Subido por FRANCO RUIZ

Derecho Comercial y Económico (Parte General) Raul Etcheberry.

Anuncio
DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
PARTE GENERAL
RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY
Profesor titular de Derecho Comercial e Investigador en la Facultad de Derecho y
Ciencias
Sociales y en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos
Aires
DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO
Parte general
4a reimpresión
editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2001
la edición, 1987.
la reimpresión, 1994.
2a reimpresión, 1998.
3a reimpresión, 2000.
4a reimpresión, 2001.
© editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma SEL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
ISBN: 950-508-204-5
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
IMPRESO
EN
LA
ARGENTINA
PRÓLOGO
De un prólogo se espera que explique las motivaciones, los deseos, las esperanzas y las frustraciones del autor.
En realidad, escribir ciencia jurídica no es tarea tan diferente
de la que realiza el escritor de ficciones, porque tanto el que pretende interpretar las ciencias sociales como el literato traducen, o
mejor, intentan traducir la inasible realidad del ser humano frente
al mundo en que vive.
Quien escribe sufre al querer transmitir sus intuiciones, sus oscuras relaciones con la materia que enfrenta y a la que interroga.
Cada escritor sabe cuanto cuesta poner en palabra escrita las ideas
que se le presentan. Ideas que no le pertenecen en su totalidad,
sino que aparecen como destellos de la temática que se intenta sistematizar e imponen el ritmo de la cultura que las impregna.
Esta lucha entre el escritor y sus fantasmas debe ser comprendida por el benevolente lector para perdonar los altibajos de la
obra, los claroscuros y aun, ¿por qué no?, las ideas contrapuestas.
Pese a las imperfecciones que reconozco, he acariciado el deseo
de aportar nuevas ideas o nuevas formas de ver cosas antiguas y
realidades actuales. Pero sé que todo libro se hace siempre sobre
otros libros o en torno de otros libros. Toda ciencia es acumulativa.
De ahí que mis estudios y análisis tuvieran en cuenta ideas y
opiniones anteriores, propias y ajenas, a las que agregué las pertenecientes a la doctrina patria, no siempre debidamente recordadas
y de gran utilidad para entender la formación del pensamiento jurídico contemporáneo.
En mi caso es realidad aquello de que un libro constituye un
enorme esfuerzo, pues no se escribe en un rapto de inspiración;
bien se ha dicho que genius is twenty per cent inspiration and
eighty per cent perspiration. Esfuerzo que en buena medida se
debe a que he pretendido ser postmoderno en una materia de vasto
contenido antiguo.
x
PRÓLOGO
No es fácil ser claro en una temática fracturada, no solamente
porque en su esencia siempre lo fue, sino porque actualmente se advierte la crisis de esas estructuras límpidas creadas como "ramas
del derecho", que ahora se aunan, se confunden y se interpenetran.
La idea es escribir un moderno derecho comercial y económico,
abarcando todas sus instituciones y aspectos, que sea útil para profesionales, estudiosos y estudiantes; que permita confrontar situaciones en vista de próximas reformas legales, sin olvidar nuestra
pertenencia a la América latina y nuestro lugar en el mundo.
Este libro tiene como antecedente mi Manual de derecho comercial pero éste ha sido modificado en diversas partes, abrevando
en la experiencia que surge de la realidad, estudiando las interpretaciones de la jurisprudencia, analizando las opiniones de los diversos autores y las nuevas leyes.
En un capítulo se exponen los principios generales del derecho
comercial, tratados de manera distinta de la que hasta ahora se ha
hecho. Ellos pueden inspirar las reglas generales que permitan
que nuestra materia se inserte en la temática de la unificación del
sistema patrimonial privado.
El derecho comercial pasa a ser, actualmente, apenas un
prisma desde el cual estudiar el orden jurídico.
Otro ángulo de análisis nos lo da el llamado derecho económico,
enfoque de gran vigencia y utilización en las nuevas estructuras de
las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires, en las cuales trabajo desde hace muchos
años como docente. Esa "diagonal fulgurante del derecho", como
la ha descripto coloridamente Savatier, es, sin duda, nuestra preo" cupación. Desde varios ángulos se penetra en el derecho económico en este libro, incluyendo un intento de delinear su concepto.
Hoy es imposible omitir el estudio -aunque no sea en la forma
central con que lo hace Reich- del mercado como centro nuclear de
nuestro sistema económico, transformado -como dice Galán Corona- mediante la concentración e internacionalización que lo ha llevado a formas asimétricas en perjuicio de las más débiles, provocando la intervención del Estado.
Ese nuevo fenómeno ha alentado a muchos juristas a estudiar
el derecho comercial desde otro ángulo, a confrontarlo con el derecho de la economía, a intentar un nuevo enfoque actualizado integrando disciplinas diversas.
Es con este enfoque que ahora se estudia el moderno derecho
comercial, y hemos de esforzarnos por tender el puente necesario
para lograr la más completa comprensión del derecho moderno y
del cambio y la actualización del antiguo y tradicional.
PROLOGO
XI
Debo agradecer las enseñanzas de mis maestros, siempre recordadas en la persona de Carlos Juan Zavala Rodríguez.
Deseo manifestar mi reconocimiento y gratitud a los colegas de
la Academia Internacional de Derecho Comercial y del Consumidor;
a juristas como King, Acosta Romero, Scott Kozolchyk, Giger, Gutiérrez Falla, Rengifo, Silva Ruiz, Reich y muchos otros de los que
he recibido apreciaciones y opiniones sobre los diversos órdenes jurídicos del mundo.
También a mi familia, mi mujer y mis cuatro hijos, porque ellos
me han ayudado con cariño y de diversos modos en el esfuerzo que
esta obra, que comienza con este libro, representa.
Un recuerdo final destino a la juventud argentina, a los jóvenes abogados, escribanos y contadores y también a los estudiantes,
herederos y futuros luchadores en un país cuyas constantes crisis
representan los preanuncios de una gran Nación. A ellos reco-
miendo estudio, paciencia, constancia y seriedad. De ellos es ya la
patria.
raúl aníbal etcheverry
ÍNDICE GENERAL
Prólogo ....................................................................... IX
capítulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL
§ 1. Comercio y derecho comercial .................................. 1
§ 2. La industria...........................................................3
§ 3. El derecho económico ...............................................5
B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
§ 4. Introducción...........................................................9
§ 5. Época anterior a Roma........................................... 10
§ 6. Civilización romana ............................................... 11
§ 7. Edad Media: la aparición del derecho mercantil diferenciado .................................................................. 14
a) Ferias y mercados............................................. 18
b) Las casas de comercio ....................................... 20
e) El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale
o pagaré; el cheque ......................................... 21
d) Las corporaciones .............................................. 22
e) La jurisdicción ................................................. 23
§ 8. La salida del período medieval ............................... 25
a) Las economías nacionales .................................. 26
b) Las sociedades y los bancos .............................. 28
§ 9. Derecho subjetivo. Derecho objetivo ...................... 29
§ 10. Las normas jurídicas escritas. Los primeros códigos . 31
a) Francia ........................................................... 34
b) El Código de Comercio francés ........................... 36
c) Holanda...........................................................38
d) España............................................................39
e) Portugal ......................................................... 41
f) Brasil .............................................................. 42
g) Alemania ........................................................ 42
h) Chile ...............................................................44
i) Italia ............................................................... 44
j) Honduras ........................................................ 46
k) Panorama de otras regiones .............................. 47
1) Common law ............................................... 47
2) Países del socialismo marxista ....................... 48
C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAÍS
§ 11. La época colonial y la era independiente anterior a la
codificación ........................................................... 49
§ 12. Los jueces de comercio: el Consulado ...................... 51
§ 13. Algunas nociones sobre la economía de la época virreinal ..................................................................... 52
§ 14. Época independiente .............................................. 53
§ 15. Algunos antecedentes .............................................54
§ 16. Otras leyes posteriores........................................... 54
D) el código DE comercio ARGENTINO
§ 17. Antecedentes ....................................................... 55
§ 18. Las reformas al Código de Comercio ...................... 58
a) La promulgación del Código Civil y los cambios económico-sociales ................................................ 59
b) La primera gran reforma................................... 60
c) Las reformas posteriores .................................... 62
apéndice
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Exposición de los codificadores al elevar el proyecto al Poder
Ejecutivo del Estado de Buenos Aires ......................... 70
Ley que sanciona el Código de Comercio para el Estado de
Buenos Aires............................................................ 73
ÍNDICE GENERAL
XV
Ley que declara Código Nacional al Código de Comercio de
la Provincia de Buenos Aires. Ley 15 ......................... 74
capítulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) antecedentes Y EVOLUCIÓN CONCEPTUAL
§ 19. Introducción.........................................................75
§ 20. El derecho del lucro o la especulación económica ....... 77
§ 21. La circulación de bienes, los actos en masa y la intermediación.............................................................79
§ 22. Derecho de la producción, de la intermediación, de los
negocios...............................................................80
§ 23. El derecho económico .............................................82
§ 24. La empresa. Los contratos de empresa ................. 83
§ 25. Orientaciones pragmáticas ....................................... 84
§ 26. Nuestra opinión ................................................... 85
B) caracteres
§ 27. Autonomía .......................................................... 89
§ 28. La unidad del derecho ............................................92
§ 29. Transformaciones del derecho ................................. 93
§ 30. La disgregación ................................................... 94
§ 31. Unificación e integración del derecho privado ............ 95
a) Antecedentes argentinos..................................... 98
b) Derecho comparado.......................................... 101
1) Suiza ......................................................... 101
2) Alemania ................................................... 101
3) Italia ......................................................... 102
4) Holanda ..................................................... 103
5) Estados Unidos ............................................ 104
c) Cuestiones a unificar. Situación actual ............... 104
d) La integración ................................................ 109
C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES
COMERCIALES. aplicación DE SUS NORMAS EN GENERAL
§ 32. Introducción........................................................ 112
§ 33. Las leyes ........................................................... 114
a) Los estatutos.................................................. 116
b) Influencias sobre la legislación ............................ 117
c) Aplicación de la ley.......................................... 117
d) Orden de prelación........................................... 118
§ 34. La jurisprudencia ................................................ 120
§ 35. Obligaciones provenientes de actos jurídicos ............ 121
§ 36. Los actos de comercio como fuentes ...................... 122
§ 37. Las costumbres y los usos .................................... 122
§ 38. La apariencia. Remisión ......................................127
§ 39. Obligaciones provenientes del daño causado ............. 127
§ 40. Enriquecimiento sin causa ...................................... 128
§ 41. Obligaciones que nacen del actuar del empresario
frente al mercado ................................................ 128
D) actualidad Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL
§43. La cuestión ........................................................ 129
capítulo III
PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) introducción
§ 44. Concepto ............................................................ 133
B) enumeración, BREVE ANÁLISIS Y APLICACIÓN
JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS
§ 45. Introducción........................................................136
§ 46. La onerosidad ..................................................... 137
§ 47. Habitualidad o negocio continuado ........................... 138
§ 48. Profesionalidad.................................................... 140
§ 49. La buena fe ........................................................ 142
§ 50. Contrataciones concluidas con preponderancia respecto de bienes muebles ........................................... 151
§ 51. Contrataciones posibles respecto de objetos futuros,
inciertos, ajenos .................................................. 153
§ 52. Celeridad en los negocios ...................................... 155
§ 53. Mayor libertad en las formas y pruebas (o mayor severidad) ............................................................. 157
ÍNDICE GENERAL
XV11
§ 54. La costumbre y los usos ........................................ 160
§ 55. Solidaridad obligacional......................................... 162
§ 56. Plazos diferentes de prescripción ............................ 168
§ 57. Uso de la abstracción y de la aptitud circulatoria en
los actos jurídicos................................................. 170
§ 58. La protección del crédito ...................................... 174
§ 59. La responsabilidad del empresario ........................... 177
§ 60. Posibilidad de limitación patrimonial ........................ 180
§ 61. Organización del empresario ................................... 182
§ 62. Imposición de una contabilidad regular ................... 185
§ 63. Mayor publicidad en los actos y protección del secreto 187
§ 64. La producción o intermediación para el mercado ....... 189
§ 65. La concurrencia al mercado y la protección de la competencia ............................................................. 191
§ 66. Castigo de las prácticas desleales en el mercado ....... 195
§ 67. Protección de terceros indeterminados y del consumidor ................................................................ 196
§ 68. Utilización del concepto de apariencia jurídica .......... 199
§ 69. Vinculaciones obligacionales a distancia ................... 204
§ 70. Medios negocíales deparados por la tecnología ......... 205
§ 71. Remedios típicos para salvar a la empresa económica
con dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones 207
§ 72. Internacionalidad de las instituciones ...................... 209
§ 73. Intervención estatal en los negocios mercantiles ....... 211
C) aplicación
§ 74. Aspectos generales ...............................................214
capítulo IV
LOS ACTOS DE COMERCIO
A) generalidades
§ 75. Introducción........................................................217
§ 76. El origen del sistema ........................................... 218
§ 77. El derecho comercial comparado ............................220
a) Países que enumeran los actos de comercio ........ 221
b) Países en que no se establecen actos de comercio,
pero hay una mención explícita de ellos .............. 222
c) El sistema alemán ............................................224
d) La prescindencia total .................;.................... 225
XV111
ÍNDICE GENERAL
§ 78. Reflexiones previas sobre el concepto de actos de comercio ............................................................... 226
§ 79. ¿Deben enumerarse los actos de comercio? ............. 228
§ 80. La concepción de Rocco ........................................ 229
§ 81. La doctrina nacional ............................................ 231
§ 82. El acto de comercio y el acto jurídico .....................235
§ 83. La jurisprudencia ................................................ 236
§ 84. La creación de los actos de comercio...................... 236
a) ¿Se puede prescindir del régimen legal? .............. 237
b) Nuestra opinión ...............................................238
B) legislación Y JURISPRUDENCIA
1) introducción
§ 85. Actos de comercio y legislación mercantil ................ 240
§ 86. La enumeración del artículo 8° ............................... 243
§ 87. El orden público: ¿la enumeración es de orden público? 244
§ 88. Clasificación de los actos de comercio ..................... 247
2) análisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS
(ARTÍCULO 8°, código DE Comercio
§ 89. "Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble
o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o
después de darle otra forma de mayor o menor valor"
(inciso 1°) .......................................................... 250
a) La adquisición ................................................ 251
b) A título oneroso ...............................................253
c) Cosa mueble ................................................... 254
1) ¿Es conveniente extender legislativamente el
precepto a la adquisición onerosa de inmuebles? 257
2) ¿La compra de un establecimiento mercantil es
acto de comercio? ......................................... 259
d) O de un derecho sobre ella ................................ 260
e) Para lucrar con su enajenación .......................... 260
1) ¿Cuándo tiene que existir el propósito de lucro? 262
2) ¿Es necesario que la enajenación posterior se
cumpla inexorablemente? ............................. 262
f) En el mismo estado o después de transformarla . 263
§ 90. "La transmisión a que se refiere el inciso anterior"
(inciso 2°) .......................................................... 263
§ 91. "Toda operación de cambio, banco, corretaje o rema-
te" (inciso 3°) .....................................................264
ÍNDICE GENERAL
XIX
a) Cambio .......................................................... 265
b) Banco............................................................. 269
1) ¿Hay otras reglas legales referentes a los contratos o a las operaciones bancarias en nuestro
ordenamiento? ........................................... 273
2) Bancos y otras entidades ............................... 273
3) ¿Hay oposición entre las reglas públicas y privadas? ....................................................... 276
4) ¿Es la actividad bancaria un servicio público? . 276
5) ¿Los bancos y entidades financieras son comerciantes? .................................................... 278
6) Las normas positivas sobre entidades financieras ........................................................ 279
c) Corretaje ....................................................... 283
d) Remate ......................................................... 285
§ 92. "Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza,
cheques o cualquier otro género de papel endosable o
al portador" (inciso 4°) ......................................... 286
a) ¿Qué títulos comprende el inciso? ...................... 287
b) El texto legal ................................................. 288
c) ¿Es el derecho de los títulos de crédito un derecho
autónomo? ...................................................... 290
d) ¿Cuál es el lugar del derecho cambiario en nuestro
derecho? ........................................................ 291
§ 93. "Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o
personas por agua o por tierra" (inciso 5°) .............. 291
a) La idea de empresa ......................................... 292
b) La empresa que menciona el inciso .................... 294
c) ¿La ley se refiere a las empresas o a sus actos? . 295
d) "Quid" de la empresa múltiple ........................... 296
e) ¿El artesano puede considerarse empresario? ...... 296
f) La empresa puede ser civil, comercial o pública . 297
g) ¿La empresa tiene que ser siempre permanente? . 298
h) Clases de empresas a las que alude el inciso ....... 298
1) Empresas de fábrica .................................... 298
2) Comisiones y mandatos comerciales ............... 300
3) Empresas de depósito .................................. 301
4) Empresas de transporte de mercaderías o personas, por agua o por tierra ......................... 302
i) Régimen vigente. Nuestra opinión.................... 304
j) Aplicación extensiva del inciso ............................ 306
1) Las empresas de construcciones de inmuebles . 307
2) Sanatorios................................................... 307
3) Espectáculos públicos.................................... 308
XX
ÍNDICE GENERAL
4) Empresas periodísticas ................................ 308
5) Establecimientos educativos .......................... 308
6) Empresas de servicios varios ........................ 308
7) Actividades agropecuarias, pesca, explotación
forestal, minería, avicultura y similares ......... 308
8) Empresas del Estado ..................................309
k) Crítica a la extensión ...................................... 310
§ 94. "Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual
fuere su objeto" (inciso 6°) .................................. 310
a) Los seguros .................................................. 310
1) Alcances del precepto .................................. 311
2) El acto aislado de seguro ............................. 312
b) Las sociedades anónimas .................................. 313
c) Las otras sociedades ...................................... 314
1) La ley 19.550 ............................................ 315
2) Las sociedades de hecho.............................. 316
3) Sociedades de economía mixta .....................316
4) Las sociedades del Estado ........................... 316
5) Las cooperativas ......................................... 317
§ 95. "Los fletamentos, construcción, compra o venta de
buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al
comercio marítimo" (inciso 7°) .............................. 317
a) Extensión conceptual .......................................318
b) Extensión a la navegación aérea ...................... 320
§ 96. "Las operaciones de los factores, tenedores de libros
y otros empleados de los comerciantes, en cuanto
concierne al comercio del negociante de quien dependen" (inciso 8°) ..................................................320
§ 97. "Las convenciones sobre salarios de dependientes y
otros empleados de los comerciantes" (inciso 9°) ..... 321
§ 98. "Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial" (inciso 10) ..... 322
a) La carta de crédito ........................................ 323
b) La fianza ...................................................... 323
c) La prenda .................................................... 324
d) Las restantes obligaciones accesorias ................ 325
§ 99. "Los demás actos especialmente legislados en este
Código" (inciso 11) ............................................. 326
a) Ejemplos que dan los distintos autores .............. 327
b) Delitos y cuasidelitos....................................... 328
§ 100. Actos de comercio subjetivos ...............................329
§ 101. Artículos complementarios .................................. 331
ÍNDICE GENERAL
XXI
C) aplicación DE LOS ACTOS DE COMERCIO
§ 102. Introducción ....................................................... 332
a) Artículo 5°, párrafo 2°, del Código de Comercio . 332
1) ¿A qué actos se refiere el párrafo? ............... 333
2) La prueba en contrario ................................ 334
3) ¿Por qué se da esta solución legal? ...............334
b) El artículo 7° del Código de Comercio ............... 334
1) Interpretación moderna ............................... 337
2) Las excepciones ......................................... 337
3) El caso de la compraventa mercantil ............. 338
§ 103. Prueba de los actos de comercio .......................... 339
apéndice
CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO
Ley 18.924 ................................................................... 340
Decreto 62/71 ............................................................... 342
Decreto 427/79 ...............................................................343
capítulo V
EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO
A) nociones GENERALES
§ 104. Introducción .......................................................345
§ 105. Comerciante, industrial, empresario comercial ....... 346
§ 106. Relación entre el comerciante y la empresa ............ 348
B) derecho COMPARADO
§ 107. América latina.................................................... 350
a) Bolivia ......................................................... 350
b) Costa Rica .................................................... 350
c) Colombia ...................................................... 350
XXII ÍNDICE GENERAL
d) Chile ............................................................ 351
e) Ecuador ....................................................... 351
f) Honduras ...................................................... 351
g) México ......................................................... 351
h) Perú ............................................................. 351
i) Paraguay....................................................... 351
j) Uruguay ....................................................
352
k) Venezuela .................................................... 352
1) Brasil ............................................................ 352
§ 108. Otros países ....................................................
352
a) España......................................................... 352
b) Portugal ....................................................... 352
c) Francia ......................................................... 352
d) Alemania ...................................................... 352
e) Italia .........................................................
352
f) Egipto .......................................................
352
g) Líbano .......................................................... 353
C) régimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
§ 109. Calidad de comerciante ......................................... 353
§ 110. Análisis de la norma legal que determina la calidad
de comerciante................................................. 354
a) Individuos ..................................................... 354
b) Capacidad legal para contratar ........................... 354
c) Ejercicio por cuenta propia ........................... 355
d) Actos de comercio........................................ 356
e) Profesión habitual ........................................ 356
§ 111. Pérdida de la calidad de comerciante .................... 358
§ 112. Prueba de la calidad de comerciante..................... 358
§ 113. Efectos ..........................................................
359
§ 114. Clases de comerciantes ........................................ 360
a) Comerciantes minoristas y mayoristas ................ 360
b) El comerciante extranjero y el comercio con el
extranjero ..................................................
362
c) Comerciante individual o colectivo ...................... 363
d) ¿Se es comerciante por ser socio? ..................... 364
e) El artesano ................................................... 365
f) El Estado "empresario" ................................. 367
ÍNDICE GENERAL
XXIII
capítulo VI
ESTATUTO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL
1) introducción
§ 115. Concepto y alcances ........................................... 369
2) capacidad
§ 116. Introducción .......................................................370
§ 117. Menores ......................................••••••••••••••••••• 371
a) Emancipación por matrimonio con autorización
paterna ...................................••••••••••••••••••• 360
b) Emancipación por matrimonio sin autorización
paterna ...................................••••••••••••••••••• 373
c) El menor con 18 años cumplidos y menor de 21
emancipado por habilitación civil ....................... 373
d) Menores autorizados por el procedimiento comercial ........................................•••••••••••••••••••• 373
1) Autorización expresa................................... 373
2) Autorización tácita o de hecho .....................374
§ 118. Mujeres ............................................................ 375
§ 119. Incompatibilidades e incapacidad .......................... 376
a) Corporaciones eclesiásticas............................... 376
b) Clérigos ................................•.•.••••••••••••••••• 377
c) Los magistrados civiles y judiciales ................... 377
d) Interdictos .................................................... 378
e) Fallidos ........................................................ 378
f) Cónyuges ..............................•..•••••••••••••••••• 382
g) Corredores y martilleros. Factores y empleados 382
h) Escribanos ................................................... 382
§ 120. Ejercicio del comercio por representantes legales .. 382
§ 121. Validez de los actos de los incapaces de hecho y de
derecho ............................................................ 383
3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIÓN
§ 122. Concepto .......................................................... 383
§ 123. El nombre societario ........................................... 385
XXIV
ÍNDICE GENERAL
§ 124. Nombre civil y nombre mercantil ........................ 386
§ 125. Cese................................................................ 386
§ 126. Firma social ...................................................... 387
4) domicilio
§ 127. Introducción ....................................................... 388
§ 128. Régimen legal del domicilio ................................. 388
§ 129. La empresa. Remisión....................................... 390
5) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES
§ 130. Consideraciones generales ................................... 390
§ 131. La matrícula ..................................................... 392
§ 132. El Registro Público de Comercio .......................... 394
a) Organización ..................................................395
b) Función ........................................................ 395
c) Forma de registración .................................... 395
d) Qué se registra ............................................. 396
e) Otras funciones ..............................................397
f) Matriculación e inscripción ...............................398
g) Algunos supuestos en particular frente a la inscripción ........................................................ 398
1) Convenciones matrimoniales y pactos sobre
restitución de dote y adquisición de bienes dotales ....................................................... 398
2) Sentencias de divorcio o separación de bienes
y liquidaciones sobre bienes de la sociedad conyugal (artículo 36, inciso 2°, Código de Comercia) ......................................................... 398
3) Escrituras de sociedad mercantil.................. 399
4) Los poderes a factores y dependientes. Remisión ...................................................... 399
5) Autorización a menores y su revocación. Remisión ...................................................... 399
6) Transferencias de fondos de comercio............ 399
7) Reglamentos de gestión de fondos comunes de
inversión................................................... 400
8) Sociedades extranjeras ................................ 400
9) Contratos de emisión de debentures ............. 400
h) Trámites. Formas .........................................401
i) Plazo de inscripción ........................................ 401
j) Efectos de la registración .................................402
k) Libros de contabilidad .................................... 403
1) Crítica del sistema.......................................... 403
ÍNDICE GENERAL
XXV
§133. Contabilidad y libros ........................................
404
a) Cuentas ....................................................... 405
b) Libros ........................................................... 406
c) Inventarios ................................................... 409
d) El balance. Noción ....................................... 410
1) Naturaleza ..............................................
411
2) Composición ................................................ 411
3) Estado de resultados ................................... 412
§ 134. Rendición de cuentas ............................................ 413
a) Renunciabilidad ........................................... 414
b) Quién las rinde y cuáles son sus efectos ............ 414
c) Forma........................................................... 415
d) Momento ...................................................... 415
e) Lugar ........................................................... 416
f) Costas........................................................... 416
g) Aceptación e impugnación. Acción judicial .......... 416
6) derechos DE LOS COMERCIANTES
§ 135. Limitación de la responsabilidad. Noción ............... 418
§ 136. Otros derechos del empresario ............................. 418
a) Organización de una comunidad laboral ............. 418
b) Organización de los bienes ................................. 420
1) En general .............................................
420
2) Objetos materiales ....................................... 421
3) Los bienes inmateriales ............................... 421
c) Concurrencia ................................................ 422
d) Publicidad .................................................... 423
e) La imagen .................................................... 425
f) Proceso concursal ........................................ 425
7) la JURISDICCIÓN COMERCIAL
§ 137. Introducción ....................................................
426
§ 138. El Poder Judicial .............................................
426
a) Pérdida histórica .......................................... 428
b) Procedimiento .............................................. 429
§ 139. El arbitraje .................................................... 429
a) Clases de arbitraje ....................................... 431
b) Clases de arbitros ........................................ 432
c) Procedimiento. Normas legales .....................
432
§ 140. Arbitrajes especiales ........................................
434
§ 141. Arbitraje en el ámbito internacional........................ 435
§ 142. Valoración ......................................................
436
XXVI ÍNDICE GENERAL
B) estatutos ESPECIALES
1) introducción
§ 143. Los denominados "agentes auxiliares del comercio" . 439
2) corredores
§ 144. Caracterización ................................................
441
§ 145. Requisitos para ser corredor ................................. 442
§ 146. Inscripción en la matrícula ................................
443
§ 147. Obligaciones ....................................................
443
a) Contabilidad y libros ..................................... 443
b) Verificación de identidad ...............................
444
c) Garantías ..................................................... 444
d) Información .................................................. 445
e) Secreto ........................................................ 445
f) Asistencia ..................................................... 445
g) Conservación de muestras.................................. 445
h) Minuta y copias de contratos .........................
445
i) Fondo de comercio........................................ 446
§ 148. Prohibiciones ...................................................
446
§ 149. Penalidades .....................................................
448
3) martilleros
§ 150. La ley ............................................................
448
§ 151. Concepto y labor específica .................................. 448
§ 152. Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades .......
449
§ 153. Inscripción en la matrícula ................................
450
§ 154. Obligaciones del martillero .................................... 451
a) Libros .......................................................
451
b) Dominio ........................................................ 451
c) Publicidad .................................................... 452
d) Loteos .......................................................... 452
e) Regla genérica ............................................. 452
§ 155. El acto del remate ...........................................
452
§ 156. Derechos ........................................................
454
a) La comisión .................................................. 454
b) Formar sociedades ...................................... 454
§ 157. Prohibiciones y sanciones ..................................... 455
§ 158. Procedimiento judicial............................................ 456
ÍNDICE GENERAL
XXVII
4) barraqueros Y DUEÑOS DE CASAS DE DEPÓSITO
§ 159. Concepto .......................................................... 457
§ 160. Derechos .......................................................... 458
§ 161. Obligaciones y responsabilidades ......................... 459
§ 162. Warrants y certificados de depósito ...................... 460
5) factores, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES.
remisión. viajantes DE COMERCIO
§ 163. En general ....................................................... 461
6) acarreadores, PORTEADORES Y EMPRESARIOS DE TRANSPORTE
§ 164. Generalidades .................................................... 461
§ 165. Sujetos ............................................................ 462
7) agentes DE BOLSA
§ 166. Concepto y función .............................................. 462
§ 167. Requisitos e inscripción ....................................... 463
§ 168. Incompatibilidades .............................................. 464
§ 169. Sanciones ......................................................... 465
8) despachantes DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES
DEL SERVICIO ADUANERO
§ 170. El Código Aduanero ........................................... 465
§ 171. Despachantes de aduana..................................... 466
9) productores ASESORES DE SEGUROS
§ 172. Concepto .......................................................... 467
§ 173. Antecedentes .................................................... 468
§ 174. Funciones y responsabilidad ................................470
§ 175. La ley 22.400 .....................................................478
10) otros AUXILIARES Y EMPRESARIOS AUTÓNOMOS
§ 176. Introducción .......................................................482
§ 177. El agente de comercio ......................................... 483
XXVIII
ÍNDICE GENERAL
capítulo VII
LA EMPRESA
A) noción CONCEPTUAL
§ 178. Introducción .......................................................485
§ 179. La legislación argentina ....................................... 486
§ 180. Doctrina tradicional argentina ............................... 489
§ 181. Doctrina de principios de siglo .............................. 491
§ 182. Estudio crítico de las posiciones de la doctrina........ 495
a) Concepción subjetiva .......................................495
b) Bifurcación del subjetivismo ............................. 495
c) Criterio objetivo ............................................ 497
d) Teoría intermedia ...........................................499
e) La empresa como actividad ............................ 499
§ 183. Doctrina social de la Iglesia .................................. 500
§ 184. La doctrina negatoria o atomista. Nuestra opinión 502
§ 185. Empresa civil, comercial, estatal. El fin de lucro . 503
§ 186. La realidad actual. El futuro ............................. 504
B) aspectos JURÍDICOS DE LA EMPRESA ECONÓMICA
Y SU ORGANIZACIÓN
1) introducción
§ 187. Precisiones metodológicas ..................................... 506
2) el EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES
§ 188. Caracterización de la figura del empresario ............ 508
§ 189. El trabajador dependiente, la cogestión y otras formas participativas .............................................. 510
§ 190. El factor .......................................................... 512
a) Capacidad......................................................514
b) El contrato institorio....................................... 514
c) Poderes del factor ......................................... 515
1) Inscripción ................................................. 516
2) Falta de inscripción. Efectos ...................... 516
3) Extensión ................................................. 516
ÍNDICE GENERAL
XXIX
4) Exceso ..................................................... 517
5) Transmisión del poder ................................. 517
d) La labor del factor ......................................... 517
e) Finalización del contrato ................................. 519
§ 191. Otros empleados y auxiliares ............................... 519
3) el CAPITAL DE LA EMPRESA
§ 192. Capital y patrimonio ............................................ 521
§ 193. Capital: ¿de la empresa o del empresario? .............. 521
4) locación ESPACIAL
§ 194. Introducción....................................................... 522
§ 195. Diversas denominaciones...................................... 523
§ 196. Local habilitado ............................................... 523
§ 197. Establecimiento ............................................... 524
§ 198. Sucursales ...................................................... 525
§ 199. Filiales ........................................................... 526
§ 200. Agencias ........................................................ 527
5) fondo DE COMERCIO
§ 201. Concepto .......................................................... 527
§ 202. Hacienda .......................................................... 529
§ 203. "Avviamento". Llave. Clientela ......................... 529
§ 204. Transferencia. Críticas ...................................... 534
a) El régimen legal ............................................ 535
b) Proyectos de reforma ...................................... 537
6) los BIENES INMATERIALES. la TECNOLOGÍA
§ 205. Nociones introductorias. La propiedad industrial . 539
§ 206. Patentes de invención. Regulación legal ............... 544
a) Concepto ...................................................... 544
b) Certificados de adición ..................................... 546
c) Patentes precaucionales .................................. 547
d) Patentes complejas ......................................... 547
e) Transmisibilidad ............................................ 547
f) Publicidad .................................................... 547
g) Nulidad y caducidad ........................................ 548
h) Penas........................................................... 549
§ 207. Marcas de industria, comercio y agricultura. Designaciones ....................................................... 549
XXX
ÍNDICE GENERAL
a) Régimen legal marcario .................................. 550
1) La propiedad de la marca............................. 552
2) Extinción del derecho .................................. 554
3) El trámite ................................................. 555
b) Las designaciones .......................................... 556
c) Defensas precautorias e ilícitos ......................... 557
§ 208. Modelos de utilidad y dibujos o diseños industriales . 557
§ 209. Identificación de mercaderías ............................... 558
§ 210. Asistencia técnica. Contratos de licencia ............... 559
a) El "know-how" .............................................. 560
b) Transferencia de tecnología .............................. 563
7) las EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL estado
§ 211. Noción ............................................................. 564
8) la EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA
§ 212. Introducción ....................................................... 565
§ 213. El concepto de empresa individual limitada ............ 567
§ 214. Recepción jurisprudencial..................................... 568
9) la CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA
§ 215. Principio general y aplicaciones prácticas ............... 569
10) empresa Y SOCIEDAD
§ 216. Diferenciación conceptual .................................... 570
11) empresa Y FONDO DE COMERCIO
§ 217. Cuestiones al respecto. Remisión ........................570
12) contratos DE EMPRESA
§ 218. Concepto y caracteres......................................... 571
a) Condiciones generales del contrato ................... 571
b) Condiciones generales de contratación............... 572
c) Condiciones particulares ..................................572
d) Condiciones impuestas .....................................572
§ 219. Contratos autorregulatorios ..................................572
§ 220. Contratos coactivos o forzosos............................... 572
ÍNDICE GENERAL
XXXI
§ 221. Contratos-tipo ....................................................572
§ 222. Contratos normativos ......................................... 572
§ 223. Contratos científicos o automáticos ....................... 572
§ 224. Contratos típicos como "contratos de empresa" ...... 573
Bibliografía ...........................................................
575
capítulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL
§ 1. comercio y derecho comercial. - Sin perjuicio del estudio posterior que haremos precisando el concepto y contenido de
nuestra materia, es necesario formular una rápida referencia al
concepto de comercio y ensayar una primera confrontación con el
de derecho comercial.
Los asirios, judíos, fenicios y griegos desarrollaron un importante intercambio comercial en la antigüedad, pero los rastros más
claros de estructuras comerciales estables aparecen en Egipto,
3000 años antes de Cristo.
Rodas pasa a ser centro de gran actividad comercial por su situación de privilegio en el Mediterráneo, siendo punto intermedio
entre Egipto y Siria.
Con el Imperio Romano, se amplía después el comercio hacia
otras latitudes; dentro del mar Mediterráneo, se hace en gran escala, hasta la decadencia y caída de ese pueblo. Los invasores de
Europa occidental practicaron el comercio rudimentariamente.
Después, durante la Edad Media, renace con fuerza y su expansión
es tan grande, que origina, en sucesivas oleadas, las instituciones
del derecho comercial que llegan a nuestros días.
El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos XI y
XIII, cuando cesan las invasiones de germanos, escandinavos, nómadas de las estepas asiáticas y sarracenos. El comercio es, entonces, el intercambio pacífico de granos, pieles, metales preciosos,
telas1.
Comercio, desde siempre, significa negociar, con ánimo de lucro sobre bienes, en especial mercaderías de uso y consumo2. La
compraventa es la operación fundamental, pero en torno de ella
surgen el préstamo, el comodato, el depósito, la fianza, formas de
representación, estructuras asociativas.
Describe Guyot lo que hace el comerciante; citando a Turgot, señala que el cambio se realiza en el momento en que cada uno
atribuye a la cosa que adquiere más valor que a la que cede. En
una variada forma de trueque cada parte compra a la otra: una una
cosa, otra una moneda, todo en un acto de buena voluntad.
El comercio reconoce una génesis rudimentaria en el trueque;
después aparece la moneda y más adelante el crédito. De la primera habilidad humana consistente en apreciar el valor de los objetos, fijar su equivalencia, se pasa a la habilidad para el cambio,
para la transmisión de bienes muebles, obteniendo una diferencia
económica a su favor. Esta tarea, la mercantil, será la que origine uno de los grandes cambios sociales de la historia, el desarrollo de
una nueva clase4.
Cuando Rocco5 define al derecho mercantil como el "conjunto
de normas jurídicas por las que se rigen las relaciones nacidas en
la industria comercial", incurre en un error, y es el de denominar
"industria comercial" a una actividad que nosotros llamamos simplemente "comercio".
Es posible lograr una definición de comercio desde el punto de
vista de la economía. Transcribimos la idea de Siburu: "Comercio
es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta
y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores de cambio"6.
Como ésta podrían obtenerse muchas otras precisiones conceptuales que establecieran económicamente lo que significa la actividad de comerciar.
Damos un ejemplo más: "Los actos de comercio son los que realiza una persona no para satisfacer una necesidad propia, sino como
intermediario, persiguiendo habitualmente un fin de especulación"7.
Cuando expongamos la parte histórica, veremos cómo el primitivo movimiento comercial, que resurge a partir del siglo XI en
Europa occidental, es el que origina las primeras reglas consuetudinarias de nuestra materia, permite más tarde formular no muy
ordenadas recopilaciones que son meramente descriptivas para llegar después a la etapa de la técnica jurídica, que arranca en el siglo
XIX y prosigue hasta nuestros días.
El comercio, que esencialmente es intermediación en los cambios, no logra una noción unitaria en el ámbito jurídico tal como lo
reconoce Fontanarrosa, quien, sin embargo, arriesga un concepto:
será comercio en sentido jurídico, todo supuesto de hecho al que la
ley califica de mercantil8.
Esta idea, sin embargo, implica una petición de principio, y en
definitiva, es señalar que es comercio en sentido jurídico todo lo
que la ley dice que lo es9.
Además de ser absolutamente inútil lograr un concepto semejante, llegaríamos a la conclusión de que comercio es también, en
sentido jurídico, la industria y otras actividades no estrictamente
mercantiles de intermediación.
En nuestra opinión, no interesa lograr un concepto jurídico de
comercio, porque la ley mercantil regula una temática que en ocasiones excede el concepto económico de comercio y en otras delega
en distintas ramas del derecho la regulación de diversos aspectos
del fenómeno social definido por la ciencia económica llamado comercio (v.gr., derecho fiscal, derecho aduanera).
El fenómeno del comercio, siempre vigente, ha sido en cierto
modo eclipsado ante un nuevo fenómeno económico, que partiendo
de unidades se multiplica y diversifica en organizaciones de tercer
grado que son conocidas generalmente como métodos de agrupación
empresaria10.
§ 2. la industria. - Algo similar a lo anterior ocurre con la
definición económica de industria.
Históricamente es el artesano el primer industrial; es él quien,
además de intermediar con el cambio, transforma en todo o parte
la cosa que adquiere. Después se suceden los avances hasta llegar
a la revolución industrial, fenómeno claramente reseñado por la historia.
En la actualidad, los estudios de micro y macroeconomía distinguen las unidades de consumo y las de producción; involucran en la
idea de industria, la de organización de una empresa.
A pesar del desarrollo de la empresa agraria, extractiva, pesquera, aún se distingue el trabajo aplicado simplemente sobre las
fuerzas de la naturaleza (que, como más adelante veremos, se excluirá de nuestra disciplina) del que implica transformar materia
prima o productos primarios en otros, mediante diversos procedimientos que llegan actualmente a una notable sofísticación (v.gr.,
la utilización de ordenadores, camino hacia formas casi absolutas de
robotización).
La revolución industrial es una expresión que comprende un
largo camino histórico, iniciado en Inglaterra y transmitido después
a otros países europeos a fínes del siglo XVIII y a lo largo del siglo
pasado. Aunque el grado de desarrollo industrial difiere según los
países, esa evolución en la producción no ha cesado, favorecida en
este siglo por los adelantos de la tecnotrónica.
La revolución industrial, que según Birnie significó la sustitución de los utensilios por las máquinas", importó no solamente una
revolución de la técnica sino del mundo todo, alterando, consecuentemente, el sistema jurídico, tutela de la conducta humana.
Cuando la doctrina pretendió situar la industria en una rama
separada, se habló de derecho industrial o de propiedad industrial 12, pero este concepto era sólo uno de los aspectos jurídicos de
la industria.
La industria, es, en esencia, transformación, producción de
ciertos productos a partir de otros o de materias primas. Al igual
que el comercio, se dirige a un mercado, a un público consumidor.
Iguala y supera a veces al comercio, si se compara el desarrollo de
éste y de la industria, en razón de los capitales invertidos, la magnitud de las organizaciones y la influencia general de su actividad
sobre otras.
Tampoco es necesario lograr un preciso concepto jurídico de industria, desde el punto de vista de nuestra disciplina. Ella regula
parcelas de este quehacer, en la medida en que la historia lo ha permitido.
§ 3. el derecho económico. - A pesar de que Santos Briz
sostiene que antes de la primera guerra mundial se desconocía la
expresión "derecho económico"13, ya en 1911 se había fundado en
Jena, Alemania, una asociación denominada "Derecho y Economía"
(Recht und Wirtschaft), cuyo promotor principal fue Justus W.
Hedemann.
'
A partir del manifiesto de Jena, en el que se recomienda la modificación del pensamiento jurídico, aceptando la nueva tendencia
que toma en consideración los imperativos de la "nueva economía",
surge una distinta visión para analizar los fenómenos económicos en
su reflejo jurídico.
Con la primera guerra mundial aparece una clara intervención
estatal en la economía liberal, reinante desde mediados del siglo
XIX; estas medidas intervencionistas persisten y se acrecientan en
la época de paz posterior a la conflagración.
Por su parte, las empresas siguen creciendo y compitiendo en
poder con los gobiernos de las potencias más importantes de la
época.
A partir de 1917, una parte del mundo abandona la economía libre y socializa los medios de producción. Esta tendencia se consolida después de la segunda guerra mundial y aparece a consecuencia de la relación de poder impuesta por el conflicto.
Entre las dos tendencias, recuerda Santos Briz, aparece una
tercera, de origen espiritual, que pretende un camino distinto del
liberalismo y del socialismo: la Iglesia Católica, que por medio de
sus papas expone tal pensamiento en las encíclicas, de las que podemos recordar como señeras la Mater et magistra y la Pacem in
terris.
Así, la llamada doctrina social de la Iglesia se refiere a los bienes admitiéndolos en propiedad privada, pero exigiendo que su utilización sea adecuada a su función social y sosteniendo la necesidad
de lograr la justicia social.
Nos recuerda Santos Briz algunas definiciones de "derecho económico", desde un enfoque de derecho interno14. Las examinaremos, no sin antes recordar que en muchos supuestos un hecho económico no coincide con uno jurídico16. Para Hermann Krause es
"el derecho de la economía dirigida". Arthur Nussbaum, quien
puede considerarse el precursor del concepto, elabora la idea de
una materia que, partiendo del derecho privado, estudie toda la incidencia que el derecho público tiene sobre él, con especial referencia a la intervención del Estado en la economía, la que se produce
por diversas vías.
Cita también Santos Briz la posición de Muller-Armack, según
la cual el derecho económico es el derecho de la economía organizada, según el sistema capitalista individualista de la economía de
adquisición, o según el sistema de la economía dirigida, en sus diversas variantes, entre las que aparece más tarde la economía social de mercado.
Por su parte, Kaskel, Haussmann y otros relacionan en concepciones matizadas con algunas diferencias, el derecho económico con
el concepto de empresa, en el cual incluyen al factor trabajo.
Por último, Santos Briz cita la teoría filosófica o conceptual-fílosófíca, por la cual el derecho económico sería un precipitado jurídico de las concepciones económicas de la época, del espíritu eco-
nómico de nuestro tiempo y de los rasgos económicos, que se abren
paso como elementos determinantes de la totalidad del orden jurídico.
Otros autores se refieren al derecho económico como el "derecho de la economía", considerando esta disciplina como el estudio
de las relaciones y la posición que la economía debe adoptar ante el
derecho y la política; y además de estudiarlas, las dirige y conduce
hacia los objetivos deseados por la comunidad nacional. Así, el derecho económico que explica Polo tendría por objeto la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas y en su centro aparece la empresa subjetivizada, es decir como "sujeto por cuya
cuenta y riesgo gira la economía".
Otros esquemas vinculados aparecen en disciplinas nuevas;
una, es la de llamar "derecho económico internacional" a temas tales como: economía y comercio internacional, nuevo orden económico internacional, la Carta de derechos y deberes económicos de
los Estados, la nacionalización de bienes, el control de empresas
transnacionales, sistemas de integración de zonas mundiales, la
propiedad industrial en su tratamiento internacional, problemas de
explotación y soberanía de recursos naturales, derecho del mar.
Por otro lado, surge también la expresión "contrato económico
internacional", que alude, según Espinar Vicente, a un fenómeno
jurídico en el ámbito económico internacional, que puede ser descripto, mejor que definido, aludiendo a sus notas esenciales: a)
trascendencia económica del objeto del negocio; b) posición relativa
de poder en el medio comercial internacional de los sujetos del
acuerdo, y c) incorporación al contrato de una serie de disposiciones
tendientes a desconectarlo, de hecho, tanto de las jurisdicciones nacionales, vía arbitraje, como de los derechos estatales, por medio
de un minucioso desarrollo de sus cláusulas y de la remisión, tácita
o expresa, a los usos y costumbres del comercio internacional en
todo lo no previsto por ellas.
El tema lanzado desde Jena se expande y multiplica, lo cual impone la necesidad de aprehenderlo y circunscribirlo dentro de límites que permitan utilizarlo provechosamente.
Después de reconocer la dificultad de obtener un tratamiento
unívoco para la expresión, Santos Briz, siguiendo a Huber, señala
la existencia de un moderno derecho económico que comprende el
conjunto de normas que se refieren a la regulación de las relaciones
económicas, ya se hallen dichas normas en las leyes civiles genera-
les o en las normas económicas específicas. Este criterio abarca la
regulación de la economía privada al lado de la economía colectiva.
Importa destacar también las opiniones de Cottely, cuando
adjudica al derecho económico una categoría interdisciplinaria específica, que surge del difícil equilibrio entre derecho y economía;
y la de Hugo Rangel Couto cuando entiende el derecho económico, no como una nueva rama del derecho, sino como el enfoque de
un nuevo orden jurídico para lograr el desarrollo económico y
social.
En nuestro derecho, Olivera estudia el concepto desde el punto
de vista objetivo, recordando a Siburu; su determinación por el
sujeto, que es la concepción de Hug; las posturas que lo diferencian
por el sentido, y después las que se refieren al marco institucional.
En conclusión, el brillante estudioso argentino estima que la concepción de derecho económico "debe basarse sobre un criterio plural o sintético, que tenga en cuenta a la vez el marco institucional,
el objeto, el sujeto y el sentido de las normas", apareciendo entonces como "un sistema de normas jurídicas que: 1) en un régimen de
economía dirigida (marco institucional); 2) regula las actividadesdel mercado (objeto); 3) de las empresas y otros agentes económicos (sujetos); .4) para realizar metas y objetivos de política económica (sentida)". Por extensión, Olivera considera parte del derecho económico las normas complementarias, de carácter formal
o penal, destinadas a asegurar la efectividad de las regulaciones
principales.
Como se observa sin esfuerzo, se trata de otro universo jurídico, distinto del de las instituciones que habitualmente se incluyen
en el derecho comercial; es un método de aproximación, una técnica, donde se podrán obtener interpretaciones diversas de la regla
de derecho. No es una nueva materia jurídica, sino una nueva óptica directa de las materias tradicionales. Como en el caso del derecho comparado, el derecho económico importa una cualifícación
del derecho; ella está muy ligada a las consecuencias económicas.
Rojo señala que hay una contraposición teórica entre un enfoque adjetivo y otro objetivo o sustantivo.
El primero no es tampoco unitario, distinguiéndose distintas
posiciones doctrinarias: a) el derecho económico sería el resultado
de la aplicación del método sociológico jurídico o aquellas instituciones jurídicas que inciden directamente sobre la realidad econó-
mica: la persona, el régimen de los bienes y de la propiedad, el contrato, la
asociación y la competencia; b) la segunda idea ubica al
derecho económico como el "espíritu de la época", en una era caracterizada por el
dominio de lo económico; c) el tercer sector docrinal
entiende que el derecho económico es el rostro del sistema jurídico, en el cual se
agrupan normas apatridas, reguladoras, por lo general, de fenómenos coyunturales, transitorios o fugaces, pero que
son vanguardia de nuevas tendencias evolutivas de las instituciones
jurídicas; d) para otros, el derecho económico sería el "derecho de
conflicto" en el que se patentiza la antinomia entre la libertad y
coacción, entre el poder privado y el del Estado en la vida económica.
La línea objetiva de caracterización del derecho económico, entiende que la
economía es el objeto esencial del mismo; por lo tanto,
este derecho es el de la ordenación de la economía. No toda norma
sería derecho económico, sino sólo aquella que se refiera primariamente a la
ordenación económica.
El profesor español, en brillante síntesis, señala que "el derecho económico no es
un derecho aglutinador de las nuevas normas
en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho (estatal o
no, legal o na) en el que se integran aquellas normas -nuevas o viejas- que
determinan los principios ordenadores
de la economía en un concreto espacio -incluidas las medidas de política
económica de carácter coyuntural-, el régimen jurídico del
mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organización
y el funcionamiento de los sujetos económicos que operan en él o en
ellos y las relaciones entre ellos, el régimen jurídico de las actividades que
desarrollan, así como de los bienes y servicios en relación con esas actividades".
B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
§ 4. introducción. - El derecho, como ciencia social, no es
ajeno a la historia de la humanidad y aparece ligado a ella en las
distintas edades y a través de las grandes civilizaciones.
La materia mercantil existió siempre, desde los remotos orígenes humanos; tan
pronto como se realiza un intercambio de cosas
con un interés lucrativo, podemos decir que el hombre realiza comercio. En tanto lo
regulan normas, hay un embrión de derecho.
Pero la materia comercial como disciplina autónoma y diferenciada del resto del
derecho privado, no se manifiesta hasta la época
medieval, según coinciden en afirmar la mayoría de los autores.
Allí, con el florecer de las nuevas ciudades tras el período feudal,
nace la acumulación de capital privado que determina la aparición
de una clase social que vive en las ciudades dándoles una novedosa
actividad económica: es la burguesía.
El estudio histórico nos permitirá un mejor conocimiento de
nuestra materia, así como de la creación y evolución de sus instituciones.
El antecedente histórico nos brindará diversas explicaciones,
surgiendo claramente el porqué de la existencia de las instituciones
actuales.
Según Blackstone, las antigüedades de la jurisprudencia no parecerán inútiles al
hombre que se dé cuenta de que las doctrinas antiguas son el fundamento de las
que hoy están vigentes; Bouchard,
por su parte, adhiriéndose al anterior, añade que nadie llegará a
ser jamás jurisconsulto si ignora el origen del derecho, si no sabe
quiénes fueron sus autores y en qué época se estableció.
§ 5. época anterior a roma. - Los autores se empeñan en
encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos
jurídicos. Algunos los hallan en el antiguo Código de Ur-Namú,
que se remonta a 2050 años antes de Cristo y es unos 300 años anterior al de
Hammurabi; éste regula formas precarias de sociedad,
transporte (en especial marítima), préstamo, depósito, compraventa y comisión.
Es habitual reconocer en las antiguas civilizaciones de Europa
la confusión de conceptos jurídicos y religiosos. Dice Romero que ocurre con
frecuencia que las sanciones por la violación de normas comerciales se las
considere castigos por irregularidades religiosas.
Coincidentemente, los dirigentes de antiguas civilizaciones americanas, como la de
Teotihuacán en México, son al mismo tiempo
jefes religiosos y organizadores de la actividad mercantil de la comunidad.
Compara Anaya el aislamiento del derecho de Egipto con el
universalismo de la Mesopotamia: en ésta, "poblada por un mosaico
de pueblos en constante movilidad", se entrecruzan las rutas de los
comerciantes y de los invasores.
Países de Oriente como China e India, contaron con antiguas
disposiciones mercantiles; en China se conoció la contabilidad
antes que en Occidente.
En tanto existe comercio, aparecen reglas escritas o se conservan normas verbales
que lo reglamentan. Pero el ordenamiento
legal diferenciado no aparecería hasta bastante después.
En Grecia y Roma se desarrolla el comercio, pero desenvolviéndose por dos
carriles diversos: el pequeño comerciante, que no
es ciudadano y es mal mirado por quienes lo son; y el comercio extrazonal,
manejado desde los niveles gubernamentales.
Por su ubicación sobre el mar Mediterráneo y en atención al
medio de transporte de mercaderías generalmente empleado, se
desarrolla el tráfico marítimo y con él, importantes reglas mercantiles.
De los griegos recibimos el nauticum foenus, la echazón (que
vendría a su vez de los fenicios), la Lex Rhodia de iactu y la commenda, como
pacto de una sociedad embrionaria.
Recuerda Anaya la importancia que tuvo la banca en Grecia,
tanto privada como estatal, que realizaba operaciones de cambio,
depósito y préstamo; también allí se conocieron la carta de crédito
y la transferencia.
Aunque no se ha llegado a comprobar la existencia de la letra
de cambio, Cámara reconoce que está históricamente probado que
los griegos conocieron el contrato de cambio.
En el derecho griego, el derecho mercantil gozó de cierta autonomía, aunque no se
crean instituciones con sólido apoyo doctrinario.
El derecho marítimo, diversas figuras negocíales, la utilización
de principios consuetudinarios bien arraigados y un especial procedimiento para
resolver los litigios referentes al comercio, son
pruebas fehacientes de la existencia de un derecho mercantil dife
renciado.
§ 6. civilización romana. - Enseña Halperin que no hubo
en Roma un derecho comercial, tal como se lo concibe actualmente,
pese a la intensidad de la vida mercantil y la existencia de instituciones
comerciales; ellas estaban contenidas en el derecho común.
Romero sostiene que hasta la caída del Imperio Romano de Occidente, el año 476,
la humanidad no había estructurado un sistema
orgánico de normas ni de principios de derecho comercial.
En general, los comercialistas reconocen la existencia de instituciones propias de
nuestra materia en el extenso período de
tiempo en que subsistió la civilización romana.
Probablemente se preste a confusión la terminante afirmación
de algunos doctrinarios americanos y europeos de que en Roma no
existió el derecho comercial. La realidad fue otra: no fue una disciplina separada
con rigor jurídico; no le atribuyeron los juristas
del Imperio una característica particular aparte de la del derecho
material y procesal general.
El derecho mercantil en Roma era derecho común; pero a la
vez, era un derecho especial, distinguible del derecho común general, aunque,
como ocurre todavía en el sistema anglonorteamericano, no había una
sistematización legal específica: un solo autor,
Heymann, opina lo contrario, con múltiples reservas.
Tres respuestas da Benito Mampel a la pregunta: ¿por qué en
Roma era inútil la separación del derecho comercial del derecho
común? Citando a Goldschmidt, Thaller y a Huvelin, el catedrático español
recuerda sus tres respuestas. La del primero se refiere a la enérgica tendencia de
los romanos hacia la abstracción y
la centralización; Thaller explica que, ante el espíritu liberal de los
romanos, los hombres de negocios no necesitaban de un estatuto
protector especial. Mampel concuerda finalmente con Huvelin, en
tanto entiende que la separación entre el derecho comercial y el civil no se da en
Roma, porque el primero no continuó desenvolviéndose en las condiciones en que
había nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado; no continuó,
porque el derecho del
mercado se transformó en un derecho privado interno a consecuencia de las
conquistas romanas.
Recordando el intenso tráfico comercial romano, Rubio, también plantea la
pregunta en justos términos: ¿por qué no hubo un
derecho mercantil separado? Y agrega que parecería más lógico,
ante la unidad esencial del derecho, preguntarse sobre los motivos
de escisión de las ramas del derecho privado.
El tráfico jurídico regulado por el derecho civil romano comprendía en su unidad al
mercantil, tanto en derecho material como
en derecho procesal; esto era natural en aquel tiempo y para aquel
pueblo. La explicación de Rubio es que entonces no se dieron, ni
por lo tanto pudieron repercutir sobre la estructura del ordenamiento jurídico, las
circunstancias políticas, ideológicas y económicas que produjeron la dualidad
desde la baja Edad Media en el Occidente europeo.
Dentro del sistema romano es el pretor el que vitaliza y flexibiliza el derecho civil,
aplicando además reglas adecuadas al caso,
la buena fe, el reconocimiento de las costumbres. Primero el pretor peregrino,
después el urbano; al principio en casos de excepción, después en forma más
general, la aplicación del derecho existente y la creación constante de un derecho
nuevo, muestran una
vez más el genio de los romanos.
En su conocida obra Universal geschichte des Handeisrechts,
Goldschmidt habla de un derecho civil universal, flexible y desarrollado con
depurada técnica en sus más finos detalles, informado por
principios éticos y con arreglo a la buena fe, que atiende a la voluntad de los
interesados en la regulación de un derecho encaminado a
resolver jurídicamente las controversias en que participaren el valor, el dinero, el
crédito, el cambio, la sociedad.
Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron, en Roma,
numerosas; algunas tomadas de Grecia o de pueblos conquistados,
otras de propia creación.
Sólo en el Digesto pueden advertirse: De lege Rhodia de iactu;
De náutico foenore; Nautae, caupones, stabularii ut recepta restituant; Furti
adversus nautas...; De exercitoría actione; Locati
conducir, De lege Julia annona; De nundinis; De incendio ruina
naufragio. También se citan el Código Teodosiano, la ley 16 del
senadoconsulto Macedoniense y las actividades de los argentaría.
Se refiere también Halperin al desarrollo del concepto del receptum, reglas del
derecho marcario y del cambio a distancia, así
como a la preposición institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con
provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles.
En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la
universitas y el corpus; en ellas aparece una
noción aproximada de personalidad.
Había también dos figuras de sociedad: la societas bonorum,
en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y
futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual los
aportes se realizaban para una sola operación o una serie determinada de
negocios.
Dicen Di Pietro y Lapieza Elli que la primera respondía a la
idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece más
adelante por necesidades mercantiles. También evolucionan las
clases de aportes, admitiéndose primero el de capitales y después
también el de trabajo. Este último queda fuera de toda duda ante
el dictado de una constitución por Diocleciano.
Puede considerarse probado que también en el mundo romano
existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros,
esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado, aunque, como es sabido, la
civilización romana, formada por propietarios, agricultores, artistas y políticos,
consideraba el comercio
como algo subalterno.
En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa
cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia
mercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoración social por
el desprecio de la aristocracia terrateniente, de
mayor tradición, y la influencia del cristianismo, que condenaba la
usura y el agio.
En síntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho
comercial como un sistema separado, a pesar
de poseer otras clasificaciones jurídicas de alto nivel científico.
Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano,
que además se integraba con numerosas disposiciones propias del
derecho público.
§ 7. edad media: LA APARICIÓN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. La caída del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que
obedece a diversas causas históricas.
Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por
los hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organización romanas
y comienzan una transferencia cultural que altera
las condiciones de vida, hábitos y costumbres. Esto incide también en el
ordenamiento jurídico general.
Con la invasión de los "bárbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los
países mediterráneos pasa a los francos (norte
de la Galia y riberas del Rin); de allí surgirán las principales novedades
económicas, políticas, culturales, sociales y jurídicas.
La ciudad romana se ve disminuida en población y animación
con la venida de los "bárbaros"; la actividad general se traslada al
campo.
Según algunos autores, en el período medieval desciende el
nivel cultural, decaen las escuelas, las leyes, la administración pública y la justicia;
los restos de cultura se refugian en algunos monasterios. Desde pasado el primer milenio, en una labor preparatoria durante la
Edad Media y explosiva a partir del siglo xv,
Europa comienza un largo despertar, que se prolonga hasta el siglo
XVIII.
En la baja Edad Media el comercio llega a su mínima expresión; el tráfico mercantil
por tierra en largas distancias se hace imposible; el marítimo ve grandemente
menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones -como la ciudad-Estado
de Venecia,
fundada en el año 452 sobre islotes, para evitar las invasiones bárbaras- se ve muy
dificultado.
El actual territorio europeo entra en un período oscuro, que
para algunos significa decadencia y para otros el crisol de razas
que después fructificará.
Los árabes invaden España y de allí intentan el avance hacia
el Este, con su "estrategia de la media luna"; en tanto se mezclan
y redistribuyen los grupos étnicos, el Imperio Romano de Oriente
permanece con cierta organización sobre la base de las recopilaciones de
Justiniano.
Los pueblos invasores traen sus leyes y costumbres jurídicas,
las que se enfrentan con el rigorismo formal romano. Toda Europa se sacude y
reacomoda a la nueva realidad.
Entre otras novedades jurídicas, el derecho de los invasores es
fundamentalmente consuetudinario, fuente de gran importancia en
el derecho comercial.
El mare nostrum romano no estimula ya el tráfico mercantil
marítimo y este hecho empobrece y ensombrece al continente.
Después de la decadencia y la confusión, hacia el siglo XI aparece un paulatino
reordenamiento de labores, roles y normas, que
se conoce históricamente como feudalismo, cuyo fundamento económico es la
organización agrícola-pastoril.
La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su
protección en caudillos fuertes, a quienes se llama señores, que edifican castillos o
fortalezas y tienen el don de la organización y el
mando. Así, se organizan regiones, de dimensiones variables, en
las que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La
economía es en esta etapa eminentemente agrícola y su
control y verdadera propiedad están en manos del señor feudal.
Esto acaece en la Europa central; antes, en las ciudades italianas, se aprecia otra
realidad.
A partir del siglo IX se abre en ellas el desarrollo y progreso del
sector terciario (actividades comerciales e intelectuales). Desde
la gran Venecia, que sigue creciendo, continúan su ejemplo Amaifí,
Pisa y Genova. Hasta el siglo XVI, son las ciudades-puertos las
que impulsan el comercio medieval; sirven ellas de modelo para el
resto de Europa en cuanto a regulaciones jurídicas comerciales.
también tenemos que mencionar a Milán y Florencia como centros internos, pero
de gran actividad mercantil.
En el siglo XI se produce un cambio: empieza una era de prosperidad en Europa
central. Se ha logrado la paz y un statu quo,
entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrícola y crece la
población.
Y se produce un fenómeno que después se repite mucho más
adelante con el advenimiento de la industrialización: la migración
del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector
primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundaria). Muy
documentadamente, Jesús Rubio
explica la aglomeración de personas, que de pequeños villanos se
convierten en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una nueva
figura que resalta entre las que viven en ciudades: acumula riquezas y éstas le dan
poder. Ese poder es el que
le permitirá, desafiando el de los señores, exigir y crear un nuevo
derecho que regule su actividad.
En Europa central, a comienzos del siglo XII, se difunde el tratado de un monje del
cual sólo sabemos su nombre: Teófilo; éste, en
su Diversarum artium schedula, explicó las reglas básicas del tratamiento del cuero,
la seda, la cristalería, metales, técnicas de acabado, textiles, etc.; y además agrega
reglas elementales de comercio. Comienza también en el siglo XIII el uso de libros
y normas de
contabilidad por partida doble; el tráfico se complica, los negocios
que se abarcan son mayores: ello determina la creación de diversas
formas de acumulación de capital y su uso en operaciones de banca
de gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se
generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "de
banca". El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el
procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien.
Es verdad que la sociedad feudal fue una sociedad de intercambios limitados, pero
conoció el derecho comercial embrionario.
Lo contrario opina Galgano, para quien no se daba la economía de
cambio; este autor, siguiendo a Thaller, dice que sólo se puede hablar de derecho
comercial cuando los mercaderes son capaces de
fundar "repúblicas enteras".
Los "burgueses", habitantes de las nuevas ciudades, son los
"porters" o los "portmen" de Flandes e Inglaterra; nombre que se
relaciona con el vocablo "puerto" (port), que designaba el lugar o
centro, no siempre marítimo, desde donde partían o hacia donde se
dirigían las mercaderías. El portus era un verdadero centro comercial.
El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no sólo lo
hace por motivos económicos, sino también para sacudir el yugo de
la férrea voluntad del señor feudal. Busca su realización como ser
humano y fundamentalmente su libertad.
Sin embargo, hay que recordar que el abandono del campo no
es masivo, ya que en él se halla la mayoría de la población en los
siglos XIv y xv.
Poco a poco, cada uno en el nivel que puede, sale de la dependencia campesina
como artesano, vendedor ambulante, mercader al
por menor o en mayor escala. Esta verdadera nueva clase desafía
a la clase señorial (que después se continuará con la nobleza, el clero, la
aristocracia) y quiere e impone diferentes reglas y condiciones de vida y de trabajo.
En las ciudades, el "aire se hace libre", según un dicho medieval; por ejemplo, el
siervo domiciliado en el "burgo" durante más de
un año y no reclamado por su antiguo dueño, se convierte en libre.
Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurídico que
los beneficie; quieren el poder político y tribunales propios según
las necesidades de la dinámica de las transacciones; desean libertad
de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales
y de las mercaderías; libertad para negociar. Todo ello se logra
con el tiempo, cuando se acepta una lex mercatoria, basada en
usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y
pequeños mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurídico es el
"estatuto del comerciante", que tiene un neto matiz subjetivo y profesional.
En realidad, el sistema feudal entero no sirve para ellos. Tienen que crear otro
"sistema" dentro o paralelo a él, que consulte
sus propias necesidades y responda a los deseos y apetencias de
esta clase naciente.
Señala Guyénot que el derecho comercial se forma a partir de
las costumbres, edictos y ordenanzas reales, decisiones reglamentarias de los
parlamentos y de las normas de derecho romano.
Atribuye a dos razones la formación de un derecho propio de los comerciantes: 1)
necesitaban ellos reglas más simples que las del derecho común, demasiado
formalista, que facilitaran la celeridad
de las operaciones del comercio; 2) desde aquella época, el comercio
adquiere un carácter internacional muy marcado: mercaderes y negociantes tenían
que disponer de un conjunto de reglas jurídicas
que le fuesen comunes.
Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economía mobiliaria; por
eso, el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrícolas: se
basa en el intercambio y en la
intermediación de cosas muebles; estos rastros perduran todavía en
nuestra legislación, como se lo puede ver, p.ej., en el contrato de
compraventa mercantil que regula nuestro Código de Comercio y
en el sistema de actos de comercio (art. 8°, incs. 1° y 2°, Cód. de
Comercio.
Señala Rubio que "el nuevo derecho de los mercaderes nace y
se desarrolla íntimamente vinculado al espíritu de la organización
económica que con más o menos precisión se conoce hoy en el
mundo histórico y científico con el nombre de capitalismo. Que no
alcanzará sus formas más avanzadas y, si se quiere, más deshumanizadas, hasta
varios siglos más tarde, pero que está ya en la
ciudad, en el mercado y en la feria medieval, en el tráfico y en
la navegación mercantil, en el espíritu y en la actividad de los hombres", a lo cual
se opone Fargosi quien, en concordancia con Garrigues y Ascarelli, recuerda que
existió derecho mercantil antes
del desarrollo del capitalismo, señalando, además, que "la identificación de que se
trata conlleva una inmovilización que no se compadece con la esencia misma de
esta rama del orden jurídico, caracterizada por ser una categoría histórica, lo que
significa que las
normas jurídico-mercantiles -como lo apunta Garrigues- no son el
fruto del capricho del legislador ni obedecen a preocupaciones puramente
dogmáticas o formalistas, sino que responden a exigencias
ineludibles de la realidad. Por ello sus incesantes transformaciones tanto en el
ámbito de su acción como en el espíritu que lo informa y que refleja las cambiantes
ideologías del fenómeno económico; quizás, y como lo señalara Valeri, las notas
tipificantes estén
dadas por tratarse de normas reguladoras de relaciones que se desenvuelven con
un ritmo particular de celeridad, por referirse al fenómeno de circulación de los
bienes y a la actividad productiva,
desde que suponen una constante recurrencia al crédito, interdependencia de
empresas, masifícación de las operaciones, especial
tutelamiento de la buena fe y simplicidad y al mismo tiempo estrictez de los
mecanismos económicos jurídicos"52.
a) ferias y mercados. Los mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o
preparan caravanas para llevar cada vez más
lejos sus productos.
Los mercados son su ámbito permanente de trabajo; las ferias,
el discontinuo. En ambos se intercambian o venden productos, se
rinden las cuentas y se liquidan las deudas; la venta al menudeo
se produce principalmente en los mercados, donde la población concurre a surtirse.
A las ferias van los mercaderes profesionales:
allí se intercambian los distintos productos; como requieren una
larga preparación, se las celebra anualmente o a lo sumo dos veces
al año.
No hay que dejar de considerar el sinnúmero de obstáculos que
halla el mercader errante en su desplazamiento hacia ciudades o ferias lejanas:
tiene que salvar obstáculos naturales en los caminos de
tierra que recorre y en las vías de agua que navega.
La ruta europea del comercio norte-sur o viceversa, no puede
evitar en un extremo los Pirineos y en el otro los Alpes; en ocasiones las rutas
están apenas delineadas, los transportes son primitivos: mulas, caballos, carretas,
carros. Los historiadores recuerdan el progreso que se obtuvo con la construcción
del puente del
San Gotardo en 1237, estableciendo el camino más corto entre Alemania e Italia.
En otras zonas, donde no había montañas, había grandes ríos
que atravesar. A todo ello hay que agregar el peligro de los bandoleros, que
asediaban los caminos.
En vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones
permanentes, que con el correr del tiempo se hacen famosas:
son las ferias. En ellas, los comerciantes intercambian experiencias recíprocas; a
su vez la población en general se beneficia con la
mayor disponibilidad de productos y más variedad en cantidad y calidad.
En el siglo XIII son famosas las ferias de Champagne: en enero
y febrero se las celebra en Lagny; en marzo y abril en Bar; en mayo
y junio en Provins; en julio y agosto se reunían los mercaderes en
Troyes para la feria de San Juan; en setiembre y noviembre volvían
a Provins y en noviembre y diciembre se celebraba la feria de Saint
Rémy en Troyes.
Recuerda Ripert la feria de Saint-Denis, que se celebraba seis
veces al año, dedicándose las dos primeras al intercambio de mercancías y las
otras cuatro a liquidar los pagos entre los asistentes,
comerciantes de toda Europa.
Se refiere Halperin a las ferias de Champagne y Lyon en Francia; Medina del
Campo en España; Francfort en Alemania, y Nijni Novgorod en Rusia.
Las ferias de Champagne se desarrollaron en gran medida por
la acción de los condes de Champagne, que advierten los beneficios
de regular y gravar este intercambio que comienza en el siglo XII
por la iniciativa de los mercaderes de Arras (Flandes), que vienen
con sus animales cargados de pañería fina. Así se da el fomento y
la promoción continúa con la creación de la protección de los comerciantes en los
caminos (los "salvoconductos de feria"), la organización de un cuerpo especial de
guardias de vigilancia para lo que
acontece en esas reuniones y de un hospital (el Hótel-Dieu) para los
comerciantes enfermos.
El ius mercatorum nace en las ferias y en los mercados; el
vínculo entre ciudad y mercado es evidente. Aparece un nuevo
derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y jerarquizado: es el
derecho de los bienes, del crédito, del intercambio, del
dinero. Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos.
Es el derecho comercial naciente, uno de cuyos aspectos es la reglamentación real
de la policía de las ferias.
b) las casas de comercio. La evolución del derecho mercantil
marca una nueva etapa, con la superación de la figura personal del
comerciante y la aparición de la "casa comercial".
El mercader supera la tienda, el almacén, y con el progreso
económico mejora y perfecciona sus instalaciones.
No se llega en los comienzos a una objetivización total de la fígura, a un reemplazo
de la persona por la "casa", la "firma", el
"fondo de comercio". Mas con el tiempo, ciertas firmas comerciales -sean o no
sociedades- se desarrollan de tal modo que se presentan con un nombre que
adquiere importancia propia objetivada.
Más allá de la "casa comercial", aparecen las organizaciones: figuras asociativas,
descentralización por medio de matrices y filiales, el uso de marcas específicas
para los productos, organizaciones
más complejas a las cuales se suman toda clase de empleados y auxiliares, así
como contabilidades que intentan reflejar todo esto.
El dinero se utiliza cada vez más, pero con él también se genera una forma de
multiplicación de la moneda: es la llamada "moneda de banca", de tanto mayor
cotización cuanto más importante
es la "casa bancaria" que la produce.
Las organizaciones crecen, a medida que crecen los negocios.
Estas estructuras de derecho comercial se expanden de las ciudades italianas a los
puertos europeos sobre el Mediterráneo y a las
más progresistas ciudades interiores.
C) el CONTRATO DE CAMBIO. la LETRA DE CAMBIO; EL VALE O PAGARÉ; el
cheque. Sólo diremos aquí que son figuras jurídicas utilizadas por los comerciantes
con el fin de agilizar sus negocios, evitar
el envío de moneda metálica a lugares lejanos y de simplificar pagos y enjugar
deudas.
Como hemos visto, no es en las ferias y mercados donde se crea
el contrato de cambio y después ciertos papeles de comercio entre
los cuales podemos incluir el cheque, la letra de cambio, el vale o
pagaré. Pero se puede afirmar que en las ferias y mercados comienza el
perfeccionamiento y una suerte de recreación de esas modalidades negocíales.
Primero como contrato solemne, el contrato de cambio aparece
como un instrumento utilizable, pero no el más idóneo para las
transacciones mercantiles.
Poco a poco se dejan de lado las formas: los testigos, la intervención notarial, la
redacción completa de un contrato; esto constituye una serie de pasos que se dan
en un largo período histórico y
que van desde una simple carta, hasta llegar a aceptarse un
título, con breve escritura y una firma, la del responsable.
El simple y eficaz papel de comercio aparece así como un instrumento idóneo que
sólo en nuestro siglo recibiría la aceptación
general por parte de toda la población, después de incorporar en los
siglos XVII y XVIII la cláusula a la orden y el endoso y merced a la
posterior elaboración germana de 1848, que agrega, a partir de la
obra de Einert, la alta técnica jurídica que le permitió un considerable grado de
utilización, con gran seguridad jurídica para las
partes.
d) las corporaciones. Nacen como centros de autorregulación, como protección
contra el poder gubernamental, y también en
concepto de agrupaciones profesionales, excluyentes de competencia y vigías de la
calidad del trabajo de cada gremio.
El derecho corporativo implica el derecho estatutario. De la
aplicación de las costumbres se avanza hacia la emisión de reglas
escritas, cada vez más minuciosamente detalladas, de gran rigor.
Las corporaciones se forman entre comerciantes o entre artesanos.
Las guildes (vocablo francés que proviene del bajo-alemán geldan y que designa la
solidaridad pecuniaria y la fuerza del grupa),
fueron las primeras cofradías de la gente del pueblo; al principio no
eran asociaciones profesionales, pero más adelante pasaron a serlo,
tal vez por influencia en su seno de artesanos, tenderos y otros pequeños grupos
con intereses profesionales comunes; así nacen las
corporaciones, que no se denominan de ese modo hasta el siglo
XVIII; antes se llaman guildes, guildas, hansas, cofradías.
Estas asociaciones nacen durante el régimen feudal; pasan, de
voluntarias y espontáneas, a ser obligatorias, al punto de impedir
el ejercicio del oficio a quien no estuviera autorizado por ellas.
Las corporaciones adquieren poco a poco gran poder: comienzan a controlar las
ferias, participar en cargos municipales, propugnar ordenanzas y reglamentos,
adquirir privilegios y franquicias,
intervenir en asuntos de impuestos y aduanas, acrecentar sus propiedades
inmobiliarias y almacenes de depósito.
Las corporaciones imponen estatutos, verdaderos reglamentos de cada oficio.
Hay reglamentos de asociaciones de mercaderes antiquísimas,
como la "caritet" de Valenciennes (entre 1050 y 1070), la "guilda"
de Saint-Omer (antes de 1080). Están encuadrados por el clero y
muchos artículos presentan un carácter más religioso y caritativo
que esencialmente profesional.
Más adelante en la historia, grupos de asociaciones profesionales se federan en las
"hansas", que tratan de monopolizar el gran
tráfico mercantil y restringir el número de sus partícipes. Hubo
varias famosas: la de Londres, la Hansa Teutónica, la Liga Hanseática.
Junto a los estatutos profesionales se establecen otros, más generales, similares a
leyes o códigos. Señala Ripert que se han
conservado los estatutos de las ciudades italianas (Pisa, Genova,
Venecia, Amaifí, Trani), pero que son pocos los reglamentos corporativos
conocidos en nuestros días.
Como es sabido, el derecho corporativo queda abolido completamente con la
Revolución francesa.
e) la jurisdicción. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en
sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No
cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los
estatutos.
Aparecen primero los arbitros mercantiles, personificados por
los comerciantes de mayor prestigio; después se crea la jurisdicción
consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las
costumbres y el consentimiento informal de las partes.
A veces también se utiliza el derecho romano, renovándolo o
adaptándolo a las exigencias del tráfico; en ocasiones con una interpretación
errónea, y en otras usando un criterio correcto y renovador. Así, se adaptan textos
romanos sobre el contrato literal y la
confessio; se elabora la teoría del consentimiento y su validez en el
caso de existir causa válida obligandi; se recrea la disciplina de los
documentos y la del contrato entre ausentes; aparecen soluciones
nuevas en el campo de la representación merced a la actuación de
agentes y comisionistas de casas comerciales en el exterior.
La lex mercatorum surge así, tanto de los propios comerciantes como de la
jurisdicción especial, que recibe el nombre de consulado. Los cónsules no son
letrados sino hasta muchos años después. Juzgan aplicando la buena fe, la
costumbre, la equidad.
Atienden a los principios esenciales de este derecho, fundamentalmente mobiliario:
celeridad, libertad de formas, internacionalidad,
libre creación de estructuras negocíales.
También se aplican las regulaciones reales o municipales de policía y registro, y
por supuesto, los estatutos o reglamentos corporativos.
El cónsul tenía que prestar juramento de que utilizaría las normas y las costumbres
de la corporación; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban
ordenadamente, llamándose estatutos.
Si eran aprobados por el príncipe o el magistrado supremo, su autoridad era
idéntica a la de la ley civil; pero, aun no aprobados,
constituían ley comercial aplicable.
En un primer tiempo, los estatutos están redactados con una
diversidad de temas en los que se mezclan disposiciones profesionales con reglas
jurídicas y procesos o técnicas de cada oficio. Más
adelante se separan y agrupan por temas o conjuntos de temas, en
un lapso de aproximadamente siete siglos a partir del siglo XI.
Las normas jurídicas de los estatutos, empezando por los de
las ciudades italianas, son la base del actual derecho comercial: en
ellos se dispone sobre diversas formas asociativas, muchos de los
contratos comerciales hoy conocidos, el corretaje y la representación, las falencias.
Todas estas reglas legales agrupadas debían ser obligatoriamente aplicadas por
los tribunales consulares. Y esta jurisdicción
se va extendiendo a individuos que sin ser comerciantes o miembros de una
corporación, intervienen en materia mercantil. De
cómo tenían que juzgar aquellos cónsules, verdaderos jueces, son
un ejemplo las disposiciones VI y VII del capítulo I de las Ordenanzas de Bilbao,
citadas por Anaya.
§ 8. la salida del período medieval. - Las técnicas mercantiles progresaron y con
ellas lo hicieron también las jurídicas.
Los italianos en el siglo XIII dominaban los principales mercados de Europa: Brujas
en los Países Bajos; en París las principales
ferias; en Inglaterra el mercado de la lana.
Manejaban sus asuntos con representantes en distintas plazas
y por correspondencia; principalmente son "hombres de despacho" y
de gran cultura para la época; los grandes mercaderes debían tener
conocimientos mercantiles en general, saber leer y escribir, entender un sistema de
contabilidad, poseer criterio sobre temas jurídicos y actuar en política. El tráfico
mercantil comienza a hacerse
multiforme y complejo.
La hegemonía proveniente de las ciudades italianas es sustituida por el crecimiento
propio de la Europa central; allí evoluciona
nuestra materia hacia una nueva etapa.
Crece el poder de los señores y reyes, y a su lado crece la intervención de
empresarios que han dejado ya de ser comerciantes
individuales para pesar con su fortuna y medios en las decisiones
políticas y económicas.
Hay muchos ejemplos de estos comerciantes-empresarios que
son auténticos capitalistas con poder; en el siglo XI se cita el caso
de Mauro y su hijo Pantaleón, que dieron un poderoso impulso a la
prosperidad de Amaifí por medio de sus negocios internacionales.
Estaban a la cabeza del tráfico mercantil entre Italia y Constantinopla; intervinieron
en las luchas entre el emperador, el papa y los
normandos; mandaron erigir la iglesia de San Pablo Extramuros en
la ciudad de Roma, instalando en ella las puertas de bronce que
habían hecho transportar desde Constantinopla; mantenían un hospital en
Antioquía e hicieron restaurar un monasterio en Jerusalén,
donde fundaron un convento y un hospital para peregrinos. Es necesario advertir
este aspecto filantrópico de algunos grandes mercaderes para lograr una justa
visión histórica.
En el siglo xv, mediante los grandes descubrimientos, Europa
toma posesión del mundo y comienza una era de colonización y explotación de las
colonias.
El Renacimiento, con la serie de fenómenos de gran cambio
que lo caracterizan, impone un desarrollo e impulso fundamental al
derecho comercial. Las cruzadas primero, los viajes, exploraciones y
descubrimientos y los grandes inventos después, contribuyen
a consolidar este derecho, que ya se revela como una importante
rama autónoma del derecho privado.
En esa época Europa sale de una larga crisis de crecimiento
que es desigual en las distintas regiones: se fundan monarquías poderosas: Luis XI
y los Valois en Francia, los Tudor en Inglaterra,
los Habsburgos y los Reyes Católicos en España, y varios principados conducidos
por gente bien preparada intelectualmente (p.ej.,
los ducados de Baviera y Borgoña).
El derecho comercial pasa en esta época a formar parte del derecho estatal de los
Estados monárquicos; ellos reivindican para sí
el monopolio de la función legislativa. Pero la disciplina sigue
siendo autónoma: no es absorbida por el derecho común, ya que, al
contrario, influye sobre éste.
En este período y no con la codificación, se produce la objetivación del derecho
comercial: muchos no comerciantes practican
uno o más actos de los realizados por mercaderes, pero sin intención profesional.
La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque así lo exige el
razonamiento lógico.
Por supuesto que el Código de Comercio francés -Revolución
francesa mediante- sella la objetivización esencial de nuestra materia; pero la
aplicación de normas y jurisdicción mercantiles a los actos comerciales realizados
por no comerciantes, es anterior. Comienza también consuetudinariamente y se
consolida en estatutos y
ordenanzas.
a) las economías nacionales. La época de las economías encaradas globalmente, a
nivel de una nación, vuelve a Europa con el
centralismo creciente del poder.
Desde entonces hasta la revolución industrial del siglo XVIII, se
producen nuevas mutaciones en la circulación del crédito y de los
bienes.
La fase urbana de la economía pasó y estamos ya en la época
de las economías nacionales, que, centralizadas y organizadas, dan
pie al enorme avance expansionista del Renacimiento (que tuvo aspectos positivos
y negativos con los descubrimientos y colonizaciones y el tráfico de esclavos, que
alcanzará límites infrahumanos).
Del siglo xv en adelante, comienza a desaparecer la artesanía
y a perfeccionarse los procedimientos industriales en estado embrionario (la
imprenta y el papel, el hierro de fundición mediante
sencillos altos hornos, vidrio, textiles, con la mecanización del batán); pero el paso
de la declinación del corporativismo y el avance
del industrialismo naciente se hace simultáneamente, coexistiendo
la artesanía manual con formas embrionarias de industria durante
varios siglos; junto a este proceso es justo mencionar el acervo artístico aportado
en esta época por pintores, escultores, arquitectos
y músicos, que legaron a la humanidad un tesoro que día a día apreciamos.
Los siglos XIv y xv se dicen de expansión comercial, pero ello
no es tan simple; podría ser en cuanto al volumen, aunque no hay
estudios estadísticos ciertos, pero tenemos que computar negativamente factores
como las guerras (con la interrupción consiguiente
del tráfico comercial), los saqueos, los desequilibrios financieros de
los reinos en pugna.
De todos modos el comercio progresa: la letra de cambio adquiere una notable
difusión; la contabilidad se hace más compleja;
de una columna se pasa a dos, en el sistema alia veneziana; se está
cerca ya de la partida doble y de las complejas contabilidades en
materia societaria o en comercios altamente diversificados.
El seguro, por la dedicación y experiencia de los mercaderes
genoveses, evoluciona notablemente; nunca asegura una persona
individualmente un viaje marítimo (que es el más común de los
riesgos cubiertos), sino que lo hacen varios inversores unidos.
Condenado el préstamo a la gruesa por usurario por el derecho
canónico, se idean nuevas formas de cobertura de los embarques
u operaciones arriesgadas. La venta con reserva de recompra fue
un primer paso. Hacia el siglo XIv se llega al pago de la prima por
adelantado, a cambio de que los aseguradores compren una mercadería a un
precio conocido pagadero en un plazo fijo. Si la mercadería llega indemne a
destino, el acuerdo se anula. De allí a la
instrumentación del seguro moderno falta poco; la noción de empresa aseguradora
nace con el origen de la figura, ya que es imposible que una sola persona garantice
una expedición marítima con
mercaderías valiosas. Se hacen famosas las plazas de seguros:
Madrid y Burgos en España; Rúan y Lyon, en Francia; en el siglo
XVII, Livorno y Venecia; y Londres en el siglo XVIII.
Nace un nuevo problema, que es el del crédito al empresario,
es decir, el comerciante organizado y próspero; con el crédito aparece la necesidad
de la circulación de él; es entonces cuando el derecho comercial crea nuevas
estructuras jurídicas que posibiliten
también la circulación del crédito, como antes circulaban los bienes. Como dice
Ascarelli, "la vieja letra de cambio de la época
municipal italiana, mero documento probatorio e instrumento de
pago, fue transformada en instrumento de crédito, en una serie de
etapas que van desde la introducción del endoso en el siglo XVII, al
Código napoleónico, a las reformas inglesas y alemanas del siglo
XIX, a las convenciones ginebrinas".
b) las sociedades y los bancos. De esta época es la creación
de las primeras sociedades comerciales, y las más famosas son las
florentinas, que señalaban con su nombre a quienes pertenecía el
poder de decisión, como, por ejemplo, la de los Bardi, Scali y Peruzzi, la familia
florentina de los Medici tuvo amplia influencia sobre las compañías comerciales que
siguieron a las primitivas, muchas de las cuales quebraron.
La sociedad comercial tuvo una doble vertiente: la privada,
fundada sobre la base del poder político vinculado a los negocios,
favorecido por el anonimato de los verdaderos dueños del capital; y
la sociedad pública gestada desde el Estado para realizar importantes empresas.
De la primera es un ejemplo el banco genovés de
San Giorgio, fundado en 1547, cuyos inversores poseían títulos, llamados luoghi,
que daban derecho a una renta fija.
Las compañías de Indias de los siglos XVII y XVIII, creadas primero en Holanda y
después en Inglaterra y Francia, eran grandes
empresas dedicadas a la colonización de nuevas regiones: en ellas se
generaliza un beneficio que sólo era conocido para una clase de
socios en las sociedades en comandita: la limitación de la responsabilidad al aporte
que el socio prometía al ente colectivo; su patrimonio personal quedaba al margen
de los riesgos del negocio. Su
carácter publicístico está dado por el hecho de que no se las podía
formar sin una autorización real, la carta de concesión. Para Galgano estas
empresas nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial,
destinado a explotar las riquezas de
ultramar, lo cual había de producir por añadidura la riqueza en potencia política y
económica del Estado.
Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeñas sociedades personales,
limitan la responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en
acciones, las que con el tiempo, se convertirán en títulos circulatorios.
Quienes dirigen estas grandes compañías, además están liberados de
responsabilidad personal; la Carta de Constitución de la
Compañía de las Indias Orientales de 1664, al igual que la respectiva de la
Compañía de las Indias Occidentales del mismo año, establece que "los directores
y los particulares interesados no podrán
ser obligados, bajo ninguna causa ni pretexto, a proporcionar suma
alguna superior a la que se obligaron en la constitución de la Compañía" (art. 2°);
"los directores de la citada Compañía no podrán ser
inquiridos, ni padecer fuerza en su persona o en sus bienes, por razón de los
negocios de la Compañía" (art. 5°).
La forma societaria se generaliza en el uso y sus técnicas de dinámica interna y
externa van adquiriendo más precisión y rigor
jurídicos.
El Código napoleónico legisla después sobre sociedades anónimas y en 1867 su
uso se generaliza en Francia con la ley de ese año.
La estructura societaria permite la concentración de capitales,
favorece el desenvolvimiento del mercado de éstos y beneficia con
su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la
Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII.
Con la organización accionaria recuperan vida los bancos, el de
Barcelona y el de Genova (la "Casa de San Jorge"), el "Rialto"
de Venecia (creado en 1586) y los de Amsterdam y Londres (estos
últimos fundados en 1609 y 1694 respectivamente).
Los bancos intermedian exclusivamente respecto del dinero y
de los papeles de comercio; reciben depósitos, otorgan créditos y financian
operaciones con grandes ganancias. A una con los bancos
se crea la "moneda contable" y la expansión económica con una mínima circulación
de la moneda metálica.
En los siglos XVI, XVII y XVIII campea el mercantilismo como
doctrina económica que haría evolucionar y predominar como potencias a Portugal
y España primero, Holanda e Inglaterra después, y por último el coibertismo, con
Luis XIV, en Francia.
§ 9. derecho subjetivo. derecho objetivo. - Se suele enseñar que el derecho
comercial pasa, de un primer estadio subjetivo
(en cuanto regula la persona del comerciante) a otro que históricamente se califica
de objetivo, porque se establecen actos que son,
por su naturaleza, mercantiles. Esta segunda etapa se asigna,
erróneamente a veces, a los principios impuestos por la Revolución
francesa.
Recuerda Halperin que la presunción de comercialidad del negocio se recoge en la
Ordenanza francesa de 1673, lo cual marca una
diferencia con el sistema anterior, que regulaba exclusivamente a
los comerciantes; así, la teoría de los actos de comercio elaborada
en Francia, daría a nuestro derecho un carácter predominantemente objetivo, en
contraposición al sistema concebido desde un
punto de vista profesional, es decir, preferentemente subjetivo.
Opina Romero que nuestro sistema, al ser de marcada inspiración francesa, resulta
"netamente objetivo", y señala que el acto de
comercio es el eje central de la materia.
Describe Guyénot lo que él denomina "ruptura con el concepto
subjetivo del antiguo derecho francés"; y agrega: "el derecho comercial francés está
basado, racionalmente, en un concepto subjetivo lleno de buen sentido; es el
derecho de los comerciantes únicamente, es decir, de quienes hacen profesión
habitual de comprar
para revender. A cada uno su oficio y el que ejerce la profesión de
mercader está sometido a las obligaciones que le asigna la ordenanza; a la inversa,
se beneficia con un privilegio de derecho y de
jurisdicción, muy útil para la realización de su tarea". A renglón
seguido, expone que las dificultades surgirán a partir de que el derecho francés
pierda su carácter originario y deje de ser el derecho
de los comerciantes para convertirse en un derecho de carácter
real, el de los actos de comercio.
Por su parte, Jiménez Sánchez da su visión de la evolución histórica de nuestra
materia; en la Edad Media lo sitúa como derecho
profesional de los mercaderes y de todas las personas dedicadas al
ejercicio del comercio; más tarde, como derecho de los actos "objetivos" de
comercio y del estatuto profesional de las personas que se
dedican habitualmente a la realización de tales actos; luego, como
derecho profesional de los comerciantes y de los negocios realizados
por éstos, y más adelante como derecho de los actos en masa realizados por
empresas, de las empresas y del estatuto profesional de
sus titulares. El pasaje del mundo subjetivo al objetivo, se
funda en la generalización de técnicas y principios propios de los
mercaderes a otros grupos sociales; así el derecho comercial, sin
perder su carácter esencial de derecho regulador del estatuto profesional de unos
determinados protagonistas del tráfico económico
y de la actividad específica realizada por éstos, pasó a aplicarse no
solamente a los miembros de unos concretos gremios, en consideración exclusiva
a la existencia de este dato o conexión formal, "sino
también a todos aquellos otros sujetos que, aun resultando ajenos
o extraños a las corporaciones mercantiles, realizaban de hecho
profesionalmente negociaciones semejantes a las de los mercaderes (animados
por un mismo espíritu y empleando técnicas análogas)".
En nuestra opinión, el derecho comercial siempre fue la regulación de sujetos y
actos, en tanto que todo ordenamiento jurídico
está destinado a reglar conductas, intereses de individuos, respecto
de otros, en forma inmediata o mediata (v.gr., referencia a los
bienes).
En una primera etapa, aparece como un derecho no escrito, carácter que
conservará el sistema anglosajón. Más adelante, se regularán simultáneamente
deberes y atribuciones para ciertas personas, que realizan una actividad
diferenciada.
Téngase en cuenta que para establecer deberes y derechos a
los comerciantes, habrá que indagar quiénes son éstos y esta investigación llevará
directamente a los actos, a la actividad.
Por esta razón creemos que el derecho comercial posee una
esencial unidad histórica, y si bien existen variantes legislativas (el
sistema alemán, los actos objetivos de comercio, la regulación del
empresario por el derecho italiana), siempre se estará en presencia
de un orden legal que apunta a parámetros específicos: el desarrollo
y ejercicio de la industria, el comercio y ciertos servicios, para un
mercado, y además, reglas, principios, obligaciones y atribuciones
que se refieren a los sujetos que realizan tal actividad.
Todo sistema deberá forzosamente establecer normas referentes a los sujetos y a
la actividad. La regulación de ciertos contratos, operaciones o figuras por el
derecho mercantil, no hace cambiar su esencia, ya que sólo trata de encuadrar los
actos que, al no
ser "exclusivos" para ciertos ciudadanos, pueden repetirse por
cualquiera, inclusive en forma aislada.
El grupo de los llamados "actos de comercio", introducidos con
un fin procesal en el Code francés, no constituyeron nunca una categoría jurídica,
por lo cual no es exacto hablar de un "derecho objetivo" cuando el ordenamiento
demuestra, en todos los países, una
realidad distinta.
La codificación, que sólo fue un paso más amplio que el dado
cuando se sancionan estatutos y ordenanzas, recoge todas las instituciones de
nuestra disciplina en una sola ley, sistema que en la
actualidad ha desaparecido prácticamente frente a la obsolescencia
de los institutos no reformados y a la aparición de completas leyes
reguladoras de sistemas como el societario o cambiario.
§ 10. las NORMAS JURÍDICAS ESCRITAS. los PRIMEROS CÓDIGOS. De las costumbres se pasa a los estatutos, que, por ese motivo, van
adquiriendo progresivamente más complejidad. De la autorregulación corporativa
se llega a la normativa impuesta por el príncipe
o el rey.
Los estatutos personales, reglas aplicables por los jueces especiales, pasan a ser
cuerpos escritos, que contienen normas orgánicas concernientes a la materia; de
una preponderante subjetividad se pasa a una objetivación de lo regulado: se
identifican ciertos
actos como los "de comercio", y se les aplica la nueva normativa
comercial.
Las reglas legales, dictadas cada vez con mayor precisión jurídica, aparecen
recopiladas; algunas de las que se tiene noticia son:
la Charte d'0léron o Roles d'0léron (siglo XII); las Capitulare nauticum (Venecia,
1255); la Tabula amalfitana (Amalfi, siglo XIv); los
Ordinamenta et Consuetudo Maris Edita per Cónsules Civitatis
Trani (siglo XIv); el Consulado del Mar (Barcelona, 1370); el proyecto de
Amsterdam elaborado por iniciativa de la hansa de Brujas
en 1407 (adoptado en puertos escandinavos con el nombre de Leyes
de Wisby).
A fines del siglo XVI aparece una recopilación privada, anónima, llamada Guidon
de la Mer.
Además de las citadas, existen otras que pertenecen a costumbres escritas y
ordenadas para algunas ciudades del mediodía francés, que compiten en precisión
con las italianas y españolas (estas
últimas desarrolladas a partir del siglo XII).
Con la formación de las grandes monarquías, del derecho comercial de los
estatutos corporativos y las costumbres recopiladas
se pasa a un nuevo derecho mercantil de los edictos y ordenanzas
reales. Esta transición empieza en Francia y de ella se transmite
a los demás centros de Europa.
Esto coincide con la formación de Estados nacionales, de suyo
más amplios que las comarcas feudales.
Con las reglas escritas, que pretenden objetivar por un lado lo
que los comerciantes hacen de manera profesional y por otro, determinar
obligaciones personales exclusivamente para ellos, aparece una nueva forma de
aplicar el derecho comercial para la jurisdicción consular: los mercaderes serán
juzgados por ella sólo
cuando corresponda a negocios mercantiles; por otro lado, quien
realice actos de comercio sin ser comerciante, también será juzgado
a tenor de las reglas de nuestra materia.
