc.
- La falta de reciprocidad, como la imposición de obligaciones al consumidor para el
cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere
cumplido los suyos; la retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia del
contrato, sin que se prevea una indemnización equivalente en el caso de renuncia del
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profesional, etcétera (art. 87).
- Sobre garantías, como la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido o la
imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (art. 88).
-Otras, como las declaraciones de recepción o de conformidad sobre hechos ficticios; la
transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de
gestión que no le sean imputables; la imposición al consumidor de bienes y servicios
complementarios o accesorios no solicitados; la negativa expresa al cumplimiento de
obligaciones o prestaciones propias del productor o suministrador (art. 89).
- Sobre sumisión a árbitros distintos de los de consumo, salvo que se trate de órganos
arbitrales institucionales creados para un sector económico específico, sobre sumisión ilícita a
un juez o Tribunal o a un Derecho extranjero diverso al que corresponda al consumidor.
Las cláusulas enunciadas como abusivas no se aplican, en general, a los contratos relativos a
instrumentos financieros, a valores y a la negociación bursátil (v. art. 91).
TEMA 7: CONTRATO DE COMISIÓN
1.CONCEPTO Y FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN
El contrato de comisión.
Es el origen de todos los contratos mercantiles ya que elementos de éste contrato constan en el resto de
contratos. La comisión mercantil es, a los contratos mercantiles, lo que el mandato es al derecho civil, es
decir, un encargo. El mandato mercantil se presume retribuido (una comisión).
Según el Art 244 se reputará comisión mercantil el mandato cando tenga por objeto un acto u operación de
comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.
Por lo tanto, una comisión es, básicamente, un encargo que ha de tener por objeto un acto
cualificado/específico de comercio y, además, una de las partes del negocio ha de ser realizado por un
comerciante, no necesariamente las dos partes:
- El comitente es el sujeto que en el contrato silicita el encargo de realizar ese mandato
cualificado.
- El comisionista es aquel que realiza el encargo o mandato, es equivalente al mandatario.
La comisión es un contrato intuito personal, es decir, está basado en la especial confianza en la persona a la
que designamos para el mandato, es decir, la confianza en el comisionista.
El comisionista puede actuar desempeñando la comisión contratando en nombre propio o en nombre del
comitente. (Art 245 y ss.)
-
En nombre propio cuando el comisionista lo hace en nombre propio no tiene necesidad
redeclarar quién es el comitente y entonces queda él obligado de un modo directo, como si
el negocio fuese suyo, con las personas con las que contratare. Por tanto esas personas con
las que ha contratado no tienen acción contra el comitente ni el comitente contra ellas
quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente y al
comisionista entre sí.
- En nombre del comitente en este caso deberá hacerlo expreso y si el contrato fuere
escrito ha de expresarlo en el mismo identificando al comitente. Así, el contrato y las
acciones derivadas del mismo se podrán ejercitar frente al comitente y la persona que
contrataran con el comisionista.
-Art 248: régimen en virtud del cual el comisionista puede rechazar un encargo que el haga el comitente +
deber de celeridad en comunicar que rechaza el encargo.
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Formación del contrato.
El contrato de comisión es consensual, es decir, se perfecciona por el mero consentimiento. Tiene un
régimen especial en cuanto a su aceptación por el comisionista y dice el Art 249 que se entenderá aceptada la
comisión siempre que el comisionista ejecute alguna gestión en el desempeño del encargo que el hizo el
comitente (gestión que no sea la de rehusarlo). Esto es, no es necesario que el comisionista acepte
expresamente la comisión sino que basta con que comience a realizar la misma.
Al haber una aceptación tácita, cuando el comisionista no quiera aceptar la comisión, deberá rehusar el
encargo mediante comunicación dirigida al comitente y además deberá custodiar las mercancías hasta que
este designe un nuevo comisionista o, en caso contrario, tendrá que consignarlas judicialmente.
2. EFECTOS DEL CONTRATO
Son las obligaciones de las partes. Surgen cuando el contrato se ha consensuado y por tanto, perfeccionado
jurídicamente; entonces surgen obligaciones para ambas partes.
A. OBLIGACIONES DEL COMISIONISTA.
-Ejecutar el encargo mercantil para ello, como regla general, el comisionista tiene que contar con una
provisión de fondos hecha por el comitente (Art 250 y 251). Establece el Art 251 que no será obligatorio
para el comisionista ejecutar la comisión si no se le ha proporcionado la provisión de fondos incluso
habiendo aceptado la comisión puesto que el comisionista, si necesita dinero para comprar mercancías, salvo
que él se haya comprometido a anticiparlo (250) deberá contar con la provisión.
El Art 252 dice que el comisionista, que sin causa legal, incumpla su encargo será responsable de los daños
que eso ocasione al comitente. La norma prevé unas reglas especiales sobre la diligencia con que tiene que
actuar el comisionista y sobre cómo debe cumplir con las instrucciones del comitente cuando estas existen.
El Art 254 impone una obligación de seguir las instrucciones del comitente quedando así exento de toda
responsabilidad para con él.
Cuando no hay reglas previstas sobre cómo actuar deberá hacerlo con diligencia conforme a los usos del
comercio y siempre por cuenta del mejor interés del comitente. Además hay dos reglas:
- Tendrá que consultar al comitente.
- Si el comisionista pudiese actuar a su arbitro o no fuese posible consultar hará lo que le dicte
la prudencia, como un ordenado comerciante y siguiendo las reglas de los usos del comercio
y, en caso de accidente o improvisto, puede suspender la comisión.
Cuando haya instrucciones expresas el comisionista nunca puede actuar en contra de esas reglas expresas y
será responsable de los daños que ocasionase.
El Art 261 establece que el comisionista deberá desempeñar el encargo personalmente, es decir, no puede
delegarlo salvo que se lo autoricen. El art 260 dice que Tampoco puede vender o comprar a plazos. Además
se le impone un deber de comunicación regular y frecuente con su comitente.
B. OBLIGACIONES DEL COMITENTE
Pago de comisión
La actividad que ha de desarrollar el comisionista se entiende que es remunerada. El artículo
277 C. de c. establece que el comitente está obligado a abonar al comisionista el precio de comisión, salvo
pacto en contrario.
Faltando pacto expreso sobre la cuota que le corresponde, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica
mercantil de la plaza donde se cumpliere la comisión.
El artículo 277, de carácter dispositivo, no se pronuncia sobre el momento en que nace en favor del
comisionista el derecho a la comisión.
Cuando el contrato de comisión es de duración, de forma que el comisionista realiza operaciones sucesivas
en el tiempo, la comisión se devenga no ya cuando el contrato de realización se ha perfeccionado, sino
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cuando se ha ejecutado correctamente. Esta práctica usual se formula frecuentemente por medio de la
llamada cláusula «salvo buen fin».
Abono de gastos y desembolsos efectuados por el comisionista
El artículo 278 indica que el comitente estará asimismo obligado a satisfacer al contado al comisionista,
mediante cuenta justificada, el importe de todos los gastos y desembolsos; esta obligación comprende el
pago por el comitente del interés legal desde el día en que hubiere hecho esos gastos y desembolsos hasta su
total reintegro.
El comitente, en el supuesto de que el comisionista haya actuado en nombre propio en el negocio de
realización de la comisión deberá aceptar todas las consecuencias de la comisión, de manera que su
realización no debe tener consecuencias gravosas para el comisionista si ha actuado diligentemente, ya que el
riesgo del impago del tercero está a cargo del comitente (art. 253).
Derechos de retención y preferencia del comisionista
Los créditos del comisionista frente al comitente por su derecho a percibir la comisión y a que se le abonen
los gastos y desembolsos efectuados se encuentran protegidos de la siguiente forma:
-Mediante un derecho de retención de las mercancías o efectos que estén en su poder, o que se
hallen a su disposición si están en posesión de un depositario o porteador.
- Por medio de un derecho a ser pagado con el importe de las mercancías vendidas con
preferencia a todos los acreedores, salvo el caso del porteador
Se entiende que el comisionista está autorizado a deducir de la cantidad que ha de entregar al comitente por
los géneros vendidos el importe de las cantidades que éste le adeuda.
Para gozar de la preferencia que el Código confiere al comisionista será condición necesaria – dice el art.
276, que los efectos se encuentren en su poder, o que se hallen a su disposición en depósito o almacén
público, o en manos de un porteador, siempre que el comisionista haya expedido a su nombre la mercancía y
tenga el documento del transporte firmado por el encargado de hacerlo.
3. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE COMISIÓN
El C. de c. se ocupa expresamente de la revocación de la comisión y del fallecimiento o inhabilitación del
comisionista. Aparte de éstas existirán las causas generales de extinción del
contrato (su cumplimiento, transcurso del tiempo, etc.).
La revocación de la comisión implica la facultad del comitente de resolver el contrato por propia voluntad
libremente.
Esta facultad está basada en que la comisión se fundamenta en la mutua confianza, y el comitente puede
poner fin a la relación contractual sin obligación alguna a su cargo.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que puede eliminarse esa facultad del comitente
mediante un pacto en el que se señale un plazo de duración de la comisión, de forma que si se ejercita la
facultad revocatoria antes del plazo señalado habrá de indemnizarse al comisionista.
La revocación del comitente no produce sus efectos hasta que llegue a conocimiento del
comisionista. Las resultas de las gestiones que haya realizado éste antes de tener conocimiento
de la revocación vinculan al comitente (art. 279).
La muerte o inhabilitación del comisionista constituye una causa de extinción de la comisión. A
la inhabilitación se ha de equiparar la disolución de la sociedad cuando el comisionista sea
empresario social.
No se extingue la comisión por muerte o inhabilitación del comitente, aunque pueden revocar el contrato sus
representantes, que pueden ser sus herederos.
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TEMA 8. CONTRATOS DE COLABORACIÓN Y DISTRIBUCIÓN: CONTRATO DE AGENCIA,
DE CONCESIÓN MERCANTIL, DE FRANQUICIA, DE CORRETAJE Y DE FACTORING.
1. CONTRATO DE AGENCIA
Noción y régimen.
El contrato de agencia es aquel por el que «una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga
frente a otro de manera continuada o estable, a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones
de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por
cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en
contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones».
Esta noción del contrato está contenida en el artículo 1 de la Ley 12/1992 de contrato de agencia.
La LCA no se ha limitado, a introducir esa Directiva, sino que ha dado una disciplina amplia del contrato de
agencia, aplicable no simplemente a los agentes dedicados a negociar la venta o la compra de mercancías,
sino en general a los dedicados a la promoción y realización por cuenta
ajena de cualquier contrato mercantil que afecte a bienes o a servicios.
El artículo 1 transcrito, de forma más genérica e imprecisa, habla de «actos u operaciones de comercio por
cuenta ajena».
Notas características.
-Es un contrato de duración, en cuanto que origina una relación jurídica duradera entre las
partes, ya que el agente se obliga frente al «comitente» de «una manera continuada o estable».
-El contrato ha de permitir que el agente organice su actividad profesional conforme a sus
propios criterios, lo que implica que ha de mantener una cierta independencia respecto al
empresario principal creando su propia organización (art. 2 L.C.A.).
-Por el contrato de agencia, el agente no asume el riesgo de las operaciones que promueve o
contrata por cuenta ajena, si bien podrá garantizar su cumplimiento como en el caso de la
comisión de garantía.
-Esta nota nos sirve para distinguir el contrato de agencia del de concesión. En éste, a diferencia del contrato
de agencia, el concesionario contrata con los terceros en nombre y por cuenta propia, de forma que opera
bajo su propio riesgo, en el sentido de que la reventa de los productos adquiridos pesa sobre su propio
patrimonio.
-El contrato de agencia es un contrato bilateral oneroso, en cuanto que la actividad del agente ha de ser
remunerada (arts. 1 y 11 y ss.).
-Este contrato sigue también la regla general de los contratos mercantiles de ser consensual, si bien habrá de
formalizarse por escrito si lo exige cualquiera de las partes (art. 22). Pero la obligación de formalizar el
contrato deriva precisamente de su existencia.
Obligaciones de las partes.
-Obligaciones del agente
-El agente habrá de ejercitar su actividad profesional de promover o de concluir lasoperaciones que se le
hubieren encomendado (bien personalmente o por medio de sus dependientes o de subagentes) actuando
siempre de forma leal y de buena fe y velando por los intereses del empresario principal por cuya cuenta
actúe (arts. 5 y 9.1).
- El agente tiene como obligación la de no competencia, que implica el deber a cargo del agente
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de no ejercer por su cuenta, o por cuenta de otro empresario, una actividad profesional respecto
a los mismos bienes o servicios iguales o análogos a los que debe promover como consecuencia del contrato
de agencia; es decir, el agente no debe hacer la competencia al empresario principal.
Tal obligación puede desaparecer en el caso de que se incluya en el contrato de agencia pacto en contrario
(art. 7).
-Obligaciones del empresario principal (o comitente)
- El empresario principal ha de facilitar al agente el desarrollo de su actividad proporcionándole las
informaciones necesarias para ello y poniendo a su disposición los muestrarios y la documentación que sea
precisa (catálogos, tarifas, etc.).
- Debe comunicar al agente, dentro del plazo de quince días, si la operación propuesta por éste, el empresario
la acepta o la rechaza. Aceptada la operación, el empresario deberá comunicar al agente en el plazo más
breve posible, según la naturaleza de la operación, su ejecución total o parcial, o bien su falta de ejecución
(art. 10.2).
-El pago de la remuneración pactada es, sin duda, la obligación más importante a cargo del
empresario principal.
La remuneración, impide que el agente pueda reclamar al empresario los gastos en los que incurra (art. 18).
Extinción del contrato
La Ley dedica especial atención a la extinción del contrato de agencia.
Causas de extinción
Las causas de extinción de la relación jurídica derivada del contrato de agencia son las
siguientes:
- El transcurso del tiempo si el contrato se ha pactado por tiempo determinado
Si no se ha fijado plazo en el contrato, se entiende que es por tiempo indefinido.
También el contrato será por tiempo indefinido no sólo cuando así se haya pactado expresamente, sino
también cuando, habiéndose pactado por tiempo determinado, cumplido el
plazo se siga ejecutando el contrato (cfr. arts. 23 y 24.2).
En cualquier supuesto de contrato por tiempo indefinido podrá ponerse fin a la relación jurídica mediante
una denuncia unilateral por cualquiera de las partes por medio de preaviso por escrito; el plazo de preaviso
será de un mes por cada año de vigencia del contrato, con un máximo de seis meses (v. art. 25).
- El contrato podrá extinguirse por acuerdo de las partes de poner fin a la relación jurídica.
-Por incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones legal o contractualmente establecidas.
- Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso. En este caso y también en el anterior –la extinción
por incumplimiento del contrato– se entenderá que el contrato finaliza en el momento de la recepción de la
notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa (art. 26.2). La declaración
de extinción del contrato, aun cuando produzca efectos entre las partes, podrá ser impugnada judicialmente,
pidiendo la parte perjudicada la indemnización de daños y perjuicios o el cumplimiento del contrato más la
indemnización que pueda corresponderle.
- La muerte o declaración de fallecimiento del agente. La muerte o declaración de fallecimiento del
empresario no será causa de extinción del contrato, aunque puedan denunciarlo sus sucesores en la empresa
con el preaviso que proceda conforme al artículo 25.
Ha de entenderse que normalmente también será causa de extinción la disolución de
la sociedad que sea parte en el contrato.
Indemnización a cargo del empresario
La Ley prevé la existencia de un derecho a una indemnización con carácter general a favor del agente por la
clientela obtenida y, en ciertos casos, además a una indemnización de daños y perjuicios.
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-Indemnización por extinción del contrato por la clientela obtenida por el agente depende
de que la causa de la extinción se deba al transcurso del tiempo (bien porque el
contrato era por tiempo determinado o por el ejercicio de la facultad de ponerle fin el
empresario mediante un preaviso, si era por tiempo indeterminado) o la muerte o declaración de
fallecimiento del agente.
-El agente haya aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la
clientela preexistente.
-que la actuación del agente siga ventajas sustanciales al empresario y resulte equitativa la obtención de una
indemnización.
La cuantía de la indemnización debe ser, como máximo una indemnización anual, calculada según la media
de los ingresos anuales de los últimos cinco años, y si el contrato hubiere durado menos tiempo, de los
últimos años.
- El agente tendrá también derecho a una indemnización por daños y perjuicios –además de la
correspondiente por la clientela– en el caso de extinción del contrato de agencia de duración
indefinida cuando la denuncia sea unilateral por parte del empresario principal, siempre que la
indemnización por la clientela no permita al agente la amortización de los gastos que, instruido por el
empresario, haya realizado para la ejecución del contrato (art. 29).
El derecho del agente a la indemnización, bien sea por la cartera obtenida, bien por los daños y perjuicios, en
determinados supuestos no llega a nacer.
El artículo 30, enuncia los tres supuestos siguientes:
-Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento por parte
del agente de sus obligaciones establecidas legal o contractualmente.
- Cuando la extinción se debiera a la denuncia del contrato por el agente, salvo que la denuncia
tuviere como causa circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la
enfermedad del agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de
sus actividades.
-En el caso de cesión del contrato de agencia a un tercero, con consentimiento del empresario.
Acuerdo de las partes sobre la cuantía de la indemnización
Las partes no podrán establecer en el contrato un régimen diverso sobre las causas de su extinción o la
indemnización a percibir por el agente como consecuencia de ella.
Cuando las partes de común acuerdo ponen fin a la relación jurídica o cuando ésta se extingue por otra causa,
podrán ponerse de acuerdo sobre la cuantía de la indemnización.
PRESCRIPCIÓN
Se aplican a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia las reglas
establecidas en el C. de c. (art. 4), lo cual implica que el régimen de la interrupción de la prescripción será el
del artículo 944 de dicho Código.
El plazo de prescripción de la acción de responsabilidad de los agentes y de la relativa al cobro de sus
remuneraciones, parece aplicable el término de tres años.
Prescribirá al año a contar desde la extinción del contrato la acción del agente para reclamar las
indemnizaciones por clientela o por daños y perjuicios.
2. CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL
Concepto y caracteres: El contrato de concesión es el esencial de los contratos de distribución. El de
agencia, por su arte, es un contrato de colaboración. Sin embargo, los contratos de distribución son de
colaboración entre empresarios, pero tienen una tipificación especial. Es importante diferenciar esos puntos
porque el derecho europeo prevé en un Reglamento determinadas limitaciones para contratos de distribución;
establece prohibiciones en relación con los mismos porque considera que atentan contra la libre competencia,
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de hecho, no están regulados, sino que tiene regulaciones esparcidas y la principal es el Reglamento
Europeo, que no es aplicable a los contratos de agencia; sólo a los de distribución.
La concesión mercantil es un contrato conocido también en la práctica como contrato de distribución
exclusiva; es uno de los muy empleados.
El contrato de concesión mercantil tiene un ámbito subjetivo concreto que se define porque las dos partes son
empresarios:
-Concedente (empresario principal) suele ser e fabricante de una marca fuerte.
-Concesionario es otro empresario que distribuye los bienes del concedente. Este se caracteriza siempre
actúa en nombre y por cuenta propia (distinción clara de la agencia y de la comisión).
Nunca actuará en representación del empresario principal y actúa en su propio interés y beneficio porque el
empresario y ano interviene como un mediador o intermediador/facilitador/captador, sino que el
concesionario adquiere los bienes del concedente para revenderlos.
La función económica que desempeña este contrato es servir de mecanismo o sistema de distribución de los
productos del concedente. (Ej.: Mercedes Benz) estos contratos se caracterizan porque incluyen siempre
algún elemento d exclusividad geográfica, se establecen limites espaciales ya sea para el concedente o para el
concesionario o para ambos, son las llamadas cláusulas de exclusividad; que busca la mayor eficiencia
económica para las partes.
Será habitual que el concedente se obligue con el concesionario a darle bienes solo a él en determinada zona.
Por otro lado, los concesionarios también se suelen obligar a revender únicamente productos de una marca o,
en ocasiones, distribuyen bienes de varios concedentes (multimarca).
El contrato de concesión se caracteriza porque el concesionario es un empresario que asume totalmente el
riesgo de la labor que desarrolla porque actúa para sí mismo.
Los pactos de exclusiva plantean un problema jurídico ya que atentan contra la libre competencia y contra
los artículos 1 y 2 del reglamento, este lo que hace es que se dicta en relación con los contratos de
distribución exclusiva y selectiva y establece la llamada exención por categorías de acuerdos verticales y
practicas concertadas. El reglamento dice que serán validos todos los contratos de distribución aunque tengan
cláusulas que atenten contra la libre competencia excepto los que incorporen este tipo de cláusulas y recoge
dos preceptos que son el Art 4 y 5 de ejemplos o cláusulas que no son admisibles en ningún caso, son las
cláusulas negras (el contrato deviene nulo) y cláusulas grises (de pactos de exclusividad al futuro… estas son
nulas de la cláusula en cuestión). El reglamento 330/2010 es aplicable directivamente.
Los contratos de distribución exclusiva o de concesión no son los únicos, tienen muchas modalidades.
Las dos categorías más importantes:
-Contratos de distribución exclusiva incorporan cláusulas de exclusividad geográfica
-Contratos de distribución selectivaque incorporan cláusulas de cumplimiento de determinadas
características o condiciones para acceder a a la red de distribución. Se trata de la selección de distribuidores
en función de criterios cualitativos. Estos criterios suelen hacer referencia a la forma de vender el producto, a
la calidad del servicio, la imagen… se trata de la distribución de productos de lujo, y por ello requieren el
cumplimiento de esas condiciones.
Esos distribuidores se comprometen a vender únicamente a consumidores finales, no pueden vender a otros
distribuidores. Esto supone una limitación a la libre competencia puesto que no hay libertad de elección por
parte del distribuidor. (Ej.: quiero que mi marca de relojes Rolex se vendan en X calle y X tienda).
Los contratos de distribución selectiva se les permite que impongas criterios selectivos, pero han de ser
ofrecidos sin discriminación, por tanto se produce el conflicto cuando esos criterios se utilicen
discriminatoriamente.
Naturaleza jurídica.
Son contratos de colaboración entre dos empresarios. No hay ley específica para este tipo de contratos pero
si hay tipificación jurisprudencial y social. Es decir, tenemos jurisprudencia que permite construir un
régimen jurídico de los contratos de concesión. Existe un proyecto de ley sobre estos contratos pero nunca ha
llegado a aprobarse.
Estos contratos son bilaterales, de duración (se pretende que dure en el tiempo y se cree una relación estable
entre ambos empresarios), e intuito personal (de confianza)
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Contenido del contrato
El contrato de concesión consiste en que el concedente y concesionario tienen una serie de obligaciones
sacadas de la tipificación jurisprudencial o social:
-del concedente Las obligaciones principales del concedente son las de vender o suministrar bienes al
concesionario. Este tendrá, en ocasiones, una obligación de exclusividad geográfica, es decir, sólo podrá
vender a ese concesionario en ese sitio. Ofrece siempre una garantía de los productos que fabrica, y esta va
más allá del lugar de adquisición del bien.
-del concesionario habitualmente se obliga a comprar cantidades durante tiempos determinados, a un
pacto de stock mínimo para que no haya desabastecimiento de los bienes. Se suelen incorporar también
cláusulas de exclusiva y, en otras ocasiones, si el concedente está de acuerdo, el concesionario vende bienes
de otras marcas.
Extinción.
Un contrato puede extinguirse por denuncia unilateral con preaviso, es un principio básico que se aplica
siempre a los contratos de duración indefinida. El margen habitual de preaviso en los contratos de concesión
suele ser entre 3 o 6 meses en función de la duración del contrato. Los contratos de concesión no tienen
ninguna indemnización especial (sí la hay en el contrato de agencia) pero suele pactarse una indemnización
“a suerte” de recompra de los productos que tuviese el concesionario; este pacto consiste en que el fabricante
vuelve a comprar los productos que había vendido.
Durante mucho tiempo se ha discutido si a la terminación de un contrato el concesionario puede, o no, exigir
las indemnizaciones de la Ley del Contrato de Agencia especialmente en el Art 28 (por clientela) objeto de
litigios; la juris ha cambiado, antiguamente se concedía o reconocía la indemnización por clientela pero
ahora el TS ha matizado mucho su posición y solo la reconoce en los casos en que hay identidad de razón.
3. CONTRATO DE FRANQUICIA
Noción y régimen.
