Materia: ELEMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO Profesor Titular: Dr. Carlos F. Balbín Profesor Adjunto: Dr. Orlando Javier Moreno Jefe de Trabajos Prácticos: Dra. Gala Ramos Auxiliares Docentes: Dras. Inés Colombato, Paula Alejandra Neira, María Eugenia Páez y Carla Priano Tema: EL RÉGIMEN DE EMPLEO PÚBLICO 1.- Cuestiones principales 1.1.- Concepto (Introducción y Cuestiones previas en el ámbito del empleo público) El régimen jurídico del empleo público regula las situaciones jurídicas que se crean entre el Estado y sus agentes. Hay dos tipos de vínculos a considerar: por una parte, la relación entre el Estado y los terceros (sean personas humanas o jurídicas), en cuyo respecto el agente y el Estado son el mismo sujeto frente a ese tercero; y por otra parte, la relación entre el Estado y sus agentes, siendo esta la que se regula por el régimen de empleo público. Recordando que los agentes son las personas humanas de las que se vale el Estado para cumplir sus fines y alcanzar el interés público. Es importante tener en consideración lo analizado al estudiar la Organización Administrativa y lo relativo a la Teoría del Órgano, por la cual del agente o funcionario es el actuar de la misma Administración. La naturaleza jurídica del vínculo de empleo público ha sido cuestión de debate respecto a si el vínculo es de carácter contractual, reglamentario o mixto: - Reglamentario: la primera opción es que se trate de un acto unilateral del Estado, esto es, un reglamento, un acto administrativo ni más ni menos. En este caso se entiende que el Estado por sí mismo designa al agente, relegando la voluntad del agente al mero consentimiento para el solo perfeccionamiento del vínculo. - Mixto: la segunda posibilidad es que se trate de una “mezcla” entre un acto bilateral (entre la voluntad del agente y el actuar del Estado) y un acto unilateral (la sola decisión del Estado con carácter reglamentario). - Contractual (postura de la cátedra): la relación es de carácter contractual debido a que se necesita la un acuerdo de voluntades entre la persona humana y el Estado, exigiéndose ambas para el perfeccionamiento del vínculo. Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el Decreto N° 1023/01, en su artículo 5°, excluye de la aplicación del régimen de contrataciones administrativas a los contratos de empleo público. (“Art. 5° — CONTRATOS EXCLUIDOS. Quedarán excluidos los siguientes contratos: a) Los de empleo público.”). Por otra parte, sin perjuicio de la naturaleza contractual del vínculo, no se trata de un contrato en los términos del derecho privado, sino del derecho público, y más específicamente del derecho administrativo. En los fallos Guida y Chedid, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre el carácter contractual del vínculo de empleo público y manifestó expresamente que no se trata de un contrato de derecho privado. En términos del Alto Tribunal: “La relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado”. 1.2.- Régimen jurídico aplicable (El régimen marco de empleo público) La norma principal que regula la relación de empleo público es la Ley N° 25.164 “Régimen de Empleo Público”, siendo reglamentada por el Decreto N° 1421/2002. - La Ley de Empleo Público es de aplicación al personal de la Administración Pública central y descentralizada, excluyéndose todo los supuestos previstos en el artículo 3°. Además, no rige para los empleados del Poder Judicial ni del Poder Legislativo por tener sus propios regímenes, ni para aquellos que trabajan en los entes reguladores de servicios público, tampoco para los que se desempeñan en empresas del Estado. Existen diversos otros que son regidos por sus propios convenios colectivos, sin perjuicio de tratarse de empleo público, por ejemplo, en el caso de las universidades nacionales es de aplicación el Decreto N° 366/2006. Téngase en cuenta que existe la posibilidad de vincularse mediante sistemas de pasantías, regulados por la Ley N° 26.427. Sobre lo que es muy importante entender que no se trata de una relación laboral y aquellos que desempeñan tareas no perciben una remuneración debido a que se están capacitando y todas las actividades que se le asignen deben tener un contenido educativo. La Ley N° 20.744 “Ley de Contrato de Trabajo” no es de aplicación al empleo público excepto que se incluyan por acto expreso o por el régimen que fije un determinado convenio colectivo. Esta es de aplicación a los entes reguladores de servicios públicos