INTRODUCCIÓN Una de las formas mediante la cual actúa la Administración Pública es el Contrato Administrativo, el cual es uno de los aspectos más importantes del Derecho Administrativo, pues, es el resultado de los actos y procedimientos administrativos que se reúnen para la formalización del propio Contrato en sí, y es por ello que su estudio debe ser profundo y exhaustivo, de una manera que pueda ser comprendido y analizado. Es de gran importancia conocer a fondo la noción básica del contrato en primer lugar, que de manera general es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más personas con capacidad, que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones a una determinada finalidad o cosa. Luego ir al tema de interés, que es el Contrato Administrativo, el cual es bastante complejo, y comprende todo lo que es su origen, donde surgió y como llego a ser lo que hoy conocemos en nuestro país; los elementos que lo componen entre los cuales se encuentran los elementos objetivos, subjetivos y formales; sus principales características que cabe resaltar que, si llegara a faltar alguno de estos aspectos no podría configurarse como un negocio contractual; sus principios, que son aquellos fundamentos en los cuales está basado el contrato; su clasificación, que es de gran importancia porque es necesario conocer cuáles son los distintos tipos de contratos administrativos que existen. De igual manera, se considera necesario estar al tanto de cuáles son los requisitos necesarios para llevar a cabo los contratos administrativos y las fases de éste; como son adjudicados, sus formas de contratación, sus ejecuciones y modificaciones y que sanciones pueden aplicarse en casos de incumplimiento, así como también lo importante en cuanto a su extinción, en fin, todo lo que pueda ocurrir cuando se esté tratando con un contrato administrativo, y cuál ha sido su historia en Venezuela junto con sus acontecimientos. FORMAS DE ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El contenido funcional de la administración pública está dotado por el conjunto de sus responsabilidades para la comunidad y la sociedad derivadas de los principios y valores que integran su conglomerado jurídico y que se desarrollan por los medios de acción institucional, todo esto englobado en una serie de actividades, dichas actividades se rigen por lo que se conoce como Contrato Administrativo. Actividad de fomento: Resulta inherente a la actividad de administración en cuanto implica el desarrollo completo y efectivo de las políticas de presencia estatal en la promoción del desarrollo social y la generación de oportunidades económicas propias de todo estado social de derecho. Actividad de policía: Recogen el conjunto de medidas coactivas, utilizadas por la administración para que el asociado dirija su actuación dentro de los senderos que garanticen el interés general. Actividades de prestaciones de servicios públicos: Toda actividad de interés general que la administración debe asumir porque le es connatural para brindar soluciones a la comunidad: satisfacción de una necesidad de interés general y este servicio depende en última instancia de una autoridad pública. Actividad de intervención, control y vigilancia: Las autoridades adoptan decisiones y ejecutan o desarrollan operaciones tendientes a intervenir en la actividad de los particulares para regular procesos o impedir el desbordamiento de las mismas en el detrimento del interés general. Actividad planificadora: La actividad administrativa, no puede ser producto de la improvisación; de aquí que todo estado social de derecho se sujete a la adopción de las más trascendentales decisiones públicas. Todo depende de una planeación y programación oportuna. Actividad normativa y reguladora: Las actividades normativas expiden normas de carácter general y establecen regulaciones, sin desconocer el principio de división 4 de poderes y respetando los principios de legalidad el ámbito de competencias de los poderes públicos y sus actividades administrativas. CONTRATO ADMINISTRATIVO Un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben, éste es un tipo de acto jurídico en el que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar obligaciones, se rige por el principio de autonomía de la voluntad, según el cual, puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida. Entonces, se habla de contrato administrativo cuando la Administración Pública establece una relación negocial con un contratista, con objeto de satisfacer una necesidad; puede ser entendido como una de las técnicas de colaboración de los administrados con la administración en materia de: suministros públicos, obras públicas, servicios públicos, concesión de obras o de servicios públicos, es decir, en todos aquellos en los que intervenga la Administración pública para satisfacer una finalidad pública. ORIGEN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO La teoría del contrato administrativo nace en Francia con la famosa decisión Terrier, la cual fue dictada por el Consejo Federal Francés en fecha 6 de febrero de 1903, donde se acogió la opinión de un abogado del Estado llamado Romieu quien señaló que todo lo relacionado con la organización y el funcionamiento de los servicios públicos propiamente dichos, nacionales o locales eran de naturaleza 5 administrativa, por lo tanto, le correspondía el conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa. Esta famosa decisión resolvió la controversia presentada a raíz de un contrato verbal celebrado entre la Administración Francesa con todo aquel que contribuyera a la caza de serpientes, sería recompensado con una cantidad de dinero por cada serpiente eliminada. El señor Terrier solicitó su remuneración por las serpientes que había presentado y la Administración le negó el pago alegando razones presupuestarias. En tal sentido, el Consejo Federal consideró que este asunto era de su competencia ya que estaba relacionado con la ejecución de un servicio público. Así se estableció la noción de servicio público para distinguir a los contratos administrativos de los contratos civiles. Esta noción de servicio público para distinguir los contratos administrativos fue abandonada por el Consejo Federal Francés en decisión de fecha 31 de julio de 1912 por la noción de las cláusulas exorbitantes, la cual fue abandonada nuevamente por el mismo Consejo Federal en la decisión Epoux Bertín de fecha 20 de abril de 1956, retomando el criterio de servicio público como elemento característico de los contratos administrativos. Así, la doctrina mayoritaria francesa se inclina en la existencia de contratos administrativos bien sea cuando el contrato tenga por objeto la ejecución de un servicio público o cuando posea cláusulas exorbitantes del derecho común que no son más que prerrogativas a favor de la Administración que de estar insertas en un contrato de derecho común serían nulas. Sin embargo, según el profesor Badell, en la actualidad prevalece el criterio de servicio público sobre la noción de las cláusulas exorbitantes. 6 PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Moralidad: Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la ética. Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honradas. Libre Competencia: Tendencia del Sistema Económico del Estado Social de Mercado, donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales. Imparcialidad: Proceder con rectitud y sin designio anticipado, tratando a todos los postores y personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento. Transparencia: No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Eficiencia: Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final. Economía: Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso Vigencia tecnológica: Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor adelanto y garantía de recuperación en caso necesario. 7 Trato justo e igualitario: Procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Está prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley. CARACTERES ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO En todo contrato administrativo existen ciertos rasgos distintivos esenciales, sin los cuales éste no se configura como negocio contractual o, al menos, como contrato administrativo: Jurícidad: Por implicar la creación, modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, el contrato administrativo es, a todas luces, un acto jurídico y, en consecuencia, voluntario. Entiéndase como acto jurídico, todo acto de voluntad que interviene con la intención de que se produzca una modificación en el ordenamiento jurídico, tal como existe en el momento en que se produce, o tal como existirá en un futuro dado. Los actos de administración pública se divide en dos partes, según produzcan o no consecuencias jurídicas: los jurídicos y los actos no jurídicos, que consecuentemente estos últimos no producen efectos jurídicos, siendo solo la manifestación de la voluntad, por tratarse generalmente de informes u opiniones de servidores públicos de la administración pública o si llegan a producir, como en el caso de dictámenes o peritajes, no son efectos jurídicos directos. 8 El contrato administrativo, es un acto jurídico de cierta especificad que lo ubica, en el sentido amplio del acto administrativo, como acto realizado por la administración pública en ejercicio de función administrativa para producir efectos jurídicos. Bilateralidad: Es quizás, un poco complicado explicar la bilateralidad en los actos jurídicos administrativos, ya que muchos juristas han hecho hincapié, al explicar la posibilidad de una bilateralidad en los contratos administrativos, ya que según lo explican, no existe tal bilateralidad, porque dicen que se trata de dos actos unilaterales, uno sería de la administración pública y otro de su contratante. Sin embargo, es claro, que se puede hablar de la bilateralidad en la mayoría de los contratos administrativos por ser sinalagmáticos, dado que ambas partes acuerdan, en virtud del contrato, obligaciones mutuas y recíprocas, razón por la cuál los contratantes tienen el mutuo y recíproco carácter de deudores y acreedores entre sí, al haberse obligado los unos recíprocamente respecto de los otros. Desigualdad de las partes: Al hablar de diferentes categorías contractuales implica el reconocimiento de disimilitudes entre las mismas; mientras la igualdad de las partes llegó a ser una característica de los contratos privados, en la doctrina imperante en la actualidad su desigualdad representa un carácter esencial de los contratos administrativos, sin que se óbice para ello la celebración de contratos entre dos personas de derecho público, porque de ubicarse en un plano de igualdad estarían celebrando un contrato de 9 derecho privado, toda vez de sujetarse a un régimen exorbitante del derecho privado, una de ellas estaría en situación de privilegio respecto de la otra. Como ocurre cuando la titularidad del servicio público, obra pública, dominio público o actividad sobre la que versa el contrato, corresponde a ambas personas de derecho público, no se está, en rigor, frente a un contrato administrativo, sino ante un convenio de coordinación, o ante lo que Berçaitz llama “acto complejo o colectivo”: “Es un contrato administrativo, el titular del servicio público, o de la obra pública, o del dominio público, tendrá siempre una situación de privilegio frente a la otra, impuesto por la necesidad del servicio de que se trate o por la necesidad pública que el contrato efectué”. El acto complejo, implica la reunión de varias voluntades para satisfacer intereses comunes, en tanto que el acto colectivo se forma con el concurso de varias voluntades con contenido y finalidad distinta, que únicamente se unen en una sola declaración, conservándose jurídicamente autónomas. Restricción de la libertad de las partes: En el contrato administrativo, las administración pública contratante enfrenta serias restricciones a su libertad contractual, que van desde la selección de cocontratante hasta la estructura y términos mismos del propio contrato, pasado por el procedimiento de contratación. La parte co-contratante ve restringida también su libertad contractual, al ser marginada en la elaboración y redacción del clausulado del contrato, mismo que es formulado por la administración pública contratante de acuerdo con la normativa jurídica en vigor, por lo que su libertad se ve reducida a su mínima expresión: contrata o no. Además, el co-contratante carece de libertad para subcontratar, transferir o ceder el contrato administrativo que 10 suscribe, por ser intuitu personae, independientemente de que sería una forma de evadir la restricción impuesta a la administración pública contratante para elegir al contratista. Interés público prevaleciente: Carácter esencial del contrato administrativo es, sin duda, el predominio del interés público sobre el interés privado, por ser tal preponderancia, guía que orienta el ejercicio de la función administrativa de la que el contrato administrativo viene a ser una de sus manifestaciones. Según lo explica Héctor Jorge Escola, el interés público, así entendido, es no sólo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en la cuál la mayoría de los individuos reconocen, también, un interés propio y directo. Régimen jurídico exorbitante del derecho privado: Este régimen jurídico exorbitante del derecho privado al que se somete, porque la razón de ser de esa clase de negocio contractual deriva de su régimen jurídico que rebasa la órbita, los limites del derecho privado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun inadmisibles en éste, como son la posibilidad de su modificación, o de su ejecución directa y, aun, de su rescisión o revocación unilateral, por parte de la administración pública contratante. Se califica de exorbitante del derecho privado al régimen jurídico regulador del contrato administrativo, ya por ser de derecho público, o bien por ser en parte de éste y en parte del primero, pero en ambos casos rebasante del derecho privado. 