DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO PARTE GENERAL RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY Profesor titular de Derecho Comercial e Investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO Parte general 4a reimpresión editorial astrea DE alfredo Y ricardo depalma CIUDAD DE BUENOS AIRES 2001 la edición, 1987. la reimpresión, 1994. 2a reimpresión, 1998. 3a reimpresión, 2000. 4a reimpresión, 2001. © editorial astrea DE alfredo Y ricardo depalma SEL Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-204-5 Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA PRÓLOGO De un prólogo se espera que explique las motivaciones, los deseos, las esperanzas y las frustraciones del autor. En realidad, escribir ciencia jurídica no es tarea tan diferente de la que realiza el escritor de ficciones, porque tanto el que pretende interpretar las ciencias sociales como el literato traducen, o mejor, intentan traducir la inasible realidad del ser humano frente al mundo en que vive. Quien escribe sufre al querer transmitir sus intuiciones, sus oscuras relaciones con la materia que enfrenta y a la que interroga. Cada escritor sabe cuanto cuesta poner en palabra escrita las ideas que se le presentan. Ideas que no le pertenecen en su totalidad, sino que aparecen como destellos de la temática que se intenta sistematizar e imponen el ritmo de la cultura que las impregna. Esta lucha entre el escritor y sus fantasmas debe ser comprendida por el benevolente lector para perdonar los altibajos de la obra, los claroscuros y aun, ¿por qué no?, las ideas contrapuestas. Pese a las imperfecciones que reconozco, he acariciado el deseo de aportar nuevas ideas o nuevas formas de ver cosas antiguas y realidades actuales. Pero sé que todo libro se hace siempre sobre otros libros o en torno de otros libros. Toda ciencia es acumulativa. De ahí que mis estudios y análisis tuvieran en cuenta ideas y opiniones anteriores, propias y ajenas, a las que agregué las pertenecientes a la doctrina patria, no siempre debidamente recordadas y de gran utilidad para entender la formación del pensamiento jurídico contemporáneo. En mi caso es realidad aquello de que un libro constituye un enorme esfuerzo, pues no se escribe en un rapto de inspiración; bien se ha dicho que genius is twenty per cent inspiration and eighty per cent perspiration. Esfuerzo que en buena medida se debe a que he pretendido ser postmoderno en una materia de vasto contenido antiguo. x PRÓLOGO No es fácil ser claro en una temática fracturada, no solamente porque en su esencia siempre lo fue, sino porque actualmente se advierte la crisis de esas estructuras límpidas creadas como "ramas del derecho", que ahora se aunan, se confunden y se interpenetran. La idea es escribir un moderno derecho comercial y económico, abarcando todas sus instituciones y aspectos, que sea útil para profesionales, estudiosos y estudiantes; que permita confrontar situaciones en vista de próximas reformas legales, sin olvidar nuestra pertenencia a la América latina y nuestro lugar en el mundo. Este libro tiene como antecedente mi Manual de derecho comercial pero éste ha sido modificado en diversas partes, abrevando en la experiencia que surge de la realidad, estudiando las interpretaciones de la jurisprudencia, analizando las opiniones de los diversos autores y las nuevas leyes. En un capítulo se exponen los principios generales del derecho comercial, tratados de manera distinta de la que hasta ahora se ha hecho. Ellos pueden inspirar las reglas generales que permitan que nuestra materia se inserte en la temática de la unificación del sistema patrimonial privado. El derecho comercial pasa a ser, actualmente, apenas un prisma desde el cual estudiar el orden jurídico. Otro ángulo de análisis nos lo da el llamado derecho económico, enfoque de gran vigencia y utilización en las nuevas estructuras de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires, en las cuales trabajo desde hace muchos años como docente. Esa "diagonal fulgurante del derecho", como la ha descripto coloridamente Savatier, es, sin duda, nuestra preo" cupación. Desde varios ángulos se penetra en el derecho económico en este libro, incluyendo un intento de delinear su concepto. Hoy es imposible omitir el estudio -aunque no sea en la forma central con que lo hace Reich- del mercado como centro nuclear de nuestro sistema económico, transformado -como dice Galán Corona- mediante la concentración e internacionalización que lo ha llevado a formas asimétricas en perjuicio de las más débiles, provocando la intervención del Estado. Ese nuevo fenómeno ha alentado a muchos juristas a estudiar el derecho comercial desde otro ángulo, a confrontarlo con el derecho de la economía, a intentar un nuevo enfoque actualizado integrando disciplinas diversas. Es con este enfoque que ahora se estudia el moderno derecho comercial, y hemos de esforzarnos por tender el puente necesario para lograr la más completa comprensión del derecho moderno y del cambio y la actualización del antiguo y tradicional. PROLOGO XI Debo agradecer las enseñanzas de mis maestros, siempre recordadas en la persona de Carlos Juan Zavala Rodríguez. Deseo manifestar mi reconocimiento y gratitud a los colegas de la Academia Internacional de Derecho Comercial y del Consumidor; a juristas como King, Acosta Romero, Scott Kozolchyk, Giger, Gutiérrez Falla, Rengifo, Silva Ruiz, Reich y muchos otros de los que he recibido apreciaciones y opiniones sobre los diversos órdenes jurídicos del mundo. También a mi familia, mi mujer y mis cuatro hijos, porque ellos me han ayudado con cariño y de diversos modos en el esfuerzo que esta obra, que comienza con este libro, representa. Un recuerdo final destino a la juventud argentina, a los jóvenes abogados, escribanos y contadores y también a los estudiantes, herederos y futuros luchadores en un país cuyas constantes crisis representan los preanuncios de una gran Nación. A ellos reco- miendo estudio, paciencia, constancia y seriedad. De ellos es ya la patria. raúl aníbal etcheverry ÍNDICE GENERAL Prólogo ....................................................................... IX capítulo primero NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL § 1. Comercio y derecho comercial .................................. 1 § 2. La industria...........................................................3 § 3. El derecho económico ...............................................5 B) historia DEL DERECHO COMERCIAL § 4. Introducción...........................................................9 § 5. Época anterior a Roma........................................... 10 § 6. Civilización romana ............................................... 11 § 7. Edad Media: la aparición del derecho mercantil diferenciado .................................................................. 14 a) Ferias y mercados............................................. 18 b) Las casas de comercio ....................................... 20 e) El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale o pagaré; el cheque ......................................... 21 d) Las corporaciones .............................................. 22 e) La jurisdicción ................................................. 23 § 8. La salida del período medieval ............................... 25 a) Las economías nacionales .................................. 26 b) Las sociedades y los bancos .............................. 28 § 9. Derecho subjetivo. Derecho objetivo ...................... 29 § 10. Las normas jurídicas escritas. Los primeros códigos . 31 a) Francia ........................................................... 34 b) El Código de Comercio francés ........................... 36 c) Holanda...........................................................38 d) España............................................................39 e) Portugal ......................................................... 41 f) Brasil .............................................................. 42 g) Alemania ........................................................ 42 h) Chile ...............................................................44 i) Italia ............................................................... 44 j) Honduras ........................................................ 46 k) Panorama de otras regiones .............................. 47 1) Common law ............................................... 47 2) Países del socialismo marxista ....................... 48 C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAÍS § 11. La época colonial y la era independiente anterior a la codificación ........................................................... 49 § 12. Los jueces de comercio: el Consulado ...................... 51 § 13. Algunas nociones sobre la economía de la época virreinal ..................................................................... 52 § 14. Época independiente .............................................. 53 § 15. Algunos antecedentes .............................................54 § 16. Otras leyes posteriores........................................... 54 D) el código DE comercio ARGENTINO § 17. Antecedentes ....................................................... 55 § 18. Las reformas al Código de Comercio ...................... 58 a) La promulgación del Código Civil y los cambios económico-sociales ................................................ 59 b) La primera gran reforma................................... 60 c) Las reformas posteriores .................................... 62 apéndice ANTECEDENTES HISTÓRICOS Exposición de los codificadores al elevar el proyecto al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires ......................... 70 Ley que sanciona el Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires............................................................ 73 ÍNDICE GENERAL XV Ley que declara Código Nacional al Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires. Ley 15 ......................... 74 capítulo II CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL A) antecedentes Y EVOLUCIÓN CONCEPTUAL § 19. Introducción.........................................................75 § 20. El derecho del lucro o la especulación económica ....... 77 § 21. La circulación de bienes, los actos en masa y la intermediación.............................................................79 § 22. Derecho de la producción, de la intermediación, de los negocios...............................................................80 § 23. El derecho económico .............................................82 § 24. La empresa. Los contratos de empresa ................. 83 § 25. Orientaciones pragmáticas ....................................... 84 § 26. Nuestra opinión ................................................... 85 B) caracteres § 27. Autonomía .......................................................... 89 § 28. La unidad del derecho ............................................92 § 29. Transformaciones del derecho ................................. 93 § 30. La disgregación ................................................... 94 § 31. Unificación e integración del derecho privado ............ 95 a) Antecedentes argentinos..................................... 98 b) Derecho comparado.......................................... 101 1) Suiza ......................................................... 101 2) Alemania ................................................... 101 3) Italia ......................................................... 102 4) Holanda ..................................................... 103 5) Estados Unidos ............................................ 104 c) Cuestiones a unificar. Situación actual ............... 104 d) La integración ................................................ 109 C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES COMERCIALES. aplicación DE SUS NORMAS EN GENERAL § 32. Introducción........................................................ 112 § 33. Las leyes ........................................................... 114 a) Los estatutos.................................................. 116 b) Influencias sobre la legislación ............................ 117 c) Aplicación de la ley.......................................... 117 d) Orden de prelación........................................... 118 § 34. La jurisprudencia ................................................ 120 § 35. Obligaciones provenientes de actos jurídicos ............ 121 § 36. Los actos de comercio como fuentes ...................... 122 § 37. Las costumbres y los usos .................................... 122 § 38. La apariencia. Remisión ......................................127 § 39. Obligaciones provenientes del daño causado ............. 127 § 40. Enriquecimiento sin causa ...................................... 128 § 41. Obligaciones que nacen del actuar del empresario frente al mercado ................................................ 128 D) actualidad Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL §43. La cuestión ........................................................ 129 capítulo III PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL A) introducción § 44. Concepto ............................................................ 133 B) enumeración, BREVE ANÁLISIS Y APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS § 45. Introducción........................................................136 § 46. La onerosidad ..................................................... 137 § 47. Habitualidad o negocio continuado ........................... 138 § 48. Profesionalidad.................................................... 140 § 49. La buena fe ........................................................ 142 § 50. Contrataciones concluidas con preponderancia respecto de bienes muebles ........................................... 151 § 51. Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos .................................................. 153 § 52. Celeridad en los negocios ...................................... 155 § 53. Mayor libertad en las formas y pruebas (o mayor severidad) ............................................................. 157 ÍNDICE GENERAL XV11 § 54. La costumbre y los usos ........................................ 160 § 55. Solidaridad obligacional......................................... 162 § 56. Plazos diferentes de prescripción ............................ 168 § 57. Uso de la abstracción y de la aptitud circulatoria en los actos jurídicos................................................. 170 § 58. La protección del crédito ...................................... 174 § 59. La responsabilidad del empresario ........................... 177 § 60. Posibilidad de limitación patrimonial ........................ 180 § 61. Organización del empresario ................................... 182 § 62. Imposición de una contabilidad regular ................... 185 § 63. Mayor publicidad en los actos y protección del secreto 187 § 64. La producción o intermediación para el mercado ....... 189 § 65. La concurrencia al mercado y la protección de la competencia ............................................................. 191 § 66. Castigo de las prácticas desleales en el mercado ....... 