y a las empresas del Estado. La misma Ley de Empleo Público consigna “Al personal que preste servicios en organismos pertenecientes a la Administración Pública Nacional, y esté regido por los preceptos de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976), y modificatorias o la que se dicte en su reemplazo, se les aplicarán las previsiones contenidas en ese régimen normativo” (artículo 3°). - Siguiendo con el análisis de la Ley de Empleo Público, esta dispone los requisitos que deben cumplir los individuos para ingresar a la Administración Pública Nacional y los impedimentos, en los artículos 4° y 5° respectivamente. Como requisitos se exige ser argentino, nativo o por opción, idoneidad y aptitud psicofísica. Al respecto, la CSJN en el fallo “Hooft”, declaró la inconstitucionalidad del artículo 117 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en tanto exigía para ser juez de Cámara haber nacido en territorio argentino. Entendió que vulnera la garantía de igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional: “La garantía constitucional del art. 16 implica la igualdad para todos los casos idénticos y comporta la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias (…). Carece de razonabilidad, por ser contrario al principio de igualdad ante la ley, el art. 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, si no se demostró que sólo puede ser juez de cámara quien nació en el territorio argentino o nació fuera de él pero de padres nativos y que, en cambio, debe ser excluido aquel que por un acto voluntario y de libre albedrío adopta la nacionalidad argentina, ni se acreditó la razonabilidad de imponer tal discriminación a los jueces de cámara, cuando no está contemplada para acceder a la magistratura de primera instancia”. En el fallo “Gottschau”, ante la presentación de una señora alemana, la CSJN manifestó: “El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de la Nación"”. Además, alude a la idoneidad para el ejercicio de los cargos: “El recaudo de "idoneidad" para acceder a los cargos públicos consiste en el conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por la ley o por reglamentos. La aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico en tanto otras, como la ciudadanía, lo son para determinadas funciones”. En cuanto a impedimentos se incluyen las condenas por delitos dolosos o que perjudiquen a la Administración Pública (o con procesos pendientes), inhabilitados para el ejercicio de la función pública, exoneración o cesantía, edad para jubilarse, infracción a ley electoral o militar, deudores ante el Fisco y aquel que haya atentado contra el orden institucional. - Los derechos, deberes y prohibiciones de los empleados públicos están establecidos en los artículos 16 a 25. Derechos (en una enunciación no taxativa): a) Estabilidad; b) Retribución justa por sus servicios, con más los adicionales que correspondan; c) Igualdad de oportunidades en la carrera; d) Capacitación permanente; e) Libre afiliación sindical y negociación colectiva; f) Licencias, justificaciones y franquicias; g) Compensaciones, indemnizaciones y subsidios; h) Asistencia social para sí y su familia; i) Interposición de recursos; j) Jubilación o retiro; k) Renuncia; l) Higiene y seguridad en el trabajo; m) Participación, por intermedio de las organizaciones sindicales, en los procedimientos de calificaciones y disciplinarios de conformidad con que se establezca en el Convenio Colectivo Trabajo. (…)Al personal comprendido en el régimen de contrataciones y en el de gabinete de las autoridades superiores sólo le alcanzarán los derechos enunciados en los incisos b), e), f), i), j), k) y l) con salvedades que se establezcan por vía reglamentaria. Deberes: prestar por si el servicio, actuar acorde a la normativa, etc. Prohibiciones: Corresponde tener en cuenta, también, las previsiones de la Ley de Ética Pública. - Los motivos por los que puede terminar la relación de empleo público entre el agente y la Administración surgen del artículo 42. Son: la culminación del vínculo con el empleado sin estabilidad, la renuncia, el vencimiento del plazo de vinculación, la rescisión de la contratación, finalización del período de disponibilidad, causales de salud, jubilación o retiro y fallecimiento. 1.3.