11 ELEMENTOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO El Contrato Administrativo está configurado por una serie de elementos, objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para que el contratos se constituya válido. La Doctrina establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los elementos para que el contrato se torne ineficaz. La validez de la relación contractual exige la presencia de determinados elementos esenciales, sin los cuales no habrá contrato. Así como también el Contrato Administrativo está compuesto por elementos no esenciales, los cuales le son muy característicos. Estos dos tipos de elementos se desarrollaran a continuación. Elementos esenciales: Sujetos: Por lógica, los sujetos por una parte, el particular y por la otra, el ente de la administración pública que pretende celebrar un contrato. En lo que respecta al particular, no basta tener la capacidad de ejercicio que señala la legislación civil, sino que además, si se trata de personas jurídicas, sus representantes deben acreditar fehacientemente su personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del particular se rige tanto por normas de Derecho Privado como de Derecho Público. Con relación a la Administración Pública, su competencia para contratar la reconoce la Constitución en su Artículo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes... deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, excepto en los casos determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que uno 12 de los contratantes debe ser la Administración Pública y el otro una persona natural o jurídica. Consentimiento: Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del Derecho Privado. En el caso de la Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica: Capacidad: Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para la Administración Pública lo que la capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera señalada por las leyes administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos contratos en que la entidad administrativa contratante no tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos. Existen además un conjunto de circunstancias que pueden alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en el consentimiento de las partes, privando de validez al 13 mismo al ocasionar la formación de una voluntad distinta a la que debió formarse y que hubiera sido la verdadera voluntad del sujeto. Objeto: Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata. Causa: En los contratos administrativos, la idea de causa o motivo determinante tiene más importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque presupone que el interés público o el objetivo de la institución a que se refiere son a esos contratos. Es, en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es lógico 14 pensar que cada uno de los contratantes tenga diversas razones para obligarse, por un lado, la particular busca obtener un lucro como causa determinante de su actuación, mientras que la Administración tendrá como causa fundamental alcanzar sus cometidos o mejor dicho, el interés público. La causa se encuentra en todas las obligaciones que tienen su fuente en la voluntad del individuo, en efecto, siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin inmediato directo, que la determina a establecer la obligación. Manifiesta un sector de la doctrina que la causa para la Administración no existe, o que mejor dicho, se confunde con el objeto del contrato, es decir, que uno y otro los constituye la obra o el servicio público. Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un consenso, ya que otros manifiestan que objeto y causa son perfectamente separables. Forma: En Derecho Administrativo, los representantes de la Administración son gestores de intereses generales y por ello precisa establecer garantías para evitar abusos, muy posibles cuando las actividades cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas garantías las constituyen los requisitos de forma, los cuales se consideran como los límites impuestos a su actividad, que no puede franquear la administración. Hauriou precisa éstos puntos de vista haciendo constar que la Administración es un organismo en parte automático, en el cual la conciencia central no puede estar siempre despierta, este elemento de la conciencia central es suplido por la multiplicidad de formalidades, por virtud de las cuales entran en el trámite de la operación varios agentes que se controlan unos a otros. Por tanto, los contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de los preceptos del Código Civil, exigen una determinada forma legal de celebración, de cuyo cumplimiento se hace depender precisamente la validez y existencia misma del 15 contrato por el carácter solemne que los administrativos tienen. Todo contrato administrativo ha de estar forzosamente sometido a normas determinadas en los preceptos legales atinentes. Régimen Jurídico Especial: El contrato administrativo está sometido a un régimen de estricto Derecho Público, solo por excepción debe remitirse al Derecho Privado. Es a través de las cláusulas reglamentarias, como la ley asegura el mantenimiento del interés general, que no puede quedar al arbitrio de los particulares. Elementos no esenciales: Plazo: El Plazo se determina de acuerdo con la naturaleza del contrato que se celebra. En unos casos los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda operar la amortización de los capitales invertidos y en otros casos, se fijan plazos breves, como la construcción de un edificio. Es frecuente que se señalen diversas sanciones por el incumplimiento del plazo, los contratistas con frecuencia se comprometen a pagar determinadas cantidades por el plazo excedido. 16 Conmutabilidad: Los contratos administrativos se califican como contratos conmutativos, porque los provechos y gravámenes que corresponden a las partes, son ciertos y conocidos desde la celebración del contrato. Éste elemento es la proporción que debe existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la proporción que debe existir en los procesos de contratación pública; se considera que se desprende de los principios de igualdad y de justicia. Intransferibilidad: Al celebrarse un contrato administrativo, la administración se cerciora de la idoneidad de su co-contratante, es por ello que en principio se prohíbe el transferir esos contratos a otras personas. Existen excepciones, como en el caso que la ley lo autorice o que se haya pactado expresamente por las partes. En los contratos de obra pública la administración autoriza a los contratistas para que celebren determinados tipos de contratos con otras personas, como puentes, obras de arte, jardinería y otros análogos. Licitación. La licitación es el procedimiento legal y técnico que permite a la administración pública conocer quiénes pueden, en mejores condiciones de idoneidad y conveniencia, prestar servicios públicos o realizar obras. Este elemento se introduce en los contratos administrativos como un mecanismo de control del gasto que realizan 17 los entes públicos. Para Rafael Bielsa, la licitación pública "es una institución típica de garantía del interés público (moralidad y conveniencia administrativa)". La licitación es entonces un procedimiento administrativo que consta de varias etapas y por el cual se selecciona la mejor oferta en precio y calidad de un bien o servicio que requiere la administración pública. Garantías. La garantía es sinónimo de obligación y responsabilidad. En los contratos es un medio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las garantías que se pueden exigir por la administración pueden ser: las que señalan las leyes o las que se pactan en el contrato respectivo. Sanciones: El concepto sanción se emplea como pena o represión. Es la ley la que ordena una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena que se pacta por el incumplimiento del contrato. Acá es donde en esencia podemos observar el poder sancionador del Estado, ya que ante el incumplimiento de las cláusulas contractuales o del contrato mismo, la Administración tiene la facultad de unilateralmente disponer de sanciones en perjuicio del que incumple el contrato. 