195 § 67. Protección de terceros indeterminados y del consumidor ................................................................ 196 § 68. Utilización del concepto de apariencia jurídica .......... 199 § 69. Vinculaciones obligacionales a distancia ................... 204 § 70. Medios negocíales deparados por la tecnología ......... 205 § 71. Remedios típicos para salvar a la empresa económica con dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones 207 § 72. Internacionalidad de las instituciones ...................... 209 § 73. Intervención estatal en los negocios mercantiles ....... 211 C) aplicación § 74. Aspectos generales ...............................................214 capítulo IV LOS ACTOS DE COMERCIO A) generalidades § 75. Introducción........................................................217 § 76. El origen del sistema ........................................... 218 § 77. El derecho comercial comparado ............................220 a) Países que enumeran los actos de comercio ........ 221 b) Países en que no se establecen actos de comercio, pero hay una mención explícita de ellos .............. 222 c) El sistema alemán ............................................224 d) La prescindencia total .................;.................... 225 XV111 ÍNDICE GENERAL § 78. Reflexiones previas sobre el concepto de actos de comercio ............................................................... 226 § 79. ¿Deben enumerarse los actos de comercio? ............. 228 § 80. La concepción de Rocco ........................................ 229 § 81. La doctrina nacional ............................................ 231 § 82. El acto de comercio y el acto jurídico .....................235 § 83. La jurisprudencia ................................................ 236 § 84. La creación de los actos de comercio...................... 236 a) ¿Se puede prescindir del régimen legal? .............. 237 b) Nuestra opinión ...............................................238 B) legislación Y JURISPRUDENCIA 1) introducción § 85. Actos de comercio y legislación mercantil ................ 240 § 86. La enumeración del artículo 8° ............................... 243 § 87. El orden público: ¿la enumeración es de orden público? 244 § 88. Clasificación de los actos de comercio ..................... 247 2) análisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS (ARTÍCULO 8°, código DE Comercio § 89. "Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor" (inciso 1°) .......................................................... 250 a) La adquisición ................................................ 251 b) A título oneroso ...............................................253 c) Cosa mueble ................................................... 254 1) ¿Es conveniente extender legislativamente el precepto a la adquisición onerosa de inmuebles? 257 2) ¿La compra de un establecimiento mercantil es acto de comercio? ......................................... 259 d) O de un derecho sobre ella ................................ 260 e) Para lucrar con su enajenación .......................... 260 1) ¿Cuándo tiene que existir el propósito de lucro? 262 2) ¿Es necesario que la enajenación posterior se cumpla inexorablemente? ............................. 262 f) En el mismo estado o después de transformarla . 263 § 90. "La transmisión a que se refiere el inciso anterior" (inciso 2°) .......................................................... 263 § 91. "Toda operación de cambio, banco, corretaje o rema- te" (inciso 3°) .....................................................264 ÍNDICE GENERAL XIX a) Cambio .......................................................... 265 b) Banco............................................................. 269 1) ¿Hay otras reglas legales referentes a los contratos o a las operaciones bancarias en nuestro ordenamiento? ........................................... 273 2) Bancos y otras entidades ............................... 273 3) ¿Hay oposición entre las reglas públicas y privadas? ....................................................... 276 4) ¿Es la actividad bancaria un servicio público? . 276 5) ¿Los bancos y entidades financieras son comerciantes? .................................................... 278 6) Las normas positivas sobre entidades financieras ........................................................ 279 c) Corretaje ....................................................... 283 d) Remate ......................................................... 285 § 92. "Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador" (inciso 4°) ......................................... 286 a) ¿Qué títulos comprende el inciso? ...................... 287 b) El texto legal ................................................. 288 c) ¿Es el derecho de los títulos de crédito un derecho autónomo? ...................................................... 290 d) ¿Cuál es el lugar del derecho cambiario en nuestro derecho? ........................................................ 291 § 93. "Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra" (inciso 5°) .............. 291 a) La idea de empresa ......................................... 292 b) La empresa que menciona el inciso .................... 294 c) ¿La ley se refiere a las empresas o a sus actos? . 295 d) "Quid" de la empresa múltiple ........................... 296 e) ¿El artesano puede considerarse empresario? ...... 296 f) La empresa puede ser civil, comercial o pública . 297 g) ¿La empresa tiene que ser siempre permanente? . 298 h) Clases de empresas a las que alude el inciso ....... 298 1) Empresas de fábrica .................................... 298 2) Comisiones y mandatos comerciales ............... 300 3) Empresas de depósito .................................. 301 4) Empresas de transporte de mercaderías o personas, por agua o por tierra ......................... 302 i) Régimen vigente. Nuestra opinión.................... 304 j) Aplicación extensiva del inciso ............................ 306 1) Las empresas de construcciones de inmuebles . 307 2) Sanatorios................................................... 307 3) Espectáculos públicos.................................... 308 XX ÍNDICE GENERAL 4) Empresas periodísticas ................................ 308 5) Establecimientos educativos .......................... 308 6) Empresas de servicios varios ........................ 308 7) Actividades agropecuarias, pesca, explotación forestal, minería, avicultura y similares ......... 308 8) Empresas del Estado ..................................309 k) Crítica a la extensión ...................................... 310 § 94. "Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto" (inciso 6°) .................................. 310 a) Los seguros .................................................. 310 1) Alcances del precepto .................................. 311 2) El acto aislado de seguro ............................. 312 b) Las sociedades anónimas .................................. 313 c) Las otras sociedades ...................................... 314 1) La ley 19.550 ............................................ 315 2) Las sociedades de hecho.............................. 316 3) Sociedades de economía mixta .....................316 4) Las sociedades del Estado ........................... 316 5) Las cooperativas ......................................... 317 § 95. "Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo" (inciso 7°) .............................. 317 a) Extensión conceptual .......................................318 b) Extensión a la navegación aérea ...................... 320 § 96. "Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen" (inciso 8°) ..................................................320 § 97. "Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes" (inciso 9°) ..... 321 § 98. "Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial" (inciso 10) ..... 322 a) La carta de crédito ........................................ 323 b) La fianza ...................................................... 323 c) La prenda .................................................... 324 d) Las restantes obligaciones accesorias ................ 325 § 99. "Los demás actos especialmente legislados en este Código" (inciso 11) ............................................. 326 a) Ejemplos que dan los distintos autores .............. 327 b) Delitos y cuasidelitos....................................... 328 § 100. Actos de comercio subjetivos ...............................329 § 101. Artículos complementarios .................................. 331 ÍNDICE GENERAL XXI C) aplicación DE LOS ACTOS DE COMERCIO § 102. Introducción ....................................................... 332 a) Artículo 5°, párrafo 2°, del Código de Comercio . 332 1) ¿A qué actos se refiere el párrafo? ............... 333 2) La prueba en contrario ................................ 334 3) ¿Por qué se da esta solución legal? ...............334 b) El artículo 7° del Código de Comercio ............... 334 1) Interpretación moderna ............................... 337 2) Las excepciones ......................................... 337 3) El caso de la compraventa mercantil ............. 338 § 103. Prueba de los actos de comercio .......................... 339 apéndice CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO Ley 18.924 ................................................................... 340 Decreto 62/71 ............................................................... 342 Decreto 427/79 ...............................................................343 capítulo V EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO A) nociones GENERALES § 104. Introducción .......................................................345 § 105. Comerciante, industrial, empresario comercial ....... 346 § 106. Relación entre el comerciante y la empresa ............ 348 B) derecho COMPARADO § 107. América latina.................................................... 350 a) Bolivia ......................................................... 350 b) Costa Rica .................................................... 350 c) Colombia ...................................................... 350 XXII ÍNDICE GENERAL d) Chile ............................................................ 351 e) Ecuador ....................................................... 351 f) Honduras ...................................................... 351 g) México ......................................................... 351 h) Perú ............................................................. 351 i) Paraguay....................................................... 351 j) Uruguay .................................................... 352 k) Venezuela .................................................... 352 1) Brasil ............................................................ 352 § 108. Otros países .................................................... 352 a) España......................................................... 352 b) Portugal ....................................................... 352 c) Francia ......................................................... 352 d) Alemania ...................................................... 352 e) Italia ......................................................... 352 f) Egipto ....................................................... 352 g) Líbano .......................................................... 353 C) régimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL § 109. Calidad de comerciante ......................................... 353 § 110. Análisis de la norma legal que determina la calidad de comerciante................................................. 354 a) Individuos ..................................................... 354 b) Capacidad legal para contratar ........................... 354 c) Ejercicio por cuenta propia ........................... 355 d) Actos de comercio........................................ 356 e) Profesión habitual ........................................ 356 § 111. Pérdida de la calidad de comerciante .................... 358 § 112. Prueba de la calidad de comerciante..................... 358 § 113. Efectos .......................................................... 359 § 114. Clases de comerciantes ........................................ 360 a) Comerciantes minoristas y mayoristas ................ 360 b) El comerciante extranjero y el comercio con el extranjero .................................................. 362 c) Comerciante individual o colectivo ...................... 363 d) ¿Se es comerciante por ser socio? ..................... 364 e) El artesano ................................................... 365 f) El Estado "empresario" ................................. 367 ÍNDICE GENERAL XXIII capítulo VI ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL 1) introducción § 115. Concepto y alcances ........................................... 369 2) capacidad § 116. Introducción .......................................................370 § 117. Menores ......................................••••••••••••••••••• 371 a) Emancipación por matrimonio con autorización paterna ...................................••••••••••••••••••• 360 b) Emancipación por matrimonio sin autorización paterna ...................................••••••••••••••••••• 373 c) El menor con 18 años cumplidos y menor de 21 emancipado por habilitación civil ....................... 373 d) Menores autorizados por el procedimiento comercial ........................................•••••••••••••••••••• 373 1) Autorización expresa................................... 373 2) Autorización tácita o de hecho .....................374 § 118. Mujeres ............................................................ 375 § 119. Incompatibilidades e incapacidad .......................... 376 a) Corporaciones eclesiásticas............................... 376 b) Clérigos ................................•.•.••••••••••••••••• 377 c) Los magistrados civiles y judiciales ................... 377 d) Interdictos .................................................... 378 e) Fallidos ........................................................ 378 f) Cónyuges ..............................•..•••••••••••••••••• 382 g) Corredores y martilleros. Factores y empleados 382 h) Escribanos ................................................... 382 § 120. Ejercicio del comercio por representantes legales .. 382 § 121. Validez de los actos de los incapaces de hecho y de derecho ............................................................ 383 3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIÓN § 122. Concepto .......................................................... 383 § 123. El nombre societario ........................................... 385 XXIV ÍNDICE GENERAL § 124. Nombre civil y nombre mercantil ........................ 386 § 125. Cese................................................................ 386 § 126. Firma social ...................................................... 387 4) domicilio § 127. Introducción ....................................................... 388 § 128. Régimen legal del domicilio ................................. 