- Régimen de estabilidad (El derecho a la estabilidad en la relación de empleo público. Otros derechos y obligaciones) EL artículo 14 bis de la Constitución Nacional reza: “El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: (…) estabilidad del empleado público…”. La Ley N° 25.164 “Régimen de Empleo Público Nacional”, en su artículo 17, dispone el derecho a conservar el empleo, el nivel y el grado alcanzado. El régimen de estabilidad es el fijado para el personal de planta permanente, se trata de una estabilidad propia, lo que significa que el empelado no puede ser despedido sin justa causa y mediante los causes formales de remoción en el cargo (a diferencia del régimen privado, cuya estabilidad es impropia, debido a que el despido puede ser sin causa, con la indemnización correspondiente). Es dable agregar que la estabilidad propia reside en el cargo o empleo, no en la función, ya que el empleado puede ser requerido para desempeñar otra tarea, pero sin vulnerar su salario, su especialidad y su capacitación. Ahora, puede ser que se reorganice la estructura del Estado, de manera que la dependencia donde sea que el agente desempeñe funciones deje de existir o se modifique. En estos supuestos, la estabilidad conlleva a que el empleado deba ser reubicado. Si dicha reubicación no tiene lugar, quedará en “situación de disponibilidad”, de conformidad con la antigüedad laboral de la persona y por un lapso de entre 6 y 12 meses, teniendo prioridad para la asignación de tareas. Si dicho lapso vence, se procederá a la baja del agente, debiendo abonársele el equivalente a 1 sueldo por año de servicio o fracción no menor a 3 meses. En la causa “Madorran”, la señora era empleada con cargo de planta permanente de la Administración Nacional de Aduanas, quien fue despedida sin causa justificada. La CSJN se expidió sobre la estabilidad propia, manifestó que se encuentra protegida del despido arbitrario y que dicha garantía constitucional consiste en que una persona no puede ser válidamente segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable. Criterio aplicable solo para personal de planta permanente. Téngase presente que existe la posibilidad de que la contratación de los agentes que prestan tareas para la Administración Pública no gocen de la estabilidad propia aquí descripta, la Ley de Empleo Público prevé en el artículo 9° el “régimen de contrataciones”, estos son el personal contratado por tiempo determinado para prestar tareas de carácter transitoria la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, que no pueda cumplir el personal de planta permanente. La cantidad total será hasta un porcentaje máximo que se fijará por Convenio Colectivo, actualmente fijado en el 15%. Sobre las situaciones que aquejan al personal contratado, la CSJN se ha expedido en diversas oportunidades. Así, En el fallo “Ramos”, el Señor Ramos estuvo contratado por la Armada Argentina por el plazo de 21 años y fue retirado de su cargo, entendiendo la CSJN que hubo “desviación de poder” porque se trató de encubrir una designación permanente bajo un contrato de tiempo determinado. Agrega que la naturaleza jurídica de la relación que vincula a ambas partes debe ser definida por los elementos que la componen y caracterizan, no solo por el nombre que se le dé. En el fallo “Sanchez”, se trataba de un empleado contratado por 8 años sucesivos como auditor de la Auditoría General de la Nación, a quien se lo procedió a despedir. Al respecto, la CSJN consideró que se trataba de un supuesto de hecho distinto al del fallo “Ramos” debido a que la AGN puede celebrar un contrato de esas características por tener un Cuerpo de Auditores Externo, de manera tal que no alcanza para probar una desviación de poder. Téngase presente que ambos fallos fueron dictados en igual fecha, el 06/04/2010. El fallo “Cerigliano” dispone que “la doctrina del precedente "Ramos" encuentra sustento en dos circunstancias fundamentales: por un lado, la relativa a que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan, y por otro, la atinente a que resulta una evidente desviación de poder la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente, y alcanza además a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Además, se hace saber la importancia de la protección del derecho a trabajar, artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que “comprende el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo”. Cabe agregar, por último, la existencia de personal de gabinete, que es el designado por la autoridad de turno, cumpliendo sus funciones mientras dure el cargo de a quien asiste. Tampoco gozan de estabilidad propia. 1.4.