18 CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Los contratos celebrados por las Administraciones Públicas pueden clasificarse, con carácter general, en: Administrativos: Se rigen, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, supletoriamente por las normas propias del Derecho Administrativo, y sólo en su defecto, por las normas del Derecho Privado. Están sujetos a la jurisdicción contencioso administrativa. Privados: Se rigen sólo en la preparación y adjudicación en defecto de normas específicas y en cuanto a los efectos y extinción, según los principios de la igualdad de partes del Derecho Privado. Se someten a la jurisdicción civil competente Esta clasificación se desarrolla: Contratos administrativos típicos: son aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, es la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de concesión de obras públicas, los de consultoría y asistencia o de servicios. Contratos administrativos con una naturaleza administrativa especial, por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley, y que se regirán preferentemente por normas propias. Contratos privados: los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los referidos a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, los 19 contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. Contratos mixtos: Existe la posibilidad de que en un contrato de carácter administrativo concurran elementos propios de distintos otros tipos contractuales administrativos. Se establece que cuando un contrato administrativo contenga elementos correspondientes a otro u otros contratos administrativos de distinta clase, se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulan, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico. Con estas premisas, se estructura sistemáticamente en: Una parte general que comprende una serie de normas comunes a toda la contratación pública. Una parte especial, de aplicación a cada uno de los contratos administrativos típicos, así llamados precisamente por venir recogidos explícitamente en la Ley, sin perjuicio de que las Administraciones Públicas puedan concluir otras clase de contratos no recogidos expresamente en dicha norma. Los contratos administrativos típicos son los siguientes: a) De obras: se entiende por contrato de obras el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto sea la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble (tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería civil); la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo (como dragados, sondeos, prospecciones, inyecciones, corrección del impacto medioambiental, regeneración de playas, actuaciones urbanísticas u otros análogos); y la reforma, reparación, conservación o demolición de los definidos anteriormente. 20 b) De gestión de servicios públicos: contratos mediante los que las Administraciones públicas encomienden a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio público. c) De suministro: se entenderá por contrato de suministro el que tenga por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso. Continúa la legislación comprendiendo d) De consultoría y asistencia y de servicios: aquellos que tengan por objeto estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos; o llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión prestaciones de investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico; asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter; estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos. También cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones públicas. e) Respecto al de servicios: aquellos en los que la realización de su objeto sea de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en otros contratos; aquellos complementarios para el funcionamiento de la Administración; aquellos de mantenimiento, conservación, limpieza y reparación de bienes, equipos e 21 instalaciones; los programas de ordenador desarrollados a medida para la Administración, que serán de libre utilización por la misma; la realización de encuestas, tomas de datos y otros servicios análogos; de gestión de los sistemas de información que comprenda el mantenimiento, la conservación, reparación y actualización de los equipos físicos y lógicos de tratamiento de la información, así como la actualización de los programas informáticos y el desarrollo de nuevos programas. f) Concesión de obras públicas: Es aquel en cuya virtud la Administración pública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesionario, durante un plazo, la construcción y explotación, o solamente la explotación, de obras relacionadas en el artículo 120 o, en general, de aquellas que siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, reconociendo al concesionario el derecho a percibir una retribución consistente en la explotación de la propia obra, en dicho derecho acompañado del de percibir un precio o en cualquier otra modalidad establecida, que tales organismos actúen en ejercicio de competencias específicas a ellos atribuidas por la Ley. REQUISITOS PARA CELEBRAR LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS La competencia del órgano de contratación. La capacidad del contratista adjudicatario. La determinación del objeto del contrato. La fijación del precio. La existencia de crédito adecuado y suficiente. La tramitación del expediente. 22 La fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico relativos a los contratos. La aprobación del gasto por el órgano competente para ello. La formalización del contrato. A GRANDES RASGOS LA GENERACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO SE ARTICULA EN DOS FASES: Fase interna: En ella el órgano de contratación va configurando su voluntad para contratar. Desarrolla las actuaciones preparatorias del contrato que van a ir formando el expediente de contratación: Estudio de necesidades, elaboración de un proyecto (contrato de obras), redacción de los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, formulación de un presupuesto, verificación de si existe crédito adecuado y suficiente para acometer el contrato y sometimiento del expediente a fiscalización previa. Esta fase finaliza con la decisión del órgano de contratación de que efectivamente va a contratar. Esta decisión se plasma en el acuerdo de aprobación del expediente de contratación, que, normalmente, también supone la aprobación del gasto correspondiente, y conlleva la apertura del procedimiento de adjudicación. 23 Fase externa: En esta fase la Administración Pública ya sabe qué va a contratar y decide dar publicidad al proceso, de manera que se produzca la concurrencia de ofertas. La publicidad y concurrencia variará en función del importe del presupuesto del contrato, ya que de ello va a depender que el anuncio deba o no publicarse en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, o en el Boletín Oficial del Estado o de los boletines o diarios de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales, y en relación al procedimiento de adjudicación que vaya a utilizarse para seleccionar al adjudicatario, a saber, procedimientos abierto, restringido y negociado con o sin publicidad. De cualquier manera conviene insistir en que hasta que el órgano de contratación no dicta el acuerdo de adjudicación el contrato no existe, por tanto será entonces cuando se perfeccione. A partir de dicho acuerdo, de su notificación al contratista seleccionado y al resto de licitadores, de su formalización, de la constitución de la garantía definitiva que, en su caso, proceda, se inicia el periodo de ejecución del contrato que finaliza con la recepción y pago del precio convenido. A partir de dicho momento comienza, en su caso, el periodo de garantía de la obra o prestación realizada por el contratista. Expirado dicho periodo sin salvedad alguna el contrato extingue completamente sus efectos. Igualmente, conviene aclarar que las causas de invalidez concurrirán hasta la fase inmediatamente anterior a la adjudicación (normalmente hasta la propuesta de adjudicación que realiza la Mesa de Contratación), mientras que las causas de resolución se producen una vez perfeccionado el contrato. 