Es una figura de escisión del contrato de concesión, por lo tanto será también un contrato de distribución de
bienes, sólo que este tendrá unos elementos que lo distinguen del contrato de concesión, tanto que esos
elementos distintivos los convierten en un contrato en sí mismo con una naturaleza jurídica propia y, en el
caso de la franquicia que tampoco tenemos una ley que la regule tenemos elementos legislativos…
Hay dos partes en este contrato, dos empresarios independientes:
1. Franquiciador
2. Franquiciado
El objeto del contrato: es un contrato por el que una parte cede el derecho a utilizar (bajo unas condiciones
específicas de control, tempo y zona delimitada) una técnica de distribución de bienes o de prestación de
servicios. Es decir, le traslada un “know-how”. Además de ese objeto esencial, también hay cesión de signos
distintivos. También se le da una asistencia comercial y técnica. Es un contrato oneroso, ya que hay una
contraprestación económica que se denomina canon de franquicia (para entrar en la franquicia.
Es un contrato de origen anglosajón y hay muchas variedades; se debe distinguir del de distribución
selectiva.
Aspectos esenciales del contrato de franquicia:
El franquiciado es un empresario independiente y asume el riesgo de la inversión que ha hecho, lo que se
cede es la técnica del negocio que esta protegido por lo derechos de propiedad industrial. El franquiciador
tiene que prestar una asistencia técnica y continuada dándole claves para formar al personal único también a
las campañas publicitarias, etc.
Hay instrucciones por parte del franquiciador y además hay pago por parte del mismo que es el canon de
entrada.
Se trata de un contrato formal que ha de recogerse por escrito, se exige la formalidad de que sea redactado
por escrito y en virtud de esas reglas el franquiciado tiene derecho a que se le remita el borrador del contrato
20 días antes de la fecha de cierre o conclusión del mismo porque son contratos complejos y largos ya que
tienen muchas cláusulas y para la mejor información del franquiciado se impone esa cautela. Además, se
exige que en ese borrador de contrato se le envíe una formación muy concreta; detalles sobre la estructura de
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la franquicia en el país porque para el franquiciado es muy importante conocer cuáles son sus eventuales
competidores y dónde se encontrarán estos ya que determinará la obtención de beneficios puesto que si hay
un conglomerado muy nido de franquiciados puede ser que a este no le interese pagar.
Contenido
El contenido de las obligaciones de ambas partes sería el siguiente:
FranquiciadorGeneralmente será ceder el know how y asistir técnicamente al personal y en un
sentido amplio durante toda la vida de la franquicia.
-FranquiciadoDeber de diligencia de pagar el canon de entra en la franquicia y los royaltys (anuales,
semestrales…). Además deberá seguir una serie de instrucciones del franquiciador, esto tiene especial
importancia porque la marca de este último están en juego.
Extinción
Dos aspectos importantes a destacar es que los contratos son de tiempo determinado pero son de duración, no
se pueden hacer por un período muy breve y suelen ser de 3 años mínimo.
A la extinción del contrato el franquiciado asume la obligación de no utilizar los signos distintivos de la
franquicia y ha de cesar en la actividad objeto de contrato. Es una cláusula muy importante.
4. CONTRATO DE CORRETAJE.
Se trata de una obligación de medios o de resultado.
El objeto del contrato de mediación o de corretaje es que ese sujeto señale, como mediador que es, la
oportunidad de cerrar un negocio jurídico entre dos partes. La misión del corredor es puramente de
intermediario, pero no puede actuar en nombre del comitente, no asume responsabilidades; únicamente
asume una posición más neutral en el contrato que suele ser de compraventa.
La postura clásica es que el mediador solo tiene derecho a su remuneración cuando ha contribuido
eficazmente a que se celebre el contrato y, en principio, esta dependerá de que se celebre el contrato. Por lo
tanto, jurídicamente cuando nos encontramos ante descripciones de obligaciones como esta en la que se
cobra sólo si se perfecciona el contrato se trata de obligaciones de resultado. En este sentido, la evolución
jurisprudencial ha sido interesante y ahí interviene de forma determinante lo del pacto.
5. CONTRATO DE FACTORING
Se trata de un contrato de colaboración entre dos empresarios. No siempre se llama así, factoring son todos
los contratos de descuento, pagarés, recobro, deudas, impagos…
Noción y funciones
Este contrato tiene un ámbito subjetivo que es dos empresarios, uno de ellos necesariamente tiene que ser
una sociedad de factoring y ha de tener esa forma social y dedicarse a su objeto de factoring y se consideran
establecimientos financieros de créditos y como tal están sometidos a la supervisión del Banco de España.
Una de sus principales funciones es la de financiar a un empresario. Tiene una tipificación social y
jurisprudencial, no legal.
La sociedad de factoring asume una labor esencial:
-Gestión (Labor nuclear) es la función central, que es gestionar el cobro de todos los créditos de la otra
parte del contrato; el empresario. Es un gestor de cobros.
Además suele añadir dos funciones:
-Garantía (Garantizar los créditos de su cliente) si asume esta obligación de garantía, la sociedad de
factoring esta asumiendo la insolvencia o el riesgote la misma de los acreedores del empresario. Se guarda el
derecho a aprobar los créditos y elegir y rechazar a determinados deudores porque son incobrables.
-FinanciaciónAnticipar los créditos: anticipa al empresario los importes.
Además de esas tres, la sociedad presta otro tipo de servicios al empresario, suelen ser servicios de
asesoramiento vinculados a esos créditos (asesoramiento técnico, análisis de riesgo…).
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En función de si hay garantía o no podremos hablar de factoring impropio (sólo financiación) y propio
(financiación y garantía).
Contenido
Sociedad de factoring: tendrá una serie de obligaciones según ante qué tipo de factoring estemos:
1. Cobro, gestión. Encargado de presentar al cobro los créditos del empresario en tiempo y forma
asumiendo la responsabilidad.
2. Asesoramiento: contable, riesgo…
3. Financiación: anticipar el importe de los créditos a cambio de un interés
4. Garantía: la sociedad estaría adquiriendo los créditos, seria cesionaria de los créditos del empresario
y por lo tanto asume el riesgo de impago.
Empresario:
1. Esa cesión podrá ser plena o no, cesión para la cobranza o cesión del crédito. En este último caso la
sociedad de factoring se reserva el derecho a rechazar lo que no quiera.
2. Pago de una comisión vinculada al porcentaje respecto de la cuantía nominal de los créditos.
3. Pago de intereses: sólo en caso de haber financiación.
TEMA 9. LA COMPRAVENTA MERCANTIL. CONTRATOS ESPECIALES DE
COMPRAVENTA, SUMINISTRO, ESTIMATORIO Y ARRENDAMIENTO FINANCIERO.
1. LA COMPRAVENTA MERCANTIL.
En caso de conflicto porque sean compraventas entre países distintos, normalmente hay una cláusula de
sometimiento a una ley y una cláusula de foro.
El contrato de compraventa es un contrato de entrega de una cosa determinada a cambio de un precio cierto.
La función de la compraventa es la circulación de bienes. Es un contrato bilateral del que surgen
obligaciones para ambas partes cuando se consensúa.
La compraventa es mercantil cuando se dan ciertos requisitos (Art 325 y ss. CComercio):
1. Compras o ventas de cosas muebles
2. Finalidad de lucrarse en la reventa
3. El ámbito subjetivo son empresarios (cuando es empresario y consumidor no es mercantil: se
aplicarán las normas sobre consumidores)
4. Los bienes se compran no para revenderlos pero sí para el uso propio de la actividad económica.
(Ej.: soy abogada y compro impresora para mi despacho; mercantil. Si es para mi hijo: normas de
consumidor).
La compraventa mercantil se rige por el Código de comercio pero muchas de sus normas son de derecho
dispositivo (importante para ella: saber leer las normas puesto que si una norma es imperativa hay que
acatarla tal cual pero si es dispositiva podemos “salirnos” de ellas) y también por los “usos incoterms” que
son cláusulas del tráfico mercantil.
A. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
Son obligaciones fundamentales del vendedor la entrega de la cosa y la garantía por evicción y vicios o
defectos de la cosa. Pero mientras la primera es un efecto esencial del contrato, pues sin ella éste no puede
cumplir su finalidad económica, la obligación de garantía es un efecto natural que puede suprimirse por
acuerdo de las partes (v. art. 345).
Junto a estas obligaciones aparecen ciertos deberes del vendedor cuyo alcance depende de las características
o modalidades del contrato.
B. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Pago del precio
Es la obligación fundamental del comprador. El precio ha de reunir las características exigidas
por el Derecho civil (ser verdadero, determinado y consistente en dinero o signo que lo
represente, art. 1445 del C.c.).
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El artículo 17.1 de la Ley 7/1996 de ordenación del comercio minorista, desde que fue
modificado por la Ley 3/2004, parte del principio de que el comerciante puede pactar con su
proveedor el plazo que estimen conveniente para el pago de la mercancía, pero a falta de pacto
deberá efectuar el pago antes de treinta días a partir de la fecha de entrega de las mercancías.
Establece ese artículo determinados límites a la autonomía de la voluntad a los efectos de la fijación del
plazo para el pago de productos frescos o perecederos (art. 17.3), y también en el caso de otros productos
cuando se pacten plazos superiores a los sesenta días (art. 17.4).
El plazo de prescripción del derecho del vendedor al pago del precio en la compraventa mercantil es igual al
de la civil, esto es, de quince años.
En las ventas de los empresarios a los consumidores el plazo de prescripción es de tres años (cfr. art.1967.4.o
del C.c.).
Recepción de la mercancía
El comprador debe facilitar la entrega de las mercancías por parte del vendedor haciéndose cargo de ellas. El
alcance de esta obligación dependerá del momento y lugar de la puesta a disposición de la cosa por parte del
vendedor.
5. LA TRANSMISIÓN DE LOS RIESGOS
La cosa vendida, una vez perfeccionado el contrato, puede destruirse o sufrir deterioro por caso fortuito, o
bien por otra causa no imputable al vendedor, de manera que esa cosa puede no llegar a poder del
comprador( v. gr. , incautación de la mercancía, prohibición de importarla,
El problema de la transmisión del riesgo se centra en saber a partir de qué momento el comprador será
deudor incondicional del precio, aunque no reciba ningún beneficio del contrato. Es decir, si el riesgo recae
sobre el vendedor, éste no entrega la cosa y pierde el derecho al precio, de forma que si ha recibido parte de
él tendrá que devolverlo al comprador
Si el riesgo pesa sobre el comprador estará obligado a pagar el precio sin recibir la cosa (o recibiéndola con
los daños y menoscabos sufridos).
La solución del C. de c. podemos resumirla de la siguiente forma:
- Si se trata de compraventa de cosa determinada, el riesgo es del vendedor hasta que ésta se pone a
disposición del comprador (la puesta a disposición se equipara a la entrega, arts. 331 y
333); a partir de este momento se transmite el riesgo al comprador.
-Si la venta es de cosa genérica el riesgo se transmite al comprador a partir del momento de la especificación
de la mercancía.
- En el caso de compraventa con facultad de examinar la mercancía o bajo el presupuesto de que adquiera
alguna condición, el riesgo no se transmite, respectivamente, hasta que la mercancía es examinada o adquiere
la condición pactada.
2. RÉGIMEN ESPECIAL DE LA COMPRAVENTA A PLAZOS
La Ley declara que se entiende «por venta a plazos el contrato mediante el cual una de las partes
entrega a la otra una cosa mueble y corporal y ésta se obliga a pagar por ella un precio cierto de
forma total o parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfección del
contrato».
Las cosas muebles corporales, de las que habla esta definición, han de tener las características de ser no
consumibles e identificables. Entendiéndose que la cosa es identificable si consta de marca y número de serie
o fabricación o tenga alguna otra característica distintiva que excluya razonablemente su confusión con otros
bienes (art. 1.2).
Quedan excluidas del ámbito de la Ley las compraventas de bienes muebles que se
destinen a la reventa al público y las ventas ocasionales efectuadas sin finalidad de lucro (art. 5).
Como notas específicas de este contrato podemos señalar las siguientes:
- Para la validez del contrato es necesario que conste por escrito (art. 6.1). Cabe que el contrato sea objeto de
publicidad registral, a través de la correspondiente inscripción en el Registro de
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Bienes Muebles.
- La Ley exige que, con independencia de los pactos y cláusulas que las partes libremente
estipulen, el documento contractual contenga unas menciones obligatorias que se detallan en su
artículo 7, e indica las consecuencias que derivan de la omisión o de la inexactitud de las
menciones que deben contener las cláusulas obligatorias (art. 8).
- El comprador podrá desistir del contrato dentro de los siete días siguientes a la entrega del bien,
comunicándolo de forma fehaciente al vendedor y siempre que se cumplan determinados requisitos previstos
por el artículo 9.1.
Este derecho se considera en general irrenunciable, si bien en algún caso, como en el de adquisición de
vehículos de motor susceptibles de matriculación, podrá excluirse en el contrato.
Con independencia de la facultad del comprador antes aludida, la Ley establece que en cualquier momento
de vigencia del contrato el comprador podrá pagar anticipadamente, de
forma total o parcial, el precio pendiente de pago (o reembolsar anticipadamente el préstamo obtenido) sin
que en ningún caso puedan exigírsele intereses no devengados.
-En la publicidad de venta de bienes a plazos debe hacerse constar el precio de adquisición al contado y el
precio total a plazos
3.CONTRATO DE SUMINISTRO
Es un contrato afín al de la compraventa; en él aunque se produce una transferencia de un servicio o de un
bien, y, por lo tanto, se aplican analógicamente algunas normas de la compraventa, tiene su propia naturaleza
jurídica que lo distingue de la compraventa.
No es un contrato tipificado legalmente, solo tiene una tipificación social y jurisprudencial. No obstante, si
hay algunas normas en la ley de contratos del sector publico.
Contenido
Consiste en satisfacer unas necesidades periódicas de bienes, de servicios, etc que ese dan con una carencia
temporal a cambio de un precio porque es un contrato oneroso. Es un contrato duradero, es decir, nacido para
prolongarse en el tiempo.
Aunque suponga, este contrato, el otorgamiento de las distintas prestaciones es un contrato único que las
acoge todas. Es decir, no se trata de contratos sucesivos.
El objeto de este contrato son cosas genéricas, no son elementos individuales. (Ej.: Telefonía, móvil, agua,
gas, luz…)
El contrato suele determinarse en la práctica de una de estas dos maneras:
1. Fijación o identificación de las prestaciones que se van a dar: suministro cada mes de X litros de
combustible.
2. fijación del concepto a suministrar y la cantidad de ese suministro la decide el suministrado.
Casi siempre hay cláusulas de exclusiva, normalmente los suministrados asumen una exclusiva por parte del
suministrador.
Incumplimiento del contrato
El incumplimiento no se produce por el incumplimiento de una sola prestación, es decir, no se propaga al
resto e las prestaciones. Para que se del incumplimiento este debe ser reiterado pero no necesariamente
consecutivo; eso determina la pérdida de confianza y la posibilidad de resolver el contrato (Ej.: no pagas la
luz y te la cortan)
4.CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO. (LEASING)
Es un contrato afín a la compraventa pero es un arrendamiento aunque su naturaleza jurídica no es
exactamente esa. Es un arrendamiento que tiene por fin la eventual adquisición de la cosa arrendada, por lo
tanto, el arrendamiento de leasing cumple una función de financiación.
El leasing tampoco tiene una regulación general en nuestro derecho, es un contrato de origen anglosajón pero
sí hay algunas normas en nuestro OJ que regulan aspectos del mismo y lo definen. Una de esas normas es la
disposición adicional 1ª de la venta a plazos, esta se refiere al tema de la inscripción del leasing en el
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Registro de Bienes Muebles que permite mantener al arrendador, frente a terceros, mantener el dominio del
bien.
Las sociedades que se dedican al leasing tienen la condición de establecimientos financieros de crédito.
Contenido
Una parte (sociedad de arrendamiento financiero) cede a otra (usuario o arrendatario) el uso de un bien que
tiene que ser adquirido previamente a un tercero llamado proveedor por indicación del usuario. Ahora bien,
el contrato no es de tres partes, solo existen entre la sociedad de leasing y el arrendatario/usuario y entre la
sociedad y el proveedor del bien hay un contrato de compraventa. Por lo tanto:
1. Sociedad de leasing
2. Usuario
La sociedad compra el bien por petición del usuario y es propietaria del bien que compra cediéndolos luego
al mismo.
Naturaleza jurídica
El usuario tiene que determinar el bien en el que esta interesado para adquirirlo y además, no sólo fija el
bien, sino que también elige el proveedor del mismo.
La propiedad del bien la tendrá la sociedad de leasing que se lo habrá adquirido al proveedor del bien. El
usuario será entonces el poseedor del bien y las cuotas que tiene que pagar este se van a calcular, en
principio, teniendo en cuenta el coste de amortización del bien.
Es un contrato de duración, de hecho el leasing de bienes muebles (coches, ordenas…) tiene que tener como
mínimo dos años de duración,; y sobre inmuebles ha de tener como mínimo 10 años porque se pretende que
haya una amortización del bien.
Es propio de la naturaleza del contrato del leasing que el usuario tenga al final de la vida del contrato la
posibilidad de comprar el bien (opción de compra). Por lo tanto, el TS lo define como un contrato de
arrendamiento financiero que no se configura como un negocio con intervención de las tres partes
contratantes sino que se articula a través de dos contratos diferenciados aunque conexionados y dependientes
entre sí. Por un lado hay un contrato de compraventa y por otro está el arrendamiento financiero entre la
sociedad leasing y el usuario.
No se trata entonces de un contrato de arrendamiento en sentido puro porque se deja a la voluntad del usuario
la compra al final del mismo; tampoco es una venta a plazos porque la finalidad del leasing es financiar el
uso y la posible adquisición; de hecho el vendedor no será titular sino que lo será la sociedad.
Tienen grandes ventajas fiscales para deducirse las cuotas que se pagan.
El leasing puede ser:
-amortización totalsus cuotas cubren la mayor parte del precio del bien y al final del contrato solo queda
una cuota para cubrir para comprar el bien.
-amortización parcial las cuotas solo cubren una parte del coste del bien y al finalizar los plazos
previstos el usuario, si quiere ejercer la opción de compra, tiene que pagar una cuota muy alta.
Contenido
El leasing es un contrato bilateral por lo tanto hay obligaciones para ambas partes:
-Arrendador (Sociedad de leasing)obligación principal de adquirir el bien que el usuario le ha pedido y
facilitar al usuario la posesión del mismo, y muy importante es saber que la sociedad de leasing no asume la
obligación de garantía de sanar los vicios de la cosa. Por lo tanto permanece ajena a las vicisitudes,
problemas jurídicos, etc.., que puedan surgir propios del cumplimiento de cualquier contrato de compraventa
sino que el usuario podrá subrogarse en la posición jurídica de la sociedad y actuar directamente contra el
proveedor del bien.
-Usuario ha de pagar las cuotas, utilizar las cosas con diligencia, restituir el bien y asumir el riesgo de
destrucción incluso en caso fortuito.
El leasing otorga una posibilidad de tutelar el bien arrendado, que se tutela mediante la inscripción del
contrato en el Registro de Bienes Muebles y eso protege a la sociedad frente al concurso del usuario o frente
a embargos de los bienes del mismo.
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TEMA 10. LOS CONTRATOS DE DEPÓSITO, DE AFIANZAMIENTO MERCANTIL, DE
PRÉSTAMO Y DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL.
1.CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL
Es un contrato clásico tipificado y regulado en el Código de Comercio.
El depósito es un contrato básico en civil pero el Código de comercio le da una serie de notas porque puede
ser mercantil y este es el que realmente mas abunda en la práctica.
Es bilateral, por tanto, surgen obligaciones para dos partes, y la finalidad de este contrato es guardar o
custodiar un bien a cambio de un precio, por lo tanto es un contrato oneroso. Aunque en el contrato se puede
establecer o determinar por las partes que tiene carácter consensual, en principio se entiende que es un
contrato de carácter real, esto significa que se perfecciona con la entrega de la cosa. Sin embargo, si
prevemos que tiene carácter consensual podemos adelantar la perfección del contrato en el momento en el
que hay acuerdo de las partes.
Estos contratos se utilizan mucho en el ámbito de la compraventa de mercancías y es la base o está presente
en muchos otros contratos mercantiles (Ej.: en los contratos de depósito bancario)
Obligaciones de las partes
-Depositante si el contrato es consensual (se ha adelantado el momento de perfección del contrato) tiene
el deber u obligación de entregar la cosa y de retribuirle. Si, por el contrario, el contrato fuese real este no
tendrá la obligación de entregar nada porque el contrato nace cuando se entrega la cosa. Además tendrá la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios que le haya podido causar la cosa al depositario; esta
indemnización se piensa en el sentido de que la cosa depositada pueda tener o conllevar algún riesgo
(mercancías peligrosas, inflamables…) y lo que está exigiendo al depositante es informar adecuadamente al
depositario sobre el manejo de esa mercancía.
-Depositario tiene la obligación de conservar la cosa vinculado a la onerosidad del contrato. En principio,
la responsabilidad del contrato es muy amplia; si la cosa tuviese vicios o pudiesen surgir de la propia cosa
deberá hacer lo posible para evitarlos y remediarlos siempre dentro del marco de la información que le haya
dado el depositante. Cuando el depositario perciba que hay un peligro en la mercancía debe avisar al
depositante.
La responsabilidad es por culpa o por dolo. Otra obligación del depositario es, como principio general, la
devolución de la cosa con sus aumentos si los tuviere cuando el depositario se lo pida, es decir, los frutos del
bien. (Ej.: si el bien es una yegua y tiene un potro ha de entregar también al potro)
Tipos de depósito
- Depósito irregular Se llama irregular porque, en contra del principio básico de la no adquisición del
bien depositado, se introducen elementos muy distintos. El objeto del deposito irregular es un bien fungible
(que es lo de devolver un bien de la misma especie o calidad). El depositario adquiere la propiedad y ya no
queda obligado a devolver exactamente lo que se le entregó sino otras del mismo género, especie y calidad.
Por lo tanto el depositario podrá consumir el bien devolviendo otro con las cualidades mencionadas.
Este depósito se distingue del préstamo en que en el depósito no hay un plazo de devolución y no hay que
pagar intereses, y es exigible la devolución cuando el depositante así lo desea. Este depósito puede ser
bancario porque puede ser de dinero pero son los típicos de mercaderías.
** Se une además el depósito en almacenes generales de depósito: cuando se deposita la mercancía nos
entregan unos documentos representativos de la mercancía que son los resguardos o warrange; estos son
títulos valores y nos permiten comerciar con las mercancías sin tener que desplazarlas. Se trata por tanto de
un desplazamiento jurídico o instrumental pero no físico de las mercancías.
- Depósito administrado la principal particularidad es que se exige al depositante tener una conducta
activa con el bien objeto de depósito. Es decir, el depositante tiene que hacer todos los actos que sean
necesarios para mantener el valor de lo que tiene y suele tener por objeto títulos, valores o documentos que
devengan intereses.
- Depósito abierto y cerrado de numerario el cerrado equivale al depósito de dinero en una caja
fuerte y el abierto equivale al depósito de dinero efectivo.
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C. DEPÓSITO EN «ALMACENES GENERALES»
Se trata de una modalidad del contrato de depósito que, a pesar de su tradición e importancia, carece de una
adecuada delimitación normativa.
El C. de c. dedica una escasa atención a esta modalidad (v. arts. 193 a 198, a los que se remite el art. 310), y
su regulación se vio completada por medio del Real Decreto-ley de 22 de septiembre de 1917, de crédito
mobiliario agrícola, del que hoy sólo permanece en vigor su Título II, referido a «los resguardos de
depósitos». La aportación jurisprudencial a la determinación de esta figura resulta poco significativa, si bien
no faltan en nuestra doctrina clásica y en la más reciente notables estudios sobre la misma.
En el tráfico mercantil es muy frecuente el interés por evitar desplazamientos de las mercancías objeto de
contratación. Ese interés impulsa a los empresarios a utilizar los servicios de almacenaje y depósito que
faciliten la segura inmovilización física de aquéllas, adecuando su disponibilidad a las circunstancias
particulares de cada negocio ese tipo de depósito de mercancías supone una ventaja adicional, consistente en
la posibilidad de utilizar esas mismas mercancías entregadas en depósito como un elemento de financiación
empresarial.
2.CONTRATO DE AFIANZAMIENTO MERCANTIL
Es el contrato de fianza civil pero con algunas especialidades que la convierten en mercantil.