- Régimen de ingreso y permanencia El Decreto N° 2098/08 homologó el Convenio Colectivo de Trabajo Sectorial del personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP), estableciendo un sistema de selección de postulantes y un régimen de ascenso y permanencia en los cargos. Con anterioridad a dicho régimen funcionaba el Sistema Nacional de la Profesión Administrativa (SINAPA) “El personal comprendido bajo el régimen de estabilidad ingresa y progresa en los diferentes grados, tramos, niveles y agrupamientos así como por su acceso a las funciones de jefatura, de conformidad con el régimen de carrera previsto en el presente Convenio, como resultado del nivel de idoneidad, formación académica y rendimiento laboral que alcance. La promoción vertical consiste en el acceso a niveles escalafonarios superiores mediante los procesos de selección diseñados para ocupar cargos o funciones de mayor responsabilidad, complejidad y autonomía. La promoción horizontal comprende el acceso a los diferentes tramos y grados superiores habilitados para el nivel escalafonario en el que revista el personal, lo que resultará de la capacitación y la acreditación de sus desempeños y competencias laborales respectivas” (artículo 19). Por lo cual, va a tener que tenerse en consideración que existe: a.- Agrupamiento: son cuatro, a saber, General, Profesional, Científicotécnico y Especializado (artículo 13). b.- Nivel: hay 7 niveles A, B, C, D, E y F (artículo 14). c.- Tramo: hay tres tramos: General, Intermedio y Avanzado. d.- Grados: Son un total de diez grados, por los cuales se va transcurriendo mediante evaluaciones de desempeño y capacitaciones. También existe la posibilidad de actuar en la administración pública con una Función de Jefatura de Departamento o de División. EL avance en la carrera administrativa se realiza mediante la capacitación, las evaluaciones de desempeño y los concursos correspondientes, que se tienen que llevar adelante siguiendo los principios generales de transparencia, publicidad y mérito (artículo 8° Ley del Régimen de Empleo Público). (Téngase presente el dictado de los Decretos N° 36/2019 y 788/2019.) 1.5.- Régimen disciplinario (La responsabilidad de los agentes públicos. La responsabilidad penal, civil y administrativa) Los agentes de la Administración Pública son pasibles de ser responsabilizados por sus acciones en infracción a las normas, cuando así corresponda. Es importante tener en cuenta lo analizado respecto a la Teoría del Órgano y lo que se verá en materia de responsabilidad del Estado, porque en el presente caso no se trata de una atribución de responsabilidad al Estado mismo sino al agente que se desempeña en el Estado, siendo esto sustancialmente diferente. Así, el agente estadual puede ser responsabilizado penalmente (por la comisión de un delito en el ejercicio de su cargo, tipificado por el derecho penal), responsabilizado administrativamente (conforme las sanciones establecidas en el régimen de empleo público) y responsabilizado civilmente (por algún hecho cometido que cause un daño en el particular, por ejemplo). Estos tres tipos de responsabilidad podrán ser concurrentes, lo cual significa que se podrán imponer sanciones en las tres órbitas consignadas. Ahora bien, luego de haber analizado el derecho a la estabilidad propia del empleado público, recuérdese que no puede ser desvinculado de sus funciones o sancionado sin seguir el procedimiento correspondiente. La Ley de Empleo Público en su artículo 27 explica “El personal vinculado por una relación de empleo público regulada por la presente ley, y que revista en la planta permanente, no podrá ser privado de su empleo ni ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas en las condiciones que expresamente se establecen. Al personal comprendido en el régimen contrataciones, y de gabinete se le aplicarán los preceptos del presente capítulo, en las condiciones que establezcan las respectivas reglamentaciones”. Para entender el Régimen Disciplinario tienen que tenerse en cuenta las previsiones de los artículos 27 a 38 y en los artículos 39 a 41 se disponen las exigencias y requisitos para el accionar judicial. Son procedimientos administrativos en los que es pasibles de aplicar sanciones a los agentes, por lo cual tienen que respetarse las garantías del debido proceso y del derecho penal (artículos 28 y 29) La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en la causa “Losicer” (que no trata sobre empleo público, pero si sobre la aplicación de sanciones administrativas) ha indicado que “el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones previas resulta ser un corolario del derecho de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional” (cons. 7°) y que “en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la citada Convención no se encuentra limitada al Poder Judicial —en el ejercicio eminente de tal función— sino que deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales” (cons. 8°). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá” – sentencia de fondo – 2 de febrero de 2001, respecto a un despido de 270 empleado públicos en Panamá, en los párrafos 124 y 125, ha dejado claro que las garantías judiciales del artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos son también aplicables a “cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”. Y, en el párrafo 129, que “la justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe ga rantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales”. Las sanciones pasibles de ser aplicadas son el apercibimiento (similar a un llamado de atención), la suspensión (de hasta 30 días por año, con la consecuencia de no cumplir funciones por el plazo y no cobrar la remuneración), la cesantía (se aparta al agente del cargo) y la exoneración (se lo remueve del cargo y se le da la baja de todos los cargos públicos). Las causales para la imposición de cada una de ellas se encuentran previstos en los artículos 31 a 33 de la Ley de Empleo Público. Cabe agregar que el mecanismo para la investigación de los hechos que puedan dan lugar a sanciones se llama sumario administrativo, el cual está previsto en el Decreto N° 467/99. Dicha norma considera también que podrán realizarse procedimientos llamados informaciones sumarias, que servirán para comprobar la existencia de uno o más hecho, iniciar un sumario o se trate de una mera denuncia. 2.- Bibliografía, normativa y jurisprudencia 2.1.- BALBIN, CARLOS F., Manual de Derecho Administrativo, 4° Ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2018. Capítulo 9 - El Régimen de Empleo Público. 2.2.- Constitución Nacional – artículo 14 bis. 2.3.- Ley 25.164 “Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional”. 2.4.- Decreto N° 1421/2002 – Reglamentación a la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional 2.5.- Decreto N° 2098/2008 “SINEP”. 2.6.- Decreto N° 467/1999 “Reglamento de Investigaciones Administrativas” 2.7.- Fallo CSJN autos: “Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo público”, 02/06/2000. Fallos CSJN 323:1566. 2.8.- Fallo CSJN autos: “Chedid, Gabriela s/ licencia por maternidad”, 14/02/1997. Fallos CSJN 320:74. 2.9.- Fallo CSJN autos: "Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación", 03/05/2007. Fallos CSJN 330:1989. 2.10.- Fallo CSJN autos: “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa A.R.A.) s/ indemnización por despido", 06/04/2010. Fallos CSJN 333:311 2.11.- Fallo CSJN autos: “Sánchez, Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/ despido", 06/04/2010. Fallos CSJN 333:335. 2.12.- Fallo CSJN autos: “Cerigliano, Carlos Fabián c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As. U. Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control", 19/04/2011. Fallos CSJN 334:398. 2.13.- Fallo CSJN autos: “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, 16/11/2004. Fallos CSJN 327:5118. 2.14.- Fallo CSJN autos: “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo”, 08/08/2006. Fallos CSJN 329:2986 2.15.- Fallo CSJN autos: “Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA - Resol.169/05”, 26/06/2012. Fallos CSJN 335:1126. 2.16.- Fallo Corte Interamericana de Derechos Humanos “Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá” – sentencia de fondo – 2 de febrero de 2001. 3.- Actividades 3.1.- Ampliar, con la bibliografía y normativa, los ítems del punto 1.- del presente documento. 3.2.- Dar una lectura profunda a la Ley N° 25.164 “Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional”: - Identifique las condiciones para el ingreso, los impedimentos para ello y para el egreso. - Diferencie los regímenes de estabilidad, de contrataciones y de gabinete. - Considere los derechos, deberes y prohibiciones. - Determine las sanciones aplicables al agente. 3.3.- Responda: ¿en qué consiste la estabilidad del empleado público? ¿y la situación de disponibilidad? 3.4.- ¿Dónde se encuentra previsto el mecanismo de ascenso de los empleados públicos y cómo funciona?