24 ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS La adjudicación de los contratos públicos puede hacerse por procedimiento abierto, restringido o negociado. En el procedimiento abierto todos los empresarios interesados podrán presentar una proposición. En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administración previa solicitud de los mismos. En el procedimiento negociado, el contrato será adjudicado al empresario elija la Administración previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresario. Tanto el proceso abierto como el restringido, la adjudicación se efectúa mediante la subasta o por concurso. Subasta: Versará sobre un tipo expresado en dinero, adjudicándose al licitador que, sin exceder de aquél, oferte el precio más bajo El concurso: La adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. EJECUCIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total para realizar el mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución, y una 25 vez cumplidas sus obligaciones y realizados los trámites administrativos, tendrá derecho a que se le abone la prestación realizada en los términos establecidos en el contrato. FORMAS DE CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA El procedimiento del contrato administrativo comprende en general, de las etapas previas a la preparación del contrato, lo relativo al problema de la elección de la otra parte contratante y por último, el de la forma misma que debe revestir el negocio contractual. El Estado como cualquier contratante, tiene el derecho legítimo de obtener de los particulares las mejores condiciones en su contratación, las más económicas, las más eficientes y en las que ofrezcan mayores garantías de seriedad en su realización. Los procesos de selección, son procedimientos públicos por los cuales se realizan los Contratos Administrativos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona que cumpla las bases y requisitos exigidos por la Ley. La actividad preliminar al contrato de la Administración adopta las formas jurídicas propias de la función administrativa. Las etapas del procedimiento preparatorio y previo a la emisión de la voluntad contractual, sustancialmente adquieren forma de acto, reglamento, hecho o simple acto administrativos. Ellas, a tenor de nuestra dogmática jurídica, son las formas por las cuales se exterioriza toda la actividad administrativa del Estado, contractual o no. La actividad administrativa contractual o precontractual no es ajena al régimen jurídico de la función administrativa ni tiene formas jurídicas de manifestación distinta de aquélla. Los actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, dictados o ejecutados en la preparación de la voluntad administrativa contractual, se incorporan unitariamente, aunque de manera separable, en el procedimiento administrativo de 26 conformación de la voluntad contractual. Por ello, las reglas y principios que rigen la intervención de los interesados en la preparación de impugnación de la voluntad administrativa son también aplicables a la actividad administrativa precontractual y contractual propiamente dicha. El procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra, además, con la actividad que despliega a ese efecto el futuro contratista de la Administración Pública. En la actividad precontractual, preparatoria o preliminar del contrato administrativo, encontramos también actos y hechos jurídicos privados o de particulares, la compra de las bases de licitación, la presentación de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la constitución de la garantía, la solicitud de inscripción en los registros respectivos, la formulación de observaciones e impugnaciones en el acto de apertura, entre otros. Por lo tanto, la selección del contratista por cualquier procedimiento (licitación pública, licitación privada, contratación directa, libre gestión, concurso), no se agota en un acto administrativo único, sino que es el resultado de varios actos, hechos, reglamentos y simples actos administrativos, que reciben concurrencia y colaboración de los particulares por medio de actos y hechos jurídicos privados, siempre que el oferente sea una persona privada. Son diversos los tipos de procesos que existen, dependiendo del tipo de bien o servicio que contratar, así como también del monto del contrato. Se enumeran las siguientes formas de contratación: Licitación y Concurso Público: La Licitación pública abierta es uno de los procedimientos observados para las contrataciones del Estado y otros entes públicos. Es un procedimiento de selección del co-contratante, que sobre la base de una previa justificación de la idoneidad ética, técnica y financiera de los intervinientes, tiende a establecer la mejor oferta, el precio 27 más conveniente, para la adquisición o enajenación de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras. Licitación pública es un procedimiento administrativo por el cual la Administración invita a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, o conveniente. En nuestra legislación se distingue entre Licitación y Concurso Público en la medida que, la primera está destinada a proporcionar bienes, y servicios ajenos al de consultoría, el Concurso Público, por el contrario, está dirigido a la prestación de servicios de consultoría. La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que formula la oferta más ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitación y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretación que la práctica administrativa promueve. En los Contratos Administrativos, el procedimiento de Licitación o Concurso, constituye una garantía para los interesados en contratar con el Estado y otros entes públicos, que sobre la base del principio de concurrencia e igualdad, y evitando tratos preferenciales, puede hacer real y efectiva la colaboración de los particulares. Licitación y Concurso Público por Invitación: En esta forma de contratación podemos observar un cierto parámetro de discrecionalidad de la Administración Pública, pues es ella la que elige a quiénes van a ser postores. La Ley es la que regula el número mínimo de postores que deben haber (4), y cómo se debe justificar si son menos que los que se establecen. 28 Asimismo se determina que se debe dejar constancia de la invitación que se realice, y de hacer constar la recepción de la misma, esto sumado a que se publicará la invitación en los periódicos de mayor circulación. Se establece que se seguirán las mismas reglas que la Licitación o Concurso Público en cuanto a la preparación de las bases, el análisis y las notificaciones. Por lo tanto no es necesario profundizar sobre esta forma de contratación, pues ya desarrollamos las características y objetos de la licitación, la particularidad de ésta forma de contratación, es la invitación particular que hace la Administración Pública a personas Naturales o Jurídicas. Libre Gestión: Es el procedimiento por el que las instituciones adquieren bienes o servicios relativos a sus necesidades ordinarias, disponibles al público en almacenes, fábricas o en centros comerciales, nacionales o internacionales. Por razones del monto es que se puede dar este contrato, la Ley regula que no debe sobrepasar los ochenta salarios mínimos urbanos, es a raíz de esto, que la Administración puede celebrar este contrato sin seguir las reglas de la licitación o concurso público, pues no implica un gasto que requiera de tantas formalidades para que se realice. Contratación Directa: Es el procedimiento por el cual el estado elige directamente al contratista, sin concurrencia, puja u oposición de oferentes. 