388 § 129. La empresa. Remisión....................................... 390 5) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES § 130. Consideraciones generales ................................... 390 § 131. La matrícula ..................................................... 392 § 132. El Registro Público de Comercio .......................... 394 a) Organización ..................................................395 b) Función ........................................................ 395 c) Forma de registración .................................... 395 d) Qué se registra ............................................. 396 e) Otras funciones ..............................................397 f) Matriculación e inscripción ...............................398 g) Algunos supuestos en particular frente a la inscripción ........................................................ 398 1) Convenciones matrimoniales y pactos sobre restitución de dote y adquisición de bienes dotales ....................................................... 398 2) Sentencias de divorcio o separación de bienes y liquidaciones sobre bienes de la sociedad conyugal (artículo 36, inciso 2°, Código de Comercia) ......................................................... 398 3) Escrituras de sociedad mercantil.................. 399 4) Los poderes a factores y dependientes. Remisión ...................................................... 399 5) Autorización a menores y su revocación. Remisión ...................................................... 399 6) Transferencias de fondos de comercio............ 399 7) Reglamentos de gestión de fondos comunes de inversión................................................... 400 8) Sociedades extranjeras ................................ 400 9) Contratos de emisión de debentures ............. 400 h) Trámites. Formas .........................................401 i) Plazo de inscripción ........................................ 401 j) Efectos de la registración .................................402 k) Libros de contabilidad .................................... 403 1) Crítica del sistema.......................................... 403 ÍNDICE GENERAL XXV §133. Contabilidad y libros ........................................ 404 a) Cuentas ....................................................... 405 b) Libros ........................................................... 406 c) Inventarios ................................................... 409 d) El balance. Noción ....................................... 410 1) Naturaleza .............................................. 411 2) Composición ................................................ 411 3) Estado de resultados ................................... 412 § 134. Rendición de cuentas ............................................ 413 a) Renunciabilidad ........................................... 414 b) Quién las rinde y cuáles son sus efectos ............ 414 c) Forma........................................................... 415 d) Momento ...................................................... 415 e) Lugar ........................................................... 416 f) Costas........................................................... 416 g) Aceptación e impugnación. Acción judicial .......... 416 6) derechos DE LOS COMERCIANTES § 135. Limitación de la responsabilidad. Noción ............... 418 § 136. Otros derechos del empresario ............................. 418 a) Organización de una comunidad laboral ............. 418 b) Organización de los bienes ................................. 420 1) En general ............................................. 420 2) Objetos materiales ....................................... 421 3) Los bienes inmateriales ............................... 421 c) Concurrencia ................................................ 422 d) Publicidad .................................................... 423 e) La imagen .................................................... 425 f) Proceso concursal ........................................ 425 7) la JURISDICCIÓN COMERCIAL § 137. Introducción .................................................... 426 § 138. El Poder Judicial ............................................. 426 a) Pérdida histórica .......................................... 428 b) Procedimiento .............................................. 429 § 139. El arbitraje .................................................... 429 a) Clases de arbitraje ....................................... 431 b) Clases de arbitros ........................................ 432 c) Procedimiento. Normas legales ..................... 432 § 140. Arbitrajes especiales ........................................ 434 § 141. Arbitraje en el ámbito internacional........................ 435 § 142. Valoración ...................................................... 436 XXVI ÍNDICE GENERAL B) estatutos ESPECIALES 1) introducción § 143. Los denominados "agentes auxiliares del comercio" . 439 2) corredores § 144. Caracterización ................................................ 441 § 145. Requisitos para ser corredor ................................. 442 § 146. Inscripción en la matrícula ................................ 443 § 147. Obligaciones .................................................... 443 a) Contabilidad y libros ..................................... 443 b) Verificación de identidad ............................... 444 c) Garantías ..................................................... 444 d) Información .................................................. 445 e) Secreto ........................................................ 445 f) Asistencia ..................................................... 445 g) Conservación de muestras.................................. 445 h) Minuta y copias de contratos ......................... 445 i) Fondo de comercio........................................ 446 § 148. Prohibiciones ................................................... 446 § 149. Penalidades ..................................................... 448 3) martilleros § 150. La ley ............................................................ 448 § 151. Concepto y labor específica .................................. 448 § 152. Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades ....... 449 § 153. Inscripción en la matrícula ................................ 450 § 154. Obligaciones del martillero .................................... 451 a) Libros ....................................................... 451 b) Dominio ........................................................ 451 c) Publicidad .................................................... 452 d) Loteos .......................................................... 452 e) Regla genérica ............................................. 452 § 155. El acto del remate ........................................... 452 § 156. Derechos ........................................................ 454 a) La comisión .................................................. 454 b) Formar sociedades ...................................... 454 § 157. Prohibiciones y sanciones ..................................... 455 § 158. Procedimiento judicial............................................ 456 ÍNDICE GENERAL XXVII 4) barraqueros Y DUEÑOS DE CASAS DE DEPÓSITO § 159. Concepto .......................................................... 457 § 160. Derechos .......................................................... 458 § 161. Obligaciones y responsabilidades ......................... 459 § 162. Warrants y certificados de depósito ...................... 460 5) factores, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES. remisión. viajantes DE COMERCIO § 163. En general ....................................................... 461 6) acarreadores, PORTEADORES Y EMPRESARIOS DE TRANSPORTE § 164. Generalidades .................................................... 461 § 165. Sujetos ............................................................ 462 7) agentes DE BOLSA § 166. Concepto y función .............................................. 462 § 167. Requisitos e inscripción ....................................... 463 § 168. Incompatibilidades .............................................. 464 § 169. Sanciones ......................................................... 465 8) despachantes DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES DEL SERVICIO ADUANERO § 170. El Código Aduanero ........................................... 465 § 171. Despachantes de aduana..................................... 466 9) productores ASESORES DE SEGUROS § 172. Concepto .......................................................... 467 § 173. Antecedentes .................................................... 468 § 174. Funciones y responsabilidad ................................470 § 175. La ley 22.400 .....................................................478 10) otros AUXILIARES Y EMPRESARIOS AUTÓNOMOS § 176. Introducción .......................................................482 § 177. El agente de comercio ......................................... 483 XXVIII ÍNDICE GENERAL capítulo VII LA EMPRESA A) noción CONCEPTUAL § 178. Introducción .......................................................485 § 179. La legislación argentina ....................................... 486 § 180. Doctrina tradicional argentina ............................... 489 § 181. Doctrina de principios de siglo .............................. 491 § 182. Estudio crítico de las posiciones de la doctrina........ 495 a) Concepción subjetiva .......................................495 b) Bifurcación del subjetivismo ............................. 495 c) Criterio objetivo ............................................ 497 d) Teoría intermedia ...........................................499 e) La empresa como actividad ............................ 499 § 183. Doctrina social de la Iglesia .................................. 500 § 184. La doctrina negatoria o atomista. Nuestra opinión 502 § 185. Empresa civil, comercial, estatal. El fin de lucro . 503 § 186. La realidad actual. El futuro ............................. 504 B) aspectos JURÍDICOS DE LA EMPRESA ECONÓMICA Y SU ORGANIZACIÓN 1) introducción § 187. Precisiones metodológicas ..................................... 506 2) el EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES § 188. Caracterización de la figura del empresario ............ 508 § 189. El trabajador dependiente, la cogestión y otras formas participativas .............................................. 510 § 190. El factor .......................................................... 512 a) Capacidad......................................................514 b) El contrato institorio....................................... 514 c) Poderes del factor ......................................... 515 1) Inscripción ................................................. 516 2) Falta de inscripción. Efectos ...................... 516 3) Extensión ................................................. 516 ÍNDICE GENERAL XXIX 4) Exceso ..................................................... 517 5) Transmisión del poder ................................. 517 d) La labor del factor ......................................... 517 e) Finalización del contrato ................................. 519 § 191. Otros empleados y auxiliares ............................... 519 3) el CAPITAL DE LA EMPRESA § 192. Capital y patrimonio ............................................ 521 § 193. Capital: ¿de la empresa o del empresario? .............. 521 4) locación ESPACIAL § 194. Introducción....................................................... 522 § 195. Diversas denominaciones...................................... 523 § 196. Local habilitado ............................................... 523 § 197. Establecimiento ............................................... 524 § 198. Sucursales ...................................................... 525 § 199. Filiales ........................................................... 526 § 200. Agencias ........................................................ 527 5) fondo DE COMERCIO § 201. Concepto .......................................................... 527 § 202. Hacienda .......................................................... 529 § 203. "Avviamento". Llave. Clientela ......................... 529 § 204. Transferencia. Críticas ...................................... 534 a) El régimen legal ............................................ 535 b) Proyectos de reforma ...................................... 537 6) los BIENES INMATERIALES. la TECNOLOGÍA § 205. Nociones introductorias. La propiedad industrial . 539 § 206. Patentes de invención. Regulación legal ............... 544 a) Concepto ...................................................... 544 b) Certificados de adición ..................................... 546 c) Patentes precaucionales .................................. 547 d) Patentes complejas ......................................... 547 e) Transmisibilidad ............................................ 547 f) Publicidad .................................................... 547 g) Nulidad y caducidad ........................................ 548 h) Penas........................................................... 549 § 207. Marcas de industria, comercio y agricultura. Designaciones ....................................................... 549 XXX ÍNDICE GENERAL a) Régimen legal marcario .................................. 550 1) La propiedad de la marca............................. 552 2) Extinción del derecho .................................. 554 3) El trámite ................................................. 555 b) Las designaciones .......................................... 556 c) Defensas precautorias e ilícitos ......................... 557 § 208. Modelos de utilidad y dibujos o diseños industriales . 557 § 209. Identificación de mercaderías ............................... 558 § 210. Asistencia técnica. Contratos de licencia ............... 559 a) El "know-how" .............................................. 560 b) Transferencia de tecnología .............................. 563 7) las EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL estado § 211. Noción ............................................................. 564 8) la EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA § 212. Introducción ....................................................... 565 § 213. El concepto de empresa individual limitada ............ 567 § 214. Recepción jurisprudencial..................................... 568 9) la CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA § 215. Principio general y aplicaciones prácticas ............... 569 10) empresa Y SOCIEDAD § 216. Diferenciación conceptual .................................... 570 11) empresa Y FONDO DE COMERCIO § 217. Cuestiones al respecto. Remisión ........................570 12) contratos DE EMPRESA § 218. Concepto y caracteres......................................... 571 a) Condiciones generales del contrato ................... 571 b) Condiciones generales de contratación............... 572 c) Condiciones particulares ..................................572 d) Condiciones impuestas .....................................572 § 219. Contratos autorregulatorios ..................................572 § 220. Contratos coactivos o forzosos............................... 