La fianza mercantil no puede ser verbal, ha de ser escrita, por lo tanto nos piden forma ad solemnitatem
pudiendo también elevarse a escritura pública. Se trata de un contrato que se presume gratuito aunque nunca
ocurre en la práctica puesto que siempre es retribuida.
La fianza mercantil puede tener un plazo pero, en caso de no haberse fijado este, durará hasta que se extinga
la obligación principal porque es una obligación accesoria que garantiza el cumplimiento de una obligación
principal por lo tanto, la fianza se extinguirá cuando lo haya la obligación principal.
La fianza mercantil se distingue de la civil en la solidaridad y por tanto la eliminación del beneficio de
exclusión que es aquel que tiene un garante o fiador de exigir que primero se vaya contra el patrimonio del
obligado principal y que, cuando este no pague, se vaya contra el del garante (es la responsabilidad
subsidiaria). Sin embargo, ese beneficio no lo hay en la fianza mercantil, por eso en esta se habla de aval a
primer requerimiento porque se puede requerir tanto al garante como al obligado principal y se les puede
exigir solidariamente.
3.CONTRATO DE PRÉSTAMO MERCANTIL
Es un contrato regulado en el Código Civil. Tiene por objeto cosas fungibles. Se ha discutido si el contrato
de préstamo es real o consensual; si es real se dice que es unilateral porque solo surgía la obligación de
devolverlo cuando el prestamista entregaba la cosa, y por tanto, quedaba a la voluntad del prestamista
entregarla o no.
Tradicionalmente se establece que es un contrato real pero se ha ido admitiendo, con el tiempo, que sea
consensual; esto quiere decir que el prestamista ya se obliga a entregar el bien porque el contrato se ha
perfeccionado antes de la entrega del bien y entonces se puede exigir al prestamista la entrega del mismo.
El préstamo es traslativo del dominio porque el prestatario consume el bien fungible y devuelve otro tanto de
la misma especie y calidad.
El contrato es mercantil (CComercio) cuando, desde el ámbito subjetivo, uno de los sujetos sea empresario o
comerciante y, desde el ámbito objetivo, será mercantil aquel préstamo que tenga por objeto cosas fungibles
(dinero, títulos valores…) destinadas al comercio. También serán mercantiles todos los préstamos con
garantía de valores que son aquellos que tienen una pignoración, normalmente, de acciones.
Obligaciones de las partes
-Prestamista tiene la obligación de entregar la cosa sólo si el contrato es consensual.
-Prestatario las obligaciones son las de restituir y pagar intereses. Se trata de una obligación de
cumplimiento aplazado siempre porque el préstamo supone aplazar el cumplimiento de una obligación. si no
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se pacta ningún plazo el momento en que hay que devolver el préstamo es a los 30 días desde que nos
requieran.
Si el préstamo es de dinero rige el principio nominalista que es la cantidad por la que se nos presta, es decir,
la cantidad nominal (Ej.: presto 30 euros y los intereses son 3,99 pues el nominal son esos 30).
Si son títulos valores hay que devolver otros de la misma clase o equivalente y si son mercancías mas de lo
mismo. Otra obligación clásica es la de los intereses pero estos han de estar pactados por escrito, sino no hay
obligación de intereses.
El interés es todo concepto o prestación que se pacta a favor del acreedor; no sólo lo que se denomina interés
sino cualquier prestación a favor del acreedor. Es importante para determinar si un préstamo es usurario que
conlleva la nulidad como sanción al mismo, pero no se anula todo el contrato sino el interés usurario.
La usura se da cuando se exija un interés mayor al dinero prestado, cuando los contratos solo incluyan
condiciones lesivas o gravosas para el prestatario y solo ventajas para el prestamista.
C.PRÉSTAMOS CON GARANTÍA DE VALORES COTIZABLES
-Art 311 CComercio.
Se trata de contratos mercantiles y bancarios.
Requisitos:
- Aseguran una obligación de garantía
- La cosa pignorada tiene que pertenecer al que la pignora
- La pignoración tiene que constar en documento público
- Se hace sobre valores admitidos a cotización principal
- La prenda se ha de inscribir en la anotación
-Ventajas de EP y pignoración: preferencia sobre los demás acreedores.
El préstamo con garantía de valores cotizables e puede ejecutar muy fácilmente. El incumplimiento de un
plazo es esencial y cuando el deudor se retrasa está en mora automáticamente y, salvo que se hubiese
previsto otra cosa, el acreedor en la mora el deudor tiene derecho a vender las acciones y cobrarse el
préstamo.
Es un procedimiento extrajudicial, no hace falta acudir a un juzgado para ejecutar la garantía, sino que el
banco comunica al deudor y se ejecuta la acción.
TEMA 11. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MERCADOS FINANCIEROS.
1. ORGANIZACIÓN DE LOS MERCADOS DE INTRUMENTOS FINANCIEROS
El régimen legal de los sistemas de negociación de los denominados «instrumentos financieros» se encuentra
en la LMV.
En lugar de limitarse a la negociación de los valores mobiliarios, se ha difundido una compleja variedad de
contratos que se agrupan con el término de «instrumentos financieros».
B.DISTINCIÓN ENTRE MERCADO PRIMARIO Y LOS MERCADOS SECUNDAROS DE
VALORES.
-Mercado primario es aquel al que los inversores acuden a suscribir valores en su emisión o cuando son
admitidos por primera vez a negociación, es decir, son valores que bien no existían porque se hace una
ampliación de capital o aquellos que no existían y se lanzan a los inversores para que lo compren. Es
primario porque es el originario.
-Mercado secundario es la negociación de valores que ya están admitidos a negociación, es decir, son
valore que ya han sido suscritos previamente por alguien.
C. OTROS SISTEMAS DE NEGOCIACIÓN DE «INSTRUMENTOS FINANCIEROS»
De forma paralela a los denominados mercados de valores, se han ido creando sistemas de negociación
organizada de instrumentos financieros que operaban en la práctica con cierta autonomía y que la LMV, ha
sometido a ciertas normas con el fin de garantizar su funcionamiento eficiente y ordenado.
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Los «sistemas multilaterales de negociación» se definen por el artículo 317 de la LMV como todo sistema
operado por una entidad rectora que permite reunir en su seno y de acuerdo con normas que no sean
discrecionales «los diversos intereses de compra y venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros
para dar lugar a contratos».
Dichos sistemas deberán respetar las distintas disposiciones que configuran su régimen dentro de la LMV.
La creación de estos sistemas se dice que es libre, sometida a la verificación previa de la CNMV, que además
tiene reconocida una función de supervisión sobre los mismos.
Normas de conducta.
Los deberes están recogidos en los Art 202 a 232 y cumplen una función que es asegurar la transparencia en
el mercado y que los inversores, cuando contratan, saben lo que están contratando. Estos deberes se
modificaron para incorporar Directivas.
En los mercados solo pueden intervenir las empresas de servicios de inversión (ESIS), entidades de crédito
así como la AP y aquellas entidades con pasaporte.
La Ley del mercado de valores en aras de garantizar esa transparencia y debido a eso impone a las ESIS un
test que se tiene que realizar cuando el inversor se cerca a la ESI con un objetivo amplio o general. Es decir,
cuando el inversor se acerca pidiendo asesoramiento en general; ese test se denomina test de idoneidad que
es obligatorio y si el cliente no lo quisiera hacer la ESI no le puede dar servicio.
Sin embargo, cuando el cliente pide otro servicio mas especifico lo que tiene que hacer es un test de
conveniencia, que consiste en ver los conocimientos de ese inversor pero está ligado al producto en concreto
sobre el que versa la operación; esta vinculado a que la ESI pueda determinar con ese test si el cliente
entiende el tipo de producto ante el que se encuentra, así como sus riesgos.
Ambos test han de hacerse por escrito, y cuando el cliente no pase el primer test, la ESI ha de dar una
comunicación escrita indicándole que no es idóneo.
2. EL MERCADO PRIMARIO
En los mercados primarios se llevan a cabo negocios de suscripción de valores que acceden por primera vez
al mercado y también se trata de la adquisición de valores que nunca han estado en el mercado.
Los negocios clásicos de suscripción son la ampliación de capital o la emisión de obligaciones. Las
operaciones que se hacen en ese mercado primario son las Ofertas Publicas de Venta (cuando el valor ya
existe y pertenece a un accionista) y la Oferta Pública de suscripción (el valor no existe, se suscite el valor y
el suscriptor se convierte en accionista).
Los Art 35 y ss. se encargan de la OPV y la OPS.
La Oferta es una comunicación que se realiza por cualquier medio y en esta se explican los términos en los
que se ofrecen los valores que debe permitir al inversor estar informado sobre esos valores; esa información
ha de estar detallada y la comunicación tiene que ser pública y eso sirve para que una sociedad adquiera la
condición de cotizada incorporando accionistas que compren o suscriban esas acciones.
Esta comunicación supone, dese el punto de vista jurídico, que hay que redactar un folleto; es el folleto de
emisión/venta que tiene que tener un contenido que consiste en determinar la citación económica de la
sociedad, etc.
El Art 38 establece la responsabilidad por el folleto que es una acción que prescribe a los tres años desde el
conocimiento del acto que genere responsabilidad.
3. MERCADO SECUNDARIO
Los mercados secundarios son lugares físicos pero no se contrata en ese lugar físico; se hace todo a
través de un sistema informatizado.
Los mercados secundarios:
1. Mercados secundario oficiales sometidos a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que es un
ente administrativo con personalidad jurídica que depende del ministerio de economía.
- Bolsa
- Mercado de deuda pública
- Mercado de futuros y acciones
-Bolsas de valores se negocian valores admitidos a cotización a través de un sistema informatizado. Hay
dos tipos de bolsas donde se cotizan los valores; sistema de interconexión bursátil (mercado que está
gestionado por la sociedad de bolsas que a su vez está construid por cuatro socios que son las sociedades
rectoras de la Bolsa) y el “nuevo mercado”.
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-Mercado público de anotacionesen este se negocian los valores de renta fija (en anotaciones en cuenta)
emitidos por el Estado (“Deuda pública”), por el ICO e Instituciones oficiales.
-Mercado de futuros y acciones es un contrato que se perfecciona en el momento que se celebra pero se
aplaza la ejecución del mismo. Se trata de ganar dinero calculando ese futuro, es decir, o compro hoy
acciones de futuro sobre una sociedad que va muy bien y dentro de 5 años será aún. Se otorga la facultad no
la obligación de comprar o vender un valor completo dentro de un determinado plazo a un precio ya fijado,
entonces con la opción se juega con la posibilidad de comprar o vender en un futuro si interesa.
-CNMV garantiza el cumplimiento de los contratos.
C. DISTINCIÓN ENTRE OPERACIONES AL CONTADO Y A PLAZO
Es tradicional la distinción entre operaciones al contado y a plazo en sus diversas modalidades.
-Las operaciones al contado son compraventas de valores cuyo cumplimiento sigue de forma
inmediata a su perfección, lo que se ha visto facilitado con el funcionamiento del sistema de interconexión
bursátil, en lo relativo a las operaciones de Bolsa, y para los valores de
Deuda pública por el sistema de anotaciones en cuenta.
- Las operaciones a plazo, están formadas por contratos que difieren el cumplimiento de las prestaciones de
las partes durante un cierto período de tiempo, y que no deben confundirse con operaciones a precio
aplazado, en las que simplemente se aplaza una prestación, cual es el pago del precio.
ÓRDENES DE EJECUCIÓN DE OPERACIONES DE MERCADO SECUNDARIO
A. FUNCIÓN Y NATURALEZA
La realización de operaciones de mercados secundarios va precedida de una orden por parte del
cliente de la sociedad o agencia de valores o de la entidad de crédito con el fin de la ejecución de esa
operación. La orden aceptada por la entidad que la ha recibido da lugar a la existencia de un contrato de
comisión que adquiere algunas características especiales, partiendo del hecho de que el receptor de la orden
actúa como comisionista en nombre propio callando el nombre de su comitente.
La LMV establece la obligación a cargo de cualquier miembro de un mercado secundario oficial de aceptar y
ejecutar por cuenta de sus clientes las órdenes que reciba, si bien podrá subordinar esa aceptación a que el
cliente acredite la titularidad de los valores que ordene vender o que haga la oportuna provisión de fondos si
se trata de una orden de compra, o si se trata de otra clase de operaciones podrá exigir la aportación de las
coberturas o garantías que se exijan en el régimen de las mismas.
El cliente asume la posición del comitente y de comisionista la entidad que recibe y acepta la orden.
FUNCIÓN Y NATURALEZA DE LAS OPERACIONES EN LOS MERCADOS SECUNDARIOS.
-Art 69 miembros de los mercados secundarios (LMV)
Los miembros son las ESIS, las Entidades de crédito y aquellas autorizadas para actuar (pasaporte) como el
Banco de España, la AP, el Tesoro, etc.… estos son los que actúan como comisionistas.
-ESIS son las agencias de valores, las sociedades de valores y las sociedades gestoras de carteras. Las
agencias de valores son únicamente intermediarias, son comisionistas con algunas particularidades. Solo
pueden actuar por cuenta propia intermediando y ejecutando n la compraventa pero no pueden operar con
cuenta propia, lo que hacen es tramitar ordenes de compra o venta para sus clientes. Las Sociedades de
valores si que pueden actuar por cuenta propia y ajena. Las de carteras únicamente gestionan las carteras de
los inversores.
A los comisionistas les son aplicables las reglas de comisión, pero se trata de una comisión de garantía y
además de ello la Ley del Mercado de Valores impone unas reglas adicionales a tener en cuenta, la ley obliga
a ese miembro del mercado (ESI, Entidad de crédito) a aceptar y ejecutar las ordenes, como principio por
tanto, el comisionista tiene la obligación de ejecutar las órdenes. Ahora bien, no es una obligación absoluta,
puede condicionarse a dos requisitos:
- si se trata de compra puede exigir que el cliente le haga una previsión de fondos
-si se trata de venta puede exigir que el cliente vendedor le acredite la titularidad de las cosas.
Los clientes son los comitentes en la operación, suele ser uno. A estos se les calificara de:
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1. Profesionales aquellos a los que se les presume unos conocimientos específicos, una cualificación
necesaria para valorar los riesgos que se les presenta, etc.… (Mercado de Valores…)
2. Minoristas contraposición a los profesionales.
Órdenes
Sirven para comprar/vender las acciones. Se ajustan a los usos bursátiles.
Las órdenes tienen que documentarse y archivarse siempre sobretodo para la defensa del cliente en caso de
haber algún problema.
El contrato de comisión que se genera entre comisionista y comitente es un contrato de comisión bursátil que
se concibe como una comisión de garantía, esto supondrá determinados elementos:
-El comisionista (ESI) tiene una obligación de aceptar el encargo (obligación condicionada).
-las órdenes (de ejecución de operaciones) tienen que ser precisas, claras y detalladas porque ambas partes
tienen que conocer sus efectos y deben hacerse con celeridad y archivo de los justificantes de las ventas. Las
órdenes tienen que quedar por escrito y además ha de haber una transparencia y una precisión en relación
con la operación; esa precisión quiere que las órdenes se emitan conforme a unos estándares casi lingüísticos
que explican cómo han de realizarse las órdenes.
-El contrato es de comisión de garantía, esto significa que el comisionista responderá tanto de la entrega
como del pago de los valores.
-El comisionista no podrá entrar en la operación, es decir, no puede comprar ni vender para sí mismo, es la
prohibición de autocontratación o autoentrada; esto siempre salvo autorización del comitente. Aquí se
pretende que el comisionista no entre en la operación y busque su propio interés, sino que busque el interés
del comitente. Cabe la opción de que el comisionista le venda, previa comunicación al comitente, valores de
su propia cartera; se trata de que la ESI se convierta en una contraparte.
-El comisionista si podrá casar órdenes que le vengan de ambos lados, estas órdenes han de estar
documentadas y publicadas en el sistema de contratación y que se ajusten al mejor beneficio de las partes.
-la operación es retribuida, es decir, hay que pagarle una comisión a la ESI. En principio el importe es libre
pero hay unas tarifas publicadas por los comisionistas que están supervisadas.
C. ESPECIALIDADES DEL CONTRATO DE COMISIÓN
La relación jurídica entre el dador de la orden y el receptor que recibe el encargo de ejecutar
una determinada operación en un mercado secundario de valores es un contrato de comisión al que son de
aplicar las normas generales del C. de c. (art. 244 y ss.), tiene algunas especialidades:
-Las sociedades o entidades que tengan la condición de miembros de un mercado secundario oficial de
valores están obligadas a aceptar el encargo que reciban, aun cuando tienen la
facultad de exigir la previa provisión de fondos y en las operaciones a plazo de exigir las garantías o
cobertura reglamentarias mínimas.
-Las órdenes de ejecución de las operaciones deben permitir que tanto el ordenante como el receptor
«conozcan con exactitud sus efectos» y, para ello, «deberán ser claras y precisas en su alcance y sentido».
Asimismo, las órdenes deberán ser ejecutadas «con la máxima celeridad posible».
Toda persona habilitada para actuar como receptor material de órdenes tiene
la obligación de mantener un archivo de justificantes de las mismas.
-La comisión que recibe el miembro del mercado para la ejecución de una operación por cuenta del cliente es
una comisión de garantía, ya que el comisionista responderá ante su comitente (esto es, su cliente) de la
entrega de los valores o, en su caso, del pago del precio.
-Los miembros del mercado no podrán comprar para sí los valores que han recibido la orden
de vender, ni vender al cliente valores propios cuando han recibido la orden de comprar unos valores; el
comisionista no podrá operar por cuenta propia haciendo de contraparte en la operación de la ejecución de la
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comisión, salvo en el caso de que el miembro del mercado, por ser una sociedad de valores o una entidad de
crédito, sí pueda hacerlo. Circunstancia ésta que el comitente (el cliente) debe conocer perfectamente antes
de que el miembro del mercado concluya la correspondiente operación (art. 72). Según ya quedó indicado,
mientras que las Agencias de valores han de operar en el mercado siempre por cuenta ajena las Sociedades
de valores y las entidades de crédito podrán operar tanto por cuenta ajena como por cuenta propia.
-Con independencia de lo expuesto en el apartado anterior, el miembro del mercado que opera por cuenta
ajena y recibe órdenes en diverso sentido sobre un mismo valor (unas de comprar ese valor y otras de
venderlo), él mismo podrá «aplicar» o casar esas órdenes.
Pero esto sólo debe hacerlo si formuladas públicamente sus ofertas a través del correspondiente sistema de
contratación, no existen en el momento de esa formulación ofertas al mismo precio o a otromás favorable.
- El cliente está obligado a pagar una retribución, en forma de comisión, al miembro del
mercado que recibe la orden. El importe de esta comisión es en principio libre, en el sentido de
que depende de las tarifas que tenga establecidas ese miembro del mercado. No obstante, tales
tarifas, que han de ser públicas, están bajo la supervisión de la C.N.M.V. y, el Banco de
España de acuerdo con ciertas normas reglamentarias, que varían según las operaciones del mercado de
valores de que se trate.
4.LA CONTRATACIÓN EN EL LLAMADO MERCADO CONTINUO
Es el Sistema de Interconexión Bursátil, es una plataforma informática que solo pueden acceder los
miembros. El SIBE comunica las 4 bolsas españolas (Madrid, BCN, Bilbao, Valencia), por eso se denomina
merado continuo.
Ese mercado asegura la liquidez y la compensación de los valores y lo que hace es fijar el único precio del
valor y hay un único libro de órdenes por valor.
El SIBE se gestiona por la sociedad de bolsas y esta a su vez son las gestionan su propio mercado puesto que
una cosa es la titularidad del mercado y otra es quienes pueden operar (Sociedades, ESI, entidades de
crédito…).
En el SIBE sólo pueden cotizar valores que a su vez coticen al menos en dos de las Bolsas españolas; esto
quiere decir que los valores de sociedades menos relevantes que sólo cotizan en una de las bolsas de España
no cotizan, es decir, no se pueden contratar en el SIBE y son los únicos que se podrían contratar físicamente
en la Bolsa.
Se hacen subastas en el SIBE y son tanteos para determinar el precio de salida del valor o el cierre del
mismo.
Perfección del contrato
Cuando el miembro del mercado recibe órdenes la ley le obliga a ejecutarlas por separadas; es decir, a orden
por comitente. Esta prohibida la agrupación de órdenes. Se pueden casar las operaciones siempre que se
hagan públicas.
La operación termina con la comunicación por parte de la ESI. Una vez comunicado se produce el
cumplimiento del contrato: se trata de la entrega de títulos y el pago; son las principales obligaciones de un
contrato de uso bursátil.
Esos títulos son anotaciones en cuenta (informatizada) porque ya no hay documento, esta desmaterializa, se
trata de una traditio que se hace anotando al nuevo titular de las acciones que sean y para facilitarle el
ejercicio de sus derechos el miembro del mercado expide una certificación en la que se establece la
comulación del muevo titular de las acciones y el valor nominal de las mismas junto con la fecha.
Se ha de terne en cuenta que el retraso en la ejecución por cualquier parte del contrato equivale al
incumplimiento absoluto del contrato.
51
OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN DE VALORES.
El Derecho Europeo nos impone unas reglas relacionadas con la tenencia del control de una sociedad, estas
reglas obligan a hacer una Oferta de compra por la totalidad de las acciones cuando se den unos presupuestos
básicos.
El sistema de OPAS en el año 2004 cambió por completo; antes la OPA se lanzaba cuando se quería
adquirir el control, ahora el presupuesto es el contrario. Ahora una vez se ha adquirido el control es entonces
cuando hay una obligación de ofertar la posibilidad de comprar el resto de la sociedad.
-Las OPAS son ofertas de adquisición de acciones; esta oferta la hace una persona física o jurídica,
normalmente jurídica, y se formula públicamente a través de la Comisión nacional de valores.
- Hay obligación de formular la OPA que se debe a que el oferente ya ha obtenido el control de la Sociedad.
El control de estar obligado a lanzar una OPA son facultades que le confieren directa o indirectamente un
determinado porcentaje de derechos de voto en esa sociedad y le brindan el control.
-Esta obligación sirve para proteger a los accionistas.
-La OPA es una carga que se pone sobre el sujeto que adquiere el control, este control suele ser de casi un
30%.
-Con la OPA se garantía el principio de igualdad de trato, porque se quiere que ese sujeto que tendrá el
control oferte a todos los accionistas el mimo precio. El objetivo económico es repartir y maximizar el
reparto entre todos los accionistas de la prima.
-Perspectiva política: la finalidad política que obliga a lanzar una OPA es dar una salida al accionista
minoritario.
Notas básicas.
1. Obligatoriedad a cargo de un apersona física o jurídica cuando ha adquirido el control previo. Esta
obligatoriedad se impone si se alcanza directa o indirectamente derechos de voto iguales o superiores
al 30%. Otro criterio de la obligatoriedad es que el que adquiere el control haya designado a un
número de consejeros que representen más de la mitad de la Sociedad.
2. La OPA es por la totalidad de los valores con derecho a voto. No se admiten OPAS obligatorias
parciales. La OPA es obligatoria por el 100%.
3. Tiene que hacerse a un precio equitativo. Tiene que ser igual al precio mas elevado que se haya
pagado por ello.
4. Las OPAS son incondicionadas.
Procedimiento.
- Comunicación a la CNMV de la decisión de presentar la OPA.
- El oferente debe redactar un folleto entregado a la CNMV antes de su publicación.
- El oferente debe declarar si la financiación de la OPA va a tener consecuencias negativas sobre el
patrimonio de la sociedad: precisar si dispone de medios para adquirirla o si debe recurrir a financiación
externa; y si el reembolso de esta deuda afecta a la sociedad (leveraged buy out). La CNMV dispone de
20 días hábiles ss. a la fecha en que se hubiera completado la documentación e información (art. 21) para
autorizar la OPA, que será anunciada en 5 días hábiles ss. (art. 22).
- La CNMV sólo puede denegarla por razones de legalidad, no de oportunidad.
- Una vez publicada es irrevocable pero con las siguientes excepciones: OPA competidora, declarada
como contraria a la libre competencia, o porque la oferta consista en un canje de acciones y la junta
general de la sociedad oferente no conceda su autorización para emitir nuevos títulos, o cuando los
títulos no sean admitidos a cotización).
- La oferta debe permanecer abierta a la aceptación de sus destinatarios.