29 Es la forma por la que una institución contrata directamente con una persona natural o jurídica sin seguir el procedimiento establecido en la Ley, pero manteniendo los criterios de competencia y tomando en cuenta las condiciones y especificaciones técnicas previamente definidas. A Diferencia de las otras formas de contratación, en ésta no habrá límite en los montos por lo extraordinario de las causas que motivan contratar por esta vía. Mercado Bursátil: Manifiesta que son las que realicen las instituciones en operaciones de Bolsas legalmente establecidas, cuando así convenga a los intereses públicos. ACONTECIMIENTOS QUE SE PRESENTAN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Durante la ejecución de un contrato administrativo pueden sobrevenir acontecimientos que lo impidan o perturben. Esos hechos pueden ser circunstancias exteriores o hechos de la misma administración. La situación es bien diferente a los principios del Derecho Privado, ya que en derecho administrativo estos acontecimientos están determinados por el interés público que exige el funcionamiento de los servicios públicos. A pesar de ello, el contratante tiene la obligación de llevar adelante su contrato, por otra parte, también tiene derecho a que le indemnice por todas esas circunstancias que pueden detener el cumplimiento de lo pactado en el contrato. Estos acontecimientos la doctrina nos enumera de la siguiente manera: 30 La Teoría de la Fuerza Mayor: Por fuerza mayor debemos entender aquel acontecimiento exterior que impide la ejecución del contrato. Cuando tal acontecimiento se produce tiene por efecto liberar al contratante de su obligación. Lo anterior se aplicará si se realizan éstas condiciones: Absolutamente independiente de la voluntad del contratante; Que sea Imprevisto e imprevisible; El acontecimiento debe hacer imposible la ejecución del contrato. La Teoría del Hecho del Príncipe: En su sentido amplio se llama hecho del príncipe a toda medida dictada por los poderes públicos, que tiene por consecuencia la de hacer más difícil y onerosa la ejecución del contrato por el contratista. Se puede pensar en nuevas medidas fiscales que graven en particular el contrato administrativo, o nuevos reglamentos que establezcan cargas onerosas para el contratista, que le dificulten y graven la ejecución del contrato. El problema es complejo porque pueden presentarse numerosas variaciones que pueden o no quedar comprendidas en el hecho del príncipe, pero la doctrina administrativa ha sido precisa en la determinación de éste concepto. El principio general es que la administración debe indemnizar al contratista por éstas nuevas cargas, que incluso lo pueden llevar a la propia rescisión del contrato. 31 La Teoría de la Imprevisión: Esta teoría surge como consecuencia de acontecimientos económicos imprevisibles, por los cuales un contratista de la administración sufre pérdidas tales que el equilibrio del contrato en proceso de ejecución, se modifica notablemente. La Administración, después de comprobar técnicamente la ausencia de culpa, le otorga una indemnización parcialmente compensadora por la pérdida sufrida durante ese período que se denomina extracontractual. Estos acontecimientos no implican que el contratista incurra en quiebra, sino que los costos del contrato se incrementan tanto que sería demasiado costoso para él continuar con el cumplimiento de la obligación contractual. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO La inmoralidad administrativa, unida a la inmoralidad de los contratistas, o a acontecimientos imprevisibles, origina incumplimiento de los Contratos Administrativos en perjuicio del interés general, salvo los casos de legítimo incumplimiento vistos anteriormente. Es frecuente el suministro de elementos en malas condiciones, de calidades inferiores, en cantidades menores a las estipuladas, en lugares diversos a los convenidos o con alteraciones de precios y circunstancias que unas veces se han previsto, pero que en la mayor parte de las veces, no han sido consideradas en los convenios. Normalmente cada dependencia del ejecutivo celebra sus propios contratos bajo la revisión de la Secretaría de Estado correspondiente. A veces se crean grandes inconvenientes que se ven agravados por la falta de legislación administrativa que prevea estas situaciones y establezca sanciones muy severas. 32 Se debe distinguir el cumplimiento normal y regular de un contrato administrativo y las distintas causas que lo alteran o extinguen por violación de su régimen jurídico o de los motivos que señalan las bases de contratación. CESACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Los Contratos Administrativos se extinguen por la expiración del plazo pactado para su ejecución y por el cumplimiento de las obligaciones contractuales. El cumplimiento supone la realización del contrato por el contratista a satisfacción de la Administración, en otros términos, el Contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya cumplido con los términos y cláusulas que se pactaron y que el resultado goce de la aprobación de la Administración. Por otro lado, cuando la extinción del Contrato Administrativo no se da por el cumplimiento de éste o por la llegada del plazo podemos hablar de la resolución. La Resolución del Contrato Administrativo, presupone la aparición de alguna circunstancia en la vida del contrato que impide o hace inconveniente su prosecución hasta su extinción normal. Tales circunstancias están comprendidas en las formas de Extinción de los Contratos Administrativos, tales formas son: Caducidad: La caducidad opera por causas objetivas de incumplimiento, al referirnos de causas objetivas, nos estamos refiriendo a aquellas que están determinadas en la Ley. Entre esas causas podemos mencionar la falta de prestación de las garantías contractuales, el incumplimiento de los plazos por parte del contratista, falta de pago 33 por la Administración, etcétera. Además de éstas pueden ser las que se determinen en el contrato. Por Mutuo Acuerdo de las Partes Contratantes: Tal causal solamente procederá por razones de interés público, que lógicamente deberán de ser explicadas en el procedimiento. Las partes atenderán a lo que hubieren convenido válidamente. Las restricciones a ésta causal son que no concurra otra causa de terminación imputable al contratista, y que como queda claro, que el interés público no se vea afectado con la no realización del contrato. Revocación: La revocación, contrario a la caducidad se da por causas subjetivas, es decir, por circunstancias extralegales que no obstante estar reguladas en la Ley, no pueden ser determinadas por ésta. La revocación implica una terminación del Contrato Administrativo, la administración pública puede considerar, por una decisión gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de la potestad administrativa, pero comporta el pago de indemnización al que resulte afectado. En cambio, si