572 ÍNDICE GENERAL XXXI § 221. Contratos-tipo ....................................................572 § 222. Contratos normativos ......................................... 572 § 223. Contratos científicos o automáticos ....................... 572 § 224. Contratos típicos como "contratos de empresa" ...... 573 Bibliografía ........................................................... 575 capítulo primero NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL § 1. comercio y derecho comercial. - Sin perjuicio del estudio posterior que haremos precisando el concepto y contenido de nuestra materia, es necesario formular una rápida referencia al concepto de comercio y ensayar una primera confrontación con el de derecho comercial. Los asirios, judíos, fenicios y griegos desarrollaron un importante intercambio comercial en la antigüedad, pero los rastros más claros de estructuras comerciales estables aparecen en Egipto, 3000 años antes de Cristo. Rodas pasa a ser centro de gran actividad comercial por su situación de privilegio en el Mediterráneo, siendo punto intermedio entre Egipto y Siria. Con el Imperio Romano, se amplía después el comercio hacia otras latitudes; dentro del mar Mediterráneo, se hace en gran escala, hasta la decadencia y caída de ese pueblo. Los invasores de Europa occidental practicaron el comercio rudimentariamente. Después, durante la Edad Media, renace con fuerza y su expansión es tan grande, que origina, en sucesivas oleadas, las instituciones del derecho comercial que llegan a nuestros días. El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos XI y XIII, cuando cesan las invasiones de germanos, escandinavos, nómadas de las estepas asiáticas y sarracenos. El comercio es, entonces, el intercambio pacífico de granos, pieles, metales preciosos, telas1. Comercio, desde siempre, significa negociar, con ánimo de lucro sobre bienes, en especial mercaderías de uso y consumo2. La compraventa es la operación fundamental, pero en torno de ella surgen el préstamo, el comodato, el depósito, la fianza, formas de representación, estructuras asociativas. Describe Guyot lo que hace el comerciante; citando a Turgot, señala que el cambio se realiza en el momento en que cada uno atribuye a la cosa que adquiere más valor que a la que cede. En una variada forma de trueque cada parte compra a la otra: una una cosa, otra una moneda, todo en un acto de buena voluntad. El comercio reconoce una génesis rudimentaria en el trueque; después aparece la moneda y más adelante el crédito. De la primera habilidad humana consistente en apreciar el valor de los objetos, fijar su equivalencia, se pasa a la habilidad para el cambio, para la transmisión de bienes muebles, obteniendo una diferencia económica a su favor. Esta tarea, la mercantil, será la que origine uno de los grandes cambios sociales de la historia, el desarrollo de una nueva clase4. Cuando Rocco5 define al derecho mercantil como el "conjunto de normas jurídicas por las que se rigen las relaciones nacidas en la industria comercial", incurre en un error, y es el de denominar "industria comercial" a una actividad que nosotros llamamos simplemente "comercio". Es posible lograr una definición de comercio desde el punto de vista de la economía. Transcribimos la idea de Siburu: "Comercio es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores de cambio"6. Como ésta podrían obtenerse muchas otras precisiones conceptuales que establecieran económicamente lo que significa la actividad de comerciar. Damos un ejemplo más: "Los actos de comercio son los que realiza una persona no para satisfacer una necesidad propia, sino como intermediario, persiguiendo habitualmente un fin de especulación"7. Cuando expongamos la parte histórica, veremos cómo el primitivo movimiento comercial, que resurge a partir del siglo XI en Europa occidental, es el que origina las primeras reglas consuetudinarias de nuestra materia, permite más tarde formular no muy ordenadas recopilaciones que son meramente descriptivas para llegar después a la etapa de la técnica jurídica, que arranca en el siglo XIX y prosigue hasta nuestros días. El comercio, que esencialmente es intermediación en los cambios, no logra una noción unitaria en el ámbito jurídico tal como lo reconoce Fontanarrosa, quien, sin embargo, arriesga un concepto: será comercio en sentido jurídico, todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil8. Esta idea, sin embargo, implica una petición de principio, y en definitiva, es señalar que es comercio en sentido jurídico todo lo que la ley dice que lo es9. Además de ser absolutamente inútil lograr un concepto semejante, llegaríamos a la conclusión de que comercio es también, en sentido jurídico, la industria y otras actividades no estrictamente mercantiles de intermediación. En nuestra opinión, no interesa lograr un concepto jurídico de comercio, porque la ley mercantil regula una temática que en ocasiones excede el concepto económico de comercio y en otras delega en distintas ramas del derecho la regulación de diversos aspectos del fenómeno social definido por la ciencia económica llamado comercio (v.gr., derecho fiscal, derecho aduanera). El fenómeno del comercio, siempre vigente, ha sido en cierto modo eclipsado ante un nuevo fenómeno económico, que partiendo de unidades se multiplica y diversifica en organizaciones de tercer grado que son conocidas generalmente como métodos de agrupación empresaria10. § 2. la industria. - Algo similar a lo anterior ocurre con la definición económica de industria. Históricamente es el artesano el primer industrial; es él quien, además de intermediar con el cambio, transforma en todo o parte la cosa que adquiere. Después se suceden los avances hasta llegar a la revolución industrial, fenómeno claramente reseñado por la historia. En la actualidad, los estudios de micro y macroeconomía distinguen las unidades de consumo y las de producción; involucran en la idea de industria, la de organización de una empresa. A pesar del desarrollo de la empresa agraria, extractiva, pesquera, aún se distingue el trabajo aplicado simplemente sobre las fuerzas de la naturaleza (que, como más adelante veremos, se excluirá de nuestra disciplina) del que implica transformar materia prima o productos primarios en otros, mediante diversos procedimientos que llegan actualmente a una notable sofísticación (v.gr., la utilización de ordenadores, camino hacia formas casi absolutas de robotización). La revolución industrial es una expresión que comprende un largo camino histórico, iniciado en Inglaterra y transmitido después a otros países europeos a fínes del siglo XVIII y a lo largo del siglo pasado. Aunque el grado de desarrollo industrial difiere según los países, esa evolución en la producción no ha cesado, favorecida en este siglo por los adelantos de la tecnotrónica. La revolución industrial, que según Birnie significó la sustitución de los utensilios por las máquinas", importó no solamente una revolución de la técnica sino del mundo todo, alterando, consecuentemente, el sistema jurídico, tutela de la conducta humana. Cuando la doctrina pretendió situar la industria en una rama separada, se habló de derecho industrial o de propiedad industrial 12, pero este concepto era sólo uno de los aspectos jurídicos de la industria. La industria, es, en esencia, transformación, producción de ciertos productos a partir de otros o de materias primas. Al igual que el comercio, se dirige a un mercado, a un público consumidor. Iguala y supera a veces al comercio, si se compara el desarrollo de éste y de la industria, en razón de los capitales invertidos, la magnitud de las organizaciones y la influencia general de su actividad sobre otras. Tampoco es necesario lograr un preciso concepto jurídico de industria, desde el punto de vista de nuestra disciplina. Ella regula parcelas de este quehacer, en la medida en que la historia lo ha permitido. § 3. el derecho económico. - A pesar de que Santos Briz sostiene que antes de la primera guerra mundial se desconocía la expresión "derecho económico"13, ya en 1911 se había fundado en Jena, Alemania, una asociación denominada "Derecho y Economía" (Recht und Wirtschaft), cuyo promotor principal fue Justus W. Hedemann. ' A partir del manifiesto de Jena, en el que se recomienda la modificación del pensamiento jurídico, aceptando la nueva tendencia que toma en consideración los imperativos de la "nueva economía", surge una distinta visión para analizar los fenómenos económicos en su reflejo jurídico. Con la primera guerra mundial aparece una clara intervención estatal en la economía liberal, reinante desde mediados del siglo XIX; estas medidas intervencionistas persisten y se acrecientan en la época de paz posterior a la conflagración. Por su parte, las empresas siguen creciendo y compitiendo en poder con los gobiernos de las potencias más importantes de la época. A partir de 1917, una parte del mundo abandona la economía libre y socializa los medios de producción. Esta tendencia se consolida después de la segunda guerra mundial y aparece a consecuencia de la relación de poder impuesta por el conflicto. Entre las dos tendencias, recuerda Santos Briz, aparece una tercera, de origen espiritual, que pretende un camino distinto del liberalismo y del socialismo: la Iglesia Católica, que por medio de sus papas expone tal pensamiento en las encíclicas, de las que podemos recordar como señeras la Mater et magistra y la Pacem in terris. Así, la llamada doctrina social de la Iglesia se refiere a los bienes admitiéndolos en propiedad privada, pero exigiendo que su utilización sea adecuada a su función social y sosteniendo la necesidad de lograr la justicia social. Nos recuerda Santos Briz algunas definiciones de "derecho económico", desde un enfoque de derecho interno14. Las examinaremos, no sin antes recordar que en muchos supuestos un hecho económico no coincide con uno jurídico16. Para Hermann Krause es "el derecho de la economía dirigida". Arthur Nussbaum, quien puede considerarse el precursor del concepto, elabora la idea de una materia que, partiendo del derecho privado, estudie toda la incidencia que el derecho público tiene sobre él, con especial referencia a la intervención del Estado en la economía, la que se produce por diversas vías. Cita también Santos Briz la posición de Muller-Armack, según la cual el derecho económico es el derecho de la economía organizada, según el sistema capitalista individualista de la economía de adquisición, o según el sistema de la economía dirigida, en sus diversas variantes, entre las que aparece más tarde la economía social de mercado. Por su parte, Kaskel, Haussmann y otros relacionan en concepciones matizadas con algunas diferencias, el derecho económico con el concepto de empresa, en el cual incluyen al factor trabajo. Por último, Santos Briz cita la teoría filosófica o conceptual-fílosófíca, por la cual el derecho económico sería un precipitado jurídico de las concepciones económicas de la época, del espíritu eco- nómico de nuestro tiempo y de los rasgos económicos, que se abren paso como elementos determinantes de la totalidad del orden jurídico. Otros autores se refieren al derecho económico como el "derecho de la economía", considerando esta disciplina como el estudio de las relaciones y la posición que la economía debe adoptar ante el derecho y la política; y además de estudiarlas, las dirige y conduce hacia los objetivos deseados por la comunidad nacional. Así, el derecho económico que explica Polo tendría por objeto la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas y en su centro aparece la empresa subjetivizada, es decir como "sujeto por cuya cuenta y riesgo gira la economía". Otros esquemas vinculados aparecen en disciplinas nuevas; una, es la de llamar "derecho económico internacional" a temas tales como: economía y comercio internacional, nuevo orden económico internacional, la Carta de derechos y deberes económicos de los Estados, la nacionalización de bienes, el control de empresas transnacionales, sistemas de integración de zonas mundiales, la propiedad industrial en su tratamiento internacional, problemas de explotación y soberanía de recursos naturales, derecho del mar. Por otro lado, surge también la expresión "contrato económico internacional", que alude, según Espinar Vicente, a un fenómeno jurídico en el ámbito económico internacional, que puede ser descripto, mejor que definido, aludiendo a sus notas esenciales: a) trascendencia económica del objeto del negocio; b) posición relativa de poder en el medio comercial internacional de los sujetos del acuerdo, y c) incorporación al contrato de una serie de disposiciones tendientes a desconectarlo, de hecho, tanto de las jurisdicciones nacionales, vía arbitraje, como de los derechos estatales, por medio de un minucioso desarrollo de sus cláusulas y de la remisión, tácita o expresa, a los usos y costumbres del comercio internacional en todo lo no previsto por ellas. El tema lanzado desde Jena se expande y multiplica, lo cual impone la necesidad de aprehenderlo y circunscribirlo dentro de límites que permitan utilizarlo provechosamente. Después de reconocer la dificultad de obtener un tratamiento unívoco para la expresión, Santos Briz, siguiendo a Huber, señala la existencia de un moderno derecho económico que comprende el conjunto de normas que se refieren a la regulación de las relaciones económicas, ya se hallen dichas normas en las leyes civiles genera- les o en las normas económicas específicas. Este criterio abarca la regulación de la economía privada al lado de la economía colectiva. Importa destacar también las opiniones de Cottely, cuando adjudica al derecho económico una categoría interdisciplinaria específica, que surge del difícil equilibrio entre derecho y economía; y la de Hugo Rangel Couto cuando entiende el derecho económico, no como una nueva rama del derecho, sino como el enfoque de un nuevo orden jurídico para lograr el desarrollo económico y social. En nuestro derecho, Olivera estudia el concepto desde el punto de vista objetivo, recordando a Siburu; su determinación por el sujeto, que es la concepción de Hug; las posturas que lo diferencian por el sentido, y después las que se refieren al marco institucional. En conclusión, el brillante estudioso argentino estima que la concepción de derecho económico "debe basarse sobre un criterio plural o sintético, que tenga en cuenta a la vez el marco institucional, el objeto, el sujeto y el sentido de las normas", apareciendo entonces como "un sistema de normas jurídicas que: 1) en un régimen de economía dirigida (marco institucional); 2) regula las actividadesdel mercado (objeto); 3) de las empresas y otros agentes económicos (sujetos); .4) para realizar metas y objetivos de política económica (sentida)". Por extensión, Olivera considera parte del derecho económico las normas complementarias, de carácter formal o penal, destinadas a asegurar la efectividad de las regulaciones principales. Como se observa sin esfuerzo, se trata de otro universo jurídico, distinto del de las instituciones que habitualmente se incluyen en el derecho comercial; es un