Para ofertas competidoras:
El plazo límite de presentación es el quinto día natural anterior a la finalización del plazo de aceptación,
incluidas prórrogas o ampliaciones (art. 42.1). El primer oferente tiene derecho a percibir comisión de la
sociedad afectada en caso de OPA competidora (break-out fee). Cuando hay OPAS competidoras hay
posibilidad de dar órdenes de aceptación múltiples con indicación de orden de preferencia (art. 34.4 y 43).
Consecuencias incumplimiento OPA:
.Art. 132 LMV: no poder ejercitar derechos políticos y sanciones administrativas .
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RASGOS MÁS RELEVANTES DEL RÉGIMEN
-«Regla de neutralización» Aunque habituales, las medidas defensivas (blindajes societarios) no están
consideradas como buenas prácticas de gobierno corporativo. Presentada la OPA, en principio, quedan sin
efecto, durante el plazo de su aceptación, las medidas anti-OPA de estatutos o los acuerdos entre los socios,
que son las sguientes: que un accionista no pueda vender sus acciones a un tercero, que no pueda disponer,
cualquiera que fuera su paquete de acciones, de más de un diez por ciento de la totalidad de los votos (voting
cups), que no pueda ser administrador de la sociedad quien no haya sido accionista durante más de tres
años, etc. Pero esta regla de neutralización puede ser ineficaz si lo acuerda la junta general de la sociedad
afectada (art. 135.3º).
-Deber de pasividadSe trata de un deber de sometimiento de los administradores a un deber de «pasividad»
frente a la OPA. Establece el Art. 134 LMV que este deber se impone a los OA y dirección de la sociedad
afectada (y de su grupo) ya que su actuación ha de estar dominada por la autorización previa de la junta
general antes de emprender cualquier acción que pueda impedir el éxito de la oferta… con excepción de la
búsqueda de otras ofertas, que superen las precedentes.
-El artículo 136 «compraventas forzosas». Hay dos tipos:
- Venta forzosa: por el accionista de sus acciones a precio justo en el caso de que la OPA haya sido aceptada
por más del 90% del capital.
-Compra forzosa: obligación por parte de la sociedad de comprar las acciones que quieran vender los
accionistas cuando se haya alcanzado el porcentaje indicado y no hayan aceptado la OPA. Es una medida
complementaria que tiene como finalidad evitar la existencia de una minoría que, no habiendo en principio
aceptado la OPA, se queda o resulta “incómoda” en la sociedad opada.
OTROS SUPUESTOS DE OPAS
Al margen de la OPA obligatoria, hay otros 3 supuestos especiales de OPA.
-OPA de exclusión cuando la sociedad acuerda la exclusión de sus acciones de la negociación de los
mercados secundarios oficiales.
-OPA con reducción de capital mediante adquisición de sus propias accionesLa sociedad es, por lo
tanto, adquirente de sus acciones (amortización por reducción de capital ex Art. 338 LSC).
-OPAs voluntarias aquellas que se formulan en los supuestos en que no exista obligación de formular la
OPA. Estas ofertas pueden ser parciales.
TEMA 12.LAS ENTIDADES Y LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DEE CRÉDITO.LOS
CONTRATOS BANCARIOS.
1. LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. Noción y clsases.
El artículo 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de
entidades de crédito ha incorporado una definición de lo que son las entidades de crédito, son «las empresas
autorizadas cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en
conceder créditos por cuenta propia».
El artículo 1.2 concreta que la consideración de entidades de crédito la tienen sólo:
- los bancos,
- las cajas de ahorro,
- las cooperativas de crédito
-el Instituto de Crédito Oficial.
Son características fundamentales y comunes a todas las entidades de crédito la de tratarse de empresas cuya
creación reclama una previa autorización administrativa y que gozan de la reserva legal de su actividad,
teniendo, como actividad principal la de actuar en la intermediación crediticia.
Los contratos bancarios se insertan en el ‘’sistema financiero’’.
Las entidades de crédito se configuran como empresarios cuya actividad consiste en la intermediación
indirecta en el crédito.
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Son entidades que captan fondos del público a través de los medios, obtienen crédito de sus clientes
mediante «operaciones pasivas», y las propias entidades conceden créditos a sus clientes por medio de las
llamadas «operaciones activas».
Concesión de crédito que las entidades hacen por su propia cuenta y riesgo, por lo que se dice que la
intermediación en el crédito, que es la esencia de su actividad, es de carácter «indirecto».
Las entidades de crédito comprenden:
-los bancos
- las cajas de ahorros
- las cooperativas de crédito.
Entidades que si, tienen una naturaleza jurídica diversa (unas son sociedades anónimas; otras, normalmente
fundaciones, y las terceras, sociedades cooperativas), están sometidas a un régimen semejante dado que su
actividad funcional es sustancialmente idéntica sin perjuicio de las naturales divergencias que derivan de su
distinta naturaleza.
Manteniendo las cajas su condición de entidad de crédito de carácter fundacional y finalidad social, su
actividad se orienta a determinadas operaciones y clientes y su ámbito territorial no excederá el territorio de
una Comunidad autónoma.
Cuando una caja de ahorros crezca por encima de los límites establecidos en cuanto al valor o su activo en su
cuota de mercado, la caja deberá transformarse en una fundación bancaria y traspasar su patrimonio afecto a
la actividad financiera a otra entidad de crédito.
2. LOS ESTABLECIMIENTOS FINANCIEROS DE CRÉDITO
La constitución de cualquier establecimiento de crédito, requiere la previa autorización del Ministro de
Economía y Hacienda. Esa autorización será necesaria para la constitución de cualquier empresa que se
dedique con carácter profesional a ejercer una o varias de las siguientes actividades:
- la concesión de préstamos y créditos (al consumo, al comercio o de crédito hipotecario);
-el «factoring» (incluidas actividades de investigación crediticia, clasificación de clientes, etc.);
- el arrendamiento financiero ( “leasing” ) y sus actividades complementarias (v. sobre la
figura Cap. 49, ap. VI);
- la concesión de hipotecas inversas (operación que puede estar realizada conforme a la regulación del
mercado hipotecario).
Junto a esas actividades, la Ley autoriza a los establecimientos financieros de crédito el desarrollo de
cualesquiera otras actividades accesorias y necesarias para el desempeño de las que se han enunciado.
El régimen de los establecimientos financieros se ha establecido por medio de referencias y remisiones al de
las entidades de crédito.
Esas referencias son negativas, los E.F.C. no tendrán la consideración legal de entidad de crédito y, que no
podrán captar fondos reembolsables del público (a salvo la captación de fondos que se haga por medio de
emisiones de valores realizadas conforme a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores).
La supervisión de los E.F.C. corresponde al Banco de España, a quien dichos establecimientos
deberán suministrar sus estados financieros y demás información establecida en las normas
legales y reglamentarias.
El Banco de España también es el responsable del Registro especial de establecimientos financieros de
crédito en el que quedarán inscritos una vez constituidos (al margen de su inscripción en el Registro
Mercantil), y en el que también se anotarán bajas de entidades o cualquier otra variación similar
(modificaciones estructurales, etc.).
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3. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE «CONTRATO BANCARIO». SUS
CARACTERÍSTICAS Y ELEMENTOS
A. NOCIÓN Y OBJETO DE LOS CONTRATOS BANCARIOS
a. Noción
La actividad característica de los bancos y, de las entidades de crédito es la intermediación indirecta en el
crédito. Para realizar esta actividad, los sujetos recurren a una serie de instrumentos jurídicos, que suelen ser
denominados ‘’operaciones bancarias». Algunas de estas operaciones son verdaderos contratos, mientras que
otras presentan una naturaleza compleja.
Contrato bancario es aquel acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar, regular o extinguir una
relación jurídica bancaria, entendiendo por tal la que se incardina dentro de la actividad de intermediación
crediticia indirecta.
Una relación que sirva para que el banco realice la actividad de captar fondos del público con ánimo de
utilizarlos por cuenta propia en la concesión de créditos será, por definición, una relación jurídica bancaria.
Los términos «relación jurídica bancaria» y «contrato bancario» no son sinónimos, porque en realidad el
contrato bancario es aquel que produce algún efecto relacionado con la relación jurídica bancaria: la crea,
regula, modifica o extingue.
Relación jurídica caracterizada porque uno de los sujetos ha de ser un banco (entendida esta
expresión en sentido amplio, comprensiva de toda entidad de crédito).
El objeto de los contratos bancarios está constituido por tres tipos de bienes:
-el dinero
- el crédito.
- los valores mobiliarios.
-Dinero, es aquel conjunto de bienes genéricos y fungibles que sirven como instrumento general de cambio y
medida universal de valor. Lo característico del dinero es que resulta un medio forzoso de pago, impuesto
como tal por el ordenamiento de un Estado.
En el ámbito bancario, el dinero es objeto de la mayor parte de las operaciones, ya sean operaciones de
crédito o bien de gestión. Pero lo característico es que, en la mayor parte de los supuestos, el dinero viene
considerado como mera suma aritmética (representado por una «anotación contable») y no como conjunto de
monedas o billetes específicos.
La operación «de crédito» implica cualquier contrato cuyo objeto es, el aplazamiento del cumplimiento de
una obligación dineraria. Pero para que exista un verdadero contrato de crédito es preciso que se den tres
condiciones:
-Que el otorgante del crédito o acreditante se haya comprometido a no reclamar el pago que le
es debido (pactum de non petendo) durante el plazo pactado, o en su defecto el que resulte de la aplicación
analógica de los artículos 1128 C.c. o 313 C. de c.
La entidad acreditante asumirá una obligación contractual negativa.
- Que el contenido esencial del negocio sea esta obligación negativa de respetar el
aplazamiento.
-Que esta obligación negativa sea asumida exclusivamente por uno de los contratantes: es
decir, que la concesión de aplazamiento sea unilateral, respecto de las obligaciones surgidas de
un mismo contrato.
- Los valores mobiliarios son objeto de operaciones bancarias, bien con el fin de su emisión, custodia o
gestión, de muy variadas formas.
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B. CARACTERÍSTICAS DE LA CONTRATACIÓN BANCARIA
El negocio bancario consiste, en la intermediación indirecta en el crédito.
Las operaciones en las que se materializa esta actividad –en activas o pasivas– devengan
unos intereses, bien a favor de la entidad de crédito o bien a favor del cliente.
Los contratos tienen fundamentalmente una disciplina convencional que está recogida en gran parte en las
condiciones generales establecidas por las entidades de crédito, sin que falte a normativa contenida en
disposiciones legales dictadas bajo la preocupación de regular la actividad de estas entidades.
Dentro de esa normativa nos encontramos con un sistema diseñado para dotar de efectividad la idea de
protección o defensa del cliente de las entidades de crédito.
El punto de partida de esa legislación es el artículo 5 de la L.O.S.S.E.C. Esta disposición se dicta sin
perjuicio de la libertad contractual pero supone la habilitación para que por parte del
Ministro de Economía se puedan dictar disposiciones en varios aspectos destacados de la contratación
bancaria.
Las disposiciones reglamentarias que se dicten al amparo de ese precepto serán consideradas normativa de
ordenación y disciplina y su supervisión corresponderá al
Banco de España.
Se establece la posibilidad de que por el Ministro de Economía se dicten normas aplicables a la
comercialización de préstamos o créditos. Esas normas estarán orientadas a favorecer la proporción entre los
ingresos del cliente y los compromisos que asume al recibir un préstamo, la valoración independiente de
garantías inmobiliarias, la evolución de los tipos de interés, la información precontractual y la normativa en
materia de protección de datos.
Junto a estas normas que tratan de guiar las condiciones de los contratos hacia las buenas prácticas y usos
bancarios han surgido disposiciones con rango de Ley con la finalidad de tutela de los clientes consumidores
contenida en la normativa general sobre los mismos sino también mediante normas específicas como las
relativas al crédito a los consumidores, o las contenidas en la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre
comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores.
Atendiendo a las características propias de los contratos bancarios y a la posición que ocupan la
entidad y el cliente, existe una orientación jurisprudencial a favor de exigir una diligencia de las entidades
de crédito en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
4. LAS CUENTAS BANCARIAS.
El deber de la entidad de crédito de mantener informado al cliente de los hechos que afecten a la relación
jurídica entre ellos.
Su manifestación externa es la apertura de una «cuenta», que sirve de soporte a las diversas operaciones
concretas que medien entre la entidad de crédito y su cliente.
Una persona puede ser titular de varias cuentas en una misma entidad de crédito, sea en la misma o en
distintas sucursales, bien se deba a que las cuentas sean el soporte de relaciones jurídicas de distinta
naturaleza o bien porque interese la separación de dichas cuentas por otras causas.
En las cuentas pueden producirse, fenómenos de titularidad múltiple o compartida, si son abiertas a nombre
de dos o más personas. La disponibilidad puede ser solidaria (cuentas indistintas), de modo que cualquier
titular pueda hacer disposiciones sin contar con los demás.
B. EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA
La cuenta corriente bancaria es un contrato que, produce la puesta en funcionamiento de un «soporte
contable», de una «cuenta» que registra diversas operaciones que, se suceden de forma constante.
Operaciones como los depósitos de dinero, aperturas de crédito, etcétera, pueden presentarse
reguladas «en cuenta corriente»,
La cuenta corriente posee un contenido propio, que aporta ciertos efectos adicionales a los otros contratos,
pero tales efectos aparecen siempre como propios de la cuenta corriente bancaria.
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El contrato de cuenta corriente bancaria posee, una singularidad, de manera que su elemento causal, desde el
punto de vista del titular o titulares de la cuenta, es la prestación por parte del banco del llamado «servicio de
caja», en virtud del cual se compromete a ejecutar las órdenes del cliente mediante abonos y cargos en la
cuenta y como contraprestación el banco recibe determinadas comisiones, de manera que este contrato se
encuadra dentro del marco de la comisión mercantil.
El contenido esencial de la cuenta corriente bancaria es, el propio de un contrato extintivo de créditos y
deudas: constituye un supuesto de compensación contractualmente pactada.
Es aplicable lo dispuesto en los artículos 1195 y ss. C.c., siendo posible modificar, por voluntad de los
contratantes, algunos de los requisitos o de las consecuencias de la compensación.
C. LA TRANSFERENCIA BANCARIA Y LOS SERVICIOS DE PAGO
La transferencia bancaria es una operación que se explica teniendo en cuenta la existencia de dos cuentas
bancarias, pertenecientes a dos personas distintas.
El cliente ordenador de la transferencia autoriza al banco para que deduzca de su cuenta la cantidad objeto de
la transferencia y la abone en la cuenta de otra persona: el beneficiario.
La operación, se centra en la transmisión de fondos de una cuenta a otra, pero puede generar dudas acerca de
su condición como contrato autónomo.
5. LOS DEPÓSITOS BANCARIOS DE DINERO
Por el depósito, el banco recibe del cliente una suma de dinero, de la que el banco puede disponer, pero que
ha de custodiar y restituir en la forma pactada. Nos referimos a los depósitos
bancarios abiertos de dinero, pues los cerrados en pliegos o sobres, aparte de ofrecer escasa
importancia, tienen el régimen ya estudiado del depósito mercantil.
Los depósitos de dinero que reciben los bancos constituyen su operación pasiva fundamental, que les
consiente disponer de fondos para realizar las operaciones activas y, por consiguiente, la
actividad bancaria.
El dinero entregado por el cliente al banco pasa a ser propiedad de éste, que se obliga a devolver otro tanto
cuando el depositante lo pida, salvo que se haya pactado un plazo para la devolución. El cliente tiene un
derecho de crédito frente al banco, el cual le faculta a exigir la restitución de los fondos dinerarios que
entregó en las condiciones que se pactaron.
Estos depósitos de dinero ofrecen distintas modalidades. La clasificación más importante es la distinción
entre depósitos «a la vista» y «a plazo fijo».
- En los depósitos a la vista el cliente tiene la facultad de pedir la devolución inmediata de la
totalidad o parte del dinero entregado. Dentro de estos depósitos, podemos distinguir los que están
vinculados a un contrato de cuenta corriente bancaria y las cuentas de ahorro.
Los depósitos en cuenta corriente implican la existencia de un doble contrato: el de depósito de
dinero y la cuenta corriente bancaria, que consiente al cliente realizar cobros y pagos a través del
banco.
-En los depósitos a plazo fijo –llamados «imposiciones»– la facultad del cliente de solicitar la
devolución de la cantidad entregada depende del transcurso de un determinado plazo. De la
duración de este plazo depende la cuantía de los intereses abonados por la banca, pero en cualquier
caso la estructura del contrato es la misma.
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- La devolución del importe del depósito en cualquiera de sus clases está garantizada en la hipótesis
de insolvencia del banco (o de la caja de ahorros o cooperativa de crédito) hasta la cifra de 100.000
euros por un Fondo de Garantía de Depósitos.
6. OPERACIONES BANCARIAS ACTIVAS
PRÉSTAMO BANCARIO
El préstamo, dentro de la actividad bancaria, se pacta como un contrato consensual, que tiene por
consiguiente un carácter bilateral, en cuanto que nacen obligaciones a cargo de ambas partes: del
banco de entregar la cantidad a la que se refiere el préstamo en la cuantía y en el momento
convenido y del cliente prestatario de pagar los intereses y de devolver la cantidad prestada de una o
varias veces en el momento indicado en el contrato.
Este contrato bancario de préstamo, asume distintas modalidades o clases, bien por tratarse de un
contrato de préstamo simple o en cuenta corriente (supuesto éste más frecuente en la práctica).
También se distingue entre los que tienen una garantía de carácter real (con garantía de bienes
muebles, es decir, de prenda, generalmente de valores mobiliarios, o de inmuebles, o sea, de
hipoteca) o con garantía personal (aval o fianza de tercero).
Respecto al régimen de este contrato nos remitimos a lo indicado en relación con el contrato de
préstamo mercantil.
C. LA APERTURA DE CRÉDITO
El contrato de apertura de crédito es aquel por el cual el acreditante, a cambio de la percepción de una
comisión, se compromete, dentro de los límites de cantidad y tiempo pactados, a conceder crédito al cliente,
bien haciéndole entregas de efectivo o efectuando prestaciones que permitan obtener efectivo, o que generen
un deber aplazado de pago.
El contrato puede efectuarse por un tiempo determinado o indeterminado.
La apertura de crédito no es un préstamo, ni un contrato preparatorio de préstamo, sino un
contrato sui generis, principal y único, cuyo objeto es el crédito, en sí mismo, como valor económico.
Para diferenciar el contrato de apertura de crédito y el de préstamo debemos prestar atención al hecho de que
la apertura de crédito se caracteriza por la creación de una disponibilidad a favor del acreditado, pero ello no
equivale a la disponibilidad propia de los depósitos de efectivo, sino que debe ser entendida como la facultad
otorgada al cliente de tener acceso libre al patrimonio de la entidad acreditante.
Efectos del contrato
Hay que distinguir la fase de la disponibilidad abstracta por parte del cliente y el momento en
que éste ha realizado actos de disposición concreta.
-en la de disponibilidad abstracta por parte del cliente, la apertura de crédito obliga a la entidad acreditante a
crear una disponibilidad crediticia a favor del cliente, poniendo a su disposición hasta una determinada
cantidad, sumas de efectivo, o bien asumiendo el compromiso de llevar a cabo las prestaciones crediticias
pactadas hasta que el importe total de las mismas alcance el límite máximo pactado.
La entidad acreditante hace una promesa genérica de conceder crédito, en las formas previstas: entregas de
efectivo, pago de cheques, pago de efectos domiciliados, descuento de letras, etc. Esta disponibilidad puede
haberse acordado por tiempo limitado o indefinido, y en este segundo caso, la apertura de crédito es
revocable a voluntad de ambas partes.
El cliente acreditado tiene el deber de pagar la comisión pactada por el importe total de la
apertura, sin tener en cuenta si ha dispuesto o no del crédito.
-en la fase de disposición concreta, la entidad de crédito habrá efectuado las prestaciones
particulares pactadas, a medida en que el cliente se lo haya reclamado. El cliente, una vez que ha obtenido
las cantidades pedidas al banco, viene obligado a reintegrarlas en el plazo o plazos
pactados en el contrato de apertura de crédito. El banco tiene derecho a la reclamación del saldo
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resultante del crédito en cuenta corriente, pudiendo cobrar el pago del crédito, en caso de
incumplimiento por parte del cliente, ejecutando la garantía pactada, no otra diferente.
El acreditado tendrá el deber de pagar intereses de acuerdo con la cantidad dispuesta y el tiempo durante el
cual se dispuso de ella. Estos intereses varían según las garantías y formalidades del crédito. También habrá
que pagar comisiones y gastos.
c. Extinción del contrato
El contrato de apertura de crédito se extingue por las causas en él previstas, siendo normal la del
cumplimiento del contrato. Un supuesto es de la expiración del transcurso del plazo pactado, aun cuando
suele estipularse el vencimiento anticipado cuando concurren ciertas causas
debidas al incumplimiento del plazo de amortización del crédito por parte del deudor.
También es frecuente, que se pacte la prórroga del contrato, pero esto sólo es posible en
sentido legal, afirma la jurisprudencia, si se acuerda «antes del transcurso de aquel plazo, no
después (art. 1703 del C.c.)».
Los créditos sindicados
Créditos sindicados o «créditos consorciales» son operaciones en las que aparece involucrado, como
acreditante, un conjunto de entidades (sindicato de bancos), organizado por un denominado «banco agente».
La operación subyacente puede ser cualquier contrato de crédito (así una apertura de crédito, como un
préstamo, e incluso una emisión de pagarés).
Lo característico es la técnica de sindicación, que precisa la intermediación de una entidad bancaria que
gestione de forma unitaria los intereses diversos de cada una de las entidades sindicadas.
Aparece así la figura del «banco agente», verdadero comisionista nombrado por cada uno de los bancos
sindicados, de acuerdo con el artículo 1731 C.c., que admite la posibilidad de un mandato conferido por una
pluralidad de mandantes; bien entendido que no es un mandato conferido por el conjunto de bancos, sino por
cada uno de ellos en particular.
D. EL DESCUENTO BANCARIO
Por el contrato de descuento el banco descontante se obliga a anticipar al descontatario el importe de un
crédito dinerario contra un tercero y de vencimiento aplazado, a cambio de la detracción de un interés, y de
la enajenación a favor del descontante del referido crédito, así como de asumir el descontatario la promesa
subsidiaria de restitución.
Si los bancos o entidades de crédito descontantes quieren liquidar la inversión realizada al descontar un
crédito, pueden redescontarlo en otra entidad de crédito.
El redescuento es una operación efectuada entre bancos, que tiende a regular su liquidez.
Como en el contrato de descuento, tiene lugar un anticipo de dinero por parte de la entidad de
crédito descontante, cuyos intereses son cobrados por anticipado. Este negocio jurídico se configura como un
contrato de crédito.
El descuento es un contrato consensual y bilateral, porque no hay razón para que no se someta al principio
general de consensualidad, proclamado por el artículo 1258 C.c. y por el artículo 51, en relación con el 52,
del C. de c., y porque también la entidad bancaria descontante asume obligaciones:
-no sólo se compromete a hacer entrega o abono del anticipo dinerario, sino porque en todo caso se
compromete a respetar el plazo que media hasta el vencimiento del crédito descontado, así
como a no violar los términos de la llamada cláusula «salvo buen fin»:
-no dirigirse contra el descontatario hasta que no resulte infructuosa su tentativa de cobrar el crédito
descontado.
Se trata, de un contrato de carácter mercantil.
Pueden ser objeto de descuento créditos dinerarios.
Se distingue entre un descuento comercial y un descuento financiero, según que se refieran a letras de
cambio cuya provisión de fondos consista en un crédito derivado de una operación comercial (venta de
mercancías, pago de servicios, etc.), o bien de una pura operación de crédito o financiación.
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Contenido del contrato de descuento
Siendo un contrato consensual y bilateral, las dos partes asumen obligaciones:
El banco o entidad descontante asume varias obligaciones.
-Efectuar el anticipo de la suma dineraria. Como el descuento es
un contrato de liquidez, importa que el cumplimiento de esta obligación sea inmediato, sin dilación.
- el banco o entidad descontante tiene el llamado «deber de diligencia», que más que una obligación
constituye una carga, consistente en que el banco debe intentar cobrar el crédito descontado cuando venza,
llevando a cabo, además, todos los actos tendentes a que dicho crédito no prescriba ni quede perjudicado
- El cliente tiene también varias obligaciones.
-La primera es precontractual y consiste en un deber de buena fe que le obliga a declarar
verazmente al banco o entidad descontante la naturaleza comercial, financiera o de favor, de las
letras descontadas.