es por la responsabilidad de quien contrata con la administración, se hace obligatoria la indemnización que debe pagar el responsable a la administración pública. Son causales de la revocación, la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, la declaración de quiebra o el concurso de acreedores, por la modificación 34 de las obligaciones contractuales por parte de la Administración y que tales modificaciones implique una variación sustancial de las mismas, en los casos de fuerza mayor o caso fortuito, entre otras. Rescate: El rescate es una forma de extinción de los Contratos Administrativos que consiste en que ante el eventual incumplimiento del contratista en la prestación de calidad y con garantías de un servicio público, la Administración Pública por cuenta propia prestará el servicio que hasta entonces ha sido defectuoso, utilizando los recursos del contratista. Esta figura ha sido creada exclusivamente para los contratos de concesión de obra pública y de servicio público, su intención es la de garantizar que la obra o el servicio se realicen con una calidad que satisfaga al interés público. Por las Demás que se Determinen Contractualmente: Se rige lo anterior por el principio general de los contratos, lo pactado por las partes es ley entre ellos "pacta sum servanda". Así que toda cláusula contractual acordada por las partes que no vaya en contra del interés público y de las disposiciones de la LACAP será válida. 35 NOCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN VENEZUELA La teoría del contrato administrativo en Venezuela está inspirada en el Derecho francés, sin embargo, no existe un criterio uniforme en cuanto a su definición, ya ha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurisprudenciales. Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentran desarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a través de criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayoría ha aceptado la existencia de los contratos administrativos para diferenciarlos de los contratos de derecho privado. Se encuentra que la Administración Pública sostiene la tesis que existen dos tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio, existen los celebrados para satisfacer el interés general “contratos administrativos” y los que sólo van dirigidos a los sujetos del contrato “contrato privado” o el criterio restringido que establecen que nos encontraremos con un contrato administrativo cuando su finalidad este dirigido a satisfacer un servicio público y con un contrato privado cuando no persiga dicha finalidad. Según el tipo de contrato celebrado la Administración Pública se encontrará sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdicción contencioso administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdicción ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho privado. Este criterio y dualidad de jurisdicción es tomada de la historia del nacimiento del derecho administrativo francés donde se separó la Administración Pública de la justicia ordinaria, sólo por motivos políticos ya que los revolucionarios franceses no confiaban en los jueces civiles, por lo tanto, si la Administración se excluía de la justicia ordinaria debía también excluirse del derecho común. De esa manera, si la Administración quedaba excluida del derecho común y de los jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativo los contratos celebrados por la Administración quedaban sometidos a la jurisdicción administrativa. Esta tesis fue 36 recogida por primera vez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación en fecha 5 de diciembre de 1944, la cual afirmó que los contratos administrativos son aquellos cuyo objeto es el interés general del funcionamiento regular del servicio público. Ahora bien, se llegó a considerar que existía contrato administrativo cuando estaban presente cláusulas exorbitantes, pero fue luego abandonada ya que las cláusulas exorbitantes pueden no estar escritas en el contrato y la Administración puede invocarlas y ejecutarlas, por lo que dichas cláusulas son una consecuencia natural del objeto del contrato que responden a los poderes propios de la Administración como gestora del interés general. Las cláusulas exorbitantes no son pues verdaderas cláusulas contractuales Se puede decir entonces que lo que realmente establece cuando estamos en presencia de un contrato administrativo es cuando el contrato esté vinculado a un servicio público o al interés general. Entonces, la doctrina ha señalado ciertas características que definen el contrato administrativo como aquel contrato celebrado con la Administración Pública, cuyo objeto es la prestación directa de un servicio público que incluye cláusulas exorbitantes que exceden de las facultades de contratación de los particulares, que una de las partes contratantes sea un ente público, que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración, aun cuando no estén expresamente establecidos en el resto de la convención. De los elementos que caracterizan el contrato administrativo se presenta un problema con el objeto del contrato que es que el contrato debe ser relacionado con el servicio público, en virtud de que no existe en nuestro ordenamiento jurídico un concepto determinado de servicio público, lo que dificulta identificar con exactitud cuándo nos encontramos ante un contrato administrativo. La noción de servicio público ha sido definida en sentido material que va dirigido al contenido y, en sentido orgánico que hace alusión al órgano o aparato que presta el servicio, es decir, es la actividad destinada a dar satisfacción a las 37 necesidades de la colectividad. La anterior definición presenta los siguientes elementos: El servicio público es en sentido sustancial una actividad y en sentido orgánico el conjunto de órganos, la estructura material para realizar dicha actividad. La actividad que el servicio implica constituye una prestación, esto es, el compromiso del prestatario de dar o hacer una determinada cosa en beneficio de una colectividad. La prestación, sin embargo, puede comportar la entrega de un bien, pero lo fundamental es la realización de una determinada actividad, que es lo que constituye el núcleo de la noción. La necesidad a la cual se destina la prestación es de naturaleza colectiva, lo cual alude al hecho de que no corresponde a un grupo limitado de la población sino a la totalidad de la misma. La naturaleza general de la necesidad de un criterio variable en el tiempo y como tal relativo. La satisfacción de la necesidad que el servicio implica tiene repercusión sensiblemente sobre el desarrollo de la vida de la colectividad y en el mantenimiento del orden social. De allí que, la interrupción de la misma o su deficiencia o irregularidad afectan al orden social. Al mismo tiempo y aun siendo colectiva e imprescindible, la necesidad objeto del servicio puede ser cuantificada con relación a cada uno de los sujetos de la colectividad y en esa misma forma puede ser cuantificada su satisfacción y es en base a ello que puede ser medida. De lo anterior se desprende que el servicio público va dirigido a la actividad que satisfaga esas necesidades imprescindibles, colectivas, generales y al mismo tiempo, perfectamente cuantificable con respecto a los usuarios. Ahora bien, el servicio público en sentido orgánico es entendido como la actividad reservada a alguna de las personas político territorial: República, Estados o Municipios. En este sentido, se podría definir al servicio