método de aproximación, una técnica, donde se podrán obtener interpretaciones diversas de la regla de derecho. No es una nueva materia jurídica, sino una nueva óptica directa de las materias tradicionales. Como en el caso del derecho comparado, el derecho económico importa una cualifícación del derecho; ella está muy ligada a las consecuencias económicas. Rojo señala que hay una contraposición teórica entre un enfoque adjetivo y otro objetivo o sustantivo. El primero no es tampoco unitario, distinguiéndose distintas posiciones doctrinarias: a) el derecho económico sería el resultado de la aplicación del método sociológico jurídico o aquellas instituciones jurídicas que inciden directamente sobre la realidad econó- mica: la persona, el régimen de los bienes y de la propiedad, el contrato, la asociación y la competencia; b) la segunda idea ubica al derecho económico como el "espíritu de la época", en una era caracterizada por el dominio de lo económico; c) el tercer sector docrinal entiende que el derecho económico es el rostro del sistema jurídico, en el cual se agrupan normas apatridas, reguladoras, por lo general, de fenómenos coyunturales, transitorios o fugaces, pero que son vanguardia de nuevas tendencias evolutivas de las instituciones jurídicas; d) para otros, el derecho económico sería el "derecho de conflicto" en el que se patentiza la antinomia entre la libertad y coacción, entre el poder privado y el del Estado en la vida económica. La línea objetiva de caracterización del derecho económico, entiende que la economía es el objeto esencial del mismo; por lo tanto, este derecho es el de la ordenación de la economía. No toda norma sería derecho económico, sino sólo aquella que se refiera primariamente a la ordenación económica. El profesor español, en brillante síntesis, señala que "el derecho económico no es un derecho aglutinador de las nuevas normas en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho (estatal o no, legal o na) en el que se integran aquellas normas -nuevas o viejas- que determinan los principios ordenadores de la economía en un concreto espacio -incluidas las medidas de política económica de carácter coyuntural-, el régimen jurídico del mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organización y el funcionamiento de los sujetos económicos que operan en él o en ellos y las relaciones entre ellos, el régimen jurídico de las actividades que desarrollan, así como de los bienes y servicios en relación con esas actividades". B) historia DEL DERECHO COMERCIAL § 4. introducción. - El derecho, como ciencia social, no es ajeno a la historia de la humanidad y aparece ligado a ella en las distintas edades y a través de las grandes civilizaciones. La materia mercantil existió siempre, desde los remotos orígenes humanos; tan pronto como se realiza un intercambio de cosas con un interés lucrativo, podemos decir que el hombre realiza comercio. En tanto lo regulan normas, hay un embrión de derecho. Pero la materia comercial como disciplina autónoma y diferenciada del resto del derecho privado, no se manifiesta hasta la época medieval, según coinciden en afirmar la mayoría de los autores. Allí, con el florecer de las nuevas ciudades tras el período feudal, nace la acumulación de capital privado que determina la aparición de una clase social que vive en las ciudades dándoles una novedosa actividad económica: es la burguesía. El estudio histórico nos permitirá un mejor conocimiento de nuestra materia, así como de la creación y evolución de sus instituciones. El antecedente histórico nos brindará diversas explicaciones, surgiendo claramente el porqué de la existencia de las instituciones actuales. Según Blackstone, las antigüedades de la jurisprudencia no parecerán inútiles al hombre que se dé cuenta de que las doctrinas antiguas son el fundamento de las que hoy están vigentes; Bouchard, por su parte, adhiriéndose al anterior, añade que nadie llegará a ser jamás jurisconsulto si ignora el origen del derecho, si no sabe quiénes fueron sus autores y en qué época se estableció. § 5. época anterior a roma. - Los autores se empeñan en encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos jurídicos. Algunos los hallan en el antiguo Código de Ur-Namú, que se remonta a 2050 años antes de Cristo y es unos 300 años anterior al de Hammurabi; éste regula formas precarias de sociedad, transporte (en especial marítima), préstamo, depósito, compraventa y comisión. Es habitual reconocer en las antiguas civilizaciones de Europa la confusión de conceptos jurídicos y religiosos. Dice Romero que ocurre con frecuencia que las sanciones por la violación de normas comerciales se las considere castigos por irregularidades religiosas. Coincidentemente, los dirigentes de antiguas civilizaciones americanas, como la de Teotihuacán en México, son al mismo tiempo jefes religiosos y organizadores de la actividad mercantil de la comunidad. Compara Anaya el aislamiento del derecho de Egipto con el universalismo de la Mesopotamia: en ésta, "poblada por un mosaico de pueblos en constante movilidad", se entrecruzan las rutas de los comerciantes y de los invasores. Países de Oriente como China e India, contaron con antiguas disposiciones mercantiles; en China se conoció la contabilidad antes que en Occidente. En tanto existe comercio, aparecen reglas escritas o se conservan normas verbales que lo reglamentan. Pero el ordenamiento legal diferenciado no aparecería hasta bastante después. En Grecia y Roma se desarrolla el comercio, pero desenvolviéndose por dos carriles diversos: el pequeño comerciante, que no es ciudadano y es mal mirado por quienes lo son; y el comercio extrazonal, manejado desde los niveles gubernamentales. Por su ubicación sobre el mar Mediterráneo y en atención al medio de transporte de mercaderías generalmente empleado, se desarrolla el tráfico marítimo y con él, importantes reglas mercantiles. De los griegos recibimos el nauticum foenus, la echazón (que vendría a su vez de los fenicios), la Lex Rhodia de iactu y la commenda, como pacto de una sociedad embrionaria. Recuerda Anaya la importancia que tuvo la banca en Grecia, tanto privada como estatal, que realizaba operaciones de cambio, depósito y préstamo; también allí se conocieron la carta de crédito y la transferencia. Aunque no se ha llegado a comprobar la existencia de la letra de cambio, Cámara reconoce que está históricamente probado que los griegos conocieron el contrato de cambio. En el derecho griego, el derecho mercantil gozó de cierta autonomía, aunque no se crean instituciones con sólido apoyo doctrinario. El derecho marítimo, diversas figuras negocíales, la utilización de principios consuetudinarios bien arraigados y un especial procedimiento para resolver los litigios referentes al comercio, son pruebas fehacientes de la existencia de un derecho mercantil dife renciado. § 6. civilización romana. - Enseña Halperin que no hubo en Roma un derecho comercial, tal como se lo concibe actualmente, pese a la intensidad de la vida mercantil y la existencia de instituciones comerciales; ellas estaban contenidas en el derecho común. Romero sostiene que hasta la caída del Imperio Romano de Occidente, el año 476, la humanidad no había estructurado un sistema orgánico de normas ni de principios de derecho comercial. En general, los comercialistas reconocen la existencia de instituciones propias de nuestra materia en el extenso período de tiempo en que subsistió la civilización romana. Probablemente se preste a confusión la terminante afirmación de algunos doctrinarios americanos y europeos de que en Roma no existió el derecho comercial. La realidad fue otra: no fue una disciplina separada con rigor jurídico; no le atribuyeron los juristas del Imperio una característica particular aparte de la del derecho material y procesal general. El derecho mercantil en Roma era derecho común; pero a la vez, era un derecho especial, distinguible del derecho común general, aunque, como ocurre todavía en el sistema anglonorteamericano, no había una sistematización legal específica: un solo autor, Heymann, opina lo contrario, con múltiples reservas. Tres respuestas da Benito Mampel a la pregunta: ¿por qué en Roma era inútil la separación del derecho comercial del derecho común? Citando a Goldschmidt, Thaller y a Huvelin, el catedrático español recuerda sus tres respuestas. La del primero se refiere a la enérgica tendencia de los romanos hacia la abstracción y la centralización; Thaller explica que, ante el espíritu liberal de los romanos, los hombres de negocios no necesitaban de un estatuto protector especial. Mampel concuerda finalmente con Huvelin, en tanto entiende que la separación entre el derecho comercial y el civil no se da en Roma, porque el primero no continuó desenvolviéndose en las condiciones en que había nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado; no continuó, porque el derecho del mercado se transformó en un derecho privado interno a consecuencia de las conquistas romanas. Recordando el intenso tráfico comercial romano, Rubio, también plantea la pregunta en justos términos: ¿por qué no hubo un derecho mercantil separado? Y agrega que parecería más lógico, ante la unidad esencial del derecho, preguntarse sobre los motivos de escisión de las ramas del derecho privado. El tráfico jurídico regulado por el derecho civil romano comprendía en su unidad al mercantil, tanto en derecho material como en derecho procesal; esto era natural en aquel tiempo y para aquel pueblo. La explicación de Rubio es que entonces no se dieron, ni por lo tanto pudieron repercutir sobre la estructura del ordenamiento jurídico, las circunstancias políticas, ideológicas y económicas que produjeron la dualidad desde la baja Edad Media en el Occidente europeo. Dentro del sistema romano es el pretor el que vitaliza y flexibiliza el derecho civil, aplicando además reglas adecuadas al caso, la buena fe, el reconocimiento de las costumbres. Primero el pretor peregrino, después el urbano; al principio en casos de excepción, después en forma más general, la aplicación del derecho existente y la creación constante de un derecho nuevo, muestran una vez más el genio de los romanos. En su conocida obra Universal geschichte des Handeisrechts, Goldschmidt habla de un derecho civil universal, flexible y desarrollado con depurada técnica en sus más finos detalles, informado por principios éticos y con arreglo a la buena fe, que atiende a la voluntad de los interesados en la regulación de un derecho encaminado a resolver jurídicamente las controversias en que participaren el valor, el dinero, el crédito, el cambio, la sociedad. Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron, en Roma, numerosas; algunas tomadas de Grecia o de pueblos conquistados, otras de propia creación. Sólo en el Digesto pueden advertirse: De lege Rhodia de iactu; De náutico foenore; Nautae, caupones, stabularii ut recepta restituant; Furti adversus nautas...; De exercitoría actione; Locati conducir, De lege Julia annona; De nundinis; De incendio ruina naufragio. También se citan el Código Teodosiano, la ley 16 del senadoconsulto Macedoniense y las actividades de los argentaría. Se refiere también Halperin al desarrollo del concepto del receptum, reglas del derecho marcario y del cambio a distancia, así como a la preposición institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles. En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la universitas y el corpus; en ellas aparece una noción aproximada de personalidad. Había también dos figuras de sociedad: la societas bonorum, en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual los aportes se realizaban para una sola operación o una serie determinada de negocios. Dicen Di Pietro y Lapieza Elli que la primera respondía a la idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece más adelante por necesidades mercantiles. También evolucionan las clases de aportes, admitiéndose primero el de capitales y después también el de trabajo. Este último queda fuera de toda duda ante el dictado de una constitución por Diocleciano. Puede considerarse probado que también en el mundo romano existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros, esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado, aunque, como es sabido, la civilización romana, formada por propietarios, agricultores, artistas y políticos, consideraba el comercio como algo subalterno. En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia mercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoración social por el desprecio de la aristocracia terrateniente, de mayor tradición, y la influencia del cristianismo, que condenaba la usura y el agio. En síntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho comercial como un sistema separado, a pesar de poseer otras clasificaciones jurídicas de alto nivel científico. Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano, que además se integraba con numerosas disposiciones propias del derecho público. § 7. edad media: LA APARICIÓN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. La caída del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que obedece a diversas causas históricas. Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por los hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organización romanas y comienzan una transferencia cultural que altera las condiciones de vida, hábitos y costumbres. Esto incide también en el ordenamiento jurídico general. Con la invasión de los "bárbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los países mediterráneos pasa a los francos (norte de la Galia y riberas del Rin); de allí surgirán las principales novedades económicas, políticas, culturales, sociales y jurídicas. La ciudad romana se ve disminuida en población y animación con la venida de los "bárbaros"; la actividad general se traslada al campo. Según algunos autores, en el período medieval desciende el nivel cultural, decaen las escuelas, las leyes, la administración pública y la justicia; los restos de cultura se refugian en algunos monasterios. Desde pasado el primer milenio, en una labor preparatoria durante la Edad Media y explosiva a partir del siglo xv, Europa comienza un largo despertar, que se prolonga hasta el siglo XVIII. En la baja Edad Media el comercio llega a su mínima expresión; el tráfico mercantil por tierra en largas distancias se hace imposible; el marítimo ve grandemente menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones -como la ciudad-Estado de Venecia, fundada en el año 452 sobre islotes, para evitar las invasiones bárbaras- se ve muy dificultado. El actual territorio europeo entra en un período oscuro, que para algunos significa decadencia y para otros el crisol de razas que después fructificará. Los árabes invaden España y de allí intentan el avance hacia el Este, con su "estrategia de la media luna"; en tanto se mezclan y redistribuyen los grupos étnicos, el Imperio Romano de Oriente permanece con cierta organización sobre la base de las recopilaciones de Justiniano. Los pueblos invasores traen sus leyes y costumbres jurídicas, las que se enfrentan con el rigorismo formal romano. Toda Europa se sacude y reacomoda a la nueva realidad. Entre otras novedades jurídicas, el derecho de los invasores es fundamentalmente consuetudinario, fuente de gran importancia en el derecho comercial. El mare nostrum romano no estimula ya el tráfico mercantil marítimo y este hecho empobrece y ensombrece al continente. Después de la decadencia y la confusión, hacia el siglo XI aparece un paulatino reordenamiento de labores, roles y normas, que se conoce históricamente como feudalismo, cuyo fundamento económico es la organización agrícola-pastoril. La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su protección en caudillos fuertes, a quienes se llama señores, que edifican castillos o fortalezas y tienen el don de la organización y el mando. Así, se organizan regiones, de dimensiones variables, en las que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La economía es en esta etapa eminentemente agrícola y su control y verdadera propiedad están en manos del señor feudal. Esto acaece en la Europa central; antes, en las ciudades italianas, se aprecia otra realidad. A partir del siglo IX se abre en ellas el desarrollo y progreso del sector terciario (actividades comerciales e intelectuales). Desde la gran Venecia, que sigue creciendo, continúan su ejemplo Amaifí, Pisa y Genova. Hasta el siglo XVI, son las ciudades-puertos las que impulsan el comercio medieval; sirven ellas de modelo para el resto de Europa en cuanto a regulaciones jurídicas comerciales. también tenemos que mencionar a Milán y Florencia como centros internos, pero de gran actividad mercantil. En el siglo XI se produce un cambio: empieza una era de prosperidad en Europa central. Se ha logrado la paz y un statu quo, entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrícola y crece la población. Y se produce un fenómeno que después se repite mucho más adelante con el advenimiento de la industrialización: la migración del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundaria). Muy documentadamente, Jesús Rubio explica la aglomeración de personas, que de pequeños villanos se convierten en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una nueva figura que resalta entre las que viven en ciudades: acumula riquezas y éstas le dan poder. Ese poder es el que le permitirá, desafiando el de los señores, exigir y crear un nuevo derecho que regule su actividad. En Europa central, a comienzos del siglo XII, se difunde el tratado de un monje del cual sólo sabemos su nombre: Teófilo; éste, en su Diversarum artium schedula, explicó las reglas básicas del tratamiento del cuero, la seda, la cristalería, metales, técnicas de acabado, textiles, etc.; y además agrega reglas elementales de comercio. Comienza también en el siglo XIII el uso de libros y normas de contabilidad por partida doble; el tráfico se complica, los negocios que se abarcan son mayores: ello determina la creación de diversas formas de acumulación de capital y su uso en operaciones de banca de gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "de banca". El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien. Es verdad que la sociedad feudal fue una sociedad de intercambios limitados, pero conoció el derecho comercial embrionario. Lo contrario opina Galgano, para quien no se daba la economía de cambio; este autor, siguiendo a Thaller, dice que sólo se puede hablar de derecho comercial cuando los mercaderes son capaces de fundar "repúblicas enteras". Los "burgueses", habitantes de las nuevas ciudades, son los "porters" o los "portmen" de Flandes e Inglaterra; nombre que se relaciona con el vocablo "puerto" (port), que designaba el lugar o centro, no siempre marítimo, desde donde partían o hacia donde se dirigían las mercaderías. El portus era un verdadero centro comercial. El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no sólo lo hace por motivos económicos, sino también para sacudir el yugo de la férrea voluntad del señor feudal. Busca su realización como ser humano y fundamentalmente su libertad. Sin embargo, hay que recordar que el abandono del campo no es masivo, ya que en él se halla la mayoría de la población en los siglos XIv y xv. Poco a poco, cada uno en el nivel que puede, sale de la dependencia campesina como artesano, vendedor ambulante, mercader al por menor o en mayor escala. Esta verdadera nueva clase desafía a la clase señorial (que después se continuará con la nobleza, el clero, la aristocracia) y quiere e impone diferentes reglas y condiciones de vida y de trabajo. En las ciudades, el "aire se hace libre", según un dicho medieval; por ejemplo, el siervo domiciliado en el "burgo" durante más de un año y no reclamado por su antiguo dueño, se convierte en libre. Los burgueses desean conquistar un nuevo orden jurídico que los beneficie; quieren el poder político y tribunales propios según las necesidades de la dinámica de las transacciones; desean libertad de residencia, seguridad de la persona y de los traslados personales y de las mercaderías; libertad para negociar. Todo ello se logra con el tiempo, cuando se acepta una lex mercatoria, basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeños mercaderes. Ese conjunto de normas de contenido jurídico es el "estatuto del comerciante", que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. En realidad, el sistema feudal entero no sirve para ellos. Tienen que crear otro "sistema" dentro o paralelo a él, que consulte sus propias necesidades y responda a los deseos y apetencias de esta clase naciente. Señala Guyénot que el derecho comercial se forma a partir de las costumbres, edictos y ordenanzas reales, decisiones reglamentarias de los parlamentos y de las normas de derecho romano. Atribuye a dos razones la formación de un derecho propio de los comerciantes: 1) necesitaban ellos reglas más simples que las del derecho común, demasiado formalista, que facilitaran la celeridad de las operaciones del comercio; 2) desde aquella época, el comercio adquiere un carácter internacional muy marcado: mercaderes y negociantes tenían que disponer de un conjunto de reglas jurídicas que le fuesen comunes. Con los mercaderes se produce el notable desarrollo de la economía mobiliaria; por eso, el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles, ni de actividades agrícolas: se basa en el intercambio y en la intermediación de cosas muebles; estos rastros perduran todavía en nuestra legislación, como se lo puede ver, p.ej., en el contrato de compraventa mercantil que regula nuestro Código de Comercio y en el sistema de actos de comercio (art. 8°, incs. 1° y 2°, Cód. de Comercio. Señala Rubio que "el nuevo derecho de los mercaderes nace y se desarrolla íntimamente vinculado al espíritu de la organización económica que con más o menos precisión se conoce hoy en el mundo histórico y científico con el nombre de capitalismo. Que no alcanzará sus formas más avanzadas y, si se quiere, más deshumanizadas, hasta varios siglos más tarde, pero que está ya en la ciudad, en el mercado y en la feria medieval, en el tráfico y en la navegación mercantil, en el espíritu y en la actividad de los hombres", a lo cual se opone Fargosi quien, en concordancia con Garrigues y Ascarelli, recuerda que existió derecho mercantil antes del desarrollo del capitalismo, señalando, además, que "la identificación de que se trata conlleva una inmovilización que no se compadece con la esencia misma de esta rama del orden jurídico, caracterizada por ser una categoría histórica, lo que significa que las normas jurídico-mercantiles -como lo apunta Garrigues- no son el fruto del capricho del legislador ni obedecen a preocupaciones puramente dogmáticas o formalistas, sino que responden a exigencias ineludibles de la realidad. Por ello sus incesantes transformaciones tanto en el ámbito de su acción como en el espíritu que lo informa y que refleja las cambiantes ideologías del fenómeno económico; quizás, y como lo señalara Valeri, las notas tipificantes estén dadas por tratarse de normas reguladoras de relaciones que se desenvuelven con un ritmo particular de celeridad, por referirse al fenómeno de circulación de los bienes y a la actividad productiva, desde que suponen una constante recurrencia al crédito, interdependencia de empresas, masifícación de las operaciones, especial tutelamiento de la buena fe y simplicidad y al mismo tiempo estrictez de los mecanismos económicos jurídicos"52. a) ferias y mercados. Los mercaderes pertenecen a una ciudad; operan en ella o preparan caravanas para llevar cada vez más lejos sus productos. Los mercados son su ámbito permanente de trabajo; las ferias, el discontinuo. En ambos se intercambian o venden productos, se rinden las cuentas y se liquidan las deudas; la venta al menudeo se produce principalmente en los mercados, donde la población concurre a surtirse. A las ferias van los mercaderes profesionales: allí se intercambian los distintos productos; como requieren una larga preparación, se las celebra anualmente o a lo sumo dos veces al año. No hay que dejar de considerar el sinnúmero de obstáculos que halla el mercader errante en su desplazamiento hacia ciudades o ferias lejanas: tiene que salvar obstáculos naturales en los caminos de tierra que recorre y en las vías de agua que navega. La ruta europea del comercio norte-sur o viceversa, no puede evitar en un extremo los Pirineos y en el otro los Alpes; en ocasiones las rutas están apenas delineadas, los transportes son primitivos: mulas, caballos, carretas, carros. Los historiadores recuerdan el progreso que se obtuvo con la construcción del puente del San Gotardo en 1237, estableciendo el camino más corto entre Alemania e Italia. En otras zonas, donde no había montañas, había grandes ríos que atravesar. A todo ello hay que agregar el peligro de los bandoleros, que asediaban los caminos. En vez de vender de ciudad en ciudad, se van organizando reuniones permanentes, que con el correr del tiempo se hacen famosas: son las ferias. En ellas, los comerciantes intercambian experiencias recíprocas; a su vez la población en general se beneficia con la mayor disponibilidad de productos y más variedad en cantidad y calidad. En el siglo XIII son famosas las ferias de Champagne: en enero y febrero se las celebra en Lagny; en marzo y abril en Bar; en mayo y junio en Provins; en julio y agosto se reunían los mercaderes en Troyes para la feria de San Juan; en setiembre y noviembre volvían a Provins y en noviembre y diciembre se celebraba la feria de Saint Rémy en Troyes. Recuerda Ripert la feria de Saint-Denis, que se celebraba seis veces al año, dedicándose las dos primeras al intercambio de mercancías y las otras cuatro a liquidar los pagos entre los asistentes, comerciantes de toda Europa. Se refiere Halperin a las ferias de Champagne y Lyon en Francia; Medina del Campo en España; Francfort en Alemania, y Nijni Novgorod en Rusia. Las ferias de Champagne se desarrollaron en gran medida por la acción de los condes de Champagne, que advierten los beneficios de regular y gravar este intercambio que comienza en el siglo XII por la iniciativa de los mercaderes de Arras (Flandes), que vienen con sus animales cargados de pañería fina. Así se da el fomento y la promoción continúa con la creación de la protección de los comerciantes en los caminos (los "salvoconductos de feria"), la organización de un cuerpo especial de guardias de vigilancia para lo que acontece en esas reuniones y de un hospital (el Hótel-Dieu) para los comerciantes enfermos. El ius mercatorum nace en las ferias y en los mercados; el vínculo entre ciudad y mercado es evidente. Aparece un nuevo derecho ciudadano, frente al derecho feudal, tradicional y jerarquizado: es el derecho de los bienes, del crédito, del intercambio, del dinero. Es un sistema legal reglamentado por nuevos estatutos. Es el derecho comercial naciente, uno de cuyos aspectos es la reglamentación real de la policía de las ferias. b) las casas de comercio. La evolución del derecho mercantil marca una nueva etapa, con la superación de la figura personal del comerciante y la aparición de la "casa comercial". El mercader supera la tienda, el almacén, y con el progreso económico mejora y perfecciona sus instalaciones. No se llega en los comienzos a una objetivización total de la fígura, a un reemplazo de la persona por la "casa", la "firma", el "fondo de comercio". Mas con el tiempo, ciertas firmas comerciales -sean o no sociedades- se desarrollan de tal modo que se presentan con un nombre que adquiere importancia propia objetivada. Más allá de la "casa comercial", aparecen las organizaciones: figuras asociativas, descentralización por medio de matrices y filiales, el uso de marcas específicas para los productos, organizaciones más complejas a las cuales se suman toda clase de empleados y auxiliares, así como contabilidades que intentan reflejar todo esto. El dinero se utiliza cada vez más, pero con él también se genera una forma de multiplicación de la moneda: es la llamada "moneda de banca", de tanto mayor cotización cuanto más importante es la "casa bancaria" que la produce. Las organizaciones crecen, a medida que crecen los negocios. Estas estructuras de derecho comercial se expanden de las ciudades italianas a los puertos europeos sobre el Mediterráneo y a las más progresistas ciudades interiores. C) el CONTRATO DE CAMBIO. la LETRA DE CAMBIO; EL VALE O PAGARÉ; el cheque. Sólo diremos aquí que son figuras jurídicas utilizadas por los comerciantes con el fin de agilizar sus negocios, evitar el envío de moneda metálica a lugares lejanos y de simplificar pagos y enjugar deudas. Como hemos visto, no es en las ferias y mercados donde se crea el contrato de cambio y después ciertos papeles de comercio entre los cuales podemos incluir el cheque, la letra de cambio, el vale o pagaré. Pero se puede afirmar que en las ferias y mercados comienza el perfeccionamiento y una suerte de recreación de esas modalidades negocíales. Primero como contrato solemne, el contrato de cambio aparece como un instrumento utilizable, pero no el más idóneo para las transacciones mercantiles. Poco a poco se dejan de lado las formas: los testigos, la intervención notarial, la redacción completa de un contrato; esto constituye una serie de pasos que se dan en un largo período histórico y que van desde una simple carta, hasta llegar a aceptarse un título, con breve escritura y una firma, la del responsable. El simple y eficaz papel de comercio aparece así como un instrumento idóneo que sólo en nuestro siglo recibiría la aceptación general por parte de toda la población, después de incorporar en los siglos XVII y XVIII la cláusula a la orden y el endoso y merced a la posterior elaboración germana de 1848, que agrega, a partir de la obra de Einert, la alta técnica jurídica que le permitió un considerable grado de utilización, con gran seguridad jurídica para las partes. d) las corporaciones. Nacen como centros de autorregulación, como protección contra el poder gubernamental, y también en concepto de agrupaciones profesionales, excluyentes de competencia y vigías de la calidad del trabajo de cada gremio. El derecho corporativo implica el derecho estatutario. De la aplicación de las costumbres se avanza hacia la emisión de reglas escritas, cada vez más minuciosamente detalladas, de gran rigor. Las corporaciones se forman entre comerciantes o entre artesanos. Las