-tiene una obligación que es característica del descuento: transmitir a favor
del banco, de forma plena, el crédito contra tercero. Esta transmisión no es en pago, sino para
pago; por tanto, el cliente no quedará libre hasta que el tercero deudor no pague y además lo haga
válidamente.
-El cliente tiene también la obligación de pagar los intereses correspondientes al anticipo.
-El cliente deberá pagar una comisión como consecuencia de la devolución al cliente de los
efectos descontados, cuyo importe puede variar de acuerdo con las actividades realizadas por la entidad de
crédito descontante.
AVALES O GARANTÍAS BANCARIAS
El banco queda obligado en los términos pactados. El afianzamiento bancario es oneroso y, el cliente se
obliga al pago de una comisión. Estas fianzas se denominan «avales» y en la práctica suelen ser exigidos en
relación con un creciente número de contratos y operaciones mercantiles. A pesar de denominarse «avales»,
no por ello la obligación del banco necesariamente ha de ser solidaria. La importancia de los avales
bancarios se manifiesta en el ámbito del comercio internacional.
Se vienen utilizando unas garantías a primera demanda» o «a primer requerimiento». Se trata de una serie de
contratos de garantía que guardan cierto parecido con los créditos documentarios, diferenciándose de ellos
porque no sirven a una finalidad solutoria y porque no comportan deberes de recogida y examen de
documentos.
7. LOS CRÉDITOS DOCUMENTARIOS
El comprador, que a ello se ha comprometido en el contrato de compraventa, contrata
con su banco la apertura de un crédito documentario, asumiendo la condición de ordenante (el banco actuará
como emisor del crédito documentario, porque lo emitirá y lo pondrá en funcionamiento).
El banco se obliga frente al ordenante a celebrar un nuevo contrato con el vendedor (que asume la posición
de beneficiario).
Este nuevo contrato aparece materializado en la emisión de un documento, denominado Carta de crédito, por
el cual el banco emisor se comprometerá a pagar, aceptar letras de cambio o negociarlas, o a autorizar a otro
banco para que realice idénticas prestaciones, si el vendedor le hace entrega de los documentos previstos en
la Carta de crédito y que eran, a su vez, los que tenían el deber de entregar como consecuencia de la compraventa de mercancías inicial.
B. DISCIPLINA DE LOS CRÉDITOS DOCUMENTARIOS
No se encuentran en nuestro ordenamiento jurídico disposiciones que regulen específicamente el crédito
documentario. En el ámbito internacional, la Cámara de Comercio Internacional ha elaborado una
recopilación de usos y prácticas que se conoce como las «Reglas y Usos Uniformes sobre Créditos
Documentarios».
Estas reglas de la Cámara de Comercio Internacional sobre los créditos documentarios han tenido diversas
versiones con la finalidad de adaptarlas a la evolución de la práctica de los negocios especialmente bancaria.
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C. CONTENIDO DEL CRÉDITO DOCUMENTARIO
Para analizar el contenido de estas operaciones es preciso diferenciar entre las distintas relaciones jurídicas
que median entre los participantes.
Relación entre el comprador y el vendedor
Se trata de un contrato de compra-venta, o suministro, o negocio similar, en su modalidad «de plaza a plaza»
y «con expedición», a la que se añade la cláusula «pago por crédito documentario» que impone una
obligación adicional al comprador: éste tiene
el deber de pagar el precio de la mercancía precisamente contratando con un banco la emisión del crédito
documentario.
Relación entre el ordenante y el banco emisor
En cumplimiento de la cláusula antes citada, el comprador asume el encargo de contratar con un
banco la apertura del crédito documentario. El comprador asume la figura de ordenante y, como
se ha dicho, celebra este contrato, que tiene la naturaleza de contrato de comisión, del que
surgen diversas obligaciones.
El ordenante se obliga a dar instrucciones precisas al banco, porque el crédito documentario se rige por el
principio del «cumplimiento estricto». Se trataría de una «comisión imperativa», donde nada o muy poco se
deja a la iniciativa del banco.
De ahí que las Reglas Uniformes exijan del ordenante un detalle minucioso de las instrucciones dadas al
banco, que deben ser completas y precisas. También debe el ordenante hacer la oportuna provisión de fondos
a la entidad bancaria, si bien ya sabemos que esto es sólo una carga.
Si el banco se compromete a anticipar los fondos o asumir un compromiso sin
previa provisión, la carga se puede convertir en verdadera obligación contractual. Otro deber
del ordenante es retirar los documentos una vez recibidos por el banco y, por fin, debe satisfacer
al banco emisor el premio o comisión por el servicio prestado.
Relación entre el banco emisor y el beneficiario
Suele intervenir en la relación entre el banco emisor y el beneficiario un segundo banco que se
encuentra en el país del beneficiario, banco que se encarga por cuenta del banco emisor de
comunicar al beneficiario la apertura del crédito y, de examinar los documentos que éste ha de entregar y
pagarle el importe del crédito en las condiciones indicadas en la Carta
de crédito. Este segundo banco, si el crédito es irrevocable, puede además «confirmar» el crédito asumiendo
el compromiso firme (adicional al del banco emisor) de pagar al beneficiario el crédito una vez que presente
los documentos requeridos.
El crédito documentario transferible
Las Reglas Uniformes definen el crédito transferible como aquel por el que el beneficiario tiene
derecho de dar instrucciones al banco designado para efectuar el pago o la aceptación, o a
cualquier banco facultado para efectuar la negociación, para que el crédito pueda ser utilizado,
por uno o más terceros. A los que se denomina «segundos beneficiarios», suelen ser los proveedores del
primer beneficiario, de forma que la transferencia del crédito sirve como medio de pago a estos proveedores.
Para que el crédito sea transferible ha de haber sido emitido con esta condición, a no ser que por
acuerdo de todos los interesados se le atribuya posteriormente la nota de transferibilidad (el
formalismo es extremo, ya que sólo cabe la expresión «transferible», y no otras como «cedible»,
«transmisible», «fraccionable», etc.).
Pero las Reglas Uniformes fijan otro límite: sólo puede ser transferido una vez, salvo pacto expreso en
contrario.
La transferencia, plasmada en la emisión de una segunda carta de crédito, no extingue la
relación de carta de crédito original entre el banco emisor y el primer beneficiario.
Si los segundos beneficiarios no utilizan el crédito dentro del plazo, el primero puede utilizarlo para sí.
El primer beneficiario siempre tendrá derecho a la parte de la suma que constituye el importe del crédito y
que los segundos beneficiarios no hayan utilizado.
Extinción del crédito documentario
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La hipótesis normal es que la apertura se extinga por el cumplimiento de las obligaciones respectivas. Como
el crédito es concedido por un tiempo determinado, si en ese plazo no se cumplen las condiciones reseñadas,
también se extinguirá la apertura.
También podrá cancelarse el crédito en el supuesto de que se produzca una renuncia expresa a su cobro por
parte del beneficiario.
TEMA 13. EL CONTRATO DE TRANSPORTE
1.CONSIDERACIONES GENERALES
El contrato de transporte es aquel por el cual el porteador se obliga, mediante un precio, a
trasladar de un lugar a otro a personas o cosas. Comprende todos los tipos o variedades del transporte, que
pueden tener, una disciplina diversa según la modalidad de que se trate.
Las dos notas fundamentales del contrato de transporte que se recogen en la definición dada
son:
-que el porteador se obliga a realizar una obra determinada que consiste en el traslado de una cosa (o una
persona) de un lugar a otro
-que esta prestación tiene como contrapartida el pago de una determinada cantidad, ya que el contrato de
transporte es oneroso.
La naturaleza jurídica de este contrato es discutida, pero la opinión dominante se inclina a
considerarlo como un contrato de obra.
El porteador sólo cumple su prestación si ofrece a la otra parte el resultado prometido de la transferencia de
la cosa o persona y este resultado ha de ser, completo e indivisible.
Respecto a su régimen destaca la promulgación de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de
transporte terrestre de Mercancías.
B. CLASES DE TRANSPORTE
El contrato de transporte tiene una disciplina que, es distinta según sea la clase de transporte de que se trate.
Los criterios de clasificación son muy dispares.
La disciplina del contrato de transporte varía según el medio geográfico en que el transporte se
verifique.
-Transporte terrestre que especialidades según sea la vía de transporte que se utilice, según sea por carretera
o ferroviario, el marítimo y el aéreo. También puede hablarse de transporte fluvial (que carece de
importancia en nuestro país y al que se aplican, según un criterio discutible, las mismas normas que al
terrestre).
-Transporte multimodal o mixto cuando se utilizan los medios de distinta naturaleza para la ejecución de un
contrato de transporte.
Dentro de las clases de transporte que acabamos de indicar se distingue también entre el de cosas y el de
personas.
2. CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE COSAS
El contrato de transporte de mercancías es aquel por el que el porteador se obliga frente al cargador, a
cambio de un precio, a trasladar mercancías de un lugar a otro y ponerlas a disposición de las personas
designadas en el contrato.
Esta clase de contrato de transporte que se ha de realizar por vía terrestre y que se ha de referir a mercancías.
La Convención de 1980 sobre la «compraventa internacional de mercaderías», pero ha de entenderse como
un término equivalente.
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Con relación al transporte de mercancías la LCTTM establece el deber del cargador de acondicionar e
identificar las mercancías para su transporte mediante los «bultos», entendiéndose por tal la unidad material
de carga diferenciada que forman las mercancías
objeto del transporte (v. arts. 7 y 21).
El contrato es efectuado entre el porteador y el remitente (o cargador). Normalmente aparece un
Tercero, el destinatario, distinto del remitente, pero esto no es necesario
Porteador
El porteador es la parte en el contrato de transporte que asume la obligación de realizar el traslado de unas
mercancías de un lugar a otro y, es responsable, dentro de la ejecución del transporte y de la custodia de las
mercancías que le son entregadas. El porteador no se compromete a prestar determinados servicios para
trasladar una cosa de un lugar a otro, sino que asume la obligación de conseguir un determinado resultado
que consiste precisamente en el traslado de unas mercancías de un puerto a otro.
Además de un porteador terrestre se ha de realizar el transporte en otros medios, como puede ser el marítimo
o el aéreo.
Cargador
El cargador o remitente es la persona que celebra el contrato de transporte con el porteador y le entrega la
cosa que ha de ser transportada. En tanto no surge la figura del destinatario como una persona diversa del
cargador, éste es acreedor de la relación jurídica que surge del contrato de transporte.
Destinatario
El destinatario es el que recibe la prestación del transporte una vez que éste ha sido efectuado.
A él van destinadas las mercancías, pero permanece extraño a la relación jurídica hasta el momento en que
solicita la entrega de la cosa. A partir de este momento el cargador deja de ser
el acreedor del contrato y se ve sustituido por el destinatario.
Solicitud de entrega que puede realizar cuando ha transcurrido el plazo en que deberían haber llegado las
mercancías conforme a lo previsto en el contrato de transporte y le ha sido notificado por el cargador o
cuando conoce que las mercancías han llegado.
3. CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PERSONAS
Esta modalidad del contrato de transporte no se encontraba regulada por el C. de c., el cual se
limitaba a hacer una referencia al billete en su ya derogado artículo 352, como documento del contrato de
transporte de viajeros.
Los elementos personales del contrato se simplifican, pues junto al porteador o transportista
aparece el viajero.
La carta de porte se ve sustituida por el billete, que habrá de contener los
datos esenciales relativos al transporte (indicación del porteador, fecha de expedición, puntos de
salida y llegada y precio).
Este contrato de transporte de personas se caracteriza, porque el porteador suele comprometerse a transportar
el equipaje del viajero. No asume responsabilidad como tal porteador más que de los equipajes que le son
entregados, y no de los que lleva el viajero, sobre los que no ejerce control alguno.
El transporte de viajeros por carretera está regulado en parte por normas administrativas.
B. EFECTOS DEL CONTRATO
Por parte del porteador la obligación fundamental que pesa sobre él es la de trasladar al viajero
de un lugar a otro, considerándose también una modalidad del contrato de obra. El porteador ha de efectuar
esta obra de manera que el viajero no sufra daños en el transporte, pero no es
suficiente que lo traslade incólume, sino que además deberá hacerlo en las condiciones de ambiente, rapidez,
comodidad, etc., que sean pactadas.
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El porteador para realizar el transporte sólo podrá sustituir un medio por otro que tenga características
similares o superiores.
El viajero tiene como obligación esencial la del pago del billete. Como deberes accesorios se
señalan que ha de utilizar el vehículo en la forma adecuada sin causar desperfectos en él, y,
ha de tener una determinada diligencia para procurar que no se produzcan daños a los demás viajeros.
En cuanto a la responsabilidad del porteador, se aplican los principios generales de responsabilidad
contractual del C.c.
C. REFERENCIA A LA DISCIPLINA DEL TRANSPORTE FERROVIARIO DE PERSONAS
Existen normas particulares sobre el contrato de transporte ferroviario de personas, que se
encuentran en la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, sobre el sector ferroviario. En tanto no se
dicte el reglamento que la desarrolle, permanece en vigor el RD 2387/2004, de 30 de diciembre
(arts. 86 a 90), que se han visto afectados en algún detalle importante por la d.f. primera de la
LCTTM.
Sobre el contenido de este contrato se proyectan las disposiciones que proclaman distintos «derechos de los
usuarios» (art. 62 de la Ley 38/2015).
Del régimen legal aplicable al contrato de transporte de viajeros pueden destacarse las
especialidades siguientes:
-Las empresas ferroviarias podrán contratar el transporte de viajeros estableciendo diferentes
clases en un mismo tren. El viajero habrá de abonar el importe del viaje y la empresa le
entregará el título de transporte o billete.
La empresa ferroviaria está facultada para excluir de sus vehículos de transporte a los viajeros que con su
conducta alteren el orden dentro de ellos, y sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder por sus
infracciones a esos viajeros, no tendrán derecho al reembolso del precio pagado (art. 90 Regl.).
- El título de transporte o billete formaliza el contrato de transporte entre la empresa
ferroviaria y el viajero. Su contenido ha de ajustarse a las menciones que detalla el artículo 87
del Reglamento, algunas de las cuales pueden omitirse en los servicios de cercanías.
- La empresa ferroviaria está obligada a efectuar el transporte contratado con la duración
prevista. Salvo caso de fuerza mayor, la empresa ferroviaria es responsable por cancelación o
interrupción del viaje, por retraso y sustracción, pérdida o deterioro del equipaje.
D.RÉGIMEN DE LOS LLAMADOS «VIAJES COMBINADOS»
La Ley 21/1995, de 6 de julio, reguló los llamados «viajes combinados» incorporando a nuestro
derecho la Directiva comunitaria 30/314/CE, de 13 de junio de 1990, que está inspirada en la
preocupación de la tutela de los usuarios y consumidores. Esta Ley se incorporó a la L. Consumidores (arts.
150 a 165).
Estos preceptos tratan de proteger a los que contratan por una
Agencia de viajes un «viaje combinado», entendiendo por tal aquel en el que se ofrece al usuario no sólo un
determinado transporte, sino también el alojamiento y otros servicios turísticos que constituyan parte
significativa del viaje organizado.
La Agencia organizadora y la Agencia detallista que actúe por cuenta de aquélla responderán frente al
consumidor, en función de las obligaciones que les correspondan en la gestión del viaje combinado, del
correcto cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Si el incumplimiento fuera imputable a los
prestadores de los servicios (transportistas, hoteleros,
etc.), las Agencias podrán repetir contra ellos, sin perjuicio de la responsabilidad de dichas Agencias frente al
consumidor.
4. CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PERSONAS
La modalidad de transporte aéreo, está regulada en la Ley de Navegación Aérea, de 21 de julio de 1960
(LNA), tanto en lo que se refiere al transporte de personas como al de mercancías. La LNA ha sido objeto de
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varias modificaciones. Tienen especial importancia, los Reglamentos de la Unión Europea, aplicables
directamente a todos los Estados miembros. Los transportes internacionales se rigen por el Convenio de
Montreal de 28 de mayo de 1999, ratificado por España el 29 de abril de 2004 y que está en vigor desde el 28
de junio de ese mismo año. Las normas comunitarias, se coordinan fundamentalmente con las del Convenio
de Montreal.
B. RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR EN CASO DE ACCIDENTE
La Ley de Navegación Aérea regula, mediante unas reglas comunes al transporte de personas y
cosas, la responsabilidad del porteador por los daños producidos por accidente, que han sido modificadas por
normas de carácter internacional, que tienden a establecer un régimen uniforme tanto para los transportes
internacionales como para los nacionales.
A los efectos de la regulación de la responsabilidad de las compañías aéreas respecto al transporte aéreo de
los pasajeros y su equipaje tiene especial importancia el Reglamento, Los daños con relación a las personas
son la muerte, lesiones o cualquier otro daño corporal
acaecido a bordo o en las operaciones de embarque o desembarque.
Responsabilidad objetiva
La Ley establece un principio de responsabilidad objetiva del porteador en cuanto que responde por los
daños causados por accidentes, aun en los supuestos de fuerza mayor y caso fortuito (art. 120).
Si los daños se han originado por colisión entre aeronaves, los empresarios de ellas serán solidariamente
responsables de los daños causados a tercero. A los efectos de la relación entre
los dos empresarios, se establece la norma de que si la colisión ocurre por culpa de la tripulación
de una de ellas, serán de cargo del empresario los daños y pérdidas, y si la culpa fuese común, indeterminada
o por caso fortuito, cada uno de los empresarios responderá en proporción al
peso de la aeronave (art. 123).
El porteador está obligado a suscribir un contrato de seguro que cubra la responsabilidad por los
daños sufridos por los pasajeros.
Indemnización en caso de muerte o lesión del pasajero
En principio no existe un límite económico para la indemnización como consecuencia de la
responsabilidad del porteador en caso de lesiones o muerte del pasajero. En los supuestos en los
que la reclamación sea inferior a 113.100 derechos especiales de giro en caso de fallecimiento o
de incapacidad del pasajero, el porteador no podrá impugnar la reclamación de indemnización.
Si la reclamación supera esa cifra, el porteador sólo podrá impugnarla por medio de la prueba
de que no existió por su parte negligencia o falta de otro tipo.
El pasajero, o sus derechohabientes, tienen derecho a un anticipo para cubrir las necesidades
económicas inmediatas, anticipo que en caso de fallecimiento no podrá ser inferior a 16.000
derechos especiales de giro.
Indemnización en caso de retraso
El porteador aéreo es responsable del daño sufrido por el pasajero en caso de retraso. Tal responsabilidad
surge en el supuesto de que la compañía aérea no haya adoptado todas las
medidas razonables para evitar el daño. La indemnización en el caso de responsabilidad del
porteador está limitada a 4.694 derechos especiales de giro.
Indemnización por retrasos o daños relativos al equipaje
El porteador aéreo será responsable del daño que sufra el pasajero por el retraso en la entrega
del equipaje, siempre que no haya adoptado las medidas razonables para evitar tal daño.
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En caso de pérdida o daño del equipaje, el pasajero deberá efectuar una reclamación por escrito lo antes
posible. Si el equipaje dañado ha sido facturado, esta reclamación se hará en el plazo
máximo de siete días; plazo que se amplía a 21 días en el supuesto de retraso. Términos que se
computan a partir del día en que el equipaje se puso a disposición del pasajero.
La indemnización en estos supuestos no puede superar, la cantidad de 1.131 derechos especiales de giro,
salvo que en el momento de facturarlo haya hecho una declaración especial sobre el valor superior del
equipaje, abonando una tarifa suplementaria.
TEMA 14. EL CONTRATO DE SEGURO
1.INTRODUCCIÓN
A.CONCEPTO DEL CONTRATO DE SEGURO.
El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante la percepción de una prima, se obliga frente al
asegurado al pago de una indemnización, dentro de los límites pactados, si se produce el evento previsto.
Admitido que todo contrato de seguro tiene como finalidad económica la satisfacción de una
futura necesidad y que esa necesidad económica equivale a una provocación de un daño, podemos reconocer
que todo contrato de seguro tiende a resarcir un daño eventual y
es necesaria la existencia de un interés para la validez del contrato de seguro
durante toda su vigencia (no sólo cuando el contrato se concluye, sino también cuando el
siniestro se verifica).
Ante la dificultad de probar el daño en algunos supuestos se establece por el ordenamiento jurídico una
presunción de que ciertos acontecimientos son dañosos, sin que quepa la prueba en contrario.
B. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO
En cuanto a la clasificación la que distingue entre:
-seguros de dañosen sentido estricto (de concreta cobertura de necesidad o con función indemnizatoria
efectiva)
-seguros de personas o de sumas (de indemnización presunta o de abstracta cobertura de
necesidad).
La importancia de esta clasificación radica en la relevancia que tiene, a efectos del funcionamiento del
contrato la prueba, valoración y liquidación del daño.
Podemos hacer varias distinciones, la Ley de Contrato de Seguro, la
siguiente:
-Seguros de daños:
-Seguros de cosas (de incendios, transporte, robo, etcétera);
-Seguros de crédito (crédito, crédito a la exportación, hipotecas).
-Seguro de beneficio esperado.
-Seguro de deudas (seguro de responsabilidad civil y reaseguro).
-Seguros de personas:
- Seguros de accidentes
-Seguro de enfermedad
- Seguro de vida (para caso de muerte, sobrevivencia y mixto).
Contenido en las normas sobre el control de la actividad aseguradora, en las que se clasifican los ramos de
seguros con criterios más descriptivos a los efectos del otorgamiento de la autorización administrativa para el
ejercicio de esa actividad, partiendo de la distinción entre
seguros «de vida» y seguros «distintos a los de vida».
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C. RÉGIMEN DEL CONTRATO
El contrato de seguro fue regulado por los Códigos civil y de comercio mediante escasas normas, que tenían
el carácter de derecho dispositivo. Este vacío legislativo fue cubierto por las condiciones generales de los
contratos y las normas de carácter administrativo dictadas para el control de la actividad aseguradora. la Ley
establece que las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados deberán ser aceptadas por escrito
D. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
El contrato de seguro tiene los siguientes caracteres:
-Es un contrato aleatorio , ya que las partes ignoran en el momento de su conclusión si se
verificará el siniestro, o al menos cuándo se efectuará, y generalmente cuál será la entidad de las prestaciones
económicas de las partes, de manera que desconocen el beneficio que cada una de ellas podrá obtener del
contrato.
- Es siempre un contrato oneroso y además las prestaciones de las partes son correlativas (por
lo que se dice que el contrato es bilateral y sinalagmático), ya que la prestación del asegurador, que deriva de
su garantía, que se concreta en su obligación de pagar una cantidad si se verifica
el siniestro, se corresponde con la del contratante, relativa al pago de la prima.
-Es un contrato de duración (o de ejecución continuada) y único, aun cuando se subdivida en
períodos.
-Es un contrato consensual , del que deriva la obligación del asegurador de entregar un
documento probatorio del mismo al tomador del seguro.
-Es un contrato de adhesión , ya que el asegurador predispone las condiciones
generales; hay supuestos en los que esto no sucede, pues son los tomadores de seguros de gran potencia
económica los que las imponen, como sucede en los seguros referentes
a los llamados «grandes riesgos».
3.ELEMENTOS PERSONALES
A.ASEGURADOR
El asegurador es la persona que asume la obligación del pago de la indemnización cuando se produce el
evento asegurado.
El ejercicio de la actividad aseguradora está reservado a las sociedades anónimas, sociedades
mutuas, mutualidades de previsión social y sociedades cooperativas, que la Ley agrupa bajo la
rúbrica genérica de «entidades de seguros», que deben estar inscritas todas ellas en el Registro
Mercantil.
Las entidades aseguradoras deben obtener previamente la autorización administrativa y estar inscritas, en un
registro administrativo especial.
La autorización se concede por ramos de seguros y, puede extenderse a todo el territorio español o a un
ámbito menor.
El objeto social de las entidades de seguros ha de limitarse al ejercicio de la actividad aseguradora.
El artículo 24 L.O.S.S.E.A.R., declara la nulidad de pleno derecho de los contratos de seguro celebrados o
realizados por entidad no autorizada, cuya autorización administrativa haya sido revocada o transgrediendo
los límites de la autorización no concedida.
B.TOMADOR DEL SSEGURO Y ASEGURADO
La L.C.S, tomador del seguro a la persona que, actuando por cuenta propia, concluye
el contrato de seguro con el asegurador, de forma que ha de entenderse que es el contratante o
tomador del seguro.
El asegurado es el titular del interés que se asegura.