Antes de la expresión "actos de comercio" del Código napoleónico, la Ordenanza
de 1673 se refiere a ellos con la expresión "par
faits de marchandise". Aparece definido un criterio de objetivación que hace decir a
un comentarista de la Ordenanza, que la jurisdicción consular era real, no personal.
Por la misma razón aparece en la Ordenanza de 1673 la regulación de los "faits de
marchandise" en el capítulo referido a la jurisdicción consular y no como tema
autónomo.
En materia de ordenanzas, España, en 1737, exhibe sus famosas Ordenanzas de
Bilbao, redactadas por seis comerciantes sobre
la base del derecho castellano y las Ordenanzas francesas. Se las
exponía en veintinueve capítulos y constituyen un armónico y progresista cuerpo
legal que a su vez fue más adelante fuente de inspiración para muchos países de
Hispanoamérica.
Cita Sola Cañizares la Ordenanza de la Marina de Cerdeña de
1717, leyes y constituciones de Víctor Amadeo II en 1723 (letras
de cambio, libros de Comercio, el Código de Francisco III de Módena de 1771
(ferias y mercados, sociedades mercantiles), el Reglamento sobre letras de cambio
de la República de Venecia y el
Código de la Marina Mercante de 1786 y el Edicto de Navegación
Comercial de las provincias austríacas de 1774.
Después de la etapa de las ordenanzas, que veremos con más
detalle según cada país, aparecen los códigos, compilaciones de mayor extensión,
de una más cuidadosa técnica, encabezados por los
que Napoleón hiciera sancionar en Francia como Civil y Comercial. Pese a ello el
francés no es el primer código promulgado.
Sola Cañizares recuerda que en los países escandinavos existía el
Código danés de Cristian V de 1638; el Código noruego de 1687 y
el Código sueco de 1734. Pero estos Códigos son, como dice este
autor, más bien colecciones de soluciones concretas, semejantes a
la recopilación de las costumbres francesas, que un conjunto sistemático de las
reglas de derecho.
Con la codificación se pretende cristalizar un derecho eterno
e inmutable, perfecto. Se trata de otorgar estabilidad jurídica a
las instituciones: escribir las estructuras que, para siempre, regirían al ser humano.
Ésta también es la idea del Código Territorial
prusiano de 1794, que contiene una parte dedicada al derecho comercial.
El pasaje de la Ordenanza francesa al Código de Comercio no
se hace con rupturas. De ahí que en el Código los actos de comercio no se
independizan del capítulo de la jurisdicción consular.
Como dice Mossa, el Código de Comercio no fue, como el Civil, un
hijo genuino de la Revolución francesa; su promulgación había sido
un deseo de la majestad real, en sus últimos tiempos.
El Código de Comercio francés es pequeño, sencillo, pero claro;
éste fue el motivo de su éxito, porque dejaba un inmenso campo
abierto al derecho existente y a las costumbres; algunas instituciones vitales para el
comercio, como la cuenta corriente, jamás se regularon en él.
Con los códigos, el Estado ordena más adecuadamente la actividad mercantil,
imponiendo al comerciante profesional la inscripción y otras obligaciones y a los
grupos colectivos de comerciantes
(sociedades) la inscripción y la publicidad.
El centro de la norma no será ya la figura del comerciante; habrá reglas subjetivas
para él y otras objetivas, admitiendo o condicionando la forma en que se practique
la actividad mercantil.
En cada país o región se produce un proceso de desarrollo que
va recorriendo las etapas descriptas. Será útil reseñar brevemente esa evolución.
a) francia. Las reglas que nacen al comienzo de la Edad Media en Italia no
fructifican allí en códigos; su desarrollo se transfiere a Francia y al principal centro:
París. Ocurrió así porque
Italia, con haber tenido importantes Estados independientes, carecía en aquella
época de un centro político que le permitiera capitalizar, reordenar y difundir por el
mundo su gran esfuerzo creacional; la unidad italiana se logró, como se sabe,
mucho después.
En 1563 aparece La Jurisdiction des Juges et Consuis de París, promulgada por
Carlos IX, que se conoce simplifícadamente
como el Edicto de París. Establecía la jurisdicción consular en la
ciudad, diciendo que: "...los jueces y cónsules de comercio conocerán en todo
proceso y controversia que en adelante se produzca entre comerciantes, por
hechos de mercancía solamente".
La mencionada norma legal puede considerarse el fundamento
de la moderna justicia especializada en lo comercial y de ahí su importancia.
Pero, además, se insinúa ya en el Edicto de París una cierta
aprehensión de lo comercial por la doble vía subjetiva-objetiva
("por hechos de mercancía"). Más adelante, sobre esta base, se da
el paso siguiente: por influencia de Coibert, reinando Luis XIV en
Francia, se dicta en el año 1673 la Ordonnance du commerce o
Code Marchand, preparada por una comisión especial que integraba, entre otros, el
comerciante Jacques Savary; esta Ordenanza regula el comercio terrestre en forma
bastante detallada.
Algunos autores la llaman Code Savary, por la intervención del
citado comerciante y su actuación decisiva en la redacción final.
En 1681, sobre la base de Le Guidon de la Mer se promulga
una Ordenanza para el comercio marítimo; comprendía tanto el realizado por el rey
como el de comerciantes por su cuenta. Un proyecto de reforma había sido
publicado en 1786, bajo el reinado de
Luis XVI y se lo promulgó durante el Consulado.
De esta manera fue en Francia donde por primera vez se extiende el derecho
comercial escrito a todo un reino de manera general, uniforme y obligatoria. Lo
mismo ocurre con la Ordonnance Civile y la Ordonnance Criminelle, bases todas
ellas de las
principales líneas de codificación del siglo XIX.
Con la aparición de estas Ordenanzas en lo comercial, se produce una mayor
objetivización del derecho mercantil, ya que ese
cuerpo legal se aplica incluso a los no comerciantes que sean juzgados ante
tribunales especiales de comercio en materia de letras de
cambio.
Se da entonces el proceso de comercialización del derecho civil,
que muchos autores refieren, aceptan y hasta llevan a conclusiones
de un verdadero ricorsi de nuestra disciplina; las reglas mercantiles, sus institutos,
son útiles para fines no comerciales, como, por
ejemplo, las formas asociativas, los papeles de comercio, algunos
contratos bancarios. A ello tenemos que añadir figuras en las que
se advierte siempre al empresario mercantil de un lado y como contraparte, a quien
actúa sólo en sentido personal, civil, no profesional (v.gr., seguros, compraventas
en masa o en serie).
En Francia, el derecho a legislar en la rama mercantil, que se
arroga la monarquía, nace antes que en la esfera civil, por las consecuencias
económico-políticas que la actividad tiene en todo el territorio del Estado.
El Code Savary pretendió ser reformado en 1778 mediante un
proyecto: la iniciativa no tuvo éxito. Sin embargo, aquellos estudios no se
desaprovecharon, ya que constituirían la base del futuro
Código de Comercio francés, modelo después para toda Europa y
desde allí, para América latina.
Sobre la base de estas líneas evolutivas, se desarrolla todo el
derecho codificado conocido como el "derecho continental", en oposición al
anglosajón, basado en casos o precedentes reunidos durante siglos.
b) el código de comercio francés. Turgot, en 1776, trata de
terminar con las corporaciones, por ser asociaciones con privilegios
incompatibles con las nuevas ideas que en aquella época se difunden; en la noche
del 4 de agosto de 1789 se decide abolir los
privilegios que conculcan la igualdad y la libertad que los revolucionarios sustentan:
la Asamblea Constituyente suprime tanto los privilegios individuales como los de
comunidades: virtualmente hay
libertad plena de comercio e industria.
Pero sólo en 1791 y a iniciativa de Le Chapellier, se promulga
el decreto del 14 de junio, por el cual quedan definitivamente disueltas las
corporaciones, estipulándose que el comercio será ejercido por quien lo desee y
con toda libertad.
Pasado el período revolucionario, vuelve Francia al gobierno
autoritario y centralizado con Napoleón. Éste, con su capacidad
enorme para encarar toda clase de asuntos, asume también el papel
de colegislador; ni la Asamblea Legislativa, ni el Tribunado, ni el
Senado pueden proponer leyes. Napoleón encara la necesidad, rodeado de
hombres de valor: el Consejo de Estado que forma está
compuesto por personas laboriosas y capaces.
A las nueve de la noche, dice Ludwig, se reunía este verdadero "cenáculo de la
inteligencia" y el Cónsul de treinta años animaba así a sus colaboradores: "Importa
conocer exactamente la opinión de las autoridades jurídicas, pues esto hace buen
efecto; lo que
nosotros, hombres de guerra y de dinero pensamos, importa poco".
Dieciocho horas diarias de trabajo y la capacidad de Napoleón
para dirigir, intervenir y motivar, hace que se examinen en poco
tiempo treinta y siete leyes, tras once años de absoluta desorganización jurídica. Y
aquella tarea se realizaba sin descuidar los
asuntos financieros, económicos, sociales, administrativos y militares.
El Código de Comercio francés es redactado muy rápidamente
por una comisión de siete miembros, designada el 3 de abril de
1801.
Cuando se proyecta la redacción de este Código las corporaciones ya no existían;
cualquiera podía ser mercader o artesano; por
eso se perfecciona la objetivación del acto de comercio y se omite
regular subjetivamente, en principio, al comerciante, aunque después aparece esta
figura.
La ley del 16/24 de agosto de 1790 vuelve a instaurar la jurisdicción consular con el
nombre de Tribunales de Comercio.
En la primera redacción del proyecto del Código de Comercio
presentada al Consejo de Estado, se preveía un primer artículo
declarando que cualquier persona tenía el derecho de ejercer el
comercio en Francia, y otro segundo enumeraba los actos de comercio. El artículo
primero fue finalmente suprimido porque se entendía que resultaba redundante; el
segundo también, porque el
proyecto contenía la regulación de los actos de comercio cuando se
refería a la jurisdicción consular (art. 632, que aún está vigente).
Faltaba plasmar legislativamente la figura del comerciante,
mas ya no existían las corporaciones y el antiguo sistema que consideraba
comerciante a quien perteneciera a ellas. Por esa razón
surge la idea de caracterizar al comerciante como a quien realiza actos de
comercio haciendo de ellos su profesión habitual.
Censuran este texto Hamel - Lagarde y lo califican de poco lógico, ya que la
definición de comerciante está vinculada al acto de
comercio, que a su vez se define en el art. 632 y ss., los cuales forman parte del
régimen legal de la competencia de los tribunales de
comercio.
El Código de Comercio francés se promulga por ley del 15 de
setiembre de 1807, utilizándose las formas del Código Civil: 648 artículos divididos
en libros y títulos. No es posible pensar en una
predeterminada intención de objetivar el derecho mercantil. Fue,
como vimos, directa continuidad del régimen anterior, con las variaciones que el
nuevo sistema político y económico imponía. No
se pudo prescindir de la figura del comerciante, ni de su tarea profesional.
Los cuatro libros del Code se refieren a los siguientes grandes
temas: a) del comercio en general; b) del comercio marítimo; c) falencias; d)
jurisdicción mercantil. El primer libro, base de nuestra
"Parte general", regulaba: comerciantes, libros de comercio, sociedades, bolsa,
prenda, comisionistas, compraventas, letras de cambio y billetes a la orden.
Comentando este Código, que no contiene una parte de obligaciones comerciales
en general, ni de contratos en particular (excepción hecha de la sociedad mercantil
y la compraventa), dice Le Pera
que el trabajo se limitó a regular la organización externa de la actividad del
comerciante, salvo pocas novedades, como los regímenes sobre letra de cambio y
sociedades.
Señala Guyénot que, habida cuenta de las disposiciones del
artículo primero, los redactores del Código de Comercio tuvieron
que evitar una extensión muy amplia a la competencia de los tribunales consulares;
de ahí que se vieran fatalmente obligados a precisar cuáles eran los actos
justiciables ante los jueces-cónsules y cuáles no. Pero en vez de establecer un
principio directivo, para
la distribución de los ámbitos civil y mercantil, redactan una lista,
bastante extensa, de los actos de comercio.
No es indudablemente un código que constituya un cuerpo de
derecho privado autónomo; solamente se intenta reemplazar con él
la ausencia de reglas aplicables ante la nueva realidad planteada y
la falta de las regulaciones corporativas. Pero hay que tener presente que existía
en Francia, ya vigente, el Código Civil.
Parece injusta la calificación de "mediocre" que le atribuyen
Ripert y otros autores, ya que este Código es un importante hito
jurídico a partir del cual se irá elaborando un nuevo derecho comercial.
Adelanta también el paso hacia una mayor objetivización de la
materia: según sus reglas, los tribunales de comercio conocerán
asuntos desde un doble punto de vista: subjetivo, porque juzgan las
transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros (arts.
631 y 632, ap. 6°); y objetivo en cuanto crea un listado de "actos de
comercio" (art. 632), que provoca con su existencia la intervención
de la jurisdicción especializada. Se generaliza de este modo la excepción que
creaba la Ordenanza de 1673 respecto de la letra de
cambio, cuyo uso siempre era comercial (entre toutes personnes).
La sanción del Código y la importancia del centro desde el cual
nace y se difunde, tiene como consecuencia la proliferación de juristas que se
dedican a comentarlo y criticarlo; coexiste con libros
prácticos del comercio, cuyo ejemplo podría ser el famoso Livre des
métiers de Étienne Boileau.
Y la consecuencia principal, que ya hemos venido señalando insistentemente, fue
la inspiración no ocultada ni discutida que el
Código de Comercio francés refleja sobre los códigos que se dictan
en los años posteriores: el Código sardo de 1842, el de Valaquia de
1850, el italiano de 1865, el holandés de 1838, normas de comercio
de Rusia en 1833, el Código de Comercio griego de 1835, el turco de
1850, reglas de comercio en algunos Estados alemanes, enumeración
ejemplificativa a la que hay que agregar el Código de Comercio
argentino.
c) holanda. En 1811 Holanda, así como Bélgica, reciben y
adoptan el modelo francés. Pero más adelante se elabora un sistema con algunas
particularidades, que tuvo influencia sobre la
tarea de nuestros propios codificadores.
En 1822 se eleva a la Cámaras del Reino de los Países Bajos el
proyecto de algunos títulos para la promulgación de un Código, lo
cual ocurre en 1826 y se renueva en 1829.
Este Código de Comercio rigió en Holanda y Bélgica hasta que
en 1830 este segundo país se separó del primero.
En 1838 se sanciona un nuevo Código en Holanda, que se divide en tres libros: 1)
del comercio en general; 2) de los derechos y
obligaciones que resultan de la navegación; 3) medidas que se han
de tomar en caso de insolvencia de los comerciantes.
Actualmente, la legislación privada está unificada en un proceso constante de
revisión y actualización.
d) españa. De las ciudades españolas con estructura corporativa y jurisdicción
mercantil diferenciada, tal vez sea la "Ribera de
Barcelona" la más antigua, delimitada por privilegio real en el año
1243; en ella se dictan las Ordenanzas de la Ribera de Barcelona, de
gran importancia para el derecho marítimo; se crea también una
compilación sobre el Consulado.
En 1370 se elabora el Llibre del Consolat de Mar, que es un
código de costumbres marítimas de la zona aledaña a Barcelona.
Otra recopilación básica de la España medieval es el Llibre de las
costums de Tortosa, publicado a fines del siglo XIII.
También influyen como disposiciones indirectas el Fuero Real
y las Partidas, que contienen algunas normas vinculadas a nuestra
disciplina.
Más adelante, la España unificada conoce las ordenanzas generales (o reales) y
las consulares. Muchas son las normas mercantiles dispersas en la Nueva y
Novísima Recopilación (especialmente, en los libros III y IX). Al estudiar esta
época, los autores de
derecho mercantil español distinguen tres grupos: las ordenanzas
antiguas, las nuevas y las modernas (tanto si se refieren al Consulado de Burgos
como al de Bilbaa). En 1543, sobre la base de las
disposiciones de estas dos ciudades, se funda el Consulado o Universidad de los
Cargadores de Indias, vinculado al tráfico con América.
Las Ordenanzas de Bilbao, a las que ya nos hemos referido, poseían veintinueve
capítulos divididos en setecientos veintitrés números, y sus disposiciones, tomadas
del derecho castellano y de la
Ordenanza francesa, se refieren a la jurisdicción comercial, a los libros de los
mercaderes, las compañías (sociedades), contratos, comisiones, letras de cambio,
vales y libranzas, corredores, quiebras
y derecho marítimo.
Estas Ordenanzas poseen un doble carácter, objetivo y subjetivo: la competencia,
no sólo se refiere a los comerciantes, sus socios y factores, sino también a ciertos
actos y operaciones típicas
del comercio; estas Ordenanzas se extendieron después, como ley
general, a casi toda España.
En nuestra tierra, los dos consulados americanos tradicionales
son los de Lima y MéXIco. En 1793 se crea el de Guatemala, en
1794 los de Buenos Aires y La Habana, y en 1795 los de Veracruz,
Cartagena de Indias y Guadalajara.
En 1737 Felipe V de España confirma las famosas Ordenanzas
de Bilbao, de indudable importancia para el derecho mercantil peninsular y
americano. Regulan el comercio terrestre y el marítimo y se las aplica en la mayor
parte de los consulados de España
y de América. Este cuerpo de normas se inspira en la legislación
general española, la de los demás consulados, algunas recopilaciones locales y
también en las Ordenanzas francesas de 1673 y 1681.
Tiene 723 artículos y 29 capítulos; la primera parte regimenta el
funcionamiento del consulado; la segunda, el comercio terrestre, y
la tercera y última, el marítimo.
En 1797 Carlos IV pide a la Junta General de Comercio, Moneda y Minas, la
redacción y puesta al día de una Ordenanza General de Comercio. En el año 1800
se presenta el proyecto, patrocinado por el Consulado de Cádiz. Finalmente, no se
aprueba,
perdiéndose para España el primer puesto que pudo haberle correspondido en
cuanto a la era de la codificación, que entonces sobrevino.
Con el Código francés ya promulgado, se forma en 1812, por
disposición de las Cortes, una comisión especial para la redacción
de los Códigos Civil, Comercial y Penal.
En el año 1827 presenta Pedro Sainz de Andino su proyecto al
rey, en el cual le solicita autorización para redactar el Código de
Comercio; nombrada una comisión, se lo designa secretario de ella;
tras de las sesiones de estudio, se presenta un trabajo de la comisión y otro personal de Sainz de Andino. El rey Fernando VII
elige el de éste, que con pocos retoques es promulgado el 30 de
mayo de 1829; casi un año después se aprueba la Ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio.
El Código de Comercio español fue reconocido como muy bueno
para su época y superior al francés; en nuestra opinión, legislaba
tanto un aspecto objetivo como otro subjetivo, aunque en lo primero siguiera el
modelo francés.
El Código español, de tanta influencia sobre el nuestro y aplicado además en
diversos lugares del país por algún tiempo, tenía
1219 artículos y cinco libros, que se dividían así: 1) comerciantes y
agentes de comercio; 2) contratos de comercio en general, sus fines
y efectos; 3) comercio marítimo; í) quiebras; 5) jurisdicción y competencia
mercantiles.
Ésta es la primera ley general de comercio de España, aunque
las ordenanzas bilbaínas pueden considerarse casi un verdadero
código. En cuanto a los actos de comercio, no los define ni enumera; incorpora una
parte general de obligaciones y contratos; también regula algunos pocos contratos
típicos de aquella época.
Al no existir ley civil, este Código contiene muchas disposiciones de esa naturaleza,
situación similar a la que después se dio en
nuestra patria.
Pocos años pasan y debe ser revisado por faltarle instituciones
que se consideran indispensables: sociedad anónima y títulos-valores, transporte
ferroviario, bolsas, bancos. Se promulgan en el ínterin algunas leyes que
responden a esta necesidad acuciante.
En 1885 se reforma el Código y se lo reemplaza por otro nuevo,
cuya base es el anterior; se modifica la terminología, pero la estructura es la
misma; se agregan materias que estaban reguladas por
leyes especiales.
Actualmente, el Código de Comercio español, está integrado
con reformas más recientes y leyes complementarias, como sucede con las demás
legislaciones codificadas existentes.
e) portugal. Recordemos el esplendor de los dos países de la
Península Ibérica en aquella época. Por eso el Código de Portugal
tiene importancia y guarda relación con los estudios que pocos años
antes habían comenzado los franceses, españoles y holandeses.
Recibe así estas influencias. Su promulgación data de 1833.
Su estructura consta de tres libros: 1) referente a los comerciantes
y a los actos de comercio; 2) las obligaciones comerciales y los contratos; 3) las acciones mercantiles, tribunales de comercio y quiebras.
Cuando enumera actos de comercio, no se aparta en lo sustancial de las orientaciones de la época. Respecto de algunos contratos, su localización en la órbita mercantil se hace mediante la
distinción de algunos aspectos que la harían diferente de una operación civil.
Este cuerpo legal organiza además una jurisdicción consular
mixta, en el sentido de estar integrada por jueces legos (comerciantes) y jueces letrados.
El Código vigente en Portugal fue aprobado en 1888 y comenzó
a regir desde el 1° de enero de 1889. También ha sido actualizado
con normas complementarias.
f) brasil. En 1832 se formula en el Brasil un proyecto a
cargo de José Da Silva Lisboa; en 1834 se redacta otro.
En 1850 se promulga el Código de Comercio del Imperio del
Brasil, dividido en tres partes: 1) del comercio en general; 2) del comercio marítimo; 3) de las quiebras.
Este Código resultó progresista respecto de sus inspiradores,
las codificaciones francesa, española y portuguesa; el derecho marítimo tiene como fuente la doctrina inglesa90.
No define ni enuncia los actos de comercio. Sus normas regulan las obligaciones de los comerciantes en general y de sus auxiliares (factores y dependientes, corredores, martilleros, transportistas y administradores de casas de depósita); después, contiene una
detallada normativa para obligaciones y contratos.
g) alemania. Al igual que Italia, a fines de la época medieval, la nación alemana no se unifica todavía como tal.
En los siglos XVII y XVIII se sustituyen las ordenanzas municipales o regionales por otras especiales que regulan materias de derecho público y privado.
La idéntica influencia romana anterior, las costumbres comunes vinculativas de los habitantes de Europa y la recepción posterior de la codificación francesa a través de las campañas militares
y la influencia cultural, hacen de Alemania un integrante del grupo
de países del sistema llamado "continentalista" (en contraposición
al sistema insular inglés).
En Württemberg, en 1805, reino de Alemania vecino a Baviera, Badén y el territorio prusiano de Hohenzollern, se publica el
año 1839 un proyecto de Código de Comercio redactado por el jurista Hoffacher, consejero de la Corte Suprema; la obra se difunde
y sirve notoriamente de ejemplo en su época, tanto para ese reino
como para otros países de Europa. Fue fuente importante de
nuestro Código de Comercio. Nunca llegó a ser ley.
Aquel Código se abre con un capítulo de "disposiciones generales" y se divide después en tres libros: 1) de los comerciantes y auxiliares del comercio; 2) de las obligaciones comerciales (incluyendo
contratos, letra de cambio y quiebras); 3) procedimiento en materia
de comercio.
En 1847 se aprueba para los Estados Germánicos, en materia
comercial, la llamada "ley cambiaría general alemana".
En el año 1869 se promulga un Código de la Confederación
Germánica del Norte que pasa luego a ser ley del Reich. Dicha ley
contenía cinco libros: 1) estado de comerciante; 2) y 3) sociedades;
.4) "actos de comercio"; 5) navegación. Se observa en él gran influencia del Código de Comercio francés.
El 10 de mayo de 1897 se reemplaza el Código de Comercio anterior por otro nuevo, que entra en vigor el 1° de enero de 1900 y
rige hasta nuestros días, naturalmente con enmiendas: se trata del
HGB o Handeisgesetzbuch, que se divide en cuatro libros: 1) comerciantes; 2) sociedades; 3) actos de comercio; í) navegación.
Aunque define cuáles son los actos de comercio "básicos" (que
darían a quienes los realizaran organizada y habitualmente y con fines de lucro la calidad de comerciantes), los actos de comercio "en
general" serían los que realizara el comerciante "en ejercicio de su
actividad comercial".
A este Código se le ha atribuido reiteradamente naturaleza
subjetiva o preponderantemente subjetiva. Por esa razón será
útil conocer los siete primeros artículos que a continuación transcribimos:
Artículo 1° - Comerciante en el sentido de este Código, es el que ejerce
un oficio comercial.
Como oficio comercial se entiende toda explotación que tiene por objeto alguno de
los tipos de negocios señalados a continuación:
1°) La adquisición y reventa de cosas muebles o valores sin distinción si
los bienes son revendidos sin modificación después de su manufactura o
elaboración.
2°) La manufactura o elaboración de mercadería para terceros, en tanto
la actividad no sea realizada manualmente.
3°) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas.
4°) Negocio de banca y cambios.
5°) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de
personas por tierra o agua continentales, asi como las operaciones de remolque
marítimo.
6°) Comisionistas, despachantes o barraqueros.
7°) Agentes o corredores de comercio.
8°) Editoriales y demás negocios de librería u objetos de arte.
9°) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente.
Art. 2" - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotación no
esté ya comprendida por el art. 1°, párr. 2°, como comercial, pero que sin embargo
por su especie o volumen requiere una explotación organizada en forma
comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Código, en
tanto la razón social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio.
El empresario está obligado a realizar la inscripción según las disposiciones
vigentes para la inscripción de firmas comerciales.
Art. 3° - En la explotación de actividades agropecuarias o forestales no
son de aplicación las disposiciones de los arts. 1° y 2°.
Si una empresa está vinculada a la explotación de una actividad agropecuaria o
forestal en que sólo representa un accesorio la actividad agropecuaria o
forestal, es de aplicación el art. 2°, en la medida en que el empresario tiene el
derecho pero no la obligación de realizar la inscripción en el registro de comercio; si
en la actividad accesoria se realizan negocios del tipo señalado en el art.
1° se considera no obstante la explotación como comercial sólo en cuanto el
empresario hace uso de la facultad de inscribir su firma en el registro de comercio
según el art. 2°. Realizada la inscripción, la extinción de la firma sólo puede
tener lugar según las disposiciones generales que rigen para la extinción de las
firmas comerciales.
Art. y - Las disposiciones sobre razón social, libros de comercio y mandatos no se
aplican a las personas cuya explotación por la especie o el volumen
no requieren una actividad organizada en forma comercial.
En la asociación para la explotación de una actividad sobre la cual no rigen
las disposiciones señaladas, no puede ser fundada una sociedad comercial
abierta o una sociedad en comandita.
Art. 5° - Si una firma está inscripta en el registro de comercio, no puede
alegarse frente a quien invoca la inscripción, que la explotación de la firma no
sea comercial o que la misma pertenezca a la actividad señalada en el art. 4°,
párr. 1°.
Art. e" - Las disposiciones señaladas respecto de los comerciantes son
igualmente aplicables a las sociedades comerciales.
Los derechos y obligaciones de una asociación a la que la ley otorga la calidad de
comercial sin consideración al objeto de la empresa, no son afectados
por la disposición del art. 4°, párr. 1°.
Art. 7° - La aplicación de las disposiciones de este Código respecto de los
comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho público según las
cuales la posibilidad de una explotación puede estar excluida o depender de
ciertos presupuestos.
h) chile. Para Sola Cañizares, el Código de Comercio de
Chile de 1867 redactado por José Gabriel Ocampo, fue el mejor
de todos los del siglo XIX92.
Este Código, vigente aún, pero con reformas, comprendería un
título preliminar y cuatro títulos, que trataban de los comerciantes
y de los agentes de comercio, de los contratos y obligaciones mercantiles, del comercio marítimo y de las quiebras.
Se inspiraron sus normas en los Códigos vigentes en la época,
incluyendo el argentino.
El Código chileno enumera los actos de comercio después de
establecer en su art. 1°: "rige las obligaciones de los comerciantes
que se refieren a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles".
i) italia. El Código de Comercio del reino de Cerdeña, del
año 1842, llamado por algunos Código Albertino, después de la unidad italiana conseguida a iniciativa del Piamonte, se convierte en el
Código de Comercio de Italia.
En 1865 se lo sustituye por otro, que también sigue, como el
anterior, el modelo francés. Son obras que se adecúan a la época,
pero que al poco tiempo evidencian su desactualización respecto de
los temas que va suscitando el pujante derecho mercantil.
Un nuevo Código se promulga el año 1882 y rige a partir del
año siguiente, con influencia alemana respecto del derecho cambiario y belga con relación a las sociedades.
Consagra la autonomía y libertad de las partes contratantes y
la tutela del crédito. Los autores en general lo dan como muy ob-
jetivo, porque perfecciona la doctrina del acto de comercio. Sus
cuatro libros se ocupan: 1) acto de comercio, comerciante y parte
general de las obligaciones; 2) comercio marítimo; 3) falencias; .4)
ejercicio de las acciones comerciales y duración de ellas.
Según este Código, serán comerciantes los que realicen actos
de comercio como profesión habitual; estos actos determinan la jurisdicción mercantil, cualquiera que sea la persona que los realice; las
obligaciones serán comerciales de acuerdo con las pautas básicas
dadas sobre los actos de comercio.
A partir del dictado de este Código, florece una importantísima
doctrina italiana, que mantendrá su vigencia y calidad por muchos
años.
En el año 1942 se promulga el Códice Civile, que comprende
unifícadamente las materias de derecho civil, comercial, laboral y
parte del derecho público. Aunque se lo sanciona durante un régimen político muy particular, es la norma que sigue rigiendo en
Italia desde entonces. Sus reglas son ejemplo de muchas legislaciones del resto del mundo.
También ha sido completado por muchas leyes agregadas al
texto original, que lo adecúan a la cambiante realidad mercantil.
La normativa primitiva fue aprobada por el Real decreto del 16
de marzo de 1942, no 262, por Vittorio Emanuele III, siendo un
Código corporativista en su origen y vinculado a la Carta del Lavoro (ésta abrogada en setiembre de 1944); conservó gran parte de
su estructura merced a la excelencia de su contenido y al alto valor
de la técnica jurídica adoptada.
Un rápido estudio de su índice nos dará la idea de este importante trabajo legislativo de derecho privado unificado.
El libro Primero se refiere a las personas y a la familia; el libro
II a las sucesiones, y el libro III a la propiedad; el libro IV establece las obligaciones, los contratos en general y en particular; en
el libro V se legisla sobre el trabajo, incluyéndose allí tanto disposiciones referidas al trabajo individual y colectivo (nuestro derecho
del trabaja), como al trabajo en la empresa, que comprende todas
las posibilidades asociativas civiles y comerciales, incluyéndose disposiciones penales en materia de sociedades y de consorcios.
El libro VI se refiere a la tutela de los derechos, incluyéndose
la registración de actos, pruebas de los actos y negocios jurídicos,
responsabilidad patrimonial, prenda, hipoteca, acciones reales, ejecución forzada, prescripción y caducidad.
Las leyes complementarias al Código Civil tratan sobre ciudadanía, matrimonio, estado civil, ley bancaria, bolsas, seguros, ley
cambiaría y títulos de crédito, sociedades por acciones, empresa artesana, inventos (patentes), modelos y marcas, derechos de autor y
concursos (fallimenta).
j) honduras. Si bien son muchos los Códigos de Comercio
que podríamos mencionar aquí por la excelencia de sus previsiones,
el moderno Código de Honduras y Ley de Marina Mercante Nacional, con sus dictámenes previos de la Corte Suprema de Justicia del
20 de enero de 1949 y el de la Comisión Especial de Legislación del
Congreso Nacional del 1° de marzo de 1949, constituye un testimonio de una legislación codificada americana de vanguardia.
Después de un Título preliminar, se ocupa del comerciante individual y del comerciante social (las sociedades), así como de los
auxiliares de los comerciantes.
En el libro II trata de la publicidad mercantil, los límites de
esa actividad, la competencia desleal y la contabilidad y correspondencia.
En el libro III, se regulan las cosas mercantiles: títulos valores
y la empresa y sus elementos.
El libro IV está constituido por la regulación de las obligaciones y los contratos mercantiles en general y por una detallada normativa de muchos contratos comerciales clásicos y modernos.
El libro V se refiere a las quiebras.
El libro VI, a la prescripción y a la caducidad.
Autores de todo el continente citan sus modernas normas y es
notable su regulación objetiva de la empresa, ya que el art. 644 señala: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, para
ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática,
bienes o servicios".
Para regular el concepto de empresa, la legislación hondurena
recepta influencias del método económico: el instrumento para realizar, en forma profesional, actos en masa93; para Gutiérrez Falla,
el concepto jurídico de empresa es el siguiente: un bien mueble,
una cosa mercantil de naturaleza compleja94.
Muchas son, en general, las concepciones modernas de este
Código, uno de los más avanzados del sistema "continental" o codificado.
k) panorama de otras regiones. Sin llegar a exponer las divisiones del mundo por
sus sistemas jurídicos, nos parece importante
referirnos a dos de ellos, completamente diferentes de esta serie
que hemos denominado de derecho codificado o "continental".
Brevemente delinearemos las reglas jurídicas del mundo del
common law y las realidades correspondientes en los países socialistas marxistas.
Sin olvidar que otras regiones del planeta podrían exhibirse
como modelos particulares y a veces únicos (v.gr., los sistemas de
Israel o de Sudáfrica); pero una tarea comparativista de tal magnitud no puede ser
realizada en esta obra.
Nos referiremos, pues, al sistema del common law y al socialista marxista,
inspirado principalmente por la URSS.
1) common law. Así se llama el orden jurídico que se aplica
en diversas regiones de la tierra, puro o con combinaciones. Fue
creado pragmáticamente en Inglaterra, quien lo difundió en sus colonias, después
países libres.
Aún es utilizado en los países de la comunidad británica, Estados Unidos y
naciones del medio y lejano Oriente y del África.
Hay pequeñas naciones de América que reciben su directa o indirecta influencia.
No expondremos aquí cuál es el criterio con que se desenvuelve el common law ni
sus principios. Remitimos a obras especializadas.
En el campo específico del derecho mercantil, se discute si el
common law reconoce un especial derecho, separado del común.
Lo cierto es que no prosperó un intento de aproximación al sistema
continental ocurrido en el siglo XVI, hecho al que nos hemos ya referido.
En el siglo XVIII Lord Mansfíeld incorpora la lex mercatoria al
common law, desapareciendo también los tribunales especiales que
la aplicaban.
Por eso se discute doctrinariamente si existe o no derecho mercantil en el sistema
anglonorteamericano.
La solución es similar a la que se da cuando se pregunta sobre
Roma: no hay un derecho comercial separado del civil; pero existe
nuestra disciplina en cuanto regula personas, actos y contratos,
irrelevantes desde el punto de vista civil.
A todo ello hay que agregar la naturaleza especial del derecho
del common law -que a su vez registra variantes en Inglaterra, Estados Unidos,
Israel, Sudáfrica, Escocia, Canadá, etc.-, que no
siempre ofrece textos legales y se apoya en el sistema de precedentes judiciales,
de imposible traducción a una mentalidad ajustada al
derecho codificado.
El sistema del common law es una estructura que puede estudiarse acudiendo a
otros criterios y conceptos jurídicos, distintos
de los utilizados por el sector romano-germánico.
De todos modos, son famosas las regulaciones inglesas sobre
sociedades, así como el Código Uniforme en los Estados Unidos y
muchas leyes especiales, material típicamente de derecho comercial, resolviéndose
la mayoría de las demás cuestiones de esta disciplina sobre la base de
precedentes jurisprudenciales.
2) países del socialismo marxista. Resultaría un simplismo
unificar en un solo concepto a todo el diverso mundo de naciones
con economía socializada. Pero sí podemos anotar los rasgos que
tal vez puedan considerarse esenciales.
Estos países ejercen un importante comercio entre sí y con los
del mundo capitalista; su economía dirigida y sus bienes de producción en manos
del Estado, no impiden que se desarrolle una fuerte
industria y un intenso intercambio de naturaleza mercantil.
Mas el derecho comercial como es concebido en Occidente, ha
sido borrado de los códigos socialistas, habiendo sido reemplazado
por una disciplina similar a la que caracterizamos como derecho
económico.
Los particulares no pueden, sino por excepción, practicar actos
de comercio, y en todo caso, nunca en gran escala; la propiedad privada existe en
algunos Estados socialistas, pero ella se da en el
campo civil, nunca en el mercantil.
El derecho privado es un conjunto de reglas concernientes al
derecho civil y algunas normas de derecho internacional privado,
pero no existe como tal y distinto del resto del ordenamiento, con
el que forma una unidad; es que no hay posibilidad de admitir separaciones que
enfrenten intereses generales de la sociedad con intereses privados de los
particulares".
Las relaciones económicas semejantes a las ventas, comisiones, créditos, se
realizan por empresas especiales del Estado, descentralizadas o no, cooperativas o
empresas autogestionadas en
Yugoeslavia.
Las sociedades comerciales no existen y la actuación empresaria se rige por el
derecho administrativo; también se desconocen
otras instituciones típicas mercantiles como las quiebras, las letras
de cambio o los bancos privados.
En definitiva, el derecho comercial es, en los países socialistas
marxistas, un verdadero derecho público de la economía, aunque en
los últimos tiempos, se observa una gradual apertura hacia la explotación
capitalista individual en menor escala.
C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAÍS
§ 11. la ÉPOCA COLONIAL Y LA ERA INDEPENDIENTE ANTERIOR A LA
codificación. - Del siglo pasado son los principales Códigos de Comercio
latinoamericanos; Malagarriga los cita detalladamente.
Es importante destacar la unidad legislativa de Hispanoamérica,
base, sin duda, de una posible integración futura. También hay
que recordar la tarea de difusión por el modelo que ejerció nuestro
Código sobre países vecinos, ya que fue el segundo en la región,
después del brasileño.
Antes de 1810 regía en nuestro país la legislación hispana para
sus colonias de América: las leyes de Indias y las de Castilla primero, y las
Ordenanzas de Bilbao del año 1737 después, tuvieron vigencia desde 1794,
cuando se creó el Consulado de Buenos Aires,
aunque Acevedo dice que en algunas oportunidades se aplicaron
antes.
Recuérdese que los territorios descubiertos dependían al principio de la corona de
Castilla y de ahí la preponderancia de sus
leyes en América.
En 1503 por Real Cédula se crea la Casa de Contratación de
Sevilla, compuesta en sus comienzos por un tesorero, un contador
y un factor, a cargo del cual corría la recepción del oro, plata y piedras preciosas de
América; tenía funciones de gobierno con atribuciones políticas y era organismo
rector del comercio peninsular con
las Indias.
En 1524 se crea el Real y Supremo Consejo de Indias: intervenía en la
administración de los nuevos territorios y en la preparación de leyes que se
sometían al monarca para su aprobación.
Todos estos organismos comienzan aplicando las leyes de España, pero poco a
poco la realidad del nuevo mundo demuestra que
son ellas insuficientes. La importancia del tráfico es tal, que ya no
bastan las instituciones y las normas existentes.
Es necesario transitar por todo este período de ingente y engorrosa legislación,
para poder apreciar la realidad de la época.
La Nueva Recopilación (año 1567) era un verdadero "código"
de legislación ultramarina; fue completada en 1807 por la Novísima
Recopilación. Algunos historiadores discuten su aplicación en
América, pero hay pruebas de que sus disposiciones estuvieron
vigentes, al menos para ciertos sectores del quehacer del nuevo
mundo.
Esta gran cantidad de normas nos lleva a rendir tributo a la
madre patria y a sus juristas, por su esfuerzo en la conquista y colonización de
América. Desde otro punto de vista, esas leyes generales, adicionadas con
cédulas, provisiones y ordenanzas, formaban un sistema de muy complejo
tratamiento por la superposición
de textos e infinidad de decisiones emitidas en respuesta a los diversos problemas
que iban surgiendo.
La ley II del título I del libro II de la Recopilación de Indias
establece el orden y la prelación de las leyes aplicables en América.
Muy sintéticamente, diremos que las principales reglas mercantiles
para esta región eran: la Real Orden sobre comercio con colonias
extranjeras (4 de marzo de 1795) y después con colonias neutrales
(18 de noviembre de 1797); Real Cédula de erección del Consulado
de Buenos Aires (30 de enero de 1794); Real Decreto del 2 de febrero de 1778
sobre comercio directo entre el puerto de Buenos Aires y los de la Península; Real
Cédula de 1776 comprendiendo a
Buenos Aires en las franquicias del comercio recíproco a que se refería la Real
Cédula de 1774 tendiente a que regiones del Perú,
Nueva España, Nueva Granada y Guatemala pudieran realizar el
comercio de sus frutos.
En el año 1719 don Juan del Corral, oidor de la Audiencia de
Chile, presenta al rey su propósito de dedicarse, dice, al "penoso
trabajo de comentar todas las Leyes de la Recopilación de Indias":
la obra tendría seis tomos en latín, llevando cada ley sus concordancias con las
Partidas y la Recopilación castellana: de su propósito logró realizar tres tomos;
cuando trabajaba en el cuarto lo sorprendió la muerte. Más adelante hubo otros
intentos de abordar
el trabajo de codificación o agrupación de la gran cantidad de normas legales, pero
nadie logró realizarlo con éxito; antes bien, se
llegó a prohibir toda "glosa interpretativa" por considerársela inconveniente y
peligrosa.
Este verdadero alud legislativo, justificado por la inmensa empresa española,
abarca los siglos XVII y XVIII; una primera y cercana
manifestación de derecho mercantil se produce con la creación, en
el año 1749, en Montevideo, de un juzgado comercial para conocer
en causas de arribadas forzosas o naufragios.
En el año 1776 se crea el Virreinato del Río de la Plata, cuyo
destino no había de ser por cierto un centro de gran producción minera como su
nombre sugiere. En 1783 se crea la Real Audiencia
de Buenos Aires, que fue un tribunal político-judicial de gran importancia.
Estos precedentes son hitos que jalonan singularmente el
transcurso de la historia de nuestro país.
§ 12. Los jueces de comercio: el consulado. - La magistratura colonial era compleja;
había jueces reales, que eran funcionarios con ciertas atribuciones judiciales,
jueces capitulares (integrantes del Cabilda) y jueces de la Real Audiencia (órgano
que, como se sabe, tenía poder equiparable al del virrey). Éste era el fuero
ordinario.
También había jueces para fueros especiales: militar, eclesiástico, universitario,
minero, mercantil.
Como dijimos, el 30 de enero de 1794 se expidió la Real Cédula de creación del
Consulado de Buenos Aires, tribunal que seguía históricamente la tendencia
europea de separar la jurisdicción civil
de la mercantil. Cuando se funda el Consulado, se legisla sobre
bases similares a las disposiciones de 1784, cuando se creó el de
Sevilla.
Este tribunal, independiente y autónomo, como todas las instituciones de Indias,
subsistiría en nuestra patria hasta 1862. En
sus comienzos lo forma un prior, dos cónsules, nueve consiliarios,
un síndico, un secretario, un contador y un tesorero, pero, además,
destacaba representantes en puertos y lugares de mayor comercio,
llamados diputados. El prior y los cónsules eran elegidos anualmente por los
comerciantes de la ciudad; los cargos consulares eran
públicos y remunerados.
El Consulado tenía doble función: la judicial, que entendía en
pleitos mercantiles, y la administrativa, que se ocupaba de problemas de policía del
comercio y fomento del tráfico mercantil en todos
sus ramos. Aplicaba las leyes según el siguiente orden de prelación: Ordenanzas
de Bilbao (1737), leyes de Indias (1681) y leyes de
Castilla (1492 y 1496), según lo recuerda Anayalw.
En 1797 se establece que debe igualarse en su seno el número
de comerciantes y hacendados, dos sectores en puja en la vida
colonial de entonces. Estas diferencias se manifiestan en otros
grupos: los que defendían el interés local contra los monopolistas
vinculados al puerto de Cádiz. El equilibrio que tuvo que mantener el Consulado fue
parte de su importante misión.
El procedimiento ante los jueces mercantiles era breve y sumario, no siendo
obligatoria la intervención de letrados. El fallo del
tribunal era apelable ante un oidor de la Audiencia llamado "juez de
apelaciones", quien debía emitir su fallo asesorado por dos comerciantes del
Consulado que él mismo designaba. Si el pronunciamiento era confirmatorio de la
sentencia de primera instancia, el
proceso quedaba concluido; si era modificatorio, existía una suerte
de nuevo recurso intentado ante aquella segunda instancia, pero
cambiándose los dos primeros comerciantes por otros dos nuevos
elegidos por el mismo procedimiento. Donde no funcionaba consulado, los
representantes de aquel tribunal designaban un diputado
que juzgaba en su nombre.
Fue secretario destacado del Consulado nuestro procer Manuel
Belgrano, quien recién vuelto de Europa a donde había ido a perfeccionar sus
estudios económicos, escribió sus famosas Memorias,
en las cuales bregó lealmente por el desarrollo del más amplio comercio, pidiendo
su fomento junto a la industria naciente y a la
agricultura.
§ 13. algunas NOCIONES SOBRE LA ECONOMÍA DE LA ÉPOCA VIRREINAL. La idea dominante en aquella época era la necesidad de ampliar la libertad de
comercio. Ya en 1777 el progresista virrey Cevallos había dictado el "Auto de
comercio libre para la región del
Plata", que comprendía el tráfico desde Chile hasta el Atlántico y
desde el Perú al sur; pero se limitaba al comercio interno y con España. Se
completa en 1778 con un Reglamento que haría prosperar la región en esta parte
del siglo.
A estas medidas hay que agregar que el 25 de julio de 1778 se
crea la Aduana de Buenos Aires, cuyo primer administrador fue
Francisco Ximenes de Mesa.
La libertad de comercio avanza a paso lento. Al principio se
autoriza el intercambio de productos con "colonias extranjeras", en
favor de Inglaterra, a la sazón aliada de España. Más adelante el
tema se convierte en una de las claves políticas de los últimos tiempos del
Virreinato y de los primeros de nuestra naciente República
independiente.
En este juego diplomático-político-económico, interviene notoriamente, como es
sabido, la diplomacia inglesa; este país, necesitado de exportar sus abarrotados
puertos con el exceso de mercadería de su creciente industria, despliega una hábil
política que
sirve a sus fines. Agudiza su influencia para forzar la apertura del
libre comercio en beneficio inmediato de la colocación de sus productos, siguiendo
su clara filosofía: "Inglaterra no tiene amigos ni
enemigos, sino intereses permanentes".
Está históricamente demostrado que la entrada legal o ilegal
de los productos más variados (desde paños hasta aguardiente),
perjudicó enormemente a la naciente industria virreinal del Plata
en la zona de influencia de la ciudad-puerto, y asimismo en el interior del país.
Es útil hacer un breve relato de la situación comercial de la
época. Según se decía entonces, la ganadería, hacia fines del siglo
XVIII, "podría rendir más riquezas que todas las minas del Perú";
esta frase se atribuye al administrador de la Aduana don Ángel Izquierdo.
El comercio al exterior era básicamente agropecuario. De la
ganadería se exportan al principio solamente los cueros, el sebo
más adelante y vienen después los primeros saladeros y fábricas de
curtiembres (éstas en el nuevo sigla); el primer saladero lo instaló
don Francisco Medina el año 1784.
La entrada de mercaderías extranjeras a la ciudad de Buenos
Aires y de ella al interior, hace que la situación económica del Virreinato, que era
floreciente en el siglo XVII, decaiga completamente en el siglo siguiente. Coincide
el período con la mengua de
influencia y grandeza económico-política de España en Europa, lo
cual también repercute en sus colonias americanas.
§ 14. época independiente. - En los primeros años de independencia de nuestro
país, se aplican los preceptos hispanos, salvo
los que contradijeran expresamente la nueva organización política;
se mantiene con pocas excepciones el derecho castellano vigente.
En cuanto al derecho comercial, podemos hacer algunas menciones
sobre los temas más importantes que merecieron tratamiento legislativo.
El Código de Comercio español fue al principio adoptado por
varias provincias, dada la falta de un ordenamiento adecuado a la
realidad mercantil.
El uso de esa ley codificada revela a muchos la imprescindible
necesidad de contar con una regulación propia y adecuada al medio. No obstante,
el anhelo no habría de realizarse sino hasta muchos años después.
§ 15. algunos antecedentes. - La Asamblea del año 1813
crea la "matrícula de comerciantes nacionales" y adopta algunas
disposiciones sobre consignaciones.
El 22 de noviembre de 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben
otorgarse ante el escribano del Consulado, a fin de
darles mayor justeza y seriedad técnica.
En 1817, el Reglamento manda que se observen las leyes españolas vigentes, en
tanto no contraríen el nuevo status de las Provincias Unidas.
Pocas cosas concretas más en materia mercantil pueden señalarse en estos años
de formación de la patria.
§ 16. otras leyes posteriores. - Siendo gobernador de la
provincia de Buenos Aires Martín Rodríguez, se dictan varias normas legales. El
ministro Manuel García en aquella época hacía
alusión a un próximo "Código Mercantil", que nunca llegó a ser ley.
En esta etapa se crea la Bolsa Mercantil. En 1821 se emiten
normas para corredores y martilleros, que se complementan en
años posteriores. Rivadavia propugna en 1822 decretos sobre
"causas de comercio", "actos de comercio" y "alzada de comercio".
En 1824, siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras y ministros Rivadavia y
García, se designó por decreto una comisión
para que redactara el Código de Comercio, cuyo proyecto fue elevado a la Junta de
Representantes, pero ella no llegó a estudiarlo.
En 1831, dada la necesidad de una completa legislación mercantil, el diputado
García Zúñiga propone que rija el Código de Comercio de España para la provincia
de Buenos Aires, pero no se
aceptó la proposición; en cambio, se designó una nueva comisión
para el estudio de un proyecto que no llegó a redactarse.
En la época en que Rosas gobierna a Buenos Aires hay poca
producción legislativa atinente a lo mercantil; en 1836 se decreta la
suspensión de concursos de acreedores, esperas y moratorias, remisión o quitas,
porque era de público conocimiento la existencia de
quiebras escandalosas amparadas en aquellas normas. El decreto
1349 y una carta del propio Rosas explican esta decisión, que por
no ser bien entendida a veces mueve a perplejidad.
También existió un renovado movimiento en pro de la adopción
de un nuevo Código de Comercio, siguiéndose la idea de los años
anteriores. En 1833 se nombra una comisión que fracasa en su
cometido.
En 1838 se legisla sobre martilleros, normas que son nuevamente objeto de adición
en 1857 y 1858.
En el período histórico rosista predomina una economía agraria con desarrollo de
una única industria a partir de aquella actividad: los saladeros.
D) el código DE comercio ARGENTINO
§ 17. antecedentes. - La Constitución Nacional promulgada
en 1853 y aún vigente con algunas reformas, impone al Congreso la
facultad-deber de redactar y sancionar el Código de Comercio y una
ley de bancarrotas (quiebras) y "reglar el comercio marítimo y terrestre con las
naciones extranjeras, y de las provincias entre sí"
(art. 67, inc. 12).
En 1852 Urquiza emite un decreto y nombra una comisión para
la redacción del Código Mercantil, que no obtiene resultados positivos.
La separación de Buenos Aires del resto del país, encuentra a
Dalmacio Vélez Sársfíeld como ministro de gobierno en 1856. Por
su iniciativa -y también, se dice por consejo de Sarmiento-, decide
emprender la obra junto a Eduardo Acevedo, destacado jurista
uruguayo, que años antes había redactado un proyecto de Código
Civil para el Estado Oriental del Uruguay.
Respecto de esta labor conjunta, existió en nuestro medio una
polémica que acusó a Vélez Sársfíeld de "supervisar" únicamente el
trabajo, reconociendo como principal redactor a Acevedo. Malagarriga se refiere
detalladamente a ella, y Anaya recuerda el reciente hallazgo en la biblioteca del
Colegio de Abogados de Buenos
Aires de un manuscrito que demostraría la real participación de
Vélez en el trabajo.
Es útil recordar el hecho porque de él puede extraerse una enseñanza.
Refiriéndose al mencionado tema, ha dicho Eduardo A.
Roca: "La denominada polémica sobre quién es el autor real del
Código de Comercio no fue sino un ataque político operado en la
mejor tradición criolla; ataque a la persona y no a la obra". Históricamente, está
probada la participación de Vélez Sársfíeld como
él mismo lo explica y reconoce a raíz de aquella estéril discusión y
en posteriores publicaciones, pero es necesario insistir en esta llamativa
propensión nuestra -de ahí el acierto de Roca-, a destruir
obras que son el fruto del esfuerzo personal de quienes hacen cosas.
Lo cierto es que Acevedo redactaba partes de la obra que Vélez corregía o admitía
(no hay que olvidar que además tenía que desempeñar su cargo oficial); con
respecto a la regulación de la letra
de cambio, al parecer, la labor se hizo a la inversa, por lo cual a
Vélez Sársfíeld se le debe reconocer la concepción de ella como
título abstracto.
Todo el trabajo de preparación del Código, los medios de que
se sirvió Vélez Sársfíeld y los antecedentes utilizados como fuentes,
han sido investigados en un laborioso estudio del profesor Salvador
R. Perrottam; en esta investigación, el autor recuerda que Vélez
llevó a la imprenta "dos gruesos cuadernos", que eran borradores
de su puño y letra, con las diversas adiciones hechas a los artículos
que Acevedo había proyectado. El propio Vélez Sársfíeld declararía en ocasión del
mencionado debate sobre la autoría del Código,
que no se podía decir que hubiera un solo artículo redactado por
uno o por otro: tal era la labor conjunta realizada.
El proyecto Vélez - Acevedo se presenta en la legislatura en el
año 1857; se intenta cierta revisión, pero es ella imposible por el especial
tecnicismo del trabajo; Sarmiento sigue bregando por la
aprobación de las Cámaras de la provincia, lo cual se consigue por
fín en 1859, el 6 de octubre, sin reformas ni enmienda alguna.
Se remite al día siguiente con la fírma de Felipe Llavallol y del secretario José A.
Ocantos, a Valentín Aisina, quien ordena su publicación.
La flamante ley para el Estado de Buenos Aires regiría seis
meses después de su promulgación; existe una copia manuscrita de
este primer Código en la biblioteca central del Poder Judicial de la
Provincia de Buenos Aires, en La Plata. Contenía 1748 artículos
y siete disposiciones transitorias, divididos en cuatro libros: 1) personas del
comercio; 2) obligaciones y contratos en general y contratos del comercio; 3)
derecho y obligaciones que resultan de la navegación; 4) insolvencia de los
comerciantes.
Este Código tenía algunas particularidades: comerciantes eran
los que se inscribían en la matrícula; no se legislaba sobre cheques
y eran incompletas las reglas sobre sociedades. Zavala Rodríguez
lo elogia porque constituía un Código unificado principalmente en lo
referente a las obligaciones y contratos; debe recordarse que aún
no existía el Código Civil.
Juez implacable de las leyes de nuestro ordenamiento mercantil, Segovia dijo que
este Código había sido tomado en gran parte
de los Códigos del Brasil, España y Holanda, pero lo considera el
mejor de su tiempo.
Nuestro primer Código tuvo como indudable modelo general el
Código francés; también se tuvieron en cuenta los que de él habían
surgido: español, portugués, holandés, brasileño y proyecto de
Württemberg. La parte civil, según dice Segovia, fue inspirada
en sus trescientos artículos, en el proyecto de Acevedo para su
país; en materia cambiaría, se acogió la doctrina alemana a través,
principalmente, de Mittermaier.
Es interesante transcribir parte de la carta del 16 de marzo de
1857, dirigida por Acevedo a Vélez, citada en el trabajo de Perrotta.
Dice así: "El trabajo como usted sabe, lo he hecho teniendo siempre
a la vista los Códigos de Francia, Holanda, España, Portugal,
Württemberg y Brasil, sin perjuicio de haber aprovechado las mejoras introducidas
en la legislación francesa sobre quiebras, la ley
general de Alemania sobre letras y muchas disposiciones vigentes
en Inglaterra, Estados Unidos, etcétera. Desde entonces sería
muy difícil decir cuál de los Códigos ha servido especialmente para
cada título, pues la verdad es que para la redacción de cada uno he
tratado de tenerlos todos a la vista".
La exposición de los codificadores, al elevar el proyecto al Poder Ejecutivo del
Estado de Buenos Aires, fechada el 18 de abril de
1857, contiene una general explicación sobre las fuentes.
Sobre el modo de trabajar para la redacción del proyecto, la reconstrucción
histórica indica el siguiente mecanismo: Acevedo -a
quien hay que honrar no solamente como jurista sino como hombre
de bien, ya que permaneció en silencio sin intervenir jamás en polémica algunaproyectaba la primera redacción sobre la base de
códigos y leyes extranjeras; Vélez Sársfíeld examinaba los borradores; los
modificaba o no, según su propio análisis de la doctrina, teniendo en cuenta
precedentes jurisprudenciales. Al parecer, la
mayor parte del Código se habría redactado así.
El juicio crítico sobre nuestro primer Código fue siempre -y
coincidentemente- positivo en nuestra doctrina.
Enseñaba Siburu que el Código de Comercio de 1857 había sabido innovar con
eficacia y espíritu liberal; Perrotta destaca su
innegable utilidad, al dar uniformidad y orden a las normas difusas
e incoherentes que regían los negocios y asuntos mercantiles.
Recuerda Zavala Rodríguez y se adhiere a la expresión de
Amancio Alcorta en el sentido de que este Código era el mejor que
se había hecho en el momento de ser sancionado y cita a Vivante,
según el cual: "este Código es uno de los más notables de la América meridional".
Por su parte, Fargosim rinde homenaje a los autores y a la
obra concluida, recordando el elogio de Segovia.
Bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, cuya firma refrenda
Juan A. Gelly y Obes, el 12 de setiembre de 1862 se promulgó el
Código de Buenos Aires como Código de Comercio de la Nación,
cumpliéndose así una etapa de progreso en la organización nacional.
Ya aquella provincia estaba integrada a las demás.
La ley nº 15, que adopta este Código, fue remitida por Marcos
Paz y Pastor Obligado con las firmas de los secretarios de ambas
Cámaras: Carlos M. Sarana y Bernabé Quintana.
No se le hicieron modificaciones, pero el Congreso tardó
tiempo en resolver, pese al empeño de Mitre; una de las causas de
la demora fue la estéril polémica a que hemos hecho referencia.
Es útil recordar que algunas provincias ya lo habían adoptado
con anterioridad. También tenemos que mencionar que en 1869 se
aprueba también, "a libro cerrado", el proyecto de Código Civil que
Vélez Sársfield había redactado por un especial pedido del presidente Mitre (ley
340). Con éste se da la total regulación privada,
por primera vez, para todo el ámbito nacional.
§ 18. las reformas al código de comercio. - Señalaba Siburu que "mantener una
legislación inadecuada a la actualidad del
tráfico mercantil, es invertir la lógica de las cosas: es mantener el
sometimiento del comercio a la ley, cuando lo que debe buscarse es
el sometimiento de la ley al comercio".
Concordamos con el gran jurista argentino, siempre que se
tenga en cuenta que la alternativa que él plantea no se da en forma
tajante: la ley no puede ni debe ser una simple reguladora de la realidad
circundante; sin dejar de atender sus manifestaciones, deberá
regularlas desde un punto de vista ético-social, alumbrando el camino recto y
dirigiendo la conducta de sus destinatarios hacia el
bien común.
a) la PROMULGACIÓN DEL código civil Y LOS CAMBIOS ECONÓMICOSOCIALES. Es en razón de estos acontecimientos que aparece la necesidad de
reformar nuestra disciplina, adaptándola a ese nuevo
monumento legislativo que ha creado Vélez Sársfield y a partir de
allí, reglando nuevas realidades o reestructurando antiguas disposiciones que,
siendo integrantes de un derecho de gran dinamismo,
tienen que actualizarse permanentemente.
La necesidad de reformar, ha dicho Fargosi, corresponde a
la naturaleza de categoría histórica que el derecho comercial tiene;
y en muchos aspectos -acota el jurista- el cúmulo de reformas ha
venido sustituyendo a la originaria norma de la ley, al punto de que
ellos se presentan, en ocasiones, como un mero soporte formal de
la regulación actual.
Y esto es una realidad tangible: en cualquier edición del Código
de Comercio aparece su texto actualizado por un lado y complementado por otro,
en virtud de un sinnúmero de disposiciones legales
de toda índole: desde leyes, hasta decretos y resoluciones.
La ley 111 sobre patentes de invención, promulgada en 1864,
vigente hasta hace muy pocos años, fue una norma de avanzada
para la época y la primera que se incluyó en el posterior y extenso
apéndice del Código de Comercio. También puede citarse la ley
928, sancionada en 1878, referente a warrants y mercaderías depositadas en
almacenes fiscales.
Las grandes reformas al texto del Código llegarían varios años
después, pese a los intentos anteriores que brevemente describiremos.
Recuerda Malagarriga que, antes de la entrada en vigencia
del Código Civil, una ley había dispuesto que el Poder Ejecutivo
nombrara a dos jurisconsultos para que informasen sobre las modificaciones que
fuesen necesarias. Es que el nuevo ordenamiento
resolvía las cuestiones referentes a los actos jurídicos, obligaciones, parte general
de contratos y otras, por lo que era imprescindible reformular estos temas en el
Código de Comercio.
La ley 431 del 27 de setiembre de 1870 señala que se decide
aprovechar la ocasión para introducir las reformas que convinieran
y se hicieran necesarias de acuerdo con la práctica de los tribunales
del país.
En abril de 1873, Sixto Villegas y Vicente G. Quesada presentaron un proyecto en
el cual proponían la supresión de las materias
legisladas en el Código Civil y el agregado de títulos sobre cuentas
corrientes y cheques. El trabajo fue sometido a distintas comisiones especiales en
la Cámara de Diputados, sin que ellas llenaran su
cometido; el tiempo pasó, el proyecto no fue aprobado y sin otras
novedades transcurren el resto de la presidencia de Sarmiento,
la de Avellaneda y la primera de Roca, sin que se concretara esta
reforma.
Durante esta época coexisten reglas civiles en ambos Códigos.
Como señalara Alcorta varias naciones habían promulgado después del nuestro,
distintos códigos: Alemania, Austria, Italia, Bélgica, Chile y Venezuela.
b) la primera gran reforma. El 9 de diciembre de 1886, bajo
la presidencia de Juárez Celman, se encomienda la reforma a Lisandro Segovia,
abogado de cuarenta y cuatro años, que había publicado en 1881 una minuciosa
obra sobre la "explicación y crítica" del
Código Civil.
En el decreto de nombramiento de Segovia, no sólo se alude a
la doble legislación general civil, sino que aparecen ya evidentes
muestras del "progreso del país y el desarrollo del comercio", advirtiéndose, en el
mismo acto oficial, la modificación de varias legislaciones mercantiles por parte de
diversas naciones en atención a
los adelantos de la ciencia y a las nuevas necesidades económicas.
El trabajo de Segovia estaba inspirado en las leyes mercantiles
de Italia, Francia y Alemania y en las conclusiones del Congreso de
Amberes, de 1885, sobre letra de cambio y derecho marítimo.
En marzo de 1887 Segovia envía al Poder Ejecutivo los dos primeros libros de su
proyecto y el resto el 5 de mayo. En ciento
cuarenta y ocho días había concluido un nuevo Código de 1619
artículos, "totalmente nuevo", según lo señalaba la Comisión de
Diputados integrada por Wenceslao Escalante, Estanislao S. Zeballos, Benjamín
Basualdo y Ernesto Colombres y que el Poder Ejecutivo había hecho suyo al
elevarlo.
Después de dos años y medio, el Proyecto Segovia fue girado,
en la Cámara de Diputados, a la Comisión de Códigos, para que
fuera estudiado durante el receso. En 1888 encontrábanse a estudio del Congreso
los dos proyectos de reforma: el de 1873 y el de
1887 de Segovia.
El resultado de todo aquel esfuerzo se tradujo en que, finalmente, ambas Cámaras
aprueban un nuevo proyecto de reformas
que había elaborado la Comisión formada por Escalante, Zeballos,
Basualdo y Colombres, consistente en una serie de modificaciones
al Código de Comercio vigente, acompañado por un extenso "Informe" en el que se
exponen las causas y las fuentes de las modificaciones. Ésta es la primera gran
reforma de nuestra materia, promulgada el 9 de octubre de 1889, y que comenzaría
a regir desde
el 1° de mayo de 1890. En ella no se quiso modificar totalmente el
Código de Acevedo y Vélez Sársfíeld, que se consideró "uno de los
más adelantados del mundo" en la época de su sanción. La ley que
la puso en vigencia fue la 2637 y tuvo gran influencia en el trabajo
el ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Filemón Posse,
quien asistió con frecuencia a las sesiones.
La Comisión que redactó el texto de la reforma de 1889 adoptó
un criterio conservador, no tocando las disposiciones que a su juicio
no habían tenido grandes inconvenientes en su aplicación. No obstante, citando los
treinta años que ya habían pasado desde la creación del Código de Comercio, se
entendió que el desenvolvimiento
comercial del país reclamaba reformas y agregados, que expresamente se
incluyeron.
En 1892 Segovia criticó el trabajo de esta Comisión, señalando
que sólo habían redactado personalmente un centenar de artículos,
"casi todos ellos no fundados y en gran parte inaceptables" y el
resto tomado de su proyecto y de otras fuentes, concluyendo que
el reformado era el "viejo Código" de antes. También Siburu,
quince años después, consideró que la reforma de 1889 había sido
"tímida y mezquina".
Posteriormente se enjuiciaría con más benevolencia a la obra
de la Comisión.
Recuerda Malagarriga una modificación en cuanto al valor asignado a los usos y
costumbres, ya que el Código de Comercio disponía al respecto que "en el silencio
de la ley o cuando no pudiera
ocurrirse a leyes análogas, debe el juez buscar en la costumbre los
elementos de decisión que las leyes le niegan". La reforma dispuso que el Código
Civil se aplicase inmediatamente en lo no regido
en especial por el de Comercio y que las costumbres mercantiles
sólo servirían para interpretar la voluntad de las partes, cuando
fuera necesario, a juicio del juez, "indagar si es de la esencia del
acto" referirse a ellas o para "determinar el sentido de las palabras
o frases técnicas".
Se suprime el requisito de la inscripción en la matrícula como
exigencia para adquirir la calidad de comerciante, tomado por Vélez y Acevedo del
Código español de 1829, explicándose en el "Informe" que "la omisión de este
requisito no debe tener el poder
de sustraer al que la lleva a cabo en transgresión del precepto legal, por acto
propio, de las leyes y jurisdicción mercantil establecidas, por razones de orden
público, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos concretos".
En 1889 también se admite la actual solución del art. 7° del
Cód. de Comercio, proveniente del proyecto de Segovia y de los
arts. 54 del Código italiano y 227 del alemán de entonces.
Se modifican palabras o enfoques respecto de los actos de comercio (v.gr., "la ley
declara" en vez de "la ley reputa actos de
comercio", etc., "adquisición" en el actual inc. 1° del art. 8°, en vez
de "compra", etcétera).
En general se quitaron del primer Código las reglas que se entendió pertenecían al
derecho civil, ya reguladas por éste, dejándose algunas, consideradas en la época
imprescindibles, por ser
contrarias en ambos ordenamientos privados, como, por ejemplo, la
condición resolutoria implícita.
Se modificaron varias instituciones del Código: corredores, empresas de transporte,
bolsas, sociedades, compraventa, fianza, seguros terrestres, letra de cambio,
cheques y otros papeles, cuenta
corriente, prescripción, derecho marítimo, quiebras.
Se adecuaron los contratos de mutuo, depósito y prenda, quitando el material que
se consideraba civil.
Parece innecesario abundar en una revalorización de esta importante reforma, que
marcó una nueva etapa en nuestra materia,
no habiéndose limitado a una simple adecuación del texto mercantil
frente a la existencia del ya no tan reciente Código Civil.
Es verdad que no se sancionó un Código totalmente nuevo;
pero las disposiciones, originadas en el triple esfuerzo de Villegas
y Quesada, Segovia y el propio de la Comisión, constituyeron un
importante avance que históricamente debemos valorar.
c) las reformas posteriores. Podemos mencionar una larga
serie de reformas posteriores a la gran reforma de 1889, unas pequeñas y otras de
instituciones completas.
Es fundamental mencionar cronológicamente las principales,
que forman parte de la historia del derecho comercial argentino.
1) En el año 1900 se promulga la ley 3975 sobre marcas de fábrica, comercio y
agricultura, que ha regido, con modificaciones en
1957, hasta hace muy poco tiempo.
2) La primera ley de quiebras lleva el no 4156; en 1914 se promulga la ley 9643
sobre warrants y la 9644 sobre prenda agraria,
precursora de la prenda con registro y sin desplazamiento.
3) En 1923 se organiza la Inspección de Justicia, tarea que se
continúa legislativamente en 1952 por decr. 7112.
.4) Es de 1926 la ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer,
que modifica también su capacidad comercial; ese año se sancionó
también la ley 11.380 sobre sociedades cooperativas agrícolas y la
11.388 de sociedades cooperativas.
5) Pasado un lapso, en 1935, el ilustre profesor Carlos C. Malagarriga vuelve a interesar al presidente Justo en una nueva y
completa reforma general de la legislación mercantil. Siendo ministro de Justicia e
Instrucción Pública Ramón S. Castillo, se dicta
en agosto de 1936 un decreto por el cual se crea una nueva comisión
de reformas que redacta algunos proyectos: estaba ella compuesta
por FélIX Martín y Herrera, Carlos C. Malagarriga y Dimas González Gowland, a la
que más adelante se agregaron Leopoldo Meló
y Vicente Rodríguez Ribas. A partir de entonces se promulgan
varias normas de repercusión en nuestra disciplina: la ley 11.645
sobre sociedades de responsabilidad limitada; se crea la Superintendencia de
Seguros para el control de la actividad aseguradora
(ley 11.672 y decr. reglamentario 23.350/39); ley de quiebras 11.719 y
de transferencia de fondos de comercio 11.867; se reglamenta a las
sociedades de ahorro para la vivienda familiar por decrs. 100.038/41
y 4853/43).
6) En aquella época comienza la protección del consumidor,
con la ley de identificación de mercaderías 11.276 y la de represión
a los monopolios 11.210.
7) El derecho bancario comienza su desarrollo en 1935 con el
impulso del ministro Pinedo. El Banco Central es creado por la
ley 12.155, marcándose así un hito en el derecho bancario argentino, que
sucesivamente se desarrolla a partir de la fundación, el 15
de enero de 1822 del Banco de Descuentos, que más adelante sería
el Banco de la Provincia de Buenos Aires124.
De aquella época son el Banco de la Nación y el Banco Hipotecario.
8) El año 1940 es importante para el derecho mercantil argentino: se realiza en
Buenos Aires el primer congreso de la especialidad, organizado por el Instituto de
la Facultad de Derecho de
Buenos Aires: de él surgieron muchas y valiosas ponencias y dictámenes, algunos
de los cuales fueron convertidos en leyes o sirvieron para fundarlas.
9) En 1946 se regula el régimen de Bolsas y Mercados de Valores (decr.
15.353/46).
10) La prenda con registro se legisla en 1946 mediante el decr.
ley 15.348 y las sociedades de economía mixta por el decr. ley
15.349 de ese mismo año.
11) La primera Comisión de Valores, vinculada al Banco Central, se organiza
también en 1946 mediante el decr. 15.353; en ese
año también se nacionalizaron el Banco Central y los depósitos bancarios.
12) En 1953 se realiza el segundo Congreso de Derecho Comercial, y en esta
época se dictan pocas regulaciones sobre temas
de nuestra materia: la ley 13.000 sobre despachantes de aduana; ley
13.663 que modifica el art. 188 del Cód. de Comercio; leyes 13.653
y 14.380 sobre empresas del Estado; se proyectan reformas sobre
quiebras y protestos, que no se concretan; se dictan: la ley 14.152
de nacionalización del INDER y la ley 14.307, que crea el Código
Aeronáutico de la Nación.
13) Mediante el decr. ley 7771 del año 1956 se ratifican los Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional y de Navegación Comercial Internacional de 1940.
lí) En 1958 se reanuda la actividad legislativa en favor de la
actualización del derecho mercantil argentino; se sanciona la ley
14.546 sobre viajantes de comercio e industria; también la ley 14.769
sobre Registro Público de Comercio, al que convierte en Juzgado
Comercial de Registro.
En el mismo año 1958, siendo presidente Frondizi, ministro de
Educación Luis Mac Kay y subsecretario de Justicia Ismael Bruno
Quijano, se produce, por inspiración de este último, la puesta
en marcha de proyectos de reformas parciales de diversas instituciones mercantiles, a cargo de prestigiosos juristas nacionales.
Guillermo Michelson trabajó sobre un nuevo régimen para la transmisión de establecimientos comerciales; Carlos C. Malagarriga y
Enrique A. C. Aztiria sobre sociedades en general (proyecto elevado en setiembre de 1959 y base cierta de la legislación actual);
Isaac Halperin estudió el régimen de seguros; Afilio Malvagni,
el de la navegación; quedó un proyecto trunco por la desaparición
de Yadarola, a cuya cátedra de Córdoba se le había encargado la
reforma de títulos de crédito y concursos. Todos estos estudios,
aunque no fructificaron en leyes, fueron valiosos antecedentes para
normas que más adelante se promulgaron y otras que aún faltan
sensiblemente en nuestro medio.
15) En el año 1960 se legisla sobre contrato de trabajo por despido (ley 15.785) y en 1961 sobre fondos comunes de inversión, ley
15.885. En el año 1963 se produce un importante avance en la actualización de nuestra disciplina. En esa época se sancionan los
decr. leyes 4776 sobre cheques; 4777 sobre contabilidad mercantil;
5965 sobre letras de cambio y pagaré; 6601 modificando el art. 474
del Código sobre el plazo de pago en la compraventa y la factura
conformada; decr. leyes 6604 y 6708 sobre bancos y 6810 sobre
prenda con registro, modificando la ley 12.962.
16) En 1964 se promulga la ley 16.613 sobre cheque certificado; en 1966 sobre cooperativas de crédito (ley 16.898) y supermercados (ley 17.024). En el año 1967 se da la ley 17.145 (sobre publicación de los balances de entidades de seguros); 17.325 sobre
despachantes de aduana (reformándose el régimen de las leyes
13.000, 13.902 y decr. ley 6772/63); ley 17.391 de contrato de trabajo, reformando el Código de Comercio; y ley 17.418 sobre régimen
de seguros sobre la base del proyecto de Halperin de 1961, en el
que fue secundado por los doctores Morandi, Mackinlay Zapiola y
Oneto. Aquella ley fue fruto del trabajo de una comisión designada por el secretario de Justicia Conrado Etchebarne (h) formada
por, Gervasio Colombres, Rodolfo Fontanarrosa y Guillermo Michelson, a la que después se agregó Juan Carlos Morandi.
17) En el año 1965 se realizaron en Mendoza las Jornadas de
Derecho Comercial, con el patrocinio de la Universidad Nacional
de Cuyo, presididas por el doctor Carlos R. Zannoni. Intervinieron muchos de nuestros comercialistas; se formaron tres comisiones: la designada con la letra A fue presidida por Waldemar Arecha,
siendo sus vicepresidentes Rogasiano M. Lo Celso y Carlos Suárez
Anzorena y su secretario Salvador R. Perrotta. La comisión B estaba presidida por Horacio P. Fargosi, con Guillermo Casiello y
Enrique Testa Arueste como vicepresidentes y Héctor A. Benélbaz
como secretario; la comisión C tuvo como presidente a Celestino
Araya, vicepresidentes a Juan José de Arteaga e Iris Ferrari Carson de Miri y secretario a Héctor Alegría.
Los principales trabajos, estudios y ponencias versaron sobre
las sociedades mercantiles. Sus temas principales fueron: cooperativismo, intervención judicial, Aktiengesetz de 1966 (Colombres),
mercado de capitales (Etchebarne), minorías, acciones de trabajo
(Perrotta), aportes no dinerarios, disolución, sindicatura, fusión,
anteproyecto de ley de sociedades, sindicación de acciones, etcétera.
18) En 1966, designado el doctor Conrado Etchebarne secretario de Estado de Justicia primero y después, por cambio de denominación, ministro de Justicia de la Nación, por resolución 42 del 4/
12/66 se creó la Comisión de reformas a la legislación mercantil, la
cual por resolución 58 del 21/2/67, quedó integrada por los siguientes profesores: a) sociedades: Rodolfo Fontanarrosa, Isaac Halperin, Héctor Cámara, Horacio P. Fargosi, Gervasio R. Colombres,
Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldívar; b) quiebras: Isaac Halperin, Francisco Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi, Héctor Alegría y Carlos R. Zannoni; c) seguros: Rodolfo Fontanarrosa, Guillermo Michelson y Gervasio R. Colombres; d) contratos, agentes
auxiliares y títulos de crédito: Carlos C. Malagarriga, Francisco
Quintana Ferreyra, Héctor Cámara, Rodolfo Fontanarrosa, Guillermo Michelson, Carlos R. Zannoni y Héctor Alegría. Coordinador de la labor de las comisiones fue el doctor Gervasio R. Colombres. Por diversas razones no se incorporaron en aquel momento
Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldívar; Héctor Cámara, si bien comenzó colaborando en los trabajos, en definitiva no llegó a suscribir
ninguno de los despachos de la Comisión. En la sesión del 31/3/67
la Comisión, ya constituida con las subcomisiones mencionadas, resolvió encargar la "parte general" del capítulo de los contratos, a
Fontanarrosa, quien tomó también a su cargo los "contratos preparatorios"; lo referente al "fideicomiso" se encomendó a Quintana
Ferreyra, requiriéndose al respecto la colaboración de Michelson;
un anteproyecto sobre contratos de agencia y concesión a Juan Carlos Malagarriga; Carlos C. Malagarriga revisaría, en relación al
Código Civil, los contratos que regula el Código de Comercio y
aconsejaría la reforma conveniente para evitar la duplicación de
normas (p.ej., compraventa); 5) Zannoni habría de proponer un anteproyecto de ley general de títulos de crédito; 6) y Michelson el
proyecto sobre transferencia de fondos de comercio y competencia
desleal.
Todos los miembros encargados presentaron sus anteproyectos, los que fueron discutidos en cada una de las comisiones y algunos de ellos pasaron a redacción final y los respectivos proyectos,
aprobados por la comisión, quedaron en los archivos del Ministerio.
Por disposición expresa del Ministerio se les dio especial preferencia a las leyes sobre concursos comerciales y civiles. El anteproyecto contó con la colaboración de Isaac Halperin, quien después renunció; reemplazado por Carlos C. Malagarriga, la muerte
sorprendió a éste en la tarea. Fueron Héctor Alegría, Francisco
Quintana Ferreyra y Horacio P. Fargosi quienes revisaron después
el proyecto definitivo de la Comisión, aceptaron las modificaciones
propuestas en el Ministerio a cargo del doctor Bruno Quijano y firmaron la exposición de motivos que actualmente precede a la ley.
19) En el año 1969 se realizó en Rosario el III Congreso Nacional de Derecho Comercial, en el cual se estudiaron diversas
ponencias presentadas por los muchos juristas argentinos que intervinieron. Sólo a modo de ejemplo citaremos algunos temas salientes: sobre establecimientos de casas de comercio o industria
(Le Pera, Seara); la empresa y el empresario: reformas al Código
de Comercio (Cámara, Zavala Rodríguez, Zannoni, Capón Filas,
Arteaga); sociedades (Perrotta, Odriozola, Richard, Spiguel); ley
nacional de bancarrotas (Arecha); temas penales vinculados al derecho comercial (Bergel): temas de concursos varios, contratos
(Marsili, Juan C. Malagarriga, Le Pera, Linares Bretón); etcétera.
20) Es importante mencionar la ley 17.711 de reformas al Código
Civil con muchos puntos de contacto con nuestra materia; el mismo
año 1968 se crea por ley 17.811 la Comisión Nacional de Valores.
21) En 1969 por ley 18.061 se pone en vigencia el ordenamiento
de bancos y entidades financieras; es del caso recordar también la
ley 18.245 sobre supermercados. La ley 18.805 se promulga en
1970 y por ella se organiza la Inspección General de Justicia con un
nuevo nombre, habiendo actualmente recuperado el primitivo, con
la ley 22.315.
Por la ley 18.832 se legisló sobre continuación de la explotación
por el Estado de las empresas declaradas en quiebra, sistema completado más adelante por otras disposiciones. Tienen también importancia las leyes 19.060 y 19.061 y la 19.063 sobre Banco Nacional
de Desarrollo.
22) En el año 1972 se sanciona la ley 19.982, sobre identificación de mercaderías; de ese mismo año es la ley de sociedades comerciales 19.550 que cambia el concepto y la estructura de dichos
entes de derecho, adecuándolos a los modernos conceptos de la legislación comparada; otra importante innovación legal es la ley de
concursos 19.551, que reemplazó a la ley 11.719 de quiebras y creó
el concurso único para comerciantes y no comerciantes.
Estas dos últimas leyes, con la ley 17.418 de seguros del año
1967, que entró en vigencia en 1968, y la ley 20.094 de navegación,
de 1973, constituyeron una reforma medular del Código de Comercio, ya que, incorporándose a él, reestructuraron totalmente estas
instituciones, adecuándolas a las más modernas del mundo.
La ley de sociedades fue redactada por los siguientes juristas,
sobre la base del proyecto Malagarriga - Aztiria y de los antecedentes nacionales y extranjeros: Isaac Halperin, Horacio P. Fargosi, Gervasio R. Colombres, Enrique Zaldívar y Carlos Odriozola.
La de concursos contó con el trabajo de Héctor Alegría, Francisco
Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi y Carlos Malagarriga, quienes ya en 1967 habían preparado un proyecto de ley. Ello se materializa, como vimos en 1972, a iniciativa del entonces ministro de
Justicia, Ismael Bruno Quijano, siendo subsecretario de Asuntos
Legislativos Horacio P. Fargosi.
23) A partir de entonces, la actividad de los juristas que presentan sus trabajos en distintos congresos o jornadas y de comisiones que preparan diversos proyectos de reformas, no cesa.
Podemos mencionar la ley 20.091 sobre entidades de seguros y
su control, la ya citada ley 20.094 sobre navegación, la ley 20.266
sobre martilleros, la ley 20.337 sobre cooperativas.
Durante el gobierno constitucional de 1973, se legisló sobre
pocos temas vinculados a nuestra disciplina: hubo un régimen nuevo de inversiones extranjeras, se estructuró la promoción industrial con miras a la descentralización de empresas y se reguló el
contrato de trabajo. En 1974 se sanciona la ley de sociedades del
Estado, 20.705.
A partir de 1976 se han modificado el régimen de inversiones extranjeras y el contrato de trabajo, e introducido reformas menores a
la ley de sociedades y al régimen concursal, reformas procesales sobre
arbitraje (art. 1°, Cód. Procesal) y martilleros judiciales.
En el mes de mayo de 1976 se llevaron a cabo en San Isidro,
con la organización del Colegio de Abogados de Uruguay y del Colegio de Abogados de San Isidro, las Jornadas Rioplatenses de Derecho Comercial, que tuvieron la virtud de coordinar una natural
tarea de integración con nuestros hermanos uruguayos; de ellas
surgieron nuevos enfoques sobre: sociedades (derecho de receso,
participaciones societarias, sociedades de economía mixta, intervención de las sociedades, análisis crítico de la experiencia argentina en materia de sociedades); seguros (seguro obligatorio de
responsabilidad civil por el uso de automotores, las nuevas modalidades operativas aseguradoras: seguro de crédito a la exportación, caución, seguros técnicos, sepelio y seguros derivados de la
relación laboral, coberturas de riesgos vinculados al tráfico regional
rioplatense); empresa (enajenación y arrendamiento de casas de comercio, los contratos de empresa con especial relación al derecho
financiero y bancario, círculos cerrados para la adquisición de bienes
muebles, problemas relacionados con las legislaciones marcarías
nacionales y la aplicación del convenio de París para la protección
de la propiedad industrial, sugerencias para una mejor aplicación
del arbitraje comercial); títulos de crédito (títulos de crédito nominativos reajustables); derecho aéreo (los protocolos de Montreal de
1975 y su influencia en las legislaciones nacionales); régimen concursal (del derecho internacional privado concursal, posibilidades
de unificación de los regímenes concúrsales en el ámbito de la
cuenca del Plata, el pedido de quiebra como acción pública tutelar
de orden económica). En 1977 en Punta del Este, se celebraron
las Segundas Jornadas Rioplatenses, extendiendo el ámbito de estudio; las dos Jornadas siguientes (en San Isidro y Punta del Este,
la última en 1986) discutieron temas de diversas ramas del derecho.
Cuatro Congresos de Derecho Societario son dignos de mención: a) La Cumbre, realizado en 1977, organizado por los profesores más destacados de la Universidad Nacional de Córdoba; b) el
que propició la Cámara de Sociedades Anónimas en Mar del Plata,
en el mes de octubre de 1979, que también contó con importantes
trabajos sobre las sociedades comerciales; c) el celebrado en Salta,
el año 1982, merced al gran esfuerzo de Emilio Cornejo Costas y
sus colaboradores; d) el Cuarto Congreso, de gran relieve, fue celebrado en Mendoza, en el mes de mayo de 1986.
2^) En los años recientes, las leyes más destacadas de nuestra
materia fueron las siguientes: ley 21.526 y sus modificaciones,
sobre entidades financieras y bancos; ley 21.382 sobre inversiones
extranjeras; la ley 21.488 complementa la ley de concursos 19.551,
estableciendo el ajuste de créditos en las quiebras en que hubiese
remanente; ley 22.169 sobre el control de sociedades que hacen
oferta pública de títulos-valores; ley 22.315, orgánica de la Inspección General de Justicia, complementada con la ley 22.316, por la
cual transfiere, en sede federal, el Registro Público de Comercio a
la citada Inspección; ley 22.362 sobre marcas y designaciones; ley
22.415, que promulga el Código Aduanero que contiene una nueva
regulación para los despachantes de aduana; ley 22.426 sobre transferencia de tecnología.
El régimen bancario nacional se nutrió de nuevas leyes y de un
sinnúmero de circulares del Banco Central, que adecuaron el sistema a las distintas conducciones económicas. A su vez la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia, cada
una en su ámbito, dictan sus resoluciones, obligatorias para los entes, personas y actividades bajo su control.
25) Las últimas reformas pertenecen al año 1983, y mediante
ellas se establecen diversas correcciones y estructuras nuevas, a
las leyes de sociedades y de concursos vigentes.
A fines de 1981, el Ministerio de Justicia de la Nación forma
dos Comisiones Asesoras honorarias integradas, una por Horacio
P. Fargosi, Jaime L. Anaya, Enrique Zaldívar, Juan Carlos Palmero, Enrique M. Butty y el autor de este libro, para la consideración
de la reforma de la ley de sociedades 19.550; y otra por Edgardo
Marcelo Alberti, Héctor Alegría, Francisco Quintana Ferreyra,
Héctor Cámara (que luego renunció) y Anwar Obeid, la cual tenía
como cometido reformar la ley de concursos 19.551.
El resultado del trabajo iniciado entonces fue la sanción de las
leyes de reformas 22.903 para sociedades, y 22.917 para concursos
promulgadas en setiembre de 1983.
'
26) En octubre de 1984 se realiza un Congreso Nacional de Derecho Comercial en la ciudad de Buenos Aires, organizado por la
Asociación de Abogados, que contó con una numerosa concurrencia
de letrados y un elevado número de trabajos sobre las distintas ins-
tituciones de nuestra disciplina, habiéndose introducido por vez primera en una de las comisiones, temas de informática jurídica.
27) El año 1986 encuentra a un grupo de diputados empeñados
en hacer una gran reforma de la legislación civil y comercial, propendiendo a actualizar viejas estructuras de esos Códigos y a unifícar reglas sobre obligaciones y contratos.
La tarea es ímproba y posiblemente conducirá a un gran debate nacional.
Como novedad concurrente, aparece la necesidad de una nueva
legislación mercantil que trace cauces para reglar el fenómeno
político-económico que marca los acuerdos de integración entre
Brasil y Argentina127.
Esta fatigosa enumeración, sólo muestra la principal actividad
cumplida en el campo de nuestra disciplina y el esfuerzo constante
en el intercambio de ideas y en la creación de nuevas estructuras
o remozamiento de las existentes, consecuente con la dinámica mercantil, siempre nueva y cambiante.
apéndice
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
EXPOSICIÓN DE LOS CODIFICADORES
AL ELEVAR EL PROYECTO AL PODER EJECUTIVO
DEL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, abril 18 de 1857.
Al EXIIIo. Gobernador del Estado de Buenos Aires
Excelentísimo señor:
Tenemos la satisfacción de presentar a V.E. el proyecto de un Código de Comercio
para el Estado de Buenos Aires, que el Gobierno se sirvió encargarnos en jur.nrc,
127 •?ara e^os temas' ver "uestros trabajos Los proyectos parlamentarios
para unificar obligaciones y contratos y el contrato asociativo, ED 9/10/86 v
Pri^^toT'C^TW^ Tbre los cerdos de inte9rac^^ ^tre Brasil y Argentina,
presentado en las X Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado
celebradas en Bogotá el 1-3 de diciembre de 1986.
L.ompd,raao,
lio del año pasado. Lo hemos concluido felizmente para la época que V.E. deseaba,
consagrando a este trabajo una asiduidad incesante. Sus imperfecciones serían
menores si el tiempo de que podíamos disponer nos hubiera permitido ocuparnos
más
de su redacción, o consultar nuestros trabajos en puntos o materias
verdaderamente
difíciles.
No nos es posible ahora exponer la jurisprudencia que nos ha guiado en la
composición de cada Título y los fundamentos en que nos hemos apoyado para
resolver
muchas y diversas cuestiones que estaban indecisas en el derecho comercial; pero
podemos hacerlo en el examen que V.E. ordenase del Código que le presentamos.
Ahora nos limitaremos a dar al Gobierno una ligera idea de nuestros trabajos y de
las fuentes del derecho de que nos hemos servido.
En el estado actual de nuestros Códigos Civiles era imposible formar un Código
de Comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles,
son
una excepción de ellas, y parten de antecedentes ya proscriptos en el derecho
común.
No podíamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la
legislación civil sobre el mandato; era inútil caracterizar muchas de las obligaciones
mercantiles como solidarias, si no existían las leyes que determinasen el alcance y
las consecuencias de ese género de obligaciones. Pero estas y otras diversas
materias no estaban tratadas en los Códigos Civiles; o la legislación era
absolutamente
deficiente respecto de ellas, guiándose los tribunales solamente por la
jurisprudencia
general. Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los títulos del derecho
civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Código de Comercio.
Hemos trabajado por estos treinta capítulos del derecho común, los cuales van
intercalados en el Código en los lugares que lo exigía la naturaleza de la materia.
Llenando esa necesidad, se ha hecho también menos difícil la formación de un
Código Civil en armonía con las necesidades del país.
Podemos decir que en esta parte nada hemos innovado en el derecho recibido en
Buenos Aires. La jurisprudencia era uniforme en todas las naciones respecto a las
materias legisladas en esos treinta capítulos, y no hemos hecho sino formular como
ley el derecho que ya existía.
En la formación de la legislación mercantil, felizmente contábamos con la
jurisprudencia recibida de los tribunales en falta de leyes expresas, tomadas de los
jurisconsultos franceses y alemanes; y no teníamos que destruir costumbres y usos
inveterados que fueran disconformes al derecho usado en los pueblos en que la
ciencia
estuviera más adelantada.
Nuestro único Código Mercantil, las Ordenanzas de Bilbao, habían sido tomadas
de las Ordenanzas de Luis XIV; y éstas en muchas partes se trasladaron al Código
Mercantil de la Francia, publicado en los primeros años de este siglo. Ese Código
había sido el modelo de los Códigos Mercantiles que después se han publicado en
diversas naciones. Podíamos desde entonces hacer el estudio de la legislación
comparada de los primeros Estados del mundo, aprovecharnos de los
adelantamientos
que en ellos hubiese hecho la ciencia, pues marchábamos sobre el mismo campo,
nuestra legislación comercial tenía el mismo origen y podía mejorarse con iguales
progresos.
El primero de todo los códigos, el Código francés, fuente de todos los otros, no
correspondiendo ya al estado del derecho, ni a las exigencias del comercio, había
sido sucesivamente mejorado y reformado, principalmente por el Código español,
por el de Portugal, por el de Holanda, por el Código de Württemberg, y por el del
Imperio del Brasil. Nosotros hemos hecho lo mismo que hicieron los jurisconsultos
de esas naciones al formar sus Códigos, con la ventaja de que hoy el estudio de la
legislación comparada abraza mayor extensión, como que puede hacerse en mayor
número de leyes comerciales sobre una misma materia. Sólo el que se consagre a
este género de estudios puede medir el tamaño de las dificultades que en él se
encuentran para conocer en cada capítulo las leyes de diversas naciones porque
los títulos en los Códigos no siempre se corresponden, o están esparcidos en
diversos lugares, y parten las más veces de un antecedente que puede quedar
desapercibido.
Nosotros, señor, hemos tenido, podemos decirio, pleno conocimiento de las leyes
respectivas que se hallan en ocho o diez Códigos de las principales naciones, y
hemos
podido así levantar nuestra obra ayudados por la experiencia y la ciencia de los
pueblos en que estaba más adelantada la jurisprudencia comercial.
Nuestro trabajo ha tenido, además, otros elementos muy importantes. Los
Códigos publicados han sido examinados y criticados por grandes jurisconsultos; y
nos hemos aprovechado mil veces de sus doctrinas y hasta de su letra al
apartamos
de los textos que estudiábamos. No nos hemos dispensado así trabajo alguno para
que el Código de Comercio de Buenos Aires correspondiese al estado actual de la
ciencia.
En otras ocasiones, y en materias las más importantes en el derecho comercial,
nos hemos guiado por las doctrinas y observaciones de los grandes jurisconsultos
de
la Alemania, apartándonos totalmente de todos los Códigos existentes, y hemos
proyectado las leyes por una jurisprudencia más alta, nacida de las costumbres de
algunas naciones que felizmente eran también las costumbres del comercio de
Buenos
Aires. En la legislación, por ejemplo, de las letras de cambio, el Código francés
tenia por fundamento la jurisprudencia entonces recibida, que esos papeles de
crédito
se formaban y se transmitían por los contratos conocidos por el derecho romano.
Los códigos subsiguientes, aunque hicieron grandes novedades en la legislación de
cambio, dejaron sin embargo la esencia de las cosas bajo la antigua jurisprudencia.
Pero en los últimos años aparecieron nuevas doctrinas propagadas por los sabios
jurisconsultos Einert, Wiidner y Mittermaier, variando absolutamente los principios
del derecho de cambio.
Esas doctrinas eran precisamente los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires
y el carácter que ellos daban a la letra de cambio estaba también confirmado por
los
usos y las leyes de los Estados Unidos. Fijada la naturaleza de la letra de cambio
en fundamentos tan sólidos y aceptando el texto de la ley americana, el
desenvolvimiento de la legislación que debía regirla era ya fácil, y la lógica del
jurisconsulto
fácilmente también descubriría los elementos complejos de cada una de las
fórmulas
de ese título. Concluimos esa materia valiéndonos en mucha parte de la ley general
de la Alemania de 1848, discutida y sancionada en un Congreso de sabios,
reunidos como representantes de casi todos los gobiernos del norte de Europa.
Otras veces nos hemos encontrado sin precedentes legislativos respecto a
materias también de primer orden, como las sociedades anónimas y en comandita.
Buenos Aires se hallaba a este respecto como la Inglaterra, sin otra ley que la ley
general, que no distingue unas sociedades de las otras, e iguala las obligaciones
de
todos los asociados, si un acto del Cuerpo Legislativo no incorporaba a cada
determinada sociedad en el número de las sociedades privilegiadas. La Inglaterra,
hasta
el último Parlamento, no ha podido variar sus leyes en esta materia, porque la ley
escrita jamás alcanzaría a derogar allí con suceso la ley tradicional. Pero,
felizmente, en Buenos Aires no teníamos sino convertir en leyes las teorías
recibidas y sancionadas por el derecho y los actos mil veces cumplidos en los
juicios. La jurisprudencia había suplido la falta de derecho escrito, y existían las
sociedades anónimas
y en comandita con su propio carácter legal, aunque no se hallaban en nuestras
leyes
de comercio.
Los Códigos de otras naciones tampoco eran suficientes para evitar los males
que los pueblos de Europa sufrían por la mala composición de esas sociedades,
hasta que en estos últimos años, una consulta de letrados y comerciantes tenida en
París propuso las leyes que debían adoptarse y que se adoptaron al efecto. A esta
fuente hemos ocurrido para suplir lo que no podían enseñarnos los Códigos de las
primeras naciones de Europa.
Otras veces también hemos tenido que apartarnos, no sólo de las leyes
comerciales de las diversas naciones contenidas en los Códigos publicados, sino
aun de
los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo hemos hecho respecto a
los
procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos
más remotos, ha estado sujeto a la más dura legislación respecto a su persona. La
civilización y las conveniencias mismas de los acreedores han traído
sucesivamente
la moderación en el rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer
día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude que lo conducía
necesariamente a prisiones de una duración indefinida. Mas la industria, libre en su
acción en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la
mayor
facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crédito, y todo el
estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos
ensayos no siempre son felices. Las observaciones más comprobadas nos
demuestran
hoy que en el mayor número de los fallidos no hay un fraude punible.