público como aquellas actividades destinadas a satisfacer necesidades colectivas que por su naturaleza se encuentran reservadas al Estado mediante Ley. 38 En sentido material se ha entendido el servicio público como la actividad dirigida a satisfacer el interés general independientemente de quien lo realice. La jurisprudencia venezolana ha señalado que el servicio público es sinónimo de interés general, por lo tanto, estaremos frente a un contrato administrativo cuando sean celebrados para la consecución de un interés general. Así se estableció señalando que un servicio será público, cuando la actividad administrativa busque el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un interés colectivo. Ahora bien, si se comienza de la tesis de que el servicio público es aquel prestado por el Estado y es sinónimo de interés general, todo contrato celebrado con la Administración Pública podría considerarse contrato administrativo, lo que creemos no sería lo más adecuado. En Venezuela la jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos, en donde podemos resaltar lo siguiente: La evolución de la teoría del contrato administrativo sucintamente narrada y el hecho evidente de su consagración legislativa en nuestro derecho positivo conducen a la Corte a concluir en la existencia de negociaciones celebradas por las administraciones que están sometidas a un régimen de derecho público del cual dimanan importantes consecuencias jurídicas, siendo una de las más resaltantes, como ya se ha dicho en este fallo, el órgano de competencia jurisdiccional para conocer de los litigios que se produzcan con motivo de tales negociaciones. En otras palabras, si bien la «cláusulas exorbitantes» son importantes para identificar un contrato administrativo, no obstante ante la ausencia de éstas en una negociación pública, la noción de servicio público, que lleva implícita la de interés general o colectivo, recobra su plena y absoluta vigencia. Si se evidencia la presencia de cláusulas que desborden el ámbito del derecho común (cláusulas exorbitantes) o en las que prive el interés del servicio público en su realización, la competencia corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativo. Igualmente se estableció: Cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebra con otra persona, pública o privada, física o jurídica, un contrato que tiene por objeto una 39 prestación de utilidad pública, nos encontramos frente a un contrato administrativo, y tal interés general puede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades. La noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio de esta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto la prestación de un servicio de utilidad pública, es y debe ser así admitirse su naturaleza eminentemente administrativa, y, de ese modo, el objeto vinculado al interés general se constituye como el elemento propio y necesario de la definición en cuestión. Asimismo, podemos señalar que: La presencia de expresas cláusulas exorbitantes en un contrato celebrado por la Administración Pública no hace más que revelar la noción de interés general o colectivo que el servicio público tiene. En cuanto a la posición de considerar que el elemento del contrato administrativo “servicio público” debe ser interpretado de manera restringida, ya que si lo acogemos en sentido amplio caeríamos en la posición de que todo contrato celebrado con la Administración Pública sería un contrato administrativo, se debe pronunciar que: Además de adoptarse un criterio amplio de la noción de servicio público, la casi totalidad de los contratos que celebren los entes territoriales caerían bajo la competencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia. Al arribar entonces a una concepción amplia del servicio público, como fundamentadora de la noción de contrato administrativo, se llegaría entonces a la misma solución que se quiso reducir a una categoría bien restringida de contratos. De las sentencias parcialmente transcritas se evidencia que no existe un criterio claro, constante y reiterado de lo que se debe entender por servicio público para considerar a un contrato como administrativo. Los Tribunales han tomado ambos criterios tanto el criterio amplio como el restringido, sin embargo, consideramos que la jurisprudencia se inclina más por el criterio amplio para identificar a los contratos administrativos, lo cual a nuestro modo de ver no es el más acertado o adecuado en virtud de que cualquier contrato celebrado con la Administración sería un contrato administrativo ya que la Administración actúa para proteger el interés general. 40 En efecto, se tendría que considerar que el arrendamiento de los puestos fijos de un estacionamiento del Estado sería un contrato administrativo, ya que el fin del estacionamiento le interesa a la colectividad, sin embargo, si se concentra en la verdadera finalidad del contrato nos podemos dar cuenta que su objeto realmente no afecta a la colectividad, simplemente interesa a las partes del contrato y por ende, debe regirse por el derecho común. 41 CONCLUSIÓN Los Contratos Administrativos son necesarios y de vital importancia para la consecución del bienestar colectivo, pues es a través de ellos que la Administración puede hacer llegar los servicios y obras necesarias a todos ciudadanos. Por lo tanto, han estado y siempre estarán presentes, ya que la posibilidad de que una Administración Pública pueda celebrar contratos está reconocida por las leyes. Entonces queda claro que, cuando la Administración necesita contratar a un tercero para que pueda ejecutar cualquier aspecto relacionado con alguna necesidad pública, lo hará mediante un contrato administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la determinación de las modalidades de contratos que, en un momento social determinado, adquieran la condición de administrativos, en función de la propia evolución histórica de la actividad administrativa. Entre los contratos administrativos más típicos, es decir, uno de los que se puede dar lugar con mayor frecuencia, es el contrato de obras, éste se somete a sucesivos exámenes con objeto de depurar al máximo su corrección y adecuación al objeto del contrato, y en sí, tiene como propósito la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble tales como carreteras, ferrocarriles, puertos, canales, presas, edificios, fortificaciones, aeropuertos, bases navales, defensa del litoral y señalización marítima, monumentos, instalaciones varias, así como cualquier otra análoga de ingeniería civil. Cómo se ha observado también, la contratación administrativa ha evolucionado con el paso del tiempo, y es necesario que siempre se revise la normativa que regula los contratos para adaptarla al paso cambiante y evolutivo del derecho, siempre fundada en los propios derechos de todos los ciudadanos, y continuando así con el objetivo fundamental que es la satisfacción de los intereses colectivos. 42 BIBLIOGRAFÍA Enciclopedia Jurídica [en línea]. Contratos Administrativos. [Consulta: 8 diciembre 2015]. Disponible en: http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/contratos- administrativos/contratos-administrativos.htm Patricia Alzate Monroy. El Contrato. Definición y Tipos. AM-Abogados.com Blog [blog]. [Consulta: 8 diciembre 2015]. Disponible en: http://www.amabogados.com/blog/el-contrato-definicion-y-tipos/110/ Wikiteka [en línea]. Los Contratos Administrativos. [Consulta: 8 diciembre 2015]. 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