Contrata con el asegurador el propio asegurado, la persona que es titular del interés asegurado y que, está
expuesta al riesgo.
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Es posible, que quien realice el contrato con el asegurador, actuando en su propionombre, sea una persona
diversa del asegurado.
Aparece la distinción entre contratante (o tomador del seguro), que toma parte en el contrato, y el
asegurado, que es el titular del interés asegurado
El tomador del seguro puede contratarlo por cuenta propia o ajena, si bien la Ley presume,
en caso de duda, que actúa por cuenta propia (art. 7.1o LCS).
El tomador del seguro queda obligado con el asegurador al cumplimiento de los deberes y obligaciones que
derivan del contrato, salvo aquellos que por su naturaleza se deban cumplir por el asegurado. Pero si éste
cumple otros deberes que corresponden al tomador del seguro el asegurador ha de considerar válido ese
cumplimiento.
Si el tomador del seguro es deudor de las obligaciones y deberes que derivan del contrato, no es el acreedor
frente al asegurador de la obligación fundamental que pesa sobre él, es decir, del pago de la indemnización.
C. INTERVENCIÓN DE LOS MEDIADORES EN LA CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE
SEGURO
Mediadores de seguros son los que hacen la labor de mediación en este campo,
entendiéndose por tal las «actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización
de los trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos
contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en caso de siniestro».
Toda la labor preparatoria o de celebración de los contratos de seguro es en
nombre y por cuenta de un asegurador.
Dentro de los mediadores profesionales las dos clases fundamentales de los mismos son:
-Agentes
-Corredores de seguro acercan a las partes para la conclusión de un contrato de seguro, sin mantener una
vinculación con un contrato de agencia con un asegurador, de forma que el corredor debe mantener su
independencia respecto al asegurador.
El corredor asume, la representación del tomador del seguro frente al asegurador.
Existiendo, a su vez, distintas modalidades dentro de estas dos categorías.
3. FORMACIÓN Y DOCUMENTACIÓN DEL CONTRATO
El contrato de seguro es de carácter consensual, se perfecciona cuando se unen la oferta y la aceptación,
cualquiera que sea la forma –oral o escrita– en que se hayan
manifestado.
La Ley, exige a efectos probatorios que el contrato y sus modificaciones o adiciones se formalicen por
escrito. La entrega del documento es, en interés del tomador del seguro y por ello se impone la obligación al
asegurador de entregarle la póliza u otro documento.
B. DOCUMENTOS DEL CONTRATO
La póliza
La póliza es el documento que recoge el contrato de seguro, que, debe constar por escrito (art. 5 LCS). La
póliza debe contener una serie de menciones que recogen los elementos esenciales del contrato, como las
partes, el riesgo cubierto, el interés, la suma asegurada, el importe de la prima, etc. (v. art. 8 LCS).
Se incluyen también las condiciones generales del contrato, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo
para los asegurados.
Se han de redactar en forma clara y precisa y se destacará de modo especial las cláusulas
limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser aceptadas por escrito (art. 3.1 LCS).
Conforme a la L.C.S., sus preceptos tienen carácter imperativo y sólo son válidas las cláusulas contractuales
que sean más beneficiosas para el asegurado (art. 2 LCS).
Cuando se aseguran «grandes riesgos» las normas de la LCS pierden su carácter de
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imperativas y son dispositivas, ya que prevalecen sobre ellas las condiciones pactadas por los
contratantes (art. 44.2 de la LCS).
En caso de extravío de la póliza, el asegurador, a petición del tomador del seguro o en su defecto del
beneficiario, tendrá obligación de expedir una copia o duplicado de la misma, la cual tendrá idéntica eficacia
que el original.
La póliza de seguro se redactará normalmente en forma nominativa con designación concreta
del asegurado.
El asegurador tiene el deber antes de la celebración del contrato de informar al asegurado de las condiciones
del mismo, de la ley que le es aplicable y sobre otros extremos que aparecen detallados en la L.O.S.S.E.A.R.
Otros documentos
La póliza puede completarse por un apéndice o suplemento, que tiene el mismo régimen de
documento probatorio del contrato (cfr. art. 5 LCS).
Aparecen otros documentos en el contrato de seguro:
- La solicitud del seguro, que, no vincula al solicitante de forma que es un documento que no recoge una
verdadera oferta de contrato, sino una simple declaración de querer conocer las condiciones de ese contrato,
tras aportar el presunto tomador del seguro los datos precisos para la delimitación del riesgo.
- La proposición del seguro por el asegurador, que le vincula durante el plazo de quince días para su
aceptación por el tomador del seguro (art. 6 LCS).
-La nota o documento de cobertura provisional, que sirve para documentar un contrato de seguro en el
tiempo que duran los tratos entre el asegurador y el tomador del seguro antes de perfeccionarlo y que recoge
un acuerdo de duración limitada para la cobertura de los riesgos.
C. DEBER DE DECLARACIÓN DEL TOMADOR DEL SEGURO
El contratante, antes de la conclusión del contrato, tiene el deber de declarar las circunstancias
que delimitan el riesgo que quiere que cubra el asegurador. Éste, necesita la ayuda del futuro contratante y
requiere de ella información precisa para la concreción y valoración del riesgo. Como el asegurador ha de
confiar en la descripción del riesgo que hace la otra parte, se dice que el contrato de seguro es un contrato de
máxima buena fe.
El tomador del seguro tiene el deber de hacer una exacta declaración que comprende el decir
exactamente cuánto declara y declarar cuanto sabe.
Ha de hacer una declaración de ciencia o saber que sirve para que el asegurador valore el riesgo y decida
justamente si lo asume o no, y en el caso de que decida celebrar el contrato determine el justo precio o prima
que debe pagar el contratante.
D. DURACIÓN DEL CONTRATO Y PRESCRIPCIÓN
La póliza fijará la duración del contrato, que no podrá fijar un plazo superior a diez años. Podrá establecerse
que se prorrogue una o más veces por un período no superior al año cada vez.
Las partes pueden oponerse a la prórroga del contrato mediante una notificación escrita a la otra parte,
efectuada con un plazo de dos meses de anticipación del período del seguro en curso (art. 22 LCS).
Para que esta oposición a la prórroga del contrato produzca sus efectos no es suficiente una mera declaración
verbal. Pero finalizado el contrato si se produce el siniestro, éste se encuentra fuera de la cobertura del
asegurador.
El artículo 22.3 LCS advierte, que las reglas precedentes no serán de aplicación al seguro de vida, en cuanto
sea incompatible con la regulación de esta modalidad de contratos de seguro.
Las acciones que derivan del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se
trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas (art. 23 LCS).
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Los plazos de prescripción se refieren tanto a los derechos que tenga el asegurador contra el tomador del
seguro o contra el asegurado o el beneficiario, como los que puedan corresponder a
estas personas contra el asegurador.
Quedan al margen de la prescripción las facultades que derivan del contrato.
5.OBLIGACIONES DE LAS PARTES
A. OBLIGACIONES DEL ASEGURADOR
De entrega de la póliza
La primera obligación del asegurador consiste en la entrega de la póliza al tomador del seguro o,
un documento de cobertura provisional (art. 5 LCS). La Ley desea que el tomador del seguro pueda disponer
de la póliza, de ahí que diga que el asegurador está obligado a entregarla
al tomador. Este deber de entregar la póliza presupone, la existencia de un contrato válido, del que surge la
obligación del asegurador una vez que se ha perfeccionado el contrato.
Cobertura del riesgo
El asegurador se obliga a cubrir el riesgo asegurado, aun antes de que se produzca el evento previsto en el
contrato, debe tener una determinada conducta, con el fin de estar en
condiciones de hacer frente a la prestación monetaria si se produce tal evento la protección del seguro tiene
como efecto la prestación de una cierta seguridad o garantía por parte del asegurador, que satisface la
necesidad actual de previsión y que alcanza un valor económico, incluso en el supuesto de que no se
produzca el evento previsto en el contrato.
Pago de la prestación
El asegurador, deberá pagar la prestación convenida; esto es, el asegurador ha de pagar la indemnización
cuando se produzca el siniestro.
El asegurador únicamente estará obligado al pago si además de producirse el siniestro existe un
contrato válido, y el evento producido cae dentro del riesgo asegurado tal como se ha delimitado
en el contrato.
Si el siniestro se ha causado por dolo o mala fe del asegurado, el asegurador queda liberado del pago de la
indemnización (cfr. art. 19 LCS).
La cuantía de la prestación debida por el asegurador depende del daño sufrido por el asegurado
y de cuáles sean los límites que el contrato haya fijado para el resarcimiento de este daño.
La realización de esta operación no plantea graves problemas en el supuesto de seguros de sumas (o de
personas), pero en los demás el cálculo de la entidad de la prestación es una tarea que, puede entrañar una
cierta dificultad.
B. OBLIGACIONES Y DEBERES DEL CONTRATANTE
Pago de la prima
La obligación fundamental del contratante es el pago de la prima (art. 14 LCS). Ésta está
formada, por una suma de dinero, que constituye el objeto de la obligación del
contratante que se corresponde con la del asegurador.
La prima es un elemento esencial del contrato de seguro, que, es oneroso.
La prima puede ser única para toda la duración del contrato o bien periódica si se ha fijado una
determinada cantidad que corresponde a cada uno de los períodos en que se divide la duración
del contrato (normalmente de un año).
Su pago se exige de forma anticipada al iniciarse el contrato (cuando es único) o bien al comienzo de cada
uno de los períodos.
La prima es indivisible, de manera que aun cuando el contrato
cese en el curso de un período, el asegurador no está obligado a la devolución de la parte
proporcional.
70
El asegurador debe presentar al cobro al tomador del seguro el recibo de la prima, se efectúa por medio de su
domiciliación en una entidad de crédito. Los efectos del incumplimiento de la obligación de pago de la prima
están determinados en la Ley, que distingue entre el impago de la primera prima o de la prima única del de
las sucesivas.
Deberes del tomador del seguro
El tomador del seguro, aparte del deber precontractual de declarar las circunstancias que
conozca con relación al riesgo, tiene un conjunto de deberes que le imponen un determinado
comportamiento mientras dura el contrato. Estos deberes han de ser cumplidos,
por el asegurado.
-El tomador del seguro –o el asegurado– tienen el deber de comunicar al asegurador durante
el curso del contrato, tan pronto como les sea posible, las circunstancias que agravan el riesgo y
sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección
del contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas para el
tomador del seguro (art. 11 LCS).
Este deber recibe una regulación especial en los seguros de personas, puesto que en ellos el artículo 11.2
L.C.S. dispensa al tomador o al asegurado de la obligación de comunicar la variación de las circunstancias en
el estado de salud del asegurado, que se señala que en ningún caso se considerarán como constitutivas de un
supuesto de agravación del riesgo. El fundamento de este deber ha de encontrarse en que incidiendo el riesgo
en la causa del contrato, la alteración del mismo –bien porque se agrave o se reduzca
El incumplimiento de este deber de comunicar la agravación del riesgo no tiene como efecto
la liberación del asegurador, sino la reducción del importe de la indemnización. Efectuada la comunicación
de la agravación del riesgo, las partes tienen la facultad de modificar el contrato o, si no interesa la
modificación, de rescindirlo.
-La Ley establece el deber del asegurado de comunicar la producción del siniestro en un plazo breve al
asegurador.
TEMA 15. EL CONTRATO DE SEGURO. EL SEGURO CONTRA DAÑOS Y LOS SEGUROS DE
PERSONAS.
1.CONSIDERACIONES GENERALES SORE EL SEGURO CONTRA DAÑOS.
Dentro de las dos grandes ramas en que se dividen los seguros aparecen, los seguros de indemnización
efectiva o de daños en sentido estricto.
Estos seguros tienen como nota común que tienden al resarcimiento completo del daño que ha sufrido el
asegurado. La estructura y el funcionamiento de esa clase de contrato están dominados por el cálculo de la
valoración del daño que efectivamente produce el siniestro, que el asegurador tiende a indemnizar. Lo que se
pretende con estos seguros es llegar a una total indemnización, aunque evitar la provocación dolosa del daño
por parte del asegurado.
La efectividad de la indemnización por parte del asegurador tiene como límite el valor real del
daño, de forma que el asegurado no puede tener una situación patrimonial más favorable
después de recibir la indemnización que antes de que se produjera el siniestro.
El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado (art. 26 LCS).
Como dicen las pólizas, el seguro «no debe ser ocasión o motivo de lucro para el asegurado».
Puede decirse que los seguros contra daños se diferencian de los seguros de personas o de
sumas, no tanto porque tiendan al resarcimiento de un daño que es nota común a todo tipo de
seguro, al menos en cuanto a la cobertura de la posibilidad de un daño (cfr. art. 1), sino por la
forma en que ese resarcimiento se lleva a cabo.
En los seguros de daños, la prestación del asegurador se determina por la cuantía precisa del daño, de manera
que cuando el siniestro se produce, la fijación de la indemnización ha de adecuarse al concreto daño.
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En esta clase de seguros ha de demostrarse por el asegurado, no sólo la realidad del daño,
sino que el cálculo de la indemnización está dominado por su efectiva valoración.
De ahí la importancia de la determinación del daño (cfr. art. 26), si bien es cierto que esta rígida
determinación puede ser valorada previamente, como sucede en el caso de las llamadas pólizas estimadas
(art. 27).
En los seguros de personas, el acaecimiento de determinados hechos se considera que es causa de eventos
dañosos sin que sea necesaria la prueba del daño y sin que, sea relevante la valoración concreta de ese daño.
2. VALOR DEL INTERÉS Y SUMA ASEGURADA
Aunque el interés es un elemento común a todas las clases de contrato de seguro, tiene singular
relevancia en los seguros de indemnización efectiva, dado que el interés no sólo es importante
como presupuesto para la validez del contrato, sino también para el cálculo de la indemnización
cuando se produce el siniestro.
Éste es el sentido del artículo 25 de la LCS cuando declara que el contrato de seguro contra daños «es nulo si
en el momento de su conclusión no existe un interés del asegurado a la indemnización del daño».
B. SIGNIFICADO DE LA SUMA ASEGURADA
La suma asegurada es el importe máximo del interés asegurado cubierto por el asegurador, o
como dice el artículo 27, la suma asegurada «representa el límite máximo de la indemnización a
pagar por el asegurador en cada siniestro». La suma asegurada –o valor asegurado– es el
importe que señala la cuantía por la que el interés es asegurado en el contrato.
Esta suma puede coincidir o no con el valor asegurable (o valor inicial) y esa suma asegurada representa, la
cantidad máxima que puede importar la prestación del asegurador.
El interés se mide a través de la asignación de un valor al bien asegurado. Este valor, que ha de
ser calculado con relación al bien y a la naturaleza del interés, puede sufrir modificaciones a lo
largo del contrato. Se distingue,entre valor inicial (el valor del interés en el momento del contrato, que
también se denomina valor asegurable; una máquina ha sido
adquirida por diez millones de euros), valor sucesivo (el que tiene el interés en cualquier
momento de la vida del contrato; v. gr. , la máquina adquirida por diez millones, en el segundo
año vale sólo siete), valor final (el valor del interés en el instante inmediatamente antecedente a
la verificación del siniestro; cfr. art. 26 LCS) y el de residuo (que es el valor del interés asegurado después
del siniestro).
C. RELACIÓN ENTRE EL INTERÉS Y LA SUMA ASEGURADA
La relación entre el valor del interés y la suma asegurada puede variar.
Se dice que existe seguro pleno cuando el valor del interés asegurado coincide con la suma
asegurada, de manera que si esa situación se conserva en el instante en que se produce el
siniestro el asegurado podrá obtener un resarcimiento completo del daño.
Si la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurado entonces nos hallamos ante un
seguro parcial o infraseguro , y el asegurador deberá resarcir el daño teniendo en cuenta la
proporción existente entre la suma asegurada y el valor del interés, salvo que las partes hayan pactado otra
cosa
Una tercera situación en la relación entre la suma asegurada y el valor del interés es la del
sobreseguro , que se produce cuando la suma es superior a este valor. En este caso
si la suma asegurada supera notablemente el valor del interés asegurado, cualquiera de las partes del contrato
podrá exigir la reducción de la suma y de la prima, debiendo restituir el asegurador el exceso de las primas
percibidas.
En el supuesto de que la diferencia entre la suma asegurada y el interés no sea importante, se considera
irrelevante la situación de sobreseguro, ya que para que se aplique el artículo 31 es preciso, que la suma
asegurada supere notablemente el valor del interés asegurado.
En este caso, si se produjera el siniestro, el asegurador indemnizará el daño efectivamente causado. Pero si el
sobreseguro se debiera a dolo o mala fe del asegurado, el contrato será ineficaz.
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Para que se produzca este efecto no es suficiente que el asegurado conozca que la suma asegurada supera
notablemente el valor del interés, sino que desea enriquecerse injustamente con el seguro.
El artículo 31.2 declara que en el caso de sobreseguro doloso por parte del asegurado el contrato es ineficaz,
produce ciertos efectos, ya que el asegurador de buena fe podrá retener las primas vencidas y las del período
en curso (art. 31 LCS).
3. DETERMINACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN
El cálculo de la indemnización está predeterminado por tres factores:
-el valor del interés asegurado.
-el importe del daño
- la suma asegurada.
El valor del interés asegurado relevante a estos efectos no es el valor del momento de la
conclusión del contrato (el inicial), sino el inmediatamente precedente a la realización del
siniestro (final) (art. 26 LCS).
Este artículo presupone que el valor del interés no es constante durante toda la vida de la relación
aseguradora. Tanto por la alteración objetiva del bien o por las alteraciones del valor de la moneda, el valor
del interés es diverso de un momento a otro y, el artículo 26 indica que se ha de atender al valor del interés
asegurado en el momento anterior a la realización del siniestro a los efectos de determinar el daño que sirve
de base para el cálculo de la indemnización.
9.REFERENCIAS ESENCIALES AL SEGURO DE VIDA.
Seguro de humanos.
En los seguros de personas, salvo la excepción de la asistencia sanitaria, no hay subrogación de la compañía
aseguradora porque realmente la compañía aseguradora no puede resarcirse de nadie (excepto en un seguro
de accidente) generalmente; por lo tanto, en estos casos, la indemnización se calcula por la voluntad de las
partes.
Referencias esenciales al seguro de vida.
Se asegura también el suicidio.
El seguro de vida es el núcleo (Art 80) básico o el tipo de contrato alrededor del que se construyen los
seguros de personas. El seguro de vida es un contrato en virtud del cual el asegurador se compromete a dar
una prestación/dinero al asegurado o a su beneficiario cuando se produzca un evento relacionado con la vida
humana, con su duración.
Tres tipos:
- Seguro de Muerte requiere un deber de declaración (Art 10 del contrato de seguro)
porque esta vinculado a la salud de la persona entonces la declaración (deber de respuesta o
contestación a una serie de preguntas) que hace el asegurado sobre su estado de salud es
muy relevante, porque es muy necesario determinar o delimitar el riesgo exacto.
- Seguro de Vida se prevé para poder percibir una renta cuando se sobrevive a una
determinada edad. Este seguro puede ser de vida temporal, que se refiere a que se cubre el
siniestro de la muerte hasta una determinada edad (Ej.: hasta los 70), o de vida entera, que es
aquella que cubre en cualquier caso y sea cual sea la fecha en que se produzca, ahora bien.
Es un seguro para caso de supervivencia respecto de una determinada fecha; el asegurador
esta obligado a cubrir el fallecimiento del asegurado si este sobrevive a una determinada
fecha por lo tanto lo importante no es el fallecimiento del asegurado sino la supervivencia a
una fecha y su estado de salud. El daño que se pretende cubrir son los gastos de subsistencia,
etc.
73
-
Seguros mixtos cubren ambas cosas y es muy habitual que en estos caso la prestación no
solo sea capital sino también una renta. Lo habitual, no obstante es que en los seguros de
vida para muerte se de un capital, y en los de vida una renta o mixto.
En los seguros de personas el asegurado suele tener un beneficiario que, normalmente, es el heredero. La
designación del beneficiario la hace el tomador y se puede revocar.
C. REDUCCIÓN Y RESCATE DE A PÓLIZA.
Son derechos que se suelen reconocer en el ámbito de los seguros de vida para muerte cuando recaen sobre la
vida entera.
El rescate tiene como presupuesto que se resuelva el contrato y la reducción de la póliza no supone la
terminación del contrato de seguro, sino que supone que se deja de pagar a partir de entonces.
El rescate se produce cuando se resuelve el contrato con la exigencia de que este haya durado dos años, se
recuperan parte de las primas que se han dado porque los seguros de vida se conforman como instrumento de
ahorro, entonces si el tomador ejercita el rescate tiene derecho a obtener una parte de las primas que ha dado.
Con la reducción no se resuelve el contrato, sino que se modifican las cláusulas contractuales en el sentido de
que el asegurado decide que ya no va a pagar mas primas en el futuro, es decir, se libera del pago de las
primas. Aunque deje de pagarlas seguirá teniendo derecho a percibir la suma reducida de las primas que ha
pagado. Es decir, hay una desvinculación de la obligación del pago de prima pero no del derecho a obtener la
indemnización.
10.SEGURO DE ACCIDENTES
Un accidente es una lesión corporal que proviene de un hecho externo que ha de tener una causa violenta,
súbita, externa y ajena.
El efecto del accidente es la invalidez temporal (codo roto…), la invalidez permanente o la muerte. Al ser un
seguro de sumas, se permite que existan varios seguros sobre un mismo interés; es decir, se pueden tener
varios seguros de vida o de accidentes con la obligación de comunicárselo a mi tomador; pero en caso de no
comunicarlo la compañía no puede negarse a indemnizar, sólo podría pedir una indemnización por falta de
comunicación.
Riesgo e interés.
El riesgo que se cubre es la lesión temporal y el interés es la relación económica que se tiene con el cuerpo
puesto que en este ámbito el cuerpo es un bien que tener un significado económico. Por lo tanto el daño es
tanto el emergente como el lucro cesante.
11.SEGURO DE ENFERMEDAD Y DE ASISTENCIA SANITARIA
El de enfermedad se asocia al reembolso económico de los gastos de una atención médica (incluida la
farmacéutica en los casos que se den), es decir, los gastos derivados de una enfermedad, y el de asistencia el
seguro se obliga a prestarme una asistencia médica.
El mismo asegurador puede ofrecer al asegurado ambos seguros pero siempre teniendo claro que son
distintos.
BLOQUE 3: EL DERECHO CONCURSAL Y LA CRISIS ECONÓMICA DE LA EMPRESA.
TEMA 16. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO. ÓRGANOS DEL PROCEDIMIENTO
CONCURSAL.
1.CONSIDERACIONES GENERALES: PROMULGACIÓN DE LA LEY CONCURSAL
Cuando el deudor no cumple en forma voluntaria una obligación contraída se acude al
cumplimiento forzoso. Mediante éste se llega a la enajenación de parte de su patrimonio (según
sabemos, el deudor responde con todos sus bienes del cumplimiento de sus deudas, art. 1911
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C.c.). Pero esta enajenación, que se efectúa en interés del acreedor, puede hacerse difícil cuando el activo
patrimonial del deudor es insuficiente para el pago de todos los acreedores o el deudor
se encuentra en estado de insolvencia. Para estos casos surge un procedimiento concursal, que
tiene por finalidad evitar que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores
más diligentes, los más audaces o los que están más cerca del deudor, mientras los restantes
corren el riesgo de no cobrar sus créditos.
Tres elementos esenciales que definen la Ley concursal:
-Unidad legalantes no había una única ley, sino que eran varias. Ahora es una sola, la Ley Concursal.
Todas las demás quedaron derogadas
-Unidad de disciplina la Ley se aplica tanto a apersonas físicas como a consumidores.
-Unidad de procedimiento sólo hay un procedimiento, que es el concurso de acreedores. Este concurso
tendrá dos fases, la fase común inicial y la fase de solución del concurso porque se adopta cuál será la
solución que tendrá el concurso; si convenio o resolución.
2.DECLARACIÓN DE CONCURSO.
A.PRESUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
El presupuesto subjetivo
La LCon resulta aplicable respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica (art. 1). Incluso, el
concurso puede afectar a una herencia, en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente.
Como excepción a esa posibilidad general de todo deudor de ser declarado en concurso, el artículo 1.3 LCon
prohíbe tal declaración con respecto a las entidades que integran la organización territorial del Estado, los
organismos públicos y demás entes de derecho público.