Los jurisconsultos modernos, del más alto crédito, aconsejan hacer cesar ya la
presunción de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para
ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen al que ejerce el comercio.
Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen en el título
correspondiente, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aquí observadas,
sin
ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que habían sido
medidas preventivas de alguna eficacia.
Estos ejemplos, señor, pueden hacer comprender el género de nuestros trabajos
para la formación del Código de Comercio. Hemos tenido el cuidado especial de no
crear un derecho puramente ideal, sino el que fuese conforme al estado actual de
la
sociedad y a los progresos y desenvolvimientos ulteriores del comercio, no sólo en
el Estado de Buenos Aires, sino en todos los Estados del Plata, y en cuanto fuera
posible, conforme también al derecho del mayor número de naciones que
comercian
con Buenos Aires. Nuevas luces, otros letrados, darán a esta obra un complemento
feliz; o la aplicación de las leyes que forman el Código demostrará las reformas que
debiera sufrir. Dios guarde a V.E. muchos años.
dalmacio vélez sársfield - eduardo acevedo
LEY QUE SANCIONA EL CÓDIGO DE COMERCIO
PARA EL ESTADO DE BUENOS AIRES
Buenos Aires, octubre 7 de 1859.
El Presidente del Senado.
Al Poder Ejecutivo del Estado.
El infrascripto tiene el honor de transcribir a V.E., a los efectos consiguientes,
la ley que en sesión de anoche ha tenido sanción definitiva en esta Cámara.
El Senado y Cámara de Representantes del Estado de Buenos Aires, reunidos
en Asamblea General, han sancionado con valor y fuerza de ley lo siguiente:
Artículo 1" - Es ley del Estado el Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, tal como lo ha elevado a las Cámaras el Poder Ejecutivo, debiéndose poner en ejercicio a los seis meses de la publicación de la presente ley en los
términos
proscriptos por el mismo Código.
Art. 2° - Comuniqúese al Poder Ejecutivo.
Dios guarde a V.E. muchos años.
felipe lavallol
josé A. ocantos
Buenos Aires, octubre 8 de 1859.
Cúmplase, acúsese recibo, comuniqúese a quienes corresponde y publíquese.
valentín alsina
VÉLEZ SÁRSFIELD
LEY QUE DECLARA CÓDIGO NACIONAL
AL CÓDIGO DE COMERCIO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
LEY 15
Artículo 1" - Declárase Código nacional, el Código de Comercio que actualmente rige en la Provincia de Buenos Aires, redactado por los doctores don Dalmacio Vélez Sársfield y don Eduardo Acevedo.
Art. 2" - En el resto de la República, con excepción de aquellas provincias que
ya hubiesen adoptado el mencionado Código, empezará éste a regir tres meses
después de la publicación oficial, que hará de él el Poder Ejecutivo a la mayor brevedad, bajo la dirección de sus autores, siendo posible.
Art. 3° — En aquellas provincias en que, por la composición de sus respectivos
tribunales o juzgados mercantiles o por cualesquiera otras causas, no sean ejecutables algunas disposiciones del Código, podrán sus autoridades dictar las medidas
que
convengan a fin de que lo sean.
Art. Ha - Comuniqúese al Poder Ejecutivo.
marcos paz
carlos M. sarana
pastor obligado
bernabé QUINTANA
Buenos Aires, setiembre 12 de 1862.
Por tanto: cúmplase, comuniqúese, publíquese e insértese en el Registro Nacional.
bartolomé mitre
juan A. gelly y obes
capítulo II
CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) antecedentes Y EVOLUCIÓN CONCEPTUAL
§ 19. introducción. - Tras el estudio histórico en el cual
apreciamos la evolución del derecho mercantil, hay que preguntarse sobre el
concepto y los caracteres que actualmente distinguen
a nuestra materia, debiendo tenerse muy presente que ella integra
la ciencia del derecho y ésta, a su vez, el conocimiento humano, la
"enkikios paideia" a que se refería Plutarco en el siglo I.
Una primera cuestión se plantea al preguntarnos sobre la utilidad de una
delimitación dogmática y otra inmediata, consistente
en saber, si la respuesta fuera positiva, cuál sería el método para
separar esta rama del ordenamiento general.
La necesidad de precisar el objeto de nuestro estudio se justifica ampliamente en el
aspecto académico: el derecho como ciencia
debe estudiarse separada y progresivamente.
Mas en la realidad interna e internacional es evidente la interpretación de las
disciplinas, al punto de no poder distinguirse con
puridad, a veces, la naturaleza -en el sentido de pertenencia a una
rama del derecho- de alguna institución.
Modernamente, cuando aparece o se descubre algún fenómeno
social al cual haya de darse una regulación jurídica, todo el orden
normativo participa, impidiendo su parcelación como derecho público o privado, civil
o comercial, administrativo o penal.
Ejemplos de ello son el derecho de protección al consumidor,
el régimen del comercio o de los contratos internacionales, el derecho del mar o el
de la energía atómica.
Queda soslayado el tema de estudio que trata de saber si el derecho comercial
actual es preferentemente objetivo o subjetivo (ver
§ 9). Independientemente de las tendencias legislativas, persiste
una "esencia" vital nacida de la antigua regulación del artesanado
y del comerciante, que aun distingue la disciplina.
De ahí que no tenga sentido establecer, en el moderno derecho
positivo, si sus reglas tienen carácter preponderantemente objetivo
o subjetivo (p.ej., la referencia al Código de Comercio alemán).
Sólo se trata de modalidades de técnica legislativa -antiguas o modernas- que
intentan regular una parte del fenómeno económico de
la empresa que actúa en el mercado.
Es anacrónico actualmente referirse a la "clase de los comerciantes", tanto como
clasificar de objetivo un derecho sustentado en
una enumeración de actos de comercio o pretender que la empresa
"es" el derecho comercial. En este sentido, Romero, siguiendo a
Langle, dice con acierto que la empresa no puede ser el centro de
un sistema si ella misma constituye una incógnita no despejada; y
añade el problema emergente de su desconexión con el derecho civil
y hasta con institutos del propio sistema comercial, como pueden
ser la compraventa y el sistema cambiario.
No carece de interés realizar un somero estudio de las diversas
posiciones que en la doctrina pretendieron captar la unidad de
nuestra disciplina en un concepto totalizador. El motivo fue situarla en una parcela
del derecho positivo, en interacción, pero con
autonomía dogmática y funcional.
Pero hoy, frente a la complejidad del mundo, el jurista no
puede parcelar como antes su enfoque, como tampoco puede hacerlo
el legislador. Más que nunca hay que reivindicar el estudio de
las instituciones del derecho, que no serán nunca ya, en puridad,
materia exclusivamente civil o comercial ni aun derecho público
o privado.
Lo fundamental será perfeccionar el orden jurídico, teniendo
siempre en mira el doble fín del ordenamiento que señalaran Montejano y Noacco:
a) composición de los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad
política, a fín de que éstos puedan
propender a la satisfacción de sus necesidades por medio de una
justa ordenación de sus conductas; b) desarrollo y perfección de la
sociedad política y de sus integrantes.
§ 20. el DERECHO DEL LUCRO O LA ESPECULACIÓN ECONÓMICA. -
La finalidad de lucro parece algo inseparable de la actividad mercantil, si la
consideramos en sentido estricto.
Ha señalado Ascarelli que la profesionalidad supone también
un propósito lucrativo, realice o no su objetivo, y añade: "quien
vende con pérdida para conquistar un mercado o quien, para lanzar
los productos vendidos, inunda un mercado de costosa propaganda
y muestras de regalo, persigue en su actividad un propósito lucrativo, aun cuando
el acto individual (o los varios actos) pueda ser
incluso a título gratuito"; el mismo jurista extiende el concepto del acto aislado a la
actividad, con independencia del destino
final del lucro.
Pero en un estudio amplio, no siempre el lucro o la especulación aparecen como
integrantes de instituciones del derecho comercial.
Dice con razón Langle que "el fín de lucro del comercio, tan
esencial desde el punto de vista económico, no lo es desde el legal"; recuerda que
algunos contratos mercantiles pueden ser gratuitos y con Bolaffío y Vivante
ejemplifica añadiendo: es mercantil
avalar una obligación cambiaría como favor a un amigo; invertir
ahorros en acciones de sociedades para previsión y empleo útil; depositar en un
almacén los frutos que se cultiva, en espera de venderlos. A pesar de ello, este
prestigioso jurista español entiende
que el derecho mercantil es "principalmente" derecho especial del
comercio.
El lucro o el fín de obtenerlo ha servido para caracterizar judicialmente un acto
como mercantil, pero no todo es lucro para el
empresario: Zavala Rodríguez explica que muchas veces el empresario actúa
movido por otras motivaciones distintas de la del simple
lucro. Cita el caso "Dodge c/Ford", en donde este último, ante el
requerimiento de la explicación de sus fines como empresario, responde que su
compañía "está organizada para hacer el mayor bien
que podamos en todas partes para quienquiera que se interese en
ella. Para ayudar lo más posible a quienquiera que tenga necesidad de ella... Para
hacer dinero e invertirlo, para dar trabajo,
para mandar el automóvil allí donde las gentes puedan servirse de
él... y accesoriamente (incidentally) para hacer dinero".
Sin perjuicio de tomar conciencia de que esta exposición fue
una defensa judicial, es cierto que muchos comerciantes o empresarios no trabajan
en lo suyo con el único (o principal) objetivo de ganar dinero. Zavala Rodríguez
propone que se amplíe la noción de
"lucro" hasta comprender en ella la de "lucratividad".
Es mejor salir de palabras afines y entender que el comerciante o empresario tiene
como objetivo principal el "ánimo de empresa", que se traduce generalmente en un
esfuerzo de organización y acción muy específica.
El elemento de lucratividad ha cedido también su lugar e importancia, si se tiene en
cuenta el debilitamiento de su fisonomía individualista y liberal, dejando paso a un
fuerte sentido social en
muchas de sus instituciones, respondiendo a una realidad que no
sólo abarca nuestra disciplina. Esto ha permitido constatar a Uría
la tendencia socializadora observada en el campo de la sociedad
anónima, en la actividad bancaria, bursátil, de seguros o de transportes.
La persecución de una ganancia queda así muy desdibujada en
el derecho mercantil y no constituye actualmente un elemento válido para integrar
su definición y mucho menos un patrón esencial
sobre el cual se funde ella.
Sin desconocer la importancia del elemento especulativo, que
no es patrimonio único del quehacer mercantil, es muy claro hoy
que el lucro esperado está presente en distintas relaciones ajenas a
nuestra disciplina y ausente en estructuras típicas de ella.
Como ejemplos de confrontación, vemos toda la actividad cooperativa, que se
desenvuelve bajo formas mercantiles sin obtener
un lucro directo; el régimen cambiario en sí mismo no implica lucro
evidente alguno; la actividad productiva agropecuaria o minera,
conlleva lucro y no es mercantil; las personas jurídicas mercantiles
no poseen un fin de lucro en sí, sino que su actividad y dinámica están destinadas
a regular una empresa económica subyacente; muchas tareas típicamente civiles
importan un interés lucrativo evidente (v.gr., profesionales, artísticas); la estructura
de la sociedad
civil está destinada a la búsqueda de lucratividad (arts. 1648, 1653,
1654, 1657, 1658, etc., Cód. Civil).
Más adelante estudiaremos cómo el ánimo de lucro opera en su
carácter de principio informante de nuestra materia, así como la relatividad de su
aplicación moderna.
§ 21. la CIRCULACIÓN DE BIENES, LOS ACTOS EN MASA Y LA
INTERMEDIACIÓN. - En el año 1895 sostuvo Thaller que el comercio y el
derecho que lo regía regulaban el fenómeno de la circulación de
bienes muebles. El comercio es en esencia movimiento, tráfico,
transmisión ininterrumpida; el derecho mercantil promueve y protege esa
circulación.
Si bien esta concepción explica ciertos caracteres de nuestra
disciplina, no la abarca totalmente, ya que son muchas las operaciones o
estructuras que no se refieren a la circulación (v.gr., el seguro, el depósito, el acto
aislada).
En 1902 Heck presenta su teoría: el ejercicio de actos jurídicos
repetidos, es decir, en masa o en serie, constituye la naturaleza
misma del orden mercantil. Así, el campesino, que no es comerciante, no obra del
modo descripto, que en cambio es aplicable al intercambio comercial y a la
producción para el mercado.
El mismo Heck reconoce, sin embargo, que hay actos en serie
no mercantiles, como los correspondientes al ejercicio de una profesión liberal,
operaciones postales, los actos del obrero en su trabajo en relación de
dependencia. Aquí hallamos ya la falta de sustento esencial en esta doctrina que
más adelante censuró Wieland,
multiplicando los ejemplos negativos (v.gr., arrendamientos) y presentando otro
aspecto de la actividad mercantil, que de ningún
modo se cumple en masa o serie, sin perjuicio de su actividad continuada, como
por ejemplo, la función directiva del empresario.
Cuando Wieland elabora el concepto de empresa, contribuye
con un logro de Heck, esto es, acercar nuestra disciplina a la realidad económica,
destacando la organización y la profesionalidad.
Sin ánimo de homogeneizar doctrinas, sino de simplificar el estudio general,
incluimos en este grupo un gran esfuerzo cumplido
intelectualmente para resumir en un solo esquema legal toda la
compleja relación mercantil. Fue Alfredo Rocco quien en 1927
presentó como síntesis su definición: "es [el derecho comercial] el
conjunto de normas jurídicas por el que se rigen las relaciones nacidas
en la industria comercial"'. Y agrega que esta materia comprende algo más que el
derecho del comercio y también algo menos.
Ante la crítica de Bolaffio, reconoce que el término "industria
comercial" no es jurídico. Cuando estudia qué clase de relaciones
son las propias del derecho mercantil y aplica el procedimiento de
ampliación analógica, obtiene, estudiando los actos de comercio establecidos en su
legislación, este resultado: es acto mercantil por sí
todo aquel en que se realiza un cambio indirecto o lo que es igual,
un acto de interposición en el cambio, no siendo esencial la finalidad
de especulación o lucro.
Establece Rocco cuatro grupos de actos de comercio:
a) Actos de interposición en el cambio de mercancías, títulos,
predios rústicos y urbanos.
b) Actos de interposición en el cambio de dinero contra dinero
a crédito (operaciones de banca).
c) Actos de interposición en el cambio de trabajo (empresa).
d) Actos de interposición en el cambio de riesgos (seguros).
Agrega a este listado los actos por conexión o accesorios.
No obstante lo ingenioso del esfuerzo doctrinario realizado,
esta teorización resulta insuficiente hoy y peca tanto por exceso
como por defecto.
Langle observa con acierto que el derecho mercantil no se reduce a las actividades
típicas de interposición (constitutivas), sino
que se extiende a las de simple ayuda o garantía. Comprende actos "de cambio" y
"para el cambio". En el mandato, en la sociedad
o en la fianza, dice Langle, no existe una actividad intermediaria,
sino un mero auxilio para ella; también cita el ejemplo de la sociedad civil con forma
mercantil (en nuestro derecho sería asociación
con forma mercantil).
Por nuestra parte observamos: no hay intermediación alguna
en el régimen concursal, que recién en el año 1983 se ha unificado
totalmente con el sistema civil respectivo.
Además, cuando la ley comercial regula temas atingentes a los
propios sujetos o a sus obligaciones (estatuto del comerciante individual o
colectiva), en nada se refiere al cambio o a la interposición en él.
Tampoco resulta la teoría de Rocco una explicación integral del
contenido de nuestra materia, al menos, en la sociedad actual en la
que vivimos, en la cual se nota una fuerte crisis de estructuras,
propia de los tiempos de cambio.
§ 22. derecho DE LA PRODUCCIÓN, DE LA INTERMEDIACIÓN, DÉ LOS
negocios. - Tradicionalmente, el comerciante raramente fue a la
vez productor; por ello, cuando ocurre la revolución industrial, se
pretende separar el derecho industrial del comercial, distinguiendo
las dos fases económicas que lo vitalizan.
El derecho industrial, el derecho de la tecnología, el derecho
sobre bienes inmateriales de uso industrial (patentes, marcas,
know-how), no es más que una rama de un único ordenamiento: el
mercantil.
Ni la producción ni la intermediación son separables de los sujetos que forman la
empresa económica, ni de ésta.
Aparece el derecho industrial como la doble vertiente ya existente en los tiempos
del artesanado.
Nuestro Código de Comercio considera mercantiles a las empresas de fábrica (art.
8°, inc. 5°) y la compra para revender cuando
a lo comprado se le agrega algún cambio (art. 8°, inc. 1°).
En efecto, si todo el derecho comercial se regula mediante instituciones que sirvan
a la actividad de un sujeto, el empresario (que
es la proyección actual del artesano y del mercader) puede realizar
la actividad intermediadora o productiva y lo mismo se servirá y
quedará obligado por las normas de nuestra materia. La diversa
realidad económica de una y otra labor no es óbice para que exista
provechosamente, una regulación común.
Por lo demás, nadie puede hablar de "normas de derecho industrial" que no sean
aplicables al comerciante que no produce, sino intermedia en el tráfico de bienes o
servicios.
Conceptuar el derecho comercial como el derecho de los negocios, es otra
explicación posible, debida a Joseph Hamel, sostenida
en el año 1950. Dice Hamel que comercio equivale a negocio; que
es difícil definir qué son "los negocios", pero que ellos constituyen el motor de la
actividad económica moderna. Para ese mundo
de los negocios se ha formado el derecho comercial.
Y dos pautas sostienen ese mundo mercantil: la necesaria rapidez de las
operaciones comerciales y el apoyo del crédito, oxígeno
esencial de las transacciones del comercio.
El derecho de los negocios, para la actual doctrina francesa, diverge en dos
grandes concepciones: una se entronca con el derecho
comercial tradicional, renovando la visión objetiva de nuestra materia, intenta
sustituir el acto de comercio por la moderna idea de
operation d'affaires (Hamel).
La otra idea capta un sentido más amplio: el derecho de los negocios sería un
derecho de prácticos, cuyo campo de aplicación trasciende el derecho mercantil
para penetrar en todos los aspectos del
derecho (laboral, fiscal, procesal) que juntamente con aquél se aplican hoy al
mundo de las relaciones negocíales. Esta concepción
implica un contrato directo con el derecho económico y con la noción
anglonorteamericana del Business Lavo. En esta corriente se hallan Savatier,
Leloup y Champaud, entre otros.
Pero a pesar de ser estas doctrinas razonables y con bases serias, pecan por
exceso y por defecto, como las anteriores: no todos
los "negocios" son comerciales; ni toda la materia mercantil se reduce a "negocios".
Y ello así sin tomar en cuenta el indudable inconveniente de no
poder definir con precisión qué se entiende por "negocio", que concurre como un
término más de uso práctico, pero que no ayuda al
análisis jurídico.
§ 23. el derecho económico. - Este tema ha sido evaluado
en el § 3. Creemos que nuestra materia no es tan amplia. Una
gran parte de la vida económica no es comercial, como ejemplifica
Guyénot al referirse a las profesiones liberales, la agricultura, las
industrias extractivas. A ello podemos agregar que muchos contratos civiles son
derecho económico, no mercantil: v.gr., operaciones con inmuebles, compraventa
civil en general, sociedad civil.
Normas de derecho público referentes a la economía, a materia
tributaria o al llamado derecho penal económico, no pertenecen
tampoco a nuestra disciplina y son, indudablemente, derecho económico.
Y "comercio", como decía Rocco, excede a veces el contenido
de esta disciplina; o en ocasiones, ésta desborda aquel concepto.
La legislación francesa empeoró la situación, creando una "tierra de
nadie virtualmente intransitable".
De un concepto profesional, se pretendió pasar al derecho de
una categoría determinada de actos, lo cual no se obtuvo, sino que
de ello derivó un régimen mIXto, que "ni objetivizó el derecho mercantil ni pudo
prescindir de la figura del comerciante que continuó
campeando en su estructura".
El comercio, a pesar de ser una nota asimilable al orden mercantil, quedó pronto
superado por las modernas concepciones de
producción para el mercado y de empresa, en cuanto organismo estable para
producir bienes y servicios, como lo explica Fargosi. Y
el mismo, con cita de Uría, muestra la correlación entre la antigua
idea del comerciante profesional con la moderna del empresario,
y a la vez, la preeminencia de la actividad económica organizada
sobre la actividad ocasional y aislada.
Actualmente, es diferenciable el campo del derecho mercantil
de las concepciones modernas del derecho económico, como las de
Olivera (ver § 3), a pesar del creciente avance hacia formas de derecho público que
se opera en el contenido de nuestra disciplina.
§ 24. la EMPRESA. los CONTRATOS DE EMPRESA. - Desde el
punto de vista económico, es empresa una organización que prevé
la realización de una actividad económica, con un riesgo, para intermediar en la
producción o el cambio de bienes y servicios.
Muchos autores, desde Mossa y Wieland en adelante, identifican la empresa con el
derecho mercantil. Garrigues, después de
vacilar con la teoría de los actos en masa, adopta resueltamente
la concepción de empresa. Polo va más allá, aplicando la teoría
de la empresa al derecho comercial con la pretensión de volver esta
disciplina a su cauce originario: el derecho de la economía mercantil
organizada. Uría, con su gran autoridad, define nuestra materia
como el "derecho ordenador de la organización y de la actividad
profesional de los empresarios".
En nuestra doctrina, Halperin confiere a la empresa un sentido
objetivo y Zavala Rodríguez, en cierto modo, la subjetiviza.
La ley de sociedades mercantiles objetiviza a la empresa en su
art. 1°, mas sin sentido preceptivo, según hemos dicho.
Sin perjuicio de remitirnos al desarrollo final de la idea expuesta en el § 178 y ss., y
al examen amplio de la estructura jurídica de la empresa como concepto
económico, que haremos en el capítulo XI, adelantamos ya una opinión sobre la
imposibilidad de
identificar al derecho comercial con el concepto de empresa.
En primer lugar, tal concepto no fue nunca acogido íntegramente por nuestra
legislación (en el sentido estructural); en segundo lugar, la doctrina predominante
aplica a la empresa una
lente económica más que jurídica.
Muchas organizaciones empresarias no son mercantiles: asociaciones,
fundaciones, sociedades civiles. Desde otro punto de vista,
instituciones enteras del derecho comercial no se relacionan con el
concepto de empresa (v.gr., derecho cambiaria).
En el ámbito contractual, se ha originado una corriente que
pretende distinguir los llamados "contratos de empresa", cuando
esta categoría legal no existe como tal, ni siquiera indirectamente establecida por la
ley. Como crítica, podemos adelantar dos consideraciones: una, que en esta
temática el derecho italiano difiere
del nacional; otra, que el "contrato de empresa" se estudia por lo
común como una realidad económica. Un enfoque clasifícatorio correcto, pero aún
sin sustento legal en nuestro ordenamiento, sería
la referencia a contratos de colaboración, pero ello está lejos de
constituir la clasificación omnicomprensiva de nuestra disciplina.
Por su parte, Broseta Pons define cabalmente la cuestión de
este modo: si la empresa está integrada por dos factores, el capital
y el trabajo, el derecho mercantil no regula uno de los elementos
integrantes (el trabajo, que pertenece a la legislación laboral).
Además, si el contenido de nuestra materia fuera el de regular las
empresas, todas ellas deberían someterse al régimen mercantil, o
establecerse una estructuración que comprendiera todas las empresas
jurídicamente posibles, como ocurre en el orden legal holandés.
§ 25. orientaciones pragmáticas. - Distingue Broseta Pons
el concepto de derecho mercantil en su Código vigente y en la realidad económica
de la España de hoy: con esta última base, define
el derecho mercantil como "el ordenamiento privado propio de los
empresarios y de sus estatutos, así como de la actividad externa
que éstos realizan por medio de una empresa".
Señala Rubio que el derecho mercantil, del que deberíamos
saber qué es y no qué debería ser, es una realidad vital, que únicamente se puede
captar o entender históricamente. Recordando
a Dilthey, dice que el derecho sólo se puede entender, a semejanza
de los demás fenómenos culturales, como realidad social; y sin perjuicio de la
valoración apriorística de sus fines éticos, tenemos que
concretar una visión real de su manifestación temporal (cultural) de
la conducta humana que regula.
El estudio de la realidad histórica nos ha dado el porqué de la
existencia de la regulación mercantil; cómo sus necesarias instituciones aparecen y
se desarrollan en el tiempo. Y para crear
un concepto omnicomprensivo de esa realidad no podemos hacer
otra cosa que volver a ella, porque no existe ni ha existido una concepción
dogmática en que fundamentarla.
El derecho nace para regular conductas que ya se vienen dando
históricamente; si el derecho no guarda relación con la realidad que
lo circunda, cae en desuso o es fuente de grandes tensiones sociales, políticas y
económicas. Podrá y deberá el legislador proponerse un fin ético para intentar
dirigir y encauzar en pautas morales la conducta que pretende regular; pero no
podrá dar la espalda
a la realidad que en tiempo y espacio le toca vivir.
La República Argentina es una realidad particular en el tramo
final del siglo xx, y si bien es cierto que el mundo ahora es pequeño
a causa de los medios de comunicación, las realidades nacionales o
regionales son insoslayables.
Una apreciación concreta de la proyección histórica aparece en
la concepción de Malagarriga: para él, el derecho comercial "es una
rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los
puntos de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se
ha estimado, por razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al
menos en primer término, del derecho civil, común o general".
Arecha dice que "la ley comercial regula una serie diversa de
negocios que por razones históricas y de conveniencia social, que
hacen a la seguridad y celeridad de los mismos negocios, y al interés del comercio
y del crédito, deben caer en su ámbito".
Esta misma apreciación es compartida por Fontanarrosa y
también por Halperin, quien estima que el derecho comercial es
una "categoría histórica".
Pero estas orientaciones pragmáticas tienen el defecto de dejarnos en cierto modo
sin respuesta.
Señalar que el derecho comercial constituye una categoría histórica o cualquiera de
los enfoques anteriormente descriptos, implica casi tanto como decir: "el derecho
mercantil es el derecho mercantil". En definitiva, una explicación alocua que no se
refiere,
obviamente, a ninguna de las nociones abstractas de la lógica aristotélica.
Por lo tanto, es en cierto modo una expresión que implica una
metonimia, reducir la noción del derecho mercantil resumiéndola en
el concepto de categoría histórica; aunque esta referencia sea acertada, resulta útil
como tal, pero insuficiente como concepto globalizador.
§ 26. nuestra opinión. - Es de fundamental importancia la
visión histórica que explica por qué ciertos institutos permanecen
unidos en nuestro abigarrado y desistematizado Código de Comercio. Por ello nos
adherimos a las posiciones que enfocan la realidad de nuestra materia en una
visión directa y sin desvíos de la
realidad histórica pasada y presente.
Pero es necesario ir más allá, porque el mundo evoluciona y
porque tal vez asistamos a la última posibilidad de definir un derecho comercial en
estas postrimerías del siglo, antes de que estalle
en pedazos como concepción unitaria y se transforme.
El orden mercantil respondió a una necesidad, que fue la de regular la actividad de
ciertos sujetos que desplegaban determinadas
tareas de gran incidencia económica. Así nace históricamente.
No nos quedemos, sin embargo, ahí: más adelante aparece señalando qué actos
son objetivamente "comerciales". Se regula
también al sujeto, pero indirectamente.
Ahora se vuelve, mediante instituciones fortalecidas, a formar
distintos núcleos de la materia. ¿Qué tienen en común los concursos con los
seguros, las letras de cambio con las sociedades mercantiles? No solamente su
existencia histórica; hay que ver la causa
de ella.
Aparecen entonces, en el campo económico visible, dos clases
de sujetos que realizan una tarea similar: son los empresarios individuales
(comerciantes, industriales, productores de servicios);
ellos fundan una organización, afrontan un riesgo, dirigen esa organización,
dándole vida dinámica, vinculan a otros empresarios,
mueven la rueda económica de la Nación, son regulados por el Estado en el
sentido de que éste conduce la economía.
No toda empresa está hoy legislada por normas pertenecientes
al derecho mercantil; no toda nuestra materia está referida a la empresa o al
empresario.
Sólo una parte de ella se ocupa de los sujetos, estableciendo
para ellos un plexo de deberes y obligaciones, unido a reglas reguladoras de su
actividad desde diversos puntos de vista: de los efectos, del control.
La organización económica que llamamos "empresa" no tiene
una regulación integral, ni por una rama del derecho, ni por la combinación de
todas ellas. Sí existen diversos aspectos jurídicos del
fenómeno empresario.
Así, la empresa se perfila borrosamente para el orden jurídico,
que no ha esquematizado su estructura ni trata de hacerlo. Pero
el fenómeno en su conjunto es enfocado parcialmente desde distintos puntos de
vista, por varias formas del derecho; este enfoque
múltiple no siempre es armónico.
El moderno derecho comercial presenta instituciones diversas. Se centraliza en el
estatuto del empresario individual y en el
del empresario colectivo; sigue regulando enfoques de su actuar dinámico,
deteniéndose en los cambios y hasta en la patología de las
organizaciones productoras para el mercado. Controla su actividad desde el punto
de vista del interés general y de la comunidad
de empresarios (competencia, publicidad, prácticas leales) y de
los habitantes (protección al consumidor).
Regula también algunos negocios específicos (seguros, compraventas, depósita) y
ciertos medios (papeles de comercio, prenda)
para facilitar el tráfico.
Con esta descripción se llega así a un sistema que contiene
instituciones que no se agrupan históricamente porque sí, sino porque la realidad
indica que existe un sector jurídico, que es la ley
mercantil, que regula la actividad comercial e industrial en ciertos
aspectos.
Actos objetivos se agregan a la construcción histórica subjetiva
y forman un plexo de normas.
Por un lado, aparece el empresario individual -llamado comerciante individual-,
junto a otros sujetos que realizan profesionalmente ciertos actos -los llamados por
la ley auxiliares del comercio- y para todos ellos se establece un estatuto.
Por otro, están las sociedades comerciales, los nuevos sujetos
que ocupan un amplio espectro en la vida económica de la Nación.
Ellas tienen un estatuto propio y compiten, a la manera de los
grandes comerciantes y banqueros del antiguo derecho mercantil,
hasta con los Estados soberanos, en poder y riqueza.
El actual derecho comercial no ha logrado la regulación de la
empresa; el derecho de sociedades no es más que un derecho de organización
empresaria parcial, como bien dice Garrigues. Allí
radica, para el jurista español, la crisis en que ha caído la disciplina, de cuño liberal
e individualista; y concluye: el sujeto del derecho mercantil y el del derecho de la
economía es el mismo: la empresa.
En nuestra opinión, el derecho mercantil mantiene esa categoría de derecho
especial, en atención a ciertas regulaciones específicas: derecho cambiario,
sociedades comerciales, seguros, estatutos del comerciante individual y de algunos
auxiliares del comercio;
ellas están aún imbuidas de los principios que informan nuestra materia, y que
analizamos en el capítulo III.
Pero al estudiar esta disciplina, no se puede menos que estudiar el cambio lento,
pero profundo, que ella experimenta: por un
lado, cierta temática perteneciente al derecho comercial tradicional
se ha separado de él. Un ejemplo históricamente anterior es el derecho del trabajo;
otro actual, el derecho de la navegación.
Todas las instituciones mercantiles sirven al derecho civil y lo
han penetrado; sería inútil desconocer la utilización, por la realidad
no mercantil, que se hace de la empresa económica, del derecho
cambiario, del seguro, del derecho de protección del consumidor.
A su vez, el derecho civil da sustento a todo el derecho mercantil en orden a la
teoría general del acto jurídico, de las obligaciones
y de los contratos.
Así, el derecho patrimonial civil y comercial están en íntima
relación, lo cual no podría ser de otro modo, toda vez que el orden
jurídico es único.
Pero el análisis debe ir más allá. Existe un movimiento continuo de temas,
estructuras e instituciones, sólo perceptible a lo
largo de un considerable lapso.
Por ejemplo, la sociedad civil avanza hacia su integración con
todas las sociedades, siendo en esto vanguardia las del derecho comercial. A la
vez, todas las sociedades avanzan imperceptiblemente hacia la integración de una
estructura general que abarque
a todas las personas jurídicas.
Los principios informantes del derecho mercantil, los que tradicionalmente fueron
especiales en nuestra materia, ceden en distinción y eficacia respecto de nuestra
rama del derecho privado y se
extienden y fructifican en los sistemas civil, laboral y hasta administrativo, penal,
impositivo.
Por último, fusiones de sistemas se presentan claramente, anticipándose al futuro
ordenamiento: como antes hemos señalado, en
materia concursal, en nuestro derecho positivo, existe una sola estructura legal
para resolver situaciones civiles, comerciales y laborales.
El derecho comercial es un sistema en mutación, como lo está
todo el orden jurídico. Sólo queda la posibilidad de estudiar sus
instituciones, pero, como se verá, en ese estudio será imposible ya
desdeñar principios e instituciones provenientes del derecho civil,
laboral, administrativo, penal, que darán mayor sentido a las instituciones que hoy
consideramos comerciales.
De ahí que sea necesaria una reformulación profunda del orden
jurídico actual; sin que haya que perder de vista la necesidad de
dejar constituida una comisión permanente de reformas, que realice
los ajustes necesarios a medida que los vaya exigiendo la realidad.
De lo expuesto se infiere que estamos ante una materia que no
halla correspondencia entre lo que debe regularse y las disposiciones legales
vigentes.
La verdadera apolepsia de toda la normativa positiva argentina
referente al comerciante individual, la poca utilidad actual de la
teoría de los actos de comercio, la evidencia clara y uniforme de
una realidad social distinta e incoercible, nos inducen a sostener
dos realidades:
a) El derecho comercial existe, en algunos campos por, sobre
y tal vez a pesar de, las normas positivas.
b) En nuestra disciplina, se advierten movimientos de disgregación, unificación,
integración y cambio, que fatalmente conducirán a un orden jurídico diferente.
Pero hay que ver qué es el derecho mercantil aquí y ahora.
En contra de la opinión sostenida por el distinguido profesor
español Rubio, nos vemos constreñidos a elaborar una teoría sobre
lo que el derecho mercantil "debería ser" en el ordenamiento jurídico, y no lo que se
presenta como legislación positiva, que de todos
modos, es aparente, en vastos aspectos.
Lo que nuestra materia "debería ser" legislativamente, es lo
que ella en este estadio es: una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes,
industriales, los llamados auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de
ciertos actos y actividades (organización
empresaria, actos jurídicos de representación, cooperación e interposición,
sistemas de circulación y negocial mobiliario, etcétera).
Este derecho, separado del resto solamente en función académica, aún sostiene
cierta especialidad en cuanto a las personas, cosas y organizaciones, aplicándose
a las relaciones surgidas en el ámbito jurídico, una serie de principios, que en
mayor o menor medida
aun resultan preferentemente de uso para nuestra materia.
Los principios informantes, a los que nos referiremos en el capítulo III, antes de que
lleguen a una generalización total y terminen por diluirse en el orden jurídico todo
-como es su natural e
ineludible destino- aún son los signos distintivos que contribuyen a
homogeneizar las estructuras de nuestra disciplina.
UNIDAD II
PUNTO 1 B) caracteres
§ 27. autonomía. - No hay duda de que el derecho comercial es una disciplina que
no ha nacido a partir del derecho civil, sino que constituye un conjunto de normas
que pretendieron, desde su nacimiento histórico, regular una situación nueva. Esto
es comprobable con sólo evocar los antecedentes históricos.
Hemos reseñado la época de fractura en que vivimos. Las ramas del derecho no
son ajenas a esta reformulación de instituciones en todo el ordenamiento jurídico.
No hay duda de que la autonomía didáctica es un hecho en
nuestro país y en otros lugares del mundo. En cambio, estamos
frente a una transición respecto de la autonomía legislativa, ya que
se observan en el mundo fenómenos recibidos y aceptados de unificación del
derecho privado, y en nuestro país, concretas unificaciones legislativas (v.gr., el
régimen concursal) y como hemos visto
antes, muchos proyectos pasados y presentes.
El derecho comercial nació como un sistema especial destinado
a reglar la conducta y los negocios de los comerciantes en la Edad
Media. Ante la carencia propia del régimen civil, hubo que idear
normas, instituciones y sistemas nuevos, que pudieran satisfacer
aquella nueva modalidad operativa.
El derecho comercial nació autónomo y así se mantuvo durante
mucho tiempo en las legislaciones que siguieron la tendencia codificadora francesa.
Hoy en día tenemos que volver a preguntarnos sobre la existencia de la autonomía
científica, ya que es ella la que en definitiva
importa.
La autonomía legislativa, existente en nuestro país, que no es
de todos modos absoluta, fue quebrada en Italia a partir del Código
Civil unificado de 1942, sin que esta nueva estructuración del derecho positivo haya
provocado dificultad alguna.
Ello demuestra la unidad esencial del derecho privado y de
todo el orden normativo, ya que, como dice Rotondi, se podía hablar de un derecho
comercial, como se habla de un derecho matrimonial, cambiario, agrario, pero
todos ellos serán un capítulo dentro de un único sistema de normas.
Volviendo sobre algunas ideas anteriores, entendemos que en el
estado actual de nuestra materia, para ciertas instituciones existe
una plena autonomía científica, ya que como ocurre, por ejemplo,
en el campo de las sociedades mercantiles, ellas se insertan en un
sistema cerrado y casi autosuficiente; lo mismo podemos afirmar a
propósito del régimen cambiario.
Cuando se trata de la regulación de ciertos estatutos, como podrían ser los del
comerciante, de los corredores, de los martilleros,
la ley mercantil es autónoma. Pero no lo es en el sistema de los actos jurídicos,
obligaciones y contratos en los cuales la remisión al
derecho civil es obligada, existiendo de hecho una integración plena
entre estas ramas del derecho privado.
Los jueces en su tarea, aplican sin solución de continuidad las
reglas civiles, mercantiles o laborales que sean necesarias para
dilucidar el caso concreto sometido a su consideración. Es que el
ordenamiento jurídico es uno y las normas están reguladas en una
integración completa.
La cuestión capital consiste en determinar qué se quiere significar cuando los
autores se refieren a la autonomía de un derecho
o niegan esa cualidad científica.
Se trata de dilucidar si los principios legales establecidos constituyen o no una
construcción jurídica sistemática completa cerrada, que haga innecesaria toda
recurrencia a los principios de otra
rama.
Básicamente, las ramas naturales del derecho han sido: el derecho internacional y
el derecho nacional, el derecho sustancial y el
derecho procesal, y los derechos civil, penal y administrativo.
En los días que corren pareciera que más allá de la valoración
que se pueda realizar de una y otra rama del derecho, lo que importa en el tema de
la autonomía viene a ser la sistemática aplicable en situaciones no reguladas o de
duda.
En este sentido el derecho mercantil puede considerarse autónomo porque posee
una serie de principios que, aunque se han ido
desdibujando en el tiempo y algunos ingresaron y revitalizaron
el derecho civil, se mantienen en razón de la distinta realidad que
este derecho regula.
Entender que es autónomo el derecho comercial y que esto significa atribuirle un
orden cerrado, completo y autosufíciente, es
erróneo. Como dijimos, sólo existen algunas instituciones mercantiles con esa
particularidad.
Si llamamos rama autónoma a un agrupamiento de normas que
poseen un tiempo, un espacio y un sector concreto de la realidad social sobre los
cuales actúan, el derecho mercantil es autónomo y ello
se verá reflejado plenamente en el estudio que realizaremos en el
capítulo siguiente.
Hay que apartarse de la posición que aún perdura en muchos
autores pertenecientes a la escuela del conceptualismo jurídico,
por la cual se llegue a pensar que el derecho comercial es fruto de
toda una dogmática que emerge en forma de construcción lógico jurídica.
Por el contrario, él regula intereses distintos y cambiantes en
el tiempo y si crea estructuras, sólo lo hace por un imperativo de
técnica jurídica, pero ellas no deben de ningún modo dar la espalda
al orden jurídico positivo total.
En definitiva, probablemente en poco tiempo más, como señalamos en el punto
anterior, haya un enfoque distinto y diverso de
las hoy conocidas como ramas del derecho y las instituciones se
agrupen de otro modo para poder satisfacer a una realidad cada vez
más cambiante y más exigente.
Coincidimos una vez más con el enfoque visionario del gran Ascarelli, quien
sostuvo el progresivo oscurecimiento de la línea divisoria entre el derecho civil y
comercial, lo que llevaría al derecho
de origen romanista a una solución científica y legislativa similar al
del mundo anglosajón, en la cual la distinción entre el derecho civil
y derecho comercial y el derecho del trabajo es inexistente.
§ 28. la unidad del derecho. - Más allá de la unidad del derecho privado sostenida
por muchos autores, es imprescindible,
aunque probablemente redundante, hacer una referencia concreta a
la unidad de todo el orden legal. Como enseña Niño, el sistema
jurídico es un sistema normativo, es decir, un "sistema deductivo
de enunciados" (Tarski, Alchourrón, Bulygin); en su distinción respecto de otros
órdenes normativos, el jurídico posee la prescripción
de sanciones y el consiguiente poder de coactividad para aplicarlas
(Kelsen).
También los sistemas jurídicos poseen otra característica, representada por reglas
secundarias, que cumplen la función que
asigna Hart a los "sistemas institucionalizados", es decir, de reconocimiento, de
adjudicación y de cambio.
El ordenamiento positivo es uno e indivisible. Merced a los
cambios producidos en este siglo, es cada vez más difícil separar en
forma de compartimientos estancos o grupos de normas, a las instituciones y
mucho menos, a sistemas.
¿Puede decirse hoy que existe un derecho privado, aislado del
derecho público? Creemos que éste ya no es más un concepto clasifícatorio válido;
no hay ya una división del derecho que justifique
mantener una distinción dual dogmática al respecto.
Todas las relaciones jurídicas muestran aspectos privados y
públicos y ello se acentúa e intensifica día a día. Lo mismo puede
decirse de la distinción entre derecho civil y derecho comercial.
Sobre la doble regulación en códigos y leyes, aparece una estructura unificada, una
"pertenencia" a un sistema único y total.
Más aún, las divisiones en "ramas" del derecho, posiblemente
hayan conspirado en muchos sentidos en contra del desarrollo, la
coherencia y la cabal comprensión del régimen aplicable a la solución de los
conflictos. Se lo advierte en la "especialización" de
ciertos profesionales, en la aislada manera de legislar (civil, comercial, laboral,
penal), sin atender los requerimientos del resto del ordenamiento y a veces, ni
siquiera los de la rama próXima.
No es conveniente en absoluto la parcelación del derecho, justificada únicamente
con fines didácticos. Por ello sostenemos vivamente la necesidad de volver a la
consideración del orden jurídico total. Ello incidirá directamente en la armónica
integración
del propio sistema jurídico nacional.
No bastará que sostengamos la unidad esencial del derecho privado, si después
establecemos distintas concepciones para un
mismo tema, por ejemplo, las reglas de origen comercial y otras
provenientes del área fiscal o del derecho administrativo.
Todo el orden jurídico se conmueve cuando se construyen normas nuevas en una
"rama", y es natural que así ocurra porque
aquél es una verdadera unidad.
Es verdad que cada "rama" del derecho se ocupa de cierto sector de la realidad
social, atendiendo a sus requerimientos y con la
pretensión de regular los comportamientos posibles y típicos que en
él se presentan. Mas el olvido de la unidad sustancial provoca las
contradicciones legales que originan pleitos y son causa de perplejidad en los
jueces. De ahí que la técnica legislativa deba atender
a este problema cuyo origen se halla sin duda en la parcelación exagerada.
Modernamente aparece clara una tendencia agrupadora (v.gr.,
concursos civiles y comerciales) y otra que importa una ruptura
del criterio de división en "ramas del derecho"; ciertas regulaciones erigidas en
sistemas, presentan en su cuerpo tanto reglas "públicas" (el uso de la coacción, la
posición de superioridad, según
Jellinek), como "privadas" (armazones obligacionales, derechos,
reglas estatutarias), así como normas provenientes de diversas "ramas" (penal,
civil, comercial, administrativa, laboral).
Siendo el orden jurídico una unidad, el jurista tiene que conservar y recrear
constantemente la visión de ese todo, en el cual
sólo será una parte nuestra disciplina.
§ 29. transformaciones del derecho. - En tanto el derecho
es ciencia social, no es estático. Así como muda la realidad, el orden jurídico
cambia, progresa constantemente, aunque a veces retroceda en parte.
Este movimiento de expansión, fractura y reacomodamiento,
se observa en toda la historia del derecho.
Estamos asistiendo a cambios importantes en el mundo, y no
solamente ocurre esto por la presencia cada vez más evidente de
una civilización tecnotrónica.
De todos modos, el orden jurídico sigue, a paso más lento, a los
hechos salientes que provienen de la realidad social. A menudo es
conservador, a riesgo de aparecer como una innovación estructural
carente de sentido.
En la dinámica jurídica hay aspectos que reiteradamente interesan a los autores,
desde el campo particular del derecho mercantil: el proceso de disgregación, el de
integración, el de unificación,
son otros tantos fenómenos producidos en los distintos sistemas jurídicos del
mundo.
Nos referiremos brevemente a ellos.
§ 30. la disgregación. - Tradicionalmente se ha nombrado
así a la fracturación de sectores de una rama del derecho para erigirse en
verdaderos sistemas, que después pretenden la clásica "autonomía". El derecho
laboral, que en el siglo pasado, se hallaba
inserto en pocas reglas legales, es hoy un verdadero estatuto de
todo aquel que se encuentre en relación de dependencia.
En el campo civil, la locación de cosas, establecida como un
contrato más, se erige hoy en casi una verdadera "materia" con sus
propias reglas y principios.
Se ha referido Langle a la tendencia integradora, que posee
una contrapartida "asimiladora". Cita la realidad alemana, en la
cual aparecen los nuevos derechos marítimo, cambiario, de seguros, de concursos
(quiebras). Y la asimilación se produce en ramas
como la industria, que de hecho se incorporó al orden mercantil.
No se atreve Romero" a catalogar como tendencia "desintegradora", aquello que
surge de la sanción de una serie de leyes muy
completas, que aparecen regulando instituciones y que no necesariamente integran
los Códigos. Cita en concreto los regímenes de
seguros, de aseguradores, de sociedades, de concursos, de martilleros, de
cooperativas, de navegación, de transferencia de tecnología, de promoción
industrial, de radicación de capitales, de entidades financieras, de letra de cambio y
pagaré, de cheque, de bolsas.
A estas leyes ya se había referido Anaya, preguntándose si ante
esta realidad no nos hallaríamos en el umbral de un futuro que indicaría el fin de los
códigos, para dar paso a un orden positivo constituido por leyes especiales y
particulares.
Los ejemplos podrían multiplicarse y no solamente en el orden
mercantil, aunque en él la riqueza y diversidad sean mayores.
El fenómeno descripto, de disgregación y asimilación, no es
más que el resultado de la dinámica del orden jurídico, que en ciertas disciplinas se
observa con mayor intensidad.
Éste es el caso de la nuestra.
La tendencia disgregatoria y asimilatoria procede de manera
similar al movimiento expansivo y a su recíproco, el de contracción,
que puede observarse en el orden natural del universo.
Importa no cerrarse dogmáticamente en esquemas rígidos que
pretendan la inmovilidad de los sistemas jurídicos; de este modo,
no podrá tacharse de irreal un esquema legal que se disgregue de
una disciplina, que posiblemente después soporte a su vez otra
nueva disgregación (v.gr., el derecho de la navegación, sufre la
fractura al separarse de él el derecho aeronáutico, y a su vez, de
éste surge el derecho espacial).
Es importante sí que las tendencias disgregantes no olviden la
unidad sustancial del orden jurídico, el cual exige coherencia y homogeneidad. De
este modo, no preocupará la aparición de nuevos
regímenes separados -como no preocupó antes- ni tampoco la asimilación de
sistemas, fundiéndose en uno (v.gr., el tema de las bancarrotas, que nuestra
Constitución Nacional impone como ley federal, art. 67, inc. 11, aparece hoy
unificado en la ley 19.551 para
el orden civil, comercial y laboral), o bien la aparición de ciertos
regímenes que unifican reglas que tradicionalmente se ubican en
el campo del derecho público o privado, civil o comercial, administrativo o penal
(p.ej., el derecho de la competencia, vinculado al de
lealtad comercial y al de defensa del consumidor).
§ 31. unificación E INTEGRACIÓN DEL DERECHO PRIVADO. - La
unificación en el campo del derecho privado, sostenida con euforia
al promediar este siglo, aparece hoy como un intento realmente
complejo, merced a la múltiple bifurcación de soluciones posibles.
Estudiemos algunos antecedentes del derecho nacional y otros
provenientes del derecho comparado.
Antes de ello, recordemos que la diversidad en la unificación,
se da en los medios o caminos para obtenerla: a) unidad de criterio
en derecho privado, mediante la unificación de los fueros judiciales: en nuestro
país, solamente en la Capital Federal existe un fuero
comercial separado del civil y del llamado especial; b) unificación por
medio de reglas integradoras de la legislación; c) unificación mediante la fusión de
leyes o códigos de distintas ramas del derecho;
d) unificación por el tratamiento multidisciplinario, en una misma
ley, de un solo fenómeno (v.gr., ley de protección de la competencia); e) unificación
de reglas internacionales para mejorar las transacciones, negocios y aplicación de
la ley entre los distintos países;
f) unificación de normas legales tendientes a la integración territorial de naciones de
una misma región.
El sistema codificado reconoce, en la mayoría de los países, el
doble Código Civil y Mercantil, originado en la tradición francesa;
ésta, como la española, la alemana y la italiana antes de 1942, son
el producto histórico de la Edad Media, realidad que marca la
necesaria aparición de un derecho nuevo, aplicable primero a los
comerciantes y luego a ellos y a sus actos habituales, realizados en
ejercicio de su profesión.
Con el correr de los siglos se producen fracturas, nuevos rumbos, hay avances
legislativos al lado de estructuras estáticas. Se
desarrollan nuevas formas de ejercer jurídicamente la actividad
económica, emerge el derecho laboral, se socializa -con diversas variantes en los
diferentes países- el régimen capitalista, el Estado
exhibe una presencia cada vez más importante, cuando no absorbente.
Después de años de avances, retrocesos y estancamientos, se
vuelve a pensar en unificar el derecho privado, de unirlo en un solo
cuerpo jurídico, como estuviera antes, como se mantiene -aunque
para algunos sólo formalmente- en el derecho anglonorteamericano
o se ha hecho en diversos códigos que unen ciertas partes del orden
jurídico privado.
La idea de la unificación tiene cierta antigüedad.
Ya en 1867, en una carta dirigida al gobierno brasileño, el gran
jurista brasileño Augusto TeIXeira de Freitas, se evidenciaba como
el precursor de la doctrina que sostenía la necesidad de la unificación de las
obligaciones civiles y comerciales, antes que lo hiciera
Suiza y que lo sostuviera Vivante.
Señala Satanowsky en su tratado, que habían unificado de alguna manera sus
legislaciones Suiza, Rusia, Polonia, Italia, Turquía, Marruecos, Líbano y los países
anglosajones.
Por su parte, Zavala Rodríguez sostiene que la unificación
está vigente en Suiza, Italia, Rusia, Turquía, Polonia, Marruecos,
Líbano y en las naciones anglosajonas.
Menciona Halperin como unificados los derechos de Suiza,
Italia, Polonia, Holanda, Portugal, el sistema angloamericano, citando también los
proyectos para Paraguay y Brasil.
De estas experiencias es de destacar la contemporánea de Holanda, que desde
hace varios años está reformando la legislación
privada, en bloques, merced a la labor de una comisión permanente
de juristas (ver b, 4). Y también podemos recordar la tendencia
evolutiva del Código Civil mexicano hacia un código de derecho privado y social,
carácter en el cual también se incluiría a la legislación mercantil.
Debemos plantearnos primero si es necesario mantener la codificación, ese ideal
"de construir un derecho que persista a través
de los tiempos y que exprese la conciencia jurídica del pueblo".
Personalmente creemos que ella es aún útil, a pesar de la dificultad
para proceder a su actualización en virtud de la beneficiosa acumulación
sistemática de normas afínes.
Partamos de esa base, aceptando la codificación: ¿cómo hacer la
unificación en el sistema codificado?
Unificación significa una sola estructura codificada para el derecho privado, pero
son numerosas las variantes posibles: un solo
código civil, en el que se agrupe el derecho civil, comercial y laboral; dos códigos,
uno de las obligaciones o patrimonial con inserción
de la materia mercantil y otro civil, éste es el caso de Suiza; un solo
código de comercio para el tema patrimonial civil y comercial: es la
posición de Satanowsky, Meló, Yadarola y Malagarriga; un código
de derecho privado con inclusión de algunos temas de derecho público, como se da
en Holanda; un código genérico y fundamental de
obligaciones y contratos y así una infinita variedad de sistemas.
Respondiendo a otra realidad, el orden jurídico del common
law anglonorteamericano, nunca estableció diferencias en general
entre la rama civil y la mercantil, aunque dentro de su textura puedan algunos
autores hallar principios solamente aplicables al comerciante individual, las
sociedades o el comercio.
Frente a esta realidad, aparecen otros tipos o clases de unificación: por ejemplo, la
que se realiza a través del derecho de la integración, cuya realidad tangible se halla
en las reglas de la Comunidad Europea, o en normas comunes para algunas
regiones de
América (Pacto Andino, SELA, Aladi). Por otro lado, organismos
internacionales privados, como el Unidroit, o públicos como el Uncitral, trabajan
permanentemente en tareas de unificación y compatibilización del derecho privado
de los diferentes países.
Examinaremos aquí el tema, desde una perspectiva limitada,
sin desconocer que será mucho lo que podrá hacerse en el futuro,
en el amplio campo que esta materia sugiere.
a) antecedentes argentinos. Con acierto ha señalado Satanowsky que la legislación
comercial argentina nació bajo el signo
de la unificación.
El Código de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires, ley nacional de
1862, se dicta sin que existiera un Código Civil,
y cuando Vélez Sársfíeld redacta éste, que se sanciona en setiembre de 1869, no
adopta las ideas que para entonces tenía ya Freitas
sobre unificación; el maestro brasileño, como dijimos, presentó en
1867 una propuesta para unificar el derecho privado, con argumentos de gran peso
jurídico para la época.
Como ya vimos, el Código Civil de 1869 coexiste con el Código
de Comercio hasta el año 1889, fecha en la cual se decide eliminar
del segundo la mayor parte de sus previsiones de derecho común,
por lo que el Código Civil pasa a ser, según lo señala con acierto la
Exposición de motivos de la reforma de 1889, la regla general que
rige al comercio en los casos no previstos por la legislación mercantil.
Ya en la Exposición de motivos del Código de Comercio para el
Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), Vélez Sársfíeld y
Acevedo explican que, ante la ausencia de una legislación civil, habían tenido que
crear un Código de Comercio completo que supliera
aquella falta (ver Apéndice del capítulo I).
En 1906, por iniciativa del profesor Leopoldo Meló, titular de
la materia, se intenta redactar un código de obligaciones, contratos
y de unificación de algunos otros aspectos del derecho privado; el
doctor Meló mantiene su idea en 1937 con una ponencia en igual
sentido que después lleva al Primer Congreso Nacional de Derecho
Comercial en 1940.
También Mauricio L. Yadarola, años después, desde su cátedra
de Córdoba, propugna el "Código único de las obligaciones", idea
que mantiene en el mencionado Congreso y que cuenta con la opinión favorable de
Oribe, Meló, Malagarriga y Cermesoni, quienes
recomendaron la sanción de un Código único de las obligaciones;
puesta la idea a votación, se aprobó por 33 votos a favor, 16 en la
negativa y tres abstenciones. En contra de la unificación se pronunciaron entonces
Garó y Castillo.
Anaya, citando profusa doctrina, señala que ella es predominante, en favor de la
unificación, en este siglo.
Más adelante la idea unificadora es sostenida por Marcos Satanowsky en las
Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado, celebradas en
Montevideo, en setiembre de 1948; la misma
idea se ratifica en las Jornadas para la Unificación de la Legislación
Rioplatense reunidas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires el 23 de octubre de 1956.
Las opiniones sobre el tema de la unificación están divididas:
Malagarriga persistió en su antigua idea; Halperin parecía partidario de la
unificación de las relaciones económicas, mientras que
Videla Escalada sostiene la conveniencia de unificar las sociedades civiles y
comerciales, tarea ya anticipada por el Anteproyecto
Malagarriga - Aztiria. También se pronuncian a favor, argumentando que la unidad
de la vida económica actual se opone a la
separación entre las dos ramas del derecho privado, Aftalión, García Olano y
Vilanova.
Sin que esto signifique agotar las opiniones vertidas en este
tema será de mucha utilidad conocer la de Fariña, quien se opone
a la unificación del derecho privado; precisamente en virtud de los
principios que rigen al derecho comercial y que le otorgan autonomía, sostiene que
frente al quietismo del derecho civil -que considera una virtud-, aparece nuestro
derecho, dinámico y cambiante.
Señala que "pretender encerrar a ambos derechos en un solo código
derivará en perjuicio de ambos sin beneficio para ninguno. Es que
hasta los criterios de interpretación en ambos derechos deben ser
distintos. El derecho comercial debe tutelar la seguridad del tráfico, la celeridad de
la circulación, el crédito, el derecho de los consumidores, la subsistencia de la
empresa".
En la actualidad, contamos en nuestro orden legal positivo con
un Código Civil, otro de Comercio y una completa ley de contrato de trabajo; pero
además, existe una larga lista de leyes complementarias de los dos primeros (unas
incorporadas a los Códigos y
otras na).
Aun dentro del sistema mercantil, es fácilmente advertible la
presencia de grandes instituciones, vinculadas entre sí por su procedencia de una
fuente común y una modalidad especial que justifica tal vez su diferenciación
ontológica: los concursos, las sociedades, los seguros, el derecho cambiario, la
navegación marítima,
son otros tantos subsistemas mercantiles con reglas unas comunes
y otras propias.
No se puede sostener que perduren ahora las fuertes antinomias entre el derecho
civil y el comercial que señalara Cermesoni
en 1922; en efecto, hay muchas pruebas de una tendencia fáctica
y legal tendiente a unificar reglas y estructuras para que se las
pueda utilizar tanto en el campo civil como en el comercial. Por
ello no aparece ya como una tarea urgente la que se señaló en la
primera mitad del siglo, consistente en unificar en una sola codificación las
obligaciones y los contratos del derecho privado.
b) derecho comparado. Haremos una breve síntesis de algunas soluciones de
unificación realizadas en el campo del derecho
privado.
1) suiza. Con inspiración en fuentes alemanas contemporáneas y sobre la base de
los trabajos de los juristas Munzinger y
Fick, el 14 de junio de 1881 se promulgó el Código suizo de las Obligaciones.
En él se unen el derecho comercial con el de las obligaciones y
los contratos civiles. Es decir, la teoría general y casos del derecho de las
obligaciones y su equivalente del sistema contractual, se
aplicarían -y hasta el presente se mantiene el sistema- tanto a
comerciantes como a no comerciantes, a actos de comercio como
a actos civiles.
El Código de las Obligaciones se federaliza el 30 de marzo de
1911, sufriendo una reforma de cierta trascendencia en diciembre
de 1936.
2) alemania. No logra unificar su legislación, a pesar del
traslado de una serie de preceptos mercantiles pertenecientes al famoso Código de
Comercio alemán de 1861 al Código Civil de 1900.
Con este trasvasamiento de normas (conclusión y cumplimiento
de los contratos, formas contractuales, fuerza obligatoria de las
ofertas, mora, resarcimiento por daños, representación directa,
forma para los negocios mercantiles) se prescinde de los actos aislados de
comercio en toda la legislación germana.
El Código de Comercio alemán, viene a ser en cierto modo preponderantemente
subjetivo, porque en él se regulan los actos estrictamente profesionales,
excluyéndose los actos de comercio que
realizan los no comerciantes.
Pero por otro lado se adopta por otra vía el objetivismo, al
aplicarse el Código de Comercio a quienes explotan una empresa
mercantil, aunque no estén inscriptos como comerciantes, haciéndose extensiva la
ley en sus efectos, a las partes no comerciantes
de la relación.
3) italia. En 1942 se unifica el derecho civil, comercial y laboral en Italia bajo el
régimen de Mussolini, inserto en un plexo
normativo corporativista, cuestión que se venía discutiendo desde
fínes del siglo pasado, siendo relevantes la opinión de Vivante y la
polémica entre Bolaffío y Marghieri.
Desde mucho tiempo atrás se trabajaba en Italia para lograr un
cuerpo unificado de normas de derecho privado y esa tendencia contaba con la
opinión favorable del gran Vivante; la obra fue precedida por un proyecto Ítalofrancés sobre obligaciones (unificadas)
que fue después abandonado.
La unificación se logra mediante un completo cuerpo normativo, al que se
denomina "Código Civil".
El derecho comercial se ajusta, en este Código Civil, al orden corporativo cuyas
ideas-fuerza se establecen en la Carta del
Lavoro.
Se abandonan los actos de comercio, adoptándose como eje del
sistema mercantil la empresa desde un punto de vista subjetivo
y subordinándola a los fines superiores del Estado.
Según Asquini, la idea de empresa se extiende a toda la economía, incluyendo la
empresa cooperativa y la agraria. La economía se organiza mediante la regulación
de la figura del empresario,
la empresa, la hacienda y el trabajo dentro del establecimiento.
Salida Italia del fascismo, una pléyade de juristas, sobre la
misma base estructural, elabora algunas enmiendas y sobre todo,
una sólida teoría de todo el derecho privado, que sirve de modelo
para muchos países.
Hoy en día el Código Civil italiano está vigente, gracias a su
completísima estructura legal originaria; mas es útil recordar que
oportunamente se suprimió toda su parte corporativa y la Carta del
Lavoro y más adelante se realizaron modificaciones de importancia en su
estructura misma.
La experiencia italiana ha sido positiva, pero su ejemplo no
fue imitado en América, donde no prosperó el proyecto De Gásperi,
ni en otros países, con ciertas excepciones (p.ej., Holanda).
De todas maneras, no cesó en Italia la discusión sobre la existencia o no de un
derecho comercial, distinto del civil, a pesar de la
existencia del Código unificador.
Para Ascarelli, el Código Civil de 1942 implica la unificación
del derecho de las obligaciones; desaparecen los actos de comercio,
y por tanto, no se contraponen ya actos civiles y actos comerciales.
Los diversos actos son sometidos a una disciplina constante y uniforme. Con el
cuerpo único desaparece -dice Ascarelli, recordando a Montanelli- aquella
dicotomía que contrapone agricultura
con industria y comercio, clases nobles y tercer estado mercantil.
La producción industrial en masa, no se traduce ya en instituciones
aisladas que se vayan situando junto a las tradicionales o en normas
particulares para algunos sectores, sino que supone una transformación general de
todas las instituciones, de toda la estructura económica, de todas nuestras
costumbres.
4) holanda. Realiza desde hace años un trabajo ejemplar
para unificar su legislación.
En el antiguo derecho holandés no se distinguía el derecho civil
del comercial, hasta que en 1811 se introducen los códigos franceses, más
adelante reemplazados por un Código Civil y uno de Comercio.
El 2 de julio de 1934 se suprime el estatuto del comerciante y
los actos de comercio, reemplazadas ambas nociones por la de "bedrijf, semejante
a la de empresa, aunque ésta tiene un vocablo
propio: onderneming.
Según la doctrina y la jurisprudencia, hay bedríjf cuando el interesado actúa de
modo regular y público para obtener un beneficio
para sí.
En la actualidad rige en Holanda un nuevo Código Civil, que va
siendo sancionado por libros, gracias al trabajo de una Comisión
permanente que lo elabora.
Para dar un ejemplo ilustrativo, el Libro II, sobre personas jurídicas, abarca un
espectro muy amplio, comprendiendo estructuras legales correspondientes a
distintos sujetos de derecho ideales,
inclusive públicos o mIXtos.
El art. 1° señala: "El estado, las provincias, las comunas, las
redes cloacales (wateringues), las administraciones de las hornagueras (hornos
donde se fracciona el carbón) y las de las tierras ganadas al mar (falelers), así
como todos los cuerpos a los que se
otorga poder reglamentario en virtud de la Constitución, poseen
personalidad jurídica". Sigue a esto la regulación dinámica de
las personas jurídicas, y más adelante las asociaciones (art. 26 y
ss.), cooperativas y mutuales (art. 53 y ss.), a partir del art. 64 las
sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada, que también
pueden poseer acciones (art. 175 y ss.), las fundaciones (art. 285 y
ss.) y algunos temas conexos más.
5) estados unidos. Los Estados Unidos de América, como es
sabido, regulan su legislación y jurisprudencia, según las pautas del
common law creado en Inglaterra y difundido por el mundo cuando
este país era el centro de un imperio.
Mas la legislación norteamericana difiere en muchos sentidos
de la inglesa. Además, se desarrolla en forma autónoma en cada
Estado de la Unión.
De ahí que se sintiera la necesidad de unificar normas, no ya
de obligaciones o contratos civiles y comerciales -esa distinción no
existe allí formalmente-, sino de las pertenecientes a un Estado y
a los demás.
En el ámbito del derecho mercantil, mezclado, claro está, con
instituciones civiles, aparece el Uniform Commercial Code. Este
Código de Comercio Uniforme, que no contiene la materia societaria, pues ésta
aparece en otra ley modelo independiente, trata
sobre los siguientes temas: cuestiones generales, compraventa, papeles de
comercio, algunos contratos bancarios, temas de seguros,
etcétera.
El federalismo propio del sistema norteamericano hace que no
todos los Estados acepten leyes uniformes y que muchos que las reciben
dispongan la coexistencia con otros regímenes que desde
nuestro punto de vista podrían parecer contradictorios (p.ej., están
vigentes los Códigos Civiles de Luisiana y Puerto Rico, de origen
francés y español, respectivamente).
c) cuestiones a unificar. situación actual. Hoy en día no
es ya una verdad aquella frase de Ascarelli: "el problema de la uni
ficación del derecho de las obligaciones es en sustancia el problema
de la aplicabilidad a la agricultura de los principios del derecho comercial", porque
la realidad actual es mucho más compleja y heterogénea.
Un dato digno de tenerse en cuenta es la opinión de Rotondira,
que sostuvo la caducidad de la autonomía del derecho mercantil, y
por tanto, la posibilidad de una fusión definitiva entre el derecho civil y el comercial
en un único y nuevo cuerpo normativo.
Tal vez fuera posible sostener actualmente una diferencia concreta, no entre
obligaciones o contratos comerciales, sino entre las
actividades que presuponen una organización compleja y actúan
para el mercado y otras que siguen vigentes, pero de exteriorización más personal
tal vez: las transacciones tradicionales entre sujetos.
Podríamos contraponer actualmente la actividad empresa-mercado con la
correspondiente a la que se da sujeto-sujeto. O bien,
aquilatar una serie de instituciones de gran importancia vinculadas
con el orden económico, pero en las cuales confluyen principios del
tradicional derecho civil, del derecho mercantil, del trabajo y el derecho
administrativo. Un claro ejemplo de lo que decimos es la
disciplina de protección de la lealtad comercial, de la libre concurrencia y del
consumidor (ver § 65 y 66).
Opinamos antes que la tarea de unificar la parte general y
la de obligaciones no era demasiado difícil y aun lo creemos así.
Pero actualmente el dilema se plantea de manera compleja: qué y
cómo unificar.
Proponía Garrigues una reformulación del derecho privado,
de este modo: a) un código único de las obligaciones, incluyendo los
contratos mercantiles de uso general; b) un código de comercio para
la empresa, abarcando sus aspectos interno y externo, y además,
los contratos que sólo realizan estas organizaciones; c) un código civil conteniendo
reglas sobre personalidad, familia y sucesiones.
Entre nosotros, es Alejandro Fargosi quien propone un esquema concreto de
reformulación de los Códigos de Comercio y Civil, en una primera aproximación,
que recién comienza en nuestro
país, con nuevas ideas que habrán de perfeccionarse confrontando
distintos modos de pensar, hasta llegar a la síntesis que permita
formular el esquema definitivo.
Aun así, perdurará siempre el peligro de cristalización, propio
de los códigos, que deberá aventarse mediante un mecanismo legislativo, que
como antes señalamos, permita una permanente actualización.
Nuestra propia idea, radica en que el derecho privado tiene
que reformularse en los siguientes grupos de normas:
1) Personas como tales y familia.
2) Personas jurídicas y otros sujetos colectivos (sociedades,
asociaciones, fundaciones, cooperativas).
3) El derecho de los bienes; el orden sucesorio; la usucapión.
í) Los actos jurídicos, las obligaciones y la parte general de
los contratos (tanto civiles como comerciales), incluyendo la prescripción.
5) Estatutos especiales: comercial, laboral, incluyendo los llamados "auxiliares de
comercio".
6) Organización del trabajo para la producción o el intercambio
en el mercado (incluye la lealtad comercial, la protección del consumidor, reglas
impositivas).
7) Perfil de diferentes tipos de contratos y su régimen positivo.
Pero estas sugerencias, no serán nada más que opiniones direccionales en una
temática tan rica como la que estamos abordando.
Conviene además tener presentes otras consideraciones. Hay
que tener conciencia clara -como ha ocurrido en el caso suizo o en
el derecho italiano- que unificar la legislación civil y comercial no
importa suprimir las diferencias y particularidades de cada una de
estas dos ramas del derecho privado. Ellas seguirán subsistiendo porque poseen
una finalidad específica y destinatarios determinados dentro del cuerpo social de la
comunidad; lo mismo cabe
decir respecto del derecho del trabajo.
La coexistencia de los dos regímenes no importa una independencia absoluta entre
ellos; como hemos visto, la teoría general del
derecho patrimonial generalmente reposa en los códigos civiles de
cada país que posee la doble legislación.
La separación aparente entre el derecho civil y el comercial, en
el campo patrimonial, se ve desvirtuada día a día por la expansión
del segundo sobre instituciones civiles, fenómeno observado por Ripert en Francia
y Ascarelli en Italia y América. Y se ha hablado
también de la "civilización" del derecho comercial.
El eminente maestro italiano señalaba que el derecho comercial
evoluciona mediante la objetivación de sus reglas, en una progresiva expansión de
sus principios y de sus instituciones, que tienden
a convertirse en derecho común; en esa superación de su especialidad, dice
Ascarelli, el derecho mercantil celebra su triunfo y revela
la fuerza de sus principios.
Señala Garrigues: "En el derecho futuro sigo viendo hoy confirmada la idea de una
reducción de este derecho (se refiere al mercantil) a las instituciones que fueron
siempre y seguirán siendo
mercantiles, aunque no reciban este calificativo porque se trata de
una exportación invisible hacia el derecho común de los que tradicionalmente
fueron contratos mercantiles. Y mientras las instituciones mercantiles (bolsas,
mercados, sociedades mercantiles, bancos, estatuto del empresaria) se
mantendrán siempre formando el
fondo inalienable del derecho y constituirán un derecho residual
que sobrevivirá en la unificación de las obligaciones civiles con las
mercantiles, el derecho contractual quedará unificado en un código
único de las obligaciones, en cuyos márgenes acamparán las figuras
atípicas que oscilan entre el libre consentimiento del contrato clásico y las nuevas
figuras atípicas que incluyen los llamados 'contralos forzosos' y las puras relaciones contractuales fácticas nacidas de
una conducta social que produce las mismas consecuencias que si
hubiere mediado un contrato".
En realidad, si en un país no se produce la unificación legislativa en el campo de
los códigos, de hecho y de derecho este acercamiento se dará de todos modos.
Ejemplos para nosotros son el
antiguo sistema de interpretación de los contratos, el ordenamiento
concursal, el régimen de defensa de la competencia o el de lealtad
comercial.
Creemos que esta tendencia continúa y no solamente referida
a las obligaciones y a los contratos, sino para todo el derecho privado, a partir de
los hechos y actos jurídicos y con repercusión en
los derechos reales, de familia, sucesiones. Es común observar
una simultaneidad de regímenes actuando en el derecho patrimonial privado:
cuestiones sucesorias o de familia, donde existen sociedades comerciales;
utilización creciente de toda clase de títulos
circulatorios por parte de todos los individuos, generalización del
fenómeno asegurador; conversión de actividades civiles en empresarias
mercantiles (p.ej., turismo, fondos comunes de inversión),
unificación de procedimientos concúrsales; existencia de contratos
nuevos que asimilan principios civiles y comerciales (círculos cerrados de ahorro,
imposiciones bancarias a plazo fijo, diferentes sistemas de copropiedad en todo el
tema turístico o de inversión inmobiliaria).
Del mismo modo, las estructuras legales de las empresas comerciales se
transmiten a empresas civiles de toda índole (agrarias,
mineras, inmobiliarias, etcétera).
Los principios mercantiles obligacionales, que antes fueron excepción, se han
generalizado en la contratación civil a tal punto,
que en la práctica, está ello tan íntimamente imbricado, que es posible hablar de
una unidad en los hechos.
Hoy en día el juez argentino aplica sin solución de continuidad
tanto el Código Civil como el Comercial para resolver problemas de
derecho privado.
También actúan del mismo modo las personas que establecen
diariamente vínculos civiles o comerciales, cualquiera que sea su
estado, oficio u ocupación. El consumidor frente al empresario; el
ciudadano que opera con la banca, utiliza transportes públicos y
privados, trata con corredores y agentes, se asocia a entes colectivos civiles o
comerciales (o a cooperativas), encara empresas de naturaleza mercantil, y las
vincula a grupos u organizaciones caracterizadas como civiles.
No solamente se da la falta de solución de continuidad en las
actuaciones con el mercado y desde el mercado, sino en operaciones
privadas, en las cuales se utiliza uno y otro derecho, o ambos.
En esta virtual unificación de reglas y estructuras, aparece
también la actividad del Estado, mediante sus empresas, sociedades del Estado,
sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de
economía mixta. En este caso convergen
reglas básicas del derecho común con estructuras comerciales y del
derecho administrativo.
Actualmente hay que preguntarse si la unificación del derecho
privado debe hacerse, si ella es imprescindible, si ha de hacérsela
dentro del sistema mercantil en el tema de las obligaciones y los
contratos o de otro modo, por ejemplo, utilizando la noción de empresa o de
empresario.
Con Anaya recordamos que la tendencia a aceptar la unificación se observa en
general en la doctrina. En cambio, son mayoría
aún los países de derecho codificado que separan legislativamente
el derecho comercial y el derecho civil.
Algunos beneficios de la unificación podrían ser: mejor aplicación de los principios
de la organización empresaria, y hasta regular
jurídicamente a la empresa, facilitar la transmisión de derechos,
despersonalizar las operaciones y facilitar la aplicación del plexo
normativo total a todos los actos y contratos.
d) la integración. Este ya no tan nuevo fenómeno irrumpe
en escena complicando el tema de la unificación interna. Se manifiesta en una
doble modalidad: por un lado, se van creando reglas
legales de derecho mundial unificado; por otro, surge la novedad
política y económica de la integración de varios países de una región, los cuales,
partiendo de directivas de integración, van creando las condiciones y las
instituciones que les permitan convertirse
en el futuro en una unidad política federada.
En el pasado, cada nación poseía su propio orden jurídico; después aparecieron los
tratados internacionales, como evidencias de
un orden no coactivo pero sí jurídico incompleto.
En los tratados mismos, la tendencia ha variado: de solucionar
conflictos normativos surgidos de la colisión de reglas legales nacionales, se pasó a
legislar unitariamente, a unificar órdenes legales
para una más o menos vasta región del mundo.
Son muchos los organismos internacionales que trabajan activamente en el campo
de la unificación del derecho internacional y
no es casual que los temas, preferentemente, sean los del derecho
comercial.
Podemos ejemplificar citando a la Uncitral (órgano de las Naciones Unidas para la
unificación del derecho privada), que posee su
recíproco no estatal en el Unidroit, con sede en Roma.
También estudian reglas de unificación y armonización de las
legislaciones, distintos organismos, como ciertos Congresos, la
OEA, el SELA, etcétera.
Es verdad que esta tarea se realiza a nivel internacional, pero
ella influye notablemente en el derecho interno de cada país. De
ahí que surjan objeciones a la labor de unificación interna, como la
señalada por Vivante, quien mudó con ella de parecer, después de
haber sido entusiasta partidario de un código único: la posibilidad
de que, ante un derecho privado unificado, se impidiera la unificación internacional
del derecho mercantil. Como señala Gómez Segade, "en los tiempos actuales, la
unificación se ha tornado una
necesidad imperiosa -se refiere a la unificación internacional mercantil- como
consecuencia del grave perjuicio que produce al tráfico
económico intensísimo en todo el mundo, la disparidad de las legislaciones
nacionales. Se multiplican los convenios internacionales,
los contratos-tipo y las normas desarrolladas por empresarios interesados en el
tráfico económico internacional; y en general, se habla
de la necesidad de volver a una nueva lex mercatoría (new lavo
merchant)".
Hemos sostenido antes la necesidad de unificación interna.
Actualmente pensamos que es vital un reordenamiento y clarificación de la
legislación privada: ella debe ser armónica y coherente,
simple y precisa.
Cualquiera que sea el método con que este trabajo se encare,
no hay que perder de vista nuestra próXima realidad integrativa.
En América latina se hallan en regulaciones jurídicas separadas,
los derechos civil, comercial y laboral; la unificación interna en uno
solo de ellos podría obstar a la integración o unificación regional;
ello no sería deseable y podría constituir uno más entre los muchos
obstáculos que aparecen frente a esta inmensa pero imprescindible
tarea.
El mundo marcha hacia la definitiva integración planetaria;
mas estamos atravesando la etapa de las integraciones regionales;
éstas se dan, cuando el desarrollo tecnológico de las grandes potencias hace
imposible el acortamiento de la brecha por parte de los
países periféricos y éstos concientizan su necesidad de unión.
A la vanguardia de la tendencia camina Europa occidental, con
la formación, mediante el Tratado celebrado el 25 de marzo de
1957, del Mercado Común Europeo, en el cual, por medio de directrices (art. 100),
convergen medidas políticas, económicas, jurídicas y hasta culturales. Un pacto
económico de notas no tan
avanzadas de integración, es el de las naciones europeas del Este,
llamado COMECON.
La segunda región que tiene que avanzar por la ruta de la integración es América
latina, subcontinente que puede unir a muchos millones de habitantes que poseen
lengua, raza, religión y estado social semejantes. La tarea unifícadora es ciclópea,
pero no
constituye más que un aspecto del nuevo perfil propio que está tomando y debe
adoptar nuestra región, lo cual implicará la adopción
de una línea filosófica propia que habrá de tomar, adquiriendo una
vitalidad colosal, de uno de los tres "imperios filosóficos" que existen en el planeta,
como piensa Ferrater Mora.
En nuestra América, existen ya subregiones integradas como
la de los países que firmaron el Acuerdo de Cartagena formando el
llamado Pacto Andino; sin funcionar bien, existen aún vestigios del
Mercado Común Centroamericano.
La ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio
fracasó en su estrategia integradora del comercio regional. Fue
reemplazada por la ALADI y el SELA, organizaciones tendientes
a promover respectivamente el intercambio bilateral y un mejor orden económico
latinoamericano.
Otro ejemplo integracionista de América latina lo constituyen
los recientes entes binacionales, formados para construir, explotar
y mantener grandes obras. Podemos citar el de Itaipú (ParaguayBrasil), el de Yaciretá (Paraguay-Argentina) y el de Salto Grande
(Uruguay-Argentina), entre otros.
C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES
COMERCIALES. aplicación DE SUS NORMAS EN GENERAL
§ 32. introducción. - No vamos a exponer aquí la teoría general, que con las variantes que corresponden a distintos autores y
a los diferentes sistemas, se exponen en textos dedicados a estudiarla.
En un sentido muy genérico, la fuente fundamental del derecho
en los países de derecho codificado es la ley, así como los precedentes constituyen el primer rango en sistemas del common law.
La ley mercantil está constituida por un ordenamiento especial, aplicado por los jueces con el enfoque interpretativo necesario
para evaluar el fenómeno comercial, ciertamente distinto del civil,
el penal o el administrativo.
Veremos en el capítulo siguiente el estado actual de los principios informantes del derecho comercial, que son permanentemente mutables. Ha dicho Ascarelli" que "la distinción entre el
derecho civil y mercantil no descansa, pues, sobre peculiares y
constantes exigencias de determinadas actividades sub especie aetemitatis, sino sobre el diverso nivel históricamente propio de algunas actividades y no de otras, sobre valoraciones aparecidas primeramente en un campo limitado y después aplicadas en campos
más amplios".
El derecho mercantil debe poseer una depurada técnica, ya que
construye instituciones específicas de gran resonancia social; por la
misma razón, el Estado está prontamente dispuesto para un control, que será más riguroso cuanto más importante y más eventualmente dañosa sea la actividad.
Al privilegio de admisión en la actividad bancaria, de seguros,
de transporte público, corresponderán otras tantas obligaciones
adicionales y seguramente, una más rígida interpretación de la actuación de quienes tienen la facultad de operar de ese modo ante los
consumidores.
El primer intérprete, el asesor y el intérprete con poder deci-
sorio, el juez, deberán adecuarse a las cambiantes modalidades del
tráfico y a las particulares condiciones de operatividad en que se
desenvuelve cada actividad negocial, aplicando con flexibilidad,
pero no sin rigor, lo establecido por la ley escrita. De ahí que no
haya dudas de que en nuestro derecho también el juez es creador
de normas jurídicas100.
En una obra nuestra anterior, hemos señalado que las fuentes
del derecho comercial no difieren en general de las que corresponden al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costumbre, doctrinal01; también enunciamos un orden de prelación específico en la material02.
No parece aceptable en la actualidad entender que las relaciones jurídicas objeto del derecho comercial provengan más de los
contratos que de otros campos obligacionales103, ya que la actuación
empresarial es de una riqueza tal, que, abarcando todo el derecho
patrimonial, crea constantemente figuras, estructuras, situaciones
o relaciones jurídicas en la forma más variada y dinámica.
Es conocida la observación de Siburu104, de que las fuentes de
las obligaciones, en lo mercantil, tienen el mismo origen que en derecho civil: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito, traducido en la doctrina moderna en el acto jurídico, el hecho ilícito y la norma legal o consuetudinaria106.
Frente a estas concepciones, aparece otra, la que formulan Aftalión, García Olano y Vilanova: a) obligaciones estatutarias: son
las que surgen de un status social determinado; b) obligaciones contractuales: todo aquello que no atañe al orden público puede ser
puesto por las partes como relación obligatoria; c) obligaciones que
surgen del daño causado; d) obligaciones derivadas del enriquecimiento sin causal06.
Cualquiera de estas posiciones resulta un buen punto de partida para estudiar el sistema occidental capitalista, ya que el régimen
soviético, así como el del resto de los países socialistas, no admite,
en general, que la voluntad individual sea fuente de obligaciones,
ya que es la ley emanada del Estado -dueño y rector de la economía
de cada país- la que constituye la única fuente de derechos y deberes jurídicos1OT.
En nuestra doctrina, Fontanarrosa opina que las fuentes del
derecho comercial son las mismas que las del sistema civil108, transcribiendo algunas opiniones sobre cuáles y cuántas son.
Creemos que la posición del empresario frente al mercado ad-
mite que se distinga una situación distinta por su particular actuación, que eventualmente podría modificar el sistema civil de las
fuentes; otra cuestión se refiere a la costumbre, tema que trataremos más adelante.
Cualquiera que sea la opinión que se adopte en doctrina, eligiendo alguna de las teorizaciones sobre las fuentes de las obligaciones 109, en nuestro derecho comercial aparecen claramente las
siguientes: a) obligaciones legales y estatutarias; b) obligaciones
provenientes de actos jurídicos de la costumbre y la apariencia; c)
obligaciones provenientes del daño causado; d) obligaciones que
surgen del enriquecimiento sin causa; e) obligaciones que nacen del
actuar del empresario frente al mercado.
Aquí se impone una doble aclaración: no pueden ser éstas todas
las fuentes, porque podrían descubrirse otras, ni es posible exponer aquí extensamente este tema. No obstante, estudiaremos
brevemente estas fuentes del derecho comercial.
§ 33. las leyes. - Tomamos este vocablo en sentido amplio,
comprensivo de normas constitucionales, códigos, leyes generales o
especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de
otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones
de diversos organismos (Inspección General de Justicia, Comisión
Nacional de Valores, circulares del Banco Central, edictos policiales).
Vimos ya que el Código de Comercio vino a llenar un vacío legislativo; podemos afirmar que en el derecho comercial argentino,
a diferencia de otros, no existen normas vigentes anteriores al
Código. Es éste, por tanto, el cuerpo de normas central que rige
la materia.
Al Código de Comercio se le han ido agregando las leyes que
hemos visto en el capítulo anterior, que lo modifican o completan.
Tal ha sido la tarea integradora, que el Código de 1859 es hoy irreconocible.
Su estructura básica se mantiene con grandes esfuerzos de los
que en cada oportunidad emprendieron reformas, grandes o pequeñas. No obstante, es imprescindible contar con un esquema del
Código de Comercio para situarse en la idea central desde la cual
parte lo esencial de la materia.
El Código de Comercio argentino contiene, a diferencia del Civil, un Título Preliminar, que fue muy amplio en su origen en 1859
(dieciocho apartados, individualizados con números romanos),
ahora reducido a cinco solamente. Pese a su indudable desactualización, este Título Preliminar establece algunos principios de necesaria consideración, a modo de reglas generales. Transcribimos
su contenido:
I. En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil.
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar
la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.
III. Se prohibe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen.
IV. Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que
obligue a todos.
Esa interpretación tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada;
pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos.
V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles.
También hay que apreciar el contenido de todo el Código, para
ubicar mejor las instituciones.
Gráficamente podemos representarlo en este cuadro:
Hay una diversidad de leyes que, situándose en una rama concreta del derecho, contribuyen a modificar instituciones o conductas mercantiles: v.gr., orden laboral, impositivo.
Otras leyes contienen referencias al orden mercantil, así como
a otras ramas del ordenamiento; la ley de defensa de la competencia
apunta a la organización de un mercado sano y amplio, y sus normas pueden reconocerse como mercantiles algunas, pero otras claramente pertenecen al derecho administrativo o al orden represivo.
A esto hay que agregar la eventual reducción del orden mercantil al civil, en temas de teoría general, y la presencia cada vez
mayor de reglas provenientes de tratados internacionales u órdenes
legales internacionales, que el país adopta como derecho interno
(v.gr., la Convención de París, los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional y Navegación Comercial
Internacional).
a) Los estatutos. A la manera del antiguo sistema medieval
que regía un status especial, el del comerciante, aparecen en nuestros días dos disciplinas estatutarias destinadas a reglar ciertas
obligaciones, derechos, deberes, de los dos sujetos del derecho
mercantil: el comerciante individual (que en su conjugación con la
figura del industrial o productor puede ser modelada en una que es
su síntesis: el empresaria) y el comerciante llamado social o colectivo, representado jurídicamente por las sociedades mercantiles.
Los derechos y deberes del empresario individual110 se estudian en la parte general e integran el comienzo del régimen positivo
plasmado en nuestro Código de Comercio.
El estatuto del comerciante, así llamado por nuestra doctrina,
está integrado por una serie de reglas que indican en qué condiciones una persona podrá producir bienes y servicios para el mercado.
Nuestro régimen adolece de graves fallas, originadas en su antigüedad, en la existencia de enmiendas parciales, así como en la
falta de decisión de encarar la reforma que esta parte del Código
necesita.
El empresario-sociedad se destaca por ser un sujeto abstracto de derecho, que funciona con personalidad unificada, sobre la
base de un contrato suscripto por dos o más personas; ellas serán
las titulares dominiales indirectas del fondo afectado al giro y con
un alcance variable, responsables por los actos y negocios que
con motivo de su actividad se celebren.
Así como el estatuto del comerciante está previsto en el Código
de Comercio, el de las sociedades comerciales surge de una ley especial, la 19.550, que modificó el cuerpo codificado en el año 1972;
con algunas reformas posteriores, es el ordenamiento legal vigente.
La parte general y especial del derecho societario mercantil
forma así una verdadera institución típica, que se rige por reglas
diferenciadas.
b) influencias sobre la legislación. Ante un mundo que
ofrece como alternativas concretas los "sistemas" que, para simplificar, llamaremos "capitalismo" y "socialismo", todo un conjunto de
países han recibido las influencias de ambos lados (y de algunas
otras ideas que en su momento fueron poderosas) y se ha teñido con
ellos parte de su legislación, así como su vida social y económica.
El derecho comercial no pudo ser una excepción.
También existe una "publicización" del derecho mercantil y se
advierte una creciente intervención del Estado que regula materias
o temas que antes eran de exclusivo dominio privado.
Sin embargo, estimamos que dentro de nuestra organización
capitalista, muchas de las leyes vigentes son de avanzada y contienen una profunda preocupación social. Y lo curioso es que esta corriente no es patrimonio de los gobiernos elegidos por el voto de
la población, sino que revela una línea constante de adecuación a la
realidad del país, durante los diversos regímenes de gobierno por
los que ha ido pasando.
Hay dos tendencias antagónicas que también es preciso señalar: la que va hacia la definitiva unificación mundial (máXIme en derecho mercantil) y la que piensa en crear soluciones apropiadas
para la realidad de cada país. Sobre estas dos fuerzas opuestas se
construye todos los días el derecho argentino.
La tarea de completar y poner al día nuestra materia se ve por
lo tanto más dificultada. Es notable el equilibrio y la ponderación
necesarios para conjugar leyes que se adecúen a las más modernas
del mundo, junto (o supeditadamente) a reglas que constituyen la
traslación de nuestra realidad a las normas; en este sentido son
ponderables las leyes sobre sociedades y sobre concursos.
c) aplicación de la ley. Merece un breve comentario en esta
parte de la obra, el sentido que tiene el establecer la comercialidad
de una institución, una norma, un contrato: a todos se les aplicará
la ley mercantil.
¿Qué alcance tiene esta frase? Establece una pertinencia prioritaria de la legislación mercantil, de todo el sistema, institución,
leyes análogas, a una situación previamente identificada como comercial. El orden en que ello ocurre lo estudiamos en el parágrafo
siguiente.
Aplicar el ordenamiento mercantil no significa apartarse total-
mente de las leyes, principios o instituciones reguladas en el Código Civil; simplemente, ante la situación de hecho, se establecerá
por lo común una aplicación compleja de una serie de normas, que
no necesariamente irán actuando en exclusión de otras; en ocasiones es posible y frecuente aplicar la ley mercantil para algunos aspectos del negocio y la civil para otros.
Establecer que una situación se rige por el orden legal comercial, es una tarea judicial que puede cumplirse de diferentes modos.
Sintéticamente distinguimos:
1) Aplicación estatutaria: cuando corresponde a ciertos estatutos establecidos por la ley.
2) Interpretación con utilización de los principios informantes
(tratados en el capítulo III), verdaderos principios generales del
derecho mercantil.
3) Utilización de la analogía: ciertas estructuras no legisladas
o legisladas deficientemente, deben interpretarse mediante la integración con órdenes mercantiles afínes (v.gr., para resolver sobre
un contrato de leasing no será prudente acudir a los lineamientos
previstos para algún contrato similar civil, sino a uno mercantil).
.4) La utilización de la costumbre o los usos, según se explica
más adelante.
d) orden de prelación. El Código de Comercio y las leyes
complementarias son las normas centrales de derecho comercial.
El Código Civil, las leyes civiles y demás leyes, se aplican subsidiariamente, aunque los autores discuten sobre cuál es la prelación debida.
El Código de Comercio en su Título Preliminar, ap. I, y en el
art. 207, indica que el Código Civil se aplicará a los casos no previstos por este Código, aunque lo dice de dos maneras distintas.
Cuando un asunto se rige por la ley mercantil y ella lo resuelve, no hay dificultad: se la aplica directamente. Si no lo tratan expresamente ni el Código ni la ley comercial, hay que acudir al derecho civil. Allí encontramos el art. 16, que dice: "Si una cuestión
civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de
la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del
derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".
¿Cuál es, por tanto, el orden de prelación? Hay dos posibilidades; veámoslo gráficamente: Primera: a) ley mercantil y costumbre; b) ley civil; c) espíritu de la ley civil; d) leyes civiles análogas;
e) principios generales del derecho civil. Segunda: a) ley mercantil y costumbre; b) espíritu de la ley mercantil; c) leyes mercantiles
análogas; d) principios generales del derecho comercial; e) ley civil.
En 1948 escribió Viterboln que por lo dispuesto en el ap. I del
Título Preliminar, sólo se aplicaba el Código de Comercio y las leyes mercantiles, y después de ello, directamente el Código Civil y
las leyes modificatorias. También entendía que la costumbre quedaba descartada como fuente del derecho en nuestro sistema, dada
la antigua redacción del art. 17 del Cód. Civil.
No creemos, sin embargo, que ésta sea la interpretación correcta del orden mercantil actual, que es, como lo reconoce Viterbo, especial y por lo tanto fuente primaria.
En el orden de prelación hay que utilizar no todo el Código Civil, sino su regla maestra de orden de aplicación del derecho, el
art. 16. De precederse de otro modo, se aplicaría a las instituciones comerciales todo el orden prelativo civil, con la consiguiente
mala interpretación y el posible desenfoque de los fenómenos jurídicos que hay que estudiar. Cualquier ejemplo bastaría para entender que hay que descartar la primera alternativa112.
La elección de una u otra posibilidad tiene una importancia excepcional, ya que será el juez quien aplique la ley, siguiendo uno u
otro camino, lo cual puede conducir a resultados completamente diferentes.
Un recto criterio de sensatez indica aceptar la segunda alternativa, precisamente porque la especial dinámica de la vida comercial no puede apoyarse en estructuras que tienen otro origen, otro
fin, un diferente sentido.
Cuando nos referimos a la ley mercantil, también tenemos que
incluir la temática de la costumbre, que tratamos aparte por razones de orden expositivo, pero que obra como fuente material, sólo
inferior a la ley.
En la temática del orden de prelación, hay problemas difíciles
de concretar, merced a la redacción poco clara del ap. I del Título
Preliminar del Código de Comercio.
Una interpretación integradora del orden mercantil, sostenida
por casi toda la doctrina nacional, es la solución más sensata que
debe admitirse modernamente.
Nos parecen erróneos, tanto los juicios que interpretan a la letra ese primer apartado del Título Preliminar113, como el de quien
asigna sólo función integradora y no de fuente al derecho civil114,
porque no todo el sistema comercial está presentado en instituciones casi autosuficientes (v.gr., orden societario, cambiaria), sino
que en otros sectores (como, p.ej., obligaciones, parte general de
los contratos), el orden civil obra como fuente con más intensidad.
Una amplia mayoría de la doctrina nacional116 acepta un orden
integrado mercantil como primer postulado, pero sin apartar o minimizar el sistema civil, el cual, por otra parte, emplean los jueces
con la más absoluta naturalidad porque ellos, pese a la distinción
académica entre las ramas del derecho, aplican el ordenamiento jurídico como corresponde, es decir, como una unidad.
En el Código de Comercio, en el Libro Tercero, actualizado por
la ley 20.094, se ha establecido un especial orden de prelación, que
demuestra la autonomía del derecho de la navegación: a) ley de la
navegación; b) leyes y reglamentos complementarios; c) usos y costumbres; d) analogía; e) derecho común.
En nuestra opinión tendrá prevalencia el derecho comercial no
marítimo en lo que se refiere a los tres apartados finales, frente al
derecho civil.
§ 34. la jurisprudencia. - Como es sabido, las repetidas y
constantes soluciones judiciales forman corrientes que, cuando son
pacíficas, pueden invocarse con fuerza parecida a la de la ley misma.
En temas de fondo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la
Suprema Corte o Superior Tribunal de cada provincia tienen poderes unifícatorios de interpretación casi similares a los de una verdadera casación; y no es que el juez se vea compelido coactivamente
a seguir esas interpretaciones adecuadoras a la Constitución, sino
que es un deber moral, y responde al respeto a la justicia, a las partes y al principio de economía procesal, que el juzgador observe
esas orientaciones.
Las decisiones judiciales cumplen la misma función en derecho
civil y en derecho comercial, ya que por medio de ellas se interpreta la ley y se la completa a la luz de los hechos expuestos y probados. El juez emite verdaderas reglas de derecho en cada caso
que le es sometido, pudiendo usar diversos métodos de interpretación judicial (exegético, dogmático, científico, libre, hermenéutico,
etcétera).
El juez procederá del siguiente modo:
a) Estudio del caso y su ubicación temporal y espacial.
b) Examen atento de los hechos.
c) Aplicación de la ley y de la costumbre correspondiente, todo
relacionado a los principios informantes del derecho comercial.
d) El fallo dispondrá sobre la razón que asiste a cada parte y
la eventual responsabilidad, sin perjuicio de fijar los límites correspondientes a los efectos del negocio cumplido en el pasado.
Por la complejidad y el cambiante panorama del derecho comercial, la jurisprudencia obra siempre como un importante motor
en la interpretación y adecuación del derecho escrito y no escrito a
la realidad diaria.
Hay en derecho comercial creaciones jurisprudenciales de
enorme importancia (p.ej., la teoría de la "penetración de la personalidad" de las personas jurídicas); pero los jueces no pueden hacer
interpretaciones generales (Título Preliminar, ap. III, Cód. de Comercia), sino que tienen que concretarse a resolver el caso que se
les presenta.