guildes (vocablo francés que proviene del bajo-alemán geldan y que designa la solidaridad pecuniaria y la fuerza del grupa), fueron las primeras cofradías de la gente del pueblo; al principio no eran asociaciones profesionales, pero más adelante pasaron a serlo, tal vez por influencia en su seno de artesanos, tenderos y otros pequeños grupos con intereses profesionales comunes; así nacen las corporaciones, que no se denominan de ese modo hasta el siglo XVIII; antes se llaman guildes, guildas, hansas, cofradías. Estas asociaciones nacen durante el régimen feudal; pasan, de voluntarias y espontáneas, a ser obligatorias, al punto de impedir el ejercicio del oficio a quien no estuviera autorizado por ellas. Las corporaciones adquieren poco a poco gran poder: comienzan a controlar las ferias, participar en cargos municipales, propugnar ordenanzas y reglamentos, adquirir privilegios y franquicias, intervenir en asuntos de impuestos y aduanas, acrecentar sus propiedades inmobiliarias y almacenes de depósito. Las corporaciones imponen estatutos, verdaderos reglamentos de cada oficio. Hay reglamentos de asociaciones de mercaderes antiquísimas, como la "caritet" de Valenciennes (entre 1050 y 1070), la "guilda" de Saint-Omer (antes de 1080). Están encuadrados por el clero y muchos artículos presentan un carácter más religioso y caritativo que esencialmente profesional. Más adelante en la historia, grupos de asociaciones profesionales se federan en las "hansas", que tratan de monopolizar el gran tráfico mercantil y restringir el número de sus partícipes. Hubo varias famosas: la de Londres, la Hansa Teutónica, la Liga Hanseática. Junto a los estatutos profesionales se establecen otros, más generales, similares a leyes o códigos. Señala Ripert que se han conservado los estatutos de las ciudades italianas (Pisa, Genova, Venecia, Amaifí, Trani), pero que son pocos los reglamentos corporativos conocidos en nuestros días. Como es sabido, el derecho corporativo queda abolido completamente con la Revolución francesa. e) la jurisdicción. El comerciante, el artesano, no se ve suficientemente atendido en sus conflictos por los jueces, acostumbrados a resolver asuntos civiles. No cualquiera puede aplicar rectamente el derecho consuetudinario mercantil y los estatutos. Aparecen primero los arbitros mercantiles, personificados por los comerciantes de mayor prestigio; después se crea la jurisdicción consular, especializada para aplicar la justicia frente al orden creado por las costumbres y el consentimiento informal de las partes. A veces también se utiliza el derecho romano, renovándolo o adaptándolo a las exigencias del tráfico; en ocasiones con una interpretación errónea, y en otras usando un criterio correcto y renovador. Así, se adaptan textos romanos sobre el contrato literal y la confessio; se elabora la teoría del consentimiento y su validez en el caso de existir causa válida obligandi; se recrea la disciplina de los documentos y la del contrato entre ausentes; aparecen soluciones nuevas en el campo de la representación merced a la actuación de agentes y comisionistas de casas comerciales en el exterior. La lex mercatorum surge así, tanto de los propios comerciantes como de la jurisdicción especial, que recibe el nombre de consulado. Los cónsules no son letrados sino hasta muchos años después. Juzgan aplicando la buena fe, la costumbre, la equidad. Atienden a los principios esenciales de este derecho, fundamentalmente mobiliario: celeridad, libertad de formas, internacionalidad, libre creación de estructuras negocíales. También se aplican las regulaciones reales o municipales de policía y registro, y por supuesto, los estatutos o reglamentos corporativos. El cónsul tenía que prestar juramento de que utilizaría las normas y las costumbres de la corporación; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente, llamándose estatutos. Si eran aprobados por el príncipe o el magistrado supremo, su autoridad era idéntica a la de la ley civil; pero, aun no aprobados, constituían ley comercial aplicable. En un primer tiempo, los estatutos están redactados con una diversidad de temas en los que se mezclan disposiciones profesionales con reglas jurídicas y procesos o técnicas de cada oficio. Más adelante se separan y agrupan por temas o conjuntos de temas, en un lapso de aproximadamente siete siglos a partir del siglo XI. Las normas jurídicas de los estatutos, empezando por los de las ciudades italianas, son la base del actual derecho comercial: en ellos se dispone sobre diversas formas asociativas, muchos de los contratos comerciales hoy conocidos, el corretaje y la representación, las falencias. Todas estas reglas legales agrupadas debían ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consulares. Y esta jurisdicción se va extendiendo a individuos que sin ser comerciantes o miembros de una corporación, intervienen en materia mercantil. De cómo tenían que juzgar aquellos cónsules, verdaderos jueces, son un ejemplo las disposiciones VI y VII del capítulo I de las Ordenanzas de Bilbao, citadas por Anaya. § 8. la salida del período medieval. - Las técnicas mercantiles progresaron y con ellas lo hicieron también las jurídicas. Los italianos en el siglo XIII dominaban los principales mercados de Europa: Brujas en los Países Bajos; en París las principales ferias; en Inglaterra el mercado de la lana. Manejaban sus asuntos con representantes en distintas plazas y por correspondencia; principalmente son "hombres de despacho" y de gran cultura para la época; los grandes mercaderes debían tener conocimientos mercantiles en general, saber leer y escribir, entender un sistema de contabilidad, poseer criterio sobre temas jurídicos y actuar en política. El tráfico mercantil comienza a hacerse multiforme y complejo. La hegemonía proveniente de las ciudades italianas es sustituida por el crecimiento propio de la Europa central; allí evoluciona nuestra materia hacia una nueva etapa. Crece el poder de los señores y reyes, y a su lado crece la intervención de empresarios que han dejado ya de ser comerciantes individuales para pesar con su fortuna y medios en las decisiones políticas y económicas. Hay muchos ejemplos de estos comerciantes-empresarios que son auténticos capitalistas con poder; en el siglo XI se cita el caso de Mauro y su hijo Pantaleón, que dieron un poderoso impulso a la prosperidad de Amaifí por medio de sus negocios internacionales. Estaban a la cabeza del tráfico mercantil entre Italia y Constantinopla; intervinieron en las luchas entre el emperador, el papa y los normandos; mandaron erigir la iglesia de San Pablo Extramuros en la ciudad de Roma, instalando en ella las puertas de bronce que habían hecho transportar desde Constantinopla; mantenían un hospital en Antioquía e hicieron restaurar un monasterio en Jerusalén, donde fundaron un convento y un hospital para peregrinos. Es necesario advertir este aspecto filantrópico de algunos grandes mercaderes para lograr una justa visión histórica. En el siglo xv, mediante los grandes descubrimientos, Europa toma posesión del mundo y comienza una era de colonización y explotación de las colonias. El Renacimiento, con la serie de fenómenos de gran cambio que lo caracterizan, impone un desarrollo e impulso fundamental al derecho comercial. Las cruzadas primero, los viajes, exploraciones y descubrimientos y los grandes inventos después, contribuyen a consolidar este derecho, que ya se revela como una importante rama autónoma del derecho privado. En esa época Europa sale de una larga crisis de crecimiento que es desigual en las distintas regiones: se fundan monarquías poderosas: Luis XI y los Valois en Francia, los Tudor en Inglaterra, los Habsburgos y los Reyes Católicos en España, y varios principados conducidos por gente bien preparada intelectualmente (p.ej., los ducados de Baviera y Borgoña). El derecho comercial pasa en esta época a formar parte del derecho estatal de los Estados monárquicos; ellos reivindican para sí el monopolio de la función legislativa. Pero la disciplina sigue siendo autónoma: no es absorbida por el derecho común, ya que, al contrario, influye sobre éste. En este período y no con la codificación, se produce la objetivación del derecho comercial: muchos no comerciantes practican uno o más actos de los realizados por mercaderes, pero sin intención profesional. La ley aplicable natural que se impone es la mercantil, porque así lo exige el razonamiento lógico. Por supuesto que el Código de Comercio francés -Revolución francesa mediante- sella la objetivización esencial de nuestra materia; pero la aplicación de normas y jurisdicción mercantiles a los actos comerciales realizados por no comerciantes, es anterior. Comienza también consuetudinariamente y se consolida en estatutos y ordenanzas. a) las economías nacionales. La época de las economías encaradas globalmente, a nivel de una nación, vuelve a Europa con el centralismo creciente del poder. Desde entonces hasta la revolución industrial del siglo XVIII, se producen nuevas mutaciones en la circulación del crédito y de los bienes. La fase urbana de la economía pasó y estamos ya en la época de las economías nacionales, que, centralizadas y organizadas, dan pie al enorme avance expansionista del Renacimiento (que tuvo aspectos positivos y negativos con los descubrimientos y colonizaciones y el tráfico de esclavos, que alcanzará límites infrahumanos). Del siglo xv en adelante, comienza a desaparecer la artesanía y a perfeccionarse los procedimientos industriales en estado embrionario (la imprenta y el papel, el hierro de fundición mediante sencillos altos hornos, vidrio, textiles, con la mecanización del batán); pero el paso de la declinación del corporativismo y el avance del industrialismo naciente se hace simultáneamente, coexistiendo la artesanía manual con formas embrionarias de industria durante varios siglos; junto a este proceso es justo mencionar el acervo artístico aportado en esta época por pintores, escultores, arquitectos y músicos, que legaron a la humanidad un tesoro que día a día apreciamos. Los siglos XIv y xv se dicen de expansión comercial, pero ello no es tan simple; podría ser en cuanto al volumen, aunque no hay estudios estadísticos ciertos, pero tenemos que computar negativamente factores como las guerras (con la interrupción consiguiente del tráfico comercial), los saqueos, los desequilibrios financieros de los reinos en pugna. De todos modos el comercio progresa: la letra de cambio adquiere una notable difusión; la contabilidad se hace más compleja; de una columna se pasa a dos, en el sistema alia veneziana; se está cerca ya de la partida doble y de las complejas contabilidades en materia societaria o en comercios altamente diversificados. El seguro, por la dedicación y experiencia de los mercaderes genoveses, evoluciona notablemente; nunca asegura una persona individualmente un viaje marítimo (que es el más común de los riesgos cubiertos), sino que lo hacen varios inversores unidos. Condenado el préstamo a la gruesa por usurario por el derecho canónico, se idean nuevas formas de cobertura de los embarques u operaciones arriesgadas. La venta con reserva de recompra fue un primer paso. Hacia el siglo XIv se llega al pago de la prima por adelantado, a cambio de que los aseguradores compren una mercadería a un precio conocido pagadero en un plazo fijo. Si la mercadería llega indemne a destino, el acuerdo se anula. De allí a la instrumentación del seguro moderno falta poco; la noción de empresa aseguradora nace con el origen de la figura, ya que es imposible que una sola persona garantice una expedición marítima con mercaderías valiosas. Se hacen famosas las plazas de seguros: Madrid y Burgos en España; Rúan y Lyon, en Francia; en el siglo XVII, Livorno y Venecia; y Londres en el siglo XVIII. Nace un nuevo problema, que es el del crédito al empresario, es decir, el comerciante organizado y próspero; con el crédito aparece la necesidad de la circulación de él; es entonces cuando el derecho comercial crea nuevas estructuras jurídicas que posibiliten también la circulación del crédito, como antes circulaban los bienes. Como dice Ascarelli, "la vieja letra de cambio de la época municipal italiana, mero documento probatorio e instrumento de pago, fue transformada en instrumento de crédito, en una serie de etapas que van desde la introducción del endoso en el siglo XVII, al Código napoleónico, a las reformas inglesas y alemanas del siglo XIX, a las convenciones ginebrinas". b) las sociedades y los bancos. De esta época es la creación de las primeras sociedades comerciales, y las más famosas son las florentinas, que señalaban con su nombre a quienes pertenecía el poder de decisión, como, por ejemplo, la de los Bardi, Scali y Peruzzi, la familia florentina de los Medici tuvo amplia influencia sobre las compañías comerciales que siguieron a las primitivas, muchas de las cuales quebraron. La sociedad comercial tuvo una doble vertiente: la privada, fundada sobre la base del poder político vinculado a los negocios, favorecido por el anonimato de los verdaderos dueños del capital; y la sociedad pública gestada desde el Estado para realizar importantes empresas. De la primera es un ejemplo el banco genovés de San Giorgio, fundado en 1547, cuyos inversores poseían títulos, llamados luoghi, que daban derecho a una renta fija. Las compañías de Indias de los siglos XVII y XVIII, creadas primero en Holanda y después en Inglaterra y Francia, eran grandes empresas dedicadas a la colonización de nuevas regiones: en ellas se generaliza un beneficio que sólo era conocido para una clase de socios en las sociedades en comandita: la limitación de la responsabilidad al aporte que el socio prometía al ente colectivo; su patrimonio personal quedaba al margen de los riesgos del negocio. Su carácter publicístico está dado por el hecho de que no se las podía formar sin una autorización real, la carta de concesión. Para Galgano estas empresas nacen de un pacto establecido entre el soberano y un grupo empresarial, destinado a explotar las riquezas de ultramar, lo cual había de producir por añadidura la riqueza en potencia política y económica del Estado. Estas grandes empresas, a diferencia de las pequeñas sociedades personales, limitan la responsabilidad de los socios intervinientes y dividen su capital en acciones, las que con el tiempo, se convertirán en títulos circulatorios. Quienes dirigen estas grandes compañías, además están liberados de responsabilidad personal; la Carta de Constitución de la Compañía de las Indias Orientales de 1664, al igual que la respectiva de la Compañía de las Indias Occidentales del mismo año, establece que "los directores y los particulares interesados no podrán ser obligados, bajo ninguna causa ni pretexto, a proporcionar suma alguna superior a la que se obligaron en la constitución de la Compañía" (art. 2°); "los directores de la citada Compañía no podrán ser inquiridos, ni padecer fuerza en su persona o en sus bienes, por razón de los negocios de la Compañía" (art. 5°). La forma societaria se generaliza en el uso y sus técnicas de dinámica interna y externa van adquiriendo más precisión y rigor jurídicos. El Código napoleónico legisla después sobre sociedades anónimas y en 1867 su