Aunque no lo diga el artículo 1, sino el precepto siguiente que regula el presupuesto objetivo, el
concurso debe ser protagonizado por un deudor común.
El concurso reclama una pluralidad de acreedores. Estamos ante un procedimiento de ejecución universal.
El concurso no se aplica al deudor que tiene un único acreedor.
El presupuesto objetivo
El presupuesto de todo concurso es la insolvencia. La declaración de concurso exige que un
deudor común se encuentre en estado de insolvencia, entendiendo la LCon por tal cuando el
deudor «no puede cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones exigibles» (art. 2.2). A
De este concepto y del hecho de que la situación de concurso es única, a diferencia del antiguo régimen en
que la quiebra podía venir precedida de la suspensión de pagos, se advierte que la LCon ha tenido como una
de sus preocupaciones la de adelantar la declaración de concurso.
La LCon matiza el concepto de insolvencia con unas precisiones que son diversas para el caso de que la
solicitud de declaración de concurso la presente el deudor, frente al supuesto en que tal
solicitud sea realizada por un acreedor. Pues si la declaración de concurso la presenta el deudor,
el estado de insolvencia puede ser «actual» o «inminente», entendiendo por tal cuando el deudor
prevea «que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones», si bien es cierto que debe
justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia
La protección normativa de la fase preconcursal
Las sucesivas reformas de la LCon han puesto de manifiesto un persistente interés por facilitar
que el deudor que se encuentra en dificultades (incluso en una situación de insolvencia
inminente) encuentre incentivos para seguir negociando con sus acreedores un acuerdo que le
permita eludir el concurso.
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Una primera forma de lograr ese propósito pasa por atenuar el rigor del deber del deudor de solicitar la
declaración de concurso. Este deber merece un régimen especial en el supuesto contemplado por el artículo 5
bis L.Con.
Los plazos legales para cumplir ese deber se amplían ante la comunicación que el deudor realice
al Juzgado de lo mercantil del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de
refinanciación con sus acreedores o, de lograr el respaldo suficiente de sus acreedores para presentar una
propuesta anticipada de convenio.
La Ley se ocupa en distintos apartados de los acuerdos de refinanciación entre el deudor y sus
acreedores. El artículo 5 bis protege la negociación de ese acuerdo en la fase preconcursal,
porque de alcanzarse puede hacer que desaparezca la insolvencia del deudor.
A éste se le exige que realice una comunicación al juzgado que deberá producirse a partir del
conocimiento del estado de insolvencia y dentro de los dos meses que establece el artículo 5.1
LCon.
El acuerdo extrajudicial de pagos
El acuerdo extrajudicial de pagos constituye un expediente regulado en el Título X de la LCon
(arts. 231 a 242 bis), que se añadió por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre y desde entonces ha
sufrido distintas modificaciones.
El acuerdo extrajudicial de pagos es un procedimiento concursal por el ámbito legislativo en que
se inserta. Dicho acuerdo tiene la insolvencia del deudor como su presupuesto objetivo y además tiene un
alcance universal, pues supone invitar a todos los a participar en el mismo. La introducción de esta figura
comparte la voluntad normativa ya apuntada de poner a disposición de los deudores procedimientos flexibles
y que permitan superar la insolvencia sin tener que acudir a un concurso. La aceptación de este tipo de
acuerdos extrajudiciales como solución a la insolvencia implicará una reducción de la carga para los
Juzgados de lo Mercantil.
La homologación de acuerdos de refinanciación
Suponen la ampliación significativa del crédito disponible por el deudor o la modificación de sus
obligaciones (por prorroga plazo vencimiento o por establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de
las anteriores)
Da 4ª LCon en materia de homologación
Art 71 bis
Requisitos de los contratos de refinanciación:
-Son firmados por acreedores cuyo créditos representen al menos 3/5 partes del pasivo del deudor. En el
ámbito concursal no hay socios, o no son relevantes, aquí las mayorías se van a adoptar siempre or los
acreedores que serán los que negocien con el acreedor y para que esos acuerdos salgan adelante la Ley debe
establecer un umbral (3/5 partes el pasivo).
-Se necesita un informe de un experto independiente.
-Se tiene que formalizar en documento público.
Si el acuerdo queremos homologarlo judicialmente es para que tenga unos determinados efectos: se puede
pedir que el juez homologue ese acuerdo si ha sido suscrito al menos el 51% de los pasivos financieros (DA
4ª) y casi todos los acuerdos se busca que se homologuen porque en principio, antes de la homologación, el
acuerdo solo se puede exigir entre las partes que lo firman. Sin embargo, habiendo firmado ese 51% del
pasivo financiero se presenta al juez para su homologación que tendrá los siguientes efectos:
Que se extienden a las demás entidades excepto los créditos con garantía real.
C.SOLICITUD DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
Se puede solicitar a petición del deudor o de los acreedores; en función de quien lo solicite estaremos ante un
concurso u otro.
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Solicitud del deudor
(Art 6, 7) es la habitual. El deber de solicitud tiene un plazo de dos meses desde la insolvencia o desde que el
deudor debía haberla conocido y el presupuesto objetivo es estar en situación de insolvencia actual o
inminente. Si tenemos una persona física, que es empresario o un consumidor, puede solicitar la declaración
de concurso; pero cuando se trata de una persona jurídica se ha de saber quién es el competente; la ley
establece que será el órgano de administración el competente para solicitar el concurso y cuando hablamos
de liquidadores nos referimos al posibilidad de que esa solicitud puede hacerla una sociedad en liquidación,
entonces serán los liquidadores los competentes para solicitar la declaración.
Documentación a aportar para solicitar la declaración (Art 6), los más importantes. El art 6 viene a decir que
el deudor a parte de justificar su insolvencia actual o inminente, tiene que aportar:
- Memoria de actividad de los últimos 3 años.
- Inventario del activo y del pasivo. Es muy importante porque es la base de justificación de la
insolvencia y sirve de guía para cuando los administradores entran en la sociedad. En el
pasivo es donde se define realmente la situación de insolvencia del deudor; se trata de una
lista de acreedores que luego se cogerá de base.
- Cuentas anuales (e informe de auditoría si es el caso).
- Memoria de los cambios significativos de los últimos meses.
- Identidad de los socios y de titulare de los diversos órganos sociales.
Todas estas cuestiones se licitan porque la aceptación de una solicitud es algo muy serio que supone un coste
para la Administración del Estado y para el deudor.
Solicitud de los acreedores y de los demás legitimados:
Así como la solicitud del deudor es “voluntaria” esta solicitud es “necesaria”. Los acreedores deben acreditar
que el deudor está en una situación de insolvencia, tienen que presentar la situación de sus créditos, una
prueba documental (incumplimientos…). El acreedor tiene que acreditar su crédito impagado, el importe, su
naturaleza, las fechas… y acompañar esa prueba.
Realizada la solicitud por el deudor:
El juez tiene el deber de examinar esa solicitud el mismo día o al día siguiente, lo que tiene que hacer es
emitir un auto donde ha de admitir o no a trámite la solicitud, es decir, lo que hace es ver si la solicitud
formalmente es correcta, si se ha cumplido con el Art 6.
Realizada por los acreedores:
El procedimiento es algo mas complejo, el juez ha de resolver si admite o no a trámite. Una vez admitida no
será el juez el único que compruebe la documentación, sino que hay que resolver sobre la petición de
medidas cautelares puesto que los acreedores suelen pedirlas (embargos preventivos…). Hay que contemplar
la posibilidad de que los deudores se opongan y practicadas las pruebas pertinentes se dictará un auto sobre
si se declara el concurso o no.
En el auto de declaración de concurso el juez ha de indicar una serie de cuestiones:
- si el concurso es necesario o voluntario.
- Indicación de medidas.
- Indicación si hay solicitud de convenio o liquidación.
- Presentación de los documentos del Art 6.
- Pronunciación sobre medidas cautelares.
- Publicación en el BOE y llamamiento a los acreedores. Es muy importante porque se parte
de la base de que la lista de acreedores que ha aportado el deudor no es del todo completa.
Además, con el auto, se abre la fase común, que es la primera fase del concurso y lo ideal es que no dure más
de un año.
La declaración de concurso
Realizada la solicitud de declaración de concurso, el Juez ha de examinarla en el mismo día en
77
que la recibe o, si no fuera posible, en el día siguiente hábil, y ha de resolver mediante auto si
admite la solicitud o no. Ante la admisión de la solicitud presentada por el deudor, el Juez, si
considera acreditada alguna de las formas de insolvencia que aquél ha alegado, dictará auto
declarando el concurso de acreedores. En los casos de solicitud presentada por los acreedores (o
cualquier otro legitimado), el Juez deberá resolver, si admite a trámite o no la
solicitud.
El Juez habrá de resolver sobre la petición de medidas cautelares anteriores a la declaración de concurso,
sobre la eventual oposición del deudor y, una vez practicadas las pruebas pertinentes, dictará un auto sobre si
declara el concurso o desestima la solicitud.
E.PUBLICIDAD DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
El auto se publica en el BOE y en Registro Público Concursal (accesible Internet) e incluso se puede dar una
publicidad complementaria autorizada por el juez. El Registro público concursal se creo sólo para los
concursos y en él se publica todo lo que debe ser objeto de publicidad respecto del concurso.
3.ÓRGANOS DEL CONCURSO
El concurso tiene dos órganos:
El juez del concurso
Es el juez de lo mercantil de cuyo territorio el deudor tenga su centro de intereses principales. Cuando sea
un concursado persona natural no empresario será el Juzgado de primera instancia. Es el órgano supremo y el
único que puede dictar resoluciones referentes al concurso y el único que puede decidir; esas decisiones se
materializan en autos a lo largo de todo el procedimiento que termina con una ST.
La administración concursal
Es el que lleva esencialmente el concurso, tiene una relación directa con el juez.
Condiciones para el nombramiento del administrador concursal:
- Condiciones subjetivas y supuestos de nombramiento:
El administrador es nombrado, separado o destituido por el juez. La regla general es, en principio, que sélo
hay un administrador y es designado de entre los inscritos en la sección 4ª del RPC cuando cumplan una
serie de requisitos que son: haber sido abogado/jurista durante 5 años o economista/perito económico. Ahora
bien, cuando los concursos son pequeños o medianos el juez debe respetar el turno correlativo que le
corresponde a cada uno en ese listado, es decir, el juez no puede libremente seleccionar a dedo, pero en
determinados concursos de gran tamaño, cuando hay una motivación específica, el juez puede elegir un
administrador a dedo cuando considere que el perfil administrativo es mejor, debiendo motivarlo. En los
concursos conexos es posible la designación de una única administración concursal, a la vez que nombra
auxiliares delegados. El Art 28 establece quiénes no pueden ser administradores, que serán aquellos que
recaigan en incapacidades, incapacitaciones y prohibiciones.
El administrador concursal tiene 5 días para aceptar la designación y una vez aceptada no puede renunciar.
El juez también puede revocar su nombramiento pero necesita una justa causa.
El nombramiento de auxiliares delegados es muy habitual, esto suele ser solicitado por el propio
administrador concursal por la complejidad del procedimiento y lo justifica. Obligatoriamente habrá
auxiliares cuando haya establecimiento dispersos, cuando sean empresas de gran dimensión, cuando se haya
pedido una prórroga.
Funciones de la administración concursal:
Son esenciales y el núcleo de todo el procedimiento. Art 33.
1. Acciones de responsabilidad
2. Solicitar embargos de bienes
3. Solicitar levantamientos
4. Ejercer acciones rescisorias
5. Sustituir al deudor en procedimientos procesales
6. Funciones propias del deudor en una situación de no concurso
7. Aprobar el convenio o participar en la aprobación del mismo
8. Asistir a las juntas
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9. Reclamar el desembolso de aportaciones pendientes
10. Asumir derechos políticos que tenga el deudor en otras sociedades
11. Convocar la junta
12. Realizar contratos
13. Interponer demandas
De entre todas sus funciones, la mas importante y principal es elaborar el informe que será el determinante
de la llevanza del concurso y de su resolución. Se prevé que sean dos meses desde la aceptación para realizar
el informe.
Lo principal que ha de hacer en este informe:
- Inventario de la masa activa.
- Masa pasiva
- Evaluación de propuestas de convenio
- Valoración y elaboración de liquidación
- Valoración de la empresa en su conjunto de las unidades productivas que la integran bajo la
hipótesis de continuidad de las operaciones y liquidaciones.
- Se ha de motivar la situación patrimonial del deudor.
Retribución de la administración concursal
La retribución de los administradores concursales ha sido materia polémica desde la aprobación
de la Ley, y ello explica que el artículo 34 establezca reglas distintas y pormenorizadas para
tratar de ajustar esa retribución a la efectividad y dificultad de la labor desempeñada por el
administrador concursal.
La retribución se determinará conforme al arancel aprobado reglamentariamente. Son criterios que deben
incidir en la retribución el número de acreedores, la acumulación de concursos o el tamaño del concurso.
Al propio tiempo la norma se encarga de establecer cuatro reglas en materia de retribución:
-Exclusividad puesto que los administradores concursales no podrán percibir por su
intervención en el concurso otra cantidad que la que resulte de la aplicación del arancel.
-Limitaciónque consiste en que la cantidad total máxima que podrá percibir la administración concursal
será la menor entre i) la cantidad resultante de multiplicar el
activo del deudor por un 4 por ciento o ii) 1.500.000 euros, si bien el Juez podrá aprobar una
remuneración que supere esa retribución siempre que no exceda el 50 por ciento del límite
legal y cuando ello obedezca a los costes asumidos por la administración concursal en
atención a la complejidad del concurso.
-Efectividad que pretende un pago mínimo cuando la masa sea insuficiente.
Ejercicio del cargo y responsabilidad de los administradores concursales
Los administradores concursales y los auxiliares delegados deben desempeñar su cargo en
términos similares a los que se reclaman de los administradores sociales.
El artículo 35.1 les exige una actuación «con la diligencia de un ordenado administrador y de un
representante leal». Para facilitar el seguimiento de la administración concursal se establece que todas sus
decisiones o acuerdos que no sean de trámite o de gestión ordinaria, deberán consignarse por escrito y
firmarse por el administrador concursal y, eventualmente, por los demás integrantes de la administración
concursal.
Los administradores concursales y los auxiliares delegados deben desempeñar su cargo en
términos similares a los que se reclaman de los administradores sociales.
El artículo 35.1 les exige una actuación «con la diligencia de un ordenado administrador y de un
representante leal». Para facilitar el seguimiento de la administración concursal se establece que todas sus
decisiones o acuerdos que no sean de trámite o de gestión ordinaria, deberán consignarse por escrito y
firmarse por el administrador concursal y, eventualmente, por los demás integrantes de la administración
concursal.
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TEMA 17.EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO
1.EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE EL DEUDOR.
Los efectos que produce el auto de declaración de concurso sobre las facultades del deudor se
condicionan al carácter voluntario o necesario de éste.
La regla general consiste en que en el concurso voluntario el deudor no pierde, sus facultades de
administración y disposición, sino que efectivamente las conserva, con intervención de la administración
concursal. En el concurso necesario, el deudor pierde estas facultades,
sustituyéndole la administración concursal (art. 40.2 LCon.).
El legislador permite que el juez altere esta regla general, pero deberá motivar su decisión en el auto de
declaración de concurso «señalando los riesgos que se pretenden evitar y las ventajas que se quieran
obtener».
Deberá atender fundamentalmente a los intereses de los acreedores a cuya satisfacción se dirige el concurso.
En todo caso, estas situaciones no son irreversibles sino que, durante la tramitación del concurso podrá
acordarse el cambio a solicitud de la administración concursal y previa audiencia del concursado.
La Ley establece el interés del concurso como principio que debe regir el ejercicio de las
facultades de administración o disposición sobre la masa activa (art. 43 LCon.).
Debe entenderse que será la mejor satisfacción de los acreedores.
La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad empresarial que
viniera ejerciendo el deudor.
B. EFECTOS SOBRE EL DEUDOR PERSONA JURÍDICA
La LCon contiene disposiciones especiales para el caso de que el deudor no sea u na persona
natural, sino una persona jurídica (arts. 48-48 quáter). Esa persona jurídica, en el caso del
ejercicio de una actividad empresarial, será una sociedad mercantil.
La declaración de concurso no implica la desaparición de los órganos sociales sino que conviven con la
administración concursal.
Ésta tiene derecho de asistencia y voz en las reuniones de los órganos colegiados de la sociedad concursada –
consejo de administración y junta general– y la constitución de cualquiera de esos órganos con carácter
universal también requerirá la presencia de la administración concursal. Los acuerdos que adopte la junta
general que pudieran tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso deberán ser
autorizados o confirmados por la administración concursal para que tengan efecto.
La declaración de concurso no implica la destitución de los administradores de la sociedad, que continuarán
al frente de ella y con su representación dentro del concurso.
En el caso de apertura de la liquidación, el Juez acordará el cese de los administradores o de los
liquidadores y les sustituirá la administración concursal (art. 145.3 LCon).
Los apoderamientos que estuvieran vigentes a la fecha de declaración de concurso quedarán
afectados por la suspensión o intervención acordada.
Con respecto al ejercicio de acciones de la sociedad concursada frente a sus administradores3),
auditores o liquidadores, la Ley atribuye en exclusiva la legitimación a la administración
concursal, frente al criterio anterior acogido por la LCon.
2. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES
El procedimiento de concurso se caracteriza por la concentración en un solo procedimiento de
las reclamaciones de todos los acreedores, de forma que uno de sus efectos es la paralización de
las acciones individuales, dejando en suspenso la ejecución de los procedimientos pendientes,
que seguirán su curso hasta la firmeza de la sentencia, sin perjuicio de que se acumulen al
procedimiento concursal alguno de esos procedimientos, todo ello con el fin de integrar en él la solución
relativa a la masa de acreedores (v. arts. 49-57).
A. EFECTOS SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS INDIVIDUALES
La declaración de concurso incide en los procedimientos que los acreedores quieran iniciar
contra el deudor, sobre los juicios ya iniciados que estén pendientes de sentencia firme y sobre
la ejecución de esas sentencias.
80
-Declarado el concurso, si se interpone una demanda de la que deba conocer el Juez del
concurso ante un Juez del orden civil y social, éste deberá abstenerse de conocer tal demanda,
siendo nula cualquier actuación que practique, ya que deberá limitarse a advertir a las partes de
que ejerciten su derecho ante el Juez del concurso. Si la acción se ejercita ante un Juez del orden
penal o contencioso administrativo, y pudiera tener trascendencia para el patrimonio del
deudor, deberá emplazarse y tenerse como parte a la administración concursal (art. 50).
- Si cuando se declara el concurso se encuentran pendientes de tramitación juicios declarativos,
tales procedimientos deberán continuarse hasta la firmeza de la sentencia.
- La intervención o suspensión acordada por el Juez también afecta a la capacidad procesal del
deudor sobre los procedimientos judiciales en trámite. El deudor la conservará en caso de
intervención pero necesitará la autorización de la administración concursal para terminar de
forma anticipada el procedimiento (por ejemplo, mediante renuncia) cuando la materia pueda
afectar a su patrimonio.
C. EFECTOS SOBRE LOS CRÉDITOS EN PARTICULAR
La declaración de concurso produce algunos efectos sobre los créditos frente al deudor,
ocupándose la LCon de la prohibición de compensación, la suspensión del devengo de intereses
y la interrupción de la prescripción.
-Declarado el concurso, no procede la compensación de los créditos y deudas del concursado.
Esta norma general no impide que se respete la compensación que se haya producido con
anterioridad a la declaración de concurso.
-La regla general es que desde la declaración de concurso queda suspendido el devengo de
intereses, legales o convencionales, de los créditos. Se exceptúan de esa regla los créditos con
garantía real, pues sus intereses serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los
créditos de los salarios de los trabajadores devengarán el interés legal del dinero.
- Declarado el concurso queda suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y
derechos integrados en la masa activa, con excepción de las retenciones impuestas por la
legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social.
- Desde la declaración del concurso hasta su conclusión se interrumpe la prescripción de las
acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración de concurso. Esa
interrupción de la prescripción no perjudicará a los deudores solidarios o a los fiadores y
avalistas. La interrupción de la prescripción también se inicia con la declaración del concurso
con respecto a las acciones contra los socios, administradores, liquidadores y auditores de la
sociedad concursada. La interrupción de la prescripción se mantiene hasta la conclusión del
concurso, momento en el que se iniciará el cómputo del plazo para la prescripción de las
acciones indicadas (art. 60 LCon).
3.EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS
La LCon regula con cierto detalle los efectos que la declaración de concurso produce en los
contratos que están en vigor en el momento en que se dicta tal declaración.
A. VIGENCIA DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS
Los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del
concursado como de la otra parte no se verán afectados, por la declaración de concurso y
continuarán produciendo sus efectos.
Las prestaciones a que esté obligado el concursado se considerarán como deudas de la masa, lo que quiere
decir que no están sometidos a la solución del concurso.
81
La administración concursal, en el caso de suspensión de la administración de la
empresa por el deudor, o en el supuesto de que el propio deudor lleve la administración de
forma intervenida, podrán solicitar del Juez la resolución del contrato, si lo estimaren
conveniente al interés del concurso.
La facultad de resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, aun cuando tal
incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso. La acción de resolución ha de ejercitarse ante el
Juez del concurso,
B. INCIDENCIA SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO
Ha de partirse del principio del mantenimiento en vigor de los contratos de trabajo.
La LCon ha regulado con detalle las consecuencias de la modificación, suspensión o extinción colectiva de
las relaciones laborales, asignando al Juez del concurso la competencia sobre esta materia.
Corresponde a la administración concursal, al deudor o a los trabajadores de la empresa, a
través de sus representantes legales, solicitar del Juez la modificación, extinción y suspensión
colectivas de los contratos de trabajo, siendo relevante la preocupación por la viabilidad de la
empresa.
La LCon, en su artículo 64, expone de forma detallada todo el procedimiento, siendo
subsidiaria la legislación laboral.
La LCon aclara que la modificación de las condiciones establecidas en los convenios regulados en el Título
III del Estatuto de los Trabajadores sólo podrá afectar a aquellas materias en las que sea admisible con
arreglo a la legislación laboral, y requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores (art. 66).
C. OTROS EFECTOS
La LCon establece que los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter
administrativo celebrados por el deudor con las Administraciones públicas se regirán por lo
establecido en la legislación especial (art. 67.1). Los efectos y extinción de los contratos de
carácter privado se rigen por la LCon (art. 67.2).
La LCon declara que la administración concursal tiene facultades para rehabilitar los contratos
de préstamo o de crédito cuyo vencimiento anticipado se haya producido por impago de las
cuotas tres meses antes de la declaración de concurso.
La administración concursal podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes a precio aplazado, y
enervar el desahucio en arrendamientos urbanos, en las condiciones y términos previstos en los artículos 69 y
70.
4.EFECTOS SOBRE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA
B. ACTOS RESCINDIBLES
Una vez declarado el concurso son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa
realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso, aunque no haya existido intención fraudulenta. Se parte del hecho de poder impugnar los actos que
sean perjudiciales para los bienes y derechos que forman la masa activa del patrimonio del deudor realizados
durante un determinado plazo sin tener en cuenta si ha existido o no intención fraudulenta. El análisis de
estos actos está también inspirado por la vigencia del principio de la igualdad de trato de los acreedores.
La LCon al regular estas acciones rescisorias se fija en el hecho del perjuicio a los acreedores y
distingue sustancialmente tres supuestos, referidos a la presunción o prueba de ese perjuicio.
-Se presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de
disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso y los pagos u otros actos de extinción
de obligaciones.
C. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS
Las acciones rescisorias se tramitarán ante el Juez del concurso por el cauce del incidente. La
legitimación para su ejercicio corresponde a la administración concursal. Esta legitimación es
exclusiva con relación a la rescisión de acuerdos de refinanciación.
Cuando la administración concursal no ejercite tales acciones. Las demandas interpuestas por
estos legitimados subsidiarios deben ponerse en conocimiento de la administración concursal.
Las demandas han de dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte del acto
impugnado. Si el bien hubiera sido transmitido a un tercero también habrá que demandarle,
82
cuando el actor pretenda desvirtuar su presunción de buena fe o atacar la irreivindicabilidad
derivada de la protección registral.
El efecto esencial de la sentencia estimatoria de la acción será la declaración de ineficacia del
acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, sus frutos e
intereses.
El derecho a la prestación que resulte como consecuencia de la estimación de la acción tendrá la
La consideración de crédito contra la masa, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor,en cuyo
caso se considerará crédito concursal subordinado (art. 73.3 L.Con.). Es una regla aplicable a los contratos
bilaterales.