Este apartado, y el IV, han confundido a autores como Viterbo, que contrariando correctas ideas de Ascarelli, sostiene que la
jurisprudencia no crea derecho, como en los países anglosajones.
Actualmente parece demostrado el poder legiferante de los
jueces, aunque limitado, según lo ha señalado la moderna doctrina,
cuando se refiere a la teoría general del derecho.
Una jurisprudencia que utiliza la costumbre, llena lagunas, es
pacífica y está bien fundada, tiene un importante valor, apreciable
jerárquicamente después de la ley y la costumbre.
El modo de pensar de los jueces no solamente es tenido en
cuenta, sino frecuentemente estudiado y citado en obras y en presentaciones ante la justicia, pues él indica cómo se analizan los problemas y con qué razones y criterios de valoración trabajan los
hombres que poseen el poder judicial.
En la Capital Federal, con un fuero mercantil especializado,
tienen suma importancia los fallos plenarios, en los cuales todas las
Salas del Tribunal sientan una única, y en este caso obligatoria, jurisprudencia.
§ 35. obligaciones provenientes de actos jurídicos. - Para el
derecho mercantil no basta la simple fuente contractual.
Teniéndose en cuenta la riqueza de nuestro derecho positivo
respecto del acto jurídico éste es la verdadera fuente del derecho
comercial, entendido en un sentido amplio, que no solamente
abarca lo que la doctrina europea llama negocio jurídico, sino que
va más allá, incluyendo el acto unilateral, la actividad (noción espe-
cífica de derecho societaria) y hasta el concepto de "operación" que
aparece más amplio que el de acto jurídico (v.gr., operaciones bancarias).
El límite del acto jurídico no es solamente el orden público,
sino la moral y las buenas costumbres, las normas que sin ser de orden público son indisponibles y las reglas que de un modo u otro impone el Estado al actuar del empresario.
Los actos que por alguna razón pertenecen al orden comercial,
surgen a la vida del derecho respetando el esquema básico obligación-responsabilidad; provienen de un actuar humano con reflejo en
la norma legal o en la costumbre.
La obligación que nace de esos actos está teñida con el color típicamente mercantil, en su esencia, forma, celebración, validez,
cumplimiento, interpretación y extinción. No sólo en lo que atañe
al sujeto, sino también a la estructura negocial en sí misma.
Esta particular "óptica mercantil" surge de ciertos principios,
que llamamos informantes y cuya exposición veremos en el capítulo
siguiente, que aplicados a las instituciones obligacionales y contractuales, ofrecen el criterio de diferenciación que tradicionalmente
corresponde a las dos ramas del derecho privado.
§ 36. Los actos de comercio como fuentes. - Los actos de comercio existentes en nuestra legislación mercantil (ver especialmente art. 8°, Cód. de Comercio) y de los cuales nos ocuparemos extensamente más adelante, no son fuente del derecho comercial, ya que
no constituyen estructuras normativas ni un sistema jurídico.
Simplemente, se trata de una enumeración de ciertos actos jurídicos, operaciones, alguna clase o modalidad contractual y partes
o sectores enteros de la materia (v.gr., sociedades, títulos de crédita).
Ellos tipifican la actividad mercantil, constituyendo una especie de compendio de los temas que abarca el derecho mercantil.
No poseen un contenido homogéneo y ni siquiera son reducibles a
una categoría unitaria del derecho.
§ 37. las costumbres y los usos. - Como señalan Alterini, Del
Carril y Gagliardo116, constituyen la fuente del derecho más antigua, ya que nacen antes que las normas escritas. Ello es más que
evidente en nuestra material17.
Poco a poco la costumbre va pasando a ser ley positiva. Por
ejemplo, se deriva de la costumbre -y después la ley recoge la regla
legal- el derecho de los socios a repartirse anualmente las utilida-
des ns.
La costumbre aparece como un dato prenormativo que el derecho debe considerar: puede rechazarla, oponiéndole soluciones de
ilicitud; acogerla expresamente, regulándola e incorporándola al orden positivo (v.gr., en nuestro derecho, los acuerdos preconcursales). La tercera posibilidad es reconocer la costumbre y otorgarle,
por sí misma, un valor legal.
En un completo estudio sobre el tema desde el punto de vista
del derecho civil, Allenden9 recuerda a Ulpiano, quien asimila las
costumbres a la ley. Para el moderno derecho, sigue la definición
de Barassi: "La costumbre consiste en la observación constante y
uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad
jurídica"120. Personalmente nos enrolamos entre los que creen
que no es necesario agregar la faz subjetiva a la definición señalada, porque dicha "necesidad jurídica" puede o no darse, según las
diversas circunstancias de tiempo y de lugar. En consecuencia, la
costumbre tendrá los siguientes caracteres: a) uniformidad en el
modo de realización; b) repetición constante; c) duración o cierta antigüedad; d) generalidad o conocimiento social generalizado, aunque
sea propia de un grupo de la comunidad.
Tiene que tratarse de hechos o actos en los que se adviertan estos caracteres. Podrán ser positivos (consuetuda) o negativos (desuetuda), pudiendo constituir un aval de la ley (propter legem o secundum legem) o en ciertos casos derogarlos (contra legem).
El criterio del art. 17 del Cód. Civil responde a la teoría racionalista en cuanto hace depender la costumbre de la ley que la reconozca; el derecho mercantil tiende a darle en cambio mayor
fuerza propia, más autonomía y validez como fuente.
Al estudiar los principios informantes (ver cap. III), observaremos qué particular tratamiento confiere nuestra materia al uso y
a la costumbre.
La moderna concepción civilista, apartándose de la jurisprudencia anterior a la ley de reformas 17.711, que concedía a la costumbre el carácter de principio general del derecho, la reconoce
ahora como fuente autónoma, con jerarquía únicamente inferior
a la ley121.
Desde el punto de vista mercantil, la costumbre ha sido siempre considerada especialmente, ya que históricamente fue la primera -y en cierto período única- base en la cual se asentaron las
relaciones entre comerciantes. Esto sucede tanto en Europa Central como en España, la cual crea y aplica el derecho consuetudinario, es decir, el estructurado según pautas de convivencia, durante
los siglos llamados "mudos" en la historia del derecho en esa Nación
(siglos vm-XI); sólo desde entonces en adelante, ciudades, pueblos,
villas y comarcas proceden, a veces con precipitación, a redactar
por escrito los ordenamientos jurídicos según los cuales vivían
hasta entonces122.
La costumbre y el uso, en cuyos caracteres coincide en general
la doctrina nacional (uniformidad, generalidad, frecuencia, conciencia de su obligatoriedad) aparecen de manera sobresaliente en el
derecho comercial por medio de estas manifestaciones: a) costumbre integrativa de la ley (fuente del derecha); b) costumbre gremial
o estatutaria; c) costumbre interpretativa; d) costumbre internacional.
No hay que dejar de lado el tratamiento del primer aspecto,
que si bien pertenece a todo el derecho privado, adquiere singular
relevancia en nuestra disciplina. Así, coincidimos con Halperin en
señalar que la costumbre es derecho supletorio y se la aplica aun
cuando las partes hayan efectivamente ignorado su existencia al
tiempo de realizar el acto vinculante.
No hay diferencias conceptuales entre los vocablos "usos" y
"costumbres"; el ordenamiento legal argentino los emplea como sinónimos (Título Preliminar, aps. II y V, arts. 217, 218, inc. 6°, 219,
220, 238, Cód. de Comercio).
El art. 17 del Cód. Civil se aplica básicamente en nuestra materia: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". La vida negocial del comercio impone una realidad distinta de la civil. De ahí que el derecho mercantil no pueda prescindir de reglas más amplias en materia de usos y costumbres.
Los aps. II y V del Título Preliminar del Código de Comercio,
conceden a la costumbre valor de fuente del derecho y también señalan una especial función interpretativa.
a) La costumbre interpretativa de la ley actúa en sentido de
fuente autónoma del derecho comercial, quizá con mayor precisión
legal que en el sistema civil.
El Título Preliminar, en el ap. V, señala: "Las costumbres
mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de
las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles".
A pesar del empleo de la palabra "pueden", entendemos que el
juez debe utilizar la costumbre integrando las disposiciones legales,
si las hay, como regla de derecho destinada a resolver un caso en
forma justa.
b) La costumbre estatutaria implica la aceptación legal de ciertas modalidades de actuación que conducen a un resultado jurídico
concreto.
La calidad de comerciante no se adquiere mediante ningún acto
de inscripción, sino repitiendo un uso o costumbre: la reiteración de
actos de comercio (art. 1°, Cód. de Comercio).
La actuación negocial, que implícitamente demuestra una calidad,
determina, aplicándose el rigor vinculante de la costumbre, unalocalización jurídica precisa (v.gr., el productor asesor de seguros, la sociedad de hecho, ciertos comportamientos tácitos concluyentes).
c) La costumbre interpretativa es la de mayor aplicación en
nuestra disciplina, y curiosamente, extendida implícitamente al sistema civil, ya que éste carece de un orden legal para interpretar
palabras y cláusulas de los contratos.
No es casual que el sistema interpretativo fundamental de los
contratos, no haya sido quitado del Código de Comercio en 1889 y
permanezca en él, en los arts. 217, 218 y otros.
Sin desconocer que el sistema civil posee reglas interpretativas
de los actos jurídicos -aunque no ordenadas sistemáticamente como
tales-, como, por ejemplo, la entronización expresa del principio
general de buena fe (art. 1198, parte la, Cód. Civil), los jueces del
derecho privado acuden a ambos Códigos para integrar su enfoque
interpretativo de la presunta voluntad de las partes.
En el Código de Comercio, el ap. II del Título Preliminar es
explícito:
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar
la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia
del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el
efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.
En este caso se trata de utilizar la costumbre como regla interpretativa, lo cual se ratifica en los arts. 217 a 220 cuyo texto es el
siguiente:
Art. 217. - Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que
las ha entendido de otro modo.
Art. 218. - Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes:
I") Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse mas bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos.
2°} Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de
los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir,
cuanto el que corresponda por el contesto general.
3") Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido
que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad.
V) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan
relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las
partes al tiempo de celebrar el contrato.
5°) Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
6°) El uso y la práctica generalmente observados en el comercio, en casos
de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se
pretenda dar a las palabras.
7°) En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación.
Art. 219. - Si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula
necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en
cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado
a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar
de la ejecución del contrato.
Art. 220. - Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o medida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores
o cantidades diferentes, se entenderá hecha la obligación en aquella especie de
moneda, peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza.
De este modo, la ley mercantil viene a cohonestar la más antigua práctica mercantil, que halla en el respeto a la costumbre una
vinculación directa con el obrar de buena fe.
Sólo una regla convencional expresa establecida por las partes,
permitirá dejar de lado las costumbres de la plaza al interpretarse los actos pasados, la intención de las partes, su real voluntad
negocial.
Éstas son las costumbres que permanecen vigentes en forma
oral o que se incorporan a los contratos-tipo, propios del actuar en
el mercado.
La costumbre, para tener relevancia jurídica en nuestra disciplina, debe ser reconocida en la plaza o región donde se la invoca;
puede ser general o local, y tiene que cumplir un considerable lapso
de vigencia. No debe aceptarse como vinculante una costumbre
contra la moral, el orden público o reglas legales inderogables.
Se discute si quien invoca una costumbre tiene o no que probarla. En general la solución dependerá de la mayor o menor notoriedad que la costumbre invocada posea. Si se la presume conocida y general, podrá planteársela ante el juez sin más; en caso de
duda, habrá que probarla, porque el juzgador no podrá aplicar una
costumbre que desconoce, no le consta o tiene difícil interpretación
técnica123.
Los usos y costumbres se hallan en el ámbito de los hechos y
muy difícilmente llegan a los tribunales de casación, que interpretan en general normas escritas (leyes en sentido amplia). Sólo una
gran habilidad legal de los abogados obligará a los jueces de las instancias extraordinarias a expedirse sobre temas fácticos.
d) La costumbre se aplica reiteradamente y, sin duda alguna,
con mayor intensidad, en el ámbito de los negocios internacionales.
Allí, la falta dé vigencia de todo un sistema legal coactivo, hace que
se acentúe la buena fe, habiéndose codificado, por ciertas instituciones internacionales o mediante tratados, reglas de actuación precisas que implican, ante todo, una exigencia de buena fe en el actuar
internacional, seguido inmediatamente por el necesario respeto a
los usos y costumbres reiteradamente utilizados.
Remitimos en estos temas al capítulo III, especialmente al
§ 54.
En definitiva, la costumbre en derecho comercial es sin duda
una fuente autónoma y esencial y sólo cederá ante una expresa disposición legal o un preciso acuerdo de partes contrariándola,
cuando ello sea legalmente posible.
§ 38. la apariencia. remisión. - Nuestro sistema mercantil
concede cierta importancia a situaciones aparentes. A ellas nos
referimos en el § 68 del capítulo III.
§ 39. obligaciones PROVENIENTES DEL DAÑO CAUSADO. - Sea por
el principio de derecho común que señala que todo el que por su
culpa o negligencia causa un daño a otro, debe repararlo (art. 1109,
Cód. Civil), o tomando el esquema de Llambías, que amplía la
fuente al hecho ilícito en general, en el campo del derecho mercantil
pueden surgir obligaciones provenientes de un actuar culposo o
doloso.
Son muchos los ejemplos que podrían aducirse, en los cuales el
sistema mercantil corrige o modifica la teoría general civil.
Así, podemos referirnos a la reticencia en materia de seguros,
el actuar ante el mercado en una situación de apariencia determinada, los actos de los administradores de la sociedad mercantil, el
actuar del propio sujeto de derecho-sociedad en el campo ilícito.
De todos estos supuestos nos iremos ocupando.
§ 40. enriquecimiento sin causa. - Es también fuente de obligaciones mercantiles y la institución se aplica con ciertas particularidades en relación a ciertos sistemas que integran nuestra materia.
El enriquecimiento sin causa surge como una construcción jurídica; nuestra fuente cercana se halla en el Esbozo de Freitas,
cuyo art. 3400 preceptúa: "2°) nadie debe enriquecerse sin justa
causa en perjuicio de tercero".
Esta idea, nacida de la condicio certae pecuniae y la certae rei
romanas, ingresa a la dogmática jurídica con Savigny. Es receptada por nuestro derecho civil y en el subsistema mercantil aparece
en el derecho cambiario en casos de caducidad y en el supuesto de
averías del derecho marítimo.
§ 41. obligaciones QUE NACEN DEL ACTUAR DEL EMPRESARIO
frente al mercado. - Es una fuente típica de obligaciones; podría
admitirse un equivalente civil si a la vez se aceptara la existencia de la empresa civil que actúa organizadamente frente al consumidor.
Pero la particular configuración del dinamismo propio de los
negocios, centra esta peculiaridad de estudio en nuestra materia.
Baste por ahora referirnos al empresario, que tiene un deber
de lealtad para con el mercado, no solamente en su obligación de
admitir la competencia sino también en la de no incurrir en prácticas desleales o desvíos dolosos de la clientela; además de ello, debe
observar escrupulosa conducta frente al consumidor y a las imposiciones del Estado en su papel de rector de la política económica del
país.
Más adelante trazaremos diversos lineamientos concernientes a
la actividad del empresario en el mercado, sin olvidar hacer una referencia a la especialísima responsabilidad que proviene del ordena-
miento para regular tales conductas.
§ 42. la influencia déla doctrina. - La doctrina ha cumplido
con una misión trascendente: integrar, suplir y hacer progresar
el Código de Comercio, que ha envejecido con el transcurso del
tiempo, especialmente en los sectores no actualizados por leyes
especiales.
Los juristas que hacen ciencia del derecho, interpretando leyes, fallos y costumbres, influyen notoriamente en la formación,
modificación e interpretación del orden jurídico.
Con sus comentarios producen un reenvío vital que pasa con el
tiempo, por medio de modificaciones o rectificaciones, a enriquecer
las dos principales fuentes del derecho.
Así se interpretará una materia orgánicamente por la intervención de los estudiosos, que irán incorporando sus ideas al derecho
vivo. Éste, a su vez, se irá modificando según el predicamento
que tenga el doctrinario que lo critique.
Los jueces se refieren habitualmente en sus fallos a la doctrina;
el valor intelectual y científico del jurista dará mayor o menor respaldo a una opinión doctrinaria. Por eso esta fuente cumple una
fundamental función en la interpretación y formación del derecho
positivo y en la creación jurisprudencial. De ahí que sea imposible
prescindir de citas doctrinarias.
Además de lo dicho, la doctrina contiene un valor fundamental
que se revela en la conceptualización de las instituciones del derecho, tarea que no deben realizar ni la ley ni el juez. También la
doctrina indicará la naturaleza jurídica de las normas o grupos de
normas. Y su juicio crítico señalará el acierto o desacierto de una
ley o de una interpretación jurisprudencial, lo cual servirá decididamente para el avance natural del derecho en cada rama especial,
hacia soluciones más justas, contemporáneas o eficaces.
D) actualidad Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL
§ 43. la cuestión. - Siguiendo las líneas del cambiante derecho mercantil, hay que adoptar en nuestro país, ahora, la decisión
de poner al día el ordenamiento legislativo de nuestra materia; ya
en el capítulo anterior vimos los intentos y los logros en este sentido.
Para ello, tomaremos en cuenta la realidad interna, que nos
muestra un Código fraccionado en temas que se han elaborado con
cien años de separación, leyes dispersas que deben incorporarse,
definiciones que es necesario adoptar (p.ej., naturaleza de las coo-
perativas). Idear para todo esto soluciones modernas y dinámicas
hará que se evidencie la verdad de la frase de Kant que he citado
en otro lugar: "siendo el progreso continuo de la humanidad posible, es un deber buscarlo"124. Parafraseando a este notable pensador, no hay duda que constituye un deber la búsqueda del mejoramiento del orden positivo mercantil.
Mas esto no puede hacerse aisladamente, sino considerando los
cambios del mundo y atendiendo a la creciente necesidad de integrarnos a él.
El planeta se orienta hacia una futura confederación de Estados, algo mucho más complejo e integrado que lo que ahora vemos;
estamos en el Estado-región y vamos hacia la Confederación mundial, a la que la humanidad llegará algún día. En este proceso, el
derecho mercantil tiene mucho que hacer; con él, también saldrá
transformado y seguramente nuestra materia será distinta en el
tercer milenio.
En la actualidad estamos ya en una nueva era del derecho mercantil, cuyo centro es, sin duda, el comerciante colectivo. Él es
quien ocupa el lugar más destacado y el que motiva las normas más
ricas de nuestra materia; también en derecho público, las empresas
del Estado o las mixtas, comparten la importancia que realmente
tienen los entes que intermedian en la industria, comercio y servicios mercantiles o industriales. Todas las formas estructurales colectivas adquieren cada día mayor importancia en un mundo que les
exige participación en el solidarismo humano125.
No hay que olvidar tampoco que estamos recorriendo la era
tecnotrónica, lo cual ha de provocar un cambio radical en el quehacer humano, del cual lo jurídico es solamente un aspecto126.
Los fenómenos mercantiles provenientes del campo de la informática, imponen un ritmo de constante superación para comprender y adaptarse a nuevos planteamientos y nuevas realidades. Un
ejemplo es el sistema SWIFT (sistema mundial de transferencias
interbancarias), por medio del cual, durante las veinticuatro horas
del día se movilizan miles de millones de dólares entre los bancos
de todo el mundo asociados a la red.
El uso de terminales de computación, incluso para el hogar,
constituye otra realidad que debe considerarse en este verdadero
cambio de las costumbres del ciudadano común.
A la vez, serios problemas plantea el uso de ordenadores, lo
En el campo de la informática jurídica, al que nuestro país accede con va-
cilaciones, se revela la gran versatilidad de estos sistemas que almacenan,
ordenan
y clasifican datos que servirán a la comunidad. No vamos a explayarnos sobre
el tema, pero hay que señalar que los países europeos han desarrollado diversos
sistemas de útilísima aplicación; se trata de bancos de datos que suministran a jueces
y abogados toda una gama de información jurídica. Para citar algunos ejemplos: el
Centre d'information juridique (CEDIJ) de Francia, el Italgiurefind de Italia, son
generales; existen otros muchos más, públicos y privados, tanto en Europa como
en los Estados Unidos, que se ocupan selectivamente de leyes, doctrina y jurisprudencia.
que obliga a los hombres de derecho a idear estructuras legales
para resolverlos. Un ejemplo de ello es el nuevo Código de pagos
que regulará en los Estados Unidos un nuevo sistema para las transacciones realizadas por medios electrónicos, no contempladas por
el Uniform Commercial Code127.
En este campo es necesario acortar distancias, empujar al país
para que participe en la revolución electrónica.
No se lo hará sin esfuerzos, ya que la brecha que nos separa de
los países altamente industrializados es grande. No obstante, hay
que intentarlo para impedir que nuestra patria quede paralizada,
detenida, en el conjunto del desarrollo de la humanidad.
Ante todo, necesitamos estructuras legales simples, claras y
concretas. Sencillas y adecuadas a nuestra realidad. Sólo de ese
modo podremos aceptar las novedades provenientes de otros países, necesarias ya para poder actuar como comunidad civilizada.
Si nos enredamos en nuestra propia burocracia; si continuamos
con esa tendencia a complicarlo todo, será mezquino el futuro que
nos espera: depender de países o regiones eficientes.
La tarea es ciclópea, porque entraña un cambio de mentalidad,
no fácil de realizar. Pero es el único camino posible para sobrevivir como Nación en el mundo futuro.
El derecho mercantil, por su parte -ya que lo dicho antes comprende todos los aspectos de la Nación-, tiene que llevar adelante
su tradicional papel de avanzada del derecho, procurando el mejor
vivir para el hombre. Regulará las relaciones de los productores
o intermediarios actuantes en el mercado -en su mayoría sujetos de
nuestra materia- para adecuar el fenómeno económico a pautas teleológicamente valiosas. Hay que facilitar las transacciones, simplificándolas, pero otorgando al mismo tiempo seguridad y pro-
tección a la parte débil, utilizando como fundamento esencial el
respeto a la buena fe.
Deberá cuidarse por medio de normas armónicas, la estructura
legal empresaria y su funcionamiento, para estimularla y garantizar reglas de juego claras y perdurables.
Será fundamental equilibrar los aspectos del riesgo empresario
con los de la responsabilidad y la ganancia. La economía debe estar al servicio del hombre.
La conducta empresaria deberá quedar encuadrada dentro de
moldes éticos, como lo sugieren las encíclicas y otros documentos
de la Iglesia Católica. Si el crédito no cumple su función social
dentro del sistema económico, pierde su justificación ética128. Lo
mismo puede señalarse respecto de la necesidad de asignar una función social a la propiedad, corrigiendo el esquema del derecho de
propiedad y reemplazándolo por el del derecho a la propiedad.
Todo lo dicho no importa perder de vista la garantía de la libre
iniciativa129 y la de la propiedad privada130, motores esenciales de
la economía de los países no socialistas y que el Estado tiene que
proteger si se desea un desarrollo sostenido de las empresas para
satisfacción del mercado.
Por todas las razones expuestas se impone reformular permanentemente, desde un ángulo no materialista, pero sin dejar de
lado la realidad, la actividad de las empresas en el mercado y la actitud y responsabilidad de los empresarios.
Si se logra conciliar los cambios tecnológicos con un criterio
moral adecuado y con una actitud de solidaridad social que tome en
cuenta el verdadero valor del ser humano, el nuevo derecho comercial habrá cumplido con una nueva etapa de desarrollo hacia el progreso de toda la humanidad.
128 Esto fue ratificado por la Conferencia Episcopal reunida en Mendoza en
1981. Los principios de la doctrina cristiana son aplicables con provecho a todos los
hombres y representan el mejor camino, en nuestra opinión, para con ellos colorear
todos los enfoques de la vida humana. En su encíclica Mater et magistra, Juan
XXIII entendía (63) que el paso de los principios evangélicos a la práctica podía
crear aún divergencias entre católicos rectos y sinceros, mas que no había que
gastarse en interminables discusiones, sino optar por la consideración y el respeto recíproco para hallar los puntos de coincidencia para una oportuna y eficaz acción.
130 La economía de mercado es un sistema social de división de trabajo basado
en la propiedad privada de los medios de producción. A nuestro entender, es, con
la debida corrección solidarista y ética que proponemos, la
mejor
convivencia actual posible.
capítulo III
PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO COMERCIAL
A) introducción
§ 44. concepto. - Producido el mutuo trasiego del derecho
civil al comercial y de éste nuevamente a aquél, interpenetración
que no cesa en su actuar de ida y vuelta, hay que distinguir cuáles
son las pautas diferenciales entre estas dos ramas del derecho
privado.
A partir del sector de la realidad que se pretende regular, es
posible entresacar de las distintas disposiciones mercantiles que
son derecho material, una serie de pautas, de enfoques, de "modos
de ver" el derecho aplicado a actos, contratos, sistemas e instituciones de derecho comercial.
Los principios informantes no son otros que los que al estudiar
las fuentes del derecho comercial utilizamos para integrar la ley o
interpretarla. Surgen de la ley y de las costumbres y usos del comercio y se encuentran en todos los órdenes positivos del mundo,
incluyendo el common law. Los principios generales del derecho
comercial no son inmutables, cerrados, absolutos, ni se establecen
ratione aetemitatis; varían, en la medida en que la historia y sus
hombres evolucionan.
Por esta razón vamos a realizar un análisis de los principios,
que algunos autores llaman "principios informantes" y otros "principios generales del derecho comercial"; ellos son los que determinan ese especial ritmo, propio del derecho que estudiamos.
Estas reglas serán primero enunciadas en base a su aptitud jurídica, como consecuencia de observaciones empíricas. Después
procederemos a verificarlas para confirmar si realmente pertenecen o no al esquema legal vigente.
La regla jurídica estudiada y puesta en evidencia para intentar
la nueva sistematización que aquí se propone, tiene que reunir la
doble condición que indicara Sacco1: a) la regla que se explica debe
ser existente, no imaginaria; b) la relación entre el ambiente sociocultural y la regla jurídica debe ser rigurosamente causal.
Sobre la base de estas premisas hay que estudiar críticamente
algunos principios que, real o falsamente, se dice que pertenecen a
forma de
la materia mercantil y que en el primer caso modificarán con una
peculiaridad propia el instituto al cual se apliquen.
El principio informante mercantil o principio general de nuestra materia, aparece inserto en la esencia de su normativa.
Así como todo el orden jurídico se rige por principios generales
de derecho, que tienen una explicación histórica, ontológica y dogmática, el derecho comercial posee los suyos propios, que en unas
ocasiones aparecen como totalmente nuevos, en otras con un mayor
o menor grado tendencial, y en otras, como un simple principio general del derecho con una ligera adaptación al orden mercantil2.
No vamos a teorizar sobre el concepto, contenido y fin del principio general del derecho. Sí señalamos la existencia de estas "líneas rectoras" específicas para la materia mercantil y que poseen
fuerza propia en orden a la aplicación prelativa del orden legal3.
No todos los especialistas en derecho comercial opinan como
nosotros. Por ejemplo, Garrigues se manifiesta contrario a admitir que el perfil de nuestra materia esté dado por estos principios
informantes, sino que lo atribuye a la teoría de la empresa. No
advierte el gran profesor español, que existe un derecho comercial
más allá de la empresa, y que, por otra parte, hay empresa económica o con otros fines, regida por el derecho civil o por el administrativo.
El derecho mercantil no es únicamente el derecho del comercio, ni totalmente el derecho de la empresa; es un conjunto de instituciones unidas y relacionadas por motivos históricos vinculados a
un orden profesional. De ahí que el reparo de Garrigues4, en el
sentido de que ciertos principios también han sido incorporados por
el derecho civil (el maestro español se refiere a los de libertad de
formas, facilidad de adaptación, tendencia a ordenamientos internacionales), no obste a nuestra idea, ya que aunque el derecho civil
lo haya desarrollado tomando en cuenta otra parte del quehacer
jurídico.
2 Los principios informantes obligacionales provienen de la noción misma de
derecho comercial.
La construcción que exponemos no es teórica, sino que posee
sustento normativo. En primer lugar, la Constitución Nacional, al
establecer derechos y garantías, impone indirectamente el tratamiento de ellos con ciertos criterios generales y otros específicos.
Así, por ejemplo, el derecho a ejercer industria o comercio lícitos,
deberá adecuarse a las modalidades del momento, a normas gene-
rales y especiales (que no deben desnaturalizarla) y a principios
propios de la materia a que se refiere la garantía o el derecho establecidos.
En la ley fundamental de la provincia de Buenos Aires existe
una disposición expresa que se refiere al tema que estudiamos.
El art. 159 ordena a los jueces que apliquen el texto de la ley para
fundar sus sentencias; a falta de éste, dispone que se apliquen "los
principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva y en defecto de éstos, ...los principios generales del derecho,
teniendo en consideración las circunstancias del caso". Éste es el
orden debido, ya que hay que distinguir los principios generales de
una materia de los principios generales del derecho.
No corresponde aquí exponer la teoría jurídica en torno a los
principios generales del derecho, los informantes de cada materia,
ni hacer clasificaciones ni esquematizar sobre aplicaciones. Remitimos a los diversos autores, que en teoría general separan analogía de principios, y clasifican éstos (dogmáticos, aXIomáticos en Esser, sistemáticos según de los Mozos)6.
Sí, en cambio, tenemos que dejar claramente establecido que,
en el campo del derecho, hay principios generales básicos del ordenamiento. Luego existen otros propios solamente del derecho
privado, a los que alude el art. 16 de nuestro Código Civil, y una
tercera categoría de principios, que es la que tratamos ahora de
precisar: la que pertenece al derecho comercial.
Esta tercera categoría se forma, en primer término, con principios provenientes de la primera o segunda, que sufren una modulación especial en nuestra disciplina; a veces, aparecen principios
directos del derecho mercantil, y que no se hallan en otras ramas
del derecho.
Pero la cuestión no es tan clara ni sencilla, porque, siendo el
ordenamiento jurídico una unidad, obra como tal en el ánimo de los
jueces, abogados y ciudadanos, y lo establecido de modo general
puede aplicarse particularmente y viceversa.
En ocasiones, el derecho comercial provee de principios generales al derecho privado, como ocurre con el favor debitoris (art.
218, inc. 7°, Cód. de Comercio); en otras, una regla general de derecho privado, v.gr., la del mantenimiento o validez de los actos jurídicos, puede hallarse de manera distinta en ambos ordenamientos
y aun en distinta forma en la misma rama cuando disciplina una diversa institución: en los sistemas civil y comercial, para los contra-
tos la aplicación es la misma; en nuestra disciplina el tema aparece
con distinta solución cuando se refiere, por ejemplo, a sociedades
comerciales (v.gr., art. 100, ley 19.550).
Las nulidades, cuya base estructural aparece en el Código Civil, vuelven a revelarse, con caracteres propios, en el ordenamiento
comercial, en el procesal, en el derecho administrativo. Algo similar ocurre con el principio del derecho que se refiere a la buena fe
o a la licitud de los actos.
Por ello, sin pretender agotar la lista, nos parece de utilidad
reseñar la vinculación de algunos principios al sistema obligacional
y contractual mercantil.
B) enumeración, BREVE ANÁLISIS Y APLICACIÓN
JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS
§ 45. introducción. - Sin guardar ningún orden jerárquico
preestablecido, procedemos a formular una lista de los principales
temas en los cuales el derecho comercial aplica su impronta particular. Luego estudiaremos cada principio informante para dilucidar en qué medida existe como tal y en cuánto se aleja del orden establecido para las relaciones no mercantiles.
a) La onerosidad (o el ánimo de lucra).
b) Habitualidad o negocio continuado.
c) Profesionalidad.
d) Buena fe en materia mercantil.
e) Contrataciones principalmente concluidas en el campo de los
bienes muebles.
f) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos.
g) Celeridad en los negocios.
h) Mayor libertad en las formas y pruebas.
i) La costumbre y los usos.
j) Solidaridad obligacional.
k) Plazos diferentes de prescripción.
Esta enumeración, que es meramente enunciativa, muestra los
principales conceptos que se manejan para crear, pautar e interpretar las instituciones mercantiles, sean ellas legisladas o no; su utilización permite identificar un negocio mercantil cuando su pertenencia a uno u otro campo del derecho privado fuera dudosa.
Estos principios también aparecen, de uno u otro lado, en la
enumeración de los actos de comercio, verdadera síntesis del ordenamiento mercantil total.
§ 46. la onerosidad. - No es exacto que la onerosidad sea un
principio absoluto del derecho obligacional o contractual mercantil.
Como antes expusimos, tampoco la onerosidad es una pauta
que permita lograr un concepto uniforme en nuestra materia. El
ánimo de lucro se encuentra en general, en el ordenamiento mercantil, pero no es único o exclusivo de él, ya que en el derecho civil
patrimonial surge en diversas instituciones.
Hay excepciones en derecho comercial: la navegación por placer no presupone ánimo de lucro; la fianza comercial, se presume
gratuita (art. 483, Cód. de Comercio y la interpretación que la doctrina hace de esa norma)6; la actividad cooperativa supone, a lo
más, un lucro indirecto y los fines del seguro no son el lucro sino la
protección frente a los riesgos.
No obstante, es norma legal que los actos de los comerciantes
no se presumen gratuitos, y constituye una regla admitida la que
señala que un comerciante o un industrial despliegan una actividad
tendiente a realizar buenos negocios, acrecentando su patrimonio
con ganancias derivadas de ellos.
El Código de Comercio contiene una disposición normativa referente a este tema. El art. 218 señala: "Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación
las bases siguientes: ...5°) Los actos de los comerciantes nunca se
presumen gratuitos".
En el art. 8° del Cód. de Comercio, el legislador hace una lista
de los actos de comercio, cuya enumeración constituye de algún
modo el recuento de cuáles son las distintas instituciones de nuestra materia, que Ascarelli llamó "derecho fragmentario".
Las actividades allí descriptas obran cada una (lógicamente,
con las excepciones que explica la doctrina), como un catalizador
personal, en tanto que, si alguien elige alguna o varias de ellas
como su medio permanente de vida, será considerado comerciante
(art. 1°, Cód. de Comercio).
Hay que corregir, pues, el brocárdico generalmente en uso, de
este modo: el derecho comercial está esencialmente basado en el
ánimo de lucro y al mismo tiempo, es necesario establecer este
principio en sus justos límites; sólo se trata de una presunción, que
aunque importante, no es absoluta.
La ley se refiere a la interpretación de una cláusula contractual. Pero hay que extender el precepto a todo acto voluntariamente realizado por el comerciante, sea o no un contrato y esté o
no instrumentado por escrito. Esto significa sacar el principio reseñado del campo estrecho de la interpretación contractual, para
elevarlo a categoría de presunción legal general, similar a la que se
menciona en el art. 5°, párr. 2°, del Código de la materia.
Por lo tanto, habrá en las negociaciones que emprenda un comerciante una presunción de onerosidad que no se da como tal en
el derecho civil7; aclaremos, sin embargo, que esto último es válido
como regla genérica, pero no lo es cuando nos referimos al derecho
obligacional (derecho personal de contenido patrimonial), ya que en
ese caso, las prestaciones que constituyen el objeto de la obligación
han de ser susceptibles de apreciación pecuniaria, como un requisito de la existencia misma de la obligación8.
Mas la aplicación general de la idea especulativa de la actividad mercantil, se reflejará en el campo obligacional y contractual
comercial de una manera específica, tal como se presenta en la
realidad y con sus particulares matices9.
Es, pues, en virtud de este principio que entre comerciantes no
se presume la liberalidad10 y sí la onerosidad de los actos mercantiles". Por ello mismo, para ser considerada mercantil la empresa
tiene que ser una organización que persiga fines de lucro12, lo cual,
dicho sea de paso, no se confunde con "especulación": tal la terminología empleada por el art. 8° del Cód. de Comercio13.
§ 47. habitualidad o negocio continuado. - Una característica destacable de la actividad mercantil es su continuidad y repetición en el tiempo; la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
entendido como habitual la actividad regular realizada con el propósito de obtener beneficios14.
Por otra parte, la habitualidad debe surgir objetivamente de la
actividad desplegada.
Para Fernández15, con quien coincidimos, no se necesita que la
habitualidad se dé en cumplimiento de actos de comercio, sino que
ya existe en los actos preparatorios, v.gr., abrir un negocio o adquirir un fondo de comercio; lo contrario opinan Castillo, Segovia
y Malagarriga16, no siendo definida la opinión de Halperin, que
parece sugerir una apreciación elástica17. Este mismo autor señala con acierto que determinar la habitualidad es una cuestión de
hecho.
Si los negocios civiles se pueden realizar sin tropiezos en forma
aislada, los comerciales, en congruencia con el principio de organización, necesitan un cierto tiempo, una continuidad, una repetición,
para poder desarrollarse y crecer.
Esa repetición, esa actividad desplegada ininterrumpidamente
en el tiempo, es la reiteración y frecuencia a que se refieren los fallos judiciales18.
Como señala acertadamente Siburu19, el elemento esencial que
determina la calidad de comerciante no es, simplemente, el de una
profesión, sino el de una profesión ejercida.
Ese ejercicio significa reiterar el acto de naturaleza comercial;
requiere permanencia. Si se trata del comerciante individual,
para ser tal, repetirá actos de comercio, llegando a una verdadera
actividad (cfr. art. 1°, Cód. de Comercio). Si desea comerciar
colectivamente, formará una sociedad, que implica una organización empresaria de contenido económico fundada con el propósito
de mantenerse operando, al menos por un tiempo generalmente
extenso.
La ley 19.550 exige la fijación de un plazo de duración, para todos los tipos de sociedades regulares (art. 11, inc. 5°) y contiene un
principio que protege la supervivencia del ente, en el caso de que
fuera dudosa la existencia de una causal de disolución (art. 100).
En la minoría de los casos puede aparecer un acto aislado como
mercantil y ello se dará para los supuestos del acto de comercio por
su forma (art. 8°, inc. 4°), o bien precisamente, en un acto aislado
que puede ser mercantil o alcanzado por su normativa (arts. 6° y 7°,
Cód. de Comercio).
Pero en la generalidad de los supuestos, la noción de habitualidad, permanencia o duración, serán las que corresponden íntimamente a la actividad mercantil, tema que tenemos que relacionar
con los de profesionalidad y organización, que más adelante analizaremos (ver § 48 y 61): no hay habitualidad sin profesión y tampoco sin una mínima organización empresaria, revelada al menos en
una casa abierta al público.
Pese a todo, no se podrá identificar habitualidad con actividad
ininterrumpida, porque quedarían fuera del precepto las actividades estacionales o los períodos más o menos prolongados seguidos
de un cese por diversas razones. De ahí que sea importante la
apreciación de los hechos para determinar si la habitualidad, jurídicamente creada por el Código, se da o no. Para ello será imprescindible relacionarla con la profesionalidad, tema que tratamos en
el parágrafo siguiente20.
El requisito de habitualidad es esencial para el comerciante in-
dividual21 y va implícito en la organización societaria. Podrá darse
mediante la repetición de un acto, con lo cual tendremos una actividad homogénea, o realizando habitualmente distintos actos de
comercio en cumplimiento de una actividad empresarial más compleja.
La habitualidad aparece claramente en la actuación mediante
la concurrencia al mercado, abre el crédito, implica la necesidad
de llevar una contabilidad ordenada, de respetar normas de lealtad
comercial, de hacer buen uso de la publicidad. De este modo vemos la relación dada entre distintos principios informantes en que
se inspira la actividad comercial o industrial.
§ 48. profesionalidad. - Dice Ascarelli que la profesionalidad en las personas físicas implica habitualidad; para el maestro
italiano, profesionalidad conlleva también un propósito de lucro, no
20 Así, p.ej., la compraventa de inmuebles se considera profesión habitual o
comercio, en el significado del art. 22, inc. c (art. 25, t. o.) de la ley 11.682, si se
la realiza con continuidad que no necesita ser diaria: CSJN, 15/10/47, "Brave c/Dir.
Gral. de Impuestos a los Réditos", JA, 1947-IV-250.
21 CCivCom Santa Fe, Sala I, 11/8/71, DigLL, 2, 11-47, n° 17. Cfr. asimismo
la jurisprudencia citada en nota 18, en la cual los jueces aplican la regla de la habitualidad, en ocasiones sin mencionarla.
respecto del acto considerado aisladamente sino de la actividad,
constituyendo un motivo de ella22.
Si aceptáramos esta posición doctrinal, sólo deberíamos remitir
el principio a otros dos ya estudiados: habitualidad y lucro; es cierto
que la profesionalidad tiene relación con ellos, pero conceptualmente es algo distinto.
Contrapone Halperin23 su opinión a la de Fontanarrosa: para
este autor, además de la profesión (conjunto de conocimientos y aptitudes para ejercer el Comercio debe existir el hábito. Pero Halperin se pregunta: ¿qué conocimientos y aptitudes se requieren
para ejercer el comercio?, respondiendo que ninguno, que la calidad
de comerciante se adquiere como resultado de una actividad para la
cual la ley no exige capacidad especial alguna.
En nuestra opinión, el concepto de profesionalidad debe distinguirse y -para alcanzar la calidad de comerciante- sumarse al de
habitualidad.
No se trata de aptitud específica, a la manera de la exigida
para el desempeño de una profesión liberal. La profesionalidad
mercantil debe vincularse a la responsabilidad, a la proyección de
su actividad, emane ésta de una persona física o de una sociedad comercial: significa encarar una actividad de contenido económico,
afrontar un riesgo, elegir un camino de producción o intermediación
de bienes o servicios insertando su actividad en un mercado.
Para esto, para enfrentar a los consumidores, se presume una
decisión y una cierta aptitud para encarar negocios, que si bien el
ordenamiento no dispone examinar, como sucede en cambio en
otros países, sanciona cuando ella no se da de un modo eficaz.
Esta presunción de profesionalidad tiene como correlato una
credibilidad general que acrecienta la responsabilidad del comerciante, de quien encara la actividad empresaria.
El orden legal exige profesionalidad al comerciante individual
(art. 1°, Cód. de Comercio) y la aptitud (la ley señala lealtad y diligencia) de un buen hombre de negocios24, en quien desempeña la
tarea de administrar una sociedad mercantil (art. 59, ley 19.550).
Aparece así una unidad conceptual dirigida a los sujetos del orden
mercantil.
A su vez, el Estado controla por medio de diversos mecanismos
esta profesionalidad, exigiéndola, aunque en general lo hace indirectamente. A mayor importancia social de la actividad, corresponde una mayor exigencia de profesionalidad y especialización,
como ocurre en el caso de la banca, el seguro, el transporte, la actividad bursátil, entre otras.
En virtud de la exigencia de profesionalidad, el derecho mercantil crea jurídicamente, inspirándose en la realidad, una calidad
especial de sujetos, otorgándole un status jurídico (deberes y obligaciones) propio y diferente.
Tanto el empresario individual como el colectivo poseen un preciso y detallado estatuto profesional, que los habilita para su principal y natural función social: producir bienes o servicios para el
mercado.
En este mismo esquema debemos incluir los auxiliares del comercio25 que, aun contando con un estatuto propio, no escapan a las
previsiones de profesionalidad y habitualidad dispuestas por el ordenamiento.
§ 49. la buena fe. - La buena fe es un principio general del
derecho26, que señala una manera de actuar deseable y se presenta
en todo el orden jurídico positivo, en sus ramas privada y pública,
apareciendo en múltiples manifestaciones de derecho material, jurisprudencial o doctrinario27, tanto en el sistema codificado como en
el anglonorteamericano28.
No nos corresponde exponer conceptualmente este principio
pero señalaremos algunas
pautas.
Borga enseña que la buena fe "aflora por sí misma en el hecho
ético (lato sensu: moral-jurídica) y no es más que el acto o la acción
integrada con elementos internos y externos, cuya comprensión supone un recorrido que va desde las vivencias psicológicas del
agente (elementos hiléticos de la conciencia: vivencias, sensaciones,
etc., según Husseri), pasando por la valoración concreta, hasta la
proyección de esta última a través de principios, hacia aquellos
ideales puros que son, por así decirlo, verdaderos paradigmas del
obrar humano, en su sentido puramente ideal"29.
Este principio jurídico fundamental halla cabida en todo el ordenamiento, y obra como uno de los puntales de la respuesta social
frente a los ya superados sistemas individualista y colectivista, que
sólo han podido mantener un cierto orden mundial apoyados en el
equilibrio de las armas nucleares.
Según Kelsen, regular el deber jurídico es la función esencial
del derecho. La facultad jurídica del sujeto, que es una "modalidad" del derecho objetivo, presupone el deber de otro.
En este sentido, la buena fe es un principio general del derecho; es uno de los deberes jurídicos exigidos a los individuos sometidos a un orden legal.
La ley manda y prohibe, pero también otorga poderes jurídicos 30; en nuestro tema el poder jurídico se da a quien es destinatario de la conducta jurídica de cualquier persona, mientras le sea
posible exigir que esa conducta esté teñida de buena fe.
La buena fe es, pues, una faceta de la conducta querida por el
mundo de valores que compone el orden normativo. Es un standard en el sentido que expresa Spota, siguiendo a Pound: "la medida media de la conducta social correcta"31, distinta, a nuestro
juicio, en cada sociedad.
Sin embargo, como acertadamente señala von Tuhr32, en la escala aXIológica la buena fe ha de ceder paso a valores superiores: a
nuestro entender la caridad, la justicia y la verdad son tres componentes esenciales del sistema ético.
Con base en estos tres pilares de la conducta humana querida,
la buena fe se transforma de un modo activo: del acto individualista
pasa a la conducta inspirada en la solidaridad; así, quien no sabe,
no conoce o no puede conocer, aparece tutelado por el ordenamiento jurídico, que ya no otorga validez per se al acto como quiera
que se lo celebre.
No bastará un mero sentir subjetivo; no será suficiente la ausencia del propósito de dañar: la conducta exteriorizada debe evaluarse y catalogarse según este principio legal del ordenamiento33.
El sujeto que actúa por sí o por otro, inspirado por la verdad,
debe buscar su coincidencia con ella. Si no lo logra en el plano fáctico, al menos su intención vale como buena fe, ante el derecho objetivo.
De todos modos, es de notar que la buena fe es un intento de
poner en práctica el principio superior de verdad, de indudable origen externo al ordenamiento (siguiendo a Borga, recordamos la
frase de San Pablo: "la verdad os hará libres"),
La diferencia radica en que la transgresión del principio superior de verdad, tendrá como sanción la esfera moral que rodea al
sujeto y su propia conciencia; en el plano jurídico, es decir en el aspecto social -según dice Del Vecchio citado por Borga34-, la situación es distinta, porque dependerá de las previsiones del orden jurídico y de la acreditación de la conducta en pugna con la buena fe.
Por otra parte, la buena fe también significa esfuerzo. La malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza, no son buenos compañeros
jurídicos de la buena fe. El sujeto debe actuar con atención y cuidado en sus negocios o actos; poner la mayor diligencia tendiente
a la concreción del resultado, con lealtad hacia la otra parte; ésa es
la conducta querida por el orden legal.
La mayor o menor diligencia tiene gradaciones: por ejemplo, la
reticencia del tomador del contrato de seguros, que produce un
efecto perturbador en el mismo, no supone una simple diligencia,
sino la estricta exigencia de tener que conocer ciertas circunstancias que atañen al verdadero estado del riesgo.
¿Hay una sola "buena fe" o existe la buena fe de las relaciones
civiles, la buena fe procesal, la buena fe comercial, la buena fe laboral? Es nuestra opinión que la norma ética es la misma, adaptada a las distintas modalidades que recibe en las diversas ramas el
derecho y que puede traducirse tanto en reglas o principios legales
como en standards de conducta (v.gr., buen padre de familia, buen
hombre de negocios).
Aunque no nos es dado profundizar en este estudio sobre las
variantes con que la buena fe se manifiesta y si bien no se puede ha-
blar de "clases" de buena fe, es posible establecer una diferencia si
seguimos algunas investigaciones alemanas, entre la buena fe-lealtad (Treu und Glaube) y la buena fe-creencia (Guter Glaube).
En la buena fe-lealtad, como explica Acuña Anzorena35, hay
preponderancia del querer sobre el creer. Se obra leal o deslealmente porque se quiere así, con conocimiento de lo que se va a hacer. En la buena fe-creencia, se obra creyendo estar dentro de lo
jurídicamente permitido.
Teóricamente, otras distinciones son posibles, como las que
propone Kozolchyk: la buena fe amistosa, la buena fe "de mercado"
y la buena fe ante un extraño36; también, habrá grados u ópticas diversas para apreciar la buena fe, según sean las condiciones en que
se actúa37.
La buena fe no sólo se desenvuelve en el campo contractual,
sino que posee una específica connotación en materia comercial
tanto interna como internacional38, la que trataremos de reseñar
someramente considerando primero el aspecto legal.
Aunque sería posible recurrir a la génesis del derecho mercantil en la cita de la exigencia del actuar de buena fe39, nos limitaremos a consignar un solo precedente: el Código de Comercio español
de 1829 disponía en su art. 247, que "los contratos de comercio se
han de ejecutar y cumplir de buena fe, según los términos en que
fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones
arbitrarias el sentido propio y genuino de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del
modo en que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrajesen sus obligaciones".
Este antecedente, que a su vez se remonta a precedentes del
derecho estatutario medieval, tuvo decisiva influencia en nuestro
medio, directamente, a través de Freitas, o en complementación
con los principios franceses, también recibidos.
La regla de la buena fe halla su generalización legal en lo dispuesto en el art. 1198 del Cód. Civil. Pero fue el Código de
Comercio el que estableció antes normas interpretativas de las convenciones, subrayando implícitamente el valor de la conducta observada de buena fe.
Recordamos la letra de la ley, dejando para más adelante un
examen detallado de esta verdadera construcción interpretativa.
Señala el art. 217 del Cód. de Comercio: "Las palabras de los
contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da
el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido
de otro modo".
Entre las "bases" que indica el art. 218, para la interpretación
de las cláusulas contractuales, destacamos: a) atender a la intención de las partes, si hay ambigüedad en las palabras (inc. 1°); b)
interpretar las cláusulas no explícitas por medio de otras claramente redactadas (inc. 2°); c) los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato y relacionados a lo que se discute, explicarán
la intención de las partes (inc. 4°); d) el uso y la práctica prevalecerán sobre otra interpretación que se le pretenda dar (inc. 6° y
art. 219).
Los jueces han aplicado reiteradamente la valoración de una
conducta de buena fe (veracidad, lealtad, fidelidad, honorabilidad,
honestidad), contraponiéndola con la de mala fe (engaño, inducción
al error, abuso, deslealtad, falsedad, mala intención, dolo, fraude,
mentira, obrar artero, solapado, omisivo a sabiendas)40.
La valoración, tema central de la teoría jurídica, se produce
frente a los hechos, actos o actividad desplegada dentro del campo
comprendido por el ordenamiento legal. Allí se enriquece a la ley,
se le da un contenido vivo, se modela el caso concreto, sometiéndolo
a la tabla de valores que maneja el juez.
El magistrado, en su función de crear derecho41, aplica los módulos disponibles que en los distintos ordenamientos existen nominados a veces de manera variada: cláusulas generales, normas en
blanco, equidad, circunstancias del caso, discreción, restrictividad
en la apreciación, standards.
Frente a la voluntad discrecional del magistrado, las reglas legales del ordenamiento se presentan como límites o como "ventanas" -según la expresión de Esser- abiertas para llegar a la solución de justicia.
Ha dicho Sanhoury42 que el standard jurídico es una directiva
general destinada a guiar al juez en la administración del derecho
y a suministrarle una idea de su objeto y de su finalidad.
La directiva expuesta como buena fe, no es otra cosa que una
exigencia al individuo de que actúe con la verdad; ella implica lealtad, ausencia de engaño o de maniobras que puedan producir daño
a otro.
La buena fe implica un estado subjetivo presumido sobre la
base de un comportamiento y con referencia a un sujeto. El com-
portamiento (acción u omisión) debe realizarse en forma "debida",
es decir, de acuerdo con las condiciones, tiempo, lugar, etc., del
acto sometido a examen.
Se ha señalado que es buena fe contractual la consideración que
se deben las partes en un negocio43, o bien, en una aplicación más
amplia, la necesaria observancia de una conducta coherente, no
contradictoria con otros actos anteriores del mismo sujeto44.
La buena fe se presume -es una presunción iuris tantum- y
quien la alegue no debe probarla, sino que lo debe hacer quien sostenga la mala fe45; salvo en ciertos casos en que la mala fe se presume o se insinúa en reglas legales de reproche.
Aparte de la doctrina jurisprudencial, aparece la buena fe particularizada en una serie de institutos mercantiles, tras de cuyo estudio trazaremos un perfil para nuestra materia.
Por un lado, la buena fe mercantil no excluye, como con acierto
señala Ascarelli46, ciertas formalidades, como, por ejemplo, las que
se manifiestan en los títulos de crédito. Por otro lado, aparece
como un fenómeno propio en el orden negocial comercial.
Una expresión típicamente mercantil de la buena fe, protegida
en interés de los terceros, es el régimen cambiario, en el cual se establecen una serie de principios y consecuencias jurídicas que
atienden a la creación y puesta en marcha del título, ya que se considera al documento de manera formal y objetiva47; así, por ejemplo, mediante la literalidad se protege al poseedor legítimo.
El mayor uso de la equidad se revela en situaciones basadas en
la buena fe, de singular contenido en el orden mercantil; un ejemplo
lo constituye la admisión de una acción de enriquecimiento indebido, que se otorga subsidiariamente en el derecho cambiario, para
cuando no son viables ni la acción cartular ni la causal (art. 62,
decr. ley 5965/63).
En el ámbito societario mercantil, es aplicable la buena fe en
protección de terceros; un módulo indicativo lo constituye el art.
58 de la ley de sociedades, al establecer las excepciones a la infracción de la representación organizada en forma plural. Éste es uno
de los aspectos de la necesaria buena fe para concluir negocios por
medio del sujeto sociedad; frecuentemente se advierte una reiterada aplicación de este principio48.
La buena fe en materia mercantil se proyecta en una dimensión
específica en el quehacer frente al consumidor; así, junto a la tutela
del interés general, aparece el concepto de buena fe comercial o
moral comercial49, que importa un standard aplicable a la actuación
del empresario frente a los consumidores, a sus acreedores y a los
terceros.
En ocasiones, ciertas instituciones que van surgiendo recientemente y todavía se presentan sin perfiles nítidos, hallan su fundamento, más que en una definida regla jurídica, en una regla moral
directamente conectada a la buena fe mercantil; así ocurre, por
ejemplo, con las cartas de patrocinio50.
Los ejemplos pueden repetirse; una particular manifestación
del principio de la buena fe se da en el derecho comercial, tanto interno como internacional, en la institución del arbitraje, en la cual
se aplica a partes y arbitros y en especial, cuando se da la variante
de actuación de los "amigables componedores", quienes no laudan
utilizando normas legales, sino únicamente con aplicación del criterio de lo bueno y de lo justo51.
Otro supuesto concreto se advierte en el seguro, en el cual los
principios de la buena fe hallan una aplicación más frecuente y rigurosa debido a la naturaleza del contrato y a la posición especial
de las partes62.
Una vez considerados todos estos antecedentes, estamos en
condiciones de perfilar la particular aplicación de la regla de la
buena fe en el orden mercantil.
Más que antes, ahora es una verdad objetiva aquella frase de
Pound: "en una era mercantil, la riqueza está formada en gran
parte por promesas"53. Estas promesas deben presuponer una intención cierta y leal y una posibilidad real de ser cumplidas. Así,
se da simplemente la buena fe en nuestro derecho comercial, mas
con una variante que sólo ocasionalmente se verifica en los negocios
civiles: el comerciante actúa repetidamente en negocios, para un
público indeterminado, en un quehacer profesional de gran repercusión social.
La actividad del comerciante -que modernamente llamamos
empresario, voz comprensiva de la actividad comercial y de la industrial- se inserta en su propio sistema económico, en busca de
ganancias, es decir, de acrecentamiento del patrimonio personal,
con un especial ánimo de empresa, que antes hemos tipificado y que
consideramos un rasgo esencial54.
El empresario produce bienes o servicios o se dedica únicamente a la intermediación de bienes o de servicios. Su actividad,
como bien señala Ascarelli, está siempre dirigida al mercado, aunque se la pueda destinar a un ámbito restringido, hasta a un solo
sujeto, e incluso, dada la pluralidad empresaria que un mismo sujeto es capaz de poseer, puede producir para otra empresa de su
propiedad55.
El mercado tiene sus leyes y una de ellas es la disciplina de la
concurrencia. No puede aceptarse la concurrencia en una economía de mercado o similar, ni tampoco cabe pensar en un acentuado
intercambio internacional, sin que esta actividad implique una exigencia íntima de buena fe, expresada en todo el proceder del empresario.
Es verdad que no se puede afirmar que el derecho comercial
sea la rama en la cual se actúe con mayor buena fe, pero la circunstancia de trabajar en operaciones masivas, generalizadas, controladas en mayor o menor medida por el Estado, da la certeza de esa
exigencia en cabeza del mercader, que proviene de una doble vertiente: el principio ético, común a todo el ordenamiento, y por otra
parte, una múltiple amenaza concreta sobre su actividad habitual:
la del ente administrativo controlador, la de los consumidores y la
de los competidores, cualquiera de los cuales puede determinar su
exclusión parcial o total del mercado.
El análisis y la debida ponderación de la buena fe mercantil,
han llevado a elaborar la llamada equidad "de mercado", según la
cual, la conducta de las partes en una transacción comercial se valora a la luz de la actitud con que un comerciante que persigue su
propia ventaja económica, trata a otro comerciante56. Este criterio internacional vigente, que también es aplicable en el orden interno de cada país, tiene su origen, como ha señalado Le Pera57, en
la equidad de los tribunales medievales, que juzgaban a "verdad sabida y buena fe guardada", e importa un standard no escrito pero
implícito, en atención a los bienes jurídicamente protegidos.
Una conducta de mala fe en un contrato civil resulta dañosa,
pero dentro de los límites de sus efectos; socialmente se proyecta
en calidad de mal ejemplo, pero esto no es comparable a las consecuencias que puede traer a la comunidad la conducta de mala fe
de un comerciante o un industrial que actuara así reiteradamente
-dada su labor masiva-, frente a un sinnúmero de terceros de
buena fe, los consumidores.
Tanto en el derecho interno de cada país, como en el derecho
consuetudinario de las transacciones internacionales, la buena fe
deja su carga de individualidad para transformarse en una regla social, vehículo de la solidaridad deseada por el ordenamiento.
El comerciante tiene que saber, si es idóneo, que si no actúa de
buena fe, además de una posible sanción legal -que podrá hacerse
efectiva o no-, corre el peligro de una sanción más cierta, la exclusión suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes:
los empresarios (en este caso, sus colegas), los consumidores y el
Estado.
Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la pérdida
de prestigio y credibilidad, ya que se traduce en la exclusión explicada (traducida en la práctica de muchas maneras: pérdida del crédito, pérdida de negocios), seguida de una severa consecuencia económica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio.
De ahí que pensemos que la conducta de buena fe en el campo
del derecho comercial, está condicionada no sólo por la coerción
normativa, aplicada en sentido sancionatorio, sino por una coerción fáctica similar a la que existió en todos los tiempos en nuestra
disciplina.
La aplicación jurisprudencial de la regla relativa a la buena fe
es amplia y permanente desde que, en definitiva, es un principio
que debe regir la vida de los negocios58 y guiar la interpretación.
Desde esta última perspectiva, y a modo de ejemplo, se ha entendido que la buena fe implica: a) entender que un título de crédito
suscripto por el vicepresidente de una SA lo ha sido en ejercicio de
la presidencia59; b) lealtad recíproca entre los accionistas o socios60;
c) interpretar contra el autor de las cláusulas uniformes, módulos
o formularios (art. 1198, Cód. Civil y art. 218, inc. 3°, Cód. de Comercia)61.
§ 50. contrataciones CONCLUIDAS CON PREPONDERANCIA RESPECTO de bienes muebles. - Nuestro derecho comercial es esencialmente mobiliario62, mas esta característica ha variado en otros derechos y hasta, aunque en menor medida, entre nosotros.
El concepto de cosa mueble surge de los arts. 2311, 2313, 2318,
2319 y concs. del Cód. Civil; a él hay que agregarle algunos elementos que no son cosas corporales (know-how, inventos, patentes, interés asegurable), pero que en cambio suelen ser frecuentemente
objeto de contratos mercantiles.
Ya no se da el derecho comercial en el campo de los muebles y
el civil en el de los inmuebles, según la tradicional frase de Portalis
en su Discours préliminaire. Varios factores contribuyen a cam-
biar esta tajante distinción, por lo cual, nuestra idea es mantener
conceptualmente una "preponderancia" de la utilización de muebles
en el tráfico mercantil; pero nada más.
La complejidad del tráfico, el acercamiento y la interpenetración mutua entre los derechos civil y comercial, la variedad y aun
la multiplicidad de las formas negocíales, recomiendan una unión o
al menos ciertas formas de dependencia cada vez mayores entre los
dos órdenes legislativos privados. Esto se da más en los países
que han hecho reformas en el tema obligacional o contractual.
Los comercialistas argentinos amplían el precepto contenido en
el art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio, entendiendo que la frase
"cosa mueble" debe interpretarse como "bien mueble", concepto
comprensivo de bienes materiales e inmateriales.
Por otro lado, la extensión jurisprudencial del concepto de empresa63 permite que ciertas organizaciones civiles por su contenido,
se "comercialicen" por estar ordenadas bajo la forma de empresa
económica64. De esta manera se supera el valladar que ofrece el
art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio65. En otras ocasiones, ciertas adquisiciones de inmuebles pueden estar regidas por el derecho
comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto
de comprar y vender inmuebles).
¿Por qué se han excluido tradicionalmente los inmuebles de
nuestra materia? La razón es histórica y la respuesta se halla rápidamente con sólo pensar en las condiciones en que se desenvolvía
el comercio en la Edad Media, tiempo en que comenzó la génesis del
derecho mercantil.
Los inmuebles no podían ser de propiedad de los particulares,
sino de los señores y grandes terratenientes. En cierto modo, estaban fuera del comercio.
Hay otra respuesta, que da Thaller pero que no compartimos,
en el sentido de que el bien inmueble no es un bien que admita la
circulación. Como señala acertadamente Malagarriga66, los inmuebles pueden económicamente circular, siendo ejemplo de ello
las empresas de compraventa de inmuebles, las modernas organizaciones turísticas, que venden "espacios" de tiempo relacionados con
inmuebles, los medios legales de transmisión por endoso de las hipotecas, el corretaje y el remate referidos a inmuebles, los seguros
referidos a inmuebles, los contratos de ahorro y préstamo para la
compra de bienes raíces o los de "apart hotel" y similares, creados
recientemente en el mercado argentino.
La idea de Obarrio, en el sentido de que sobre los inmuebles no
se genera especulación, no resiste actualmente el análisis y desistimos de comentarla por resultar de toda obviedad el aserto
contrario.
En síntesis, la regla legal vigente en nuestro derecho excluye
del derecho comercial toda venta o adquisición de inmuebles; como
dice Halperin, ello no excluye otro tipo de negocios sobre dichos
bienes, pero hay que reconocer que la limitación es esencial.
En otros países, este criterio se ha superado67 y el acento no
se pone sobre el tipo del bien, sino sobre el modo en que se lo comercializa. Creemos que éste es el camino acertado y no la indebida extensión jurisprudencial, aplicando la teoría de la empresa,
que dista mucho de otorgar la necesaria seguridad jurídica en este
tema.
En orden a lo expuesto, es interesante recordar el fallo anotado por Garrido, donde se distingue entre los resultados de aplicar
a la venta de automotores el régimen civil o el comercial68, o aquellos decisorios donde se ha interpretado que la compra de un inmueble es mercantil si dicha adquisición es accesoria de las compras
realizadas para ejercer el comercio69.
§ 51. contrataciones POSIBLES RESPECTO DE OBJETOS FUTUROS,
inciertos, ajenos. - La teoría general civilista admite estos modos
negocíales. Mas es en el derecho mercantil donde ellos se dan con
mayor reiteración y extensión.
El art. 453 del Cód. de Comercio señala que la compraventa de
una cosa ajena es válida frente a la regla contraria civil: "Las cosas
ajenas no pueden venderse" (art. 1329, Cód. Civil). Es que la propia naturaleza de la operación de venta mercantil impone la necesidad de que no sólo se admita la venta de un objeto mueble ajeno,
sino que por lo general, ello sea absolutamente común y corriente70.
El empresario contrata pensando en una serie de factores que
no actúan en la mente del ciudadano que celebra un negocio civil.
Los negocios se concluyen prometiendo cosas o bienes de otros, que
no han entrado aún a formar parte del patrimonio del comerciante:
v.gr., productos a fabricar, mercaderías en viaje71.
En muchas ocasiones, el contenido del negocio es amplio, porque no se puede precisar; a veces se reserva el derecho de fijar la
cantidad de cierta mercadería, el nombre de la nave sobre la cual
se embarcará; otro ejemplo se da en el contrato de seguro, porque
no siempre es posible determinar con absoluta precisión el interés
asegurable o hasta la cosa o persona sobre la cual recae el seguro.
Es común diferir la fijación del precio del negocio o referirlo al
valor de mercado; es habitual que el mercader compre no poseyendo el dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la tenencia del bien.
En resumen, las instituciones mercantiles existen precisamente para posibilitar ese actuar flexible, ágil, anticipado, inmerso
en un acelerado movimiento del mercado en que se actúa.
Así, el comerciante utiliza los títulos de crédito, las operaciones bancarias, los seguros, el transporte y otros medios que faciliten una negociación muy distinta de la que se cumple en el ámbito
civil72.
La organización económica empresaria, en constante funcionamiento, exige de su titular la creatividad necesaria para la realización de rápidos y buenos negocios, obviándose con métodos que
el ordenamiento admite, diversas pautas tradicionales de los contratos.
Esta riqueza en la actividad, sin que por ello se quiebre la seguridad jurídica ni se conculque la buena fe, ha permitido el enriquecimiento del propio derecho civil, que reiteradamente acepta y
recepta para sus instituciones, modos de actuar típicamente mercantiles.
Precisamente en consideración a la antedicha seguridad jurídica ha expresado la jurisprudencia, por ejemplo, que cuando se
contrata sobre cosas ajenas, el comprador es de buena fe, y si el
vendedor no cumple con su obligación de entregar la cosa, tiene que
indemnizarlo por daños y perjuicios73, aclarándose que el dueño de
la cosa no queda obligado por ser ajeno al acto74.
§ 52. celeridad en los negocios. - El estatuto del comerciante contiene reglas personales y otras registrales (necesidad de
un Registro Público de Comercio, obligatoriedad de llevar contabilidad uniforme, etcétera). Estas últimas constituyen la garantía
de una contrapartida negocial mercantil: la necesidad de que el
tráfico se lleve a cabo aceleradamente, principio éste expresamente
reconocido por la jurisprudencia76.
Cualquier persona medianamente informada sabe que el comerciante produce bienes o servicios o intermedia con bienes o servicios. Y sabe también que, cuanto mayor sea la celeridad del giro,
mayor será la utilidad del negocio y menores los costos.
El empresario también conoce esto y busca los caminos más
apropiados para acelerar el ritmo de su producción o del cambio de
productos que realiza siendo apoyado en ello por las interpretaciones jurisprudenciales en el tema76.
Una de las vías jurídicas establecidas para la regulación de la
aceleración del tráfico, es la llamada contratación en masa o en serie, que permite la rápida repetición de ciertos contratos o negocios, colaborando así con la salida de la producción industrial y la
recolocación de los productos comerciales, mediante la estandarización de los convenios y la simplificación de las formas.
En virtud de la contratación masiva, se imponen contratos-tipo
o contratos formularios, que apresuran aún más los acuerdos, además de otorgar uniformidad a las transacciones.
Es tan veloz la acción desplegada para llevar a cabo ciertas
operaciones mercantiles y en ocasiones tan aformales, que a veces
ni siquiera se les reconoce estructura contractual, caracterizándose
genéricamente como "operaciones" por la ley77, la jurisprudencia78
o la doctrina79.
La celeridad en les negocios importa una necesidad vital, emparentada con el éxito o el fracaso del empresario y de su empresa.
Conlleva un diferenciado mecanismo negocial que difiere del quehacer similar civil tanto en lo esencial como en lo formal80.
En ocasiones, cuando se imputa al empresario la imposición de
su voluntad a la contraparte, ello no ocurre por abuso de la posición
más fuerte, sino en virtud de la necesaria celeridad del tráfico: masifícando y simplificando el texto contractual se consigue operatividad y eficacia.
De diversas maneras, en el sistema mercantil se acoge esta necesaria urgencia de los negocios mercantiles: podemos hallar un
ejemplo en la jurisprudencia ampliatoria del ámbito de aplicación
de la mora ex re; otro, en la informalidad de la compraventa mercantil; un tercero, en la notable agilidad del sistema cambiario que
posibilita una reiterada circulación del crédito.
Con agudeza señala Garó que los actos de comercio se encadenan entre sí, y para que se cumpla íntegramente la mayor parte de
los ciclos mercantiles, el actuar reclama rapidez en sus diversas
etapas, sin dificultades, sin tropiezos, sin dilaciones81.
Todo este proceso, al cual no es ajeno el ordenamiento legal,
facilita una mayor producción, una más perfecta competitividad,
menores precios y más bienestar. De ese modo se dinamiza la economía y se llevan a más personas los bienes y los servicios produ-
cidos empresarialmente.
La actividad acelerada aumenta la posibilidad de ganancia, favorece la elasticidad de los factores y dinamiza las estructuras económicas.
§ 53. mayor LIBERTAD EN LAS FORMAS ¥ PRUEBAS (O MAYOR SEVERIDAD). - Más adelante expondremos las formas y pruebas referentes a las obligaciones y los contratos regidos por el derecho comercial. En este lugar, estudiaremos un principio que generalmente
se invoca como propio de nuestra materia, sin que se le otorgue la
precisión debida.
El derecho comercial, merced a las necesidades prácticas del
tráfico, fue liberándose cada vez más de ritos que hacían el negocio
más complejo, más lento, más oneroso. Un caso claro aparece a
partir del siglo XIn, cuando del contrato de cambio, formal y solemne, celebrado ante un notario, se desprende la misiva que lo acompaña, para adquirir la fuerza de un documento que a lo largo del
tiempo, reemplaza con ventaja a aquella convención formal. Así
nació la letra de cambio.
Pero para todo el derecho privado rige como regla general el
principio de libertad de las formas negocíales.
Manifestación negocial es "cualquier comportamiento exterior
de un sujeto, apto para revelar su intención"82. Los acuerdos entre las personas producen validez jurídica, estableciéndose generalmente mediante expresiones orales o escritas. Mas la difusión de
las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden
jurídico acepte otros modos de comportamiento que expresen aceptación o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la
intención de los sujetos.
Distingue Barbero83 a la declaración y al comportamiento de
hecho como formas negocíales válidas para manifestar la intención
de las partes.
Actualmente no es acertado -menos en derecho comercial- que
a mayor importancia del acto corresponde mayor rigor formal84,
porque son diversas las motivaciones que llevan al legislador a señalar una u otra forma para admitir la veracidad y los alcances del
acto cumplido; los títulos de crédito que poseen máXimo rigor formal, pueden emitirse por montos muy reducidos; en cambio, una
compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera
que sea el precio.
Los principios básicos legales respecto de las formas, se hallan
en la teoría general referida a los actos y contratos. Sin la debida
formalidad, el acto o acuerdo de voluntades permanece en un estado en cierto modo "latente", sin que surja obligación alguna, aunque haya consentimiento.
En el derecho mercantil aparecen las formas de publicidad
(edictos, registración) que se requieren para acompañar de manera
trascendente el cumplimiento de ciertos actos; estas formas especiales se exigen a causa de la calidad del sujeto que actúa (en general, el estatuto del comerciante) o de la naturaleza del acto que
hay que cumplir (v.gr., la creación de una sociedad mercantil).
En nuestra materia, se produce una clara dicotomía: en ocasiones las formas se alivian más que en el derecho civil y en otras, las
exigencias del rito son extremadamente severas.
Por lo tanto, no es posible enseñar que para todas las instituciones mercantiles se aplica una mayor liberalidad en las formas y
las pruebas86 sino que ello se da en algunas; en otras, aparecen fuertes exigencias referentes al modo de exteriorizar el negocio; por un
lado, el formalismo implicará una serie de desventajas, mas por
otro, se obtendrá una gran seguridad jurídica86.
Con base en éstas y otras premisas, el legislador mercantil dispone precisas reglas formales para el sistema cambiario. También
en materia de sociedades, la falta de tipicidad (recta y precisa estructuración formal) determina la nulidad del ente (art. 17, ley
19.550).
En el terreno negocial y con la excepción señalada para el sistema cambiario, las operaciones concluidas por el comerciante o
el industrial, presentan una menor exigencia formal, que se traduce en una correspondientemente menor exigencia en materia de
pruebas.
Una compraventa mercantil es un eslabón de una larga cadena
de negocios repetidos en serie, masivamente, realizados de ese
modo para favorecer la necesaria celeridad propia de la actividad
ante el mercado. Su exteriorización se cumple sin necesidad de
observar sino unas pocas reglas formales. Se contrata por teléfono o télex, utilizando a veces computadoras que procesan el
acuerdo de venta.
En la venta simple al consumidor, se emplean sencillos medios
para posibilitar una mayor celeridad en el tráfico y un menor costo
(v.gr., distintos modos de ofrecer productos, como pueden ser el
autoservicio o la venta realizada mediante máquinas).
En el transporte público se emplea un método elemental para
contratar: la emisión de un boleto, ticket o cospel resuelve el problema de las formas.
También se contrata en forma implícita o encadenada (v.gr., el
contrato de seguro incluido en otro contrata) y se avizoran en un futuro cercano formas más simples de realizar operaciones comerciales (v.gr., los módulos computarizados, que permiten manejar operaciones bancarias y otras personales desde el hogar o la oficina).
Nuestro Código de Comercio tampoco se ha actualizado en esta
temática, pero presenta varios ejemplos en los cuales se prevé una
simplificación en materia de formas y pruebas: en la compraventa
mercantil existen cinco supuestos de tradición simbólica, presumidos por la ley, salvo la prueba contraria en los casos de error,
fraude o dolo (art. 463, Cód. de Comercio).
Si comparamos el art. 1190 del Cód. Civil (y los siguientes que
lo completan) con los arts. 208, 209, 210, y 211 del Cód. de Comercio, advertimos que éste resulta mucho más amplio en materia probatoria que el primero.
Un avance se ha cumplido con la sanción de la ley 22.903, de reformas a la ley 19.550, al disponer una mayor libertad formal para
instrumentar los estados contables que deben llevar las sociedades
comerciales, admitiéndose, entre otras reglas, que se podrá prescindir del cumplimiento de las formalidades impuestas por el art. 53
del Cód. de Comercio, sustituyendo libros por ordenadores, medios
mecánicos, magnéticos u otros, con la sola excepción del de inventarios y balances (art. 61).
Amplio es el espectro de soluciones jurisprudenciales que dan
curso a este principio, tales como los que confirman la no exigencia
del doble ejemplar para validez de los contratos bilaterales en materia comercial87, los que afirman la validez de un documento que
contiene enmiendas no salvadas pero que no alteran ningún elemento esencial88, los que destacan la importancia de la prueba de
presunciones en la materia89, etcétera.
§ 54. la costumbre y los usos. - En estrecha relación con el
tema de las formas, las pruebas y la interpretación de actos y contratos comerciales, está la fuerte presencia del derecho consuetudinario, que es fuente de nuestra materia90.
Estimamos que pese a la inicial afirmación de Siburu91 de que
nuestra legislación otorga a la costumbre una importancia limitada,
ella desempeña un importante papel todavía hoy, en materia de ac-
tos y contratos mercantiles.
No será exagerado afirmar que la costumbre de los comerciantes fue, antes que la ley escrita, la verdadera y única fuente del derecho mercantil.
Sólo en el siglo xv, con la Ordenanza de Montil-les-Tours dictada en 1454, comienzan a redactarse compilaciones de usos y costumbres mercantiles; una ley del 13 de junio de 1866 codificó en
Francia los usos en materia de venta comercial.
Siguiendo a Barassi92, recordamos que "la costumbre consiste
en la observación constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción
de que responde a una necesidad jurídica".
En derecho alemán, para considerar el sentido, la significación
y la eficacia de actos u omisiones de los comerciantes en el tráfico
mercantil, se han de tener en cuenta las costumbres y usos del
comercio (art. 346, Cód. de Comercio alemán); y esta norma no se
refiere sólo al negocio jurídico, sino a toda conducta, proceder o
actitud observados por los comerciantes en las operaciones que realizan93.
Pero no únicamente en derecho codificado comercial la costumbre es fuente fundamental; Sola Cañizares, siguiendo a David94,
recuerda que la costumbre es fuente de escasa importancia en el
derecho privado inglés, pero no en el derecho mercantil, el cual reconoce la costumbre como fuente esencial. Y no se trata de la costumbre del common law, sino de cualquier costumbre moderna que
sea razonable, prácticamente universal, que haya subsistido por
cierto tiempo y que los comerciantes en su profesión la consideren
obligatoria.
Dejando de lado el tema en su aspecto más amplio referido a
la costumbre como fuente del derecho, que debe estudiarse en la
parte general96, advertimos que los usos y costumbres tienen en el
sistema mercantil valor prevaleciente sobre el derecho civil en
el orden de prelación de normas.
Especialmente en materia obligacional y contractual el uso y la
costumbre mercantil se utilizarán para cumplir el pacto, para interpretarlo, para considerarlo modificado, etcétera.
A diferencia del derecho civil, que sienta una cerrada normativa en el art. 17, el derecho comercial tiende a dar a las reglas consuetudinarias y a los usos repetidos y constantes, una fuerza notable; y ello se produce en atención a las especiales circunstancias en
que se desenvuelve esta clase de negocios.
El juez aplicará, al interpretar un acto mercantil, en primer lugar, la ley específica. Pero junto a ella no podrá prescindir del estudio de todas las circunstancias que rodean al caso, incluyendo a
las costumbres vigentes relacionadas con él.
El Código de Comercio argentino se refiere a la costumbre en
el Título Preliminar, V: "Las costumbres mercantiles pueden servir
de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas
del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".
Pero es posible, y hasta frecuente, que el magistrado se enfrente con situaciones no reguladas por el ordenamiento, sean nuevas o no. Ante este hecho, será la costumbre la que determinará
ciertas soluciones doctrinarias: damos como ejemplo el caso en que
el juez deba considerar a un contrato como "de duración" para reconocerle efectos legales especiales.
El art. 217, referente a contratos y convenciones, dice que las
palabras de éstos deben entenderse en el sentido que les da el uso
general, a pesar que el obligado pretenda que las ha entendido de
otro modo.
Una regla de interpretación de cláusulas contractuales, está
contenida en el inc. 6° del art. 218, que señala: "El uso y práctica
generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse
el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario
que se pretenda dar a las palabras".
El art. 219 del mismo cuerpo legal utiliza también la remisión
al uso y la práctica, para el caso de preverse una cláusula necesaria
para la ejecución de un contrato, a la que después se le discuta el
sentido.
También en el caso de moneda, peso o medida, indicados de
manera genérica, deberá entenderse que la obligación se refiere a
la moneda, peso o medida que esté en uso en contratos de igual naturaleza (art. 220, Cód. de Comercio).
En el ámbito internacional en la jerarquía de las fuentes, a la
autonomía de las partes le suceden los usos que en el comercio
internacional sean ampliamente conocidos y regularmente observados96.
Todo lo expuesto hasta aquí prueba que el derecho comercial,
como ya lo hemos dicho antes97, tiende a dar a la costumbre una
mayor fuerza propia, más autonomía y un considerable poder de validez como fuente directa.
Finalmente, es necesario reconocer que, en virtud de una interpretación integradora basada en la costumbre y los usos, los jueces argentinos pueden recrear el sistema de los contratos comerciales, tales como el crédito documentado98, el contrato de seguro99,
publicidad100, sociedades101, compraventa101"1.
§ 55. solidaridad obligacional. - La solidaridad es un instituto propio del derecho obligacional.
Existen modos implícitos y explícitos mediante los cuales el
acreedor trata de asegurar su garantía frente al riesgo que implica
el actuar jurídico dentro del campo patrimonial. Bien sea enmarcando un negocio dentro de previsiones legales específicas que aseguren la cooperación del deudor o utilizando preceptos permitidos
en el campo de la autonomía de la voluntad, quien concluye una
convención, utiliza lícitamente medios de prevención con poder de
coerción para el futuro; uno de ellos es el pacto de solidaridad.
La solidaridad es un concepto jurídico que, a partir de la mancomunación, posee un efecto que, en síntesis, puede definirse como
"unidad en la prestación y pluralidad de vínculos". El art. 699 del
Cód. Civil describe los efectos que produce este instituto, que
puede tener como fuente el título constitutivo o la ley misma; en
nuestro derecho, quien alegue solidaridad, deberá probarla salvo
en regímenes especiales102.
Originariamente103, este instituto fue una excepción al régimen
común de los actos jurídicos y ésta es la característica que se conserva en nuestro ordenamiento, tanto civil como comercial, a pesar
de cierta tendencia contraria observable en el derecho comparado 104. No nos ocuparemos aquí de explicar el instituto y sus características (relación entre correalidad y solidaridad activa y pasiva,
las obligaciones solidarias y las concurrentes o in solidum) porque
ello pertenece a la teoría general, que corresponde al derecho civil.
Aceptamos la idea de Lafaille106, quien señala que la solidaridad tácita debe descartarse en el campo civil; e intentaremos demostrar que lo mismo sucede en el campo mercantil.
El antiguo debate sobre la existencia o inexistencia de una regla general de solidaridad para las obligaciones mercantiles, tuvo
importantes oponentes. Nos cita Lafaille como favorables a la solidaridad tácita y general, a Segovia, Obarrio y Argañarás y también considera las opiniones de De Gásperi, Salvat, Colmo y mu-
chos otros.
Apoyado en la unánime tendencia francesa de sostener la solidaridad en materia de obligaciones mercantiles, señalaba Segovia106 en su obra, que la solidaridad pasiva es útilísima para el comercio, porque ella afirma el crédito personal, que dada la rapidez
de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor;
y puesto que el comerciante siempre está expuesto a riesgos, la solidaridad se erige en garantía indispensable en los negocios de gran
importancia107.
Un estudio de Fargosilos pareció agotar el tema: en él sostuvo
la misma opinión que los entonces integrantes de la Sala A de la
Cámara Nacional en lo Comercial, Vázquez (juez de primer vota),
Halperin y Zavala Rodríguez, en el sentido de que "no existe solidaridad por el solo carácter comercial del contrato"109, tesitura
compartida en el voto del doctor Armando Ibarlucía, entonces integrante de la Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
La Plata, Sala II110.
En aquel momento estaban en favor de la solidaridad el juez de
la Instancia que provocó el citado fallo de la Sala A, doctor N.
Amuchástegui, Garó, Cermesoni, Castillo y Rivarola. En contra
opinaban Colmo, Salvat, Lafaille, Busso, De Gásperi, Carlos C.
Malagarriga y Obarriom.
Sostuvo Fargosi los siguientes argumentos:
a) Pese a que en el derecho comparado se observa una marcada tendencia a admitir la solidaridad como regla obligacional en
materia mercantil, nuestro derecho patrio y aun el precedente español, mantenían este instituto como excepción.
&) No es posible aplicar en este tema los usos y costumbres, ya
que hay una norma expresa de derecho civil que establece reglas
sobre solidaridad.
c, En esencia, existe un régimen unificado de obligaciones y
contratos, razón por la cual hay que recurrir al Código Civil cuando
no haya modificación expresa de sus disposiciones en el Código de
Comercio.
d) La conclusión de Garó sobre la regla de solidaridad, según
su interpretación del art. 480 del Cód. de Comercio, además de haber sido rechazada por la jurisprudencia, es errónea, puesto que la
norma es de excepción y debe distinguirse el tema de los beneficios
de excusión y división de la regla general de solidaridad.
La cuestión parecía incontrovertible, porque la apoyaban figu-
ras como las de Fontanarrosa en la doctrina mercantil112 y
Ameal113, Alterini y López Cabana, Llambías y Cazeaux y Trigo
Represas114 en la dogmática civilista.
De modo similar al sistema brasileño n5 y al español116, es el orden impuesto por el Código Civil el que debe imperar en materia
mercantil, es decir, que en las obligaciones de sujeto plural la regla
es la simple mancomunión, en tanto que la excepción será la mancomunión solidaria (art. 701, Cód. Civil), la que puede ser establecida por la ley o por la voluntad de las partes.
En el año 1980 aparece un trabajo postumo de Halperin que
sorpresivamente altera este pacífico fluir de la doctrinal17. En él
señala que la solidaridad mercantil es regla específica en nuestra
materia y para demostrarlo, expone sus razones:
a) La solidaridad como regla concuerda con el sistema establecido por el Código de Comercio, que la predispuso en términos genéricos en diversas disposiciones: 1) la letra terminante del art. 480
del Cód. de Comercio; 2) el art. 140, que establece la responsabilidad solidaria de los condóminos del establecimiento mercantil, aunque no sean socios, por las obligaciones contraídas por el factor
(norma que se extiende a los herederos del propietario del establecimiento, después de aceptada la herencia); 3) lo dispuesto en el
art. 399 en materia de sociedades en participación.
b) Dice Halperin que la solidaridad se ajusta a los intereses generales, porque suministra seguridad al tráfico mercantil y facilita
la circulación.
c) También sostiene que, históricamente, la solidaridad pasiva
era de la naturaleza de las obligaciones mercantiles mancomunadas;
y de ahí se deriva probablemente la solidaridad de los socios en la
sociedad colectiva.
Nada sostuvo la doctrina hasta que el 26 de noviembre de 1982
la Cámara Nacional en lo Comercial r8 resuelve adherirse a la doctrina negatoria de un sistema distinto del civil, para el derecho comercial.
El fallo estudia el tema, y aunque reconoce la conveniencia de
una regla de solidaridad en materia comercial "9, niega su existencia actual en el derecho positivo.
En el pronunciamiento, en pocos trazos, se define con acierto
el alcance del art. 480 del Cód. de Comercio, agregándose un argumento nuevo, cual es el referente a la supresión de esa norma legal
que no tuvo por objeto desarrollar un nuevo régimen, como tal vez
lo entendió Segó vía en sus estudios, sino mantener como regla general para el derecho privado la dispuesta al regularse el instituto,
es decir, la del Código Civil.
Esta solución no sólo creemos que es buena -desde el punto de
vista' de la política legislativa-, sino que es también acertada desde
la óptica metodológica, ya que corresponde al derecho común perfilar las estructuras de institutos como el que nos ocupa.
Será oportuno recordar que el 10 de setiembre de 1862 bajo la
presidencia de Mitre, se promulgó la ley que declaró Código Nacional el Código de Comercio que regía en la Provincia de Buenos Aires. Este Código contenía en el Libro II, una larga regulación de
los contratos y obligaciones comerciales. En el Capítulo III, Sección IV, se establecían varias disposiciones sobre solidaridad (arts.
262 a 277).
El art. 262, después de distinguir entre solidaridad activa y pasiva, perfilaba la noción de obligación solidaria.
El antiguo art. 263 sentaba la regla general, entonces aplicable
al derecho civil y al comercial: "La solidaridad nunca se presume,
sino que debe ser estipulada expresamente. Es un principio común a la solidaridad entre los acreedores y entre los deudores.
Esa regla sólo cesa en el caso de que la solidaridad tenga lugar ipso
iure, en virtud de disposición de la ley".
En los arts. 267 y 268 se establecía una lista de los efectos de
la solidaridad activa y pasiva.
Este sistema se deroga en el año 1889 y no se lo reemplaza por
ningún otro en materia mercantil; en el informe de la Comisión Reformadora a la Cámara de Diputados, se señaló que "el Código vigente contiene varios títulos sobre los contratos y obligaciones, que
hemos debido suprimir, por ser materia correspondiente al Código
Civil".
No parece, pues, acertado sostener hoy la opinión del profesor
Halperin, porque a pesar de la fuerza de convicción de sus argumentos, la ley positiva dispone lo contrario.
Sostenemos la interpretación que en su oportunidad formulara
Fargosi y sostuviera en 1982 la Cámara Comercial120: la solidaridad
-salvo excepciones expresas- posee idéntico régimen que el previsto en el Código Civil; de ahí que, en los negocios en que las partes prevean el efecto solidaridad, se cumpla el tercer aspecto del
cual habla Luigi Ferri121: el de aparecer como fuente normativa.
Creemos que las razones de Halperin, pese a su fuerza y al
prestigio del maestro, no concuerdan con la ley, en base a lo siguiente:
a) Los supuestos legales que cita en su apoyo (arts. 480 y 140)
se refieren a situaciones expresamente previstas por la ley mercantil; a ellos podríamos agregar muchas soluciones del derecho societario122, así como el derecho cartular, estructuras no coincidentes
con otras civiles y aun mercantiles.
Mas estas previsiones no autorizan a erigir en regla obligacional mercantil el principio de mancomunión solidaria, porque si la
ley así lo hubiese querido, lo hubiera establecido claramente, como
sucede en el derecho italiano.
6) Desde el punto de vista de la conveniencia, creemos que dejando de lado el sistema cambiario, en el cual impera la solidaridad
que obra en apoyo de un fecundo instrumento del crédito123 o algunas soluciones legales en otras pocas instituciones mercantiles,
no parece oportuno que los deudores en una operación mercantil
se vean sorprendidos con una solidaridad no pactada; máXIme si se
tiene en cuenta la solución del art. 7° del Cód. de Comercio que "comercializa" los efectos de un acto que es perfectamente civil para
una de las partes.
Es preferible el sistema del Código Civil, aplicable a todo el derecho privado, con las excepciones que en la materia mercantil se
establezcan.
c) Analizando el antecedente histórico, tampoco parece acertada la opinión de Halperin.
Si bien en la tradición jurídica franco-italiana la solidaridad es
regla en materia mercantil, en la española no; tampoco en nuestro
derecho patrio. En nuestro país, el Código de Comercio nació
como único Código de derecho privado, primero para el Estado de
Buenos Aires y después para la Nación124; ante la inexistencia
de normas civiles, contenía, como surge del resumen indicado más
arriba, una amplia regulación sobre obligaciones y una de sus normas es recordada por el tribunal en el fallo que comentamos. Precisamente se establece una regla contraria a la que sostiene Halperin.
Si bien tal norma fue derogada con la reforma de 1889, esa supresión no debe interpretarse como una clara voluntad del legislador tendiente a establecer la regla opuesta, porque en otros
supuestos en que ello se quiso hacer (v.gr., el art. 7°, Cód. de Comercia), se lo hizo en forma clara y expresa125.
¿Cuál es, pues, el principio informante del derecho comercial
en materia de solidaridad? No una reglamentación contraria general del instituto, sino una mayor utilización de él en algunos campos
del quehacer comercial, en los que se considera conveniente establecer la excepción.
En ocasiones, se regulan instituciones completas, como ocurre
en el derecho cambiario, que establece, inserta en su estructura, la
solidaridad pasiva, con especialísimos caracteres.
También en derecho societario se utiliza a menudo la solución
de la solidaridad, pero siempre debe estar impuesta de una manera
expresa en la norma, lo cual indica indirectamente la estricta aplicación del sistema general civil (arts. 699 y ss., Cód. Civil).
§ 56. plazos diferentes de prescripción. - Es sabido que el
ordenamiento mercantil prevé distintos plazos de prescripción de
los que están legislados en el Código Civil126.
Como es sabido, el instituto de la prescripción y el de su similar, la usucapión, proceden del derecho común, que sienta su concepto y principales reglas generales; algo similar ocurre con los plazos de caducidad.
El Código Civil ha unificado la adquisición y pérdida de los derechos personales y reales por prescripción, estableciendo un sistema general a partir del art. 3947, regulando también en él la suspensión y la interrupción. Después establece los plazos127.
El Código de Comercio regula la prescripción liberatoria, comenzando con el art. 844, que dice: "La prescripción mercantil está
sujeta a las reglas establecidas para las prescripciones en el Código
Civil, en todo lo que no se oponga a lo que disponen los artículos siguientes".
La ubicación del título correspondiente a prescripción, ha sido
justamente criticada128; sin que quepa ahora ocuparnos del tema,
diremos que la regulación legal actual de la prescripción mercantil,
asume proporciones anárquicas129, lo cual empece a la seguridad jurídica.
¿Son de diferente naturaleza jurídica la prescripción civil y la
comercial? La respuesta negativa se impone, tanto en el caso de
la liberatoria como de la adquisitiva.
Descartado esto, hay que estudiar por qué los dos Códigos de
fondo contienen un conjunto de reglas al respecto.
Si observamos con atención, en el Código de Comercio sólo en-
contramos dos disposiciones generales y después se señalan los términos. Una se refiere a la especialidad de la materia (art. 844); la
otra dispone la improrrogabilidad de los términos establecidos (art.
845).
Hay una explicación a esta doble regulación: ella reside en la
naturaleza del derecho mercantil, marcada por las especiales relaciones que regula130. Es cierto que la brevedad de los términos de
prescripción -si se los compara con los civiles- responden a exigencias de la celeridad en los negocios, propia del tráfico comercial.
Enseña Zavala Rodríguez: "En este campo un negocio se transforma rápidamente en base de otros numerosos negocios: sus resultados se liquidan prontamente y las sumas que no son retiradas al
vencimiento se emplean en otra operación, donde afrontan otra
suerte; las utilidades y las pérdidas de cada ejercicio son divididas
definitivamente al fín del año y a su criterio el comerciante modera
sus gastos, la sociedad divide sus beneficios y regula sus reservas"131; después cita a Heck, quien estudia los efectos de importancia que produce el tráfico en masa; hay un fenómeno de adecuación
interior y exterior. "Exteriormente, la supresión de obstáculos
incompatibles con una acción repetida y la aparición de instituciones auxiliares, inconcebibles para el puro acto aislado"132.
El análisis de la legislación vigente nos permite resumir: la
prescripción en materia comercial se regula: a) en plazos más breves; b) con ciertas modalidades no utilizadas por el derecho civil
(v.gr., art. 845; la prescripción en materia cambiaría).
Ninguna diferencia en la naturaleza del instituto; ninguna con
sus reglas generales (v.gr., suspensión, etcétera). Sólo en su aplicación se registran variantes, como por ejemplo, en el tema de la
interrupción (v.gr., lo dispuesto por el art. 58, ap. 3°, ley 17.418,
sobre la liquidación del daño en el segura).
Es, por tanto, fundamental en este campo establecer cuál es la
relación a la que se aplicará el instituto, debiendo determinarse si
ella es civil o comercial.
Para finalizar, señalaremos que el régimen actual provoca dudas y contradicciones, que no son beneficiosas para una mejor
observancia del orden legal. Como ejemplos, consignamos: la controversia suscitada en el caso del art. 452, inc. 2°, del Cód. de Comercio133 y la confusa nominación del art. 4032, inc. 3°, del Cód.
Civil, que menciona a los "agentes de negocios".
En resumen, hay dos regulaciones para una sola institución e
interpretación de reglas y normas. Un tema que debería actualizarse con reglas modernas y simples.
§ 57. USO DE LA ABSTRACCIÓN Y DE LA APTITUD CIRCULATORIA EN LOS
actos jurídicos. - El acto jurídico abstracto no es una categoría a
la que puedan recurrir libremente los individuos; pero taxativamente existen supuestos de actos jurídicos abstractos en nuestro
derecho y su determinación y análisis de estructura jurídica pertenece a la teoría general134.
Explica Messineo136 que la razón de ser del negocio abstracto
es de orden práctico: se quiere hacer más práctica y segura la adquisición de ciertos derechos de crédito, sustrayéndolos a algunas
excepciones que el deudor podría oponer; al mismo tiempo, por esa
vía se puede lograr la circulación de esos derechos y ello de modo
que queden a cubierto de las acciones que el causante pueda ejercer
frente a terceros que adquieran posteriormente los derechos.
Con depurada técnica se logró, tras años de sistematizar principios de derecho común, la desvinculación del acto jurídico atributivo de la relación-base. Sin exagerar, podemos afirmar que el
logro pertenece al derecho comercial, que presentaba una mayor
necesidad de estas modalidades jurídicas para su desenvolvimiento
y progreso.
El art. 499 del Cód. Civil señala que no hay obligación sin
causa que la origine, lo cual es avalado en nota por el codificador.
Sin entrar a discernir las teorías sobre la causa (causa fuente,
causa fín o causa identificada con el objeto), hay que afirmar que,
cualquiera que se aplique es válida para el derecho comercial, que no
posee una teoría general sobre las obligaciones, sino que se atiene
a la del derecho común.
Pero el negocio causal persigue una finalidad concreta, determinada, operando dentro de un marco estrecho, invariable; a su
lado, la causa del acto jurídico abstracto se caracteriza por ser indiferente, fungible, neutra. El ejemplo que da Messineo es el siguiente: la orden de hacer pagar una suma de dinero instrumentada
en un cheque puede servir para el cumplimiento de una obligación,
co. fines de reforzamiento (garantía en sentido amplia) o con fines
d 'lonación, préstamo o depósito.
tíl principio consagrado en el Código de Comercio, art. 212,
constituye toda una excepción al régimen civil. Esta norma legal
dice: "La falta de expresión de causa o la falsa causa, en las obli-
gaciones transmisibles por vía de endoso, nunca puede oponerse al
tercero, portador de buena fe".
Para Garó136, representa una regla aplicable a los títulos de
crédito comerciales, típica de nuestra materia. Siburu, después
de historiar sobre el origen de la norma, probablemente inspirada
en Massé, dice que la verdadera razón de ser del artículo es que en
los títulos de crédito endosables o a la orden, el derecho que se
funda en el título es absolutamente independiente de la relación jurídica en virtud de la cual se emite el título137. Esta disposición
abre camino a la teoría y al sistema de los títulos de crédito, los
cuales permiten multiplicar el crédito sin mengua de la buena fe y
la celeridad en los negocios.
Estos títulos, a los que se incorpora un derecho cuya causa se
deja momentáneamente de lado138, para favorecer su aceptación y
consiguientemente su circulación, son un logro típicamente comercial, cuyo uso se ha extendido a otras ramas del derecho.
Para conseguir esa fácil y segura movilización de los derechos,
se han seleccionado ciertos principios jurídicos, tales como el de la
incorporación, el de la literalidad, el de la autonomía, reglas sobre
legitimación activa y pasiva o aceptación de la buena fe del tenedor
como condición de legitimación139.
Alguna doctrina prefiere ampliar el nombre, llamando a una
variada gama de instrumentos negociables, "títulos circulatorios"
(letras de cambio, pagaré, cheque, factura conformada, acciones,
debentures, cédulas hipotecarias, bonos públicos diversos, cartas
de porte y conocimiento, warrants y certificados de depósito, título de capitalización y ahorro, etc.); otros, como Brunner, los denominan "títulos-valores".
No hay duda de que ellos poseen importancia creciente en la
economía nacional, que trasciende las fronteras por medio de negociaciones internacionales propias de las necesidades del empresario
y aun del propio Estado; no en todos esos títulos se utiliza la abstracción, pero es común a ellos esa aptitud notable, que permite la
circulación del crédito o de la inversión.
Por ello, aparecen en la actualidad formando parte de un verdadero subsistema obligacional.
La doctrina discute desde hace años si los títulos de crédito
-llamados circulatorios por otros autores aunque con diferente alcance-, pertenecen al derecho de las obligaciones o al derecho de
las cosas.
Gómez Leo140 opta por considerarlos cosas muebles; una opinión similar sostienen Gualtieri y Winizky141.
Estudia Cámara142 la letra de cambio, exponiendo el pensamiento de Guidi, ya que entiende que documento es un objeto corporal producto de la actividad humana, de la cual conserva los trazos; este objeto, a través de la percepción de las grafías impresas
en él, o luces o sonidos143 que puede dar, es capaz de representar
permanentemente, a quien lo investiga o examina, un hecho que
está fuera de él144.
Este hecho exterior que el documento recepta y se funde en él,
está originado en hechos o actos de los cuales se siguen consecuencias jurídicas; parte de esas consecuencias están legisladas en un
subsistema obligacional llamado genéricamente derecho cambiario.
La abstracción, representada principalmente por este verdadero subsistema obligacional mercantil, avanza y se multiplica en
diversas direcciones, asumiendo distintas modalidades. Junto a
ella se destaca la aptitud circulatoria de los derechos, verdadero
instrumento mercantil.
El título abstracto es una creación de la ley y no pueden los
particulares establecer por sí nuevos títulos abstractos sin la autorización legal. Éste es un rasgo típico del derecho comercial, ya
que la abstracción utilizada en la letra de cambio, el pagaré y el
cheque no tiene equivalentes en el sistema civil.
Los títulos causales, en cambio, son en principio de libre creación y frecuentemente aparecen nuevos; pero también y en general,
la mayor parte de los documentos causales son regulados por la legislación comercial (ver, p.ej., el art. 235 de la ley 19.550).
La circulación o traslación de derechos y obligaciones no sólo se
da en los títulos circulatorios; también la posición de socio de las sociedades comerciales se transmite de modo más o menos fluido
según los tipos. Sin el fenómeno circulatorio sería imposible realizar las actividades financieras, cooperativas, de seguro y muchas
otras, que son la base de la vida moderna.
La abstracción y la circulación permiten el progreso del derecho de los negocios y promueven su modernización.
Dentro de ese marco se inscriben los negocios mecánicos y
electrónicos, que permiten un avance en el derecho cambiario145,
pero también en el orden contable, el bancario, el de los seguros,
en tanto se comienza a reemplazar al instrumento por sistemas
cada vez más sofisticados.
Es obvio que este desarrollo ha de realizarse unido a estrictas
reglas de formalidad, ya que implican un compromiso de cumplir la
promesa sin atender a la causa del negocio-base, y también la pérdida de excepciones o defensas.
En nuestro país, si bien no se han logrado los progresos de alguna avanzada legislación extranjera, mediante el sistema de la
Caja de Valores de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires146 se permite una fluida compensación de operaciones y toda clase de negocios sin movilizar los títulos depositados.
En otro orden de cosas, recientemente la ley 22.903 de reformas de la ley 19.550 de sociedades comerciales, reconoce la creación
de una modalidad accionaria sin título: las acciones escritúrales,
previstas ahora en el art. 208.
Junto a estas formas cartulares descriptas, aparecen también
los títulos impropios, eminentemente probatorios y generalmente
al portador, que facilitan la ejecución de prestaciones obligacionales
exonerando de cualquier responsabilidad al deudor que sin dolo o
culpa grave realice la prestación a quien presente el título.
La abstracción, la posibilidad circulatoria del crédito o la inversión, la inmaterialización de ciertos derechos, son creaciones del
moderno derecho comercial, que facilitan los negocios, otorgando
mayor celeridad al tráfico a la par que un alto grado de seguridad.
En definitiva, son medios negocíales de los que se vale el orden
jurídico para atender los requerimientos del actual tráfico mercantil, interno e internacional.
§ 58. la protección del crédito. - El crédito es un bien que
forma parte del patrimonio del comerciante; la posibilidad de su
circulación importa la movilización de una riqueza, la riqueza de la
Nación147, a la vez que implica una manera de protegerla148 y multiplicarla.
El crédito, en su sentido más amplio149, es un bien tangible y
por ello el derecho comercial no se desentiende de su tratamiento.
Permite, mediante el uso de capitales ajenos, la realización de operaciones en escala mayor que si sólo se las hiciera al contado; de
este modo se aumenta el volumen de los negocios con el consiguiente beneficio individual y colectivo160.
La protección del crédito está emparentada con la buena fe,
pues quien no actúa con ésta pierde aquél.
En el derecho estatutario se castigaba mediante diversos modos el actuar individual o público de mala fe; quien simulara poseer
créditos mayores que los que realmente tenía o pretendía el cobro
de una suma totalmente inexistente frente a otro comerciante en
quiebra, era sancionado con la pérdida de su crédito y, además, con
la imposición de una multa161.
Dice Garó152 que el comercio necesita indispensablemente para
su desarrollo de este factor llamado crédito, que es a la vez imponderable y ponderable. Lo primero, en tanto se contemple su otra
acepción: la confianza en la solvencia, corrección de procederes y
capacidad de quien, en el ejercicio del comercio necesita del crédito
para el desenvolvimiento y el afianzamiento de sus negocios. Y es
ponderable -sigue Garó- en cuanto se lo utiliza como valor material, o medio valorable en dinero u otros bienes, que se facilitan mediante una promesa de restitución en el futuro, con o sin intereses.
Mediante el uso del crédito se moviliza la economía, multiplicando los medios de pago: por el crédito, la empresa económica crecerá y aumentará su actividad permanentemente.
Gracias al crédito, se acrecienta la celeridad del giro, aplazándose la prestación del deudor al permitirle realizar otros negocios
o percibir a su vez otros pagos.
El crédito es algo concreto y efectivo, dice Fernández153; en el
crédito llamado real, el acreedor busca la seguridad con la afectación especial de bienes determinados (prenda, hipoteca); en el crédito personal no existe afectación, pero el acreedor toma en cuenta dos factores: la capacidad objetiva y la capacidad subjetiva del
deudor154.
A nuestro juicio, la capacidad crediticia, activa y pasiva, coincide en el derecho argentino con la capacidad de obrar, sin perjuicio
de las limitaciones que impone el sistema legal (v.gr., el art. 134,
inc. 3°, Cód. Civil).
El deudor comerciante debe hacer honor a su palabra: cumplir
con sus obligaciones de entregar o pagar algo; el cumplimiento debe
ser puntual y si se ha abierto un crédito, el mismo debe ser atendido estrictamente a su vencimiento.
Enseña Cámara que el crédito es el alma del campo mercantil;
es una operación que suministra riqueza presente a cambio de
reembolso futuro166; citando a Hamel y Lagarde, dice que el crédito
es la base de la vida negocial: el comerciante no puede subsistir sin
él, ya sea porque él lo necesita o porque no puede negarlo a sus
clientes.
El derecho comercial acepta una variada gama de modalidades
obligacionales y contractuales en las que opera el crédito; para sólo
citar algunos ejemplos: fianza, cesión de créditos, prenda, derecho
cambiario, crédito documentario, crédito del comisionista, carta de
crédito, cuenta corriente mercantil y bancaria, créditos colectivos.
A menudo el crédito se vincula con la circulación de derechos
o mercaderías, lo cual permite aprovechar el tiempo ocioso a todas
las partes; en una compraventa internacional con utilización del
crédito documentario y el contrato de seguro, se opera en forma
muy confiable por parte del vendedor y del comprador, quienes
concluyen su negocio salvando el tiempo y la distancia.
El crédito se tutela tanto cuando el empresario está en quiebra
como cuando se halla in bonis.
El pago oportuno y completo de lo debido es vital para el comercio, y cualquier dilación genera una cadena de problemas que se
expande tanto como sean de complejas las relaciones económicas en
un mercado.
El ordenamiento jurídico prevé los medios para forzar el cumplimiento de los pactos, medios que se refuerzan en sede mercantil.
Así, los títulos de crédito, si cumplen con las formas respectivas,
obran ejecutivamente frente al deudor156.
Los plazos legales son más frecuentes en derecho comercial y
la negociación repetida, veloz y reiterada importa informalidad
y mayor observancia de la costumbre157.
El concurso es un procedimiento destinado, entre otros objetivos, a proteger el crédito: ello se refleja en los poderes del juez y
en las reglas legales indisponibles que en ese especialísimo proceso
se advierten.
El ordenamiento concursal -unificado en nuestro medio- busca
la paridad de condiciones e igualdad, dentro de los grados distintos
de igualdad, de todos los acreedores del fallido.
La existencia del crédito, su circulación y protección, hacen posible la obtención de grandes capitales para la realización de importantes empresas industriales y comerciales. Esa obtención se garantiza adecuadamente con los mecanismos de protección que crea
el ordenamiento jurídico.
Por eso el crédito pasa a ser elemento fundamental de la economía, al facilitar su desarrollo y su sostenido progreso.
§ 59. la responsabilidad del empresario. - Nuevamente tenemos que señalar que la teoría general sobre la responsabilidad no
pertenece a nuestra materia.
Sin embargo, en el derecho comercial aparecen ciertas modalidades específicas de responsabilidad que no concuerdan con las previstas en el derecho civil o en el derecho administrativo. Ello ocurre precisamente porque el comerciante tiene un actuar diferente y
su modus operandi necesita de nuevos principios de derecho o de
los tradicionales, pero modificados convenientemente.
El ordenamiento no suministra una teoría general sobre la responsabilidad mercantil, referente a la actuación ante el mercado168
pero ya se perfilan líneas legales que trazan un camino futuro ineludible.
En el estado actual de nuestra disciplina es posible perfilar dos
órdenes en los cuales se hace presente una responsabilidad particular o diferenciada.
En primer lugar aparecen instituciones, contratos, figuras legales, en las que directa o indirectamente se modifican los principios básicos de la responsabilidad civil.
Para señalar un ejemplo, me referiré a la comisión: el comisionista queda directamente obligado frente al tercero; la responsabilidad del comitente resulta inoponible (art. 233, Cód. de Comercio);
en el mismo contrato, si se trata de conservar un crédito o acciones
otorgadas por las leyes, el comerciante se halla impedido de rechazar las diligencias encargadas por otro: su incumplimiento determina un especial tipo de responsabilidad.
Del mismo modo, hay connotaciones particulares en la actuación del factor, en los negocios que resuelve el directorio de una sociedad anónima, en los convenios realizados por el productor asesor
de seguros para la compañía aseguradora.
Un segundo tipo de responsabilidad aparece cuando el comerciante o industrial organizan su actividad para el mercado.
Tal vez basados en la idea de una especie de culpa específica
aplicable a quien produce para el mercado, o aun más, siguiendo la
idea ya recibida en el common law de objetivizar esa responsabilidad159, advertimos el camino común que recorren diversas estructuras modernas (protección del consumidor, responsabilidad
del fabricante por los productos que elabora, responsabilidad "empresaria"), hacia la figura compleja que los genera: el empresario.
Este moderno "comerciante", organiza una compleja estructura económica para producir bienes o servicios con destino al mercado de consumidores; él "pone" en el mercado una infinita variedad de frutos, productos y servicios, y mediante la publicidad, llega
al pueblo, público indeterminado que recibe su oferta y comprende
la necesidad de adquirir el producto.
Tiene un deber positivo de lealtad, otro de eficiencia (no debe
hacer negocios quien no es idóneo para ella) y un tercero de diligencia (simbolizado en el standard del art. 59, ley 19.550).
Es advertible que al empresario le incumben también deberes
negativos, como los de no ser negligente o no romper la implícita
garantía que surge de su actuar empresarial ante el mercado (en el
common law, breach of warranty).
Todos estos deberes se dan frente a personas que no han sido
nunca partes directas en un contrato con él, titulares de los llamados "intereses difusos", tema que ampliaremos en apartados siguientes.
El empresario mercantil tiene una nota de profesionalidad que
lo convierte en un sujeto de particular responsabilidad. Su deber
es mayor en su campo específico, pues se supone que posee una aptitud real y una actitud seria al ofrecer sus servicios al mercado.
Si su deber de obrar es mayor, será mayor la obligación que resulte
de las consecuencias posibles de sus actos (arg. art. 902, Cód. Civil).
Al mismo tiempo, en la actividad sistemática se tiende a considerar objetivamente las prestaciones, prescindiéndose de la persona del contratante, estableciéndose también un modo de distinción en el enfoque y en la severidad de la responsabilidad, en
abierto apartamiento de los criterios generales160, dejando de lado
a veces la idea de culpa y conectando el actuar y los efectos que
ese actuar genera con el riesgo empresarial y con las condiciones
del mercado.
Hay diversos casos en que el comerciante o empresario es responsable en distinto grado o medida, o con diverso tratamiento por
parte del orden jurídico.
Su responsabilidad puede ser contractual o extracontractual,
pero siempre estará relacionada de algún modo con los principios
informantes que venimos exponiendo.
Por ejemplo, en materia de responsabilidad del fabricante por
los productos que fabrica y ofrece al mercado: ¿sobre qué bases
puede imputársele responsabilidad? ¿Cómo opera ella en nuestro
derecho? ¿Esa responsabilidad es contractual o extracontractual?
¿Cuál es la ley aplicable?
Sin duda no podemos extendernos aquí en el tema, pero si-
guiendo a Llambías, Bustamante Aisina y a Compagnucci de
Caso161, opinamos que esa responsabilidad es de origen extracontractual.
Pero sí llamamos la atención sobre un aspecto que muchos juristas, dedicados exclusivamente al derecho civil, omiten: la actividad empresarial de producción para el mercado, generalmente es
mercantil, y por ello hay que aplicar los principios informantes que
inspiran esta parte de nuestro derecho privado.
Si se lo hiciera, se despejarían no pocos interrogantes que no
se pueden resolver utilizando exclusivamente los criterios legales
del Código Civil, porque esta ley se adecúa a otra realidad material, a pesar de su gran valor jurídico, reconocido unánimemente.
En resumen, dos cuestiones se plantean en este tema: a) si el
comerciante, por serlo, posee una especial responsabilidad, y b) si
la empresa, como organización y por ser tal, impone una responsabilidad diferente, agravada, en virtud de los actos que realiza.
Creemos afirmativa la respuesta para ambos interrogantes,
aunque las soluciones para el segundo se hallen aún en elaboración
y desarrollo. Nótese que la noción de empresa, si bien es aplicable
prevalentemente a organizaciones mercantiles, es también un criterio de encuadramiento del derecho civil, aunque éste, tímidamente, no se decida a reconocer una mayor y diferente responsabilidad atribuible a organizaciones empresarias por el solo hecho de
serlo162.
Sin embargo, día a día el hecho de organizarse para actuar en
el mercado importa más asumir explícita o implícitamente nuevas
formas de responsabilidad cuyas particularidades va estableciendo
la jurisprudencial63 y la doctrina, pero que en un futuro habrá de
plasmarse en reglas ciertas.
En este avance hay que recomendar prudencia y cuidado, porque no siempre se halla apoyo legal, porque creaciones pretorianas
pueden causar más daños que beneficios y porque también hay que
tener muy en cuenta la realidad empresarial y las condiciones del
mercado, no protegiendo única y exageradamente al consumidor o
a la parte contractual no dominante.
§ 60. posibilidad de limitación patrimonial. - Muy relacionado con el tema anterior se halla esta posibilidad concreta que el
ordenamiento ofrece al comerciante o industrial cuando organiza su
empresa sobre la base de ciertas estructuras legales colectivas.
La regla de derecho común señala que la responsabilidad es ili-
mitada. El deudor responde por sus obligaciones con todos sus
bienes, presentes y futuros. El acreedor posee el poder de ejecutar forzadamente esos bienes para satisfacción de su crédito. Las
obligaciones establecidas entre deudor y acreedor presentan aquella segunda fase lógica de la relación obligatoria, la relación entre
los patrimonios de uno y del otro164; como enseña Messineo, de la
regla general de la responsabilidad ilimitada se sigue el principio de
la integridad del patrimonio, que da lugar a un deber del deudor
mismo; pero la integridad patrimonial no opera ilimitadamente,
sino dentro de los límites del interés de los acreedores, no más
allá166.
Hay varios supuestos en que el derecho civil reconoce la posibilidad de limitar la responsabilidad. La aptitud jurídica para separar patrimonios o para diversificar la responsabilidad, marcando
una excepción a la regla general de la responsabilidad ilimitada,
nunca es convencional, sino que siempre tiene que provenir de la
ley 166.
No vamos a extendernos en detalles ni a explicar las diversas
variantes que ofrece la teoría de la responsabilidad y los grados de
limitación o ilimitación, como podría resultar de la teoría del ultra
vires y el intra vires167. Simplemente nos interesa aquí señalar la
gran posibilidad que el derecho ofrece especialmente al empresario
comercial, que es la de limitar su responsabilidad, parcializarla, o
dicho de otro modo, disponer de parte de su patrimonio para un negocio específico sin arriesgar el total de sus bienes.
Es en el tema de las sociedades en el cual aparece claramente
la posibilidad limitativa de la responsabilidad168, en tanto es posible
que todos los socios o parte de ellos ejerzan una actividad autónoma
sin someter todos sus bienes al riesgo empresarial.
El orden societario mercantil, establecido dentro de las figuras
típicas, permite la limitación patrimonial, no del sujeto-sociedad,
sino de todos o de algunos de los socios, admitiéndose que su aporte
primero y su parte social después, sea la única medida de su responsabilidad por las operaciones que realice el ente colectivo.
Este mecanismo se ha estudiado ya cuando nos hemos referido
al estatuto del comerciante169 y produce efectos que deben tenerse
en cuenta, porque son propios del derecho comercial.
Quien forma una sociedad de carácter parcial o total de responsabilidad limitada, estará seguro de que su patrimonio personal
no corre riesgo alguno, salvo los específicos supuestos que la ley
indica.
Los bienes aportados en propiedad al ente colectivo pasan a
formar parte del patrimonio del ente y serán la garantía de los
acreedores.
Los socios de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada serán siempre limitadamente responsables, salvo en ciertos
casos de. excepción que el ordenamiento prevé; también lo serán los
comanditarios en las dos comanditas, los socios industriales en la
sociedad de capital e industria, los socios participantes -si no consienten el actuar del socio gestor- en la sociedad accidental.
Cuando la sociedad no se halle in bonis, la responsabilidad
limitada se mantiene intacta, salvo conductas especialmente previstas en la ley, que revelen un intento de defraudar a los acreedores ITO.
La limitación de la responsabilidad del socio, que según Ascarelli podría tener origen en la responsabilidad limitada del armador
en el derecho marítimo171, importa un privilegio legal, que se ha
considerado útil para el desarrollo del comercio y la formación de
fuertes capitales. Pero en atención al carácter técnico del fenómeno, a su instrumentalidad, se ha considerado conveniente disponer
que, en ciertas circunstancias, tal beneficio pueda ser derogable,
para lo cual se ha elaborado la doctrina de la penetración de la personalidad societaria172, apareciendo actualmente en nuestro derecho, con depurada técnica, como una solución de inoponibilidad de
la personalidad jurídica173.
En definitiva, la limitación patrimonial mercantil no tiene correlato en la sociedad civil, ni tampoco en otras estructuras en las
que la solución aparece diversa porque son distintas las circunstancias que justifican su tratamiento particular (v.gr., asociación, fundación).
§ 61. organización del empresario. - Cualquier persona que
desee actuar en el mercado como comerciante, industrial o productor de servicios considerados mercantiles, tiene que formar necesariamente una organización174.
Crear una empresa u organización significa ordenar y dinamizar los factores básicos, según la clase de economía en que se actúe.
Organizarse no es una necesidad exclusivamente mercantil, ya
que responde a una necesidad general humanal75. En el plano económico, Hueck sostenía en 1923 la aparición del fenómeno caracterizado por una mutación: el individuo aislado es reemplazado por las
organizaciones.
Hay diversas clases de organizaciones, pero la típica organización para ejercer el comercio o la industria, esto es, la organización
empresarial, es generalmente comercial, aunque no se la conoció en
la tradición más antigua del derecho mercantil176.
Muchas actividades civiles asumen formas empresariales no
'mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que se
organicen jurídicamente como sociedades comerciales. En estos
casos, serán mercantiles por su forma.
Es oportuno recordar que nuestro derecho no acepta una figura
jurídica caracterizable bajo el concepto de empresa177, aunque es
posible reconocer en la empresa económica perfiles jurídicos178.
En legislaciones en que se ha unificado el derecho privado, aparece una disciplina, más que de la empresa, del empresario (v.gr.,
Italia) que se sitúa en una avanzada concepción, ya que supera la
primitiva noción de comerciante, antigüedad mantenida en Códigos
no actualizados, como el nuestro179.
Es verdad que no es sencillo reglar dentro del ordenamiento legal una figura tan proteica como la empresa. Más aún, ella se nutre de diversas ramas del derecho (derecho laboral, fiscal) al par
que excede el campo mercantil (son ejemplos las sociedades civiles,
fundaciones, asociaciones).
La organización como empresa consta de elementos personales
(todos los colaboradores y el propio empresario o titular), materiales e inmateriales. El titular organiza, dirige y corre el riesgo patrimonial; los bienes materiales e inmateriales, dotados de una sincronizada actividad, convergen en la empresa180.
No es justo señalar que un contenido lucrativo o aun "económico", es el dato que distingue a la empresa mercantil181. En
primer lugar, existe en el orden económico la empresa civil, y, además, junto a la organización empresaria privada aparece la pública
o la mixta. A todas ellas es aplicable un principio actual activo de
derecho mercantil: el de la conservación de la empresa182.
A consecuencia de lo expuesto es necesario entender definitivamente que, al menos en el estado actual de nuestra legislación, la
empresa no constituye una estructura jurídica, sino una realidad
económica multifacética.
Por eso los esfuerzos que se realizan doctrinariamente para
precisar el concepto antiguo o para formular nuevas concepciones
como la de Galgano183, no llegan más que a determinar un trazo
vago, generalmente reducido a figuras más económicas que jurídicas 184.
Aun convencidos de nuestra idea atomista o negativa del concepto de empresa, hallamos una tendencia que viene cumpliéndose,
que permite vislumbrar un cambio futuro: nos referimos al orden
concursal.
Nuestro país, siguiendo aun con timidez a otras legislaciones
más avanzadas, deslinda la organización empresarial del sujeto-propietario de esa organización. El orden concursal tiende a castigar
al empresario deshonesto o negligente, pero trata de proteger a la
empresa que él comanda.
El tema no puede solucionarse mediante estériles discusiones
sobre la empresa o la masa de los bienes desapoderados o su supuesta personalidad propia. La empresa sigue siendo propiedad
del fallido, que sólo pierde su poder de administración y de disposición.
En nuestro derecho, se acepta cada día más la idea, ya recibida
en Francia, en Italia y hasta en el ordenamiento del common law
por otras vías, que la crisis patrimonial no debe hacer desaparecer
a la empresa.
Esta idea puede ser llevada a la práctica por diversos caminos,
que a su vez responden a distintas concepciones políticas. Pero
algo hay permanente en ella: la economía productiva es la que más
beneficia a un país y se la debe proteger mediante adecuadas construcciones legales.
No nos parece impropio que sea el derecho mercantil el que en
el futuro se ocupe totalmente del fenómeno empresario. Para elle
hay que superar esquemas obsoletos, que apartan muchas actividades económicas organizadas de nuestro derecho. Un signo de
avance es que algunas de ellas ya responden frente al consumidor,
es decir, por su actuación en el mercado186.
A partir de la elección de nuestra definitiva vía de organización
política, económica y social, podrá elaborarse la estructura legal de
una nueva empresa; en nuestro sentir, ella no habrá de ser la crudamente capitalista, como tampoco la absorbida totalmente por el
Estado, con un rígido plan exógeno respecto de sus creadores y
continuadores186.
En definitiva y para sintetizar: la organización empresarial no
es un patrimonio único del derecho comercial, ni siquiera la empresa que produce para el mercado.
Sin embargo, la mayor parte de ellas, tienen por una u otra vía
naturaleza mercantil, y a través de este derecho se ha estudiado
con mayor profundidad toda esta problemática.
Por esa razón existe como principio informante y es muy tenido
en cuenta en el derecho comercial, el orden empresarial como particular generador de principios y soluciones legales específicas.
§ 62. imposición DE UNA CONTABILIDAD REGULAR. - Tanto al COmerciante individual como a quienes se organizan societariamente,
la ley les impone -bajo ciertas penalidades indirectas- la obligación
de llevar una contabilidad privada regular187.
Ello implica una exigencia de orden, cuyo primer beneficiario
es el empresario mismo, que es quien adoptará decisiones en función de sus propios registros, podrá utilizarlos como medios de
prueba y también como "memoria" de lo ocurrido en su empresa en
tiempos pasados188.
De toda la documentación de orden contable se destaca el balance, que tiene una finalidad inmediata, objetiva y compleja, que
es la de dar a conocer la rentabilidad de una empresa, así como su
consistencia patrimonial, con referencia a una unidad concreta de
tiempo y espacio189.
Los terceros -y entre ellos incluimos al Estado- también tienen relación con los estados contables del empresario; como éstos
son en principio privados, generalmente la confrontación con intereses de terceros o de los poderes públicos, producirá un efecto positivo o negativo, según sea o no correcto y puntual el modo de llevarlos.
Quienes cumplen tareas no mercantiles, salvo que lo hagan
bajo la forma de una sociedad comercial, no están obligados a llevar
un orden de contabilidad uniforme, claro y veraz, salvo el caso de
ciertas organizaciones colectivas que, por serlo, soportan una carga
similar (fundaciones, asociaciones, empresas estatales).
Los sistemas registrales de operaciones de toda índole, nacieron para el derecho comercial, pero su utilidad trasciende nuestra
materia.
Es el sistema mercantil el que ha logrado perfilar los intereses
que la normativa vigente pretende proteger190, estableciéndose una
diversidad de opiniones en nuestra doctrina, ya que se sostiene que
la contabilidad se establece en interés del propio comerciante, y por
otro lado que se la impone legalmente en protección de los intereses
de terceros191.
En nuestra opinión, la cuestión no puede definirse sólo desde
un punto de vista parcial del tema: los registros contables son privados y pertenecen al empresario, que puede llevarlos o no. Su
obligatoriedad se ha atenuado ahora en el campo concursal192.
Pero el aspecto externo de ella, su relación con terceros (particulares, otros comerciantes, el Estada) es innegable y no se puede desconocer que aparecen una serie de efectos negativos y positivos
producto de la contabilidad (bien o mal llevada) o la falta parcial o
absoluta de ella.
En definitiva, las construcciones legales mercantiles de aplicación e interpretación, no prescinden del orden de contabilidad que
la ley prevé para comerciantes, industriales y sociedades comerciales. Esta creación típica del derecho comercial da una nota característica más a nuestra disciplina y sus instituciones, tanto en el orden estatutario como en el obligacional.
Entre las obligaciones del comerciante, trataremos ésta en el
capítulo VI.
§ 63. mayor PUBLICIDAD EN LOS ACTOS Y PROTECCIÓN DEL SECRETO. - La publicidad es el medio de notificación a terceros de la existencia del acto que se celebra193. Se cumple mediante las formas
escritas, los avisos o anuncios (tabulares, por periódicos y revistas,
por otros medios audiovisuales, edictos judiciales), o a través del
acto registral.
El negocio cumplido, su forma y su exteriorización, son aspectos relevantes de un mismo fenómeno jurídico.
La particular actuación del mercader frente al público en general impone al ordenamiento legal un distinto tratamiento de la publicidad de tales actos.
El comerciante tiene que cumplir pautas de publicidad precisas
que implican un doble orden de publicidad: la suya privada y la legal u obligatoria194; la primera es "privada", en el sentido de que
pertenece a la esfera discrecional de la voluntad mercantil, en tanto
el titular de un ente comercial podrá seleccionar la manera más
apropiada para hacer conocer su actuación y sus productos al público.
El otro aspecto es la publicidad obligada, que la ley dispone, tal
como la publicación de edictos, ciertas registraciones, presentación
de balances y otros estados contables, que se exigen en ciertos momentos o etapas de la vida mercantil.
El actuar en público, dice Ascarelli196, implica para la organi-
zación empresaria la necesidad de manifestarse a los terceros, para
que ellos sepan legalmente a qué atenerse. Un ejemplo de ello se
manifiesta en el régimen societario, en el cual la regularidad está
condicionada a la inscripción registral196. Otro es la creación
desde antiguo del Registro Público de Comercio, cuya función fue
siempre la de responder a la necesidad de los terceros de conocer
las operaciones y negocios del comerciante, mediante la guarda y
conservación de los elementos formales y documentales del negocio
concluido1OT.
El comerciante o industrial debe informar sobre las características del bien que produce u ofrece (producción, intermediación,
servicia); debe informar bien, porque puede causar un enorme daño
a la comunidad si no lo hace o realiza una publicidad abusiva, errónea o engañosa.
Y se ha ido más lejos aún, afirmándose que el principio de la
publicidad de los actos importa dejar de lado conductas aparentemente transgresoras de alguna norma legal, hasta de contenido penal, en aras de la debida información pública de actos y negocios
mercantiles198.
Así como se exige publicidad adecuada para los principales actos del comerciante, su estado falencial debe ser también publicado
adecuadamente, pese a que ello pueda ser muy perjudicial para él
y su empresa199. Por medio de la publicidad (v.gr., edictos) que en
este caso se convierte en información, los acreedores y los terceros
sabrán de la apertura del concurso preventivo (art. 28, ley 19.551)
o de la existencia de quiebra (art. 97, ley 19.551).
La publicidad, que es un derecho del comerciante, tiene su contrafigura: el deber de información, que viene a ser un derecho de
los consumidores o terceros en general.
La información puede ser requerida por la ley a personas determinadas (físicas o colectivas, públicas o privadas), o exigirse a
personas indeterminadas, a la generalidad.
Puede estar a cargo tanto del propio empresario como de otras
personas que la ley individualice en cada caso200.
Vislumbramos así específicas exigencias de publicidad, propias
del derecho comercial; ellas difieren, en los motivos fundantes de la
exigencia y en los medios empleados, de otras previsiones de publicidad existentes en otras ramas del derecho.
Curiosamente, frente a la fuerza de las disposiciones sobre pu-
blicidad, aparece una mayor protección legal al secreto, en tanto él
constituya un bien del empresario: se tutela el secreto industrial,
ciertas formas de know-how, el secreto bancario; se sugiere legalmente una conducta respetuosa del secreto societario a los administradores del ente colectivo.
El motivo legal de imponer publicidad especial al comerciante
y tutelar fuertemente el secreto, rasgos distintos en nuestra disciplina, radica en la naturaleza propia de la organización empresarial,
dispuesta a competir en un mercado con sus pares, en una actividad
dirigida a terceros (público en general); en esa tarea, se conjugan
los actos en masa provenientes de una organización económica, a los
que se les aplican reglas de publicidad al mismo tiempo que se normativiza protectivamente el secreto.
§ 64. la PRODUCCIÓN O INTERMEDIACIÓN PARA EL MERCADO. - Eelacionemos la mayoría de los principios informantes ya analizados. Aparece la organización empresaria inserta en un mercado. Como ha dicho Ascarelli201, "la producción sería inútil si no
pudiese llegar al consumidor, que es siempre el definitivo destinatario y en definitiva quien financia".
Nuestro sistema económico, con mayores o menores variantes,
es capitalista; se basa en la división del trabajo y en la propiedad
privada de una buena parte de los medios de producción. Otra
parte está en poder del Estado, con diversas variantes en lo que
concierne a la descentralización de su administración. Dejemos de
lado ahora la medida en que el Estado debe o no intervenir como
empresario.
La Constitución Nacional protege las libertades económicas202;
pero ellas no deben lesionar principios de solidaridad social, que generalmente se van imponiendo en las naciones civilizadas. En este
sentido, se habla de una transformación fundamental: Friedmann,
siguiendo ideas de Berle, ve que la sociedad anónima del empresario despiadado, esencialmente individualista y ansioso de lucro, del
siglo XIX, pasa a ser un organismo social consciente de sus funciones
públicas, de sus responsabilidades sociales y de la fuerza de la opinión pública203.
Se ha establecido internacionalmente un código de conducta
para las empresas y grandes sociedades multinacionales; día a día
se dictan normas sobre el derecho del consumidor; se avanza en la
determinación legal de una función social para la empresa; se reprime la usura y el abuso de posiciones dominantes que causan per-
juicio; se sancionan penalmente los delitos económicos; se crean organismos públicos para investigar ilícitos.
Consideramos que es un simplismo excesivo dividir los enfoques económicos únicamente en capitalistas (liberalismo, neoliberalisma), marxistas y estatalistas o fascistas204.
La doctrina social cristiana, pese a que no se la ha expuesto íntegramente, propone soluciones de solidaridad social con base en el
amor fraterno, que se da como un imperativo metafísico.
No resulta fácil adaptar principios éticos del hombre a la economía. Pero es la mejor solución y a ella se llegará algún día.
Es el Estado el que debe imponer -sin ahogar la libertad del individuo- la solidaridad social.
Por ejemplo, en un sistema empresarial de ganancias, es mejor
que éstas se canalicen hacia la producción y no hacia la especulación
(financiera u otra). El Estado posee medios para permitir un desarrollo económico sostenido, protegiendo a la vez el interés nacional (en definitiva, el de las empresas y el de los consumidores).
El empresario debe comprender su responsabilidad social y el
público apoyar a sus empresas, porque ellas son el motor del desarrollo económico.
Por un lado, el empresario no deberá obrar exclusivamente en
busca de ganancias ilimitadas y tendrá que cultivar el lado más positivo de ese particular animus empresarial que se advierte en muchos de ellos206; por otro, hay que comprender que las ganancias se
justificarán con un actuar eficaz, y además, ante la necesidad de
reinvertir, adquirir nuevas materias primas, modernizar equipos,
atender los gastos extraordinarios (v.gr., aumentos de salarios o
del precio de los insumos).
En nuestro derecho aparece nítidamente la figura de un comerciante o un industrial, presidiendo una organización empresaria enfrentada al público en general, a los llamados consumidores. Esta
situación, a pesar de la existencia de empresas típicamente civiles,
no se encuentra con tanta nitidez en instituciones del derecho civil.
El sistema mercantil es el que por naturaleza aparece como el
más apto para regular el fenómeno de la empresa y disciplinar la
concurrencia. De él surgen los principios generales, aunque hay
que reconocer que aún no se ha logrado una estructura completa.
El empresario mercantil, preparado para su tarea, desplegará
su actividad en un escenario en el cual tendrá tres interlocutores:
los otros empresarios, estén o no en competencia con él; los consu-
midores (terceros en general), y el Estado (éste en la función que
política y económicamente se le asigne en el orden nacional).
El empresario actuará -deberá actuar- enmarcado en los parámetros del respeto hacia el público en general, junto a la imprescindible buena fe negocial. El acceso al mercado, su permanencia
en él obrando lealmente con los competidores y con sinceridad
frente al consumidor, son valores defendidos desde hace muchos
años por el orden legal de distintos países206.
La concurrencia al mercado y la permanencia en él, se completan desde el ángulo que ofrece el interés general. Diversos son
los ejemplos que pueden aportarse para demostrar que la libertad
de ejercer el comercio o la actividad industrial tiene límites precisos, que se establecen en la aplicación del principio superior del bienestar general, de rango constitucional207.
En el mundo actual, esta clase de reglas legales adquiere mayor fuerza en naciones que poseen escasa o nula reglamentación, y
en las más adelantadas se produce un marcado avance y constante
modernización.
El derecho comercial, sin ser exclusivo en esta materia, se
erige en centro necesario de ella, estableciendo las líneas principales y creando y recreando nuevas instituciones o grupos de normas
al respecto.
§ 65. la CONCURRENCIA AL MERCADO Y LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. - Reglar normativamente la concurrencia significa establecer un orden legal para los actos y la actividad realizados para
y en el mercado.
Quienes creen en la existencia de un concepto jurídico de empresa, la identifican con la organización o con una actividad económica dirigida a un mercado determinado208.
Dice Ascarelli: "Cuando el acceso al mercado es libre, la concurrencia, lícita en términos generales, adquiere nueva importancia,
a la vez que, de hecho, el desarrollo de los transportes tiende a unificar los diversos mercados y la producción industrial en masa (origen también del desarrollo de los transportes, pero que por ello
puede, a su vez, reconducirse a la producción en masa) da a la concurrencia una importancia central"209.
Mucho costó -y cuesta aún- a la humanidad poseer claramente
la idea de un mercado libre. La declaración de tal libertad se produce en Francia con la ley del 2 de marzo de 1791, por la cual se admitía que a partir del 1° de abril de aquel año, cualquier persona
podría realizar cualquier negocio o ejercer cualquier profesión, arte
u oficio. La ley Le Chapellier del 17 de junio de 1791 suprimió las
corporaciones y con ello las restricciones al libre comercio y a la libre empresa. No pocos avances y retrocesos se han producido
desde entonces. Podemos decir que la libertad de comercio actual
es relativa y sólo se la visualiza íntegramente en el orden interno
de grandes países o comunidades económicas, que a veces no aplican la misma doctrina hacia el exterior.
En las naciones de economía capitalista, en las cuales los medios de producción permanecen en manos privadas, se ha tomado
conciencia de la necesidad de proteger la creación de un mercado
competitivo y también del mantenimiento de reglas de "juego limpio" en dicho mercado210.
Europa occidental lleva en el tema la delantera en materia normativa, no sólo en cada país, sino por medio de su legislación comunitaria de. protección a la competencia y al consumidor211.
En Alemania, para solo tomar un ejemplo, la libre competencia
en el mercado se halla regulada por dos leyes. Una de ellas, abarca las prácticas desleales para castigarlas y data de 1909 (UWG);
la otra, del año 1958 se refiere a las restricciones a la competencia (GWB). La primera, caracteriza las prácticas mediante actuaciones desleales individuales de las empresas (v.gr., publicidad
falsa o engañosa). La segunda, sanciona los casos de cartelización
no permitidos en la economía germana (v.gr., acuerdo sobre precios).
Sobre la base de este verdadero fenómeno moderno, el ordenamiento mercantil recibe directa o indirectamente ciertas reglas jurídicas que protegen la creación de un mercado competitivo y el
mantenimiento de él, exigiendo la supresión de políticas restrictivas o desleales, así como el respeto y la consideración a los consumidores.
Históricamente, los sistemas corporativos y los mercantilistas
pusieron una valla a la iniciativa privada. La creación y el perfeccionamiento de diversas estructuras jurídicas comerciales trae
como consecuencia la posibilidad de un pleno desarrollo de las particularidades personales de cada empresa y de cada empresario.
Un primer paso, proteger la iniciativa; el segundo, asegurar el acceso al mercado; el tercero, coadyuvar en la formación de un mercado competitivo; el cuarto, mantener un mercado en libertad y
competencia.
Ello debe concretarse en todo país civilizado, con la provisión
de medios adecuados de defensa de la posición del pueblo, del consumidor.
En las naciones en desarrollo es difícil que exista un mercado
privado absolutamente competitivo; en ocasiones, alguna o varias
actividades se desenvuelven monopolísticamente, sea por particulares, sea por el Estado. Es legítimo aceptar la intervención de este
último cuando ello se funda en razones de interés público: ahí nace
la propiedad pública que actúa en el mercado.
En el ámbito comercial e industrial de la Nación, el Estado actúa como empresario privado, y en otro sentido, como controlador
público. En ambos casos el objetivo debe ser el mismo: la defensa
directa o indirecta del interés público, no debiéndose aceptar otras
motivaciones.
Como empresario, el Estado compite con otros que son privados (nacionales o extranjeros) o ejerce el monopolio. Como contralor, el Estado establece, mediante el sistema legal y luego por medio de su actuación administrativa, las pautas para la formación de
un mercado libre -con una libertad que obviamente es relativa-, estableciendo restricciones a la transferencia o circulación de los activos, controlando de cerca ciertas actividades (v.gr., aseguradora,
bancaria), regulando el mercado cambiario, el comercio exterior y
de muchos otros modos212.
En nuestro país, existen algunas leyes que defienden la competencia (ley 22.262) y la lealtad comercial (ley 22.802 e indirectamente la 22.362 sobre marcas y designaciones). Nos referiremos
aquí a la primera y en el parágrafo siguiente a las demás213.
La ley de defensa de la concurrencia, trata de asegurar el acceso libre de todas las empresas competidoras al mercado, prohibiendo y sancionando las conductas y actos que, relacionados con la
producción o el intercambio de bienes y servicios, limiten, restrinjan o distorsionen la competencia214. También se pena la existencia de una posición dominante en el mercado215, cuando ella constituya un perjuicio para el interés económico general (art. 1°, ley
22.262)216.
La legislación argentina prevé una instancia administrativa, a
cargo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, reconociéndose un posterior recurso judicial (art. 32 y ss., ley 22.262).
A partir del art. 41 de la ley 22.262, se tipifican delitos y penas
aplicables, para quienes hagan variar los precios de un mercado,
controlen el desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción de bienes y servicios, establezcan condiciones de venta,
emprendan acciones de división del mercado o de impedimento del
acceso a los competidores, establezcan condiciones discriminatorias
de compra o venta de bienes o servicios, destruyan productos o
abandonen cosechas.
Para la tipificación del ilícito se exige como presupuesto una
"acción concertada", salvo en el art. 41, inc. d, que señala como
conducta punible la siguiente: "Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias
que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no
guarden relación con el objeto de tales contratos".
Desde el 1° de agosto de 1980, fecha de promulgación de la ley,
la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, ha resuelto
numerosos casos sobre el tema.
§ 66. castigo DE LAS PRÁCTICAS DESLEALES EN EL MERCADO. - actuando ya las empresas -colectiva o unipersonalmente- en el ámbito de un mercado, es necesario conseguir que sus prácticas sean
verdaderamente leales. Como dice Polo 217, complemento del sistema protector de la libre competencia es el de represión de las
prácticas restrictivas.
Esta cuestión tiene polifacéticos aspectos218, ya que se trata
de disciplinar la conducta de un empresario en el mercado, con
referencia a los demás concurrentes -sean o no competidores- y
también respecto de los consumidores. En 1947 opinaba Zavala
Rodríguez219 qué la concurrencia desleal se refiere únicamente a comerciantes, ya que la ley reprime el desvío de la clientela. El jurista argentino entendía que uno de los medios de competencia desleal era la publicidad engañosa.
En nuestro país se sanciona el 5 de marzo de 1983 la ley 22.802,
de lealtad comercial, de la que el precedente más cercano -aunque
no obviamente integral-, es la ley 22.362 sobre marcas y designaciones.
El orden legal argentino dispone también que debe existir una
conducta leal en el proceder empresarial en materia de marcas220 y
patentes, metrología y pesas y medidas (ley 19.511) y abastecimiento (ley 20.680); y específicamente se refiere al tema, con referencia a la identificación de mercaderías, denominaciones de origen, publicidad y promoción mediante premios, en la ley 22.802.
Este último orden legal alude de una manera más general a la
actuación de un empresario ante el mercado.
'
Como señala Garrigues221, la competencia es la lucha por la
clientela y el premio es la propia clientela. Pero en esa lucha no
pueden utilizarse armas que impliquen una conducta desleal, que
busquen el error, que se apoyen en el fraude o en el detrimento del
competidor222.
La ley argentina 22.802 recoge previsiones legales anteriores,
las ordena y las mejora. Pero hay campos desprotegidos, si comparamos su texto con el de sus similares extranjeros.
En primer lugar, se procura una correcta y leal identificación
de las mercaderías, los frutos y los productos puestos en el mercado. Ello vale tanto para la presentación en sí, como en ocasión de
publicitarios.
Se castiga, no sólo la publicidad engañosa o abusiva, sino también la promoción de ventas mediante premios, considerada desde
hace años en el país como una práctica desleal.
Se establece una instancia administrativa previa, de control y
procedimiento, y un recurso judicial posterior ante la Cámara Nacional en lo Penal Económico de la Capital Federal o el juzgado federal competente en la jurisdicción de la autoridad que dictó la condena.
Las sanciones previstas por esta ley nos parecen demasiado benignas y falta, claramente, la disciplina legal del último eslabón del
tema: regular la protección integral del consumidor.
§ 67. protección DE TERCEROS INDETERMINADOS Y DEL CONSUMIDOR. - No sería erróneo sostener que, en general, todo el derecho
protege a los terceros de buena fe. Pero si se estudia cuidadosamente el derecho comercial, aparece la comprobación de una reali-,
dad insoslayable: la protección de terceros indeterminados es más
acentuada en las previsiones legales mercantiles que en las del ordenamiento civil u otros.
La explicación es sencilla: normalmente, las instituciones civiles -tal vez la excepción se halle en el campo asociativo civil- tienen
como últimos destinatarios a partes individualizadas; generalmente, el acto cumplido no trasciende a terceros o lo hace débilmente.
En el derecho mercantil, los actos jurídicos pueden ser bilaterales
o plurilaterales, pero es inevitable una traslación de importantes
efectos a terceros, grupos de terceros o a la comunidad en general.
La actividad industrial o comercial se cumple tendiendo a la inserción en el mercado. De ahí que el empresario, que tiene como
contraparte a un grupo de personas variable, en principio desorganizadas y de buena fe, halla en la ley una exigencia, directa o indirecta, que lo obliga a actuar con buena fe, lealtad y publicidad adecuada.
Frente a esos deberes de conducta aparece el sistema sancionatorio como un aval necesario.
En la antigua Roma existían ya elementos legales de protección al consumidor, como lo demuestra Lezama223.
Hoy en día este principio se abre paso en las modernas legislaciones del mundo, y así, la necesaria protección al consumidor se
instrumenta cada vez en más complejas estructuras civiles, mercantiles y administrativas224.
El consumidor generalmente no es comerciante, pero el orden
público y las reglas de moral y buenas costumbres obligan a reglamentar la conducta de quien puede engañarlo: el comerciante o el
industrial. De ahí que vayan apareciendo en el mundo leyes que
regulan la responsabilidad del fabricante226, instituciones de control
estatal especial, como el Consumer Ombudsman o la Comisión de
Cláusulas Abusivas226, legislaciones que apoyan el control del mercado por parte de asociaciones privadas de consumidores o acciones
organizadas de los propios consumidores227.
El consumidor será fiel al empresario siempre y cuando éste
responda a las cambiantes necesidades de la dinámica sociedad en
que vivimos228 y sea leal, honesto, no induzca a error y se conforme
con una ganancia razonable.
Los franceses hablan del "derecho nuevo" del consumidor y en
toda Europa, Norteamérica y hasta en nuestra América latina, surgen normas e instituciones que buscan su protección.
Este nuevo derecho trasciende las fronteras de las ramas civil
o comercial; según Rezzónico229, también la antinomia contratonorma.
La necesidad de establecer lo que algunos autores denominan
"democracia del mercado" y la referencia que hacen otros a la regulación de los llamados "intereses difusos"230, no deben llegar a
extremos en que el consumidor (organizada) pase a ejercer un poder dictatorial sobre las empresas del mercado.
En condiciones de paridad y equilibrio, parece muy justo frenar el proceder empresario ilícito y proteger activamente al consumidor, cuando actúa como interlocutor negocial en el mercado y no
tardíamente, cuando su interés ha sido ya lesionado231.
La protección de terceros en general o indeterminados y de los
consumidores, es un valor entendido que halla tutela en diversos
campos del derecho mercantil. Esta protección se da mediante reglas directas que apuntan al quehacer interno de la empresa, como,
por ejemplo, cuando se señala la obligación de establecer un orden
de contabilidad232, o pautas sobre responsabilidad o publicidad233.
Otra forma de protección al consumidor se advierte en el contralor que ejerce el Estado sobre ciertas actividades que pueden
afectar el interés general, por ejemplo, el sistema de ahorro y préstamo para fines determinados234, la regulación bancaria, la de seguros y bolsas de valores.
Es posible engañar o abusar de los consumidores en el campo
de la contratación en masa, mediante la utilización incorrecta de las
condiciones generales de contratación236 que desplazan el riesgo en
los contratos, especialmente en la compraventa internacional236.
La protección de terceros indeterminados (aunque sea genéricamente; v.gr., acreedores) se presenta respecto de la organización
empresarial en forma destacada también en el derecho concursal.
La ley 19.551 contiene reglas para que continúe la empresa declarada en quiebra cuando ella sea relevante para la comunidad.
Estas previsiones se han aumentado considerablemente en el moderno derecho concursal comparado, tratándose no solamente de
viabilizar salidas posteriores a la cesación de pagos, sino de arbitrar medios para ayudar a las empresas en dificultades, aun antes
de caer en cesación de pagos o en insolvencia. Como ejemplos
pueden citarse el Rapport Sudreau, el Rapport Chevrier, el funcionamiento de la Cámara de Empresas de Holanda, los regímenes falimentarios de Francia e Italia. En cuanto a este último tema, se
ha producido un avance notable en nuestro medio con las previsiones de la ley 22.917, sancionada en setiembre de 1983, referentes
a los acuerdos preconcursales (arts. 125-1 y 125-2, ley 19.551 reformada)237.
En todos los casos citados se atiende a los siguientes factores:
a) importancia de la empresa; b) descubrimiento de que tiene dificultades (varios sujetos tienen la acción preventiva); c) necesidad
de un apoyo preconcursal; d) actuación del Poder Judicial como garantizador de imparcialidad y búsqueda de un fin justo; e) protección de la empresa, para que siga operando en el mercado, con el
consiguiente beneficio para sus integrantes (trabajadores y emplea-
dos), para los acreedores y para la comunidad en general238.
En definitiva, pensamos que parte de los derechos del hombre
están referidos a su actuación en el mercado como consumidor de
una gran diversidad de bienes y servicios, imprescindibles en la
vida moderna.
En nuestro país se preparan nuevas leyes sobre el tema y en
especial hay que destacar que se desea crear una institución que
defienda al consumidor, no sólo de los abusos de los empresarios
privados, sino también de los que cometa el Estado, ya actúe como
empresario o como poder público.
§ 68. utilización DEL CONCEPTO DE APARIENCIA JURÍDICA. - Implica toda una modificación al sistema de obligaciones -y consecuentemente de responsabilidad- porque actos cumplidos con apariencia
de una posición jurídica, producirán un efecto concreto de orden legal, que se traduce en el deber de responder en la medida del acto
aparente y no del real.
Ya Vélez Sársfield conoció la doctrina de la apariencia en sus
primeras formulaciones (v.gr., la nota al art. 732, Cód. Civil y sus citas), pero la aplicación moderna obedece a una teoría mucho más
elaborada.
La noción ha surgido frente a la necesidad de solucionar casos excepcionales, dando un contenido jurídico especial a ciertos
hechos.
Señala Messineo que es condición de efectividad de la apariencia, la buena fe del tercero que la invoca, ya que la mala fe quita
toda efectividad a la apariencia. En definitiva, el principio nace
como la protección de la buena fe negocial239.
En el derecho comercial se emplea esta doctrina con ciertas
particularidades; como una generalización en su relevancia desde el
punto de vista empresario (vinculada al riesgo de la empresa)240 o
bien en ciertos casos o institutos determinados.
En una forma o en otra, para el derecho mercantil la doctrina
de la apariencia jurídica adquiere una particular importancia, pero
ello no debe llevarnos al grave error que podría ser el pensar que
tal principio fuera inutilizable en otras áreas del derecho.
Aquí nos limitaremos a trazar el perfil de un principio informante, estudiando de manera muy general aspectos de la teoría sobre
la apariencia, que pertenece a la teoría general241; ella se vincula
con la buena fe y la teoría del error, pero es importante separarla
de la legitimación242, la publicidad o la mera exteriorización de un
acto.
Bien dice Messineo que la titularidad aparente de un derecho,
puede ser relevante jurídicamente frente a terceros y esto es admitido por muchos autores; pero hay disenso en la medida de la aplicabilidad del concepto243, así como de su carácter de general o particular y de sus alcances.
Encontramos, en una primera comprobación, que hay una apariencia activa y una pasiva; que se la puede esgrimir tanto en derecho civil como en el orden mercantil; que su base, su razón de
ser, es la exigencia de buena fe que el ordenamiento reclama para
todos los actos con relevancia jurídica.
Señala Messineo244 que la doctrina de la apariencia nace como
una necesidad de tutela de la expectativa o confianza de los terceros de buena fe respecto de la existencia y alcance de un acto o negocio jurídico, tal como se manifiesta por su apariencia externa.
En el derecho italiano existe la regla principal del art. 1416 del
Cód. Civil de 1942, que adopta la doctrina de la apariencia jurídica
con soporte en la buena fe de los terceros acreedores. Mas con razón se citan reglas, como las provenientes de los arts. 1362, 1366,
1398 de aquel ordenamiento, de gran similitud con otras que contiene nuestro propio orden legal.
El art. 1362 del Códice Civile, por ejemplo, encuentra una correspondencia casi exacta en el art. 218, inc. 1°, de nuestro Código
de Comercio; el art. 1366 de aquel orden positivo unificado, aparece
perfeccionado en el art. 1198, parte la, de nuestro Código Civil.
En general, los arts. 217 y 218 del Cód. de Comercio argentino,
que constituyen un excelente sistema de interpretación de contratos y convenciones (y a nuestro juicio, por analogía, de todos los
actos jurídicos) llevan implícitamente en sus reglas, tanto el principio de la buena fe negocial como el necesario respeto de la confianza frente a expectativas de cocontratantes de buena fe.
La apariencia se presenta mediante situaciones de hecho, que
se manifiestan frente a terceros de buena fe, es decir, que creen en
la realidad del acto. El ejecutor aparenta un estado o un derecho
que no es tal, pero esa apariencia llega como relación jurídica cognoscible, lo cual hace que el tercero cuente con ese estado o con ese
derecho como si fuera una realidad jurídica.
Siguiendo a Balandra, expone Rodríguez Rodríguez245 las bases fundamentales de la doctrina de la apariencia jurídica. Ellas
son:
a) Que la apariencia tenga carácter objetivo, de tal naturaleza,
que por las circunstancias que le acompañan, pueda suscitar en una
persona normal la opinión de su probable correspondencia con la
realidad.
b) Que esta apariencia objetiva no quede eliminada, en el caso
concreto, por el conocimiento objetivo de su no correspondencia con
la situación real jurídica (mala fe)246.
c) Que la formación de la situación aparente se encuentre en
una relación de efecto a causa respecto de la situación de la persona
frente a la cual tiene que valer como real.
El derecho debe proteger la creencia que razonablemente el
tercero pudo tener; cesa la protección si hay mala fe, culpa o negligencia247; o como dicen otros autores, cesa esa protección legal si el
tercero que la invoca, empleando la diligencia común, habría podido
reconocer la irrealidad del acto o negocio; en tales casos, la apariencia no puede predominar sobre la realidad248.
En el derecho común se advierten varios ejemplos de derechos
aparentes (v.gr., mandatario aparente, aparente poseedor).
En el orden mercantil el tema se da con mayor frecuencia y
tiene una impronta específica; generalmente, la apariencia se presenta en el ámbito de un mercado, es decir, una apariencia empresaria frente a los consumidores249.
Un contrato celebrado en masa, no permite que los terceros investiguen sobre el contenido y la extensión de él250. Frente a la
necesidad de proveerse de bienes y servicios, el simple ciudadano
contrata, en un estado elemental de confianza y a la vez desconocimiento de las cuestiones técnicas y de detalle.
Vemos en el consumidor, aunque también es posible advertirlo
en otro empresario cocontratante, un actuar con error excusable,
un acto cumplido de buena fe, respondiendo a una conducta aparente.
Para que esta conducta empresarial aparente tenga eficacia jurídica, debe ser valorada en el contexto en que se presenta, y de la
otra parte, es exigible que la situación sea de tal entidad, que pudiera caer en el engaño un sujeto medio de la comunidad.
La aplicación de la doctrina de la apariencia tiene medidas, límites de diverso tratamiento en distintas circunstancias. De ahí
que deba ser merecedora de una diferente concepción si la contratación se realiza entre empresarios o se la celebra entre un empresario y los consumidores.
Nos adherimos a las ideas de Ascarelli, Cariota Ferrara, Salandra y Ladaria Caldentey, en tanto entienden que no es posible formular una teoría general de la apariencia, sino que ella se aplica,
con sus principios básicos, a casos especiales, a hipótesis singulares.
¿Obra la apariencia más en derecho comercial que en otras
ramas?
La actuación empresaria lleva implícito un riesgo y Demogue
demostró hace ya muchos años las relaciones entre el riesgo y la seguridad dinámica.
Pero aun fuera de la actuación empresarial vemos casos en que
la apariencia aparece representando un papel decisivo, como la aplicación de la teoría general de la representación en la actuación del
administrador, el factor o el dependiente en el sistema societario261.
La apariencia jurídica tiene una particular aplicación en el derecho de seguros262.
También se presenta en varios supuestos en el derecho cartular; p.ej., el portador de la cambial debe ser reputado verdadero
acreedor (arg. art. 40 y concs., decr. ley 5965/63; art. 731, inc. 6°,
Cód. Civil). La explicación de estas reglas legales radica en la necesidad de proteger a terceros de buena fe. En el sistema legal de
los títulos de crédito, se admite la creación de un documento que
la ley valora como hecho únicamente en su apariencia, cualquiera
que haya sido en verdad la voluntad de la parte que ha creado el
título253.
Pero en ocasiones se juzga como aparente una situación a la
que la ley le asigna realidad jurídica264, por lo cual la doctrina de
la apariencia tiene que tomarse con precaución y en un enfoque restrictivo.
En definitiva: no creemos que esta construcción de derecho sea
un principio exclusivo del derecho comercial. Sí, en cambio, es su
utilización mayor en nuestra materia, en atención a que ella está
constituida principalmente por instituciones que responden a normas de organización de segundo grado, que presuponen una forma
de actividad o comportamiento regulado, en protección de la buena
fe, el crédito y el orden económico mismo.
§ 69. vinculaciones OBLIGACIÓN ALES A DISTANCIA. - De la simple observación de la realidad negocial, resulta que los actos jurídicos de naturaleza civil generalmente se celebran entre presentes.
Esta afirmación no implica olvidar los numerosos actos jurídicos ci-
viles que tienen como partes a sujetos alejados especialmente entre
sí, sino destacar que el derecho comercial, que posee ese carácter
masivo, es especialmente apto para el contrato a distancia, ya entre
dos plazas de un mismo país, ya entre un lugar del país y otro en
el extranjero.
Esto se relaciona con su naturaleza internacional, que más adelante expondremos (§ 72).
' Es verdad que el empresario mercantil actúa generalmente en
el mercado en el que se halla radicada su empresa. Pero también
es común que se produzcan bienes o servicios destinados a uno o varios mercados alejados del centro empresarial. Ello implica que
aparezcan en nuestra materia una serie de instituciones destinadas
a cubrir el aspecto "distancia" en ese actuar. Un ejemplo lo constituyen las formas de descentralización empresaria a las cuales nos
hemos referido en otro lugar255.
Las negociaciones realizadas a distancia imponen un particular
carácter a nuestro derecho; ellas se originan en las antiguas prácticas mercantiles -negociaciones plaza a plaza- ahora modernizadas
en virtud del espectacular desarrollo de los medios de comunicación.
Como el empresario no actúa aislado, las convenciones a distancia se multiplican y diversifican merced a la creciente interdependencia del capital mundial, tanto privado como estatal descentralizado. Esta realidad necesariamente tiene que flexibilizar reglas,
propender a una internacionalización de las más utilizadas y permitir aun el apartamiento del negocio de uno u otro sistema legal nacional.
A ello hay que agregar la particular actuación de las empresas
transnacionales y de las estatales conjuntas, las que deben contar
con normas jurídicas propias de una actuación en la que la distancia
es un ingrediente esencial.
En el campo de la compraventa, sostiene Le Pera256 que,
siendo ella realizada "a distancia", no adquiere por esa razón una
específica connotación normativa. Simplemente, aparece una novedad modal, que resulta de la necesidad del traslado de la cosa.
Pero la negociación en sí misma resulta en ciertos aspectos diferente, como, por ejemplo, el distinto tratamiento que hay que
darle a la oferta y a la aceptación257, el uso de distintos idiomas, la
necesidad de intermediación (mandatarios, comisionistas, corredores, bancos) o la utilización de documentos con aptitud circula-
toria258.
En el período de posguerra iniciado en 1945, el intercambio de
mercaderías (importación-exportación) se trueca en inversión directa en el extranjero: allí aparece una nueva variante del actuar a
distancia, ya que son las empresas multinacionales las que protagonizan este nuevo fenómeno259, creando sucursales o filiales.
En síntesis, el derecho comercial puede utilizarse, naturalmente, en negocios celebrados entre presentes. Pero su dinámica interna admite un componente especial difícil de hallar en otra rama
jurídica260. Por ello estimamos que es de la esencia de las obligaciones y de los contratos mercantiles, el contar con una específica
aptitud en el sentido indicado.
§ 70. medios NEGOCÍALES DEPARADOS POR LA TECNOLOGÍA. - La
rapidez y estandarización de los negocios impone al moderno empresario el empleo cada vez mayor de medios sofisticados que lo
ayudan en su compleja tarea.
Si comparamos el uso de computadoras para su utilización en la
contratación civil con una situación similar mercantil, pronto advertiremos que para la práctica del comercio y de la industria se incorporan aceleradamente más y mejores medios aportados por la tecnología.
Los negocios en masa, las contrataciones a distancia, la derivación de actos jurídicos a máquinas o mecanismos, es cuestión corriente, facilitada por el creciente avance tecnológico.
La informática representa un indudable avance que facilita el
desarrollo del derecho comercial internacional.
Mediante distintos sistemas, se revela una indudable capacidad
de procesamiento, almacenamiento y obtención de información, que
facilita la toma de decisiones empresarias, así como su ejecución;
los ordenadores pueden utilizarse también como una estupenda
base de apoyo para el planeamiento del comerciante individual y colectivo o del grupo empresarial que así lo desee.
No es posible ignorar que el mundo se halla en la era tecnotrónica, aunque los diversos países no estén situados en el mismo estado de avance.
Mientras la evolución de la humanidad sigue su curso, a la primera "ola" -según la expresión de Alvin Toffler-, que corresponde
a la posesión de los medios agrícolas, ha sucedido la segunda, la
industrial, signada por la posesión de los medios de producción.
Los países más adelantados, con la repercusión correspondiente
en los periféricos, se hallan en la "tercera ola", representada por el
dominio de la información.
Con el desarrollo, el proletariado se minimiza y deja paso a un
"cognitariado", representado por los trabajadores del saber, provistos de instrumentos electrónicos.
Desde luego que la tecnotrónica, no sólo ha revolucionado el
mundo de los negocios: incide en la conducta y pensamiento humanos, la costumbre, la política y hasta en el modo de hacer la guerra. De cualquier forma la máquina nunca suplantará al ser humano261. La informática no es patrimonio del derecho comercial, ni
siquiera la ha creado él. Pero el impacto de la revolución tecnológica que está cambiando al mundo, modificará el sistema de los negocios, las relaciones, las modalidades y los medios a emplearse.
Surgirán nuevas estructuras y nuevos problemas jurídicos.
Se contratará por y a través de máquinas, y ellas auxiliarán cada
vez más al juez y al abogado a resolver los problemas que la vida
plantee.
Si bien la informática no es aplicable sólo y exclusivamente al
derecho comercial, ésta es la rama del derecho que primero la ha
receptado y la que puede sacar de ella indudable provecho.
Muchos son los ejemplos que indican la presencia de medios
mecánicos o electrónicos que facilitan los negocios y reemplazan el
actuar humano.
Toda la contratación de viajes aéreos se realiza actualmente
por computadoras, pero está vedada su utilización abusiva262. La
operativa bancaria y financiera nacional e internacional se apoya
cada vez más en los adelantos de la electrónica y ello incide en los
conceptos tradicionales de formación de la voluntad, la interpretación y la responsabilidad de los contratantes.
Resultan ya insuficientes las concepciones de principios de siglo sobre el comportamiento tácito concluyente o el contrato o convenio tácito263. En otras latitudes se estudian verdaderos "códigos" para regular los negocios cumplidos por vía electrónica264.
En nuestro medio, al desarrollo de la tarjeta de crédito, sigue
el del sistema de "cajero automático", por lo cual se habla del "dinero plástico", sustituto del cheque como instrumento negocial.
La ley de sociedades argentina autoriza desde 1983 la creación
de acciones escritúrales, que se negocian y transfieren contablemente y con la utilización de computadoras. La misma legislación
ha ampliado la posibilidad de introducir sistemas computados para
los registros contables empresarios.
Es verdad que el derecho civil puede hacer uso de la tecnología, pero es el sistema comercial el más apto para incorporarla, y
por eso marcha a la vanguardia.
§ 71. remedios TÍPICOS PARA SALVAS A LA EMPRESA ECONÓMICA
CON DIFICULTADES EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES. - El
ObJetivo principal del proceso concursal, cuyo respaldo final se halla en
la necesaria homologación del acuerdo en el concurso preventivo, y
en general, toda la actuación del síndico bajo la dirección del juez,
es actualmente objetivizado bajo el concepto de sanear la empresa,
conservándola265.
Salvando a la empresa, objetivo fundamental, se cumple la protección del crédito, de los acreedores y otros terceros, incluidos
los trabajadores que están en relación de dependencia con el empresario.
La ley 19.551 sobre concursos, ha sido reconocida por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación como una ley de orden público266.
Esta ley fue reformada por la 22.917, sancionada en 1983, mediante la cual se unifica totalmente el procedimiento concursal, ya
se trate de insolvencia civil o comercial.
El régimen civil de la quiebra, conocido como concurso civil,
halló todos sus lincamientos en la teoría elaborada por el derecho
comercial. Éste, en constante desarrollo, ha interpretado la necesidad de apuntalar a la empresa económica cuando ella se encuentra
en dificultades, elaborando el principio de la "continuación de la
empresa" para cuando sea ello posible.
Dejando atrás concepciones antiguas, como las que asimilaban
todo quebrado a un delincuente o la que sancionaba al deudor con
prisión, el moderno ordenamiento mercantil tiende a imponer otras
pautas valorativas, que podríamos resumir así:
a) No todo quebrado ha obrado de mala fe.
b) Es necesario, en ciertos casos, dar oportunidades nuevas a
los empresarios que lo merecen.
c) No toda quiebra puede equipararse a un delito fraudulento.
d) Frente a la impotencia patrimonial del comerciante, llamada
técnicamente "cesación de pagos", hay que arbitrar soluciones mejores que el estado de quiebra, si se cumplen ciertos presupuestos:
así nace la posibilidad de peticionar un concurso preventivo, que no
implica desapoderar al empresario del manejo de su empresa.
e) Aunque se haya demostrado que el titular no debe seguir
frente a la organización económica empresaria, la ley, por razones
de orden público, trata primero de mantener activa y operante a la
empresa.
f) En todo el sistema se respeta la paridad entre los acreedores.
g) Si finalmente se liquida la empresa, se lo hace con intervención judicial y con especial atención a todos los intereses comprometidos.
Hemos señalado que la ley mercantil cuida la empresa y que las
reglas legales evolucionan. Hoy se piensa en las distintas vías
preconcursales como un remedio de prevenir quiebras y evitar los
males que esta situación irroga a toda la comunidad267.
§ 72. internacionalidad de las instituciones. - El carácter
eminentemente internacional del derecho comercial contribuye
también a que las obligaciones, los contratos y otras instituciones
mercantiles sean considerados desde otro punto de vista a este respecto.
El derecho civil es esencialmente doméstico, sin perjuicio de
reconocer que en ocasiones se plantean diversos problemas de extraterritorialidad legal. Lo contrario hay que afirmar del derecho
comercial, que nace fundamentalmente relacionado a los negocios
que atraviesan fronteras, ya los realicen los particulares o cuando
los propios Estados actúen como partes comerciantes.
De ello se sigue que los derechos comerciales nacionales no deban ser muy diferentes entre sí, sino antes bien, sea conveniente su
unificación; precisamente es ésa la función de organizaciones internacionales privadas como el Unidroit268, oficiales como el Uncitral
(de Naciones Unidas), la Cámara de Comercio Internacional (para
naciones occidentales), el Comecon (para países socialistas), sin
contar los órdenes unificados regionales, de rápido avance, como,
por ejemplo, la Aladi y el Pacto Andino en nuestro continente y el
Mercado Común Europeo, que funciona en Europa occidental.
Los caracteres de internacionalidad del derecho comercial pautan una unificación conceptual de institutos que permite otorgar
contenidos similares a situaciones obligacionales análogas; lo cual
tiene plena relación con la producción industrial en masa y con el
tráfico realizado a distancia, principios a los que ya nos hemos referido.
También es preciso tener en cuenta que el negocio internacio-
nal se forma generalmente como un enjambre de contratos (compraventa internacional, seguro, contratos bancario, de transporte
marítimo, de depósito y estiba, de transporte terrestre), a los cuales deben aplicarse una o más legislaciones internas nacionales.
Si bien es verdad que existe una rama del derecho que se ocupa
del estudio de las leyes en su actuar transnacional, también lo es
que la unificación progresiva de reglas, especialmente mercantiles,
hecha mediante tratados a los que se adhiere un gran grupo de naciones, se formula mediante un considerable número de reglas materiales de derecho comercial.
Son ejemplo de ello, para nuestro país, la ley 22.691 del 9/12/
82, que aprueba la Convención Interamericana sobre conflictos de
leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, suscripta
en Panamá el 30/1/75269; otra ley, la 22.765, del 11/3/83, aprueba la
Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y el Protocolo, por el que se enmienda la Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, firmados en Viena el 11 de
abril de 19802TO.
El carácter de internacional es un elemento que debemos vincular al nacimiento y razón de ser del derecho mercantil. Dice Guyénot271, que así como los comerciantes disponían de reglas legales
unitarias para las operaciones internacionales, también necesitaban
lenguas comunes (latín, italiano, francés), cuando se reunían en las
grandes ferias o realizaban los negocios por encima de las fronteras
nacionales.
El fenómeno que pretendemos describir incide sobre las reglas
legales de todos los países del mundo, ya que ninguno prescinde del
comercio. De este modo, los órdenes positivos y las costumbres
con valor vinculante, van acercándose y asemejándose y en ocasiones forman derecho unificado. Un ejemplo de ello lo constituye el
derecho de la Comunidad Europea272.
Opera en todo ello y especialmente en materia de convenciones, la cláusula transnacional que entre nosotros ha recordado Le
Pera y que se relaciona directamente con un obrar responsable, eficiente, profesional y de buena fe; se la cita normalmente en estos
términos: "reglas y principios generalmente aceptados en los países
civilizados" y lejos de constituirse en una formulación abstracta o
vaga, implica el actuar del modo que venimos describiendo.
Nuestras leyes admiten el comercio internacional y los tribuna-
les han resuelto que no hay que obstruir o condicionar su desenvolvimiento273; esta garantía de naturaleza constitucional marca precisamente uno de los caracteres de nuestra disciplina.
Más adelante estudiaremos los contratos que poseen componentes internacionales, modalidad específica que en nuestra materia implica ciertos efectos jurídicos particulares que cohonestan la
afirmación de Garó274, quien destaca la universalidad del derecho
mercantil, precisamente porque el fenómeno que regula, el de circulación de la riqueza, desborda los límites nacionales.
§ 73. intervención ESTATAL EN LOS NEGOCIOS MERCANTILES. Es hoy un lugar común afirmar la presencia creciente del Estado
regulando, planeando y hasta interviniendo directamente en la actividad mercantil.
Fue Halperin quien llamó la atención sobre la intervención estatal cada vez mayor, aun en sistemas de libre empresa, denominándola "publicización", es decir, penetración del derecho público
en el privado a través de regulaciones administrativas, permisos,
controles, juntas reguladoras, asociaciones compulsivas, fijación de
precios, tipificaciones, etcétera.
El Estado establece pautas para muchos aspectos de la economía; algunos ni siquiera entran dentro de criterios de planificación
económica, sino que afectan otras áreas de actuación. Ejemplo de
ello lo constituyen las previsiones sobre radicación industrial, cuya
importancia y repercusión parece innecesario destacar275 o el control del crédito y otros mecanismos económicos de un país.
Desde la ínfima intervención del Estado, que es posible apreciar en países como Suiza, se advierte el extremo opuesto en los regímenes socialistas con la totalidad de su economía planificada
unida a la propiedad estatal de los medios o factores de la producción e intermediación.
Entre los extremos indicados corre una amplia gama de matices entre los cuales se advierte una mayor o menor participación
del Estado.
El papel del Estado como comerciante o industrial también es
amplio y creciente. Ello puede comprobarse si se estudian la titularidad del capital en las grandes empresas de Brasil, MéXIco y Argentina. Y un fenómeno parecido se da en numerosos países de
Europa, en los cuales el Estado posee una gran proporción de capitales.
En nuestro país, son diversas las estructuras jurídicas a las
que puede acudir el Estado para presentarse en el mercado como
operador económico. Ejemplos son: sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades
de economía mixta, empresas estatales, entes binacionales o trinacionales276.
Muchos autores asignan en este caso el papel de comerciante al
Estado. Pero se lo distingue del comerciante privado, llamándoselo a veces "comerciante público". De ahí que no se le puedan
aplicar todas las reglas de los primeros277 y que en cambio haya que
añadir reglas legales de derecho administrativo278.
Señala Anaya279 que la empresa estatal no constituye una categoría jurídica unitaria, sino una noción empírica, que persigue los
datos cambiantes de la experiencia, preocupándose más de su utilidad que de su configuración científica.
Recuerda que la doctrina no asigna en general calidad de comerciante al Estado, porque no persigue fines de lucro, aunque algunos autores, como Marienhoff, le asignen el status de "comerciante público". De todos modos, no por ello se le puede aplicar
íntegramente el estatuto del comerciante, siendo diferentes las reglas respecto de la contabilidad, el control, la publicidad de sus actos, el régimen de concurrencia, el impositivo y el del personal.
Asimismo, el Estado controla y planifica en materia económica.
La mayor intervención estatal en la negociación mercantil,
atañe a la celeridad de las transacciones, pero se establece a fin de
proteger a los terceros y al público en general280.
Los contratos mismos se hallan sometidos para su conclusión y
ejecución a regulaciones administrativas (leyes, decretos, resoluciones), que penetran el régimen de derecho común establecido por
los Códigos281. A ello, agrega Halperin, deben añadirse los medios
indirectos que utiliza el Estado para gobernar la economía: tasas de
cambio, convenios internacionales sobre importación y exportación,
impuestos aduaneros, retenciones, declaraciones de "interés general" para proteger una industria, régimen de radicación de capitales, etcétera.
Una ya muy antigua forma de intervención estatal en el orden
mercantil, está claramente expuesta en la organización coactiva del
proceso colectivo concursal, en el cual, frente al interés privado de
los acreedores y del deudor, se erige el interés público282, que, en
aspectos esenciales, marca una subordinación a los otros dos. De
ahí nace el concepto de "orden público comercial"283, que tiene su
raíz en los principios de confianza, buena fe y protección consecuente del crédito que ya hemos explicado.
Por fin y para no citar más que un mero aspecto, el Estado
aparece como controlador celoso de gran parte de la actividad económica general, por medio de organismos de regulación administrativa de ciertas personas jurídicas (Inspección General de Justicia),
de la oferta pública -de título? valores (Comisión Nacional de Valores), de las sociedades cooperativas (Instituto Nacional de Acción
Cooperativa), bancos y entidades financieras (Banco Central de la
República Argentina), de entidades y contratos en el ámbito del
seguro (Superintendencia de Seguros de la Nación), etcétera.
A nuestro juicio, no hace falta argumentar más para demostrar
que la actividad estatal, por los dos canales expuestos, imprime un
sello especial al derecho comercial, al que tiñe de ciertos aspectos
de derecho administrativo que son insoslayables y hacen variar
gran parte de las reglas de nuestra disciplina.
C) aplicación
§ 74. aspectos generales. - Los principios precedentemente
enunciados no son los únicos aplicables a los casos mercantiles; hay
omisión de algunos y todos sufren variaciones con el tiempo. A la
lista, a medida que pasan los anos, se agregan o quitan principios,
ya por desuetudo, ya porque pasan a ser reglas generales para todo
el derecho privado.
De todos modos es posible advertir que los principios generales
del derecho comercial aparecen recurrentemente en diversas instituciones comerciales.
Su aplicación la hace el abogado, primer intérprete de la ley,
después el juez, finalmente el doctrinario; los dos primeros, en casos concretos emanados de la realidad, y los juristas, generalizando
teorías y explicando sistemas.
Los principios informantes son así una fuente del derecho comercial, en el sentido explicado por Cueto Rúa: "datos sociales perceptibles a los que se acude para encontrar en ellos criterios de inspiración o de corroboración que permitan una actuación objetiva de
los órganos de aplicación"284.
Un fallo judicial debe contener una armónica integración de la
ley con la jurisprudencia y la doctrina; la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha señalado que el fallo que no se adecúa a la ley en
su ineludible vinculación con los principios de la doctrina y jurisprudencia, relacionada a su vez con el caso concreto, satisface sólo apa-
rentemente la exigencia de constituir una derivación razonada del
derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de la
causa, lo cual impone su descalificación como acto judicial, con arreglo a la conocida jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad285.
La interpretación del supuesto dado, obtendrá el auXIlio complementario de un "modo de ver" el caso, guiado por ciertas constantes de la materia comercial, conduciendo el criterio de las partes
y de los letrados, cuando el caso se plantee en forma extrajudicial y
de los jueces, si ellos deben resolver un asunto presentado ante sus
estrados.
Los principios informantes, que revelan la esencia de la materia mercantil, deben ser utilizados también como complemento de
interpretación y aplicación, en la solución de conflictos cuando se
los dirime por arbitros.
Así, todos los que tengan a su cargo la labor interpretativa,
confrontando hechos y actos mercantiles con el ordenamiento vigente, utilizarán esas normas al estudiar la ejecución de tales hechos y actos, la prueba de ellos y el desenlace que deban tener de
acuerdo a derecho.
La jurisprudencia ha empleado constantemente en su razonamiento estos principios; según surge, como vimos, de algunos ejemplos concretos en que se los aplicó, tanto para llegar a la cuestión
central, como para apoyar el razonamiento judicial con una base
lógica, pero construida a partir de la realidad que condujera a una
solución justa.
También en la contratación internacional los comerciantes e industriales utilizan los principios generales del derecho comercial
para conducirse en su trato con sus pares de otros países.
Generalmente se los aplica cuando en los contratos internacionales no se establecen disposiciones específicas contrarias; con algunas variantes, también se los acepta en el comercio entre naciones capitalistas y otras de ideología marxista286.
Frecuentemente aparecen estos principios en diversas cláusulas que regulan convencional o institucionalmente el comercio internacional.
Volviendo al plano interno, cualquiera que sea la procedencia
del conflicto, la aplicación de los principios informantes de derecho
comercial nunca podrá hacerse contra legem; a menudo su empleo
judicial será inconsciente y en otras ocasiones, implícito.
Por otra parte, es conveniente recordar ahora la marcada diversidad que existe en la consideración de los principios informantes en tanto se apliquen a contratos de cambio o a negocios plurilaterales, una de cuyas especies es el de sociedad.
La diferencia indicada reside en que el sistema societario importa una especial coordinación y gradación de las normas287 apartándose del enfoque negocial simple, que reside en la operación de
cambio, en cuanto dinamiza interna y externamente a un sujeto,
que opera en el mundo de los negocios, régimen que tiene repercusiones patrimoniales directas sobre el fondo común e indirectas
sobre los patrimonios de los socios y de ciertos terceros (v.gr., integrantes de los órganos).
Por lo demás, el régimen societario es un sistema que podríamos calificar de "completo", ya que a partir de él, casi autosuficiente, la tarea integrativa es mínima.
La disimilitud entre los órdenes o sistemas completos del derecho comercial (sociedades, títulos circulatorios, concursos) y el de
obligaciones y contratos, estriba en que éstos se establecen en el
ordenamiento, no como los primeros, sino mediante una técnica integrativa, sustitutiva o complementaria de instituciones básicas
atendidas por el derecho civil. Esto permite incluirlos entre las
nociones de segundo grado, pero con un matiz diferente, ya que no
se "arman" como un sistema retroalimentado que por esta característica obra con pautas y carriles legales propios.
Por otro lado, hay que tener presente que los principios que informan el derecho comercial, dado el grado de acercamiento entre
esta rama y el derecho civil, no se hallan ya en estado puro. Son
patrimonio de todo el derecho privado o en ocasiones del completo
ordenamiento legal. Pero es posible determinar a veces una mayor pertenencia, una preponderancia o una diversa aplicación en el
campo de nuestra materia.
El tema de los principios informantes del derecho comercial,
tiene una directa relación con las habituales indagaciones de la teoría general sobre las fuentes del derecho, las lagunas del sistema
legal y la interpretación de la ley.
En su mayoría, son principios generales del derecho modificados con un matiz especial al aplicarse a nuestra disciplina.
Los principios reseñados se complementan de un modo armónico, con la trilogía clásica que le da completividad al sistema jurídico
positivo: principios generales del derecho, costumbre y equidad288.
capítulo IV
LOS ACTOS DE COMERCIO
A) generalidades
§ 75. introducción. - El sistema legal argentino, como ocurre en casi todas las demás legislaciones de América latina, contiene una lista especial de los llamados "actos de comercio".
La noción se origina en el derecho comercial francés, imitado
originariamente por el italiano. Pasado un cierto lapso, este último se unifica con el derecho civil (en el Código de 1942) y allí
desaparece la enumeración.
De ahí que sirva como referencia solamente el ordenamiento
jurídico galo, ya que el alemán y el español encaran el problema de
manera diferente.
En 1936 Ascarelli1 señalaba que "en nuestro derecho positivo,
no existe un concepto unitario de la materia de comercio", sino grupos de actos que se consideran comerciales. Y agregaba el maestro italiano: "la comercialidad de estos actos, a su vez, depende,
como veremos, muy a menudo, de elementos económicos y psicológicos que normalmente, en cambio, no tienen trascendencia jurídica".
Esta idea de Ascarelli lleva directamente a su concepción de
que el derecho comercial es una categoría histórica, asunto que hemos tratado en el capítulo II.
Desarrollando ideas de Vivante y Rocco, Ascarelli dice que la
materia de comercio se presenta primero en forma económica y social, no sujeta a disciplina jurídica alguna; las relaciones que describe no son aún relaciones jurídicas, sino simples relaciones sociales, porque se hallan en un momento anterior al de la disciplina
jurídica2.
Enseña Langle que los códigos de comercio, de preponderante
significación objetiva, al regular la mayor parte de los negocios jurídicos, propenden a derivar su comercialidad, no de la calidad de
las personas, sino de la naturaleza misma de los actos. Esto parecería que permitiera trazar con tales actos una delimitación precisa
de la materia mercantil, pero no es así, dada la disimilitud entre los
aspectos económico y jurídico del comercio3.
Las especies que aparecen en la ley como actos de comercio no
responden a un criterio fundamental y orgánico, dice Langle, sino
que se han originado en motivos históricos y consideraciones prácticas.
En nuestra legislación, la materia mercantil, su contenido, se
sintetiza en los actos de comercio, que se sitúan en los primeros artículos y en especial en el art. 8° del Cód. de Comercio.
El sistema de los actos de comercio, como regulador de la materia mercantil, trasciende el problema interno y se proyecta al
plano del derecho internacional privado, el cual lo utiliza de acuerdo
con sus pautas (lex loci, lex fon, lex causae), para solucionar los
conflictos de leyes en caso de extraterritorialidad4.
La enumeración de los llamados "actos de comercio", se hace
en parámetros objetivos y algunos de contenido subjetivo. Después de analizar los antecedentes del tema, estudiaremos el régimen legal argentino.
Podemos adelantar algunos criterios para establecer la naturaleza de los actos de comercio, que pueden esquematizarse así: a)
criterio de la circulación de bienes; b) criterio de la especulación u
onerosidad; c) criterio fundado en la causa; rf) criterio profesional;
e) criterio de repetición masiva; f) criterio histórico de agrupamiento de los "actos".
§ 76. el origen del sistema. - Sin duda es el derecho comercial francés el que crea la noción de acto de comercio, que después
se transmite a todo el sistema continental o de derecho escrito.
Relata Guyénot la formación del derecho comercial, al lado del
civil, sobre la base de las costumbres, ordenanzas y edictos reales,
disposiciones reglamentarias de los parlamentos y algunas normas
del derecho romano5; recuerda que las reglas propias de los comerciantes para las necesidades de sus negocios, vinieron de la Italia
del norte: los banqueros lombardos y los activos negociantes de
Genova, Florencia, Venecia o Amaifi hacen que en Europa penetre
un derecho comercial práctico y simple, formado en las grandes ciudades, especialmente dedicadas al gran comercio. Aquellas normas fueron recibidas por Francia, España, Flandes, Inglaterra y
los Estados alemanes, y al generalizarse adquirieron un carácter
casi universal. El mismo Guyénot agrega que en aquella época comienza a desarrollarse en Francia el derecho de las ferias, que perfílan una jurisdicción especial6. Todo esto se ha visto detalladamente en el capítulo I.
Indica Vicent Chuliá7 el origen del acto de comercio: esta noción sirvió durante la Edad Media y la Edad Moderna para delimitar la competencia de los tribunales consulares, que conocían en los
pleitos entre comerciantes, pero relativos a la actividad comercial,
y agrega: "y también sirvió de expediente para que los no comerciantes se sometieran voluntariamente a la jurisdicción de aquéllos
y de este modo al derecho mercantil, más favorable a los negocios.
Este mismo carácter procesal tiene la noción en los arts. 2° y 7° de
la Ordonnance du commerce terrestre de 1763 y en los arts. 631 a
633 del Cód. de Comercio francés de 1807".
A partir de la costumbre, en las primeras reglas escritas, la jurisdicción especial se aplica a los comerciantes atendiendo a los negocios que realizan (v.gr., edicto del Tribunal Consular de París de
1563). La ordenanza de Coibert de 1673, precisa los actos de comercio, creando una lista de los considerados tales al solo efecto de
aplicarles la jurisdicción mercantil; estos actos se extraen de otros
documentos legales o de la realidad circundante.
Ése es el momento en que muchos autores creen ver un cambio
de enfoque legal, ya que el derecho comercial pasaría de ser subjetivo a objetivo.
En el preámbulo de la Ordenanza de 1673 se establecen tres
objetivos muy claros: conservar la seguridad del comercio; asegurar entre los negociantes la buena fe contra el fraude, y prevenir
los obstáculos que desvían al comerciante de su ocupación por la
lentitud de los procesos.
Los precedentes históricos señalan que la jurisdicción consular
se da para los negocios de "mercancía" y para el comerciante como
"profesional"8; pero poco a poco la aplicación del derecho por parte
de jueces mercantiles se va extendiendo también a militares, eclesiásticos y nobles, cuando ellos intervenían en actividades de comercio.
Más adelante se rechaza el privilegio personal o profesional; se
avanza extendiendo la ley y la jurisdicción mercantil por razón de
la materia: se admiten ya los actos de comercio.
En el Código de Comercio francés de 1807 reaparecen los actos
de comercio (arts. 1°, 3°, 631 a 633), perfeccionado el sistema respecto de la aplicación: la jurisdicción consular (especial para el comercia) tendrá una competencia objetiva, pues será aplicable a
cualquier persona que realice actos de comercio.
Toda la doctrina interpretativa del Código de Comercio francés
tiende a sostener la objetividad del enfoque, habida cuenta de la
plena vigencia de las ideas de la Revolución francesa, que no admitían una jurisdicción profesional ni un carácter separado -a modo
de privilegio clasista- de un régimen especial para ciertos ciudada-
nos (los comerciantes).
Cuando el orden legal francés es llevado a otros países de Europa o tomado como modelo por las naciones americanas de habla
hispana o portuguesa, se incluye en su ordenamiento normativo
mercantil una lista de los "actos de comercio" con los cuales se relaciona la figura del comerciante. Los órdenes jurídicos positivos
elaboran así un régimen o estatuto, aplicable a quienes ejercen el
comercio como profesión habitual, y declaran materia mercantil
todo el grupo de relaciones jurídicas conocidas como "actos de
comercio".
§ 77. el derecho comercial comparado. - Intentando sistematizar el estudio de los regímenes más conocidos, se ha establecido una triple partición:
a) Países en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio independientemente de la persona que lo realiza.
6) Países en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio como el acto realizado por determinadas personas.
c) Países en los que no existe la noción de acto de comercio.
Esta distinción pertenece a Sola Cañizares9, quien coloca en el
apartado a los países que han adoptado la teoría objetiva; en el b
los que han adoptado la subjetiva, y en el c los sistemas unificados. Para el eminente autor, ejemplos del primero son: Argentina, Bélgica, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Francia, Guatemala, Haití, Holanda, Líbano, MéXIco, Uruguay, Venezuela. Incluye
en el sistema subjetivo el Código de Comercio alemán. En el tercer grupo, el common law y los derechos unificados suizo e italiano.
Por nuestra parte, pensamos que es de utilidad distinguir en la
primera categoría, la concepción objetiva generalista de la objetiva
ejemplificativa: el Código de Comercio español habla del acto de comercio, generalizando el concepto. Otros países, como el nuestro,
presentan un listado enunciativo.
Por otra parte, hay distinciones aun dentro de los grupos de
países del sistema codificado y los del common law.
Y además, no se puede olvidar que muchos órdenes legales no
aceptan la actuación mercantil privada: son los regímenes socialistas.
La división que proponemos, quedaría establecida así: a) países que presentan una lista enunciativa de actos de comercio; b)
países que se refieren a ellos sin ejemplificar; c) países que evitan
los actos de comercio, remitiéndose a un criterio profesional; d)
países con el sistema del common law; e) países de derecho comercial y civil unificado; f) países socialistas, en los que, en general,
desaparece el' derecho comercial como derecho privado.
Estudiaremos brevemente algunos sistemas legales del derecho comparado.
a) países que enumeran los actos de comercio. En América
latina algunos códigos de comercio siguen el ejemplo francés10.
El de Argentina presenta un listado de actos de comercio; similar a éste, es el régimen legal del Uruguay.
El Código de Boliva regula los "actos y operaciones" en su art.
6° mediante veintiún incisos; después establece los que no son actos
de comercio, y en el art. 11 define los "bienes mercantiles".
Chile enuncia en su Código de Comercio, diecinueve supuestos
de actos de comercio (art. 3°).
El de Colombia establece dieciocho ejemplos de actos de comercio en el art. 20 y un último inciso que agrega: "los demás actos
y contratos regulados por la ley mercantil".
Ecuador enuncia en su Código de Comercio dieciséis ejemplos
(art. 2°).
Para Felipe de J. Teñan, el art. 75 del Cód. de Comercio de
MéXIco es la piedra angular del sistema. Veintitrés ejemplos lleva esta regla legal, precedidos por un acápite que señala: "la ley
reputa actos de comercio". En el art. 1° se declara: "Las disposiciones de este Código son aplicables sólo a los actos comerciales";
y el 2° dice: "a falta de disposiciones de este Código, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común".
Si bien no deja de establecerse en MéXIco un mínimo estatuto
del comerciante, el sistema es predominantemente objetivo.
Venezuela incorpora veintitrés ejemplos de actos de comercio
en el art. 2° del Código de la materia. Precede a esta enumeración
el art. 1°, que dice: "El Código de Comercio rige las obligaciones de
los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes".
En Paraguay, al aprobarse la ley del comerciante, el 16 de diciembre de 1983, se enumeran, en trece incisos, una larga lista de
actos de comercio que, sobre la base del sistema argentino, incorpora los negocios realizados con títulos valores, la actividad para la
distribución de bienes y servicios y la adquisición o enajenación de
un establecimiento mercantil12.
Además del sistema francés, que ya hemos citado, enumeran
los actos de comercio, el Código del Líbano en su art. 6° (16 casos)
y el Código de Egipto (art. 2°).
b) países EN QUE NO SE ESTABLECEN ACTOS DE COMERCIO, PERO HAY
una mención explícita de ellos. En nuestra América encabeza
este grupo el Brasil. Para Rubens Requiáo13 el sistema brasileño
es fuertemente subjetivo, ya que se asienta en la definición de comerciante del art. 4° del Cód. de Comercio; sin que ello implique
desconocer las enseñanzas del profesor de Paraná, creemos más atinado colocar el sistema brasileño en este grupo.
En este Código de Comercio, se regulan las cualidades necesarias para ser comerciante (art. 1° y ss.), las obligaciones comunes de todos los comerciantes (art. 10 y ss.) y sus derechos especiales
(art. 21 y ss.); después se refiere a capacidad, plazos y agentes auXiliares. A partir del art. 121 el Código expone reglas sobre obligaciones y contratos mercantiles.
Es comerciante, en Brasil, quien se inscriba en la matrícula de
los Tribunales de Comercio y "haga de la mercancía profesión habitual" (art. 4°)14.
El reglamento 737, dictado en el año 1850, establece qué se
considera "mercancía", en forma que Requiáo califica como ejemplificativa.
1) Compraventa o cambio de efectos muebles o semovientes,
para venderlos en forma mayorista o minorista, en la misma especie o manufacturados o alquilarlos (inc. 1°).
2) Las operaciones de cambio, banco o corretaje (inc. 2°).
3) Las empresas de fábricas, comisiones, de depósito, de expedición, consignación y transportes de mercaderías, de espectáculos
públicos (inc. 3°).
^) Los seguros, fletamentos, riesgos y cualquier contrato relacionado al comercio marítimo (incs. 4° y 5°).
El Código de Comercio de Costa Rica, en su art. 1°, establece:
"Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos
y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las
personas que los ejecuten. Los contratos entre comerciantes se
presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario. Los actos
que sólo fueren mercantiles para una de las partes, se regirán por
las disposiciones de este Código".
No se enuncian los actos de comercio en forma de lista.
El Código de Comercio de Honduras legisla sobre los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles (art. 1°).
Define a los comerciantes como los titulares de una empresa
mercantil y las sociedades constituidas en forma mercantil (art. 2°);
se complementa con la presunción legal de que ellos realizan profesionalmente actos de comercio. El art. 3° declara: "son actos de
comercio, salvo que sean de naturaleza esencialmente civil, los que
tengan como fin explotar, traspasar o liquidar una empresa y los
que sean análogos".
Perú da una definición idéntica a la española: "serán reputados
actos de comercio, los comprendidos en este Código y cualesquiera
otros de naturaleza análoga" (art. 2° m fine).
En Europa, España representa el orden positivo más puro de
este grupo, ya que no da ningún ejemplo de acto de comercio.
En la Exposición de motivos del Código español de 1885 se declara que se ha buscado una fórmula práctica, exenta de toda pretensión científica, pero comprensiva, al punto de que en una sola
frase enumera o resume todos los contratos y actos mercantiles conocidos hasta entonces; también se pensó en comprender las combinaciones que podrían aparecer en el porvenir.
La fórmula aparece al final del art. 2°, párr. 2°: "serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga".
El Código de Comercio de Portugal se refiere, en su art. 2°, a
los actos de comercio de este modo: "serán considerados actos de
comercio todos aquellos que se hallaren especialmente regulados en
este Código y además, todos los contratos y obligaciones de los comerciantes que no fueren de naturaleza exclusivamente civil, salvo
que lo contrario resultara del propio acto".
En el art. 4° se establecen reglas reguladoras de los actos de
comercio, en cuanto a su sustancia v efectos (luear de celebración)
modo de cumplimiento (lugar de realización) y forma externa (lugar
en que se los haya celebrada). Todo ello, dejando a salvo el derecho público portugués y sus principios de orden público.
c) el sistema alemán. Innumerables autores, argentinos y
extranjeros, caracterizan el sistema alemán como subjetivo o con
preponderancia de ese elemento; frecuentemente se indica que el
derecho comercial alemán fue objetivo en el Código de 1861 y vuelve a establecer un criterio subjetivo con el Código de 1897.