TEMA 18. DETERMINACIÓN DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA.
1. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA.
La LCon declara que «constituyen la masa activa del concurso
los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los
que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento»
(art. 76.1). Se trata, de bienes o derechos de carácter patrimonial.
Se dice que no forman parte de la masa los bienes y los derechos que, sean legalmente inembargables.
Los buques y las aeronaves que sean separados por los titulares de créditos con privilegio sobre ellos
mediante el ejercicio de las acciones que a su favor reconozca su legislación específica.
B. NORMAS SOBRE LOS BIENES CONYUGALES CUANDO EL CONCURSADO SEA
EMPRESARIO CASADO
La LCon se ocupa de la eventual inclusión en la masa activa de los bienes gananciales o comunes cuando el
concursado sea persona casada, de la presunción de donaciones y del pacto de sobrevivencia entre los
cónyuges.
La LCon parte, de la delimitación de los bienes que han de formar la masa activa cuando el concursado sea
persona casada, y del principio de que en tal caso «la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios
o privativos del concursado» (art. 77.1).
-La primera de ellas se refiere a la eventual inclusión en la masa activa de los bienes
gananciales o comunes cuando el concursado sea persona casada. A tal efecto interesa indicar
que cuando el concursado casado tenga la condición de empresario.
C. SEPARACIÓN DE BIENES DE LA MASA ACTIVA
La LCon ha seguido un criterio sencillo y claro en esta materia al enunciar el principio de la
separación de los bienes que no pertenezcan al concursado y al dictar una norma referente a los
bienes que, siendo susceptibles de separación, ya no es posible llevarla a cabo porque han sido
enajenados antes de la declaración del concurso y no pueden ser reivindicados.
- El principio de separación de los bienes se enuncia diciendo que los que sean de «propiedad
ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de
uso, garantía o retención serán entregados por los administradores concursales a sus legítimos
titulares, a solicitud de éstos» (art. 80.1).
- En el caso de que los bienes o derechos susceptibles de separación hubieran sido enajenados
por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de quien no puedan
reivindicarse, la LCon ofrece al titular una opción entre dos soluciones.
comunicar a la administración concursal la existencia del crédito correspondiente al valor que tuvieran los
bienes o derechos enajenados, más el interés legal.
D. FORMACIÓN DEL INVENTARIO DE LA MASA ACTIVA
La administración concursal, con el asesoramiento de los expertos independientes que considere
necesarios y que sean designados por el Juez, formará lo más brevemente posible un inventario
de la masa activa.
La LCon detalla en su artículo 82 la formación del inventario, que ha de contener la relación
completa de los bienes y derechos del deudor que integren la masa activa, indicando su
83
naturaleza, características, el lugar en que se encuentren y datos de identificación registral, en
su caso.
La relación de bienes y derechos ha de referirse a la fecha de cierre del inventario, que será la del día anterior
al de emisión del informe.
destacar que la
relación de bienes y derechos deberá ir acompañada de la valoración de cada uno de ellos.
Valoración que ha de efectuarse sobre la base de su valor de mercado, teniendo en cuenta los
gravámenes, trabas y cargas que puedan afectar a cada uno de esos bienes y derechos, así como
los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido.
2.DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA.
Dos grupos:
-créditos concursales están dominados por el principio de la universalidad, en el sentido
de que forman parte de ellos todos los acreedores referidos a la fecha de solicitud del concurso y
que han de figurar en la «lista de acreedores» unida al informe de la administración concursal. son los
convocados a la junta de acreedores una vez abierta la fase de
convenio y, participan en la fase de liquidación, una vez satisfechos previamente los
créditos contra la masa.
-créditos contra la masa los que surgen de los gastos y costas del procedimiento, las obligaciones
contraídas por la administración concursal durante el mismo, de los alimentos del deudor y de las personas
respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, los generados en el ejercicio de la actividad
empresarial después de la declaración de concurso.
CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONCURSALES
El juez hace un llamamiento para que el acreedor tenga una posición activa proactiva. El acreedor tendrá el
deber de comunicar el crédito ha de hacerlo en emplazo de un mes desde la comunicación e el Registro
publico concursal. Sila administración considera que no es un crédito concursal o que el acreedor no lo es
r4ealmente no lo meterá en la lista de acreedores y además, habrá de tener en cuenta que tiene que incluir en
la lista todo lo que resulte de los libros y de los acreedores de los que tenga conocimiento.
Es imprescindible entender que todo se ha de resolver con cifras entonces para determinar el pasivo todo los
créditos se han de computar económicamente.
Por lo tanto tenemos un deber de comunicación y la administración concursal tiene el deber de meter en la
lista todos los créditos.
Hay tres categorías de créditos concursales:
-Créditos privilegiados hay una lista Art 90. Los que se deben considerar créditos con privilegios especial
son aquellos que están garantizados por un bien/cosa. Son objeto de pago mediante la ejecución de los bienes
que los garantizan. Son los primeros a pagar en caso de liquidación.
Los créditos con privilegio general están en el Art 91. Estos no se pueden ejecutar fura del procedimiento
pero sí tienen un gran privilegio y suelen pagarse en su totalidad; son crédito que afectan a todo el
patrimonio del deudor y están especialmente protegidos puesto sensibles (salarios, tributación de la
seguridad social…). Estos se pagan siempre antes que los ordinarios.
-Créditos ordinarios son los que no son privilegiados ni subordinados. Hay parte de los privilegiados que
se pagan como ordinarios, por ejemplo el crédito derivado de la SS sólo es un 50% en privilegiado, entonces
por el 50% es ordinario.
-Créditos subordinados En la práctica nunca se pagan. Son muy importantes porque son los que mas
temen los clientes. Fase en la que los acreedores ya han preparado la lista de deudores y a la hora de la
publicación de la lista están en los subordinados por falta de diligencia de los mismos. también son
subordinados aquellos pactados en el contrato, los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, las
84
multas y demás sanciones pecuniarias. Los más importantes son los créditos de la persona especialmente
relacionada con el deudor. También son subordinados los créditos fruto de la mala fe del acreedor.
D.FORMACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES.
La administración concursal ha de redactar una lista de acreedores referida a la fecha de
solicitud del concurso, en la que se detallará una relación de los incluidos y otra de los excluidos.
Ambas estarán ordenadas alfabéticamente.
La relación de los acreedores incluidos contendrá información sobre su identidad, la cuantía de
cada uno de los créditos, fechas de origen y vencimiento y garantías existentes.
Se expondrá su calificación jurídica y si las hubiere, las diferencias entre la comunicación realizada por el
acreedor y el reconocimiento de la administración concursal.
La relación de acreedores excluidos expresará su identidad y los motivos de la exclusión.
Se indicarán los créditos contra la masa, devengados y pendientes de pago, con indicación de los
vencimientos.
La relación de acreedores excluidos expresará su identidad y los motivos de la exclusión.
Además, en esa lista hay que hacer otro apartado donde se hace una relación de los principales créditos
contra la masa e indicando los vencimientos.
3. PUBLICIDAD E IMPUGNACIÓN DEL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.
El informe de la AC lo presenta al juez y ha de ser notificados los interesados en el concurso y ser
objeto de publicación. Para más transparencia, antes de la presentación, 10 días antes, la AC tiene
que comunicar por vía electrónica el proyecto de inventario y de lista de acreedores a aquellos de
los que tuviera dirección electrónica y los acreedores podrán pedir corrección o complemento de
datos.
Cuando el informe se publica se notifica a los acreedores, y las partes tienen 10 días desde la
notificación o última publicación en el BOE, para impugnar el inventario o la lista. Un acreedor o
tercero impugna un inventario cuando contiene algún bien que es suyo y no del deudor. Cuando una
impugnación afecta a amenos el 20% del activo o del pasivo, el juez puede ordenar la finalización
de la fase común y la apertura de convenio o liquidación. Por su parte, la falta de liquidación
impedirá que posteriormente puedan plantearse presentaciones de modificación del inventario o la
lista.
Se impugna a través de los incidentes concursales y el juez resuelve con un auto (es importante que
siempre serán autos, no ST).
Podrán presentarse comunicaciones de nuevos créditos antes de la presentación se los textos
definitivos, pero el crédito será subordinado; es decir, no lo cobrará.
TEMA 19. SOLUCIONES AL CONCURSO
1.SOLUCIONES DEL CONCURSO
La fase de solución del concurso es aquella en la que hay que resolver el concurso. Las únicas soluciones
son:
-Convenio En este caso no supone la terminación del concurso, puesto que se puede ir a liquidación. Esta
es preferida por el. Legislador puesto que supone el mantenimiento de la empresa y, con ello, de parte de los
puestos de trabajo, de la actividad empresarial… es decir, se sigue generando riqueza.
-LiquidaciónAquí se liquida la empresa y se acaba el concurso.
El deudor puede optar aunque la ley le impone la liquidación cuando conozca que no puede cumplir el
convenio. Esta fase se abre una vez acabada la fase de las impugnaciones.
La finalidad de esta fase es satisfacer a los acreedores que se satisfacen de forma distinta según una solución
u otra.
2.DEL CONVENIO
La fase de convenio presupone que, estando en el Juzgado los textos definitivos del inventario y
la lista de acreedores, el deudor no haya solicitado la liquidación o que no se hubiere mantenido
una «propuesta anticipada del convenio» conforme a lo establecido en la LCon.
85
Los momentos fundamentales de esta fase son:
- La resolución (en forma de auto) dictada por el Juez declarando la apertura de la fase de convenio y la
convocatoria de la Junta de acreedores.
-Presentación de la propuesta de convenio y admisión a trámite
- Celebración de la junta de acreedores.
-Aprobación del convenio por el Juez y su eventual oposición.
- Efectos del convenio.
La fase del convenio se abre convocando una Junta de acreedores, en la que se votan las propuestas de
convenio que se hacen, es decir, a la junta no se va a negociar el convenio, sino que ya se lleva preparado
para votar qué propuesta se va a aprobar.
La propuesta se prepara por los acreedores desde la comunicación de los créditos hasta que se ponga de
manifiesto en la secretaria del juzgado; y para los acreedores que superen el 20% del pasivo antes de la
apertura de la fase de convenio.
En caso de no proponerse en esos plazos; podrán hacerlo desde la convocatoria hasta 40 días antes de la
misma.
La propuesta (Art 100) es por escrito y deberá contener quitas (rebaja) y/o esperas (tiempo: fecha de
vencimiento de los créditos), además podrá contener proposiciones alternativas debiendo hacerse constar la
aplicable en caso de no elegirse.
Las propuestas del convenio son una base negocial, se trata de un acuerdo entre acreedores y deudor. Esta
junta es un órgano propio del concurso y es en ella donde se va a proponer y debe asistir el concursado.
La junta debe tener un quórum mínimo de pasivo/créditos pues es un órgano que actúa colegiadamente.
Tienen derecho de voto, en caso de llegar a un acuerdo, los acreedores ordinarios porque los subordinados
son sujetos cuyos créditos habían sido sancionados por el legislador; por lo tanto el núcleo de los afectados
son los ordinarios; los privilegiados pueden asistir a la junta pero no están obligadas a votar.
Estas propuestas se aprueban votando primero la que tienen mas respaldo, luego la que tiene algo menos, y
así sucesivamente. Primero la que se suele votar es la que hace el propio deudor concursado (“me ofrezco a
pagar…”) y si no se acepta se votan las de los acreedores. Cando se aprueba una de las propuestas ya no
hace falta deliberar sobre las siguientes puesto que se ha aprobado la primera sometiéndose a decisión
judicial.
Se necesita una mayoría más exigente conforme mayor sea el sacrificio que se pide a los acreedores (Ej.:
40% a los acreedores, se pedirá una mayoría de respaldo inferior a si se esta pidiendo una quita del 90%).
Los convenios se pueden tramitar por escrito, es decir, la ley permite el no tener que recurrir a una junta de
acreedores aunque en la práctica no se produce nunca. Cuando el convenio es aprobado ha de ser confirmado
por el juez, antes de esa decisión judicial, habrá un plazo para oponerse al convenio. Se puede oponer por
diversas causas (no tener el contenido mínimo, reglas sobre constitución o celebración incumplidas…) y
puede hacerlo la Administración concursal, los acreedores no asistidos y el deudor concursado. Tambien,
aquellos acreedores que tengan un minimo de un 5% de los creditos pueden oponerse a un convenio que
cnsideren objetivaente inviables. Una vez resueltas las oposiciones el juez tiene dos opciones: aceptarlo o
rechazarlo si considera, de oficio, que hay una infracción legal. Al juez se le permite intervenir porque es el
órgano supremo de lo concursal.
Efectos del convenio
Cuando se aprueba un convenio se generan una serie de consecuencias jurídicas:
-los efectos de la declaración de concurso cesarán: cuando se adopta un convenio hay juristas que consideran
que ahí se ha terminado el procedimiento y otros piensan que sigue hasta que se declara judicialmente el
mismo.
-la aprobación no afectara a los deudores solidarios.
-importante: cuando se aprueba un convenio se aprueban unas quitas o esperas, eso se llama novación de
créditos; tiene una eficacia novatoria por lo tanto el convenio que al final es un contrato/acuerdo y tiene un
contenido establecido por ley. Lo que se hace entonces con el convenio es novar los créditos que pasaran a
tener un nuevo carácter entonces si se han acordado en una reducción y una espera los deudores nunca mas
podrán reclamar las anteriores pretensiones. Todos quedan obligaos. Y como tiene eficacia novatoria los
créditos quedaran extinguidos en la quita acordada y aplazados en la espera acordada.
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-El convenio hay que cumplirlo, por eso se dice que el concurso sigue existiendo por que el deudor tendrá
que aportar un informe sobre cómo esta cumpliendo el convenio cada 6 meses. El plazo de cumplimiento
puede ser muy prolongado puesto que hay aplazamientos de incluso 10 años.
-una vez cumplido hay que emitir un informe final y el juez tendrá que declarar en una sentencia el
cumplimiento del mismo.
RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO
La denominada por la LCon propuesta anticipada de convenio es una de las medidas para
agilizar la rápida solución del concurso (arts. 104-110). Con ella se altera en parte el régimen del convenio.
La presentación de la propuesta por el deudor presupone una conducta que podemos calificar
como correcta por su parte. La LCon reserva esta posibilidad a los deudores que no se hubieren
visto afectados por las situaciones que enuncia el artículo 105.1 LCon
3.DE LA LIQUIDACIÓN
La apertura de liquidación puede realizarse a petición del deudor, del acreedor, de la administración
concursal o de oficio por el Juez
El deudor puede pedir la liquidación en cualquier momento de la liquidación concursal puesto que la ley
presume que es el que mejor conoce su situación, por tanto tiene legitimación para solicitarla; y el juez
dictara la apertura si procede. La solicitud puede ser voluntaria pero además la ley le impone un deber de
pedir la declaración de liquidación que es cuando ha habido un convenio y él conoce que se incumpliendo.
También pueden pedirla los acreedores, la AC y el juez de oficio. Este último podrá hacerlo cuando no se
llegue a ningún convenio.
La AC puede pedir la liquidación cuando compruebe que ha cesado la actividad concursal del deudor.
En caso de abrirse la liquidación
-el concursado se vera cesado en todas asu facultadotes de disposición patrimonial. El deudor ya no nos
importa, habrá que liquidar entonces, que es enajenar todos los bienes y drechos y pagar. El objetivo es que
el deudor no decida a quién pagar sino que a todos se les debe dar una valor objetivo.
-no se necesitan ya administradores ni al deudor puesto que ya no habrá actividad concursal. En caos de ser
persona jurídica se va a disolver y liquidar y a los administradores se les sustituye por la AC.
-que se abra la liquidación supone que se vencen anticipadamente todos los créditos concursales porque
habrá que pagarlos, aunque se hayan aplazado. Incluso si hay prestaciones que ejecutar habrá que traducirlas
en dinero para terminar la operación.
Realización de la liquidación
Es un procedimiento muy complicado porque materialmente es complicado pero a nivel jurídico es muy
sencillo
La AC presenta al juez un plan para liquidar, si es posible se intentará contemplar la venta o enajenación
unitaria de la empresa, es decir los liquidadores tienen que intentar vender la empresa en su conjunto, por el
interés de mantener vivo el tejido de un trabajo que ha generado bienes, etc.
Cuando se liquida por la AC ha de enajenar todos los bienes y derechos, incluso los sometidos a litigio y
cualquier litigio nos exige que ese tercero que va a adquirir la empresa asuma las consecuencias del mismo.
Cuando se haga la liquidación la AC deberá ir informando al juez de cómo va la misma y cuando se termine
deberá darle un informe final.
El legislador prevé que la liquidación se haga en principio en 1 año y que si no se ha finalizado se da
legitimación para que el juez destituya a los administradores concursales y sean sustituidos por otros. Para
ello debe haber una justa causa y deberá ser previa audiencia a los AC.
Pago a los acreedores.
Art 54-162.
Hay situaciones excepcionales en los que se puede pagar a todos los acreedores, esto es cuando hay fraude
por parte del deudor. Tambien puede ocurrir que la empresa empieza a gestionarse tan bien que empiece a
ganar mucho dinero y entonces la expectativas de cobro para los acreedores crecen; seria la otra causa por la
que hipotéticamente crecería la masa activa para pagar a los acreedores.
Primero se pagan los créditos contra la masa que son los prededucibles es decir se van deduciendo conforme
se van originando, y se tienen que satisfacer a sus respectivos vencimientos. Una vez pagados los creditos
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contra la masa se pagan los créditos con privilegio especial y lo que se hace es ejecutar los bienes a los que
están sujetos. Una idea importante es qe la temporalidad para cobrar los créditos es confusa, la temporalidad
no se aplica, los créditos se van pagando en fundón de la escala en que se atribuyen pero no se tiene en
cuenta la fecha, solamente cuando hablamos de un crédito con un privilegio especial que tiene un bien
vinculado o afecto al pago (hipoteca), o sea cuando hay dos créditos se tiene en cuenta la antigüedad. Se
pagan por su condición no por su temporalidad.
Cuando se paga a los que tienen privilegio especial vamos a los de privilegio general, se les paga por el orden de la ley
(art 91 orden de los créditos) y a todos es decir el 100% de los nominales. No se pagan los créditos de un numero hasta
estar satisfechos los del anterior.
Después de los de privilegio general llegamos a los créditos ordinarios, en estos no hay escalones, es decir, se pagan a
prorrata.
Y por último quedarían los subordinados.
Se incorporan a la liquidación dos instituciones (art 146 bis)
TEMA 20. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO Y TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.
1. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO
La formación de la sección relativa a la calificación del concurso no se inicia en todos los procedimientos,
sino en los siguientes:
- En los que se inicia la fase del convenio y éste establece para todos los acreedores, o para una o varias
clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años;
- En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación.
- En todos los casos de incumplimiento del convenio.
El resultado de la tramitación de esa sección será que el concurso se calificará como fortuito o
culpable. Esta calificación tendrá lugar mediante un procedimiento, que se inicia por una
resolución del Juez y, intervienen la administración concursal y el Ministerio fiscal.
El procedimiento concluye con una sentencia en la que se declarará el concurso como fortuito o como
culpable.
El concurso se calificará «como culpable cuando en la generación o agravación del estado de
insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y,
en caso de personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores,
de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones
dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso » (art.164.1).
En la calificación concursal influye de manera decisiva la observancia por el deudor de sus
deberes preconcursales y concursales.
B. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO CULPABLE
Los efectos de la calificación del concurso como culpable serán determinados en la sentencia
que lo declare.
Según nos dice el artículo 172.2 LCon, serán los siguientes:
- Determinación de las personas afectadas por la calificación del concurso (deudor, los
administradores o liquidadores de la persona jurídica y los socios que se hubieren negado sin
causa razonable a la capitalización) si son consideradas personalmente culpables, así como en su
caso las declaradas como cómplices (que se considera como tales a los que hubieran cooperado
con el deudor en la realización del acto que funde la calificación del concurso como culpable).
- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación, que alcanza la prohibición de
administrar bienes ajenos (durante un período de dos a quince años), así como para representar
o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
-La pérdida de cualquier derecho de las personas afectadas por la calificación o declaradas
cómplices que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los
bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente así como a indemnizar los daños y
perjuicios causados.
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El juez deberá individualizar la cantidad a pagar por cada uno de ello, en función de su
participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso.
La LCon extiende la eventual calificación del concurso a los casos en que se adopten medidas
administrativas.
2.CONCLUSIÓN DEL CONCURSO
La LCon, en su artículo 176, detalla los supuestos en los que procede la conclusión del concurso y el archivo
de las actuaciones, lo que acontece en los casos en los que se revoque el auto de la
declaración de concurso, de cumplimiento del convenio, de pago o consignación de la totalidad
de los créditos concursales, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del
concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores, cuando
terminada la fase común del concurso, gane firmeza la resolución que acepte el desistimiento o
renuncia de todos los acreedores reconocidos.
En los casos de conclusión del concurso cesan las limitaciones de las facultades de
administración y disposición del deudor, salvo las que se contengan en la sentencia firme de
calificación del concurso.
Si la conclusión del concurso se debe a insuficiencia de bienes y derechos para el pago de los
créditos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes, y en su caso podrá
producirse una reapertura del concurso (arts. 178 y 179).
3. REAPERTURA DEL CONCURSO
La LCon establece la posibilidad de que el concurso concluido por inexistencia de bienes o por
liquidación se reabra más tarde. Aunque regula la reapertura de manera sucinta, el presupuesto
de la misma será la aparición posterior al concurso de bienes y derechos con que los que podrán
pagar a los acreedores. La legitimación activa para solicitar la reapertura del concurso de
persona jurídica la tendrán los acreedores concursales.
El procedimiento reabierto se tramitará ante el Juzgado que conoció el precedente y al auto que declare la
reapertura se le dará la publicidad prevista para la declaración de concurso.
Cuando se trate de la reapertura del concurso de una persona jurídica, tan solo se limitará a la
fase de liquidación de los nuevos bienes aparecidos, ya que con la resolución que puso fin al
concurso, se extinguió la personalidad jurídica del deudor.
Debe realizarse una actualización del inventario y de la lista de acreedores en el plazo de dos meses a partir
de la incorporación de aquellas actuaciones al nuevo concurso. Actualización que será limitada conforme
dispone el artículo 180 LCon y cuya aprobación e impugnación se regirá por el trámite previsto para el
informe de la administración concursal.
_________________________________
El Concurso sin masa.
Cuando se declara el concurso mediante ese auto, se nombra a los administradores y estos
comienzan a ver los bienes del deudor y se puede dar la posibilidad de que el deudor no tenga
absolutamente nada; es el caso del concurso sin masa. En estos casos, cuando el deudor carece de
bienes, la tramitación del concurso supone un problema porque no se podrá llegar a un convenio, ni
a una liquidación porque no se podrá pagar a los acreedores; entonces no se podrá dar satisfacción
al concurso. La regulación del concurso sin masa se introdujo en el Art 176 bis Lcon, este precepto
permite que se pueda concluir el concurso nada mas ha empezado, que es algo excepcional. Cuando
se trata de personas físicas se incorpora un presupuesto de exoneración (Art 1911 CC).
Los concursos conexos.
Art 25 y 25 ter.
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Son una especialidad procedimental que se introdujo en el año 2011. Esos artículos pretenden que
los concursos declarados o de las personas relacionadas por la ley (administrador, socios,
sociedades dentro de grupos de sociedades, cónyuge respecto de su mujer…) se de la tramitación
coordinada de esos concursos. Los criterios más importantes son:
- que ha una confusión de los patrimonios
- Vinculaciones societarias
El concurso conexo significa, en principio, que se van a llevar de forma procesalmente coordinada,
bajo un mismo juez, los concursos de distintos sujetos. Por lo tanto, cada concurso tendrá su propia
masa activa y pasiva y sus propios acreedores con su consiguiente solución específica, solo que el
juez y la administración concursal podrán llevarlo de forma mas coherente pero es únicamente
procesal. Sin embargo, hay una excepción; la llamada consolidación material, que permite a lo
administradores concursales consolidar todo el activo y pasivo de todos esos deudores porque en la
práctica las relaciones patrimoniales están tan mezcladas que no es posible determinar a quién
corresponde cada crédito, cada deuda, cada bien… esto significa que en los concursos conexos si se
declara esa consolidación las distintas masas no existirán independientemente sino que será un
núcleo global de masa.
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