Transcribimos el sistema del Código de Comercio germano en
sus primeros artículos:
Art. 1" - Comerciante en el sentido de este Código, es el que ejerce un
oficio comercial.
Como oficio comercial se entiende toda explotación que tiene por objeto alguno de los tipos de negocios señalados a continuación:
1°) La adquisición y reventa de cosas muebles o valores, sin distinción si
los bienes son revendidos sin modificación después de su manufactura o elaboración.
2°) La manufactura o elaboración de mercadería para terceros, en tanto la
actividad no sea realizada manualmente (o artesanalmente).
3°) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas.
4°) Negocio de banca y cambios.
5°) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de
personas por tierra o agua continentales, así como las operaciones de remolque
marítimo.
6°) Comisionistas, despachantes o barraqueros.
7°) Agentes o corredores de comercio.
8°) Editoriales y demás negocios de librería u objetos de arte.
9°) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente.
Art. 2° - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotación no
esté ya comprendida por el art. 1° párrafo 2° como comercial, pero que sin embargo por su especie o volumen requiere una explotación organizada en forma
comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Código, en
tanto la razón social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio. El empresario está obligado a realizar la inscripción según las disposiciones vigentes para la inscripción de firmas comerciales.
Art. So - En la explotación de actividades agropecuarias o forestales no
son de aplicación las disposiciones del art. 1°.
Si una empresa está vinculada a la explotación de una actividad agropecuaria o forestal en que sólo representa un accesorio la actividad agropecuaria o
forestal, es de aplicación el art. 2°, en la medida en que el empresario tiene el
derecho pero no la obligación de realizar la inscripción en el registro de comercio. Realizada la inscripción, la extinción de la firma sólo puede tener lugar
según las disposiciones generales que rigen para la cancelación de las firmas
comerciales.
Si una empresa está vinculada a la explotación de agricultura o silvicultura
que sólo representa una actividad accesoria de la empresa agropecuaria o forestal, en la empresa explotada en forma accesoria son de aplicación correspondiente las disposiciones de los párrs. 1° y 2°.
Art. i" — Las disposiciones sobre razón social, libros de comercio y mandatos no se aplican a las personas cuya explotación por la especie o el volumen
no requieren una actividad organizada en forma comercial.
La asociación para la explotación de una actividad sobre la cual no rigen
las disposiciones señaladas, no puede ser constituida como una sociedad colectiva o una sociedad en comandita simple.
Art. 5" - Si una firma está inscripta en el registro de comercio, no puede
alegarse frente a quien invoca la inscripción, que la explotación de la firma no
sea comercial o que la misma pertenezca a la actividad señalada en el art. 4°,
párr. 1°.
Art. 6° - Las disposiciones señaladas respecto de los comerciantes son
igualmente aplicables a las sociedades comerciales.
Los derechos y obligaciones de una sociedad a la que la ley otorga la calidad de comercial sin consideración al objeto de la empresa, no son afectados
por la disposición del art. 4°, párr. 1°.
Art. 7° - La aplicación de las disposiciones de este Código respecto de los
comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho público según las
cuales la posibilidad de una explotación puede estar excluida o depender de
ciertos presupuestos.
Esta normativa debe ser complementada con lo dispuesto por
los arts. 343 y 344. Dice el art. 343: "Son reputados actos de comercio todas las operaciones efectuadas por un comerciante en la
explotación de un comercio. Las operaciones mencionadas en el
art. 1°, inc. 2°, del presente Código son reputadas igualmente actos
de comercio, aquellas que han sido concluidas por un comerciante
en el ejercicio de un negocio". Por su parte dice el art. 344: "En
caso de duda, las operaciones efectuadas por un comerciante son
consideradas como vinculadas a su comercio". A partir de allí y
hasta el art. 372, el HGB (Código de Comercio alemán) se refiere
a los actos de comercio.
De la lectura del sistema, se infiere el otorgamiento de una relevancia especial al sujeto que realiza profesionalmente actos de comercio. Pero a él también se llega por la vía de ciertas operaciones que objetivamente se sitúan en el campo mercantil (art. 1° y
siguientes).
d) la prescindencia total. El derecho comercial suizo y el
italiano han unificado las obligaciones y los contratos civiles y comerciales, aunque en épocas diversas.
Desaparece en estos códigos la enumeración de los actos de comercio y ni siquiera se establece referencia genérica alguna a ellos.
Por ejemplo, el Código Civil italiano regula la materia comercial, además de las leyes complementarias, que son muchas, en el
Libro Cuarto, sobre obligaciones, que trata en conjunto y en unión
con las civiles; en este libro, en el Título III, ocurre lo mismo con
los contratos y actos unilaterales (v.gr., venta de cosas muebles,
reporto, contrato estimatorio, suministro, transporte, agencia, depósito bancario, descuento bancario, segura), incluyéndose en el
Título V los títulos de crédito.
El Libro Quinto, "Del trabajo", legisla sobre la disciplina de la
actividad profesional y la actividad económica, las empresas, la ha-cienda, el
trabajo en dependencia y el autónomo, las sociedades, las
empresas cooperativas, los derechos intelectuales e industriales, la
concurrencia, los consorcios, etcétera.
En el common law no existen los actos de comercio como tales,
porque la materia mercantil se legisla junto a la civil o confundida
con ella.
Como señala Ramírez15 la figura del comerciante aparece en
instituciones mercantiles y de derecho común en los Estados Unidos de América; los actos y contratos se rigen por ambas legislaciones y las sociedades están reguladas por leyes especiales.
§ 78. reflexiones PREVIAS SOBRE EL CONCEPTO DE ACTOS DE
comercio. - Sin olvidar que el tema se presenta en todos los países
en los cuales la ley comercial hace referencia a los actos de comercio, hay que hacerse algunas preguntas atinentes a su origen y su
concepto y a los efectos que produce dentro del sistema mercantil.
Parece prudente partir de nuestro ordenamiento positivo referente a los actos de comercio, cuyo eje es el art. 8° del Código de
la materia.
Art. 8° - La ley declara actos de comercio en general:
1°) Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho
sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se
adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor.
2°) La transmisión a que se refiere el inciso anterior.
3°) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.
4°) Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador.
5°) Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra.
6°) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto.
7°) Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo.
8°) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados
de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien
dependen.
9°) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de
los comerciantes.
10) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial.
11) Los demás actos especialmente legislados en este Código.
Antes de tratar de formular el concepto, que surgirá de todo el
capítulo, hay que determinar si la noción de "acto de comercio"
es dogmática o histórica.
Le Pera, en nuestro medio, ha estudiado su naturaleza iusfilosófica, para exponer después su opinión de que éstos no constituyen
una categoría pre-legal, inherente a "la naturaleza de las cosas",
sino que resumen concepciones prácticas del derecho mercantil que
apenas datan del siglo pasado, sin perjuicio de su innegable antecedente histórico.
Con la evolución misma de nuestra disciplina se recurre al empirismo y se observa la conducta del comerciante. Lo que el "sujeto comerciante" hace periódica y repetidamente, constituyendo
su modo y medio de vida principal: esos actos -algunos complejosse traducen a normas legales.
Así, la ley pudo finalmente, en el siglo pasado, objetivar el acto
de comercio, a fin de lograr una más fácil aprehensión por la jurisdicción. Al par que se descartan privilegios personales repugnantes a los nuevos principios de igualdad, se favorece la extensión del
derecho mercantil y se asienta un más concreto avance en la tendencia reglamentarista del Estado (monárquico, republicano o imperial).
Cuando decimos que se logra objetivizar el concepto, no queremos decir que se haya podido obtener una idea unitaria, definible,
de acto de comercio; y tampoco que toda idea subjetiva, es decir,
referida al sujeto, haya sido dejada de lado.
Simplemente se agrupó lo que constituía, tras el correr de los
años, la materia comercial; primero, con un sentido procesal; después, como derecho de fondo.
Por ello, se pudo distinguir un doble motivo legislativo que
aún se mantiene en los códigos que no han sido unificados: por un
lado, se agrupa la materia mercantil; por otro, se establece una serie de normas que tienden a reglar la actividad, los deberes y los
derechos que poseen quienes se dedican profesionalmente al comercio o a la industria, que en nuestra materia se denomina el estatuto
del comerciante.
Siempre hay un nexo entre los actos de comercio y el comerciante profesional. El art. 1° de nuestro Código de Comercio declara que serán comerciantes los que realicen actos de comercio
como profesión habitual.
Pero no hay que llegar a la simplificación de considerar que esa
regla responde a un régimen armónico y coherente. Como veremos más adelante, el sistema ha quedado en gran parte desarticulado por diversos cambios y por obsolescencia.
La primera aproximación al tema nos indica que al parecer, el
acto de comercio no es un acto natural, previo a la ley y reconocible
fuera de ella. Tampoco vemos en esa enumeración una categoría
unitaria que permita definir un concepto legal comprensible, que
abarque todos los actos de comercio.
¿Los actos de comercio son una categoría de actos que sólo indican la voluntad del legislador? El legislador tomó de la realidad
-no del derecho civil como dicen Lyon Caen y Renault16- cuáles
eran los actos a los cuales se dedicaban los mercaderes.
Pero en virtud de que la enumeración de tales actos es enunciativa, se deja la posibilidad abierta en manos de los jueces (y la
doctrina en orientación sugerente), para incorporar nuevos actos de
comercio que la realidad vaya indicando.
Esta reflexión nos lleva a una apreciación crítica de la teoría
puramente legal; hay "algo" en la realidad diaria que indica al legislador la necesidad de incorporar un determinado acto o contrato a
la categoría legal citada.
Ya las Ordenanzas de Burgos hablaban de los "tratos de mercadería", y las Antiguas y las Nuevas Ordenanzas de Bilbao se referían a los "negocios de comercio"; en aquella época comenzó la
acumulación de datos provenientes de la realidad histórica que cristalizaban en normas legales sobre "qué cosa los comerciantes hacían".
Por ello el acto de comercio no es una categoría pre-legal, inherente a la "naturaleza de las cosas"; pero tampoco la voluntad del
legislador ni la del juez puede ser caprichosa o infundada; la creación de nuevos actos de comercio obedece a necesidades pragmáticas, pero también al reconocimiento de la realidad histórica, de
base económica, que en determinado momento debe regularse por
razones de conveniencia legal y oportunidad política.
§ 79. ¿deben ENUMERARSE LOS ACTOS DE COMERCIO? - El SÍS-
tema español, como algunos otros, hace referencia a los actos de comercio, sin indicarlos con precisión. El art. 2° de este Código de
Comercio en texto completo, dice: "Los actos de comercio, sean o
no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificados en
este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su
defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada
plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este
Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga".
Por su parte Vicent Chulla17, para quien este sistema es el
único verdaderamente objetivo, señala su desactualización, pidiendo clasificaciones más sociológicas que se adecúen a la realidad del
tráfico moderno.
En varios trabajos, y especialmente en su tratado, Garrigues
ha criticado el sistema español, con los siguientes argumentos:
a) En el campo de los contratos no se permite definir el "acto
de comercio" porque se utilizan diversos criterios de calificación
(sujetos intervinientes, calidad del acto, lugar en que se lo celebra).
b) El Código presenta un sistema bifronte, porque exige la intervención de un comerciante y crea los actos de comercio objetivos
(arts. 2° y 325), de donde aparece una sola disciplina para actos de
comercio aislados y actos de comercio profesionales.
c) El sistema legal español se explica sólo para aplicarlo a profesionales en el ejercicio de su actividad profesional empresarial;
v.gr., la intención del comprador de obtener lucro en la reventa,
sólo puede conocerse en la compraventa si éste es comerciante.
Los otros sistemas que se refieren al acto de comercio, entre
ellos el nuestro, formulan una lista de ellos, en la que con cierta
anarquía se agrupan actos jurídicos, calificados de "actos de comercio" por ciertas particularidades (v.gr., adquisición onerosa de una
cosa mueble con intención de obtener un lucra), personas jurídicas
mercantiles (las sociedades comerciales), conceptos que definen una
realidad económica, pero no jurídica (empresa), ciertos papeles utilizados por los comerciantes, pero cada vez de uso más generalizado
por toda la población (títulos de crédita), etcétera.
Pero esa lista aparece abierta, incompleta, a fin de no dejar
fuera de ella ninguna actividad mercantil típica, presente o futura.
De este modo estamos ante el problema siguiente: la ley señala
cuáles son los actos de comercio; admite que se pueden reconocer
otros no enumerados en esa lista; y como veremos más adelante, no
todos los del elenco legal son ya actos de comercio.
También, hay que recordar que la ley indica un efecto general
esencial. Parece evidente la necesidad de obtener un concepto.
Adelantamos nuestra opinión en el sentido de que ello no es posible, al menos en forma unitaria y como parte de un sistema coherente.
§ 80. la concepción de Rocco. - Han sido muchos los esfuerzos realizados por los juristas italianos, alemanes, franceses, españoles y de nuestra América, para incluir los actos de comercio en
un solo concepto legal.
Quien llegó más cerca fue Alfredo Rocco, pero a nuestro juicio
no consiguió obtener el ansiado concepto, es decir, develar una
única esencia jurídica en estos "actos".
El recordado profesor de Roma señalaba que es necesario,
como en toda norma o conjunto de normas de un derecho especial,
fijar con precisión la clase de relaciones a las que se aplica18; para
Rocco era un problema de contenido de derecho positivo y el acto
de comercio constituía la actividad que motiva relaciones regidas
por el derecho mercantil.
Examina Rocco las veintisiete clases de actos de comercio
emergentes de la vieja enumeración legal italiana, que estudia, y
concluye que algunos de ellos son mercantiles por su naturaleza intrínseca; a partir de allí, forma grupos y clasificaciones y aparecen
los actos conexos como una alternativa de los intrínsecamente mercantiles.
Establece un concepto unitario que puede resumirse así: es
acto mercantil todo el que realiza o facilita la interposición en el
cambio.
A partir de allí, elabora los dos grandes grupos que para él
constituyen el derecho italiano de su época: a) actos mercantiles según su naturaleza intrínseca o actos mercantiles constitutivos; b)
actos mercantiles por conexión, o también, actos mercantiles accesorios.
Conforma un cuadro19, que resulta de suma utilidad para compararlo con la enumeración de la ley argentina, que contiene importantes puntos de coincidencia con el antiguo sistema italiano.
Resumimos las consecuencias que Rocco extrae de esa sistematización:
a) Cualquier interposición en el cambio es acto de comercio,
siendo indiferente que haya o no lucro esperado.
b) Toda actividad, que aunque no sea mercantil esté destinada
a una actividad de esta clase y propenda a facilitarla, es comercial.
c) Los actos ilícitos mismos, cuando están relacionados con una
actividad mercantil y en razón de esa conexión adquieren carácter
comercial, cualquiera que sea quien los ejecute.
d) El acto mercantil por conexión deberá ser determinado judicialmente en cada caso.
e) El carácter y la forma de la cooperación aparecen señalados
sin más distinción cuando están fijados el concepto y la especie del
acto mercantil (se refiere al fundamental).
La doctrina de Rocco fue completada por Viterbo, quien habla
también de "interposición en el cambio", como concepto totalizador.
Mas, como enseñara después Bolaffío, el acto típico de comercio, en realidad, no existe, dando una serie de ejemplos de actos
mercantiles que no son interposición en el cambio.
Como ha señalado Fontanarrosa20, el esfuerzo de Rocco no consiguió su objeto, porque pretendió agrupar bajo un solo concepto
actos esencialmente heterogéneos.
La crítica de Fontanarrosa se centra en esta realidad: por un
lado, la definición excluye de su letra ciertos actos que no realizan
ni facilitan la interposición en el cambio, pero que han sido declarados mercantiles por la ley a causa de su conexión con el comercio
(cheques, letras de cambio, actos presuntivamente comerciales del
art. 5°, párr. 2°, Cód. de Comercio), y por otro, incluye muchos actos de intermediación en el cambio que no son mercantiles (v.gr.,
el trabajo y los actos del agricultor).
Al trabajo de Fontanarrosa se ha sumado el minucioso estudio
que hacen Anaya, Fernández Madero y Basílico de la concepción de
Rocco, quienes llegan a la misma conclusión crítica21, a la que nos
adherimos.
§ 81. la doctrina nacional. - A nuestro juicio es esencial trazar a grandes rasgos el pensamiento de la doctrina elaborada por
los autores argentinos en torno al concepto de acto de comercio.
Quien primero clasificó los actos de comercio fue Obarrio, inspirándose en la doctrina francesa.
En 1892 señalaba Segovia22 que el acto de comercio era la célula madre de toda la legislación mercantil, porque es el elemento
esencial de la noción del comerciante; muy grande es para este jurista la importancia de definirlo, pero reconoce la dificultad de establecer reglas absolutas para ello. También Castillo23 dice que la
caracterización del acto de comercio ofrece dificultades insalvables:
porque los actos de comercio son múltiples y complejos, la actividad
mercantil se desarrolla constantemente y se manifiesta en nuevas
formas, y porque no se enfocan todos los actos con un criterio económico, sino que a veces se prescinde de la naturaleza de los actos
para satisfacer el interés público, que reclama para ciertas relaciones formas simples, prueba fácil, sanciones severas y las demás
condiciones propias del derecho comercial. Castillo acepta la definición de Vivante, quien señala que el acto de comercio es todo acto
atinente a la materia comercial24.
Al examinar el texto legal, dice Rivarola25, que es fácil concluir
que no sólo existe una numerosa variedad en la índole de los actos
de comercio que la ley declara tales, sino también un sensible desorden e imprecisión en la enumeración, a lo cual se agrega la designación genérica y comprensiva del art. 8°, inc. 11: "los demás actos
especialmente legislados en este Código".
Tras un extenso estudio de teorías y clasificaciones, Siburu
formula su propia opinión26: es acto de comercio el que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para realizar, promover y
facilitar los cambios y obtener así una ganancia calculada sobre las
diferencias de cambiabilidad.
Elabora su explicación, que desarrolla luego, apoyado en la
creencia de que existen actos de comercio naturales y otros que son
legales; sólo los primeros son objetivos y absolutos y con cuyo ejercicio se adquiere la calidad de comerciante.
En años cercanos, opinaron otros grandes tratadistas argentinos. Satanowsky encuentra la misma valla, en tanto no puede definirse unitariamente el acto de comercio; esboza una clasificación27
y examina en las páginas siguientes, muy a fondo, los precedentes
franceses y la doctrina francesa, así como la italiana, llegando a
Rocco y a Viterbo, su seguidor. Después de citar algunos autores
nacionales, expone su pensamiento que en lo principal viene a ser
el siguiente:
a) Actos de comercio por su propia naturaleza intrínseca, son
todos los enumerados en el art. 8°, prescindiéndose del carácter
profesional del que los ejecuta, por lo cual son objetivos.
b) El ejercicio habitual de los actos de comercio determina la
profesión de comerciante, exceptuados los que no lo permiten por
su naturaleza formal: los títulos cambiarios (inc. 4°) y las sociedades anónimas (inc. 6°).
Señala Malagarriga que a pesar de que la ley los llama "actos",
lo cierto es que la enumeración del art. 8° no comprende solamente
actos jurídicos. Son actos los dispuestos en los incs. 1°, 2°, 3° y 4°
(y los seguros); las sociedades anónimas son personas; las empresas
no son, propiamente, actos; tampoco lo es "todo lo relativo al comercio marítimo"; las cartas de crédito no son actos, sino que lo es
su expedición28.
Como dice Zavala Rodríguez28, ninguna de las definiciones de
los actos de comercio, enunciadas por los grandes maestros, logró
satisfacer; recuerda la fórmula de Arecha30, que pretendió sustituir
el art. 8° por una disposición más general, de tres incisos31 pronunciándose por la concepción de Fontanarrosa, presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial; relata también que
ni esta fórmula ni la de Garó merecieron la aprobación del Congreso.
Sostiene Halperin32 que en el art. 8°, el Código de Comercio argentino no adoptó un sistema de inspiración dogmática, sino que
en la compleja enumeración "se incluyen actos, operaciones y hasta
organizaciones". Dice que no se trata de un sistema exclusivamente objetivo, sino que en él predomina esa tendencia.
Sigue el criterio de Vivante, afirmando que "no existe una noción fundamental única; el legislador se ha guiado por diversos criterios y razones -incluso el interés general-; de ahí que solamente
puede decirse que son actos de comercio los que el legislador ha
considerado tales"33.
En un largo estudio expone Fontanarrosa sobre "la materia de
comercio", diciendo que constituye tal todo supuesto de hecho que
la ley considera mercantil34.
Sostiene que el criterio económico del comercio no coincide con
la ley positiva, razón por la cual no es posible obtener una definición del acto de comercio. Critica la idea de Manara, por la cual
actos de comercio serían actos jurídicos regidos por el derecho mercantil; se adhiere a Scuto, Bolaffío, Vivante, Fernández y Satanowsky, en el sentido de que la expresión legal indica "actividades
económicas simples o complejas según los casos, que se manifiestan
en actos u operaciones".
La clasificación de Fontanarrosa es de singular valor: a) actos
de comercio naturales (de interposición en el cambio de bienes); b)
actos de comercio por conexión (subdivididos en dos: los que requieren prueba de la conexidad y aquellos en los que la ley la presume);
c) actos de comercio por disposición de la ley; d) actos unilateralmente comerciales (art. 7°, Cód. de Comercio).
Señalan, Anaya, Fernández Madero y Basílico36, con gran
acierto, la tautología que implica la enseñanza doctrinaria que sostiene que el derecho comercial regula la materia comercial y que
ésta es la actividad humana disciplinada por las leyes comerciales
(Carvalho de Mendonca, Fontanarrosa).
Aceptan el sistema de los actos de comercio como el punto central y la base por excelencia de la materia comercial, mas reconocen
que ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo contenido comprende también la disciplina de los sujetos, objetos y relaciones jurídicas mercantiles, del estatuto del comerciante y sus
auxiliares.
No hallando una definición conceptual apropiada36, hacen la
clasificación de los actos de comercio que la ley indica.
Por su parte, Le Pera37 estudia primero las consecuencias legales de los actos de comercio; a partir de allí los define como "la
clase de aquellos actos a los que se imputan una o alguna de las consecuencias" que se indican.
Parece negar la existencia del acto de comercio natural o como
categoría pre-legal, lo cual constituiría, señala, una categoría "nacional" o "jurídica", que subsistiría aunque no existiera el derecho
comercial.
Un excelente resumen de todas estas apreciaciones se halla en
Fernández y Gómez Leo38, quienes completan la información con
antecedentes históricos y jurisprudencia.
Por su parte, Romero39 recuerda a Garrigues, que habla del divorcio entre comercio y derecho comercial; después de estudiar
algunas opiniones, llega a la conclusión de que no es posible definirlos "por cuanto hay actos que no participan de las características de
otros".
De todas las opiniones que hemos reseñado, surge claramente
la conclusión de que no es posible comprender unitariamente, en
una noción común, los actos de comercio.
Va más lejos Fargosi40, cuando expone el fracaso del sistema:
"creemos que es incontestable que la legislación francesa no alcanzó, al menos en el ámbito del derecho comercial, la meta que se propuso puesto que a su través se creó una distorsión entre el concepto
económico de comercio y el legal que si bien desde el ámbito her-
menéutico no ofrece mayores dificultades, en cambio científicamente creó una suerte de tierra de nadie virtualmente intransitable".
Citando a Braceo y a Ferri, Fargosi dice que en la actualidad,
la faz productiva predomina sobre la intermediadora, y particularmente por medio de la producción empresaria; esta forma de actividad no se ajusta a la noción esquemática de comerciante que da
el Código de Comercio, porque en la actualidad la producción de
bienes y servicios para el mercado presupone una organización técnica y especializada, cumplida por organismos económicos.
Concluye que hay que centrar el derecho mercantil en las nociones de empresa y empresario, en concordancia con la evolución
histórica de la materia41.
§ 82. el acto de comercio y el acto jurídico. - En el estado
actual de nuestra disciplina, los actos de comercio aparecen como
una borrosa, confusa y dispersa enunciación legal, lo cual implica
un desorden normativo que se ha salvado merced a la labor de la jurisprudencia y la doctrina.
Señalaba Rocco que el acto de comercio no es un acto jurídico,
sino simplemente un acto humano que se considera en el aspecto
social, o mejor, en el aspecto económico42. Halperin enseña que
la expresión "acto de comercio" no está empleada con un carácter
técnico, ni en el amplio sentido que le da el Código Civil a "acto jurídico", ni en el criterio dogmático de la expresión "negocio jurídico"43.
Sostiene este autor que en el art. 8° se utiliza la expresión acto
de comercio con el alcance de "negocio comercial complejo", ya que
para algunos de ellos se engloban varios actos jurídicos y hasta una
organización económica y su actuación; ejemplifica con el proceso
industrial del inc. 1°: "darle otra forma al bien adquirido".
No creemos que con este criterio se aclare la situación, porque
en nuestro derecho no existe como concepto técnico-legal el de negocio comercial complejo; y si se alude a él solamente de manera
gráfica o demostrativa, la cuestión no queda con ello jurídicamente
resuelta.
El acto de comercio no puede reducirse a la noción de acto jurídico, a pesar de la vastedad que ella presenta en nuestro derecho.
No es solamente acto ni hecho jurídico; tampoco es un contrato.
El criterio de "negocio jurídico" es ajeno a nuestro ordenamiento, pudiendo a lo sumo equiparárselo a nuestro acto jurídico.
No se trata, pues, de una estructura legal precisa, coherente y
enlazada al sistema civil de los hechos, actos y contratos.
Tampoco las "operaciones" u "organizaciones", a las que alude
Halperin, constituyen estructuras jurídicas provenientes del sistema común.
Referirlos a "actividades económicas simples o complejas según
los casos, que se manifiestan en actos u operaciones", como enseña
Fontanarrosa44, no llega, por exceso o por defecto, a encuadrar los
actos de comercio. Actividades económicas pueden existir sin que
sean actos de comercio. Y a la inversa, hay "actos de comercio"
que no son ni actividades, ni actos, ni operaciones; como por ejemplo, las sociedades anónimas.
§ 83. la jurisprudencia. - Ésta pocas veces se ha referido al
concepto de actos de comercio. En cambio, es numerosísima la
aplicación de las disposiciones legales pertinentes, según veremos
más adelante.
La Corte Suprema ha establecido, en cuanto a la reglamentación legal de una agencia privada de colocaciones (ley 13.591, en especial arts. 10 y 11), que no es ella razonable. El fallo se refiere
al derecho de trabajar y a la forma de reglamentarlo, a lo cual no
es ajeno el sistema de actos de comercio. El resumen de la doctrina de la CSJN es el siguiente:
Que los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional no
son absolutos, debiendo ejercerse en el marco de las leyes que los reglamenten
(art. 14, parte la) siempre que las mismas sean razonables (art. 28)ís.
§ 84. la CREACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. - El análisis
de esta cuestión podría llevarnos a clasificar el concepto de actos de
comercio.
¿Puede el legislador crear nuevos actos de comercio, además
de los establecidos en la ley? La respuesta es positiva, porque
ellos emanan de la ley. En Francia, por ejemplo, la compraventa
de inmuebles ha sido agregada a la lista de actos de comercio46.
¿Pueden los jueces crear actos de comercio? No directamente, pero al examinar casos nuevos, los tribunales pueden pronunciarse reconociendo o desconociendo la existencia de actos de comercio.
Examinaremos algunos pronunciamientos: 1) es mercantil la
compra y venta de específicos, perfumes y artículos de higiene que
realiza el farmacéutico, por lo que debe atribuírsele calidad de comerciante47; 2) el productor agrario que comercializa las frutas y
verduras en campos de su propiedad, no ejerce el comercio48; S) la
locación de cosas muebles se considera mercantil49.
Por último: ¿pueden las partes crear convencionalmente un acto
de comercio? La respuesta negativa se impone, porque si el acto, llamado "de comercio" por las partes, es civil según la ley o la doctrina jurisprudencial, será sin duda de esa naturaleza.
De ahí que haya que señalar con Fargosi, que el carácter de
"enunciativo", del listado del art. 8° no es totalmente abierto, ni
ejemplificativo, sino que dentro de su amplitud es esencialmente legal, ya que la aparición de nuevas categorías de actos de comercio
o la supresión de algunas, sólo pueden provenir de una mención de
la ley, expresa, tácita, por remisión, analogía o vinculación.
a) ¿se PUEDE PRESCINDIR DEL RÉGIMEN LEGAL? El sistema de los
actos de comercio, aunque no es de orden público, está constituido
por leyes imperativas, y los efectos que de ellas se siguen son indisponibles para los jueces y las partes.
Será ineficaz la cláusula contractual que establezca que la ley
aplicable a un determinado acto de comercio es la civil; será arbitraria la sentencia que no aplique el sistema legal dispuesto por la
ley. Lo consideramos así porque el régimen mercantil tiene una
particular aplicación, y sus principios informantes una específica dinámica, no susceptible de ser reemplazada.
Pactar la utilización de las normas de un contrato civil en otro
mercantil, sería tanto como desconocer el espíritu y el sentido del
orden comercial, su especialidad, su particular enfoque para ese
sector de la sociedad.
Por ejemplo, si se declaran aplicables a una compraventa comercial las reglas de la compraventa civil; o si a una sociedad colectiva se le intenta imponer estatutariamente las normas previstas
por el Código Civil para las sociedades, se produciría un verdadero
dislate, pues tales órdenes no encajarían en el supuesto que prevé
el orden comercial.
En este sentido entendemos que el régimen mercantil es indisponible, lo cual podría no ser exactamente así en el caso siguiente:
al ser el derecho civil derecho básico común, entendemos con Anaya50 que sería posible pactar, dentro de los límites de la autonomía
de la voluntad, que un contrato civil fuera regido por reglas mercantiles.
Todo ello siempre y cuando no se lesionaran otros principios
del orden normativo privado común.
b) nuestra opinión. Creemos importante subrayar que hay
que enfocar con criterio actual el tema de los actos de comercio.
Estas enumeraciones, de origen y significado histórico, tuvieron una función, primero consuetudinaria, después legal, desde la
creación de la disciplina mercantil hasta principios de este siglo:
constituir un verdadero compendio de la actividad y de las instituciones mercantiles.
Actos jurídicos -simples o complejos-, contratos, personas jurídicas mercantiles, instituciones o sectores vinculados estrechamente al comercio primero y a la industria después, fueron catalogados
en una lista más o menos desordenada. En ella se condensó la materia comercial.
De todos esos actos y de las instituciones vinculadas a ellos, se
obtiene un resumen del contenido de todo el derecho comercial.
Esto, que era aceptable -aunque no técnicamente impecableen el siglo XIX y en los primeros años del siglo xx, no resiste hoy
el paso del tiempo. El sistema ofrece fisuras, pierde coherencia.
Algunas de sus enunciaciones son letra muerta; otras, no se adecúan a los cambios de la humanidad.
No obstante, aun hoy la enunciación de los actos de comercio
revela una síntesis del contenido del derecho comercial, una indicación de la mayor parte del sector que nuestra materia disciplina, el
prolegómeno de su regulación legal específica.
Es verdad que a esa suma de actos, contratos, personas e instituciones mercantiles, aluden directa o indirectamente otras reglas
legales comerciales (v.gr., art. 1°, Cód. de Comercio; art. 21, ley d<
sociedades comerciales 19.550; art. 235, inc. 14, ley 19.551, etc.)
pero esa vinculación no siempre indica un efecto directo y claro
una respuesta normativa inmediata.
Cuando la ley remite a los actos de comercio, señala genérica
mente la materia mercantil en su conjunto o algunos sectores d(
ella, a los que llegará previa interpretación jurídica.
Por esta razón algunas legislaciones no enumeran tales "actos
de comercio", sino que se refieren a ellos de manera genérica.
También, por el mismo motivo, los "listados" de los Códigos d(
Comercio que los contienen, son diversos y variados.
Y por la misma razón, la casi totalidad de la doctrina opina que
tales elencos de "actos" son abiertos, enunciativos, y que pueder
hallarse otros en toda la extensión de la legislación mercantil.
Según Anaya, Fernández Madero y Basílico, los actos de co-
mercio no totalizan la materia comercial: "interesa destacar que si
bien los actos de comercio constituyen el punto central y la base por
excelencia de la materia comercial, en el sistema adoptado por
nuestro Código, ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo contenido comprende también la disciplina de sujetos, objetos y relaciones jurídicas mercantiles, del estatuto del comerciante y de sus auxiliares"51.
La observación es aguda, pero si se analiza detenidamente el
régimen de los actos de comercio (arts. 5°, 6°, 7° y 8° del Código),
su vinculación legal con otros aspectos de la materia y su carácter
abierto y enunciativo, es posible concluir que ellos resumen prácticamente toda la materia mercantil, ya que se enlazan directamente
con el estatuto del comerciante y se vinculan a las instituciones de
registro y control.
Todo el sistema jurídico del comerciante e industrial individual, pequeño, mediano o grande (empresaria), está íntimamente
ligado al acto de comercio, por lo cual es imprescindible estudiar y
tener muy presentes las reglas que lo rigen.
Y si bien es verdad que alguna actividad "empresaria" queda
en el campo civil (inmuebles, agropecuaria, extractiva), como contrapartida, el acto objetivo de comercio permite incorporar el no
comerciante a su normativa cuando lo ejecuta, lo cual constituye
una solución técnica que permite resolver ágilmente las controversias que aparezcan.
Tomando uno de los criterios más modernos de derecho comercial, en tanto lo considera la "rama del derecho patrimonial privado
que regula el estatuto profesional de los titulares de las instituciones de producción económica características del sistema capitalista,
los empresarios mercantiles, así como el tráfico que éstos realizan
para colocar en el mercado los bienes y servicios producidos"52, los
actos de comercio constituyen una síntesis, bien que imperfecta, de
todo lo referente a sujetos, objeto y actividad mercantil.
Las sociedades mercantiles, los comerciantes individuales, sus
auxiliares, amén de las relaciones jurídicas que esos sujetos establecen, y también sus organizaciones, se presentan vinculados estrechamente a los actos de comercio y a partir de ellos, se redactan
sus estatutos.
Los principios informantes del derecho comercial surgen de la
materia mercantil, resumida en los actos de comercio, como también ocurre con las instituciones de registro y control (Registro
Público de Comercio, Inspección General de Justicia).
En definitiva no son los actos de comercio un conjunto especial
de hechos, actos, contratos o personas, que posean una estructuración jurídica de operatividad directa. Ellos representan el contenido general de la materia mercantil, sus sujetos y el objeto de ella,
bien que para obtener el criterio actual hay que obrar por interpretación legal correctora, y además, integrativa.
Ésta puede ser la ubicación actual que se les otorgue en el moderno derecho comercial; mas habrá que tener presente su falta de
actualidad, de tecnicismo, sus lagunas jurídicas y hasta sus incoherencias. Pero la función asignada actualmente por el ordenamiento, no crea problemas o dificultades insalvables y ha dado lugar a
una provechosa jurisprudencia interpretativa.
En nuestra opinión, mantener los actos de comercio en nuestra
materia, implica sostener un enfoque ya obsoleto. Modificar el sistema es un imperativo de la hora actual, pero no podrá hacérselo
demoliendo sus enunciados, sino reemplazando todo el esquema
completo de la disciplina que nos ocupa.
B) legislación Y JURISPRUDENCIA
1) introducción
§ 85. actos DE COMERCIO Y LEGISLACIÓN MERCANTIL. - DeSpUÓS
de haber intentado esclarecer el contenido del llamado "acto de comercio", hay que estudiar la ley argentina.
Como ha señalado Ramírez63, el Código de Comercio argentino, que innovó, gracias al genio de Vélez Sársfíeld, sobre su antecedente francés, ha sido, junto al chileno, el Código modelo del
siglo pasado, para toda América latina.
Nuestra ley mercantil encara el tema de los actos de comercio
del siguiente modo:
a) En el art. 8° del Cód. de Comercio se enumera un heterogéneo número de temas mercantiles; por un lado, actos jurídicos,
algunos de manera genérica (art. 8°, inc. 1°) y otros de modo específico; en la lista, como vimos antes, se incluyen contratos, operaciones, organizaciones económicas, personas jurídicas, partes de un
sector de la disciplina ("todo lo relativo al comercio marítimo"),
operaciones no cumplidas por comerciantes (p.ej., las de los factores); actos accesorios de una operación mercantil.
b) Define al comerciante (sujeto individual) como quien teniendo capacidad legal para contratar, ejerce por "cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual" (art. 1°, Cód.
de Comercio. Más adelante veremos que no todo acto de comercio es hábil para que, con su ejercicio, una persona adquiera la calidad de comerciante.
c) Presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio; en cambio, quienes realizan accidentalmente algún acto de
comercio, no son considerados comerciantes (art. 6°, Cód. de Comercia).
d) Los actos de comercio son legislación mercantil, aunque se
los realice accidentalmente (art. 6°, Cód. de Comercio); éste es el
orden aplicable si un acto es comercial para una sola de las partes
(art. 7°, Cód. de Comercio). La legislación mercantil será aplicada
por cualquier juez competente en el caso concreto.
e) Las sociedades de hecho son comerciales si tienen un "objeto comercial" (la referencia al acto de comercio parece ser clara),
según el art. 21 de la ley 19.55064.
El resto del régimen societario se regirá por su estatuto, y
cualquiera que sea su objeto, las sociedades serán mercantiles, en
tanto que sus actos jurídicos podrán o no ser "actos de comercio".
No se agota con esto el planteo legal del tema. Sin embargo,
este primer análisis, nos lleva a advertir la importancia que poseen
los actos de comercio en el régimen legal argentino: si por un lado
es ella máXima respecto del comerciante individual, la sociedad de
hecho, la aplicabilidad del orden mercantil, y para obtener el contenido aproximado de la totalidad de la materia comercial, por otro,
no posee gran relevancia con referencia a ciertas instituciones, que
sólo se enlazan con el tema por el hecho de integrar el mismo orden
de derecho privado (v.gr., las sociedades comerciales).
Los actos de comercio son objeto de la ley mercantil: integran
el Código de Comercio y son, en esencia, una suerte de resumen de
la disciplina. No siempre está presente en ellos una intención lucrativa56. Pero el estatuto del comerciante, esto es, las disposiciones que rigen los derechos, deberes y obligaciones de los comerciantes, también son ley mercantil positiva e integran el Código de
Comercio; lo mismo ocurre con las estructuras creadas para registro o control de una parte de la materia mercantil.
Ley mercantil en sentido amplio será, por tanto, todo precepto
de derecho positivo comercial, su espíritu, las costumbres comerciales y los principios informantes del derecho comercial, y no solamente los actos de comercio, aunque éstos comprendan la casi
totalidad de la materia.
Una ley puede ser totalmente comercial, como ocurre con el
propio Código de Comercio (ley 15) o la ley de sociedades comerciales (ley 19.550), pero también en especial en las leyes nuevas, se da
el caso de un orden legal que contiene la disciplina de temas comerciales y civiles. A veces concurren también otras normas provenientes del derecho público. Ejemplos de lo dicho se observan: a)
en el orden concursal, el concurso civil se ha unificado con el mercantil: ley 19.551; b) la ley de defensa de la competencia, que contiene reglas de los derechos comercial, civil, administrativo y penal.
En general el movimiento legislativo tiende a una progresiva
interpenetración y a una verdadera integración de las antiguas "ramas del derecho".
La importancia de precisar cuál es la ley comercial, radica en
que ella tendrá destinatarios concretos y una modalidad de aplicación específica, al observarse los principios informantes.
Cuando un supuesto de hecho ha de resolverse judicialmente y
la norma no es claramente mercantil, el juez repasará la lista de actos de comercio en su primera investigación.
La jurisprudencia ha establecido esta orientación, resolviendo
que para determinar la aplicación de la legislación mercantil debe
examinarse, en primer término, la naturaleza de los actos de que se
trata y subsidiariamente la calidad de la persona, individual o colectiva, que los realiza56.
§ 86. la enumeración del artículo 8°. - El art. 8° del Cód. de
Comercio establece, en once incisos, lo siguiente:
Art. 8" - La ley declara actos de comercio en general:
1°) Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho
sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se
adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor.
2°) La transmisión a que se refiere el inciso anterior.
3°) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.
4") Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador.
5°) Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra.
6°) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto.
7°) Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo.
8°) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados
de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien
dependen.
9°) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de
los comerciantes.
10) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial.
11) Los demás actos especialmente legislados en este Código.
Fueron Malagarriga, Segovia y Alcorta quienes, en la doctrina
nacional, opinaron que el régimen era taxativo.
En respuesta a la argumentación de Siburu, que sostenía que
los actos enumerados allí no eran todos los actos de comercio existentes (en base a las palabras "en general", "declara", y a lo dispuesto en el inc. 11), Malagarriga67, afirma que los únicos actos de
comercio existentes son los detallados en el art. 8°, y en el resto del
Código de Comercio: la ley ha querido limitar el número de actos de
comercio, lo cual se revela en el inc. 11, que no habla de otras leyes
mercantiles, sino de "este Código".
Pero Malagarriga concluye: "A nuestro juicio el problema debe
resolverse sobre la base, simplemente, de una interpretación amplia y analógica de los diversos incisos de la enumeración legal".
La mayoría de la doctrina nacional enseña, en cambio, que la
enumeración es enunciativa y que hay que admitir otros actos no
indicados en el texto del art. 8° del Cód. de Comercio, o hasta en
otras leyes que no sean ese Código. Del mismo criterio participa
la jurisprudencia68.
Lo enunciativo del tema no constituye un esquema normativo
abierto, que permita a las partes contratantes, por ejemplo, establecer que el acto que celebran es de "comercio", o la situación
inversa: declarar convencionalmente que una compraventa de muebles para revenderlos no lo sea. Es la ley la que crea los supuestos que estudiamos y los jueces deben aplicarla teniendo en cuenta
las circunstancias del caso.
Nos adherimos a la interpretación amplia: son actos de comercio, constituyen materia comercial, no solamente los enumerados en
el texto del art. 8° o en forma más o menos evanescente, en alguna
otra parte del Código de Comercio, sino los actos o negocios establecidos por la ley o la costumbre comercial.
Así, son actos de comercio los seguros (art. 8°), las sociedades
anónimas (art. 8°), las demás sociedades comerciales, el mandato
mercantil, la comisión, el depósito, el mutuo, el leasing, el factoríng, la franquicia, el crédito documentario69.
La jurisprudencia ha declarado que la enumeración del art. 8°
del Cód. de Comercio es enunciativa60.
Los actos de comercio enumerados en el art. 8° se declaran
mercantiles en forma objetiva y sin admitir prueba alguna en contrario. Sean ellos ejecutados por comerciantes o no comerciantes,
son igualmente actos de comercio.
No escapa a un riguroso estudio del tema, la desactualización
y obsolescencia de que adolece nuestra ley comercial en esta parte.
Es necesario, según el clamor general, al que nos adherimos,
actualizar todo este sector del Código de Comercio con normas que
respondan a una moderna concepción del derecho mercantil.
§ 87. el ORDEN PÚBLICO: ¿LA ENUMERACIÓN ES DE ORDEN PÚBLICO? - Muchas son las definiciones que de este concepto se pueden
leer en la doctrina internacional.
No hay duda de que el principio por el cual el derecho público
o de orden público no puede ser derogado por convenciones privadas, nace en el derecho romano; en el Digesto se pueden leer disposiciones que así lo confirman (Libro II, título 14, ley 38 "De pactis" y Libro I, título 17, ley 45, ap. 1, "De reg. iure").
Para Portalis, que emite su opinión en ocasión del debate producido al tratarse el art. 8° del Proyecto que sería sancionado como
art. 6° del Cód. Civil francés, la expresión romana ius publicum
era equivalente a derecho público.
Savigny, en cambio61, opina que los romanos utilizaban las voces de ius publicum y ius commune para aludir con ellas a las reglas imperativas, es decir a las que determinan ciertos actos u omisiones obligatorias en forma absoluta.
Clásicas también son las caracterizaciones de Baudry-Lacantinerie (el orden público es la organización considerada imprescindible "para el buen funcionamiento general de la sociedad") y de
Planiol (las leyes de orden público son las motivadas por el interés
general de la sociedad, por oposición a las que tienen la finalidad
prevalente de defender el interés individual).
Miguel Reale62, advierte que los términos "orden público" han
dado lugar a lamentables confusiones, ya que el adjetivo ha llevado
a veces a confundir estas reglas con las del derecho público, que es
el que rige las relaciones sociales en las que, inmediatamente, prevalecen los intereses de la colectividad.
Para este autor, regla de orden público o ius cogens es aquella
a la cual estamos todos obligados; traduce la prevalencia o primado
de un interés tutelado por la regla, lo cual implica la exigencia irrefragable de su cumplimiento, independientemente de las intenciones o deseos de las partes contratantes o de los individuos a los que
se dirigen. El Estado no subsistiría, ni la sociedad podría alcanzar sus fines, si no existiesen ciertas reglas dotadas de contenido
estable, cuya obligatoriedad no fuera susceptible de alteración por
la voluntad de los obligados.
En el plano internacional, se debe a Savigny la formulación de
una teoría que sienta las bases científicas para fundamentar la extraterritorialidad de las normas jurídicas.
El fundamento de la extraterritorialidad radica, para Savigny,
en la comunidad jurídica de los Estados cuyos pueblos se encuentran en un mismo nivel de civilización. Las leyes de esos pueblos
constituyen una comunidad de instituciones que posibilita la aplicación de las normas jurídicas más adecuadas a cada relación jurídica,
prescindiendo de que tales normas sean nacionales o extranjeras.
Pero esa comunidad jurídica tiene dos limitaciones:
a) La primera está constituida por leyes imperativas estrictamente territoriales, de rigurosa imperatividad, tanto para los nacionales como para los extranjeros.
b) La segunda, leyes imperativas que prohiben la extraterritorialidad de normas jurídicas extranjeras cuando ellas contradicen
en lo fundamental a la legislación de un Estado.
En ambos casos hay regla de orden público. En el primero
existiría imperatividad interna; en el segundo, aparece el orden
público internacional.
En los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en el Código
Bustamante, se distinguen claramente los supuestos de orden público interno e internacional63.
Una regla interna del derecho argentino menciona en el art. 21
del Cód. Civil, el orden público del siguiente modo: "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".
En el plano internacional, los principios del derecho argentino
actúan a modo de cláusula de reserva frente a soluciones del derecho extranjero; limitan, por tanto, la autonomía de la voluntad.
Según Goldschmidt, la excepción de la aplicación del derecho
extranjero funciona como característica negativa de la consecuencia
jurídica de la norma de conflicto.
En el Código Civil argentino se establece la prohibición de apli-
car en el territorio argentino, las normas jurídicas extranjeras contrarias a nuestras instituciones fundamentales.
El principio general está contenido en el art. 14, que señala:
"Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1) cuando su aplicación
se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2) cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu
de la legislación de este Código; 3) cuando fueren de mero privilegio; .4) cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos".
Respecto del inc. 2° dice BoggianoM, que la incompatibilidad
con el "espíritu de la legislación" debe resultar de la lesión a principios generales inferidos de normas positivas de la legislación.
No basta la contradicción con una norma o disposiciones particulares si no se contradice un principio.
El mismo Boggiano indica que, en ocasiones, dada la vaguedad
de los principios generales, puede haber dudas sobre los límites del
principio.
En nuestra opinión, la enumeración del art. 8° no es de orden
público, como parece admitirlo Anaya66, citando a Fontanarrosa66.
Como hemos señalado antes, las partes no pueden crear actos
de comercio o excluir, a uno que lo sea, del régimen mercantil.
Por ello parece más apropiado entender que se trata de una enumeración imperativa, sólo interpretable por el Poder Judicial cuando
le fuere sometido expresamente un caso concreto y extensible sólo
por los jueces, utilizando la analogía o los principios informantes,
en sentencia fundada.
Las normas jurídicas pueden clasificarse de diversos modos.
Uno de ellos, consiste en distinguir las normas de organización de
las de comportamiento67; estas segundas constituyen una orden
para que se haga o se deje de hacer algo.
La enumeración de los actos de comercio constituyen reglas de
presentación de la materia mercantil, a partir de las cuales se va a
conformar el plexo normativo comercial.
Creemos en la distinción entre normas de orden público y normas imperativas, y con esa base entendemos que la enumeración
del art. 8° del Cód. de Comercio argentino, presenta imperativamente la materia comercial, aunque de modo relativamente amplio.
Son reglas primarias, que indican actos jurídicos, estructuras
no jurídicas, sujetos de derecho, sectores de la disciplina, cuyo con-
tenido se declara imperativamente mercantil aunque esto no se establece directamente.
La ley presenta, aunque fracturada e inadecuadamente, un
"sistema", cuyo eje será esta enumeración y sus ramificaciones, el
propio Código de Comercio y las leyes mercantiles.
Si se asimila imperatividad y orden público en un solo concepto, se llegará a la conclusión de que esta enumeración y su enlace
con todo el sistema, implican la exigencia insustituible de su aplicación, independientemente de los deseos de las partes contratantes y hasta de la voluntad del juez.
§ 88. clasificación de los actos de comercio. - Son muchas
las clasificaciones intentadas. Halperin propone la suya68, distinguiendo: a) actos objetivos propiamente dichos y que la ley mercantil expone en el art. 8°, incs. 1° y 2°, el corretaje, el remate, la
operación de cambio, la de banco, etc.; b) actos realizados por medio de empresa (art. 8°, inc. 5°); c) actos de comercio por su forma:
los del inc. 4°; d) actos de comercio por conexión: entre éstos distinguimos los preparatorios o accesorios y los complementarios de
actos principales.
Los primeros serían los que preparan la instalación y funcionamiento de la explotación mercantil y los segundos están representados por contratos u obligaciones accesorias o de garantía (mandato. depósito, prenda. fianza, etcétera).
A su vez Fontanarrosa69 encuadra la enumeración legal, advirtiendo con Garrió70 que las clasificaciones no son ni verdaderas ni
falsas: son serviciales o inútiles. Establece una clasificación que
infiere de nuestros textos legales: a) actos mercantiles naturales; b)
actos mercantiles por conexión; c) actos declarados mercantiles por
disposición de la ley.
Explica Fontanarrosa que todos los actos, en estricto derecho
positivo, son de comercio porque la ley así lo establece (expresa o
analógicamente), pero en algunos casos, la ley no hace más que reconocer su naturaleza mercantil, establecida ya por la economía
política (actos mercantiles naturales), en tanto que otros se declaran comerciales por su vinculación o conexión con el ejercicio del
comercio (actos mercantiles conexos); finalmente otros, dice el recordado maestro argentino, por diversos motivos, que hay que establecer en cada caso particular, se declaran mercantiles (actos
mercantiles meramente legales)71. Con referencia a los primeros,
Fontanarrosa enseña que los actos de comercio naturales son aque-
llos que responden al concepto de comercio tal como lo da la economía política. No compartimos este criterio, porque entendemos
que comercio adquiere un sentido distinto en derecho y en economía según lo hemos establecido en el capítulo I de esta obra.
Además, el agrupamiento histórico de los "actos de comercio"
no ha respondido a un criterio dogmático, ni técnico, sino que ha
sido un hecho legislativo, en su momento dirigido a controlar y regular al comercio primero y después la actividad productiva.
Al hablar de actos naturales, Fontanarrosa acepta en cierto
modo la posición de RoccO, que, como ya vimos, es valiosa, pero no
pudo llegar a la unicidad conceptual que revelara una esencia común.
De ahí que el mismo profesor santafecino no pueda evitar exponer, él mismo, una de las objeciones: el Código de Comercio no
incluye entre los actos de comercio, como especie típica, un acto
económico simple como es la intermediación personal en el cambio
de servicios.
Otro reparo que merece esta clasificación, es que la última categoría es tan amplia, que en realidad pierde efectividad la división
propuesta72.
Señala con acierto Fontanarrosa que no existen los llamados
"actos mIXtos de comercio", referencia que se hace al tratar el supuesto del art. 7° del Cód. de Comercio. Más adelante nos referiremos a él.
Los actos de comercio constituyen una enumeración legal, una
presentación desordenada del núcleo principal de la materia comercial. Ellos existen por la voluntad del legislador, y en su conjunto
exponen una amplia heterogeneidad de esquemas jurídicos.
Más que una clasificación, proponemos una lectura legal de los
actos de comercio, que tiende a deslindar su categoría jurídica,
vista ella desde el enfoque de una teoría general del derecho. Con
esta apreciación pretendemos facilitar su comprensión y estudio.
Veamos lo tratado en la enumeración del art. 8° del Código: a)
actos jurídicos de intermediación lucrativa presentados en forma
genérica, pero referidos solamente a cosas muebles: inc. 1°; b) hechos y actos jurídicos de variada complejidad, relacionados con el
esquema anterior, pero encarados desde el punto de vista industrial: inc. 1°, cuando señala "o después de darle otra forma de mayor o menor valor"; c) actos jurídicos, hechos o actividad, referidos
específicamente por la ley: incs. 3° y 6° (los seguros) y algunas enumeraciones del inc. 10; d) cierta clase de títulos valores: su con-
fección (sobreentendida) y su negociación: inc. 4°; e) ciertas organizaciones empresarias que se subdividen en: 1) empresa de producción
en general (fábricas): inc. 5°; 2) empresas determinadas: comisiones, mandatos comerciales, depósito o transporte de mercaderías o
personas por agua o tierra: inc. 5°; f) estructura jurídica que es sujeto de derecho: inc. 6°, en cuanto se refiere a las sociedades anónimas; g) se alude a un sector de la materia mercantil: "todo lo relativo al comercio marítimo" (inc. 7°); h) actos o hechos jurídicos
que realizan los factores, tenedores de libros y otros empleados de
los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante
de quien dependen: inc. 8°; i) convenciones sobre salarios con dependientes y otros empleados: inc. 9°; la doctrina coincide en que
este inciso no está vigente, pues el tema está regulado por el derecho del trabajo; j) derecho real de prenda: inc. 10; k) actos de comercio de una operación mercantil: inc. 10.
Todos estos actos constituyen ley positiva mercantil -con excepción del inc. 9°, con cuya temática se ha desarrollado una disciplina distinta- y se proyectan y relacionan con otras partes del Código de Comercio y de las leyes complementarias mercantiles o la
parte mercantil de leyes que disciplinen una cuestión, integrándola
con disposiciones de otras ramas del ordenamiento.
2) análisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS
(ARTÍCULO 8°, código DE Comercio
§ 89. "toda ADQUISICIÓN A TÍTULO ONEROSO DE UNA COSA MUEBLE O
DE UN DERECHO SOBRE ELLA, PARA LUCRAR CON SU ENAJENACIÓN,
BIEN SEA
EN EL MISMO ESTADO QUE SE ADQUIRIÓ O DESPUÉS DE DARLE OTRA
FORMA DE
mayor o menor valor" (inciso 1°). - El Código de Comercio originario, anterior a la reforma de 1889, en el art. 7°, inc. 1°, señalaba:
"Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella,
bien sea en el mismo estado que se compró o después de darle otra
forma de mayor o menor valor". Esta norma legal se relacionaba
directamente con el art. 516, que establecía las compras que no se
consideraban mercantiles.
En 1889 se agrega un nuevo art. 7° (el actual), volviéndose a
numerar el que correspondía a los actos de comercio como 8°. Se
reemplaza "compra" por "adquisición"; se agrega "a título oneroso" y a la palabra "cosa" se le adiciona "mueble". También se
añade "o de un derecho sobre ella" y se reemplaza "revenderla" por
"lucrar con su enajenación", se suprime "alquilar su uso". En la
frase fínal se cambia la palabra "compró" por "adquirió".
En su actual redacción, este inciso tiene una relación directa
con el segundo, también agregado en 1889, como consecuencia directa del primero. En ellos se presentan dos actos jurídicos de
una tipificación amplia.
Estos actos contienen un alto grado de generalización, ya que
no se los puede encasillar únicamente en el contrato de compraventa de mercaderías, por ejemplo.
En el derecho comparado aparece una presentación similar.
La nueva ley del comerciante de Paraguay, en su art. 71, inc.
a, dice: "toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o inmueble, de derechos sobre ella, o de derechos intelectuales, para
lucrar con su enajenación, sea en el mismo estado que se adquirió
o después de darle otra forma de mayor o menor valor".
El art. 2°, incs. 1° y 2°, del Cód. de Comercio de Venezuela
declara: "la compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles,
hecha con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas"; "la compra o permuta
de deuda pública u otros títulos de crédito que circulen en el comercio, hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa
o permuta de los mismos títulos".
El art. 75 del Cód. de Comercio de MéXIco se expresa así en
nuestro tema: "Ap. I: todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de
mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado
natural, sea después de trabajados o labrados"; "Ap. II: las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial".
En Chile es acto de comercio la compra de un establecimiento
comercial, tema que se repite en diversas legislaciones americanas. El art. 3°, inc. 1°, del Cód. de Comercio contiene el precepto
genérico: la compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo
de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en
otra distinta y la venta, permuta o arrendamiento de esas mismas
cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de "objetos destinados a complementar accesoriamente las ,
operaciones principales de una industria no comercial".
En el derecho nacional, no cualquier adquisición de una cosa
mueble es acto de comercio. Para que lo sea, deben darse las siguientes circunstancias: a) un acto de adquisición (la ley emplea un
término genérica) a título derivado; b) a título oneroso (excluye la
gratuidad); c) de una cosa mueble o de un derecho sobre ella (la interpretación, señala que será un derecho personal o real sobre cualquier bien)73; d) con ánimo de lucrar con su enajenación (basta la
intención especulativa, se cumpla o no la enajenación posterior).
Esta enumeración contiene la regla legal y la interpretación jurisprudencial y doctrinaria. La norma del art. 8°, incs. 1° y 2°, del
Cód. de Comercio, en materia de compraventa, tiene los límites
que le señala el art. 452 del Código:
Art. Jf52. - No se consideran mercantiles:
1°) Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo
o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.
2°) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona
por cuyo encargo se haga la adquisición.
3°) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus
cosechas y ganados.
4°) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento
u otro cualquier título remuneratorio o gratuito.
5°) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que
hizo para su consumo particular.
Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan
mercantiles la compra y la venta.
La cosa adquirida puede retransmitirse en el mismo estado o
después de darle otra forma de mayor o menor valor; es decir, tras
el sometimiento a alguna transformación de tipo industrial (y en
nuestra opinión, aun la modificación que se realiza artesanalmente).
Expondremos estas previsiones legales en sucesivos apartados.
a) la adquisición. El concepto se simplifica en derecho mercantil así: "compra para revender"; y la reforma de 1889 sustituyó
la noción de "compra" por la de "adquisición".
No se trata de "compra", sino de "adquisición", palabra genérica que emplea la ley positiva vigente, y que según Siburu74, debe
interpretarse como cualquier aumento del patrimonio de una persona: la incorporación a él de cosas y derechos.
Con criterio más restringido, enseñaba Segovia76 que la adqui-
sición puede darse por compra, cesión, permuta, locación, sociedad,
mutuo, además de los contratos innominados.
Se adquiere, dice Siburu, no sólo en propiedad, como sostenía
Segovia, sino también por medio de hechos que pueden ser o no jurídicos: contrato, herencia o legado, apropiación, especificación, accesión, prescripción, tradición y aun en casos de hechos que constituyan delitos o cuasidelitos76. Halperin y Fontanarrosa limitan
el precepto a la adquisición originaria, ya que al exigirse título oneroso sólo puede hacerse referencia a ella, no a la derivada, como
son, por ejemplo, la ocupación y la accesión77. Coincidimos con
ellos.
Por su parte, Romero78 limita la noción de adquisición: debe
ella ser contractual, derivada y a título oneroso, quedando fuera
del precepto las adquisiciones originarias, las no contractuales y las
contractuales a título gratuito.
Antes de analizar esta opinión, que no compartimos totalmente, veamos el concepto genérico de adquisición patrimonial. Fontanarrosa explica con acierto79 que la adquisición se refiere a los
derechos, y supone la incorporación de éstos al patrimonio de su titular, ya que, en rigor, el patrimonio no es un conjunto de objetos
o cosas sino un conjunto de relaciones jurídicas (derechos y obligaciones). Así, lo que se transmite o adquiere es el derecho que recae directamente sobre la cosa (derecho real), o el derecho de exigir
una prestación determinada con referencia a una cosa o a un servicio (derecho personal). Fontanarrosa80, en cambio, limita el precepto sólo a las adquisiciones contractuales y en propiedad, criterio
que no compartimos. Para nosotros, la idea de adquisición es amplia, aunque limitada por la exigencia de onerosidad; mientras ésta
exista, no habrá necesidad de que ella sea siempre a título de dueño, ya que hay otra forma posible de adquisición onerosa (v.gr., derechos personales, tenencia).
La jurisprudencia ha interpretado, por ejemplo, que también
se halla comprendida la locación de muebles81.
Con Fontanarrosa y Romero disentimos, además, en considerar que la adquisición a la que se refiere el inciso deba estar limitada solamente al ámbito contractual.
El acto jurídico, categoría más amplia que la de contrato,
puede ser oneroso82 y el fundamento de distinguirlos en bilaterales
y unilaterales es distinto del criterio legal empleado en materia
contractual83.
La comunicación de la resolución de un contrato en el que se ha
establecido un pacto comisorio expreso, no es un contrato, sino un
acto jurídico, e importa la adquisición de un derecho y también supone onerosidad, en los términos de la ley comercial; si se puede
ver objetivamente en el acto la intención de retransmitir los derechos que se recuperan, el supuesto legal mercantil quedaría configurado.
b) A título oneroso. Para el inc. 1° debemos tener en cuenta
la expresión "a título oneroso", que exige la ley; se excluyen las adquisiciones gratuitas (donación, herencia). La intención de especular se presume en derecho comercial84.
Es decir, tiene que haber onerosidad en la prestación, según el
concepto jurídico de ella: la onerosidad se entiende que existe
cuando las partes asumen obligaciones recíprocas, de modo que se
promete una prestación a cambio de otra; puede ser o no dinero
(p.ej., se admite la permuta como acto de comercio encuadrable en
el art. 8°, inc. 1°). Se excluyen el comodato, el depósito gratuito
y la donación.
No parece justificarse la opinión de Siburu, a quien siguió Fontanarrosa, que restringe el inciso sólo a los contratos, diciendo que
la onerosidad sólo es posible en los pactos o contratos86, citando el
art. 1173 del Cód. Civil; remitimos a lo señalado en el parágrafo anterior. Como allí indicamos, nos parece aceptable excluir a los actos jurídicos gratuitos, mas no a los onerosos que no son contratos.
Por otra parte, el criterio legal de no admitir como mercantil
la adquisición gratuita, también debería revisarse, porque, a nuestro entender, el elemento esencial caracterizante es la idea especulativa.
Hay casos en que ciertos bienes muebles son recibidos por donación y se los revende; más, a veces, se busca esa donación -que
puede ser periódica- para ejercer el comercio, revendiéndolos (sea
en igual estado o previa una cierta elaboración o mejoramienta).
Es el supuesto de quien retira objetos de descarte que el propietario no desea vender, y después de cierto tratamiento los vende
(p.ej., material sobrante en algunas labores industriales, como recortes, retazos, materiales que para ciertas actividades son residuos sin valor, etcétera). Cuando el bien tiene cierto valor, se revende a menor precio (v.gr., ropa con fallas de confección), pero
entonces el origen ya no es una donación. No obstante lo dicho,
estas operaciones de procedencia gratuita no encajan en la defini-
ción legal, y tenemos que descartarlas por ahora sin perjuicio de
considerarlas en alguna futura reforma, ya que cumplen esencialmente una actividad mercantil. La exigencia de título oneroso, limita también, como hemos visto, el criterio jurídico de adquisición,
al excluir la originaria.
c) cosa mueble. De conformidad con el inc. 1°, en nuestro derecho mercantil se descartan los inmuebles, a diferencia del francés, que legalmente los ha incorporado.
Pese a lo dicho, advertimos en la diaria vida mercantil que la
operación especulativa sobre inmuebles es frecuente; algunos hacen
de ella su profesión habitual. De ahí que sea necesaria una ampliación legislativa. Creemos que han cesado las causas históricas
de tal exclusión.
En su Proyecto, Segovia aceptaba como mercantil la compra y
la venta de cosas inmuebles cuando se hicieran con el propósito de
una especulación comercial86.
Aquel jurista argentino presentaba en el año 1892 diversos argumentos, parte de los cuales poseen notable actualidad. Para Segovia era la razón la que indicaba que quien compra bienes raíces
para especular con ellos, quien edifica un terreno vacío para vender
las fincas, quien adquiere un terreno pantanoso para mejorarlo y
revenderlo, ejecuta una operación de igual naturaleza que la que
realiza el que compra lana para venderla hilada87.
"Cosa mueble" se refiere al concepto de coso en sentido amplio,
dada la naturaleza del derecho mercantil y sus instituciones. Así
opinan Halperin88 y Anaya89, recordando este último la unanimidad
de la doctrina. Segovia daba ejemplos: semovientes, títulos, acciones y, en general, "toda mercadería".
Siburu añade: agua y gases contenidos en recipientes y aun la
energía eléctrica90. Fontanarrosa habla de cosas muebles, corporales e incorporales91, en tanto que Romero recuerda la prelación
del Código de Comercio al Civil y el origen de los arts. 8°, inc. 1°
(Código de Portugal, francés y de Württemberg), y 451 (Código de
Brasil, español de 1829 y el fragmento 1390 de la obra de Massé)92.
De este modo, la noción de cosa fue elaborada con un criterio
amplio en el derecho comercial, ratificado más adelante, cuando se
reformó en 1889 el Código de Comercio; entonces se agregó la mención del "derecho sobre ella", criticado en general por su imprecisión terminológica.
En el informe de la Comisión de Reformas de 1889 se señaló
que "tratándose de cosas muebles, tanto éstas como los derechos
personales o reales que a ellas se refieren, pueden ser materia comercial... Agregamos a las cosas muebles los derechos sobre
ellas, sean personales o reales, porque no están comprendidas en la
definición de cosas y sin embargo pueden ser materia comercial".
Bien sea teniendo en cuenta el origen y significado de la palabra cosa, equiparable a bien material o inmaterial, o atendiendo a
la clara voluntad expresada por la reforma de 1889, no hay duda de
que la definición de cosa emergente del sistema civil (arts. 2311 y
2312, Cód. Civil), resulta más restringida en el campo de los derechos reales, que en nuestra materia.
La única intención apreciable de Vélez y Acevedo fue oponer
este concepto al de cosa inmueble, que desearon excluir expresamente93. Halperin cita la jurisprudencia que amplía el concepto
de cosa, y las precisiones de los arts. 953, 1335 y 2391 del Cód. Civil, así como la nota al art. 1327 del mismo Código94.
Del análisis de estas disposiciones concluimos que en el sistema
civil, la expresión cosa no se ha utilizado unívocamente, ya que el
criterio más amplio posible de ella es el que corresponde al art. 8°,
inc. 1°, del Cód. de Comercio.
La jurisprudencia nacional ha admitido siempre un criterio amplio para interpretar el significado de la palabra cosa en la norma
legal que comentamos96.
Recuerda Anaya otros casos en que se consideró acto de comercio: la cosa puede ser inmueble para el enajenante y mueble
para el adquirente, como en el supuesto de los inmuebles por accesión moral del art. 2316 del Cód. Civil; puede ser un inmueble adquirido como cosa mueble futura, como, por ejemplo, el edificio que
se compra para especular con los materiales provenientes de su demolición; o un inmueble para el adquirente comprado como cosa accesoria al comercio, para prepararlo o facilitarlo, de acuerdo con el
art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio.
Si el mueble adquirido es un bien registrable (v.gr., automóvil)
la operación será mercantil si se cumplen las demás condiciones del
inciso96. Para la adquisición, serán aplicables coordinadamente las
reglas legales que correspondan del derecho común.
Si una sociedad comercial regular se dedica a la compra y venta de inmuebles, no por ello transforma los actos civiles que realiza, en mercantiles, porque las sociedades pueden operar con toda
clase de actos97. Pero a estos actos civiles se les aplicará el dere-
cho civil o comercial según corresponda.
El trabajo humano no es cosa mueble: es actividad humana,
susceptible de contratación, pero inseparable de la persona que lo
presta98.
Como señalamos más arriba, en nuestro derecho comercial no
cabe extender el criterio a los inmuebles, aunque la adquisición de
ellos se haga en forma onerosa y con la intención de enajenarlos99.
Con acierto señala Halperin que la exclusión del precepto se
refiere solamente a la adquisición y enajenación de inmuebles pero
no a los demás contratos que puedan referirse a un inmueble (remate, corretaje). En efecto, se trata de contratos mercantiles incluidos en el art. 8°, inc. 3°i00.
Una excepción aparece en el caso de los inmuebles por accesión, contenida en el art. 452, inc. 1°, parte 2a, del Cód. de Comercio.
1) ¿es CONVENIENTE EXTENDER LEGISLATIVAMENTE EL PRECEPTO A
la adquisición onerosa de inmuebles? Parece opinar que sí Halperin, ya que para él la realidad económica contemporánea está reñida con un criterio restrictivo; pero de acuerdo con la ley positiva,
opina que no es posible extender el supuesto normativo, ni aun en
el caso de que la adquisición del inmueble se haga para revenderlo
mediante una organización empresaria (edificar en terrenos propios
o adquiridos para vender en unidades en propiedad horizontal o
subdividir terrenos en lotes para su enajenación)101.
Por su parte, dice Fontanarrosa que basta que la cosa sea mueble para el adquirente, aunque desde otros puntos de vista sea ella
inmueble. Ejemplifica: la compra de una casa para especular con
los materiales provenientes de su demolición, la compra de un bosque para talar los árboles y venderlos cortados102.
La jurisprudencia ha sido vacilante103. Aparte de algunos fallos aislados, que no siempre se expidieron en sentido coincidente,
se pueden citar dos precedentes, pero que son ya muy antiguos.
El primero es el plenario de las Cámaras de la Capital, en autos "La Cattiva" de 1914104, por el cual se estableció: "Los constructores de obras, aunque pongan además de su trabajo los materiales
necesarios para su ejecución, se encuentran sometidos a la legislación civil".
El segundo plenario es el de las Cámaras Civiles y Comercial
de la Capital, que se expidió en 1928 en el concurso de Cayetano Alfano e hijo106, sentando la siguiente jurisprudencia: "las empresas
de construcciones realizan actos de comercio y se hallan sometidas
a la jurisdicción mercantil, salvo cuando se limitaren a la dirección
técnica y vigilancia de las obras, corriendo el dueño con la adquisición de materiales y pago de jornales".
En general, con el caso "Alfano" se modificó el criterio anterior. ¿Es hoy obligatorio ese plenario? En nuestra opinión no lo
es, sin perjuicio de que su jurisprudencia pueda citarse, pese a la
notoria obsolescencia del criterio adoptado entonces.
La jurisprudencia plenaria emana del recurso de inaplicabilidad de ley, que según Palacio106 es un remedio procesal "frente a la
contradicción existente entre la sentencia pronunciada por una Sala
de una Cámara Nacional de Apelaciones y la doctrina establecida
por alguna de las Salas del mismo tribunal en los diez años anteriores a la fecha del fallo que se impugna", que tiene por objeto obtener una suerte de casación, es decir que la Cámara reunida en pleno
fíje una doctrina legal única, debiendo todos los camaristas volver
a exponer su opinión sobre el tema.
Pese a que el art. 303 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación
indica que la sentencia plenaria es obligatoria para la Cámara y los
jueces de primera instancia respecto de los cuales aquélla es tribunal de alzada, el art. 288 de ese mismo Código limita la procedencia
a cuando haya contradicción legal respecto de pronunciamientos de
una antigüedad no mayor de diez años.
Volvemos a la pregunta anterior: ¿es aceptable hoy el criterio
de excluir la adquisición onerosa de inmuebles realizada con ánimo de restransmitir el bien?
Las razones que históricamente justificaron la exclusión han
desaparecido actualmente. Diversas legislaciones comenzando por
la originaria francesa, han modificado el criterio y aceptan incluir,
en determinadas condiciones, los inmuebles107.
La doctrina en general de lege ferenda aconseja esa extensión 108, a la que nos adherimos, por considerar que lo esencial para
caracterizar esta figura jurídica, es la intención especulativa, no la
cosa sobre la cual ella recae.
No obstante, en nuestra ley actual nos parece un obstáculo definitivo la clara redacción del inciso. No cabría cambiar por vía interpretativa el precepto de manera alguna, ni siquiera utilizando el
criterio de empresa, el cual, en nuestra opinión, ha sido equivocadamente extendido por la jurisprudencia.
2) ¿la COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ES ACTO DE
comercio? Como es sabido, algunas legislaciones, como la paraguaya, incluyen expresamente este caso. Recuerda Romero109 que
los establecimientos comerciales pueden ser objeto de varias operaciones que serán o no mercantiles según los casos. Para este autor, será mercantil la adquisición de un fondo para explotarlo (art.
452, inc. 1°, Cód. de Comercio); cuando se lo arriende con el mismo
fin; si se lo adquiere para alquilarlo o revenderlo; y también lo será
cuando se adquiera el fondo de comercio para liquidarlo a fin de evitar la competencia.
Entiende Romero que el acto es civil si se adquiere el fondo de
comercio con la intención de obsequiarlo; pero contradictoriamente,
admite la aplicación de la ley mercantil para regular el acto. En
nuestra opinión, en todos los casos habría acto de comercio.
La antigua doctrina, en general, acepta que el acto de transferencia de un establecimiento mercantil es de comercio110; la influencia de la opinión de Fontanarrosa ha contribuido a reconocer que
hay que estudiar la intención del adquirente m.
La jurisprudencia, por su parte, es vacilante. Tal vez el error
provenga de pretender incluir el acto en el art. 8°, inc. 1°, que
alude a la intención del adquirente, así como de la restrictividad
emergente del art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio.
En nuestra opinión los actos de compra, venta, locación, etc.,
perfeccionados con referencia a un fondo de comercio, son mercantiles, pese al silencio de la ley 11.867 y del Código de Comercio.
Lo son, porque a ellos se les aplica, sin duda, la ley comercial,
los preceptos sobre el espíritu de la ley mercantil, la analogía y los
principios informantes.
Si el tema no encaja en el inc. 1° del art. 452, habrá que tener
en cuenta que la ley 11.867 integra implícitamente el sistema comercial. Ella prevé el modo de transmisión de un establecimiento mercantil en marcha; ella indica los elementos que lo componen.
Aquí es aplicable el art. 8°, inc. 11: "los demás actos especialmente legislados en este Código".
El acto es de naturaleza mercantil, porque recae sobre una unidad de explotación unipersonal comercial. No puede importar la
intención de las partes; aquí opera la analogía, el espíritu de la ley
mercantil y sus principios informantes, que nos llevan a nuestra
disciplina, cualquiera que sea el destino final del negocio cumplido.
d) O de un derecho sobre ella. Dice Halperin112 que la expresión no alcanzó a traducir lo que el legislador pretendió, "atento
a los textos correlativos de los arts. 450 y 451"; los derechos sobre
las cosas son los reales y para los muebles, señala Halperin, el más
importante es la prenda, prevista por el Código en el art. 8°, inc.
10, cuya enajenación no es posible sin el crédito que la garantiza y
del que es accesorio.
En contra de este agregado de la Comisión de Reformas de
1889, se pronunció Segovia113 porque contrariaba los arts. 2318 a
2322 del Cód. Civil, sin reparar en la excepcionalidad de la expresión "cosa" en nuestra disciplina.
Recuerda Anaya que Fontanarrosa propuso en el I Congreso
Argentino de Derecho Comercial la modificación del inc. 1°, para
que se refiera a "cosas muebles y derechos", frase que permitiría
una clara comprensión legal de todos los derechos posibles, incluso
los intelectuales, que no son "derechos sobre la cosa"114.
De todas maneras, la doctrina y la jurisprudencia les ha dado
una interpretación amplia, entendiéndose comprendido todo derecho real o personal de contenido patrimonial referente a una cosa,
debiendo tenerse en cuenta que este último concepto debe interpretarse de modo amplio, como lo hemos señalado antes.
e) para lucrar con su enajenación. La adquisición onerosa
de la cosa mueble debe hacerse: "para lucrar con su enajenación"
(art. 8°, inc. 1°); este fin trasciende al inc. 2°, ya que en éste se lee:
la "transmisión a que se refiere el inciso anterior".
Planteó Segovia tres observaciones: 1) que el vocablo "especulación" que utilizó en su Proyecto, era preferible al de lucro, que
significa obtener una ganancia o ventaja, mediata o inmediata, evitar una pérdida o una mayor pérdida; así, el acto puede dar pérdida
sin dejar de ser mercantil; 2) con la palabra "enajenación" no queda
comprendida la permuta, el arriendo o subarriendo que pueden ser
actos de comercio; prefiere "transmisión", término que integra el
inc. 2°; 3) la adquisición de cosas accesorias a un comercio, para
prepararlo o facilitarlo, es comercial, aunque sean accesorias a un
bien raíz (art. 452, inc. la)116.
Entendía Siburu116 que debían unirse la intención de enajenación posterior con la de lucrar, pues así surgía de la ley positiva;
ambas intenciones serán, para este autor, causa determinante y
principal de la adquisición117.
El sentido de la palabra "lucro" debe interpretarse, como lo señalan Fernández y Gómez Leo, en sentido amplio, no simplemente
el acto de obtención de una ganancia específica directa e inmediata.
Siguiendo a autores nacionales y extranjeros, caracterizan el lucro
como "intención de especular", "el propósito genérico de obtener un
provecho, una ventaja o una ganancia, mediata o inmediata, o evitar pérdidas o una pérdida mayor a la previsible si no se realizara
la adquisición y enajenación de marras"118.
Así, especula un comerciante o industrial cuando adquiere un
establecimiento mercantil para cerrarlo, una determinada mercadería para venderla bajo su costo o, como dice Zavala Rodríguez119,
para sostener el precio del producto en el mercado. Y aun se ha
ido más lejos: una venta para procurarse efectivo rápidamente en
una situación de iliquidez120.
Será el juez quien en cada caso deberá evaluar las circunstancias que rodean a una operación que no resulte acto objetivo de comercio en virtud de otras normas y determine si existe o no esa intención lucrativa caracterizante.
En nuestra opinión, el artesano adquiere pensando en un lucro
después de transformar el producto; de ahí surge la comercialidad
de ese acto121.
Las asociaciones o sociedades civiles, si adquieren para obtener un lucro con la reventa, realizan actos de comercio.
La adquisición de envases por parte de los productores agrícolas o ganaderos, con la intención de utilizarlos en la entrega de sus
productos, es mercantil, no sólo por aplicación de este inciso, sino
también en base a la solución del art. 7° del Cód. de Comercio122.
Al adquirir la cosa, habrá que demostrar -llegado el caso- el
interés lucrativo, de ganancia o de especulación, para que el acto
pueda ser considerado mercantil.
La intención de lucrar es subjetiva, pero ella debe surgir objetivamente, pues de otro modo no se la podría probar. De ahí que
tengan gran importancia las presunciones de artículos como el 5° y
el 32, por ejemplo. No bastará, por tanto, la mera intención, sino
la naturaleza del acto y la conducta previa, coetánea y posterior, de
quien lo realice.
En otras legislaciones, como por ejemplo, los antiguos Códigos de
Italia, Alemania y Francia, no se exige ese "ánimo de lucro": basta
la intención de revender. En la nuestra, en cambio, esta exigencia
es legal, aunque la interpretación debe ampliarse al con- cepto de
lucratividad o beneficio, que podrá ser directo o indirecto.
En caso de posible duda, el interesado puede hacerlo constar en el
contrato, lo cual constituirá una presunción iuris tantum.
1) ¿cuándo TIENE QUE EXISTIR EL PROPÓSITO DE LUCRO? los aUtores discrepan: unos dicen que debe existir objetivamente al celebrarse el contrato123 y otros que sería suficiente incluso el propósito posterior. En realidad, se trata de una cuestión fáctica, que
no tendrá importancia mientras no se la controvierta o el contrato
haya de ventilarse total o parcialmente en juicio. Sólo entonces se
podrá sostener la comercialidad del acto, y tal afirmación, como
cualquier otra que constituya la causa petendi, deberá ser probada.
La onerosidad de los negocios comerciales es un principio informante de relativa apreciación124; no obstante, esta clase de actos de
comercio la imponen de modo esencial.
Respecto de "enajenación", también Siburu126 considera que
el término es restringido, porque "el acto de enajenar es un acto
de transmisión de la propiedad y demás derechos reales, pero no de
derechos personales".
La palabra -concordamos con Siburu- hay que tomarla en sentido amplio, pues tal fue la intención del legislador, conservando el
acto su comercialidad, aunque la intención sea de enajenar a título
no traslativo de dominio, como ocurre cuando se adquiere una cosa
para locarla o prestarla a título oneroso.
2) ¿es NECESARIO QUE LA ENAJENACIÓN POSTERIOR SE CUMPLA INEXORABLEMENTE? A nuestro modo de ver, si ella no se realiza, la adquisición llevada a cabo con esa intención, es igualmente mercantil,
aplicándose la legislación pertinente.
La intención de enajenar debe manifestarse, para Siburu126,
junto a la de lucrar y contemporáneamente a la adquisición127.
f) en EL MISMO ESTADO O DESPUÉS DE TRANSFORMARLA. Muchos
autores opinan que este inciso se refiere a la actividad industrial.
La cosa adquirida puede ser materia prima, un producto semielaborado o hasta uno elaborado.
Cuando la ley señala "sea en el mismo estado que se adquirió
o después de darle otra forma de mayor o menor valor", indica no
solamente que esta actividad transformadora puede ser mercantil,
sino que imperativamente lo es.
La ley se refiere al proceso entre el primer acto de comercio
(inc. 1°) y el segundo (inc. 2°), que puede ser de simple intermediación o de producción, aditamento o transformación.
Dice Satanowsky que entre la cosa adquirida y la transmitida
debe haber una vinculación objetiva, aunque no cuantitativa. Otros
autores discuten hasta qué punto se puede variar la cosa incluso
cuantitativamente. Pensamos que si el Código no distingue, tampoco debe hacerlo el intérprete.
La actividad productora queda completamente incluida: por
una parte, el acto de manufactura aislado, por lo que, en nuestra
opinión, también se incluye la transformación que realiza el artesano, ya que cumple con los requisitos previstos por la norma legal,
sean sus actos aislados o repetidos.
En cuanto a la gran industria, además puede hallarse una referencia legal en el inc. 5°, al que nos referiremos en su oportunidad.
§ 90. "la TRANSMISIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO ANTERIOR"
(inciso 2°). - Este inciso no existía en el Código original: fue incorporado con la reforma de 1889.
Agudamente objeto Segovia128 la diferencia existente en los
incs. 1° y 2° entre las palabras enajenación (más restringida) y
transmisión (más amplia).
Una vez cumplida la adquisición con un fin especulativo, éste
debe concretarse; Siburu129 enseña que, aunque se trate de actos
distintos, constituyen un solo proceso económico que se inicia en
uno y termina en el otro.
De ahí la importancia de esa transmisión posterior, que es un
acto jurídico típicamente mercantil; por esa misma razón no son
mercantiles las ventas indicadas en el art. 452, incs. 3° y 4°, del
Cód. de Comercio130.
No es necesario que tal transmisión se opere inmediatamente,
ni hay plazos para ello. En el comercio existen mercaderías que
no son fácilmente vendibles o que el paso del tiempo las torna inadecuadas para obtener un lucro (v.gr., ropa fuera de moda).
Recuerda con razón Romero131 que es frecuente que la reventa
se realice en el ámbito mercantil antes que la compra, lo cual no
empece a la comercialidad del acto132. Segovia critica el término
"transmisión" por encontrarlo no jurídico133. De todos modos, su
significado debe entenderse en sentido jurídico amplio, incluyéndose, por ejemplo, la transmisión del uso134.
Si el mercader decide no retransferir lo adquirido, no opera el
inc. 2°, pero ello no empece a la perfección del inc. 1°. No es necesaria la onerosidad, porque el comerciante puede revender la
cosa a menor valor: por ejemplo, para propaganda, promoción de
ventas136, etcétera.
Si el empresario la consume, variando su idea inicial, permanece la adquisición como acto de comercio; el acto futuro de retransmisión no tendrá efecto.
La cosa transmitida seguirá siendo un mueble en la mayoría de
los casos; si pasa a integrar un inmueble, se aplican las reglas civiles. Por otra parte, podría incorporarse a un mueble registrable,
en cuyo caso el régimen será este último.
§ 91. "toda OPERACIÓN DE CAMBIO, BANCO, CORRETAJE O REMATE"
(inciso 3°). - Este inciso, a diferencia del primero, permanece con
idéntica redacción a la que tuvo cuando formaba parte del art. 7°
del Cód. de Comercio para el Estado de Buenos Aires.
La palabra "toda" alude claramente a cualquier acto jurídico o
contrato que pueda encasillarse en este inciso.
El término "operación", que precede a la enumeración de él, ha
querido ser deliberadamente más amplio que si se hubiese dicho
"acto jurídico" o "contrato", aunque paralelamente se cae en una
falta jurídica de precisión.
Hay que tener presente, por tanto, que "operación" aquí puede
entenderse en un sentido amplio, comprensivo de hechos y actos jurídicos y también de contratos en los cuales aparezca el cambio, el
negocio bancario, el corretaje o un acto de subasta pública o remate.
a) cambio. El cambio de plaza a plaza y el realizado en la misma plaza, tienen tanta antigüedad como el derecho comercial mismo.
Se generaliza en las comunas italianas y en las ferias y mercados del centro de Europa durante la Edad Media, en donde los cambistas (campsores) y comerciantes intercambian monedas de distinto origen, obteniendo una utilidad con las diferencias.
El cambio convive en esa época con los tradicionales negocios
mercantiles: la compra para revender, el trueque, el mutuo (limitado entonces por principios religiosos que condenaban la usura),
ciertos negocios bancarios y la utilización de papeles de comercio.
El cambio de moneda podía realizarse en el siglo XIII entre diversas plazas o directamente; en el primer caso se utilizó en la
época medieval el contrato de cambio, cuyo origen es el diverso régimen monetario existente entre varias ciudades, que importaba
permuta o trueque de moneda. El contrato de cambio, celebrado
formalmente y redactado por un notario ante testigos, contenía dos
elementos: el reconocimiento de la deuda, llamado cláusula valuta,
y la promesa de pago.
El contrato iba acompañado por una carta mediante la cual el
banquero o cambista encargaba a una tercera persona que realizara
el pago en el lugar y época que se indicaban.
En nuestro Código de 1862 se legisla sobre el contrato de cambio en los arts. 589 a 597, que fueron derogados el año 1963 por el
decr. ley 5965.
Históricamente, la letra de cambio no es otra cosa que la carta,
en forma simple y cada vez más depurada, abandonándose la práctica del riguroso contrato de cambio notarial, y perfeccionada la misiva merced a la labor técnico-jurídica volcada al instituto a partir del
siglo XVII.
El cambio trayecticio, originado en el contrato de cambio, sufre
diferentes transformaciones, hasta llegar a perfeccionar un instrumento de crédito que por algunos años será útil: la letra de cambio.
Ella fue primero instrumento del contrato de cambio, después
instrumento de pago (período francés) y más adelante título de
crédito (a partir de la formulación jurídica germana), modalidad
con la cual integró la legislación unificada existente en un gran número de países.
En la actualidad es el desarrollo de esta institución el que permite utilizar la letra de cambio, como resultante de otros negocios
diversos: venta, mutuo, permuta, crédito.
Recuerda Fontanarrosal36, acertadamente, que la moneda, independientemente de su función de medio de pago, puede ser objeto directo de operaciones mercantiles.
Siguiendo a Carvalho de Mendonca, a Franchi-Pagani y a Fontanarrosa, opina Anaya137 que el cambio, "es el trueque de una moneda por otra de distinta especie", operación que se realizará en la
misma plaza o en plazas distintas.
Enseñaba Segovia138, a quien siguió después la doctrina, que
eran dos las operaciones posibles: el negocio del cambista, llamado
también cambio manual, por el cual se cambian monedas metálicas
o de papel, nacionales o extranjeras, por otras monedas. Y por
otro lado, existe un cambio que es una remisión de fondos de una
plaza a otra o dentro de la misma plaza.
Agregaba, que el cambista compra para revender y por ello lo
consideraba incluido en el inc. 1° del art. 8°. De la misma opinión
participa Fontanarrosa139 y van más lejos Fernández y Gómez Leo,
al sostener que la operación es mercantil cuando la realiza un cambista profesional140. Siburu141 observó con agudeza que puede
cambiarse moneda nacional por moneda nacional y que este cambio,
que habitualmente se realiza por comodidad, no constituye acto de
comercio. Sí lo es para este autor argentino, la compra de oro
para especular.
En nuestra opinión toda operación de cambio es mercantil, independientemente de las personas que intervengan y de la modalidad que se adopte. El cambio de moneda es un trueque, por el
cual se procura una utilidad, que es la diferencia entre la compra y
la venta142; para Fontanarrosa, en vez de trueque o permuta, puede
considerarse en ocasiones compraventa143.
¿Es necesario que se cambie con la intención de especular o lucrar con su posterior enajenación? Expone Anaya144 sus dudas,
pero creemos que la respuesta negativa se impone: la adquisición
onerosa de una cosa mueble para lucrar con su enajenación pertenece a la figura abierta del art. 8°, inc. 1°. En el inc. 3° la ley utiliza la palabra "toda", para referirse a los actos jurídicos de cambio. Por lo tanto, aun el cambio no especulativo es, para nuestra
ley, un acto de comercio, ya se lo realice con igual o con diferente
moneda.
El cambio de moneda nacional por extranjera está severamente
controlado por el Estado, el cual, desde hace tiempo, ha establecido
diversos regímenes cambiarios. Existen empresas especialmente
autorizadas para operar en cambios, que se hallan reglamentadas
por su objeto.
La otra variedad de cambio que este inciso comprende, es la
operación que tiene por objeto suministrar dinero a una persona en
otro lugar, distinto del contrato (cambio trayecticia)145 o, como enseña Zavala Rodríguez146, "la entrega por un tercero, mediante un
valor prometido o entregado, de una suma de dinero en favor del
contratante" (aquí se admite el negocio en la misma plaza). Lo
llama Anaya147 cambio trayecticio, indirecto o local, y siguiendo a
Van Ryn, dice que es el que tiene por objeto "operaciones sobre
monedas efectuadas en una plaza para obtener el contravalor, en la
misma o diferente moneda, en otra plaza".
El Código de Comercio regulaba típicamente el contrato de
cambio en los arts. 589 y ss., texto que fue reemplazado por el
decr. ley 5965/63, ratificado por ley 16.478, referente a la letra de
cambio y el pagaré.
Opina Siburu que el inciso se refiere a ambas clases de cambio 148, pero para él, es necesario que las dos se refieran a monedas,
porque "si alguna de las prestaciones de los contratantes fuese otra
cosa, el contrato sería entonces de compraventa, de permuta o de
cesión, siendo entonces comerciales o no, según lo dispuesto por
otros incisos"149.
Con referencia a la opinión de Segovia, que entendía suficientemente incluida esta clase de cambio en el inc. 4°, hay que señalar
que si bien en general el cambio trayecticio se realiza corrientemente mediante la utilización de papeles de comercio, ésta es sólo
una forma de hacerlo160, interpretación que persiste ahora, aunque
ya no tengan vigencia los arts. 591 y 590 del Cód. de Comercio.
Hoy en día, suprimida la regulación del contrato de cambio,
este contrato es más amplio desde el punto de vista jurídico: pueden o no utilizarse papeles de comercio o realizarse mediante envíos en efectivo o giros. El acto puede llevarse a cabo entre plazas
distintas o en un mismo lugar geográfico mediante la intervención
de tres personas, una de ellas mediadora en el negocio.
La otra libre actividad cambiaría ya no lo es en el país, puesto
que, con algunas excepciones temporales, el sistema del cambio
de moneda, en nuestro territorio y después hacia el extranjero,
ha sido reglamentado en forma rígida, con apoyatura de normas
penales.
En 1929, por decisión del gobierno de Yrigoyen, se decretó la
inconversión, mudándose así el régimen establecido en 1899 por
la llamada ley de conversión.
En 1931 se establece en la Argentina el control de cambios, referente a transacciones con moneda extranjera, el que con variantes y períodos de relativa libertad, perduraría hasta nuestros días.
El sistema cambiario argentino es, ciertamente, complejo.
Trazaremos aquí las líneas fundamentales concernientes a esta
materia, sin pretender realizar un estudio a fondo en el cual indudablemente entraría buena parte del derecho económico argentino.
La ley 19.359, sancionada el 10/12/71, estableció el régimen penal de cambios, reuniendo y clasificando las normas dispersas que
existían hasta entonces.
El artículo primero es muy claro en cuanto al bien jurídico protegido; implica admitir que es el Estado el que regula el régimen de
cambios y autoriza a ciertas entidades para esta operatoria.
El art. 1° de la ley 19.359 dice así:
Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley:
a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones.
6) Operar en cambios sin estar autorizado al efecto.
c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio.
d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los
reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las
denunciadas.
e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o
al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor.
f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios151.
No solamente el simple cambio de monedas está regulado por
esta ley primitiva, sino también la falsa o errónea liquidación de exportaciones o importaciones (compraventas internacionales) que se
realiza con diversas cotizaciones.
A tal efecto, la ley prevé un régimen de estimación de oficio y
una presunción de entendimiento o vinculación económica entre el
exportador o importador del país y el importador o exportador del
extranjero.
Es el Banco Central de la República Argentina, el que tiene a
su cargo la fiscalización de las personas físicas y jurídicas que operen en cambios (art. 5°, ley 19.359).
El Banco Central investiga, formando un sumario, y después
aplica la sanción que corresponda, recurrrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico.
b) banco. Para Segovia, el inciso se refería a la emisión a la
que tenían derecho en aquella época algunos establecimientos bancarios y al préstamo, el descuento, el depósito, el cobro de efectos
de comercio (papeles de Comercio, la apertura de crédito, la cuenta
corriente. Recordaba que los bancos son empresas comerciales y
de las más lucrativas162.
Dejando de lado las enumeraciones que hacen Obarrio y Segovia, se pregunta Siburu153 qué hay que entender por operación de
banco. Observa que las operaciones de préstamo de consumo,
mandato, depósito, comisión, prenda, etc., son contratos legislados
por los Códigos de Comercio y Civil y aisladamente no pueden existir como operaciones de banco. Antes de describir las operaciones
bancarias (depósito, descuento, redescuento, préstamo, apertura
de crédito o cuenta, emisión de billetes al portador, cobranzas, giros, cheques), afirma que las operaciones de banco se caracterizan
por su función de conjunto y que en toda operación bancaria parti-
cipa necesariamente un banquero o banco.
Expone Siburu su criterio: las operaciones de banco se caracterizan por su naturaleza económica y no por la índole de las instituciones que las realizan; de ahí que pueda efectuarlas cualquier
persona: real o jurídica. "Pero para ello -sigue Siburu- es indispensable que esas operaciones sean practicadas por profesión, es
decir, con ánimo de hacerse 'banquero', pues sólo así las operaciones de banco realizan su función mediadora entre la oferta y la demanda de capitales; más propiamente, deben ser hechas por empresa, como lo dice Arcángel!, y por ello requerirán un establecimiento
organizado (banca) que permita el ejercicio organizado regular,
continuo y coordinado de las operaciones"164.
En la doctrina extranjera existen autores que niegan tipicidad
a las operaciones bancarias (De Biase) y otros que la sostienen (Bolaffía); diversa es la forma de incluir el tema en la legislación comparada 156.
Distingue Halperin156 entre operación de banco y operaciones
de los bancos, en virtud de dos argumentos: 1) aun según el régimen bancario, hay empresas que pueden realizar operaciones de
banco sin ser bancos: p.ej., cooperativas de créditos, financieras; 2)
los bancos realizan distintas operaciones que no caben dentro de
la calificación de operaciones de banco: administración de propiedades, diversos servicios, como la custodia de títulos, alquiler de
cajas de seguridad, pagos y cobros por cuenta del Estado y de terceros.
Para Halperin, la operación de banco consiste en la intermediación en el comercio de dinero: se recibe éste del público (depósitos)
para prestarlo (préstamos, descuentos). Agrega que cuando el
préstamo se realiza con dinero propio, no hay operación bancaria167. Fontanarrosa, con mayor rigor y siguiendo a Grecco, recuerda que, en realidad, no hay interposición en el cambio de crédito, ya que lo que se cambió es el goce de cosas fungibles contra
el precio de ese goce158.
Los negocios bancarios son para Fontanarrosa, principalmente,
de intermediación, en el campo de crédito propio, monetario, de contrapartida homogénea; el tipo de crédito en que la separación de
las dos prestaciones recíprocas que constituyen la operación crediticia es consecuencia de un acto de voluntad de las partes contratantes, fundado sobre la confianza que una de ellas deposita en la
otra, o que ambas, recíprocamente, se otorgan y en el que tanto
la prestación presente como la futura se refieren a una suma de dinero; fuera de este tipo el maestro santafesino piensa que los bancos realizan ordinariamente otras clases de negocios, "más o menos
vinculados con aquél"159.
Parece admitir Fontanarrosa como típica operación de banco,
junto a Bolaffío, la interposición en el cambio de dinero (bajo la
forma de interposición en el crédita), tanto la realicen banqueros (o
bancos) o particulares; si una persona recibe un préstamo de otra,
para volver a prestarlo a una tercera, existirá para este autor una
operación de banco, si el intermediario quiere lucrar con su enajenación 160.
Es cierta la observación de Bolaffío referida a su legislación y
aplicable a la nuestra: la ley no habla de "bancos", "organización
bancaria" o de "empresa bancaria".
Son muy convincentes los argumentos que expone la doctrina,
que distingue el banco como empresa, de las operaciones que él
realiza.
Creemos, no obstante, que una moderna interpretación del inc.
3°, debe referirse a la comercialidad de las operaciones, no sólo a
las cumplidas por bancos, sino a todas las consideradas de intermediación financiera, entre las cuales se consideran fundamentales las
que se refieren a la interposición crediticia (de las cuales se distinguen las activas, en las que el banco es acreedor, de las pasivas, en
las que es deudor) y las accesorias, tarea ampliatoria que han absorbido los bancos y otras entidades financieras.
Es que, como ha dicho Ascarelli161, las llamadas operaciones de
banca no dan lugar a negocios jurídicos de diversa índole que los
que corresponden al derecho común: mutuos y depósitos son, en
esencia, los mismos, tanto si se celebran en el ámbito bancario
como fuera de él.
La "operación de banco" supuestamente "típica" que realiza un
particular, debe incluirse en el concepto amplio del art. 8°, inc. 1°,
o en algún otro acto o contrato comercial legislado (v.gr., mutua) o
que resulte de una interpretación analógica (v.gr., si un particular
alquila a terceros cajas de seguridad)162.
Los bancos realizan ciertos actos jurídicos o contratos que no
por el sujeto actuante cambian su esencia. Si aparecen algunas
connotaciones especiales, ellas son externas a la estructura del negocio, ya que provendrán de la específica organización bancaria
(empresa para realizar sistemáticamente ese tipo de negocios), del
control que el Estado establece sobre esas entidades o de la mayor
profesionalidad que es dable exigir a un banco.
El concepto de operación bancaria es más amplio que el de contrato bancario y aunque éste especifique una más exacta tipificación
jurídica, carece, como ha dicho Vicente Santos163 de la dinámica
que permite acomodarla al quehacer real y a los aspectos técnicos
de la actividad, tan íntimamente ligados a ella.
No es admisible la operación de banco aislada, según hace
tiempo lo expresamos164, porque ella, si existe, adquiere la estructura jurídica propia de un contrato civil o comercial (mutuo, depósita), pero no será una típica operación de banco165. Interviene
fundamentalmente para que constituya la operación de banco, la actuación de una institución organizada como empresa y destinada a
cumplir con aquellos actos166.
Como ha dicho Fargosi167, "esa posición del legislador al formular diferenciadamente un supuesto de comercialidad, distinto de la
de los contratos en que se 'concretaba, supone la aprehensión de
una realidad que excede el mero marco del vínculo contractual por
el cual se manifestaba, dando lugar, en cambio, a una problemática
particular, en cuya escena la figura de la banca, como denominación
generalmente aceptada de un sujeto que hace profesión de la intermediación financiera, en forma organizada, en masa y con carácter
profesional, adquiere caracteres dominantes, generando una situación que requiere soluciones especiales y distintas, so pena de frustrar el sustrato económico que explica la existencia misma de la
actividad".
En síntesis, en nuestro criterio, el inciso comprende, definiendo como actos de comercio, todas las operaciones que realice
cualquier entidad financiera, según las caracteriza la ley vigente,
sean ellas privadas u oficiales168.
1) ¿hay OTRAS REGLAS LEGALES REFERENTES A LOS CONTRATOS O A
LAS OPERACIONES BANCARIAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO? Cita Eoitman169 las únicas referencias del derecho positivo respecto de la
contratación bancaria: arts. 8°, inc. 3°, y 791 del Cód. de Comercio,
decr. ley 15.348/46 de prenda con registro, ley 21.309 de cláusula
de estabilización en hipotecas y prendas y ley 21.311 de creación de
certificados de depósitos transferibles.
A ellas tenemos que agregar la trilogía fundamental que regla
la actividad financiera en general, que incluye la desplegada por los
bancos: leyes 21.526, 22.267 y 22.529.
2) bancos y otras entidades. No es éste el lugar de la obra en
que nos referiremos al derecho bancario.
No obstante, parece apropiado adelantar criterios jurídicos sobre este importante sector del derecho comercial, que trata el conjunto de normas que regulan la estructura y la actividad de los bancos y otras entidades financieras.
Ocurre que el concepto económico de banco se da por supuesto;
por ello, las leyes no definen el concepto jurídico, el cual debe inferirse de las operaciones que esas entidades realizan170 y de su
misma organización empresaria.
Señala Garriguesm que "banco es la empresa mercantil que
tiene por objeto la mediación en las operaciones sobre dinero y sobre títulos".
Desde el punto de vista de una concepción económica general,
Caprara172 recuerda que la banca es una organización empresaria
que propende a hacer asumir calidad crediticia a las manifestaciones monetarias del ahorro, que tiende a movilizar, para la vida productiva del mercado, aun la más pequeña y efímera posibilidad de
crédito, estimulándolo con su sistemática inserción en la economía
de las empresas.
Según Giraldi173, la idea de intermediación en el crédito es insuficiente, pues hay muchas entidades que también intermedian en
el crédito sin ser bancos, como las empresas de capitalización o de
financiación, y añade que los bancos oficiales, en cambio, se llaman
bancos, pero su propósito es el fomento público174.
Propone que no se empleen las palabras "bancos" y "empresas
bancarias" como sinónimos, afirmando que empresa bancaria es la
que se dedica profesionalmente a las operaciones bancarias, sea
o no un banco, y que no siempre un banco realiza operaciones bancarias.
Un criterio amplio propicia Acosta Romero176: como la actividad de banca y crédito ofrece muchas facetas, todas ellas importantes, no puede dejar de considerarse la estructura jurídica, el orden
interno de la empresa (personal, contabilidad), las operaciones bancarias y su complemento, los usos y prácticas bancarias. En otra
obra suya176 explica la clasificación que puede hacerse de los bancos, llamando banca múltiple a la universal, en oposición a otro tipo
de especialización sectorial.
En la misma línea de pensamiento, Rodríguez Azuero177 re-
cuerda la "publicización" del derecho comercial, al que no es ajeno
el derecho bancario, a tal punto que determinados autores lo consideran un servicio público, tema que trataremos más adelante; siguiendo el mismo orden de ideas, adquiere actualmente suma importancia el derecho penal bancario y financiero178.
La antigua operatoria bancaria179 ha sido reemplazada por una
moderna banca, sin la cual no se concibe la economía actual180; tan
importante es ella, que las entidades bancarias o financieras de un
país determinan el ritmo de desarrollo económico y las condiciones
del ambiente social181, actuando en la demanda pública de recursos
financieros182 y creando nuevas formas de dinero, cuya circulación
incide en la política monetaria183. Para Folco184, la empresa bancaria es la viva manifestación de la "intermediación industrial" en
el crédito.
Como dice Fargosi186, aunque los bancos privados operan para
obtener beneficios para sus accionistas, constituyen un lazo de
unión entre la autoridad monetaria y el público, debiendo tomarse
en cuenta la íntima relación que tienen el crédito y el ahorro, ya
que éste condiciona con su volumen las operaciones de crédito.
En otro trabajo186 explica que no se puede desconocer la incidencia del sector bancario en todo el proceso económico, porque
está presente en la producción, en el comercio, en la agricultura, en
las empresas individuales y colectivas y más aún: concurre y colabora con el Estado en la obtención de finalidades propias de éste.
Fargosi recuerda también que la circulación monetaria, el mercado
cambiario -interno y externo-, la ejecución de pagos, el desarrollo
del crédito en las formas más variadas, la distribución de capitales
y otros, son fenómenos y aspectos característicos de la actividad de
las entidades financieras.
La actividad de banco tiene perfiles e institutos propios, como
el del secreto bancario o financiero187, admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación188, y modalidades que la hacen trascender de la actividad privada para penetrar en el sector público,
parcial o totalmente.
De todo ello surge la importancia de esta actividad, compuesta
por estructuras diversas personalizadas jurídicamente y organizadas económicamente como empresas, dinámica de actividad interna
y externa; esta última manifestada en operaciones, término que engloba actos jurídicos y contratos diversos, como hemos visto.
El derecho bancario comprende pues, un cúmulo de institucio-
nes, hechos, actos, contratos y las reglas de derecho administrativo
que establecen las pautas para ejercer la actividad, a las que se
agregan normas de policía estatal. Y también está integrado, en
un amplio enfoque, por estructuras específicas en el caso de quiebra de las entidades bancarias, y fuera del derecho comercial, por
disposiciones penales.
3) ¿hay OPOSICIÓN ENTRE LAS REGLAS PÚBLICAS Y PRIVADAS? Alguna jurisprudencia ha establecido una distinción entre actividad
bancaria y operaciones de banco, señalando que la primera está regulada por el derecho administrativo, y las operaciones, por el derecho privado189.
No es posible escindir el orden jurídico en compartimientos estancos, especialmente si se tiene en cuenta que, con el transcurrir
del tiempo, se ha ido borrando cada vez más el límite -antes tajante- entre el derecho público y el privado.
Las grandes instituciones del presente, máXIme las que conllevan interés público, poseen un complejo haz normativo, que no se
detiene en sectores del derecho, sino que se sirve de todas las instituciones que necesita.
El sistema bancario o más ampliamente, el de las entidades financieras, no escapa a este criterio, y al igual que otros (v.gr., la
protección del consumidor y la competencia) se integra con reglas
de derecho comercial, administrativo y penal.
No creemos que todo el derecho bancario sea derecho público,
como lo ha señalado Villegas190. No hay, pues, una dicotomía y los
supuestos que estudiamos deben considerarse empleando el orden
legal en forma conjunta y coordinada y según los casos191.
4) ¿es LA ACTIVIDAD BANCARIA UN SERVICIO PÚBLICO ? La doctrina
discrepa: la mayor parte de los administrativistas lo consideran servicio público impropio192, tema controvertido por opiniones de relevantes comercialistas193.
A la observación sobre la imprecisión del concepto de servicio
público194, hay que añadir la peligrosidad potencial de su utilización195.
Como ha dicho Zuelli196, es imposible suministrar una noción de
servicio público, dado su continuo devenir.
La figura se origina cuando el Estado asume ciertas actividades desplegadas antes por particulares, desplazando a éstos; aparece una nueva actividad que concita el interés público, y la Administración Pública se hace cargo de ella.
En los casos en que el Estado no absorbe el tema de alta sen-
sibilidad social y lo deja en manos de particulares, bajo un riguroso
control, utilizando su poder de policía, aparece la figura de la concesión de servicios públicos, que permite extender el campo de intervención del Estado sin necesidad de ampliar desmesuradamente
su presencia en la vida social197.
La doctrina administrativista, al extender el concepto, crea un
área nueva: llama "servicio público impropio" a la actividad que por
su contenido material u objetivo constituye servicio público, pero
es prestado por particulares a título propio, aunque sujeto al contralor de la Administración Pública.
Más allá del servicio público propio o impropio, que ha definido
la doctrina nacional198, aparecen otras actividades que, sin ser servicios públicos, resultan de interés público; una de ellas es para
Barra199, y el fallo que comenta200, la enseñanza privada; otra es,
para nosotros, la actividad financiera.
Existe una argumentación terminante para descartar que la actividad bancaria sea un servicio público, aun impropio.
Dice Fargosi, refiriéndose a este sector, que se observa la ausencia de los elementos tipificantes que la doctrina asigna al concepto de servicio público, propio o impropio: uniformidad o igualdad
y la obligatoriedad201.
Esto último define terminantemente la controversia, porque en
las operaciones de banca, ni se da la igualdad requerida en el servicio público ni existe la carga de prestar el servicio, puesta en cabeza del banco o de la entidad financiera.
La banca privada es un centro de negocios y funciona como tal,
sin perjuicio del poder de policía del Estado.
Mas este poder y las reglamentaciones que de él emanan, no
empece a que la actividad, aunque sea de gran gravitación económica, llegue a constituirse, aun ahora, como un servicio público.
La jurisprudencia ha sido vacilante. La Suprema Corte de
Justicia de Tucumán202, en 1979, conceptuó la actividad financiera como un servicio público impropio, sometido a la autorización y
control del Estado, por la incidencia que tiene sobre la economía
general.
Hace unos años tuvimos la oportunidad de dar nuestra opinión,
compartida por los miembros de la Sala A de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial203, en el sentido de que la actividad
bancaria no tiene carácter de servicio público, ni propio ni impropio, mas por su importancia puede incluirse entre las individuales
de interés público.
En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
había aludido al carácter de las normas que regulan la actividad
bancaria, diciendo que estaban ellas asentadas en razones de "bien
público y necesario gobierno"204.
5) ¿¿OS BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS SON COMERCIANTES ? La
pregunta no resiste el análisis: el carácter de comerciantes es aplicable a las personas de existencia visible, no a las de existencia
ideal, propia de todas las entidades financieras.
Más ajustado es señalar que tales entidades son comerciales,
no sólo porque se constituyen la mayor parte de ellas como anónimas205, sino también porque son sujetos del ordenamiento mercantil, fundamentalmente porque todas sus operaciones están precisamente, en virtud del art. 8°, inc. 3°, regidas por el derecho
comercial.
La regulación del sistema bancario de la Nación contiene reglas
del derecho administrativo, combinadas con estipulaciones del orden mercantil y figuras contravencionales.
Es que el moderno orden económico que rige la vida en sociedad, ha ido cambiando las reglas de actuación de estas entidades,
que nacidas del orden estrictamente comercial privado, tienen una
incidencia cada día mayor sobre la vida de la comunidad206.
6) las NORMAS POSITIVAS SOBRE ENTIDADES FINANCIERAS. La regulación actual de la actividad financiera, nombre amplio con el que
ha de englobarse el quehacer del sector, es prolija y detallada.
No se admite, terminantemente, la banca de hecho, que constituiría un objeto social prohibido para ciertas sociedades y otros
entes colectivos de derecho, como también un objeto totalmente
prohibido para el comerciante individual.
La actividad bancaria se desenvuelve en el ámbito especialísimo de los entes colectivos reglamentados por su objeto, con un organismo estatal que controla y reglamenta el sistema legal positivo.
En el siglo pasado y en el primer cuarto del siglo xx las entidades financieras gozaron de una amplia libertad para operar.
El art. 67, inc. 10, de la Const. Nacional reserva al Estado nacional, por medio del Congreso, "hacer sellar moneda, fijar su valor
y el de las extranjeras".
En noviembre de 1934 el Poder Ejecutivo elevó al Congreso el
proyecto de ley para la creación del Banco Central.
Se preveía la formación de un banco mIXto, en parte estatal y
en parte privado.
Este banco se crea por ley 12.155; mediante la ley 12.160 se
completa la medida, al formarse la Comisión organizadora, que
tuvo como objetivo reunir y coordinar los elementos de política financiera y monetaria del país.
Ésta fue la respuesta de la Nación a la crisis de entonces, reflejo de la recesión mundial iniciada en la Bolsa de Nueva York en
octubre de 1929, que redujo en 1930 a un tercio el comercio exterior
de nuestro país.
El 31 de mayo de 1935 el Banco Central inició sus actividades
por decreto 61.127 del 18 de mayo de aquel año. El directorio tenía una duración de siete años, para no coincidir con el mandato
constitucional del presidente de la Nación y los legisladores y de
este modo lograr la independencia del Banco.
En el art. 3° de la ley de creación se expone uno de los objetivos de derecho económico del Banco Central: se señala en él que
"a fin de mantener el valor de la moneda", corresponderá al Banco
"concentrar reservas suficientes para moderar las consecuencias de
las fluctuaciones en las exportaciones y en las inversiones de capitales extranjeros sobre la moneda, el crédito y las actividades comerciales".
En ese párrafo de la ley, aunque no se agota el quehacer del
Banco, se explica perfectamente el porqué y el cómo de su funcionamiento.
En 1946, se regula nuevamente y en detalle la actividad bancaria mediante el decr. 8503/46. Se la considera un elemento esencial del sistema económico.
Es que, como señala Vigorita207, la banca toma una posición
clave en la economía: para la industria, cooperando en la problemática del continuo aumento de los costos fíjos, la producción en masa,
el alargamiento de los ciclos productivos, los costos derivados de la
lucha por la concurrencia; para el comercio, apoyándolo en la definitiva disociación entre producción y venta, la prolongación del ciclo de ventas sucesivas con su consiguiente necesidad de capital; en
el campo de la agricultura, adhiriendo a la progresiva organización
capitalista de la propiedad fundiaria y a la necesidad de transformar racionalmente esas explotaciones.
Autores como Villegas208 establecen cinco etapas definidas en
el desarrollo de nuestro derecho de banca.
Una nueva se inicia en el año 1957, cuando se sanciona legisla-
tivamente un nuevo orden, que regula la actividad209.
La ley 18.061 reemplazó al decr. ley 13.127/57, pero a su vez,
fue sustituida por la ley 21.526, de entidades financieras, promulgada el 14 de febrero de 1977.
Es importante recordar que, a partir de la ley 18.061, se extiende el concepto de actividad bancaria a otras entidades financieras (cajas de crédito, crédito para consumo, compañías financieras),
por lo cual el concepto de actividad bancaria es sustituido por el de
actividad financiera.
El régimen general de la ley 21.526 de entidades financieras
reglamenta la actividad de la entidades públicas o privadas "que
realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros" (art. 1°). En el criterio de la citada norma legal se ha reconocido que están comprendidas las entidades que realicen intermediación no pública de recursos financieros210.
Sin ser taxativa, la ley enumera en su art. 2° las siguientes clases de entidades: a) bancos comerciales; b) bancos de inversión; c)
bancos hipotecarios; d) compañías financieras; e) sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) cajas de crédito.
El Banco Central es la autoridad de aplicación de esta ley, con
las facultades que ella y su carta orgánica le confieren. Es el organismo encargado de verificar la aplicación por los bancos de las
normas legales vigentes del sistema, ejerciendo también el poder
de policía, es decir, la inspección, fiscalización y aplicación de sanciones.
La ley establece las condiciones en que se autorizará a funcionar a cada una de las entidades financieras indicadas (art. 7° y ss.),
distinguiendo las que son extranjeras de las nacionales. Tal autorización es esencial y condición de eficacia para operar211.
La misma norma legal establece las operaciones que pueden
realizar cada una de las entidades enumeradas, previendo una regla
abierta que favorece a los bancos comerciales sobre las demás; así,
el art. 21 dice que "los bancos comerciales podrán realizar todas las
operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente ley o por las normas que con sentido objetivo
dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de
sus facultades".
Las demás entidades tienen un listado legal que indica las operaciones que les son permitidas.
Para todas ellas, se establece la prohibición o limitación de las
siguientes operaciones, según lo establece el art. 28 de la ley 21.526:
Las entidades comprendidas en esta ley no podrán:
a) Explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias, o de otra clase.
b) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del
Banco Central de la República Argentina.
c) Aceptar en garantía sus propias acciones.
d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o personas
vinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de ordinario a su clientela.
e) Emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepción
de los bancos comerciales.
La ley también se refiere a la liquidez y solvencia de estas
entidades, a su responsabilidad patrimonial, regularización y saneamiento, régimen contable e informativo, al secreto financiero;
también establece sanciones, y regla la disolución y liquidación en
diversos artículos de su texto.
Hemos señalado que es el Banco Central de la República Argentina, el organismo que tiene el poder de policía estatal en materia de entidades financieras.
Es verdad que la función del Banco Central es más amplia, ya
que regula todo el sistema financiero, colaborando en la elaboración
y ejecución de la política económica nacional.
En casi todos los países occidentales existen Bancos Centrales
que cumplen tareas similares, y más aún, protegen a sus propios
bancos nacionales fuera de sus fronteras212.
Recordemos que nuestro país posee banca oficial y privada y
que ambas, en conjunto, constituyen un complejo sistema del cual
surgen innumerables operaciones.
Presidiendo el sistema está el Banco Central, que ejerce una
acción preventiva213 y otra de contralor y hasta una tercera sancionatoria. Se expresa a través de memorándums, resoluciones,
circulares, comunicaciones y reglamentaciones214. Actúa en tal carácter también en situaciones de concurso o liquidación216, en las
cuales puede delegar ciertas funciones en representantes o funcionarios 216.
El Banco Central aplica sanciones de diversa índole, fundamentalmente contravencionales, que son parte de su actividad es-
tatal policial; constituyen ellas jurídicamente actos administrativos.
Sólo son revisables judicialmente cuando son palmaria y manifiestamente arbitrarias217.
Puede también decidir la suerte de la entidad financiera, revocando la autorización para funcionar.
Así, el Banco Central se ocupa de diversas cuestiones que sería muy largo exponer aquí con detalle.
El desvío o inadecuada canalización de fondos de las entidades
financieras, fue en su momento, una de las cuestiones que ocuparon
a la doctrina y la jurisprudencia218, para sólo dar un ejemplo.
Un recurso intermedio, creado por la ley 22.267 (B.O., 19/8/
80), es la posibilidad de intervenir a las entidades financieras que
están bajo su control: el art. 4° dice:
El Banco Central de la República Argentina, cuando considere que la solvencia o liquidez de alguna entidad financiera comprendida en la ley 21.526 estuviere seriamente comprometida, o comprobare la realización de operaciones
prohibidas o limitadas indicadas en el título II, capítulo IX de la misma, y no
se dieran fehacientemente, las causales de liquidación previstas en los arts. 45
y concordantes del mencionado cuerpo legal, podrá resolver su intervención,
con el objeto de contar con mayores elementos de juicio que puedan determinar
la posibilidad de recuperación, recomposición de cartera y reordenamiento de
su eficiencia operativa, a fin de decidir alternativamente, sobre la conveniencia
de su fusión, venta o liquidación.
Respecto de la tipificación de infracciones en el sistema financiero, se lo ha criticado, considerando que las figuras establecidas
en la ley vigente no describen las conductas punibles y tampoco los
elementos que integran cada "figura". No se dice legalmente, con
claridad y precisión, a qué infracciones o ilícitos corresponden tales
sanciones219.
Es conveniente recordar que la ley 22.529 (B.O., 26/1/82) sobre
reordenamiento y consolidación de entidades financieras220, junto a
la ya citada ley 22.267, completan e integran la normativa básica
del sistema, la 21.526.
c) corretaje. El corredor es una figura típicamente mercantil y a él nos referiremos en el lugar de la obra dedicado a examinar
el estatuto de los distintos auxiliares de comercio.
El corretaje es un contrato mercantil caracterizado y en él hay
que distinguir dos actos jurídicos de diversa naturaleza: el corretaje en sí mismo, que es el acercamiento de las partes para que concluyan una operación, y el negocio que esas partes están tratando
de realizar y que no es el corretaje, sino su objeto, y que puede ser
un acto civil o comercial221.
Recuerda Segovia222 el error de Molinier, corregido por LyonCaen, cuando establecía que la intermediación o corretaje de bienes
raíces (inmuebles) no era comercial223.
La ley argentina, al igual que su modelo francés (art. 632), que
se refiere a la "intermediación", toma en cuenta la interposición del
corredor224, que es auxiliar del comercio, no la naturaleza del acto
en el cual éste intermedia. De ahí el valor que hay que dar a la palabra "toda" que encabeza el inciso.
Dice Siburu226 que las operaciones de corretaje son las que realizan los corredores, la mediación entre los que ofrecen y los que
demandan, encaminada a provocar entre ellos la formación de un
contrato; llama la atención sobre ellas, que "favorecen y promueven
grandemente las operaciones comerciales". También este autor
argentino opta por la interpretación amplia, entendiendo que aun el
corretaje cumplido por un no corredor o hasta por alguien a quien
le está prohibido el corretaje, es también acto de comercio, porque
ello depende de su naturaleza, no de la persona que lo lleva a cabo.
Coincidimos con el criterio de Siburu, avalado por jurisprudencia plenaria226 y muchos pronunciamientos posteriores: el inciso
es general y se refiere al corretaje en sí mismo, sin atender a cuál
sea el negocio que las partes concluyen y hasta si finalmente no lo
concluyen.
El corretaje aislado también es acto de comercio. Como señala Halperin, no hay corretaje civil227.
En general, el corredor no tiene representación de ninguna de
las dos partes228, pero nos parece excesiva la afirmación de Halperin, respecto de la comercialidad del acto, en tanto entiende que "la
representación de cualquiera de las partes, elimina el corretaje"229.
La desvinculación total del corredor respecto del interés de las
partes, más que una clara regla legal, es una creación de la doctrina
y de la jurisprudencia.
Es verdad que de los arts. 98 y 108, inc. 4°, del Cód. de Comercio y de la redacción de los restantes de este tema, se puede inferir
la preferencia de la ley por la imparcialidad del corredor ante el negocio que celebren las partes que acerca; también lo es, que para el
caso de actuar con parcialidad se ha previsto en el ordenamiento la
figura del mandato comercial.
Pero insistimos: parece adecuada la equidistancia entre las partes, tal como lo dicen la doctrina patria y la jurisprudencia, mas no
debe erigirse en una cuestión que determine la inexistencia o la nulidad del corretaje si no se la observa.
Creemos que en ciertas circunstancias, sin caer en las expresas
prohibiciones del Código (v.gr., arts. 105 y 95, Cód. de Comercio)
y sin ocultarlo, podrá el corredor actuar a pesar de poseer cierta representación de una de las partes.
En definitiva, es un tema que habrá que estudiar y clarificar en
una próxima reforma.
d) remate. Dice Halperin que remate es la venta pública al
mejor postor230.
El acto de remate lo realizan los rematadores o martilleros, auxiliares del comercio, que también son mediadores entre los que
quieren vender mercaderías y los que quieren comprarlas231; Zavala Rodríguez recuerda que el martillero posee representación232.
El remate es una verdadera intermediación entre la oferta y la
demanda; el martillero debe mantenerse imparcial. El acto es
único en cada bien subastado, constituyéndose así una sucesión de
compraventas, a medida que se van vendiendo los distintos objetos
que el auxiliar del comercio (y de la justicia en el remate judicial)
ofrece al público indeterminado.
Al igual que en el caso de los corredores, estudiaremos detenidamente la fígura del martillero y su estatuto, al tratar sobre los
llamados "auxiliares del comercio", por lo cual recomendamos que
se relacionen ambos temas.
Siburu233 parece en un primer momento extender el criterio generalizador que expusiera respecto de los corredores; después duda
ante el acto de remate judicial, que para él tiene más bien carácter
de función pública. Coinciden con él Zavala Rodríguez234 y Halperin236.
Para nosotros el acto de remate judicial es mercantil236, porque
así lo dispone la ley de fondo, sin perjuicio de que para regular sus
formas se aplique la ley de procedimiento.
Hay que distinguir con Halperin237 el acto de remate, que es
comercial, de la operación misma de compraventa entre enajenante
y adquirente, a la cual se le aplicará el derecho que corresponda
(v.gr., si la venta es de un inmueble, rige en general el sistema civil). Remitimos a lo expuesto al comentar el inc. 1° de este art. 8°,
del Código (§ 89).
Respecto de la cuestión referente a si la realización profesional
de actos de corretaje o remate otorgan o no la calidad de comerciante, nos remitimos al lugar donde explicamos cómo se obtiene
ese status.
§ 92. "toda NEGOCIACIÓN SOBRE LETRAS DE CAMBIO O DE PLAZA,
CHEQUES O CUALQUIER OTRO GÉNERO DE PAPEL ENDOSABLE O AL
PORTADOR"
(inciso 4°). - El texto original fue más restringido: "art. 7°, inc. 3°:
Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otra
clase de papel endosable".
El Código Civil regula los instrumentos jurídicos en general y
algunas de sus especies, en particular. El Código de Comercio
contiene las precisiones legales respecto del área cambiaría, de los
papeles de comercio (letra de cambio, pagaré, cheque), mediante
dos decretos leyes agregados a su texto; además, existen en el Código o en leyes complementarias diversas disposiciones sobre otra
clase de instrumentos negocíales destinados a poner en circulación
derechos y obligaciones (acciones, warrants, certificados de prenda
con registro, pólizas de seguros).
El fundamento del precepto, dice Cámara238, lo hallamos en los
antecedentes de los títulos valores nacidos como instrumentos del
contrato de cambio.
Fue Yadarola quien sistematizó primero en nuestro país los títulos de crédito239, que otros autores denominan títulos valores o
títulos circulatorios; pero esto quedó por el momento en el plano'
doctrinario; nuestra legislación no contempla una regulación unitaria de los títulos de crédito240, aunque de ella se pueden inferir ciertos principios que hacen posible construir el sistema.
El art. 8°, inc. 4°, menciona las letras de cambio, letras de plaza, cheques, y después, generalizando, "cualquier otro género de
papel endosable o al portador".
Para Zavala Rodríguez241 esta disposición atiende a un interés
práctico: agilizar la circulación de estos documentos y la solución
rápida de cuestiones que se susciten.
Aunque el tema no corresponde a este lugar de la obra, hemos
apreciado ya la importancia de todos los títulos que permiten la
circulación del crédito o de otra clase de negocios, a la vez que evitan el empleo de moneda.
La doctrina francesa distinguió las letras de cambio de las de
plaza242, criterio que no fue adoptado por los codificadores de 1857,
que siguieron principalmente las nuevas ideas alemanas al estructurar el instituto. Para Cámara243 la referencia legal es actualmente anacrónica.
No obstante, la versión legal permaneció, por lo cual la distinción nació ya obsoleta.
a) ¿qué títulos comprende el inciso? Menciona Siburu la letra de cambio, el cheque, el pagaré, el vale y el billete a la orden,
los warrants, los títulos de renta pública emitidos por la Nación, las
provincias o las municipalidades, los cupones de esos títulos, las acciones de sociedades anónimas y los billetes de banco244.
Además de las letras de cambio, los pagarés y los cheques,
Halperin245, incluye el certificado de prenda con registro (art. 24,
decr. ley 15.348/46), los warrants y certificados de depósito, los títulos de renta pública, los debentures, las acciones, la carta de porte, el conocimiento de embarque, la póliza de seguro; aclara que los
últimos son mercantiles por su forma y por la materia a que se refieren.
Opina Fontanarrosa246 que el cheque, por no ser instrumento
de crédito sino de pago, no es intrínsecamente comercial; pero sí lo
es por su forma. En nuestra opinión, la comercialidad proviene de
la costumbre y de la ley, por lo cual se puede hablar de comercialidad "intrínseca".
Para Satanowsky247 el inciso se refiere a tres clases de papeles:
a la orden, endosables y al portador.
A nuestro entender, toda clase de papeles comerciales o títulos
valores deben considerarse comprendidos en el inc. 4°, incluyendo
algunos dudosos, como la letra de cambio con cláusula no a la orden, que aunque pierde efectos cambiarios, debe considerarse mercantil, empleando un criterio amplio248.
b) el texto legal. La defectuosa redacción del inciso fue motivo de discusión entre los comentaristas patrios: ¿un pagaré a la
orden, dado en pago de una obligación civil, es un acto comercial?249 Replanteado en términos actuales: ¿son mercantiles todos
los títulos circulatorios?
En primer lugar, las palabras "toda negociación", vinculadas a
"cualquier otro género de papel", denotan amplitud de miras en el
legislador: se pretendió comprender todos los títulos conocidos en
la época y todas las operaciones que se pudieran realizar con ellos
(emisión o creación, endoso, aval, aceptación, pago, protesta).
Una antigua discusión sobre la comercialidad de la letra o pa-
garé no endosable, ha sido superada por las disposiciones del decr.
ley 5965/63: todas las letras o pagarés tienen naturaleza cambiaría
mercantil250.
Observa Siburu261 que la ley mercantil atiende aquí a lo accesorio del negocio, convirtiéndolo en principal: no importa su naturaleza, "sino la forma literal que se le da".
Desde Thaller se los ha llamado "actos comerciales por su forma"282, distinguiéndolos de las personas que intervienen en la negociación y de la negociación misma, que puede ser civil o comercial253. Como dice Ascarelli254, la explicación de la comercialidad
absoluta de estos actos es histórica.
Concordamos, por un lado, en que el sistema cambiario tiene
fuertes connotaciones formales; pero no es un orden legal meramente formal. La creación y circulación mismas del título poseen
características rígidas, que determinan efectos jurídicos de fondo.
Toda la estructura cambiaría, emisión, aceptación, aval, acciones cambiarías, cancelación, constituyen un sistema que es mercantil, debiendo regirse el negocio-base por sus propias reglas (civiles
o mercantiles)256.
No pensamos que la instrumentación cartular sea accesoria del
negocio-base, sino un modo o forma de manifestarlo, reforzarlo con
garantías o darle posibilidad de circulación: de ahí que los preceptos cambiarios no sean meramente formales, sino que se mueven
dentro de un subsistema preciso y concreto, que determina en las
formalidades una aptitud dispositiva y constitutiva.
Aparecen, por tanto, estos instrumentos y los institutos que los
apoyan legalmente, como un verdadero derecho de fondo, que no
determina comercialidad en la persona de quien negocia, simplemente por su enorme adaptabilidad histórica a funciones no comerciales.
En su texto, el Código de Comercio dice "papel endosable o al
portador". La referencia directa es al modo de circulación del
papel.
Recuerda Anaya que las cláusulas a la orden y al portador son
mecanismos propios del derecho comercial, cuyo funcionamiento no
responde a reglas del sistema civil.
Es a la orden el título que se emite a nombre de una determinada persona, con facultad expresa o implícita (en ciertos papeles:
v.gr., letras de cambia) de transferirlo sin intervención alguna del
deudor o el emisor, y cuyo titular se individualiza mediante la po-
sesión del documento unida a una serie ininterrumpida de transferencias, que lleguen a él266; es decir, el documento es naturalmente
endosable, a no ser que se le incluya especialmente la cláusula "no
a la orden".
Título al portador es el que se emite sin indicación de beneficiario o tomador y cuya transmisión se opera por medio de la tradición o entrega del título257.
La tercera clasificación básica de los títulos, es la de los nominativos, los cuales expresan el nombre de la persona en favor
de la cual se los emite, pero para cuya transferencia no basta el
simple endoso, sino que es necesario documentarla en los libros del
emisor258.
C) ¿es EL DERECHO DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO UN DERECHO AUTÓNOMO? Entiende Winizky269 que el derecho de los títulos circulatorios es legislativamente autónomo, porque sirven tanto al comerciante como al no comerciante.
Más que una característica de autonomía, en el derecho cambiarlo, parece distinguirse la presencia de un subsistema obligacional, emergente de las elaboraciones alemanas e italianas. Este
sistema cubrió, en el pasado, las necesidades del comercio y de la
empresa, pero poco a poco fue adoptado por todas las personas,
fueran o no comerciantes.
De ahí que el "formalismo" que habitualmente se contrapone a
otros actos llamados "intrínsecamente comerciales", no son más
que dos manifestaciones de un mismo fenómeno, el de la captación
legal de esas figuras, su sistematización e inclusión en el orden
mercantil.
d) ¿cuál ES EL LUGAR DEL DERECHO CAMBIARIO EN NUESTRO DERECHO? Rechaza Cámara la idea contractual, que aparentemente
fue seguida por el decr. ley 5965/63, y opina que se trata de una
parte del derecho de las obligaciones, tal como ha sido situado en
el Código Civil italiano, o bien, propone que se lo regule en un libro
aparte, como lo hace el Código de Comercio de Costa Rica260.
Hoy, los títulos de crédito o títulos valores, son utilizados
tanto por comerciantes, como por particulares y hasta por el Estado. El uso es tan general, que en legislaciones unificadas su
estructura pertenece al derecho común261.
Su importancia en la vida de los negocios autoriza a mantenerlo
regulado dentro de la legislación mercantil, donde funciona como
institución vinculada a los principios informantes de esta rama del
derecho (universalidad, celeridad, buena fe).
Actualmente, definir los títulos de crédito como actos de comercio o decir que lo son, significa solamente mencionar la vinculación del sistema cambiario con nuestra disciplina general mercantil.
No obstante lo dicho, el subsistema cambiario tiene una enorme
vigencia e interrelación con todo el derecho, y el tema principal que
se plantea modernamente es dilucidar los ámbitos normativos concurrentes, en los que aparecen los títulos de crédito.
Siguiendo a Cammarotta, enseña Cámara262 que los pagarés hipotecarios, cuando han sido negociados, son actos de comercio, a los
efectos de la jurisdicción mercantil.
Pero el problema no es tan simple; el tema jurisdiccional sólo
interesa en el ámbito de la Capital Federal, donde hay fueros civil
y comercial separados.
La cuestión de fondo es determinar si se aplica complementariamente la ley civil o la ley mercantil: hasta que una ley expresa
aclare mejor la situación, los jueces deberán tener mucho cuidado,
utilizando preceptos civiles para la temática hipotecaria y mercantiles para los aspectos cambíanos. En definitiva, es un tema pendiente de resolución legislativa en el futuro.
§ 93. "las EMPRESAS DE FÁBRICA, COMISIONES, MANDATOS COMERCIALES, DEPÓSITOS O TRANSPORTES DE MERCADERÍAS O PERSONAS
POR AGUA
o por tierra" (inciso 5°). - Este inciso dio lugar a una amplia doctrina y jurisprudencia.
A la redacción original se le agregó "mandatos comerciales" y
la palabra "personas" en la referencia al transporte.
La voz "empresa" vuelve a repetirse, como lo ha hecho notar
Anaya, aunque con diferentes acepciones a veces, en los arts. 162,
163, 184, 204, 313, 370, inc. lo, 422, inc. lo, 554, 583, 744, 748, 753,
766, entre otros, del Cód. de Comercio263; la misma Constitución
Nacional, en su art. 14 bis se refiere a las empresas.
Otras leyes han evitado citar este vocablo cuando aluden a la
actividad, a los entes o entidades, como la ley 20.091 sobre entidades de seguros y su control.
La ley 19.550 de sociedades comerciales incorpora la idea de
empresa en su artículo primero, al hablar de la "producción o intercambio de bienes o servicios", y en este texto sí se tuvieron en
cuenta las ideas sobre la empresa propias de este siglo264, entre las
cuales tuvo amplia preponderancia el concepto de empresario, legislado por el Código Civil italiano.
También en otras leyes, con otras miras, se legisla sobre la empresa, como, por ejemplo, la que rige el contrato de trabajo.
El tema principal consiste en saber si estas menciones, y en especial
la del art. 8°, inc. 5°, se refieren a un criterio jurídico concreto.
a) la idea de empresa. Son valiosas las construcciones doctrinarias que elaboran sobre el tema, Satanowsky, Arecha, Zavala
Rodríguez, Anaya, Fontanarrosa y otros destacados juristas. Pero
no es el momento de estudiarlas, por lo cual nos referiremos brevemente a la teoría jurídica aplicable al inciso, no sin adelantar algunos temas insoslayables.
Cuando Ascarelli distingue los actos de comercio del antiguo
Código de Comercio italiano, separa aquellos cuya comercialidad
proviene del "modo como se lleva a cabo el acto"266, entendiendo
que el concepto de empresa es decisivo para la calificación del acto
como mercantil. El gran autor italiano, recuerda el concepto de
Vivante: "organización de los factores de la producción (naturaleza,
capital, trabaja)", el de "simple actividad sistemática" (Scialoja,
Arcangeli), o el que le parece preferible, siguiendo a Rocco: "organización del trabajo ajeno"266.
Para Ascarelli, aparece la autonomía de la figura del empresario, que se distingue de los demás elementos humanos que colaboran con la empresa y que, de acuerdo con la teoría económica,
percibe una remuneración económicamente individualizada y técnicamente denominada provecho267.
Dice también el maestro italiano que fue por medio del concepto de empresa como la actividad industrial entró en el ámbito
del derecho comercial, porque en el derecho estatutario se regulaba
la actividad comercial en sentido estricto268.
El principal aporte de Ascarelli, quien también enseña que la
empresa, para ser mercantil, debe producir para el mercado y no
para su dueño, radica en que, a partir de la serie de empresas descriptas en su país (manufacturas, transportes, tipografías, editoriales, librerías, espectáculos públicos, agencias de negocios, comisiones), dada la razón de la comercialidad, es posible considerar que
cualquier empresa es comercial, aunque no figure entre las mencionadas en el Código269. Este criterio no es aceptado por Siburu270,
cuando estudia nuestro inciso.
Es sabido que en Europa occidental se orientó en dos o tres di-
recciones el concepto de empresa. El tema, en profundidad, se
tratará más adelante, cuando veamos la organización mercantil.
Sin embargo, adelantamos, reiterando una antigua opinión
nuestra, que la ley positiva argentina no cuenta con un criterio que
defina la empresa, ni directa ni indirectamente, desde un punto de
vista legal271.
Creemos firmemente que el derecho, cuando habla de empresa,
no muestra la estructura legal correspondiente en un preciso marco, sino que remite a la economía política, que sí ha expuesto el criterio totalizador: organización de los factores de la producción para
la fabricación o intercambio de bienes y servicios destinados, en
principio272, al mercado de consumidores, con un fin económico.
Este fin económico puede ser o no de lucro directo, por lo cual
no nos parece que el lucro sea una característica del concepto de
empresa y ni siquiera de empresa mercantil273.
El sistema de normas positivas proveerá estructuras que permitan el desarrollo de la empresa económica (v.gr., sociedad comercial, cooperativa, sociedad civil), así como reglas que atañen a distintas manifestaciones de su dinámica (v.gr., para un sector de los
colaboradores de la empresa, parte del derecho del trabaja).
b) la empresa que menciona el inciso. En el inciso 5°, como
dice Anaya274, la empresa "no está referida a los modernos conceptos existentes en esta materia". Siguiendo a Wahí, dice que el
Código emplea un lenguaje notoriamente impropio o vicioso.
El origen de la noción de empresa se halla en el criterio francés
que la asimila a la locación de obra276.
En nuestro derecho positivo la mención del art. 8°, inc. 5°,
nació con las limitaciones propias de la época en que se escribió el
Código: no se había elaborado todavía el concepto económico de
empresa.
No puede asimilarse la idea de empresa a la idea de profesionalidad, como se lo hizo en Francia, o a la actividad del empresario,
como lo hace gran parte de la dogmática italiana.
Coincidimos con Anaya en que la noción de empresa ha sido incorporada con un criterio económico, más que jurídico276, ya que no
se establece una estructura legal que podamos identificar como empresa, ni la cita del inc. 5° permite saber a qué parte del concepto
económico de empresa se refiere el criterio allí descripto.
No consideramos aplicables a nuestro derecho los conceptos
que Anaya cita de Vivante y Bolaffío, que son intentos de sistema-
tizar jurídicamente una noción que la ciencia económica adopta y
que surge de la realidad.
La ley se ha referido a ciertas organizaciones empresariales,
conocidas en aquella época y sin mayor cuidado técnico las incluye
en su texto. Como señalan Fernández y Gómez Leo, si el legislador no hubiese querido plantear una limitación, se hubiera referido
a "empresas" en general277.
De ello resulta que la voz "empresa", necesaria para el inciso278, se refiere solamente a cinco clases de empresas: 1) de fábrica;
2) de comisiones; 3) de mandatos comerciales; í) de depósitos; 5) de
transportes de personas o cosas por agua o por tierra.
La idea de empresas, debe entenderse en sentido similar al criterio económico que hemos expuesto.
No todos los componentes y actos de la empresa económica se
rigen exclusiva o excluyentemente por el derecho comercial. No
toda empresa será comercial.
C) ¿la LEY SE REFIERE A LAS EMPRESAS O A SUS ACTOS? Aquí aparece claramente planteado uno de los problemas que nacen de la imprecisión conceptual del Código, en este inciso.
Literalmente, la ley no habla de los actos de las empresas, sino
de "las empresas". ¿Alude únicamente a su escritura, sus elementos, su organización?
Citando a Satanowsky y a Fontanarrosa, dicen Fernández y
Gómez Leo279 que las empresas enumeradas en el inciso son mercantiles, independientemente del carácter civil o comercial del acto
que realicen.
Estamos de acuerdo, siempre que se tenga en cuenta que no
todos los factores de la producción pertenecen al orden mercantil
(v.gr., factor naturaleza, trabajo humano subordinada).
La organización jurídica de estas empresas será fundamentalmente mercantil, pero en ellas intervendrán actos de otra naturaleza (v.gr., autorización administrativa).
En la dinámica operativa podremos distinguir los actos de
cumplimiento directo del objeto, los que serán mercantiles porque la ley se refiere a esas empresas "mercantilizando" su objeto
en virtud del modo como se lo cumple: organizada y sistemáticamente.
La empresa es indudablemente un complejo de factores y produce una actividad principal (la producción fabril, los mandatos comerciales, las comisiones, los transportes, los depósitos) y diversos
actos y actividades conexas.
Las ideas de Manara, que siguen Anaya, Carvalho de Mendonca y Siburu ("a este complejo de actos, considerado el modo de
su producción, el legislador reconoció carácter comercial, carácter
que del conjunto se comunica a cada uno de los actos que lo componen y que constituyen el objeto de la empresa")280, no pueden aplicarse actualmente al texto legal, ya que la compleja organización
empresarial y la moderna y múltiple regulación legal del fenómeno,
hacen que hayan de tenerse en cuenta las distinciones antes indicadas.
No se puede aceptar el criterio de Vivante, Bolaffio o Fontanarrosa281, en el sentido de que cualquier actividad desplegada en un
establecimiento, será comercial, pues no lo será la compraventa de
un inmueble, la contratación laboral o la de un profesional independiente.
Si la empresa está más o menos regulada por disposiciones de
derecho público, muchos de sus actos tendrán esa característica,
con exclusión del sistema comercial.
En síntesis, no todos sus actos de constitución, ni sus elementos, ni sus operaciones, actos o contratos, serán mercantiles por
disposición de este inciso, que sólo sienta la regla general, frente a
la cual el ordenamiento puede establecer excepciones y hasta una
sustracción total a la regulación por parte del sistema mercantil.
d) "quid" de la empresa múltiple. Una organización empresaria puede incluir varias actividades; puede suceder que algunas
de ellas sean mercantiles y otras no.
En este supuesto, habrá que observar cuál de los objetos es el
principal; si lo es uno de los enumerados en el inc. 5°, la empresa
será mercantil, en general, sin perjuicio de que si se cumple el objeto civil integrante del objeto plural, esos actos tendrán el carácter de civiles.
El problema se plantea en los casos en que haya dos objetos
fundamentales que se desarrollen en un sola empresa, uno de los
cuales sea civil y otro mercantil282.
En tal caso, no se podrá calificar a la empresa más que de mercantil, porque una norma lo dispone; pero también los actos admitirán distinción según su naturaleza.
e) ¿el ARTESANO PUEDE CONSIDERARSE EMPRESARIO? Sin perjuicio de aplazar el tratamiento del tema para cuando estudiemos el
concepto de comerciante (ver § 104 y ss.), adelantaremos aquí al-
gunas ideas.
Observamos cuatro figuras en este tema: el profesional, el artesano, el comerciante y el que posee un oficio.
Descartando los trabajos en relación de dependencia, que se rigen por el derecho laboral, los profesionales (universitario o con
estudios terciarios), los artesanos, los comerciantes y los que poseen un oficio (plomeros, albañiles, constructores, gasistas, electricistas), realizan esa tarea como medio de vida, como profesión habitual.
Tanto el artesano como quien tiene un oficio pueden crear una
empresa, pero ella será comercial si coincide con la materia mercantil. De otro modo será una empresa civil, estructura económica en
la cual no se ha reparado, pero que existe en el orden social real.
La jurisprudencia ha ideado distintos modos de imputar comercialidad a la labor de ciertos artesanos o la cumplida por algunas
que poseen un oficio. La pauta para otorgar carácter de comercial
a su labor, es su organización como empresa.
Dada la ambigüedad de este término, así como su aplicabilidad
al orden civil y al público (empresa pública), este criterio no puede
tener el sustento que permita la seguridad jurídica de los administrados.
f) la EMPRESA PUEDE SER CIVIL, COMERCIAL O PUBLICA. Algunos
destacados profesores argentinos identifican empresa con empresa
comercial. Arecha, que fue uno de los estudiosos del tema, no
cayó en este error283.
Reiterando una antigua opinión284, no vemos el motivo de esta
posición, que monopoliza la estructura empresarial para nuestra
disciplina.
Existen, sin duda, organizaciones empresariales de naturaleza
civil, y no son las menos importantes, si pensamos en las sociedades civiles, asociaciones, mutuales, fundaciones.
También el Estado organiza empresas, que si no poseen aportes de particulares, son indudablemente regidas por el derecho público: empresas del Estado, sociedades del Estado.
Se ha olvidado la organización empresaria civil y su importancia, en esta desmesurada extensión interpretativa: Halperin
incluye la empresa agrícola y la extractiva286, pero están las cooperativas, que son estructuras de dudosa comercialidad, las sociedades civiles, las asociaciones, las fundaciones, etc., que están organizadas como empresas y no son mercantiles.
g) ¿la EMPRESA TIENE QUE SER SIEMPRE PERMANENTE? Como SÍburu, Halperin acepta la doctrina italiana, que sostiene que la empresa de transporte puede ser ocasional, sin necesidad de ser permanente.
En la mayor parte de los casos, la empresa se crea para la realización sistemática de su objeto, en forma ininterrumpida en el
tiempo; no es frecuente el acto aislado de empresa.
Fue Manara286 quien aportó la idea de la organización empresaria ocasional o transitoria; pone el ejemplo de una persona no comerciante que, sabiendo que en cierto lugar se da un espectáculo,
organiza un servicio de transportes hasta ese lugar: para ello contrata medios y personal, consigue la autorización administrativa,
hace publicidad.
Para la doctrina, este acto será de comercio, porque es un acto
de empresa de transporte, aunque aislado287; decir que es acto de
comercio no importará, tampoco en este caso, identidad con el criterio de acto jurídico.
Volvemos, pues, al precepto legal, puerta por la cual muchos
autores han admitido la entrada de toda la teoría de la empresa a
nuestra legislación positiva: Vélez Sársfield y Acevedo tomaron el
precepto de los Códigos francés, holandés y portugués. Analizando el alcance de las menciones que hace el inc. 5°, ¿la palabra
empresa se extiende a comisiones, mandatos comerciales, etcétera?
La respuesta afirmativa se impone, porque de otro modo no tendría
sentido incorporar los contratos que menciona el texto legal, si no
fuera para añadirles la idea de organización empresaria.
h) clases DE EMPRESAS A LAS QUE ALUDE EL INCISO. CoiñO ya lo
destacamos, son ellas cinco.
1) empresas de fábrica. Diversos son los alcances que la doctrina ha asignado a esta expresión.
Muchos autores sostienen un criterio cuantitativo, para aceptar o no la inclusión en el inciso de toda la realidad productiva.
Para Romero288 hay que separar cuidadosamente la actividad
del artesano, de aquella que tiene una magnitud mayor, criterio
que no compartimos, porque el texto no habla de grados, sino de organización y ésta puede ser elemental y encajar en el concepto de
empresa.
a) ¿Cuál es el criterio que hay que aceptar legalmente cuando
la ley se refiere a fábrica? Unas opiniones lo limitan a manufac-
tura y otras lo amplían.
"La fábrica trabaja las materias primas o mercaderías con el
fin de transformarlas en nuevos productos o mercaderías ya mediante máquinas y obreros, ya mediante obreros solamente": ésta
es la explicación de Segovia289, siguiendo a Nouguier y a Bédarride.
Fábrica, para Siburu, es manufactura; importa la transformación de las materias primas con el objeto de aumentar su utilidad,
destinado al cambio del producto obtenido290.
Distingue Fontanarrosa las empresas de fábrica de las de manufacturas, incluyendo ambas en el concepto legal: "la fábrica es
una organización técnico-económica de producción"291; afirma que la
actividad de fábrica consiste en elaborar la materia prima, creando
cosas o modificando las ya existentes para aumentar su utilidad.
A partir de un criterio amplio, Fontanarrosa y Romero extienden el concepto de fábrica, a las empresas de construcciones, citando los fallos judiciales que se refieren a esta temática292.
En nuestro modo de ver, la extensión no se justifica. El precario concepto de empresa empleado en el Código de Comercio, es
la base de la moderna idea estructural de una unidad de producción;
ella justifica una norma legal separada de la mención de una "transformación" de materia del art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio.
Para nosotros, la ley se refiere a la típica empresa manufacturera, porque ése fue el criterio adoptado de las legislaciones que
fueron fuente, lo cual es visible también en la enumeración de otras
empresas que el Código quiso integrar a la de fábrica.
De otro modo, la extensión del criterio, tal como lo propone
Van Ryn, debería comprender también la tarea empresaria de las
organizaciones dedicadas a actividades extractivas, agrícola-ganaderas, de pesca, de forestación293.
b) ¿La empresa de fábrica, la empresa industrial o manufacturera es totalmente mercantil, en todos sus aspectos? Los autores,
ante esta pregunta, incurren directa o indirectamente en una casuística peligrosa. Fontanarrosa, por ejemplo, dice que no es necesario que el fabricante adquiera de terceros la materia prima; que
no es elemento conceptual la adquisición para revender; que los materiales pueden ser suministrados por el propio cliente, y pone
ejemplos: empresas de molienda, de tintorería, de lavado y planchado de ropas, limpieza de cloacas domiciliarias294.
En nuestra opinión, el Código se ha referido al concepto precario que en aquella época se tenía de la industria; tampoco estruc-
tura la figura mediante un esquema legal preciso: la actividad de
producir es lo mercantil, sin perjuicio de que en su complejidad,
esté regulada parcialmente por otras normas legales, de derecho
administrativo, civil o laboral, para no citar más que las ramas que
frecuentemente contribuyen a regular el fenómeno empresarial.
En lo que respecta a la opinión jurisprudencial, se ha destacado
que si la empresa o la actividad industrial no es de "fábrica", no
puede afirmarse que el empresario o industrial sea un comerciante295, siendo la transformación de la materia prima el elemento caracterizante de la industria o fábrica296: por esto mismo se ha dicho
que no es industrial o de fábrica la empresa que recibe máquinas o
materiales armados o desarmados para lucrar con su venta297. Se
ha destacado, asimismo, el carácter mercantil de la industria de
fábrica "no siendo necesario forzar la argumentación para concluir
que la empresa fabril y manufacturera está comprendida dentro del
concepto jurídico del comercio"298.
2) comisiones y mandatos comerciales. Según Segovia299, la
reforma del inc. 5°, realizada en 1889, empeoró la redacción original
de 1862. )
El art. 222 del Cód. de Comercio vigente define los contratos
de mandato y comisión: "Se llama especialmente mandato, cuando
el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se
lo ha encomendado.
Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados, obra a
nombre propio o bajo la razón social que representa".
Pese a algunas dudas doctrinales300, estos contratos, si llenan
las condiciones legales, son mercantiles, aunque se los celebre aisladamente y sin organización empresarial; parece que sea así, dada
la redacción de estas figuras y su inclusión en el orden normativo
mercantil301.
Dice Halperin que puede haber comisión civil (art. 1929, Cód.
Civil); Fontanarrosa no la admite, enseñando que el mandato civil
puede existir con representación o sin ella302.
El mandato es un contrato esencialmente civil, que, cuando
tiene por objeto principal la realización de actos de comercio, es
mercantil (art. 223, Cód. de Comercio).
El inciso se refiere, en primer lugar, a la empresa de comisiones. Esta actividad, desplegada por medio de una organización
empresaria, es mercantil; aunque la comisión ejecutada sea civil, si
existe empresa, tal forma de trabajar mercantiliza a los contratos
de comisiones civiles que se celebren303.
Con agudeza distingue Fontanarrosa el caso de los mandatos. Hemos visto la diferencia entre mandatos civiles y comerciales cuando éstos se presentan aisladamente.
Pero el agregado, en el texto legal, de la palabra "comerciales"
a continuación de mandatos, excluye como acto de comercio la empresa de mandatos civiles304.
He aquí la palmaria demostración de la inutilidad de la pretensión de incluir el concepto de empresa como connatural del orden
mercantil.
3) empresas de depósito. Algunos autores dicen que el depósito no es un acto jurídico o contrato de naturaleza mercantil, sino
civil.
Esta afirmación no parece tener sustento, ya que existe depósito mercantil (art. 572, Cód. de Comercio) y Civil (art. 2182 y ss.,
Cód. Civil), reglados de manera diferente, en atención a ciertas
particularidades, a las cuales nos referiremos cuando estudiemos
los respectivos contratos.
Pero cuando se organiza una empresa de depósito, la ley la considera mercantil305, excluyendo la posible empresa de depósitos civiles306; la ley se refiere al modo como se desarrolla la actividad, sin
detenerse a considerar la naturaleza de cada uno de los actos de depósito realizados.
La típica empresa comercial está manejada por los barraqueros
o administradores de casas de depósito. Ésta es la antigua denominación legal, que emplea el Código a partir del art. 123, para referirse al empresario.
De algún modo, la organización, al ser mercantil, mercantiliza
el contrato de depósito que celebra, en el sentido de que le será
aplicable nuestra disciplina, no la del Código Civil (v.gr., depósito
de granos, muebles, automóviles)307.
A tenor del inc. 5°, serán comerciales todas las operaciones
realizadas en almacenes, depósitos generales y barracas.
No se puede admitir que tales actos puedan en ciertos supuestos ser actos mercantiles para alguna de las partes, puesto que el
encasillamiento objetivo comprende toda la actividad sistemática
del depósito realizado en forma empresarial308.
La ley 9643, que regula las empresas habilitadas para emitir
warrants y certificados de depósito, es una norma comercial, y esos
papeles también lo son (por este inciso y por el inc. 4°).
4) empresas DE TRANSPORTE DE MERCADERÍAS O PERSONAS, POR
agua o por tierra. El transporte ha evolucionado muchísimo en
este siglo. No corresponde aquí estudiar la múltiple variedad contractual que hoy presenta el contrato y las diferentes líneas de negocio referidas al transporte.
El inc. 5° comercializa el transporte realizado mediante la previa organización de una empresa. Así, el caso paradigmático de
los taxímetros o automóviles de alquiler, que sólo se considera comercial cuando la organización cuente con más de una unidad o emplee personal dependiente309.
Observa Fontanarrosa que la redacción del inciso es doblemente estrecha, en cuanto a la cosa transportada y lo concerniente
al medio por el cual se realiza el transporte310.
En su opinión, la interpretación debe extenderse, por ejemplo,
al supuesto de las empresas que transportan noticias311, las de mudanzas, las de servicios públicos.
Esta extensión es cuestionable: en primer lugar, porque el inciso es limitado; en segundo término, muchas de las actividades de
transporte no tradicional tienen regulaciones específicas, algunas
integrantes del derecho público.
Es preferible ceñirse al tema admitido por el Código, no avanzando más allá, en espera de que una oportuna reforma aclare la situación.
¿Podría "mercantilizarse", sin más, el transporte de noticias
de la palabra, de imágenes vía satélite u otro medio? ¿Sería éste de
alguna utilidad?
En primer lugar, cada actividad no tradicional de transporte
(v.gr., energía) tiene en el derecho positivo normas específicas que
la disciplinan. A partir de ahí se aplicarán las disposiciones administrativas penales, comerciales o civiles que corresponda.
En cuanto al transporte por agua y por aire, recordemos que
se han convertido en verdaderas disciplinas, que son a su vez ramas
modernas del antiguo derecho comercial.
En nuestro país la ley de la navegación está incorporada al
Código de Comercio.
El Código Aeronáutico, ley 17.285 (B.O., 23/5/67), se refiere al
transporte aéreo y comienzan a sancionarse disposiciones de transporte espacial (v.gr., satélites).
;
El derecho aeronáutico está vinculado a un inmenso movimiento económico y es actualmente una materia autónoma312; lo mismo
se podrá decir dentro de unos años del derecho espacial.
Como es fácil observar, del tradicional acto de transporte de
los comerciantes, las caravanas por tierra y los veleros por mar, se
llega a las distintas formas de transportar cosas y personas que, sin
duda, seguirá evolucionando312-1.
Conviene, a nuestro juicio, restringir la aplicación del inc. 5°
tal como su texto lo indica.
Volvamos a él; Siburu descartaba el transporte aislado313.
Señala Zavala Rodríguez314 que el acto aislado de transporte es
civil, salvo el marítimo, en atención a lo proscripto por el art. 8°,
inc. 7°, de nuestro Código; del mismo modo opina Halperin316, basado en los arts. 162, 163, 164, 204, párr. 2°, y 205 del Cód. de Comercio y en el art. 1624 del Cód. Civil; ejemplifica con el transporte por taxímetros, que, si no está organizado como empresa, será
civil.
Como el transporte de personas puede considerarse en ciertas
ocasiones un servicio público, a veces la empresa que opera es
estatal.
En este caso, Anaya316, siguiendo a Van Ryn, dice que la empresa no pierde su carácter comercial, aunque quede sometida en
primer término a la legislación particular, a las reglas administrativas y sólo después a las normas del Código de Comercio317. Precisamente por esto último interpretamos que en la práctica deja
de ser una institución mercantil, para resultar sólo que el derecho
comercial será de aplicación supletoria.
Si bien es verdad que el Código de Comercio no distingue la calidad pública o privada de las empresas que menciona en el inc. 5°,
las primeras están reguladas principalmente por el derecho administrativo y las mixtas, mediante la convergencia de ambos órdenes
(v.gr., sociedad de economía mixta, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria).
Las empresas de mudanzas transportan cosas, por lo cual son
mercantiles.
No tan clara es la situación de las empresas de pompas fúnebres, que no se ocupan solamente del transporte del cuerpo de la
persona fallecida, sino también de otros actos conexos318.
i) régimen vigente. nuestra opinión. Tuvimos ocasión de
criticar este inciso en otra oportunidad, ya que parece inconve-
niente y equívoca la mención de la voz "empresa"319.
En realidad, es todo el sistema de actos de comercio el que ha
quedado fuera de actualidad; tantas interpretaciones integradoras o
sustitutivas, han terminado por complicarlo a tal punto, que en
cierto modo es ininteligible.
Por ello, se impone reclamar una reforma, sin que haya que
prescindir de la comprensión del régimen vigente.
La interpretación del sistema positivo hay que hacerla según
las reglas siguientes:
1) El concepto de empresa recibido por el inc. 5° del art. 8° del
Cód. de Comercio, es el impreciso y primitivo que se poseía en la
época en que se redactó el Código.
2) A este concepto, que no es jurídico, sino económico, no se le
puede adjudicar la teoría de la empresa, tal como se la expone modernamente.
3) Asimismo, las empresas u organizaciones a las cuales la ley
les reconoce el carácter de acto de comercio, son solamente cinco.
4) No puede aplicarse el criterio analógico para otras empresas
no enumeradas, que podrían obtener el carácter mercantil de otras
fuentes: el inciso en sí es cerrado, completo y no generaliza, ni indica evidentemente que pretenda ser ejemplificativo320.
En la época en que se redactó el Código se conocía la posibilidad de mencionar, por su nombre, otras empresas económicas.
5) Las demás empresas no enumeradas, no son comerciales o
civiles por los actos que realicen; su ubicación legal dependerá de
varias circunstancias; una de ellas puede ser la estructura legal
bajo la cual se la personalice.
6) La mayor parte de los actos de formación, organización y su
propia estructura, serán mercantiles, según la directa alusión del
inciso.
Pero habrá que salvar la omisión que pretende desconocer que
otras ramas del derecho pueden concurrir a otorgar su tonalidad en
estos actos.
7) Los actos de cumplimiento del quíntuple objeto legal posible, son mercantiles, aunque se trate de actos que antes hayan tenido conexión con el sistema civil.
8) Los demás actos, internos o externos, de la empresa, podrán considerarse de acuerdo con su naturaleza, como pertenecientes a una u otra rama jurídica.
j) aplicación extensiva del inciso. El concepto de empresa y
la doctrina italiana han ejercido un poderoso influjo en la doctrina
nacional, y en la jurisprudencia, que ha extendido la comercialidad
del inciso por la voz "empresa" y no según el texto legal.
Se opuso Siburu321 a este criterio; para él, no todas las organizaciones económicas empresarias son mercantiles, sino solamente
las de fábrica, comisión, mandatos comerciales, depósito y transportes. Este gran jurista argentino también hace notar que es indiferente para algunos actos mencionados en el art. 8° del Código,
que se los realice o no por medio de empresas; recuerda asimismo
la existencia de la empresa civil.
Para Satanowsky, en cambio, que hizo importantes estudios
sobre el concepto de empresa, la exteriorización de ella y de la organización que ella representa, basta para "comercializar" aun los
actos civiles que se cumplan322.
Por su parte, Halperin323 siente que la extensión del concepto
de empresa es tan importante, que ha desplazado como eje de la
materia, al inc. 1° del art. 8°. Menciona las empresas que la doctrina y la jurisprudencia han considerado mercantiles324: lavado o
planchado, pompas fúnebres, espectáculos públicos, servicios sanitarios, desinfecciones, sanatorios, hoteles, periodísticas, establecimientos privados de educación, de construcciones de inmuebles,
etcétera.
Anaya, en base a las elaboraciones de la doctrina nacional y extranjera, propone una clasificación de empresas del art. 8°, inc. 5°,
que es extensiva: 1) empresas de producción, categoría a la que corresponden las empresas de fábrica y las de construcciones y trabajos públicos, las empresas periodísticas y de edición; 2) empresas
de distribución, como la de suministros; 3) empresas de servicios,
como las de transportes, depósitos, espectáculos públicos; .4) empresas auxiliares, como las de comisiones, mandatos comerciales,
agentes de comercio, publicidad, expediciones y en general, empresas de intermediarios que facilitan a otros comerciantes el ejercicio
del comercio325.
Admiten Fernández y Gómez Leo326 la extensión analógica, no
por utilización de la voz "empresa", sino de sus elementos específicos, es decir, las actividades que el inciso enumera; así, del transporte, surgirá el transporte aéreo, el de noticias, etcétera.
La jurisprudencia, inspirada en el caso "Alfano" o en otros precedentes, se extendió a diversas empresas no enumeradas en el
Código de Comercio.
1) las EMPRESAS DE CONSTRUCCIONES DE INMUEBLES. El art. 452,
inc. 1°, del Cód. de Comercio, dice que las compras de bienes raíces
y muebles accesorios no es comercial (salvo el acto accesorio de comercia). Sin embargo, en esta materia se ha evolucionado a partir
del concepto de "empresa".
Dos plenarios que ya hemos citado marcaron rumbos en este
tema; en 1914327, las Cámaras Civiles en pleno resolvieron que los
constructores no son comerciantes, ni aunque el titular adquiera
los materiales que se incorporarán al inmueble.
En el plenario "Alfano", de 1929, en el cual hay que tener presentes los votos de los doctores de Vedia y Mitre y Matienzo, se decidió que las empresas de construcciones realizan actos de comercio
y se hallan sometidas a la jurisdicción mercantil, salvo cuando se
limiten a la dirección técnica y vigilancia de las obras, corriendo
el dueño con la adquisición de los materiales y el pago de los jornales 328.
Esta jurisprudencia influye notablemente en el ánimo judicial,
que en reiterados fallos que llegan hasta el presente, extiende la
noción de empresa comercial a diversas organizaciones.
2) sanatorios. La actividad del médico y otros profesionales
del arte de curar, es eminentemente civil. Pero si existe una empresa dedicada a la atención de los enfermos o de ciertas especialidades, en la cual un empresario organice el complejo funcionamiento de ella con fin de lucro, existirá empresa mercantil, dicen la
doctrina y la jurisprudencia329.
No creemos inoportuno insistir en que la noción económica de
empresa podrá ser aplicada a cualquier actividad civil. ¿Por qué
comercializarla? Si se lo considerara necesario, habría que propugnar una modificación sustancial de la legislación. Mientras
tanto, esa extensión no nos parece con suficiente sustento legal.
3) espectáculos públicos. Teatros, cinematógrafos, circos,
salas de concierto y otras, cuando se organizan con un fin lucrativo,
son comerciales, ha dicho la jurisprudencia330; la actividad será civil
si se persiguen fines benéficos, artísticos o deportivos.
4) empresas periodísticas. El criterio adoptado por la jurisprudencia es similar al del caso anterior. Si las publicaciones tienen como origen asociaciones o agrupaciones sin fines de lucro, se
rige la organización por la ley civil331.
Cuando se forma una verdadera empresa periodística con fines
lucrativos (directos o indirectos), es comercial, ya que organiza capital y trabajo con el fin de obtener ganancias332. La crítica a esta
jurisprudencia es la seguridad de que es posible constituir una empresa civil con fines de lucro.
5) establecimientos educativos. En los llamados "privados"
(es decir, no estatales), puede darse un fin principal lucrativo, y entonces la empresa será comercial, según la doctrina prevaleciente y
alguna jurisprudencia333.
No así, enseña Halperin, cuando la organización tenga como fin
fundamental la educación, porque se tratará de una asociación civil
(p.ej., colegios religiosos, parroquiales, gremiales, etcétera)334.
6) empresas de servicios varios. Según la misma jurisprudencia extensiva que comentamos, son también mercantiles las empresas organizadas con un fin de lucro que realicen tareas de reparación de artefactos determinados, desinfección, desratización
o vaciamiento de cloacas, lavaderos, tintorerías, pompas fúnebres, reparación de instalaciones, provisión de personal temporal y
varias otras.
7) actividades AGROPECUARIAS, PESCA, EXPLOTACIÓN FORESTAL,
minería, avicultura y similares. Estas actividades serán civiles,
aun explotadas por razones de lucro, si se las realiza individualmente y en predios propios (art. 452, inc. 3°, Cód. de Comercio) y
se comercializa el producto en su estado primario336.
Cuando el obrajero, agricultor, ganadero o criador se organiza
en forma de empresa, una de cuyas variantes sería realizar la elaboración o semielaboración de los productos, la actividad pasa a ser
mercantil, según expone Halperin336. Este autor dice también que
es comercial la adquisición de ganado para su engorde, y es comerciante también el obrajero que trabaja un campo arrendado, el minero que explota una cantera ajena, etcétera337.
Aquí cabe la misma objeción que en los supuestos anteriores.
8) empresas del estado. La actividad estatal es creciente, y
avanza modernamente más allá de la mera regulación de la economía. El Estado interviene directa o indirectamente en el comercio, de manera que algunas actividades las desempeña en forma
directa338.
Y no sólo cuando se trata de explotaciones que atañen a la economía básica de la Nación o a necesidades de defensa o seguridad,
sino también cuando sostiene actividades teniendo en cuenta su re-
percusión social y su importancia económica. Con diferentes posiciones en más o en menos, el papel del Estado ha cambiado y no
volverá a ser el mero espectador que en algún tiempo se sostuvo
que debía ser.
Así, el Estado puede participar en la actividad pública por medio de empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de
economía mixta y sociedades con participación estatal mayoritaria
que constituyen estructuras aptas para ser manejadas autárquicamente por el poder central, con o sin participación de capital privado.
Los actos realizados por esas personas jurídicas son de comercio (según Halperin), porque la organización estatal o mixta busca
un lucro o rentabilidad, aunque la actividad esté enderezada hacia
fines de bienestar general de la comunidad o de parte de ella.
Sin embargo, hay que aclarar que también sus actos se regulan
por el derecho administrativo, por lo cual se da un caso de interrelación de normas privadas y públicas de especial interés.
k) crítica a la extensión. No hallamos un claro motivo para
admitir la extensión interpretativa que propugna la mayor parte de
la doctrina y de la jurisprudencia argentinas.
Esta extensión por vía de la aplicación del concepto económico
de empresa, olvida la existencia de la misma organización en materia civil.
Tampoco existen hoy razones para dejar fuera de una legislación unitaria las empresas agrícolas y extractivas, que por razones
históricas y no por un error de concepto339, fueron separadas del
derecho comercial, al igual que el artesano, aun cuando éste trabaje
junto a un grupo de colaboradores (aprendices o empleados).
De ahí que sólo quepa reclamar por la urgente redacción legal
de un régimen normativo para las empresas, bien sea por la vía positiva, o por la solución pasiva, que puede consistir en unificar ciertos principios del derecho privado suprimiendo el sistema de los
actos de comercio.
§ 94. "los SEGUROS Y LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS, SEA CUAL FUERE
su objeto" (inciso 6°). - El original, inc. 5° del art. 7°, sólo se refería a las segundas: "las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto"; los seguros sólo se citaban en el inciso siguiente, vinculados
al comercio marítimo.
a) Los seguros. El contrato de seguro, conocido desde la más
remota antigüedad340, suscitó una gran atención por parte del legis-
lador.
El Título IX del Libro II del Código de 1862 legislaba sobre
los seguros en general y también respecto de algunas ramas en particular: incendio, riesgo de la agricultura, de vida. En el Título IX
del Libro III ese Código se refería a los seguros marítimos. Pero
hasta 1889 no se lo menciona como acto de comercio.
De todos modos, antes lo era también, si se interpreta el texto
total con un criterio amplio341.
Antes de la reforma de 1889, se sintió la necesidad de incorporar al Código el tema del seguro. Amando Alcorta342 menciona
que en el Proyecto de la Comisión Revisora, en el art. 8°, inc. 9°,
se hacía referencia a las "empresas de seguros".
El actual inc. 6°, nombra en general, los "seguros".
1) alcances del precepto. Como el Código no hace distinciones, considera Segovia343 que el precepto legal abarca toda clase de
seguros, aun los marítimos y los mutuos; de la misma opinión participa Zavala Rodríguez344.
Las razones que expone Siburu346 para considerar mercantil
el "contrato de seguro, sea de cosas sea de personas", son las siguientes:
a) La aseguración es un acto de especulación: la empresa recibe y reúne en una sola masa las primas de los asegurados y les
paga las indemnizaciones que correspondan. La diferencia entre
esas cantidades, es la ganancia o pérdida de la empresa.
b) La aseguración es un acto de mediación comercial; lo que se
ofrece es una garantía contra los riesgos.
c) La aseguración se ha desenvuelto en el comercio y para favorecer el tráfico mercantil.
d) Siguiendo a Vivante, recuerda que el seguro aislado es un
anacronismo y que por ello el seguro se desarrolla por medio de
asociaciones con forma mercantil.
Señala concretamente Halperin346 que el precepto se refiere al
contrato de seguros, excluyéndose las jubilaciones y pensiones, que
integran una noción amplia de seguro. Recuerda que el asegurador tiene siempre que constituirse como empresa con objeto exclusivo.
Recuerda Halperin que en Francia el seguro es actividad civil.
En nuestro país es siempre mercantil, porque este inciso lo incluye
como un acto de comercio y porque así lo ha reconocido tradicionalmente la legislación argentina (primero en el seguro marítimo del
Código de 1862; después se lo extendió a toda clase de seguros en
1889: arts. 492 y ss.; ahora la ley 17.418 regula la materia y se halla
incorporada al Código de Comercio: ver el art. 163 que lo indica y
deroga los arts. 492 a 557 y 1251 a 1260 del Código y la ley 3942).
Dice Anaya347 que la falta de toda distinción entre los seguros
del inc. 6° importa la comercialidad tanto de los terrestres como de
los marítimos, sean a prima o mutuos.
Sobre la base de la definición de Halperin (que a su vez la toma
de Bruck), señala Fontanarrosa34S que el contrato de seguro "es un
contrato oneroso en cuya virtud una de las partes (asegurador)
asume espontáneamente un riesgo y por ello cubre una necesidad
eventual de la otra parte (tomador del segura), emergente del acontecer de un hecho determinado, o bien se obliga a una prestación
apreciable en dinero, ejecutable en un momento determinado y por
un monto determinado o determinable y en el que la obligación,
por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o realizabilidad"349.
Este autor parece ampliar la idea de Halperin: no sólo el inciso
se refiere al contrato, sino a las empresas que pueden ser aseguradoras. A este criterio se opone Anaya360.
Por nuestra parte creemos que el acto de comercio, como noción institucional, debe referirse a todo el fenómeno jurídico asegurador tomado en su conjunto. Así, comprenderá tanto las personas como el contrato de seguro, y también las organizaciones que
celebran sistemáticamente esta clase de negocios jurídicos.
2) el acto aislado de seguro. Recuerda Anaya la antigua opinión de Vivante: el contrato aislado de seguro implica para el asegurador un riesgo comparable al del juego; este riesgo sólo se elimina si se parte de un gran número de personas que contribuyan con
el pago de una prima: ésta es la contratación en masa, en gran escala, en base a cálculos estadísticos y financieros. No existirían
así seguros fuera de su explotación sistemática y allí introduce la
necesidad de la organización de una empresa351.
El estudio del sistema legal argentino nos da las pautas necesarias para interpretar el fenómeno de manera actual. La trilogía
fundamental del seguro está formada por las leyes 17.418, 20.091 y
22.400.
La ley 20.091 estableció en su art. 2°, cuáles eran las entidades
autorizadas para operar en seguros: a) sociedades anónimas, coope-
rativas y de seguros mutuos; b) sucursales y agencias de sociedades
extranjeras indicadas en el inciso anterior; c) los organismos y entes oficiales o mIXtos nacionales, provinciales o municipales.
La ley 22.400 reguló el régimen de los productores asesores de
seguros352.
b) las sociedades anónimas. El Código de 1862, además de
considerar actos de comercio las sociedades anónimas, en el Libro II, Título III, legislaba sobre "las compañías o sociedades", incluyendo, tras de algunas disposiciones generales, además de las
anónimas las en comandita, de capital e industria, accidentales y
colectivas.
Después presentaba otros capítulos: derechos y obligaciones de
los socios, disolución, liquidación y modos de dirimir las diferencias
entre los socios.
Ya el Código alemán de 1869 y los comercialistas de entonces,
Pardessus, Delangle y Nouguier, aceptaban como mercantil a cualquier sociedad anónima, aunque su objeto fuera civil; el Código alemán citado extiende la comercialidad a las sociedades en comandita
por acciones363.
En aquella época, después de la opinión de Thaller, tanto en
Alemania como en Francia se entiende que la comercialidad comprende todas las sociedades y todos sus actos.
Con Segovia354 comienza a plantearse la distinción, que muchos
juristas y fallos actuales no han aceptado totalmente: la sociedad
anónima es mercantil, pero puede realizar actos civiles o comerciales.
Recuerda Siburu366 que el inciso debía completarse con el estudio del antiguo art. 282, el cual en su última parte decía: "son también mercantiles las sociedades anónimas, aunque no tengan por
objeto actos de comercio". Este gran jurista argentino define: la
forma de la sociedad es lo que determina su carácter mercantil.
El motivo de su comercialidad es que ellas ejercen -dice Siburu- "las funciones más extensas y complicadas de la vida mercantil", ya que emiten efectos negociables (títulos de crédita), y son la
forma ordinaria de las grandes empresas de seguros, ferrocarriles,
bancos, navegación.
El plenario de 1920356 decidió por mayoría que lo mercantil establecido por la ley se refería a la estructura societaria: actos de
constitución, funcionamiento, disolución, liquidación y partición.
Los actos que las sociedades anónimas celebraren con terceros, podían ser civiles o comerciales. El criterio fue sustentado por el ca-
marista Repetto, quien siguió las opiniones de Lyon-Caen y Renault.
Critican el plenario, Castillo y Satanowsky, entendiendo que
todos los actos del objeto son de comercio357; hay fallos que comparten esa posición358, que iba dirigida más a la competencia judicial
que al carácter jurídico de los actos aisladamente considerados.
Satanowsky359, con una visión subjetiva, comercializa los actos que
realiza el sujeto-sociedad y de este criterio parece participar Fontanarrosa.
En aquella época, antes de la ley 19.550, esta discusión no tenía sentido respecto de las sociedades de responsabilidad limitada,
las cuales, legisladas por la ley 11.645, podían realizar actos civiles
o mercantiles (art. 3°).
Había entonces sociedades mercantiles por su forma y otras
-en general, las sociedades por partes de interés-, por su objeto,
ya que existían sus similares civiles, legisladas en el Código Civil.
c) las otras sociedades. Antes de la vigencia de la ley de sociedades comerciales 19.550, no era común aceptarlas como "actos
de comercio" y en ocasiones, ni siquiera como "sociedades comerciales".
Estudiando los arts. 381 y 372 vigentes entonces, entendía Siburu360 que las sociedades en comandita por acciones no eran, como
las anónimas, siempre sociedades comerciales, sino cuando ejercían
actos de comercio.
El propio art. 282 del Cód. de Comercio, hoy derogado, definía
la sociedad mercantil como un contrato, destinado a cumplir un objeto: practicar actos de comercio.
Cuando estudia los tipos societarios, Halperin361 dice que la ley
19.550 de sociedades comerciales ha cambiado el criterio anterior,
existente hasta el año 1972, mediante el cual se distinguían las sociedades comerciales por su objeto (colectiva, en comandita, capital
e industria), o por su forma (anónima, de responsabilidad limitada,
cooperativa, de economía mixta). A partir de aquella ley, dice
Halperin, todas las sociedades que adopten uno de los tipos legislados son mercantiles, en razón de la forma adoptada362. Excepción a ello serán las sociedades de hecho, que son mercantiles solamente si poseen un objeto comercial.
1) la ley 19.550. Es verdad que el criterio jurídico de la
nueva ley de sociedades, vigente a partir de 1972, fue novedoso.
Tanto para Halperin como para Fontanarrosa363, esta ley con-
sagra la comercialidad de todas las sociedades que tipifica en su
texto.
Dice el art. 1° de la ley 19.550: "Habrá sociedad comercial
cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de
los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para
aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas".
Ambos juristas citan también en su apoyo el art. 3° de la ley
19.550: "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten
la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones".
Participamos totalmente de esta opinión.
Fernández y Gómez Leo interpretan la ley de sociedades
19.550, sacando estas conclusiones: a) los actos internos son siempre comerciales; b) los actos externos relativos al objeto societario,
son en principio comerciales, salvo prueba en contrario (citan al
art. 5°, inc. 2°, Cód. de Comercio); c) respecto del sometimiento a
la legislación y jurisdicción mercantiles, se rigen por los arts. 5",
párr. 1°, 6° y 7° del Cód. de Comercio.
No compartimos estas opiniones.
La ley 19.550 establece la posibilidad de crear las siguientes
sociedades: a) colectivas; b) en comandita simple; c) de capital e industria; d) de responsabilidad limitada; e) anónimas; f) anónimas
con participación estatal mayoritaria; g) en comandita por acciones;
h) accidental o en participación.
Tales entes pueden realizar actos civiles o comerciales. Su estructura general es comercial. El funcionamiento interno y extemo de esa estructura (reunión de asambleas o de directorio, función de representación) es mercantil.
Mas hay actos internos no comerciales (v.gr., contratación de
personal administrativo u obrera) y externos que tampoco lo son
(compraventa de un inmueble para vivienda de un ejecutiva).
El objeto de las sociedades comerciales puede ser civil o comercial, salvo el caso de la sociedad de hecho. La calidad civil del objeto no les hace perder su estructura mercantil. Por ello, los actos
referentes al objeto, pueden ser civiles o comerciales.
No se someten las sociedades mercantiles a la presunción de
comercialidad prevista en el art. 5°, párr. 2°, del Cód. de Comercio,
porque ellas no son, técnicamente hablando, "comerciantes", sino
que tienen calidad mercantil por su forma, por su estructura.
2) las sociedades de hecho. Unifican Fernández y Gómez
Leo364 la exigencia de objeto mercantil, tanto para las sociedades
irregulares como para las de hecho.
La ley 19.550, en el art. 21, no dice tal cosa.
Al tratar la irregularidad, el art. 21 distingue las sociedades
irregulares de las de hecho, aunque determina para ambas un régimen similar; pero a las de hecho les exige un objeto mercantil,
para distinguirlas de las civiles.
Por ello, las únicas sociedades que necesitan imprescindiblemente un objeto mercantil para ser tales, son las sociedades de
hecho365.
3) sociedades de economía mixta. Para Halperin366 son mercantiles por ser un subtipo de la sociedad anónima (art. 3°, decr. ley
15.349/46).
Concordamos con esa apreciación, siempre que se tenga en
cuenta que habrá una convergencia de normas de derecho administrativo y de derecho comercial, que regularán su estructura y funcionamiento.
4) las sociedades del estado. Por ley 20.705 se crearon las
llamadas "sociedades del Estado", con la idea de formar una empresa estatal con la agilidad estructural de una sociedad anónima.
Su régimen es muy especial, sin posibilidad alguna de que intervenga en ella el capital privado.
Se acepta la constitución de una sociedad del Estado de un solo
socio, lo cual sería impensable en el régimen societario mercantil.
Básicamente, es una empresa pública estructurada como una
sociedad anónima privada.
Todas tienen que estar sometidas a contralor estatal, pues manejan fondos públicos367.
5) las cooperativas. En el régimen anterior, de la ley
11.388, su comercialidad parecía indiscutida (art. 11 de la misma
ley y la aplicación del art. 8°, inc. 11, del Cód. de Comercio)368.
Hoy en día, la realidad legislativa es diferente.
La cooperativa es un tipo societario o asociativo que no es fácil
encasillar, dentro del sistema dualista tradicional (civil-comercial). Nace de otra realidad y como tal debe estudiarse. La
nueva ley 20.337 del año 1973 sobre cooperativas no se incorpora al
Código de Comercio y no llama a los miembros "socios" sino "asociados".
A nuestro entender, forma parte de un tercer género, dentro
de los entes colectivos personalizados, ya que su estructura, dinámica, y especialmente los fines que el legislador persiguió con su
regulación legal, son diferentes de los que se obtienen a partir de
sociedades civiles o comerciales.
§ 95. "los FLETAMENTOS, CONSTRUCCIÓN, COMPRA O VENTA DE
BUQUES, APAREJOS, PROVISIONES Y TODO LO RELATIVO AL COMERCIO
MARITIMO" (inciso 7°). - En la época en que se sancionó el Código para
el Estado de Buenos Aires, los seguros marítimos eran los de mayor desarrollo; de ahí que el inciso tuviera en 1859 esta redacción:
"los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos,
provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo". Llevaba entonces el número seis.
La inclusión del inciso entre los actos de comercio, tiene una
explicación histórica, ya que la navegación era el medio más importante de comerciar en grandes cantidades desde la más remota antigüedad369. Recordemos el contenido de una de las Ordenanzas
de Coibert y más remotamente la ley marítima de la isla de Rodas.
La palabra "construcción", que se agrega al nuevo inc. 7°, se
toma del Proyecto Segovia370.
Este autor excluye estas operaciones cuando no se advierte en
ellas mediata o inmediatamente un propósito de especulación (p.ej.,
compra de un buque para hacer viajes de paseo si el enajenante, antes de venderlo, lo poseía con idéntico fín).
Dedica Segovia largas páginas a comentar y criticar este inciso.
La frase "y todo lo relativo al comercio marítimo" propone que se
la lea: "todo acto jurídico relativo a la navegación"371.
El art. 633 del Código francés hablaba de "los seguros y los demás contratos concernientes al comercio marítimo". Segovia, a
pesar de quitar fuera del precepto todo lo que fuera especulativo
(nota 53), parece extenderlo después "a todo acto jurídico relativo a la navegación" (nota 56).
Consolida Siburu una de las vertientes de la opinión de Segovia; dice que el inciso hace una enumeración demostrativa; de ahí
deduce que no se aplica solamente a todo lo relativo al comercio marítimo, sino a todo lo concerniente "a la navegación, sea por mar o
por ríos, lagos o canales"372.
Apoya su idea en el Libro Tercero del Código, que regula los
derechos y obligaciones que resultan de la navegación y se aparta
de Segovia correctamente, cuando enseña que el inciso no exige, ni
explícita ni implícitamente, propósito de lucro.
La enumeración del inc. 7° es juzgada como innecesaria por
Fontanarrosa373, habida cuenta de la frase con que concluye; el autor argentino entiende que la redacción legal es deficiente.
a) extensión conceptual. La comercialidad de los actos de
este inciso no requiere para Anaya374 organización empresarial y se
extiende a todo acto de navegación, más allá del "comercio marítimo". Se funda el prestigioso autor en las excepciones previstas
en los arts. 206 y 911, en lo dispuesto por el Libro Tercero, según
lo hemos mencionado antes.
Como vimos, ésta fue la idea imprecisa de Segovia y concreta
de Siburu.
La misma extensión se advierte en Fontanarrosa375 y uno de
sus argumentos nos parece válido: la existencia del Libro Tercero.
Pero el otro, que la navegación se asemeja a una empresa, no lo
compartimos, en especial, por nuestra opinión acerca de la empresa
y su indebida expresión interpretativa.
Creemos que al extender la interpretación, ha sido entusiasta,
pero no cuidadoso. Anaya recuerda con acierto que la doctrina italiana que se suele citar, interpretaba un texto más amplio, el del
art. 3°, inc. 18, del Cód. de Comercio de 1882, que se refería al comercio marítimo y a la navegación376.
Del inc. 7° no surge, de ningún modo, que "todo lo relativo a
la navegación" deba considerarse acto de comercio, ni siquiera lo
referente a la navegación marítima.
Si recurrimos al Libro Tercero, actualizado el año 1973 por la
ley 20.094, veremos que en su artículo primero se establece la autonomía de la materia, sin perjuicio de que ella sigue integrada al
Código de Comercio.
Dice el art. 1° de la ley 20.094: "Todas las relaciones jurídicas
originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de
esta ley, por las de las leyes y reglamentos complementarios y por
los usos y costumbres. A falta de disposiciones de derecho de la
navegación, y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía, se
aplicará el derecho común".
Es indudable que el artículo sustrae todo lo concerniente a la
navegación -mercantil, por placer- de su relación con los actos de
comercio, pese a la secundaria importancia de esta temática377.
Allí queda perdido el inc. 7° con su referencia, nada más que al
"comercio marítimo", lo cual indica su desactualización, como ocurre con la mayoría de los otros. El paso del tiempo ha sido desin-
tegrador de esta antigua enumeración.
Como señala Satanowsky378, el derecho de la navegación es
completo por sí y posee sus principios propios emergentes de las
peculiaridades de la disciplina. Es autónomo, no en el sentido de
que pudiese desgajarse esta materia del tronco común379, sino integrándose en el cuadro de las disciplinas jurídicas restantes y, en especial, del derecho comercial.
Dice González Lebrero380 que la autonomía supone la organización de una norma en derredor de un elemento experimental que
determina con su particularismo la especialidad de ella: "la navegación nos muestra instituciones informadas de una doctrina homogénea, basada en principios generales propios y cuya regulación da lugar a un verdadero sistema completo y cerrado".
Relata Satanowsky que a una edición impresa de las dos Ordenanzas francesas de 1673 y 1681, se la tituló "Código de los comerciantes". Esta acumulación no científica fue para él la causa de
que el Código de Comercio francés incluyera el comercio marítimo
y el terrestre en un mismo cuerpo normativo.
Estimamos que esto debe quedar en el plano anecdótico, ya
que de otro modo subestimaríamos el genio jurídico francés de la
época. No olvidemos que ambas Ordenanzas se referían "al comercio", por lo cual la vinculación tenía un matiz científico importante en aquella época.
Es que esta disciplina, como lo reconoció, entre otros, Ripert381, tiene una especial particularidad que la distingue de las
otras.
b) extensión a la navegación aérea. Han opinado Satanowsky
y Zavala Rodríguez que la comercialidad de la navegación debe extenderse a la aérea, no conocida en la época de redacción del Código
de Comercio382.
Distingue Malagarriga383 los casos de navegación aérea, optando por comercializar el hecho si se la realiza en forma de empresa.
§ 96. "las OPERACIONES DE LOS FACTORES, TENEDORES DE LIBROS Y
OTROS EMPLEADOS DE LOS COMERCIANTES, EN CUANTO CONCIERNE AL
COMERCIO DEL NEGOCIANTE DE QUIEN DEPENDEN" (INCISO 8°). - El texto es
idéntico al original del Código de 1859, en cuanto a su inciso 7°.
A pesar de las justificadas críticas de incorrección técnica384,
Segovia expone el exacto alcance del precepto: "en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen'1385.
La actuación del factor, regulada en el art. 132 y ss. del Código
se examinará más adelante, en su relación con el comerciante (ver
§ 190). Lo mismo ocurrirá con los demás dependientes. En ambos casos, nos referiremos solamente al derecho mercantil, con
prescindencia del derecho del trabajo.
Este inciso que comentamos, estuvo originado en el art. 634,
1°, del Código francés386; Siburu dice que podría habérselo suprimido, sin menoscabo del propósito legislativo: los actos de los factores
que son mandatarios del principal, se consideran actos de éste387.
Esta consideración tiene pleno respaldo en lo previsto por el art.
138 del Cód. de Comercio.
A pesar de nuestro inicial rechazo, creemos que la norma debe
mantenerse, si no se derogase el sistema de actos de comercio, por
su relación con diversos artículos del Código388 y como aclaratoria
en un tema en el cual podría surgir alguna duda.
§ 97. "las CONVENCIONES SOBRE SALARIOS DE DEPENDIENTES Y
otros empleados de los comerciantes" (inciso 9°). - La misma redacción tuvo el inciso 8° y último del Código de 1859.
En la antigua doctrina estos contratos se consideraban de locación, de servicio, o de mandato389 y en sentido únicamente unilateral, es decir, sólo para el comerciante390. El inciso, como dice
Halperin391, tenía su complemento en el art. 154 y ss. del Cód. de
Comercio.
Actualmente el derecho del trabajo se ha erigido en disciplina
autónoma y regula mediante la ley 20.744, llamada ley de contrato
de trabajo, las relaciones laborales en situación de dependencia392. Esta ley ha derogado el art. 154 y ss. del Cód. de Comercio.
Hoy en día, el derecho del trabajo o derecho social o derecho
laboral, es una rama autónoma393.
Para Anaya este inciso tiene importancia porque supletoriamente se aplica la ley laboral (v.gr. prescripción, intereses) y
porque da el fundamento legal a la intermediación en el trabajo
ajeno394.
Estos contratos de trabajo también se han considerado preparatorios del ejercicio del comercio o accesorios a él396.
Desarrollamos el tema de la organización del personal de la empresa, a partir del § 189.
§ 98. "las CARTAS DE CRÉDITO, FIANZAS, PRENDA Y DEMÁS ACCESORIOS DE UNA OPERACIÓN COMERCIAL" (INCISO 10). - Este inciso no
existía en el Código originario. Fue tomado en 1889, del art. 1°
del Proyecto de Segovia.
Se quiso separar con él, las obligaciones accesorias de otras.
Dice el Código Civil en su art. 523: "De dos obligaciones, una es
principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra". El artículo siguiente menciona la prenda y la
hipoteca.
La hipoteca, siempre civil, no fue propuesta por Segovia en su
Proyecto, ni tampoco incorporada al inciso. Para este autor el
aval no es obligación accesoria, sino una obligación distinta y personal396. Zavala Rodríguez entiende que la hipoteca es accesoria y
cabe su inclusión, si es del caso, en el inciso397.
Enseñaba Siburu398 que aquí se consagra la comercialidad
efectiva del acto accesorio: la ley "no deduce la calidad del acto de
la calidad de la persona, sino del acto principal"; luego, para este
destacado autor argentino, estos actos no confieren por sí la calidad
de comerciante: hay imposibilidad de que sirvan de fundamento a
un ejercicio del comercio de modo profesional.
Este inciso hay que estudiarlo con independencia del art. 5° del
Cód. de Comercio, que establece una presunción399, y su redacción,
para Fontanarrosa, ha sido "desdichada"400 y puntualiza por qué
opina así: a) las cartas de crédito no son accesorias de una operación comercial; b) "los demás accesorios" es una expresión poco
precisa, a diferencia de los "contratos accesorios", que era la referencia del informe de la Comisión reformadora.
Estamos de acuerdo con Satanowsky401 al interpretar el inciso
como la determinación de comercialidad de todos los actos jurídicos
accesorios a una operación comercial, estén o no legislados en el
Código.
Debió establecerse el principio sin poner ejemplos que pudieran confundir: es verdad que la carta de crédito no es un acto accesorio, ya que constituye una antigua modalidad, casi en desuso,
de solicitar a un tercero que pague una suma de dinero al portador de un documento o carta que así lo solicita402; es nominativa y
no puede darse a la orden, lo cual la distingue de la letra de cambio
(art. 485, Cód. de Comercio)403.
a) la carta de crédito. Es una operación objetivamente comercial, sin que sea necesario acudir al art. 8°, inc. 10; por el inc.
11 y teniendo en cuenta su regulación específica, aun vigente, en
nuestro Código de Comercio404, hoy en día se la aplica, con varian-
tes, como una operación bancaria, por lo cual también sería mercantil (art. 8°, inc. 3°).
b) la fianza. Separa Fontanarrosa405 las cartas de crédito de
la fianza y la prenda; estas últimas son actos de comercio "por conexión", cuya vinculación al comercio deberá demostrarse en cada
caso.
La fianza es una típica operación accesoria. No necesitaba la
mención en el inciso, habida cuenta de que, pudiendo ser civil o comercial, el propio Código de Comercio la identifica; así, dice el art.
478: "Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de
comercio, aunque el fiador no sea comerciante". Ratifican Fernández y Gómez Leo406 que la fianza es siempre accesoria, pues requiere, imprescindiblemente, la existencia actual o futura de una obligación principal.
La fianza adquiere su carácter comercial en virtud de la teoría
de lo accesorio seguida por el Código de Comercio, en este punto,
aunque sea otorgada por personas no comerciantes407.
El hecho de que la fianza sea de carácter solidario, no le quita
su naturaleza de obligación accesoria408.
c) la prenda. • La prenda también puede ser civil o mercantil. Es una garantía real accesoria de otra obligación principal, de
una u otra naturaleza.
En el Código de Comercio se define la prenda mercantil; dice
el art. 580: "El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el
deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa
mueble, en seguridad y garantía de una operación comercial".
La prenda con registro, regulada por la ley 9644, reemplazada
luego por el decr. ley 15.348/46 (ley 12.962), puede constituirse
como accesoria de obligaciones civiles o mercantiles408"1.
Dice Fontanarrosa409 que puede ser civil o comercial según la
naturaleza de la obligación principal. Halperin aclara la frase "disposiciones civiles" del art. 48, como referida al derecho común.
Pero sostiene, y con ello concordamos, que esta clase de prenda es
siempre mercantil410.
Se ha considerado a la prenda sobre créditos no sujeta a la legislación mercantil, sino al Código Civil, por no considerarla comprendida en el art. 580 del Cód. de Comercio411.
La prenda se considera de carácter comercial cuando forma parte de un contrato de compraventa mercantil412, o cuando
está constituida en garantía de un préstamo bancario en cuenta corriente 413.
Se presume que es de naturaleza comercial la prenda celebrada
con un deudor de profesión comerciante414.
d) las restantes obligaciones accesorias. La interpretación
de esta locución debe ser amplia, no debiendo limitarse a los contratos, sino extenderse a los actos jurídicos en general.
La hipoteca y la anticresis son, a nuestro entender, siempre civiles, ya que así lo establece su régimen-legal: formas, constitución,
efectos. Puede en ocasiones haber concurrencia de estas normas
básicas con disposiciones mercantiles, por lo cual será el juez competente en el caso quien armonice las reglas legales que no siempre
serán adecuadas entre sí. Es lo que ocurre en el tema de los pagarés hipotecarios, aún no resuelto legalmente con claridad415.
Dice Fontanarrosa con acierto que son accesorios los contratos
parasociales416, uno de cuyos ejemplos es el de sindicación de acciones, con lo cual concuerda Maradiaga417; otro podría ser el socio del
socio, del art. 35 de la ley de sociedades.
Cita Halperin418 como accesorios los actos de ejecución de obligaciones de los socios por su calidad de tales, operaciones atingentes a las partes sociales o negociación de acciones, los debentures.
Muchos autores incluyen en este inciso el aval, que es "el acto
unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito en el título o fuera de él, en conexión con una obligación cartular formalmente válida, que constituye al otorgante en responsable cambiario
del pago"419; para que exista aval, tiene que existir a su vez una
obligación avalada.
En cuanto al aval, es de naturaleza comercial el acto de avalar
una obligación documentada en un pagaré y, por tanto, cambiaría420.
Una de las características del aval es la accesoriedad que se infiere del hecho de estar vinculado a una concreta obligación cambiaría, y para que pueda existir tal vinculación documental entre el
aval y la deuda garantizada debe resultar en forma clara y precisa421.
La hipoteca es una operación civil, si la garantía hipotecaria se
ha constituido para respaldar un negocio de esa naturaleza y no una
transacción mercantil, pues el dinero que se ha tomado en préstamo
no ha sido para su aplicación en uso comercial422.
La naturaleza civil o comercial del contrato al cual accede la hi-
poteca, debe surgir de las propias constancias del título423.
§ 99. "los DEMÁS ACTOS ESPECIALMENTE LEGISLADOS EN ESTE código" (inciso 11). - Tampoco formó parte este inciso, de la redacción patria.
Explicaba Segovia el mismo expresando: "nadie ignora la generalidad con que el Código de Comercio legisla los actos de comercio". Ésta es una fórmula empírica ideada para orillar las graves
dificultades de la materia; por muy completa que sea la enumeración, es inevitable que queden fuera algunos actos424.
Esta cuestión se observa aun en legislaciones muy recientes,
como la ley del comerciante de Paraguay: después de establecer en
el art. 71 doce supuestos, en el inc. 11 se dice: "los demás actos especialmente legislados".
El inciso del Código de Comercio argentino demuestra indirectamente que la enumeración del art. 8° no es limitativa426 y las palabras "este Código" deben reemplazarse por la idea de que la ley
se refiere a todas las leyes mercantiles, así como a las instituciones
no mencionadas en leyes, que con el uso han adquirido tipicidad
económica o jurídica.
Son, por tanto, actos de comercio, es decir, materia mercantil:
a) los expresamente indicados en los incisos del art. 8° (a excepción
del 11); b) los demás incluidos en el Código de Comercio; c) los que
estén comprendidos en leyes comerciales especiales (sea su comercialidad total o parcial); d) los actos de comercio no legislados serán
tales si así lo demuestra su incorporación conceptual a la materia
(v.gr., leasing, factoring, franquicia, concesión, agencia, estimatorio, suministro, publicidad).
Al mudarse el enunciado general en 1889 (se reemplazó "la ley
reputa" por "la ley declara"), más el agregado del inc. 11, se ha
abierto la puerta a un gran campo para la comercialidad de situaciones, actos, contratos e instituciones, antiguas y nuevas, presentes o futuras, al punto que la jurisprudencia ha interpretado que
toda actividad organizada con el fin de obtener beneficios económicos y que tiene por objeto negocios comerciales, reviste carácter
mercantil426.
a) ejemplos QUE DAN LOS DISTINTOS AUTORES. soyi diversos: SÍburu427 hablaba de actos bajo una forma general (v.gr., sociedades,
cuenta corriente, préstama) o bajo una forma especial (arts. 452,
inc. 1°, parte 2a, y 453, Cód. de Comercio).
Zavala Rodríguez428, señala siguiendo a Arecha: cuenta co-
rriente429, sociedades de todos los tipos, préstamo, depósito430,
mandato comercial, comisiones431 o consignaciones, contratación de
gente de mar, contrato de pasaje, abordaje, arribada forzosa, naufragios, concordato preventivo, la liquidación sin quiebra, sociedades de economía mixta, marcas, y patentes, warrants.
Mencionando algunos de ellos, Anaya432 agrega: "quedan incluidos también los actos e instituciones de la legislación complementaria".
Halperin433 menciona el mutuo comercial, depósito, mandato,
comisión, emisión de certificados de depósito y warrants, la cuenta
corriente, la transferencia de fondos de comercio.
Romero434 dice que en virtud de este inciso adquieren comercialidad todos los actos, contratos e instituciones de carácter comercial incorporados legislativamente al Código de Comercio, y las
que surjan de nuevas normas, como marcas y patentes de invención.
Dice Ray435 que el crédito documentario es acto de comercio.
García Tejera examina en el mismo sentido la compraventa de acciones436. Fernández y Gómez Leo ejemplifican437: cuenta corriente mercantil y bancaria, la transferencia de fondo de comercio,
los actos aislados de mutuo, depósito, mandato, comisión y locación
de cosas muebles.
También pueden considerarse actos de comercio los contratos
"llave en mano" y "producto en mano", variantes de la primitiva locación de obra438.
b) delitos y cuasidelitos. Una cuestión debatida en la doctrina, dice Rubio439, es la de lo "ilícito mercantil". ¿Existen delitos
y cuasidelitos "comerciales"?
Recordemos la noción en nuestro derecho. Enseña Llambías440 que en acepción amplia, ilícito es "todo acto contrario al derecho objetivo, considerado éste en su totalidad" (art. 898, Cód. Civil); en su acepción restringida, el hecho ilícito alude a acciones u
omisiones antijurídicas dañosas que hacen nacer un vínculo entre el
damnificado, como acreedor, y el responsable, como deudor, con
respecto a la reparación del daño sufrido por aquél.
El acto ilícito civil (arts. 898, 1066 y 1067, Cód. Civil) se divide
en delitos o cuasidelitos, según que la intención del agente haya
sido dolosa o culposa441; un concepto aparte es el delito penal, figura típica del derecho represivo.
Descartando estas últimas figuras, que pueden o no vincularse
al ejercicio del comercio (v.gr., administración fraudulenta, balance
falsa), hay que estudiar si puede haber delitos o cuasidelitos comerciales. Lo acepta Garrigues para lo ilícito contractual, donde la
obligación principal se transforma en otra de resarcimiento, que
conservará el carácter mercantil de la primera; niega, en cambio, la
comercialidad del ilícito extracontractual, porque piensa que es absurdo considerar una conducta ilícita inherente a una actividad profesional comercial; con ello concuerda Rubio442.
En nuestro derecho, Halperin443 cita jurisprudencia antigua y
ejemplifica: abordaje, competencia desleal, violación del secreto
bancario, usurpación de patente, falsificación de marca. No aclara
bien la diferencia delictual penal, y más parece referirse a la jurisdicción competente, tema secundario.
Un ejemplo jurisprudencial actual es el referido a la banca de
hecho, es decir no autorizada legalmente, que se llevó a cabo a través de la explotación ilícita de una "mesa de dinero"443'1.
Aceptamos por nuestra parte el criterio de Garrigues y Rubio:
a la responsabilidad contractual mercantil puede aplicársele las reglas del derecho comercial, y la deuda emergente será de esta naturaleza.
No descartamos totalmente que pueda existir un supuesto de
responsabilidad extracontractual que sea comercial.
En todo este tema, habrá que tener especialmente en cuenta la
unidad sustancial del derecho, así como la progresiva interpenetración de normas de todas las ramas del ordenamiento, que antes hemos descripto.
§ 100. actos de comercio subjetivos. - Se discute en doctrina
si existen en nuestra legislación los actos subjetivos de comercio.
Éstos serían los que reciben la comercialidad del sujeto, del comerciante.
Las posiciones han sido variadas: Halperin habla de sistema
"preponderantemente objetivo", cuando se refiere al nuestro.
En el derecho patrio, Segovia444 creía que el párr. 2° del art.
5° del Cód. de Comercio consagraba un criterio subjetivo. Siburu445 hacía notar, empero, que la ley emplea allí una presunción,
destruible por prueba en contrario: la calidad de comerciante sólo
hace presumir la naturaleza del acto, pero no la determina.
Limitándose a los arts. 5°, 6° y 7°, dice Halperin446 que es evidente que en ninguno de ellos se establece el criterio de acto de comercio subjetivo.
Explican Fernández y Gómez Leo447 la categoría de actos de
comercio subjetivos, como aquellos que resultan tales, no por su
falta de objetividad, sino por la profesión comercial de quien los
cumple; serían actos neutros: si los realizara un no comerciante serían civiles y mercantiles si quien los lleva a cabo es un comerciante. Con cita de Bolaffío y Ripert, dicen que nuestro sistema es
preponderantemente objetivo, y hallan en la disposición del art. 5°,
párr. 2°, el acto de comercio subjetivo. Según Fernández y Gómez
Leo, estos actos subjetivos son llamados por la doctrina accesorios,
subjetivos, relativos o por conexión, pero todos son subjetivos.
Como se verá más adelante, no vemos el acto subjetivo en el
art. 5°, párr. 2°, del Cód. de Comercio; en él se establece una presunción que es una simple indicación legal para casos en los que no
aparezca una clarísima objetividad en el acto.
Por ejemplo: un comerciante adquiere una cosa mueble. Hay
presunción de que el acto será comercial; por prueba en contrario
se podrá demostrar que no lo es. La presunción, en este caso, facilita una primera aproximación a la ley aplicable. Si después se
prueba que el acto no encuadra en el art. 8°, inc. 1°, ni en ningún
otro acto objetivo de comercio (explícito o por extensión, del art.
8°, inc. 11), el acto será civil o de otra naturaleza.
Más complejo es el caso del mutuo. Este contrato es mercantil cuando "la cosa prestada puede ser considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes,
o teniendo por lo menos el deudor esa calidad" (art. 558, Cód. de
Comercio.
De ahí, que el caso en que una persona no comerciante haga un
préstamo a otra que tampoco lo sea, será un acto civil, pese a que
su finalidad puede ser la realización, con ese dinero prestado, de un
acto de comercio448.
En el mutuo sí, veríamos la posibilidad de que apareciera un
acto (contrato aquí) de comercio, que en cierto aspecto tuviera una
definición subjetiva449. De todos modos, unida a la exigencia subjetiva va una objetiva: la cosa debe ser mercantil o destinada al uso
comercial.
En el derecho comparado, se ha dicho que el sistema alemán es
subjetivo aunque, como ya lo hemos mencionado, tiene elementos
importantes de objetividad.
Define Langle460 el sistema subjetivo como aquel que es el derecho del comerciante en ejercicio de su industria. Este autor, sin
embargo, sostiene que ninguno de los dos sistemas, el objetivo y el
subjetivo, pueden ser cerrados, exclusivistas, sino que todos son
mIXtos; lo que hay que decir -añade- es que tal o cual legislación
mercantil atiende preponderantemente a la persona o al acto.
En nuestro derecho son muy pocas las ocasiones en que la ley
se refiere a la persona del comerciante para disponer la aplicación
del orden mercantil.
Se aplicará también al comerciante la ley mercantil y de ella
formará parte un verdadero estatuto de derechos, cargas y obligaciones.
La aplicación de la ley ya determinada y la individualización de
los sujetos llamados comerciantes, importa una consecuencia jurisdiccional: es necesario que a los casos propios de nuestra materia se
les aplique la misma integralmente, lo que incluye a los principios
informantes.
Hay otro efecto, actualmente muy limitado: sólo en jurisdicción
nacional se reproduce una necesidad sentida en la Edad Media: que
jueces especializados interpreten en casos concretos la materia
mercantil, ya que en el resto del país la competencia civil y comercial al menos, irán unidas ante la jurisdicción de un solo magistrado. De todos modos, tampoco la atribución de competencia mercantil es perfecta, porque en el ámbito capitalino hallamos materia
comercial dentro de la competencia de jueces federales o de la llamada justicia especial en lo civil y comercial.
La ley, entonces, establece dos efectos importantes: a) declara
o resume cuál es el centro o los centros vitales del derecho comercial, al enumerar los actos de comercio; b) conecta a ellos con la
figura del comerciante individual y del comerciante colectivo no regularmente constituido.
Ello surge de lo normado en los ocho primeros artículos del
Código de Comercio y del art. 21 de la ley 19.550 de sociedades comerciales.
Además de estas precisiones, se establecen aplicaciones particulares de la ley mercantil, que pretenden completar el sistema:
son las contenidas en los arts. 5°, 6° y 7° del Cód. de Comercio.
Mediante ellos, indica: a) una presunción: los actos de los comerciantes se presumen actos de comercio (art. 5°, Cód. de Comercia); b) una forma de aplicación: el art. 7°, que indica la necesaria
aplicación de la materia mercantil a casos especiales; c) la desconeXIón del comerciante con los actos de comercio, si no se practican
en forma habitual (art. 6°, Cód. de Comercio).
Por esta razón haremos un breve análisis de los arts. 5° y 7°,
en cuanto se refieren a los actos de comercio. Ellos dan pautas especiales que es preciso determinar con absoluta claridad.
C) aplicación DE LOS ACTOS DE COMERCIO
§ 102. introducción. - Hemos llegado a la conclusión que no
existe una categoría jurídica unitaria en los actos de comercio.
De ahí que tampoco quepa esperar efectos similares emergentes de la utilización jurídica de ellos.
La ley mercantil codificada formula una enumeración en el art.
8° que ya hemos analizado.
La comercialidad de un acto debe surgir de su propia naturaleza; no es suficiente la calidad de comerciante de una de las partes
o de ambas, para conferir carácter mercantil al acto.
No todos estos actos de comercio pueden aplicarse para considerar comerciante a quien los ejecuta profesionalmente. Por
ejemplo, los negocios con letras de cambio o cheques, aunque sean
habituales no confieren tal calidad.
Tampoco lo son, en principio, quienes fundan una sociedad
anónima u otra sociedad comercial. Los sujetos de derecho colectivo creados, sí serán comerciales. Lo mismo puede afirmarse respecto del inc. 8°.
Todos los actos de comercio, en cambio, serán parte de la ley
positiva mercantil, con la sola excepción del inc. 9°, con cuya problemática se ha desarrollado otra disciplina jurídica.
En muchas ocasiones, el sistema de actos de comercio se emplea, con otorgamiento de efectos particulares, en leyes mercantiles o no.
Un ejemplo es la legislación de quiebras. La ley de concursos
considera que la realización de actos de comercio, mediando inhabilitación o incompatibilidad, importa la calificación de fraudulenta de
tal conducta (art. 235, inc. 14, ley 19.551).
a) artículo 5°, párrafo 2°, del código de comercio. El artículo en cuestión tiene el siguiente texto completo:
"Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley,
están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial.
Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de
comercio, salvo la prueba en contrario".
Esta regla se vincula, como dice Zavala Rodríguez461 a la estallecida en el art. 218, inc. 5°.
En el párr. 2°, se dispone una presunción iurís tantum, ya con-
tenida en el art. 5°, párr. 2°, del Código de 1859.
1) ¿A qué actos se refiere el párrafo? No a ninguno de los
reseñados en el art. 8° del Código, que son objetivamente declarados mercantiles462. Tampoco a los actos indudablemente civiles,
que cualquier comerciante puede realizar463.
Opina Siburu que se trata de los actos destinados a preparar,
facilitar o ayudar al ejercicio profesional del comercio: ellos "no tienen en sí mismos ningún elemento propio o peculiar que los distinga de los actos civiles, pero como entre ellos y el ejercicio del comercio hay un ligamen que los relaciona, esta relación sirve para
distinguirlos de los actos civiles"464.
Esta conexidad también es sostenida por Satanowsky456.
Contra esa idea limitativa, se podría discurrir que los actos accesorios o de conexión, estarían ya alcanzados objetivamente por el
art. 8°, inc. 10 in fine. También, es posible decir que su criterio
es, en cierto modo, limitativo sin justificación alguna.
En nuestra opinión, el art. 5° se refiere a dos momentos, que
podríamos desglosar así:
a) Una primera genérica presunción, que sitúa en el campo comercial, al acto de un comerciante.
El acto puede estar o no vinculado al ejercicio del comercio por
comerciante456.
De este modo un no comerciante u otro comerciante puede encasillar, desde su punto de vista, que luego podrá sostener judicialmente, al acto como mercantil.
Por supuesto que esto debe descartarse en el caso en que el
acto sea objetiva y claramente civil.
b) Un análisis más a fondo, que se referirá al acto cumplido.
Se ubicará en la previsión legal a los actos que, sin ser objetivamente comerciales o civiles, son ejecutados por un comerciante467.
2) la prueba en contrario. Por cualquier medio de prueba es
posible establecer que la presunción del art. 5°, párr. 2°, del Código, no se ajusta al sistema mercantil.
¿Qué se debe probar?: que por alguna razón legal o fáctica el
acto no es mercantil, siendo civil o de otro carácter (p.ej., administrativa).
Las pruebas serán presentadas cuando haya controversia en la
interpretación de la naturaleza del acto: dichas evidencias, obrarán
para que al acto controvertido le sea aplicable el sistema de derecho
que le corresponda (comercial, civil, laboral, administrativa).
3) ¿por qué se da esta solución legal? La funda Siburu en la
teoría de lo accesorio, proveniente de los autores y la jurisprudencia francesa, que resumida no es otra cosa que el principio civil de
que lo accesorio sigue a lo principal458; Fontanarrosa disiente con
esta opinión por considerar que la denominación "actos de comercio
accesorios" es equívoca y por ello, no recomendable459.
También aquí creemos que el enfoque es limitado. La ley pretende cubrir todos los actos que realice el comerciante y que no fueren naturalmente civiles u objetivamente comerciales.
Como dice Zavala Rodríguez460, "persigue el propósito de definir la posición jurídica de los contratantes en defensa de la seguridad de los negocios".
Para Anaya461 el legislador, al establecer esa presunción, ha tenido en consideración el interés general ya que de esa manera fija
una pauta defínitoria para ciertas situaciones dudosas, tendiendo
con ello a dar certeza y estabilidad a las relaciones jurídicas.
b) el artículo 7° del código de comercio. Dice esta norma: "Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los
contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil,
excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no
se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial".
El antecedente histórico de esta norma se halla en el proceso
de homogeneización de la sociedad bajo la influencia de la burguesía, que extiende la aplicación de reglas comerciales a los actos y
contratos que celebraren personas que no son profesionalmente comerciantes. Ello ocurre en los Códigos italianos de 1865 y 1882,
influidos por el Código alemán de 1861 y las prácticas francesas e
inglesas del siglo XVIu.
El comentario a este artículo ha sido amplio en la doctrina argentina: la norma legal se refiere a casos muy frecuentes en los cuales el acto es sólo mercantil para una de las partes.
Como señalara Satanowsky462, a falta de una definición concreta del acto de comercio, se ha tratado de sistematizarlo, clasificándolo en diferentes categorías. Las dos principales son la objetiva y la subjetiva y una tercera sería la que comprende a los actos
por conexión o accesorios.
Alguna doctrina pretendió establecer erróneamente una cuarta
categoría llamándola "actos mIXtos". Como dice Anaya463, si-
guiendo a Waldemar Ferreyra, el acto, por sí mismo, no es mIXto.
Se trata de actos unitarios de naturaleza homogénea, pero que resultan mercantiles sólo para una de las partes, y a los que Satanowsky
y Fontanarrosa llaman "actos unilateralmente mercantiles", denominación que también es confusa pues los actos son bilaterales464.
La discusión doctrinaria respecto de estos últimos -ya que la
unidad del contrato exigía unidad en la regulación legal-465 concluye en nuestro derecho con la reforma de 1889, que establece un
nuevo art. 7°, corriendo la enumeración de los actos de comercio al
art. 8°, tal como es actualmente.
En su Proyecto, Segovia había previsto la solución, inspirado
en el viejo Código de Comercio italiano de 1882 y en el Código de
Comercio alemán que ya obtuvo la solución legal en 1861466.
La idea no se refiere a la participación de los no comerciantes
en actos mercantiles como señala Halperin467, sino que apunta a la
comercialidad del acto para una de las partes, sea o no mercader.
El artículo comprende una regla general y dos excepciones.
Se refiere concretamente al acto único que, para una de las partes
es mercantil y para la otra, civil.
Expone Segovia468 claramente el problema: podría sostenerse
que en los contratos bilaterales, respecto de la parte para la cual
el acto es civil, sus derechos y obligaciones se deberían regir por el
Código Civil; y para la contraparte, para la cual el acto es mercanr
til, podría aplicarse el Código de Comercio469. "Sin embargo -prosigue- la autoridad de los Códigos alemán e italiano por una parte,
y la ventaja de someter un acto único a una legislación única, me ha
decidido a dar, en principio, la preferencia a la ley comercial y a los
intereses mercantiles, como el mayor interés social".
Con agudeza, continúa Segovia con su pensamiento, señalando
que no es tan diferente el orden común del mercantil y que éste
tiene vinculación con el interés general.
Por último, argumenta, con esta norma se elimina la cuestión
de saber si tales o cuales actos son comerciales para ambas partes.
Como enseña Siburu470 en muchas ocasiones el acto es comercial para una sola de las partes.
En casi todos los ejemplos, el régimen de los actos objetives de
comercio o el de la compraventa, señalan, sin lugar a dudas, la comercialidad del acto471; como la compra para revender que hace un
comerciante a quien no lo es; el transporte puede ser civil para una
parte pero es mercantil para el empresario que presta el servicio.
La ley habla de "partes" y de "contrayentes"; el primero es el
término que responde a una correcta técnica jurídica. Fontanarrosa472 recuerda que fue tomado de sus modelos alemán e italiano,
pero que en el primero el término Kontrahenten (contratantes) fue
sustituido por Teile (partes).
La regla legal es beneficiosa aunque los supuestos a los que se
la puede aplicar sean escasos. Con ella se evitan confusiones entre
las partes que celebran el acto o contrato bilateral.
La disposición del art. 7° no transforma el acto cumplido históricamente: simplemente, hace aplicable todo el derecho comercial
(v.gr., reglas de interpretación, contractuales, modalidades, intereses, prescripción, efectos) con sus principios informantes (ver capítulo III).
La regla legal no debe interpretarse como que es creadora de
una categoría especial de actos de comercio473, simplemente se
trata de una disposición de aplicación de la ley mercantil a un acto
dado474.
No se refiere el art. 7° a ninguno de los actos regulados en el
art. 80476, pues éstos ya son actos declarados objetivamente mercantiles por la ley. Nótese al respecto la amplitud, por ejemplo,
de los incs. 1° y 2° y la previsión del inc. 11.
Tampoco el art. 7° alude a la calidad de comerciante de las partes, que es indiferente a los efectos de aplicar la solución legal.
1) interpretación moderna. Es posible que nos enfrentemos
a un acto que sea comercial para una de las partes y administrativo
o laboral para la otra. ¿Se aplica en este supuesto la presunción?
En realidad, el artículo fue pensado sólo para el caso en que el
acto fuese civil para la contraparte. No se había desarrollado en
esa época el derecho administrativo con su teoría del acto administrativo, ni el derecho del trabajo.
La respuesta no es sencilla y dependerá del estudio de cada
caso concreto y a partir de allí aplicarle las normas que correspondan.
Un ejemplo puede resultar útil: la provincia de Buenos Aires
vende una cosa mueble, en remate, a un mercader que la compra
para revenderla. Aquí sería aplicable el derecho comercial para
regular los efectos generales del acto. Pero en tanto el mismo
tiene aspectos de derecho administrativo, también sus reglas ha-
brán de converger en su regulación.
Será el intérprete quien prudentemente deberá armonizar los
preceptos de una o más ramas del derecho, a fin de obtener una
aplicación justa y correcta de la normativa.
2) las excepciones. Las excepciones establecidas en el art.
7°, parte 2a, se refieren no al acto en sí mismo, sino a disposiciones
relativas al ejercicio profesional del comercio476,
Con mucha claridad, Siburu las explica: a) cuando la disposición de la ley comercial se refiere a la persona de los comerciantes;
b) cuando la misma ley comercial haga la excepción, declarando su
aplicabilidad solamente respecto de la parte para quien el acto tiene
carácter comercial477.
Las disposiciones que aluden a la persona de los comerciantes
son las referidas a su estatuto: capacidad, inscripción en la matrícula, orden regular de su contabilidad.
Siguiendo a Rocco, sostiene Fontanarrosa, que esta excepción
es más aparente que real, porque el estatuto del comerciante nunca
podría serle aplicado a la parte que no lo es478.
No obstante, pensamos que es necesaria, porque de este modo
se clarifica bien la intención legal.
Respecto de la segunda excepción, también ha sido criticada
por Malagarriga479 considerándola obvia.
Ejemplifica Fontanarrosa: la prueba de los libros es excluida
cuando beneficia al comerciante que contrata con alguien que no lo
es (art. 63, Cód. de Comercio)480.
Es por ello que también aceptamos como plausible la letra del
Código, porque en este caso, la segunda aclaración también responde al significado que el legislador quiso otorgar a toda la norma
legal.
3) el caso de la compraventa mercantil. Aunque el tema se
tratará in extenso en el lugar adecuado examinemos estas reglas:
Art. .450. - La compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se
obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que
se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso.
Art. íi.51. - Sólo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles,
para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda
metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de cré-
dito comerciales.
Art. i.52. - No se consideran mercantiles:
1°) Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo
o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz.
2°) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona
por cuyo encargo se haga la adquisición.
3°) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus
cosechas y ganados.
4°) Las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona, de los
frutos y efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito.
5°) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que
hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la
que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra
con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.
Estas reglas son especiales para el contrato mercantil de compraventa, únicamente.
La base fundamental para excluirlas del derecho comercial, es
la ausencia de la intención de especular, señala Segovia481.
¿Cómo se resuelve la colisión entre las normas del art. 7° y las
del art. 452 del Cód. de Comercio? Satanowsky4F2 se pronuncia
confusamente. Zavala Rodríguez483 cita un caso de jurisprudencia
en el cual pese a tratarse de una compra para consumo, debía aplicarse la legislación mercantil. También se refiere a la posición
contraria de las Cámaras Civiles, haciendo prevalecer el art. 452,
inc. 2°, sobre el 7°. Por su parte, Fontanarrosa484 recuerda la jurisprudencia y que la diferente interpretación puede llevar a la aplicación de un orden diverso de prescripción (v.gr., el pago de las
mercaderías compradas para el consumo del comprador: art. 849,
Cód. de Comercio o art. 4035, Cód. Civil).
Nuestra opinión ha variado en el tiempo485. Es tan forzada la
argumentación a construir para dar prioridad al sistema mercantil486 que es preferible, en honor a la seguridad jurídica entender
que la compraventa para consumo es civil, porque así lo indican los
arts. 452 y 451 del propio Código de Comercio.
No obstante no estamos de acuerdo con esta solución legal, que
creemos debería cambiarse en una futura reforma487.
§ 103. prueba de los actos de comercio. - Referente a las reglas de la prueba en materia mercantil, existe una parte concreta
del Código de Comercio que alude a ellas. Remitimos al lector a
la oportunidad en que las desarrollamos. No obstante, puede resultar útil concretar algunas ideas ahora.
Los actos de comercio están establecidos por la ley. Como su
descripción es objetiva, no necesitan de probanza alguna, pues de
la propia actuación surge su carácter mercantil o civil488.
Pero sí deben probarse los actos que no aparecen objetiva e indubitablemente mercantiles (v.gr., el mutuo, una compraventa de
cosa mueble, el depósito, el transporte), o aquellos que resultan
mercantiles para una sola de las partes.
La prueba estará a cargo de quien afirma una postura: que el
acto es o no es mercantil489.
Los actos de comercio pueden probarse por todos los medios de
prueba, debiendo respetarse las reglas que impone la propia normativa comercial en los arts. 208 y ss. del Cód. de Comercio.
¿Para qué se probará que un acto es de comercio? A fin de
aplicarle, ante todo, el derecho comercial; también, para exigir el
cumplimiento de recaudos legales en materia de capacidad, inhabilidades, formas, publicidad, entre otros.
La duda en materia probatoria deberá resolverla el juez, el
cual atenderá a los principios de validez y eficacia del acto, que
también están previstos en el orden mercantil.
apéndice
CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO
El Banco Central de la República Argentina, por la comunicación A-422, puso
en vigencia un nuevo sistema legal para operar en cambios, que regiría a partir de
fines de 1983. En él está contenida toda la reglamentación del propio BCRA e incluye las siguientes normas legales: la ley 18.924 y su decr. regí. 62/71, modificado
por el decr. 427/79.
Transcribimos estas normas por ser ellas indicadoras de la magnitud de la reglamentación con que el Estado somete esta actividad.
LEY 18.924 *
Artículo lo - Ninguna persona podrá dedicarse al comercio de compra y venta
de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros,
transferencias u operaciones análogas en divisas extranjeras, sin la previa autorización del Banco Central de la República Argentina para actuar con casa de cambio,
agencia de cambio u oficina de cambio.
Art. 2° - La reglamentación que se dicte establecerá:
a) Operaciones que en cada caso podrán realizarse según la índole de la auto-
rización conferida y sus límites operativos.
b) Requisitos de los pedidos de autorización y condiciones de solvencia y responsabilidad de los solicitantes.
c) Capital mínimo, garantías a exigirse, régimen de incompatibilidades con
otras actividades, obligaciones y requisitos necesarios.
d) Libros, documentación y antecedentes que deberán llevar las casas de cambio, agencias de cambio u oficinas de cambio, obligaciones informativas e
inspecciones a que estarán sujetas.
e) Causas de revocación de la autorización conferida.
Art. 3" - El Banco Central de la República Argentina será autoridad de aplicación de la presente ley y sus reglamentaciones. El Poder Ejecutivo Nacional establecerá las facultades reglamentarias del Banco Central de la República Argentina
en la materia.
Art. V - No podrán desempeñarse como promotores, fundadores, titulares, directores, administradores, síndicos, liquidadores, gerentes o apoderados de las entidades regidas por esta ley:
a) Los que por autoridad competente hayan sido sancionados por infracciones al
régimen de cambios, según la gravedad de la falta y el lapso transcurrido desde la
aplicación de la penalidad, circunstancia que ponderará en cada caso el Banco
Central de la República Argentina.
b) Los condenados por delitos contra la propiedad o contra la Administración
Pública o contra la fe pública.
c) Los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de entidades financieras o cambiarías.
d) Los condenados con la accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la inhabilitación.
e) Los condenados por otros delitos comunes, excluidos los delitos culposos, con
penas privativas de libertad o inhabilitación, mientras no haya transcurrido otro
tiempo igual al doble de la condena.
f) Los que se encuentren sometidos a prisión preventiva por los delitos enumerados en los incisos precedentes, hasta su sobreseimiento definitivo.
g) Los fallidos por quiebra fraudulenta o culpable.
h) Los otros fallidos y los concursados hasta cinco años después de su rehabilitación.
i) Los deudores morosos de las entidades financieras.
j) Los inhabilitados para el uso de cuentas comentes bancarias y el libramiento
de cheques, hasta un año después de su rehabilitación.
k) Los inhabilitados por aplicación de los arts. 35, inc. d, de la ley 18.061 y 5°
d3 la presente ley, mientras dure su sanción.
1) Quienes por autoridad competente hayan sido declarados responsables de
irregularidades en el gobierno y administración de entidades financieras, casa de
cambio, agencia de cambio u oficina de cambio.
Art. 5" - Sin perjuicio del juzgamiento de las infracciones cambiarías por la autoridad judicial competente, el Banco Central de la República Argentina instruirá
los sumarios de prevención y adoptará las medidas precautorias que correspondan
de acuerdo a las facultades que le otorguen las reglamentaciones vigentes. Asimismo, podrá requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros
recaudos de naturaleza patrimonial.
Cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones administrativas, deberá aplicar las sanciones previstas en el art. 35 de la ley 18.061. Estas
sanciones serán impuestas por el presidente del Banco Central de la República Argentina, previo sumario que se instruirá en todos los casos, en el que se asegurará
el derecho de defensa, y serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones
en
lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal, conforme a lo determinado en el mismo artículo. La forma, plazo y demás condiciones del recurso de
apelación se regirán por las disposiciones del art. 36 de la ley 18.061.
Art. 6" - Las disposiciones contenidas en la presente ley no alcanzan a las entidades financieras autorizadas para operar en cambios.
Art. 7" - Deróganse los decrs. 84.651/41 y 3214/43.
DECRETO 62/71
Buenos Aires, 22 de enero de 1971.
Visto lo dispuesto por ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las
casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, y
Considerando:
La necesidad de dictar las normas reglamentarias correspondientes.
Por ello,
El Presidente de la Nación Argentina
Decreta:
Artículo 1" - El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la
autorización para el funcionamiento de casas de cambio, agencias de cambio y
oficinas de cambio.
Art. 2° - Dentro de las facultades y límites que en cada caso les fije el Banco
Central de la República Argentina, las entidades a que se refiere el art. 1° podrán
realizar las siguientes operaciones:
a) Casas de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro
amonedado y en barras de buena entrega y compra, venta o emisión de cheques,
transferencias postales, telegráficas o telefónicas, vales postales, giros y cheques
de
viajero, en divisas extranjeras.
b) Agencias de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros,
oro amonedado y en barras de buena entrega y compra de cheques de viajero en
divisas extranjeras. Los cheques de viajero adquiridos deberán ser vendidos a las
instituciones o casas autorizadas para operar en cambios.
c) Oficinas de cambio. Compras de monedas, billetes y cheques de viajero, en
divisas extranjeras, los que deberán ser vendidos únicamente a las instituciones y
casas autorizadas para operar en cambios.
Sin perjuicio de ello, el Banco Central de la República Argentina podrá suspender la realización de cualquiera de las operaciones mencionadas, por parte de las
entidades comprendidas en el presente decreto.
Art. So - Les está prohibido a las casas de cambio y a las agencias de cambio:
a) La realización de operaciones a término y de pases de cambio, así como las
que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de créditos simples
y documéntanos, mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros,
aceptación de depósitos y otorgamiento de préstamos, avales y otras garantías en
moneda nacional o extranjera.
6) Explotar empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase.
c) Comprar bienes inmuebles que no sean para uso propio.
d) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco
Central de la República Argentina.
e) Efectuar inversiones en acciones y obligaciones de entidades fiscalizadas por
el Banco Central de la República Argentina.
Se exceptúan de las prohibiciones establecidas precedentemente:
i) Las actividades relacionadas con el turismo y venta de pasajes.
n) Intervenir en oferta pública de títulos valores con sujeción a las disposiciones legales pertinentes.
Art. V - (Ver decr. 427/79, en el punto 1.12.1.3.).
Art. 5° - El Banco Central de la República Argentina deberá dictar normas
tendientes a asegurar que las entidades comprendidas en este decreto, mantengan
un adecuado grado de solvencia y liquidez, pudiendo determinar capitales mínimos,
relación entre ellos y sus compromisos, reservas, garantías que podrán otorgar y
modos de constituirlas y regímenes de sus inversiones.
Art. 6° - El Banco Central de la República Argentina establecerá las obligaciones a que quedarán sujetas las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de
cambio en materia de contabilidad, suministro de información, facultades y requisitos a cumplir por sus administradores y gerentes, publicidad, horarios de atencim
al público, cambios de domicilio, apertura y cierre de sucursales y representaciones
y de todo otro aspecto vinculado con su funcionamiento.
Art. 7° - El Banco Central de la República Argentina podrá revocar la autorización a las entidades comprendidas en este decreto, cuando dejaren de cumplir el
objeto que se tuvo en cuenta al otorgársela. Esta facultad podrá ser ejercida también respecto de sus sucursales o representaciones.
Art. 8" - Las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, quedan
sujetas a la inspección del Banco Central de la República Argentina cuando estelo
considere conveniente.
A tal efecto están obligadas a la presentación de los libros, registros, documentos y demás elementos que se les requiera y a proporcionar las informaciones que
el personal autorizado interviniente les solicite.
Art. 9° - En caso de negativa a permitir la inspección, de omisión en el suiíinistro de informaciones o cuando la índole de las irregularidades cometidas lo
hiciera
aconsejable, el Banco Central de la República Argentina podrá disponer como nedida precautoria, la suspensión transitoria para actuar como casa de cambio,
agenda
de cambio u oficina de cambio, sin perjuicio de las demás sanciones que fuere ¿el
caso imponer.
Art. 10. - Las casas de cambio y agencias de cambio autorizadas deberán ajusfar su funcionamiento a las condiciones establecidas en el presente decreto, dentro
del término que establezca el Banco Central de la República Argentina.
DECRETO 427/79
Buenos Aires, 16 de febrero de 1979.
Visto la ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las casas de cambio,
agencias de cambio y oficinas de cambio, y
Considerando:
Que resulta necesario el dictado de normas reglamentarias con el fin de preservar la identidad de los tenedores de las acciones con derecho a voto de las casas
de
cambio y de las agencias de cambio, así como lograr una adecuada
individualización
de los patrimonios afectados por estas últimas a su actividad específica.
Que el art. 3° de la ley 18.924 establece que el Banco Central de la República
Argentina es autoridad de aplicación de dicha ley y sus reglamentaciones, debiendo
el Poder Ejecutivo establecer las facultades reglamentarias del citado organismo en
la materia.
Por ello,
El Presidente de la Nación Argentina
Decreta:
Artículo 1" - Modifícase el art. 4° del decreto 62 del 22 de enero de 1971, el que
queda redactado en la forma siguiente:
"Art. V - Las casas de cambio deberán constituirse bajo la forma de sociedad anónima. Las agencias de cambio podrán adoptar ese tipo de sociedad o
constituirse como sociedades en comandita por acciones o de responsabilidad limitada. Las acciones con derecho a voto de las entidades que revistan la forma
jurídica de sociedad anónima o en comandita por acciones serán nominativas.
Los directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia y
síndicos de las entidades constituidas como sociedades anónimas o en comandita
por acciones, deberán informar sin demora sobre cualquier negociación de acciones o partes de capital, u otra circunstancia capaz de producir cambios en los
respectivos grupos de accionistas. Igual obligación regirá para los gerentes de
las sociedades de responsabilidad limitada y para los enajenantes y adquirentes
de acciones o cuotas sociales.
El Banco Central de la República Argentina considerará la oportunidad y
conveniencia de esas modificaciones, encontrándose facultado para denegar su
aprobación.
La autorización para funcionar podrá ser revocada cuando en las entidades
se hayan producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se tuvieron en cuenta para acordarla. En cuanto a las personas responsables, serán
de aplicación las sanciones del art. 41 de la ley-21.526.
Asimismo, el Banco Central de la República Argentina determinará los restantes requisitos a que se ajustarán las solicitudes para funcionar como casa de
cambio, agencia de cambio u oficina de cambio".
Art. a" - De forma.
capítulo V
EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO
A) nociones GENERALES
§ 104. introducción. -Al decir de Broseta Pont1 -que moderniza el concepto de comerciante, llamándolo "empresario"- éste
es la "persona física o jurídica que se sirve de una empresa para
realizar en nombre propio una determinada actividad económica".
Para Langle2, el concepto de comerciante se somete a un doble
proceso de concreción y de ampliación: por una parte, la figura se
reduce y perfila merced a los requisitos de capacidad jurídica y el
ejercicio de actos de comercio en nombre propio y con habitualidad;
por otra, son comerciantes tanto las personas físicas como las socie-
dades, y su actividad puede ser comercial o industrial.
Por su parte Rodrigo Uría3 dice que empresario individual es
"la persona física que ejercita en nombre propio, por sí o por intermedio de representante, una actividad constitutiva de empresa",
explicando que el concepto tiene en la moderna técnica jurídicomercantil una significación equivalente a la de comerciante del Código de Comercio.
Con el juicio de estos tres autores españoles queda planteado
el primer tema de caracterización del sujeto del derecho comercial.
Las leyes con redacción antigua hablan de "comerciante" y "sociedades", sujeto que podemos mentar así o con el nombre de "empresario individual" y "empresario colectivo".
¿Por qué tenemos que distinguirlo? Porque todas las personas, comerciantes o no, pueden realizar actos de comercio. Pero si
lo son, la sujeción a la ley mercantil es más amplia. De uno u otro
modo, comerciante en sentido amplio, será el empresario individual
o colectivo, que se ocupe de actividad comercial o industrial. Con
una diferencia: el colectivo, es decir las sociedades, pueden ejercer
actividad civil o comercial, porque para la casi totalidad de ellas importa la estructura típica legal de la que están recubiertas; no ocurre así en el caso del comerciante o empresario individual, el cual
adquiere esa categoría únicamente si se dedica habitual y profesionalmente a una actividad comercial o industrial.
El orden jurídico común regula la persona de existencia visible
y la persona de existencia ideal; a estas últimas las distingue en
públicas y privadas4.
Para el derecho comercial, algunas de las personas de existencia visible son sujetos, en el sentido de que tienen que ajustarse a
él y que se les aplican sus disposiciones. Para que quede constituida la relación estatutaria, se requieren determinadas condiciones.
En cuanto a las personas de existencia ideal, el sistema mercantil norma fundamentalmente las sociedades comerciales, otorgándoles un estatuto legal y una personalidad como sujetos de derecho.
Esta personalidad implica una relación instrumental entre el
concepto de persona jurídica y el de sociedad5.
A diferencia de la idea de Garó6, sostenemos que son sujetos
del derecho comercial: a) los comerciantes e industriales; b) los auXiliares del comercio; c) las sociedades comerciales.
Las empresas no son sujetos, sean ellas estatales o privadas.
§ 105. comerciante, INDUSTRIAL, EMPRESARIO COMERCIAL. - El
comerciante pasa a ser empresario cuando la complejidad de los negocios exige del mercader que sea hombre ilustrado, culto, relacionado con la política y los círculos influyentes. Para dirigir sus
asuntos necesita una sólida preparación no únicamente mercantil.
Tiene que crear y exigir a sus subordinados un riguroso orden,
método y organización. Tiene que estar informado con precisión
acerca de los sistemas de su empresa y anotar debidamente sus
compromisos para evitar las fallas de su memoria.
No podrá tolerar errores en sus contabilidades ni perdonar equivocaciones de sus
representantes.
Al mismo tiempo, la noción de comerciante tiene vinculación en
general con los principios políticos-sociales que en los comienzos regularon la tarea de las corporaciones y desarrollaron luego el individualismo, según el cual la búsqueda del poder, el dinero, el éxito,
se convierte en bien supremo.
En el siglo XVI se forma por primera vez el "tipo" del business
man u "hombre de negocios". Son ejemplo de ello las familias
Fugger y Welser, proyectadas a través de pocos siglos en los actuales "magnates" de la industria y el comercio.
Esta clase de empresario, por lo común es representante de un
"grupo" originado en relaciones de negocios o de familia.
El grupo empresario se expande y forma después las grandes
corporaciones. Algunas internacionales, que compiten en riqueza
y poder con algunos Estados del planeta.
En su momento histórico, los grandes comerciantes equiparon
flotas, contribuyeron a los gastos de guerra y prestaron su dinero
a los reyes7.
Modernamente aparece el "empresario", síntesis de todo el
proceso intermediador, al que se agrega también la faz productiva.
Es tal la fuerza de su personalidad, que trasciende el derecho mercantil y se llama empresario a toda persona que organiza los bienes
para producir o intercambiar bienes o servicios; ésta es la orientación del Código Civil italiano de 1942, art. 2082, cuando define al
"imprenditore" ("E imprenditore chi esercita professionalmente
una attivitá económica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o di servizi"). En esa acepción lo ha tomado la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial8.
Para aclarar la idea de la evolución y desmembramiento histó-
rico que señalamos, proponemos el siguiente esquema:
El empresario aparece como la síntesis de las dos distintas actividades económicas que convergen en nuestro derecho mercantil:
el comercio y la industria. Ya hemos visto que jurídicamente no
se establece un régimen diferente, salvo pocas excepciones: es, por
tanto, aceptable utilizar el vocablo que sugiere Le Pera, tomando
en cuenta el olvido del Código, que no ha legislado el fenómeno productivo o industrial9, al menos en toda su magnitud actual.
La diferencia entre las figuras del comerciante y el artesano
con la del empresario es nuevamente cuantitativa. La voz única
de empresario resume, a nuestro juicio, todas las anteriores. No
obstante, ante la amplitud y vaguedad del concepto de empresa,
proponemos que se los llame a comerciantes e industriales, grandes
o pequeños, empresarios mercantiles. Con ello los subsumimos
dentro del exclusivo ámbito de nuestra materia. Además, la voz
"empresario", aunque no tiene una específica regulación como tal,
tiene -a diferencia de lo que acontece con el concepto de empresauna perfecta correspondencia en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
El empresario no se improvisa; presupone talento especial y
formación apropiada. En la segunda parte de este siglo se han ampliado y sistematizado los estudios sobre administración de empresas, que forman profesionales con los complejos conocimientos que
exige la actividad en esta época.
En los países industrializados se observa un fenómeno de
reemplazo; los empresarios por intuición, carácter y empuje, son
sustituidos por técnicos y profesionales con conocimientos específicos del manejo de empresas. También en nuestro medio, los directores y las sindicaturas de las grandes empresas cuentan cada
día con mayor cantidad de profesionales hábiles, que reemplazan
una conducción intuitiva por una dirección sobre bases científicas o
técnicas.
No obstante esta incorporación de tecnócratas a las empresas,
el papel del empresario no decae, asumiendo el riesgo y la creación
de nuevos caminos para su empresa o de nuevas estructuras.
Así, siempre encontraremos al entrepreneur, que en la jerga
de los negocios internacionales es el promotor de asuntos, creando
empresas de la misma manera que un escritor escribe un libro o un
pintor pinta un cuadro.
El empresario es así, el hombre con la fuerza vital de la innovación creadora en el mercado.
§ 106. relación ENTRE EL COMERCIANTE Y LA EMPRESA. - El
tema arranca con el Código de Comercio alemán, que nace de la fusión de los proyectos austríaco y prusiano, pero adaptado sin clara
visión10 al criterio francés, que centraba el régimen mercantil en el
acto de comercio. Pero este Código se ocupa también del empresario y de la empresa".
No hay en nuestro derecho una estructura legal que podamos
denominar empresa. El orden jurídico regula aspectos, aristas o
sectores del fenómeno económico conocido por empresa (ver capítulo VII).
Una persona individual que pretenda iniciarse en actividades
comerciales o industriales debe formar -si lo hace por sí- una organización, mayor o menor, que le permita insertarse en el mercado
de bienes y servicios.
Hay organizaciones empresarias que no son mercantiles, inclusive las hay públicas, cuando el Estado interviene en la producción
o intermediación de bienes o servicios.
Mas cuando la materia es mercantil, es decir, si el objeto del
tráfico o producción es comercial, esa organización empresaria estará regida por el derecho comercial.
Si una sola persona física se propone crear una empresa, el derecho no le provee reglas que deba observar para organizaría. En
cambio, su responsabilidad patrimonial será plena y sus actos y negocios estarán regidos por diversas normas, no sólo mercantiles
sino otras, según sea el área legal a que se extienda su actividad.
¿Cabe pensar en la existencia de un comerciante -modernamente llamado "empresario"- sin empresa? Creemos que la habitualidad, la continuidad y aun la profesionalidad, no se logran sin
una mínima organización.
Ésta se advierte en los hechos, pero no tiene estructura jurídica para la labor mercantil individual; sí, en cambio, en el caso de
que varias personas decidan producir o intermediar en el mercado,
en un pie de igualdad jurídica: para ello la ley ofrece una amplia va-
riedad de estructuras llamadas sociedades. Ellas permiten la actuación colectiva, previendo el modo de regulación de la dinámica
interna y externa.
Pero también las estructuras societarias son excedidas por la
idea económica de empresa, pues aquellas reglas legales no alcanzan a comprender toda la magnitud del fenómeno organizativo.
En ocasiones el pasaje de empresa individual a empresa colectiva se torna imprescindible por razones de crecimiento; en otras,
la creación de una sociedad responde a una necesidad de actuación
colectiva pero unificada.
La sociedad se subjetiviza en una unidad de decisión, al presentar jurídicamente el aspecto de un sujeto de derecho (art. 2°,
ley 19.550).
La ventaja adicional que constituye la posibilidad societaria de
limitar -más o menos- la responsabilidad, tiene su contrapartida en
la existencia de otras personas físicas que actúan en un mismo nivel
jurídico de igualdad de derechos y de obligaciones.
El estudio previo y necesario para elegir la organización individual o colectiva apta para cumplir los fínes previstos, tiene que
ser amplio y serio, debiendo ponderarse cuidadosamente los pro
y los contra de cada regulación normativa.
B) derecho COMPARADO
§ 107. américa latina. - En América latina, el comerciante
individual halla las siguientes definiciones:
a) bolivia. El art. 4° del Cód. de Comercio, dice: "Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro.
La calidad de comerciante se la adquiere aun en el caso de que
la actividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o interpósita persona".
En 21 incisos, el art. 6° detalla los actos y operaciones de comercio.
b) costa rica. El Código de Comercio contiene una enumeración de los comerciantes en su art. 5°, que dice:
"Son comerciantes:
a) Las personas con capacidad jurídica que ejerzan en nombre
propio actos de comercio, haciendo de ello su ocupación habitual.
b) Las empresas individuales de responsabilidad limitada.
c) Las sociedades que se constituyan de conformidad con disposiciones de este Código, cualquiera que sea el objetivo o activi-
dad que desarrollen.
d) Las sociedades extranjeras y las sucursales y agencias de
éstas, que ejerzan actos de comercio en el país, sólo cuando actúen
como distribuidores de los productos fabricados por su compañía en
Costa Rica.
e) Las sociedades de centroamericanos que ejerzan el comercio
en nuestro país".
c) colombia. El art. 10 del Cód. de Comercio dice: "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas
de las actividades que la ley considera mercantiles.
La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad
mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona".
d) chile. El art. 7° del Código se refiere a los comerciantes:
"son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual".
e) ecuador. En el art. 2° del Código se define el comerciante, de manera casi idéntica al Código de Chile.
f) honduras. En este moderno Código, el art. 2° define:
"Son comerciantes:
I) Las personas naturales titulares de una empresa mercantil.
II) Las sociedades constituidas en forma mercantil.
Se presumirá legalmente que se realizan profesionalmente actos de comercio, o que la sociedad quedó constituida en forma mercantil, cuando de uno u otro hecho se realice una publicidad suficiente para llevar ese convencimiento al ánimo de un comerciante
prudente, y cuando se abra un establecimiento al público.
Los extranjeros y las sociedades constituidas con arreglo a las
leyes extranjeras, podrán ejercer el comercio en Honduras con sujeción a las disposiciones de este Código; sin perjuicio de las limitaciones que legalmente se establezcan, se consideran como comerciantes de acuerdo con lo preceptuado en este Código".
g) méXIco. El art. 3° del Cód. de Comercio de este país, dice:
"Se reputan en derecho comerciantes:
I) Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el
comercio, hacen de él su ocupación ordinaria.
II) Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles.
III) Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de
éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio".
h) perú. El Código de Comercio de este país en su art. 1°
dice:
"Son comerciantes, para los efectos de este Código:
1) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio,
se dedican a él habitualmente.
2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen
con arreglo a este Código".
i) paraguay. En la nueva ley del comerciante, sancionada en
1983 en esta República, el art. 3° dice:
"Son comerciantes:
a) Las personas que realicen profesionalmente actos de comercio.
b) Las sociedades que tengan por objeto principal la realización de actos de comercio".
j) uruguay. Este país posee los cinco primeros artículos
idénticos a los de nuestro Código, porque ellos adoptaron éste en
1861, y esta primera parte no fue reformada.
k) venezuela. En el Código de Comercio, el art. 10 señala:
"Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen
del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles".
1) brasil. En este país no se define al comerciante, sino su
obligación de matricularse (art. 4°). El Código de Comercio comienza estableciendo quiénes pueden ejercer el comercio y quiénes no.
§ 108. otros países. - En algunos otros países las versiones
aparecen en forma similar, cuando el sistema pretende definir la
figura.
a) españa. El Código de Comercio español, reza en su art. 1°:
"Son comerciantes para los efectos de este Código:
1) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio,
se dedican a él habitualmente.
2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen
con arreglo a este Código".
b) portugal. El Código de Comercio, en el art. 13, dice que
son comerciantes: 1) las personas, que teniendo capacidad para
practicar actos de comercio hacen de esto su profesión; 2) las sociedades comerciales.
c) francia. En el art. 1° del Cód. de Comercio, se establece:
"Son comerciantes aquellos que ejercen los actos de comercio y hacen de ello su profesión habitual".
d) alemania. En el art. 1° del HGB (Handeisgesetzbuch,
Código de Comercio alemán) se establece que es comerciante quien
ejerce, según este Código, la profesión comercial.
Después se describen las actividades que, ejercidas profesionalmente, son "profesión comercial".
e) italia. Unificado su derecho privado, en el Códice Civüe
se define al empresario en el art. 2082: "Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o de servicios".
f) egipto. El art. 1° de su Cód. de Comercio define al comerciante como aquella persona que se ocupa de asuntos comerciales
practicándolos como profesión.
g) líbano. Su Código de Comercio, en el art. 9°, establece
que serán comerciantes: 1) aquellos cuya profesión es realizar actos
de comercio; 2) sociedades cuyo objeto es mercantil.
Las que tengan objeto civil pero forma mercantil, se sujetarán
a las leyes comerciales.
C) régimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
§ 109. calidad de comerciante. - La calidad de comerciante
se obtiene de modo fáctico: en forma profesional, si una persona física realiza actos de comercio.
Las normas legales básicas son las siguientes:
a) El art. 1° del Cód. de Comercio dice: "La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para
contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de
ello profesión habitual".
b) El art. 6°, señala: "Los que verifican accidentalmente algún
acto de comercio no son considerados comerciantes".
En el Código de 1859 la calidad de comerciante la obtenían todos los individuos con capacidad legal para contratar que se inscribieran en la matrícula de comerciantes y ejercieran por cuenta propia actos de comercio como profesión habitual (art. 1°); el requisito
de inscripción para obtener la calidad, se abrogó en 1889 con la reforma del Código.
Ya Segovia señalaba la importancia de distinguir y caracterizar
al comerciante del no comerciante; incluía al productor o industrial
en la noción de comerciante12. No exige la norma legal el propósito de lucro o especulativo,
aunque generalmente éste acompañe al mercader o al productor.
La definición del art. 1°, en términos generales, es acertada13.
El orden legal se maneja en este caso con contrafíguras: quien
habitualmente realiza actos de comercio, haciendo de ello profesión,
es comerciante. Mas el que realiza un acto de comercio de modo
accidental, no adquiere tal calidad. Sólo se aplica el derecho comercial a la operación cumplida, mas no a él mismo14.
La adquisición de la calidad de comerciante determina una
imputación personal del ordenamiento, debido a su peculiar situación en la vida social.
El comerciante abrirá una "casa" o establecimiento, con un
nombre y utilizando una firma social; necesitará clientela y estará
pendiente de su crédito.
Toda esta organización es regulada por el orden jurídico, pero
no en forma estructurada para el comerciante individual. Ésta es
una falla importante, observable en las codificaciones que siguieron
el sistema francés.
Para las sociedades, sujetos colectivos, el derecho comercial ha
creado estructuras modernas, en las cuales se prevén hasta los detalles mínimos de la organización. Algo similar hay que hacer en
el futuro, legislativamente, en el caso del comerciante individual y
su organización.
c) El art. 2° del Cód. de Comercio es una norma innecesaria e
incongruente. Muchos autores, entre ellos Siburu, han dicho que
es una disposición inútil, originada probablemente en los arts. 92 y
95 del antiguo Código portugués; en él se distinguía el "mercader"
del "comerciante", cuestión que no se plantea en el actual régimen
argentino, dada la amplitud del art. lo16.
§ 110. análisis DE LA NORMA LEGAL QUE DETERMINA LA CALIDAD
de comerciante. - Varios son los aspectos que merecen ser destacados.
a) individuos. La ley se refiere a personas de existencia visible y no es apropiado el uso de la palabra "individuo". EXIstía
ya, en la época de redacción del Código, el concepto jurídico de persona.
Como hemos visto, la legislación extranjera varía en esta caracterización.
¿Excluye esta mención las sociedades comerciales? Creemos
que sí, a pesar de que muchos autores de prestigio opinan lo contrario, de lege lata o de legeferendaw. Nos remitimos al § 114, c,
en el cual tratamos este tema.
Concluimos señalando que si bien es verdad que la mención de
"individuos" no es totalmente feliz, no produce ningún efecto negativo. Tampoco surge de ella ninguna contradicción legal en el
ordenamiento mercantil.
b) capacidad legal para contratar. La idea fue tomada del
Código portugués de 1833 y del chileno; como dice Zavala Rodríguez, hubiera sido preferible referirse a la capacidad de ejercer el
comercio y no de contratar17.
El tema se verá cuando estudiemos a fondo la capacidad mercantil, pero adelantamos que no es lo mismo capacidad para contratar que para ejercer el comercio.
¿Es mayor la capacidad legal para ejercer el comercio que la civil? Siburu, Fernández y Rivarola opinaban que sí, cuando había
más restricciones legales en el Código Civil. Hoy en día el sistema
está, en general, más integrado, aunque se señalan algunas discordancias, como la que corresponde a los dos sistemas de emancipación.
Dice con acierto Anaya18, que la capacidad es profesional y que
por ello el ordenamiento puede ampliarla o restringirla según convenga.
c) ejercicio por cuenta propia. Para interpretar el inciso,
hay que distinguir la representatividad del interés en el negocio jurídico. La representatividad indica en nombre de quién se realiza
el acto de comercio, mientras que el interés, por su parte, señala
por cuenta de quién se realiza dicho negocio. Estos elementos no
siempre se dan simultáneamente en la misma personal9.
La frase se tomó del proyecto de Württemberg y contiene un
error técnico que los autores han destacado, poniendo ejemplos.
Critica el concepto Segovia por dejar fuera a los comisionistas, que obran en nombre propio, pero por cuenta ajena20, sugiriendo que se la sustituya por "en nombre propio", como decía el
Código húngaro de entonces.
Si un prestanombre ejerce el comercio -son los ejemplos de
Thaller y Massé-, él mismo adquiere la calidad de comerciante y no
la persona por quien realiza el acto21; no obstante, según las circunstancias, la calidad de comerciante podría alcanzar al comerciante oculto; es el ejemplo que pone Zavala Rodríguez22, para
quien hay un mandato; es comerciante el propietario de una farmacia puesta a nombre de un farmacéutico.
Las diversas apreciaciones doctrinales respecto de estos casos23 no hacen más que señalar una fuente de dudas en la legislación, situación que deberá corregirse en algún momento.
El estudio in extenso lo dejamos para cuando expongamos la
teoría de la representación aplicada a nuestro derecho comercial.
d) actos de comercio. La profesión debe consistir en realizar
actos de comercio. Pero no todos ellos otorgan calidad de comerciante, pues, como vimos, muchos no son actos jurídicos ni contratos que puedan celebrarse.
La larga y abierta nómina que comienza en el art. 8°, inc. 1°,
del Cód. de Comercio, menciona actos, contratos, negocios, operaciones, actividades, estructuras o estructuras personificadas, instrumentos, partes de una materia hoy autónoma, etcétera.
Es fácil entender que será comerciante quien se dedique a contratar seguros como profesión, o a realizar del mismo modo los actos previstos en el art. 8°, incs. 1° y 2°. Pero no ocurre lo mismo
con el inc. 4° y otros.
Pese a que Cámara cita a un autor italiano, Cogitólo, que sostiene que quien suscribe habitualmente letras de cambio adquiere
la calidad de comerciante, él no comparte tal criterio, apoyándose
en que los actos que otorgan esa calidad son los llamados por Siburu "naturales" o por Rocco "intrínsecamente mercantiles", es decir, los que promueven la intermediación en los cambios.
Y agrega otra razón: al sujeto se le pide además un ejercicio
profesional de actos de comercio; y nadie tiene -dice Cámara- como
objeto principal de su profesión librar letras de cambio, que en todo
caso puede ser un medio para satisfacer otra actividad negocial24.
Tampoco se adquiere calidad de comerciante practicando los
actos accesorios del art. 8°, inc. 10, según Siburu25.
¿Cuál será, por tanto, el acto de comercio que permita adquirir
la calidad de comerciante? Siburu26 los llama naturales. Para nosotros, habrá que ver cada caso y decidir, pues la variedad de situaciones que pueden producirse en la realidad son infinitas.
Preferimos descartar la clasificación de los actos en naturales
y otros, porque con ello se dividen o forman estamentos ficticios en
una materia no homogénea.
e) profesión habitual. Se discute en doctrina si esta disposición no es redundante por los términos que contiene: "profesión" y
"habitual"27.
Son las palabras unidas que indican una idea aclaratoria cuya
intención es marcar bien la voluntad que se ha querido transformar
en ley. Así, la ley 19.550 de sociedades, que emplea en su art. 11,
inc. 3°, la expresión "preciso y determinado" para referirse al objeto societario, ha suscitado también algunas críticas. Sin embargo,
en ambos casos, el aparente pleonasmo es justificado.
La habitualidad se refiere a la repetición del acto, en tanto que
la "profesión" alude al medio de vida propio de la persona que los
hace28.
Para la actividad mercantil no se exige ninguna preparación o
práctica especial; es esencialmente intuitiva. Sin perjuicio de ello,
actualmente cualquier capacitación es posible merced a la gran cantidad de estudios que es dado realizar en distintos niveles. En la
"profesión" se ve una "actividad" destinada a una finalidad lucrativa; a ella dedica el sujeto la mayor parte de su tiempo o su principal
esfuerzo. Podría darse por tanto el caso de un conocedor de ciertas modalidades de producción o intermediación que no las ejerciera
habitualmente: no sería comerciante en el sentido legal.
Los actos preparatorios, aunque por causas ajenas no se lleve
luego adelante la explotación, otorgan calidad de comerciante (de
acuerdo, Fontanarrosa y Halperin: doctrina de los actos de comercio por conexión, art. 452, inc. 1°, Cód. de Comercio).
Así, pues, el que prepara con diversos actos jurídicos su actividad mercantil futura, adquiere la calidad de comerciante en virtud de que realiza indudables "actos de comercio" y le cabe por
tanto la aplicación del art. 1°. Y si bien esos actos no "hacen su
profesión habitual", el único sentido que tienen es precisamente
preparar un organizado ejercicio del comercio para el futuro en algún ramo determinado, o bien se los realiza a fin de comenzar con
una explotación industrial.
De todos modos será una evaluación judicial, la que determinará si existe "actividad o profesión habitual", si el supuesto se
discute.
No hará falta la inscripción en la matrícula para ser comerciante; pero el estar inscripto supone (presunción inris tantum) la existencia de esa calidad (art. 32, Cód. de Comercio).
En cuanto a la habitualidad, hay que atender a diversos factores: en primer lugar al medio fundamental de vida (en sentido económica). Si alguien es médico y realiza aparte algunos pocos actos
de comercio, no adquiere la calidad de comerciante.
Pero si una persona se desempeña en dos actividades disímiles
(una mercantil y otra en relación de dependencia, por ejempla) y las
dos tienen importancia similar, entendemos que se adquiere la calidad de comerciante, sin perjuicio de que pueda coexistir con otra
para otros fines. Es decir, tal calidad no es necesariamente excluyente de otras; ya veremos para qué sirve determinarla.
Es posible que durante cierto lapso una persona sea comerciante y después deje de serlo por haber cesado en la práctica habitual de actos mercantiles. Es, por consiguiente, una cuestión
fáctica que, en caso de dudas, habrá de resolver con pruebas, que,
como hemos dicho, sólo pueden interpretar los tribunales competentes.
Por estas razones la ley no pide solamente profesionalidad, sino
que se la ejerza real y habitualmente.
§ 111. pérdida DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. - La Condición
de comerciante se pierde también de hecho; es decir, por no hacer
ejercicio habitual y profesional de actos de comercio.
Aunque el mercader mantenga su inscripción en el Registro
Público de Comercio, su inactividad como tal, debidamente comprobada, demostrará que no es comerciante, que ha dejado de serlo.
La pérdida de la calidad de comerciante podrá demostrarse por
todos los medios de prueba, los que deberán incrementarse en caso
de que permanezca inscripto en la matrícula, dada la presunción legal del art. 32 ya citado29.
Basado en el régimen anterior sobre quiebras, Siburu30 sostenía que, dado que el comerciante después de su cese o muerte
puede ser sujeto de la quiebra, mantiene la calidad de comerciante.
En el régimen actual unificado es insostenible esa apreciación, ya
que todas las personas son sujetos del concurso.
Con esta última opinión nuestra concuerda Anaya, siguiendo a
Fernández31.
§ 112. prueba DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. - La Calidad de
comerciante es un hecho jurídico, que si se lo controvierte, debe
ser probado por quien invoca tal calidad32.
La ley se maneja con una regla general: son comerciantes los
que realizan actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual (art. la)33.
Y además, se presume iurís tantum que el que se inscribe en
la matrícula de comerciantes posee la calidad de tal (art. 32, Cód.
de Comercio34.
La inscripción en la matrícula da al sujeto sólo la presunción de
que es comerciante; la prueba se deberá fundar en el objetivo y
probado ejercicio de actos de comercio, repetidos y realizados como
actividad profesional.
Que una persona realice actos de comercio habitualmente, haciendo de ello su medio de vida, puede probarse de acuerdo con las
reglas de la prueba de los actos jurídicos en general, reguladas por
el derecho procesal: confesional, testimonial, instrumental, pericial
e informativa, son algunos ejemplos. Para los contratos, se aplican las reglas del art. 208 y ss., del Cód. de Comercio.
En muchos casos judiciales se encaró el problema de la prueba
del carácter de comerciante: por ejemplo, obtener la habilitación o
autorización administrativa para la apertura de un comercio o industria35.
En otro caso36, se decidió que la adopción de una sigla con el
aditamento "comercial", trasunta la existencia de una organización
o empresa para actuar con fínes de lucro, "característico del status
de comerciante".
Otro supuesto de prueba indirecta de la calidad citada es dable
encontrar en la inscripción voluntaria del comerciante o industrial
en ciertos registros37.
§ 113. efectos. - El art. 5° del Cód. de Comercio señala el
efecto principal de poseer la calidad de comerciante. En su párr.
1°, dice: "Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la
ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial".
Éste es el efecto esencial y general: la aplicabilidad de la ley
mercantil, no sólo a sus actos objetivamente mercantiles, sino a su
persona, a la que exige un estatuto.
Siburu38 recordaba algunos efectos prácticos:
a) La inscripción en la matrícula no confiere la calidad de comerciante: la ley establece solamente una presunción en el art. 32.
b) Llevar libros en forma legal no implica la calidad de comerciante.
c) Tampoco el frecuentar las bolsas de comercio, adquirir una
marca u obtener una autorización administrativa para ejercer el comercio.
Estos indicios, como los llama Siburu, no confieren, ni todos
juntos siquiera, la calidad de comerciante: hay un solo medio, que es
único: el ejercicio de algunos actos de comercio a nombre propio y
de modo profesional.
En cambio, si una persona posee esa calidad, nada impedirá
que sea así considerada: ni la falta de libros, matrícula u otras circunstanciass9.
La declaración, aun judicial, de que una persona es comerciante, sólo tiene valor respecto del tiempo en que ella se hizo efectiva.
La calidad cesa de modo fáctico, por lo cual bien podría suceder que
alguien fuera comerciante a principios de año y abandonara tal profesión en los meses siguientes.
El art. 5°, párr. 1°, nos lleva al estatuto del comerciante, esto
es, a las diversas reglas que atañen a estos sujetos por su calidad.
Las trataremos más adelante en forma completa, pero señalaremos ya que la ley reglamenta la capacidad y ciertos datos de organización que indica como obligatorios para los comerciantes.
La calidad de comerciante hace presumir la comereialidad de
sus actos, según hemos visto (art. 5°, párr. 2°, Cód. de Comercio).
La jurisdicción mercantil especializada existe actualmente sólo
en las ciudades de Córdoba y Buenos Aires. Pero todos los jueces,
de cualquier fuero, deberán aplicar al comerciante, en el caso necesario, las reglas de su estatuto legal.
En cuanto al régimen concursal, si bien es verdad que hay matices diferenciales en la ley 19.551, hoy en día constituye un régimen unificado para comerciantes y quienes no lo son.
§ 114. clases de comerciantes. - Es ésta una cuestión de
vastos contornos.
a) comerciantes minoristas y mayoristas. Veamos el texto de
los arts. 2° y 3° del Cód. de Comercio. Dice el art. 2°: "Se llama
en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante,
el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor
o menor.
Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de
toda clase que venden mercancías que no han fabricado".
Establece el art. 3°: "Son comerciantes por menor los que, habitualmente, en las cosas que se miden, venden por metros o litros;
en las que se pesan, por menos de 10 kilogramos, y en las que se
cuentan, por bultos sueltos".
En 1889 se agregó la palabra "habitualmente" al art. 3°.
Restringe Siburu40 la distinción del minorista y el mayorista a
los comerciantes que venden mercaderías.
En la realidad diaria, es fácil distinguir los comerciantes mino-
ristas de los mayoristas. Mas a veces se asume la doble calidad y
esto no está prohibido, sino limitado por una conducta ética mercantil: el mayorista es intermediario y distribuidor de los productos
y en ocasiones puede realizar competencia desleal con el minorista
si los comercializa de modo directo.
Hoy en día, la forma de vender mercaderías es múltiple, y
mientras se la cumpla regularmente y dentro de los límites reguladores administrativos, es ella libre.
La necesidad de que el público consumidor obtenga los mejores
precios, hace intervenir al Estado en la regulación de los mercados,
estableciendo algunos centros de concentración de productos comestibles primarios, fomentando la instalación de supermercados,
etcétera.
¿Hay que diferenciar al minorista del mayorista? Las consecuencias son mínimas: hay distinciones en las obligaciones de llevar
libros en el régimen del Código de Comercio y en el concursal41.
Un pequeño beneficio para llevar los asientos otorga el Código
a los comerciantes por menor en el art. 47, que dispone: "Los comerciantes por menor deberán asentar día por día, en el libro diario, la suma total de las ventas al contado y, por separado, la suma
total de las ventas al fiado". Pero esta pequeña concesión en la
manera de llevar el libro diario no obsta para que la ley le exija el
cumplimiento general de las obligaciones que dispone para los comerciantes (matriculación, obligación de llevar los libros en forma
legal, inscripción en el Registro Público de Comercio, conservación
de la correspondencia, obligación de rendir cuentas).
Otra de las pocas reglas sobre el tema, la tenemos en el art. 50:
"Respecto a los comerciantes por menor, no se entiende la obligación de hacer el balance general sino cada tres años". Esta norma
es práctica, operativa, pero en nada afecta o cambia la realidad jurídica que indica la inexistencia de una real diferenciación legal.
El art. 89, inc. 3°, exige para los corredores una actuación mercantil anterior en "casa de corredor o de comerciante por mayor",
requisito que la ley no exige, en cambio, de los martilleros.
Otra distinción aparece en el art. 151 del Código: los dependientes del minorista tendrán mayor poder de representación que
los del mayorista.
Puede ser importante la categorización para el caso de distinta
regulación administrativa estatal, cambiante en el tiempo, pero
existente siempre42.
b) el COMERCIANTE EXTRANJERO Y EL COMERCIO CON EL EXTRANJERO. La Constitución Nacional asegura el derecho a trabajar a
todo habitante de la Nación. No hace diferencia alguna con el comerciante de nacionalidad extranjera que desee traficar o instalarse en el país (arts. 14, 17 y especialmente el 20 de nuestra Constitución Nacional), siempre que se dedique a comercio o industria
lícitas y respete nuestras leyes43.
En materia de sociedades, la ley 19.550 ha previsto un régimen
especial, que se estudiará con más detalle al profundizar esa institución específica.
Hablando en general, es útil señalar que se ha controvertido la
nacionalidad de las sociedades, la de las empresas, la del capital;
que existen normas de promoción industrial, de derecho bancario,
de radicación de capitales, que establecen ciertas modalidades de
tratamiento para ciertas sociedades o capitales o personas físicas
extranjeras. Pero no por ello se rompe la igualdad con los nacionales; simplemente, son asuntos de política económica, que varían
con las circunstancias coyunturales del momento. Pero se está
muy lejos de establecer un régimen discriminatorio con los extranjeros, como existe en otros países.
Por otra parte, el comerciante puede actuar internamente o en
forma transnacional, caso en el cual la ley aplicable la indicará el
derecho internacional privado.
El Código de Comercio describe en el art. 4°: "Son comerciantes así los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su tráfico al interior del Estado,
ya se empleen en un solo o en diversos ramos del comercio al mismo
tiempo".
El art. 20 de la Const. Nacional, dice así: "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del
ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y
costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las
leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede
acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República".
Pertenece al derecho económico toda la regulación normativa
del comercio exterior, variable con las distintas políticas económi-
cas adoptadas por el país en diversas épocas de su historia.
c) comerciante individual o colectivo. El concepto de comerciante debe aplicarse a la persona individual que se sitúa en el
caso que menciona el art. 1° del Cód. de Comercio.
Las sociedades pueden ser comerciales o civiles, pero no son,
ni es necesario que lo sean, "comerciantes", porque tienen un estatuto propio.
Cuando el comerciante individual aumenta el volumen de su
empresa, se torna ella compleja.
Puede en tal caso necesitar más capitales disponibles y acudir
a la estructura societaria, formando un ente regular de diverso tamaño legal (desde la colectiva hasta la anónima).
La sociedad mercantil, desde este punto de vista, es una estructura jurídica que permite el funcionamiento de una administración y titularidad compartidas (a veces por muchos socios), que se
exterioriza en derecho con el nombre de sujeto de derecho (art. 2°,
ley 19.550).
La contrafigura de beneficios que ofrece una sociedad mercantil frente a la actuación individual del mercader o empresario individual, tiene muchos puntos de apoyo:
1) El empresario o comerciante individual tiene que estar preparado mentalmente para formar una sociedad regular; máXIme si
es anónima, donde la organización es muy compleja.
2) Las ventajas que otorgan la limitación de la responsabilidad
y el menor pago del impuesto a las ganancias y otros, ceden a veces
ante el cúmulo de gastos que impone la constitución de una anónima: llevar la contabilidad, conseguir un asesoramiento permanente
(porque se supone la dificultad de manejar la estructura jurídica societaria), el pago de sindicatura titular y suplente.
3) Para el comerciante individual, formar sociedad supone buscar un socio que indudablemente importe una negociación colectiva;
las dificultades de adaptarse a otra persona, después de una larga
negociación singular, son fácilmente imaginables.
Por esa razón la empresa individual nunca debiera ser sustituida por sociedades sino cuando la realidad mercantil así lo exigiere. Y dada la estructura para la cual se ha ideado la sociedad anónima, es preferible revertir la corriente en nuestro país, en donde
se constituye esa clase de sociedades en mayor número que el que
la realidad comercial necesita.
Hemos dicho que las sociedades no son "comerciantes"; se ha
discutido en doctrina, pero a nuestro parecer esta cuestión ya no es
actual.
Si bien se puede pensar en un comerciante individual y en otro
colectivo, este segundo no lo es en el sentido del art. 1° del Cód. de
Comercio y de todo el estatuto que el Código le aplica.
Cuando hablamos de sujetos, preferimos unificarlos dentro del
término "empresarios", y no del de "comerciantes".
Así, serán empresarios, el comerciante individual (comerciante
o industrial), los auxiliares de comercio y las sociedades comerciales. El empresario colectivo, la sociedad mercantil, tiene su propio estatuto, sus reglas de actuación y control y sus normas de
disolución y liquidación particulares.
Para estos nuevos sujetos del derecho mercantil (nuevos en importancia actual), no operan casi los actos de comercio; tienen sus
propias reglas de contabilidad; su especial inscripción en el Registro Público de Comercio; sus normas de responsabilidad y representación; su privilegiada posición de sujetos de derecho.
d) ¿se es comerciante por ser socio? Ya Siburu opinaba que
no44, porque la personalidad de una sociedad es distinta de la de
los socios y actúa, además, en su propio nombre, no a nombre de los
socios.
Sostenemos esta idea aun con relación a la sociedad de hecho,
de precaria personalidad; otro es el caso del socio gestor en la sociedad accidental, ya que actúa en nombre propio45.
La extensión de la quiebra a los socios con responsabilidad ilimitada o de la responsabilidad a los administradores y otras personas, no se funda en la calidad de comerciante, sino en la estructura
de la propia institución reguladora de responsabilidad, que obra a
modo genérico de garantía.
Las sociedades en sí son comerciales o civiles, pero no comerciantes. En su calidad de comerciales, poseen un estatuto especial,
diverso del vigente para el comerciante individual y que está contenido en la propia ley de sociedades comerciales, ley 19.550 y sus
modificaciones.
e) el artesano. Ya nos hemos referido en general a la tarea
artesanal. El artesano es quien fabrica personalmente ciertas cosas, de mayor o menor valor artístico. Puede equiparárselo a
quien sabe un oficio y trabaja en forma libre, personal e independiente. Es un pequeñísimo empresario en su tarea, para cumplir
la cual puede tener o no ayudantes.
Tradicionalmente la doctrina opina unánimemente que el artesano no es comerciante. Se mira su actividad manual, con algo de
habilidad, cercana al arte, o de otra manera, como una "profesión"
o un oficio46.
De esta misma forma se ha expresado la jurisprudencia, repitiendo que "la calidad de comerciante no es una profesión, arte u
oficio"47.
Históricamente hemos visto la diferencia entre el comerciante
y el artesano asociado a corporaciones. Uno fue la base del gran
comerciante (individual o colectiva) que ahora se llama empresario,
y el otro prefiguró la industria enmarcada en el tiempo actual, en
la era tecnológica.
Si al industrial lo consideramos comerciante, no vemos la razón
para que no admitamos que lo sea también el pequeño industrial, el
artesano.
Distinta es la realidad que se presenta con el artista, para el
cual son diversos el fin y el resultado. Pero el artesano (sastre,
zapatero, cestera) tiene una indudable finalidad de lucro.
¿Cambia la calificación si tiene empleados? ¿Es diversa su actividad si compra los materiales? No vemos razón alguna para tal
distinción, porque la actividad es la misma, el objeto no cambia y
tampoco el fin de obtener un beneficio.
Ascarelli48, comentando el Código Civil italiano, señala a los
artesanos como pequeños empresarios; pero agrega "pequeños empresarios no mercantiles, dada la distinción tradicional entre artesanado e industria, que ha determinado históricamente la inclusión
de la actividad industrial en el derecho mercantil, precisamente en
oposición al artesanado y que encontraremos de nuevo en el art.
2195" (se refiere al Código italiana). Esta opinión del eminente
profesor italiano parece inaplicable en nuestro derecho, que no contiene reglas como la de los arts. 2082 o 2083, por ejemplo, de la legislación peninsular, o la referencia a una "actividad manual", como
lo hace el HGB alemán.
Insistimos, por tanto, en no admitir la distinción que considere
empresarios (sujetos del derecho mercantil) a los comerciantes
grandes y pequeños; y por otra parte, a los grandes industriales divorciados de los pequeños, es decir, de los artesanos.
Porque la realidad indica que el artesano es un pequeño industrial; y no se puede llegar a la pormenorizada distinción sobre si
trabaja solo, si su explotación es familiar, etc., ya que a ello se
opone un concepto general que debiera estar perfectamente legislado. No hay razón para que el artesano quede fuera de la ley:
¿porque sepa mejor o peor un oficio? ¿porque revele ciertas habilidades? Es igual para el pequeño comerciante: en mayor o menor
medida domina la actividad mercantil, la habilidad para los negocios. Un pequeño industrial (artesana) no debe tener ni privilegios ni desventajas respecto del pequeño comerciante49.
Algunos juristas han visto esta contradicción o la han intuido,
tratando de solucionarla por medio de la doctrina de la empresa; la
fórmula sería aproximadamente así: si hay empresa, entra el artesano dentro del acto de comercio, aunque la empresa sea mínima50.
Algunos de los que no aceptamos la formulación jurídica de la
empresa, estimamos injusta la eliminación del artesano del derecho
mercantil. La jurisprudencia no es pacífica al respecto51. Por
otro lado, ella atribuye calidad de comerciante al constructor y actividad comercial a la obra que construye con suministro de materiales, mano de obra y maquinarias62.
No es aceptable a nuestro juicio -Malagarriga reconoce que no
tiene apoyo legal- la opinión que los equipara con elaboraciones
francesas e italianas, que aislan al artesano de la legislación mercantil. Este autor63, por otra parte, nos recuerda las actividades
"artesanales" que pueden surgir del art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio. Tampoco tienen base legal las afirmaciones de un antiguo
fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que Malagarriga recuerda64 y que sostuvo que en la actividad del artesano
lo principal es la mano de obra y que la transformación de la materia prima se produce a consecuencia de su trabajo manual. Ello
no puede cambiar el encuadramiento, ya que el art. 8°, inc. 1°, tipifica al comerciante como quien adquiere "una cosa mueble o un
derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación... o después de
darle otra forma de mayor o menor valor".
Ese "derecho sobre la cosa" bien podría entenderse como facultad de transformarla aunque sea ajena (v.gr., tela para hacer un
traje; madera para fabricar un mueble).
La circular B. 1323 (3/2/76) del Banco Central de la República
Argentina reconoce que los artesanos, talleristas y personas que
desempeñan oficios o profesiones, son pequeños empresarios (ver
también circular B. 1365 y todo el régimen de fomento a la pequeña
y mediana empresa).
En cambio, la ley de concursos, en el art. 108, permite al fallido desempeñar tareas artesanales.
Observemos de paso que la actividad de un profesional sí es civil, ya que interviene en servicios merced a un título habilitante
expedido por centros de enseñanza especializados.
A todas estas observaciones es necesario agregar que entendemos que el artesano, de no ser incorporado al ordenamiento mercantil -al que debería pertenecer, por razones históricas-, queda
como una figura sin precisa regulación legal. En efecto, por un lado
tendríamos al comerciante, por otro al profesional con normas concretas para que realice su actividad, después a los auxiliares del comercio, con sus estatutos y por último toda la actividad dependiente en los distintos niveles, pública o privada.
No parece adecuado escamotear al Estado la reglamentación de
esta actividad, que sólo pasaría a la zona normada cuando de alguna
manera se dieran siempre imprecisos caracteres que nos condujeran a la noción de empresa.
Si el artesano o quien tiene un oficio se integra al concepto amplio de comerciante, no será relevante cuan importante sea su organización o si actúa sólo, porque se aplicarán armoniosamente las
reglas del Código, como ocurre con la figura tradicional del comerciante, intermediario de bienes.
f) el estado "empresario". La actividad estatal se desenvuelve de manera creciente y avanza en campos antes reservados
a la iniciativa privada.
El Estado interviene, además de su carácter de control y planificador de la política económica nacional, como un empresario
más55.
Y no solamente cuando se trata de explotaciones básicas para
la economía nacional (petróleo, defensa, energía atómica), sino'
también cuando, para sostener empresas privadas en dificultades,'
las estatiza. Con diferentes posiciones, en más o en menos, se reconoce, en general, que el papel del Estado ha cambiado y no volverá a ser el mero espectador del "dejar hacer y dejar pasar".
Nuestro país tiene excesivas estructuras empresariales para el
Estado, cuyo estudio pertenece al derecho administrativo. Puede
participar en actividades mercantiles en casi todas las reglamentadas por su objeto (v.gr., bancos, financieras, seguros) y además,
utíKzar comercialmente las empresas del Estado, sociedades del
Estado, sociedades de economía mixta o sociedades con participa-
ción estatal mayoritaria56. También realiza proyectos de obras
públicas por medio de entes binacionales o trinacionales (v.gr., Yaciretá, Salto Grande).
Halperin, siguiendo a alguna jurisprudencia, piensa que los actos de los entes estatales son actos de comercio. Creemos que no
porque el Estado intervenga como comerciante, lo es, o porque actúe en labor empresarial otorgue a sus actos calidad mercantil.
Los actos serán civiles, comerciales, laborales o administrativos, según la naturaleza propia de cada uno de ellos.
Y el derecho en su rama respectiva o en convergencia de varias, regulará los actos según el régimen que corresponda57.
capítulo VI
ESTATUTO DEL COMERCIANTE
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL
1) introducción
§ 115. concepto y alcances. - El estatuto del comerciante
tiene también origen histórico; lo forman las normas que regulaban
su actividad. Dispersas, integradas primeramente con usos y costumbres, se van completando después por la labor de los compiladores; una vez aprobadas por el príncipe o señor de la ciudad o
zona, adquieren poder coactivo.
Más adelante comienza una cuasi-codificación con las "Ordenanzas" en España y Francia y, luego, el conocido proceso de codificación.
Al producirse la mayor objetivización del derecho mercantil,
merced a la incorporación del "acto objetivo de comercio", el estatuto del comerciante se hace menos importante. Pese a ello, aun
hoy han subsistido en las legislaciones inspiradas en los modelos
francés, español e italiano, diversas regulaciones referidas a la persona del comerciante.
La actual composición del derecho mercantil, parcelado en
grandes temas autónomos, pero no independientes, podría traducir
diversos "estatutos" según fuera el punto de vista desde el cual se
los encarara. Así, se podría hablar del estatuto del empresario,
de la sociedad mercantil, del industrial, del comerciante al por menor. O muchos estatutos, o bien, en el otro extremo, podría decirse que todo el derecho comercial es el gran estatuto. Yendo a
un término medio, vemos que se reúnen en el llamado "estatuto" las
modalidades de la actividad, los deberes y los derechos del comer-
ciante individual. Esto debe completarse con el análisis de la organización de la empresa, que hacemos más adelante. Para las sociedades existe otro estatuto que no corresponde considerar ahora
y que en doctrina se designa con el nombre de "parte general" o común de las sociedades comerciales.
A propósito del comerciante individual o empresario individual, estudiaremos los rasgos de capacidad, el derecho al nombre,
a la propaganda y a la competencia; obligaciones contables, régimen
de rendición de cuentas, matriculación. Más adelante se completan estas reglas con otras operativas y se establecen las dos principales vertientes que tiene el mercader para resolver sus conflictos: la vía judicial y el arbitraje.
Sin perjuicio de lo dicho, iremos adelantando algunas normas
sobre las sociedades, a medida que veamos instituciones afínes al
estudiar el status del empresario individual, necesidad que se impone a causa de la unidad que tiene nuestra disciplina.
Por último nos referiremos a una serie de estatutos especiales,
correspondientes a los a veces llamados "auxiliares del comercio".
2) capacidad
§ 116. introducción. - Se llama capacidad la aptitud de las
personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Borda
recuerda la estrechísima relación que existe entre capacidad y estado; del estado (base sobre la cual descansa la capacidad de una
persona) dependen los derechos y las obligaciones1.
Como dice Ascarelli2, sujeto de un acto singular de comercio
-de la relación jurídica derivada de un acto de comercio- puede ser
cualquiera; tanto un comerciante como un no comerciante.
La capacidad de derecho, que es la regla, es la aptitud de todo
ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay
incapacidades relativas de derecho que informan el derecho mercantil, basadas en principios éticos, morales o de orden público.
También existen incompatibilidades o prohibiciones que no son reglas de capacidad.
Primero expondremos la capacidad de hecho, que se refiere a
la posibilidad de ejercer los derechos y que puede ser absoluta o relativa (arts. 54 y 55, Cód. Civil).
Estudiaremos las reglas específicas del sistema mercantil, a
partir de las nociones generales que nos provee el derecho civil3.
Elart. 9°, párr. 1°, del Cód. de Comercio dice:
"Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las
leves comunes, tiene la libre administración de sus bienes".
Siburu veía en este artículo dos clases de capacidad; en el primer párrafo, para ejercer el comercio; en el segundo, la necesaria
para celebrar actos singulares de comercio.
Los actos de comercio se pueden celebrar según las reglas del
derecho civil o comercial.
El ejercicio permanente del comercio, con la adquisición de la
calidad de comerciante, está sujeto al sistema mercantil.
Este artículo ensaya, aunque sin éxito debido a su confuso
enunciado, una regla general; a partir del sistema civil, quien tenga
capacidad para administrar sus bienes, puede ejercer el comercio4.
Ya veremos la profunda imbricación de ambos sistemas de derecho
privado.
§ 117. menores. - La reforma del Código Civil mediante la
ley 17.711, estableció diversas categorías en las incapacidades de
hecho. La mayoría de edad, con todos los atributos de capacidad,
se obtiene a los 21 años.
Los menores se diferencian en impúberes -absolutamente incapaces de hecho- y adultos, que son los que han cumplido los 14
años, edad desde la cual se puede ejercer empleo público, profesión
o industria, pudiendo tener su propio peculio (art. 283, Cód. Civil).
Cumplidos los 18 años, aparecen otras posibilidades en la capacidad de hecho. El Código Civil regula este grado en el art. 128:
el menor puede celebrar contrato de trabajo sin autorización de su
representante o ejercer su profesión si obtiene título habilitante
para ello.
En esos casos, el menor puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo, así
como estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos
(art. 128, Cód. Civil y art. 34, ley 20.744).
El Código de Comercio, en el art. 10, dice: "Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar
emancipado o autorizado legalmente"5.
Aquí se presenta una primera bifurcación: los que han cumplido 18, 19 o 20 años pueden ejercer el comercio. Pero necesitan
una autorización especial de su representante legal. O bien, pueden estar emancipados. Veamos ambos casos.
La emancipación se alcanza al contraer matrimonio (art. 131,
Cód. Civil), con las restricciones impuestas por el art. 134 del Cód.
Civil6; si se han casado sin autorización, opera la restricción pre-
vista en el art. 131, párr. 2°: no tendrán, hasta los 21 años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren
a título gratuito, salvo posterior habilitación.
Hay que tener en cuenta que la emancipación por matrimonio
es irreversible, aun cuando el matrimonio fuese anulado, respecto
del contrayente de buena fe (art. 132, Cód. Civil).
Otra forma de emancipación es la de habilitación de edad, prevista también en el art. 131 del Cód. Civil. Se puede otorgar a
partir de los dieciocho años cumplidos, con consentimiento del menor y mediante decisión de quien ejerza la patria potestad. En
doctrina se discute si basta esta emancipación para el ejercicio del
comercio7.
Si se encontrara bajo tutela el juez podrá habilitarlo a pedido
del tutor o del menor, previa información sumaria sobre la aptitud
de éste.
La habilitación de edad debe inscribírsela y se la podrá revocar, a diferencia de la emancipación matrimonial; se inscribirá también la revocación para evitar perjuicios a terceros; la revocación
no podrá hacerla el padre solamente, sino que será necesaria la intervención judicial (art. 131, Cód. Civil, reformado por la ley
17.711).
En la órbita mercantil, el art. 10 del Cód. de Comercio habla
de dos situaciones: emancipación y autorización legal.
Entonces distinguimos: a) emancipación por matrimonio; b)
emancipación por habilitación civil; c) autorización para ejercer el
comercio, la que, a su vez puede ser "expresa" (o de derecha) o
"tácita" (o de hecha).
El art. 131 decía que para que el habilitado ejerza el comercio,
hay que cumplir con las disposiciones del Código respectivo.
En base a estos artículos y al art. 11 del Cód. de Comercio, establecemos las siguientes situaciones:
a) emancipación POR MATRIMONIO CON AUTORIZACIÓN PATERNA.
Puede el menor ejercer libremente el comercio (art. 131, Cód. Civil, y arts. 10 y 11, Cód. de Comercio).
b) emancipación POR MATRIMONIO SIN AUTORIZACIÓN PATERNA.
En nuestra opinión, pese al escollo del art. 11 del Cód. de Comercio, por imperio del régimen general del art. 131 del Cód. Civil hay
que entender que aquél fue tácitamente derogado.
Por ello, la situación es igual a la del apartado a.
C) el MENOR CON 18 AÑOS CUMPLIDOS Y MENOR DE 21 EMANCIPADO
por habilitación civil. Para el ejercicio del comercio, hay que
cumplir, decía el Código Civil, "las disposiciones del Código respectivo", que es el de Comercio.
¿Qué exige el Código de Comercio? Que la emancipación sea
de acuerdo con la ley (art. 10).
Al respecto se sostienen dos posiciones: que se cumplan todos
los trámites establecidos en el Código de Comercio, o que basta con
la inscripción en el Registro Público de Comercio8. Estamos de
acuerdo con la segunda posición, sin perjuicio de requerir para el
futuro una reforma que unifique la situación de los menores adultos, en el campo civil y comercial.
d) menores AUTORIZADOS POR EL PROCEDIMIENTO COMERCIAL.
Existen dos autorizaciones para ejercer el comercio en nuestro orden legal. La de derecho y la de hecho. Cumplidas ellas, es posible ejercer el comercio. Nos ocuparemos en seguida de ellas.
1) autorización expresa. El comercio puede ser ejercido por
el menor debidamente autorizado por su padre, madre o tutor en su
caso (art. 10, Cód. de Comercio), siempre que tenga 18 años o
más. Es la llamada autorización expresa, a la cual parece referirse
el art. 11 a pesar de que, equivocadamente, la llama "emancipación".
Se discute si el menor puede pedirla al juez si el representante
legal se la niega. La mayor parte de la doctrina, al igual que en
el orden civil, opta por la negativa.
Insistiendo en una opinión anterior nuestra, creemos que quien
ha cumplido los 18 años puede practicar legítimamente el comercio. No vemos inconveniente legal en que recurra a los estrados
Judiciales para pedir esa autorización.
La autorización legal (de derecho o expresa) debe ser inscripta
en el Registro Público de Comercio. Así surge del art. 11 del Cód.
de Comercio, el que se refiere a "emancipación" cuando en realidad
debió decir "autorización".
La autorización es revocable, pero siempre por vía judicial, a
fín de evitar arbitrariedades; el interesado debe ser oído: la revocación, si procede, deberá ser inscripta después en el mismo Registro para que surta efecto respecto de terceros (art. 12, párr. 2°,
Cód. de Comercio, aplicable a la autorización expresa, aunque debió ser norma aparte, que sirviera genéricamente a los dos casos de
autorización; la doctrina así lo entiende, porque sería inadmisible
una autorización irrevocable).
El alcance de esta autorización es amplio, para todos los actos
y obligaciones comerciales (art. 11 in fine). El menor pone en
juego todos sus bienes (excepto los recibidos a título gratuito: art.
134, Cód. Civil).
El trámite es sencillo, ya que la simple petición de autorización
paterna no contendrá recaudo alguno; ni siquiera puede exigirse
que acredite una idoneidad determinada, porque es obvio que el
menor nunca pudo ejercer la actividad mercantil, que, por otra parte, vimos que no requiere legalmente ninguna preparación especial. Se tramitará mediante el procedimiento adecuado para los
juicios voluntarios. No se publican edictos, porque la publicidad
se hace en el mismo Registro por fijación de un anuncio y finalmente se inscribe.
2) autorización tácita o de hecho. Otra clase de autorización
es la tácita: se da cuando al hijo mayor de 18 años se lo asocia de
hecho al comercio del padre (o de la madre, aunque la ley no lo
diga).
Surge del art. 12 del Cód. de Comercio, que dice: "El hijo mayor de 18 años que fuese asociado al comercio del padre, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad.
La autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino
por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso, y previo conocimiento de causa. Este
retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo conocieren, deberá ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio respectivo".
Esta sociedad es de hecho (art. 21, ley 19.550) y se rige por la
mencionada norma legal.
El menor estará habilitado para todos los negocios de esa sociedad, pero no más allá o fuera de ella (art. 12, Cód. de Comercio);
será solidario con su progenitor ante terceros.
Si el padre o la madre desea formar con el hijo