uso se generaliza en Francia con la ley de ese año. La estructura societaria permite la concentración de capitales, favorece el desenvolvimiento del mercado de éstos y beneficia con su mayor elasticidad a las estructuras bancarias, que, desde la Edad Media se desarrollan a lo largo de los siglos XVII y XVIII. Con la organización accionaria recuperan vida los bancos, el de Barcelona y el de Genova (la "Casa de San Jorge"), el "Rialto" de Venecia (creado en 1586) y los de Amsterdam y Londres (estos últimos fundados en 1609 y 1694 respectivamente). Los bancos intermedian exclusivamente respecto del dinero y de los papeles de comercio; reciben depósitos, otorgan créditos y financian operaciones con grandes ganancias. A una con los bancos se crea la "moneda contable" y la expansión económica con una mínima circulación de la moneda metálica. En los siglos XVI, XVII y XVIII campea el mercantilismo como doctrina económica que haría evolucionar y predominar como potencias a Portugal y España primero, Holanda e Inglaterra después, y por último el coibertismo, con Luis XIV, en Francia. § 9. derecho subjetivo. derecho objetivo. - Se suele enseñar que el derecho comercial pasa, de un primer estadio subjetivo (en cuanto regula la persona del comerciante) a otro que históricamente se califica de objetivo, porque se establecen actos que son, por su naturaleza, mercantiles. Esta segunda etapa se asigna, erróneamente a veces, a los principios impuestos por la Revolución francesa. Recuerda Halperin que la presunción de comercialidad del negocio se recoge en la Ordenanza francesa de 1673, lo cual marca una diferencia con el sistema anterior, que regulaba exclusivamente a los comerciantes; así, la teoría de los actos de comercio elaborada en Francia, daría a nuestro derecho un carácter predominantemente objetivo, en contraposición al sistema concebido desde un punto de vista profesional, es decir, preferentemente subjetivo. Opina Romero que nuestro sistema, al ser de marcada inspiración francesa, resulta "netamente objetivo", y señala que el acto de comercio es el eje central de la materia. Describe Guyénot lo que él denomina "ruptura con el concepto subjetivo del antiguo derecho francés"; y agrega: "el derecho comercial francés está basado, racionalmente, en un concepto subjetivo lleno de buen sentido; es el derecho de los comerciantes únicamente, es decir, de quienes hacen profesión habitual de comprar para revender. A cada uno su oficio y el que ejerce la profesión de mercader está sometido a las obligaciones que le asigna la ordenanza; a la inversa, se beneficia con un privilegio de derecho y de jurisdicción, muy útil para la realización de su tarea". A renglón seguido, expone que las dificultades surgirán a partir de que el derecho francés pierda su carácter originario y deje de ser el derecho de los comerciantes para convertirse en un derecho de carácter real, el de los actos de comercio. Por su parte, Jiménez Sánchez da su visión de la evolución histórica de nuestra materia; en la Edad Media lo sitúa como derecho profesional de los mercaderes y de todas las personas dedicadas al ejercicio del comercio; más tarde, como derecho de los actos "objetivos" de comercio y del estatuto profesional de las personas que se dedican habitualmente a la realización de tales actos; luego, como derecho profesional de los comerciantes y de los negocios realizados por éstos, y más adelante como derecho de los actos en masa realizados por empresas, de las empresas y del estatuto profesional de sus titulares. El pasaje del mundo subjetivo al objetivo, se funda en la generalización de técnicas y principios propios de los mercaderes a otros grupos sociales; así el derecho comercial, sin perder su carácter esencial de derecho regulador del estatuto profesional de unos determinados protagonistas del tráfico económico y de la actividad específica realizada por éstos, pasó a aplicarse no solamente a los miembros de unos concretos gremios, en consideración exclusiva a la existencia de este dato o conexión formal, "sino también a todos aquellos otros sujetos que, aun resultando ajenos o extraños a las corporaciones mercantiles, realizaban de hecho profesionalmente negociaciones semejantes a las de los mercaderes (animados por un mismo espíritu y empleando técnicas análogas)". En nuestra opinión, el derecho comercial siempre fue la regulación de sujetos y actos, en tanto que todo ordenamiento jurídico está destinado a reglar conductas, intereses de individuos, respecto de otros, en forma inmediata o mediata (v.gr., referencia a los bienes). En una primera etapa, aparece como un derecho no escrito, carácter que conservará el sistema anglosajón. Más adelante, se regularán simultáneamente deberes y atribuciones para ciertas personas, que realizan una actividad diferenciada. Téngase en cuenta que para establecer deberes y derechos a los comerciantes, habrá que indagar quiénes son éstos y esta investigación llevará directamente a los actos, a la actividad. Por esta razón creemos que el derecho comercial posee una esencial unidad histórica, y si bien existen variantes legislativas (el sistema alemán, los actos objetivos de comercio, la regulación del empresario por el derecho italiana), siempre se estará en presencia de un orden legal que apunta a parámetros específicos: el desarrollo y ejercicio de la industria, el comercio y ciertos servicios, para un mercado, y además, reglas, principios, obligaciones y atribuciones que se refieren a los sujetos que realizan tal actividad. Todo sistema deberá forzosamente establecer normas referentes a los sujetos y a la actividad. La regulación de ciertos contratos, operaciones o figuras por el derecho mercantil, no hace cambiar su esencia, ya que sólo trata de encuadrar los actos que, al no ser "exclusivos" para ciertos ciudadanos, pueden repetirse por cualquiera, inclusive en forma aislada. El grupo de los llamados "actos de comercio", introducidos con un fin procesal en el Code francés, no constituyeron nunca una categoría jurídica, por lo cual no es exacto hablar de un "derecho objetivo" cuando el ordenamiento demuestra, en todos los países, una realidad distinta. La codificación, que sólo fue un paso más amplio que el dado cuando se sancionan estatutos y ordenanzas, recoge todas las instituciones de nuestra disciplina en una sola ley, sistema que en la actualidad ha desaparecido prácticamente frente a la obsolescencia de los institutos no reformados y a la aparición de completas leyes reguladoras de sistemas como el societario o cambiario. § 10. las NORMAS JURÍDICAS ESCRITAS. los PRIMEROS CÓDIGOS. De las costumbres se pasa a los estatutos, que, por ese motivo, van adquiriendo progresivamente más complejidad. De la autorregulación corporativa se llega a la normativa impuesta por el príncipe o el rey. Los estatutos personales, reglas aplicables por los jueces especiales, pasan a ser cuerpos escritos, que contienen normas orgánicas concernientes a la materia; de una preponderante subjetividad se pasa a una objetivación de lo regulado: se identifican ciertos actos como los "de comercio", y se les aplica la nueva normativa comercial. Las reglas legales, dictadas cada vez con mayor precisión jurídica, aparecen recopiladas; algunas de las que se tiene noticia son: la Charte d'0léron o Roles d'0léron (siglo XII); las Capitulare nauticum (Venecia, 1255); la Tabula amalfitana (Amalfi, siglo XIv); los Ordinamenta et Consuetudo Maris Edita per Cónsules Civitatis Trani (siglo XIv); el Consulado del Mar (Barcelona, 1370); el proyecto de Amsterdam elaborado por iniciativa de la hansa de Brujas en 1407 (adoptado en puertos escandinavos con el nombre de Leyes de Wisby). A fines del siglo XVI aparece una recopilación privada, anónima, llamada Guidon de la Mer. Además de las citadas, existen otras que pertenecen a costumbres escritas y ordenadas para algunas ciudades del mediodía francés, que compiten en precisión con las italianas y españolas (estas últimas desarrolladas a partir del siglo XII). Con la formación de las grandes monarquías, del derecho comercial de los estatutos corporativos y las costumbres recopiladas se pasa a un nuevo derecho mercantil de los edictos y ordenanzas reales. Esta transición empieza en Francia y de ella se transmite a los demás centros de Europa. Esto coincide con la formación de Estados nacionales, de suyo más amplios que las comarcas feudales. Con las reglas escritas, que pretenden objetivar por un lado lo que los comerciantes hacen de manera profesional y por otro, determinar obligaciones personales exclusivamente para ellos, aparece una nueva forma de aplicar el derecho comercial para la jurisdicción consular: los mercaderes serán juzgados por ella sólo cuando corresponda a negocios mercantiles; por otro lado, quien realice actos de comercio sin ser comerciante, también será juzgado a tenor de las reglas de nuestra materia. Antes de la expresión "actos de comercio" del Código napoleónico, la Ordenanza de 1673 se refiere a ellos con la expresión "par faits de marchandise". Aparece definido un criterio de objetivación que hace decir a un comentarista de la Ordenanza, que la jurisdicción consular era real, no personal. Por la misma razón aparece en la Ordenanza de 1673 la regulación de los "faits de marchandise" en el capítulo referido a la jurisdicción consular y no como tema autónomo. En materia de ordenanzas, España, en 1737, exhibe sus famosas Ordenanzas de Bilbao, redactadas por seis comerciantes sobre la base del derecho castellano y las Ordenanzas francesas. Se las exponía en veintinueve capítulos y constituyen un armónico y progresista cuerpo legal que a su vez fue más adelante fuente de inspiración para muchos países de Hispanoamérica. Cita Sola Cañizares la Ordenanza de la Marina de Cerdeña de 1717, leyes y constituciones de Víctor Amadeo II en 1723 (letras de cambio, libros de Comercio, el Código de Francisco III de Módena de 1771 (ferias y mercados, sociedades mercantiles), el Reglamento sobre letras de cambio de la República de Venecia y el Código de la Marina Mercante de 1786 y el Edicto de Navegación Comercial de las provincias austríacas de 1774. Después de la etapa de las ordenanzas, que veremos con más detalle según cada país, aparecen los códigos, compilaciones de mayor extensión, de una más cuidadosa técnica, encabezados por los que Napoleón hiciera sancionar en Francia como Civil y Comercial. Pese a ello el francés no es el primer código promulgado. Sola Cañizares recuerda que en los países escandinavos existía el Código danés de Cristian V de 1638; el Código noruego de 1687 y el Código sueco de 1734. Pero estos Códigos son, como dice este autor, más bien colecciones de soluciones concretas, semejantes a la recopilación de las costumbres francesas, que un conjunto sistemático de las reglas de derecho. Con la codificación se pretende cristalizar un derecho eterno e inmutable, perfecto. Se trata de otorgar estabilidad jurídica a las instituciones: escribir las estructuras que, para siempre, regirían al ser humano. Ésta también es la idea del Código Territorial prusiano de 1794, que contiene una parte dedicada al derecho comercial. El pasaje de la Ordenanza francesa al Código de Comercio no se hace con rupturas. De ahí que en el Código los actos de comercio no se independizan del capítulo de la jurisdicción consular. Como dice Mossa, el Código de Comercio no fue, como el Civil, un hijo genuino de la Revolución francesa; su promulgación había sido un deseo de la majestad real, en sus últimos tiempos. El Código de Comercio francés es pequeño, sencillo, pero claro; éste fue el motivo de su éxito, porque dejaba un inmenso campo abierto al derecho existente y a las costumbres; algunas instituciones vitales para el comercio, como la cuenta corriente, jamás se regularon en él. Con los códigos, el Estado ordena más adecuadamente la actividad mercantil, imponiendo al comerciante profesional la inscripción y otras obligaciones y a los grupos colectivos de comerciantes (sociedades) la inscripción y la publicidad. El centro de la norma no será ya la figura del comerciante; habrá reglas subjetivas para él y otras objetivas, admitiendo o condicionando la forma en que se practique la actividad mercantil. En cada país o región se produce un proceso de desarrollo que va recorriendo las etapas descriptas. Será útil reseñar brevemente esa evolución. a) francia. Las reglas que nacen al comienzo de la Edad Media en Italia no fructifican allí en códigos; su desarrollo se transfiere a Francia y al principal centro: París. Ocurrió así porque Italia, con haber tenido importantes Estados independientes, carecía en aquella época de un centro político que le permitiera capitalizar, reordenar y difundir por el mundo su gran esfuerzo creacional; la unidad italiana se logró, como se sabe, mucho después. En 1563 aparece La Jurisdiction des Juges et Consuis de París, promulgada por Carlos IX, que se conoce simplifícadamente como el Edicto de París. Establecía la jurisdicción consular en la ciudad, diciendo que: "...los jueces y cónsules de comercio conocerán en todo proceso y controversia que en adelante se produzca entre comerciantes, por hechos de mercancía solamente". La mencionada norma legal puede considerarse el fundamento de la moderna justicia especializada en lo comercial y de ahí su importancia. Pero, además, se insinúa ya en el Edicto de París una cierta aprehensión de lo comercial por la doble vía subjetiva-objetiva ("por hechos de mercancía"). Más adelante, sobre esta base, se da el paso siguiente: por influencia de Coibert, reinando Luis XIV en Francia, se dicta en el año 1673 la Ordonnance du commerce o Code Marchand, preparada por una comisión especial que integraba, entre otros, el comerciante Jacques Savary; esta Ordenanza regula el comercio terrestre en forma bastante detallada. Algunos autores la llaman Code Savary, por la intervención del citado comerciante y su actuación decisiva en la redacción final. En 1681, sobre la base de Le Guidon de la Mer se promulga una Ordenanza para el comercio marítimo; comprendía tanto el realizado por el rey como el de comerciantes por su cuenta. Un proyecto de reforma había sido publicado en 1786, bajo el reinado de Luis XVI y se lo promulgó durante el Consulado. De esta manera fue en Francia donde por primera vez se extiende el derecho comercial escrito a todo un reino de manera general, uniforme y obligatoria. Lo mismo ocurre con la Ordonnance Civile y la Ordonnance Criminelle, bases todas ellas de las principales líneas de codificación del siglo XIX. Con la aparición de estas Ordenanzas en lo comercial, se produce una mayor objetivización del derecho mercantil, ya que ese cuerpo legal se aplica incluso a los no comerciantes que sean juzgados ante tribunales especiales de comercio en materia de letras de cambio. Se da entonces el proceso de comercialización del derecho civil, que muchos autores refieren, aceptan y hasta llevan a conclusiones de un verdadero ricorsi de nuestra disciplina; las reglas mercantiles, sus institutos, son útiles para fines no comerciales, como, por ejemplo, las formas asociativas, los papeles de comercio, algunos contratos bancarios. A ello tenemos que añadir figuras en las que se advierte siempre al empresario mercantil de un lado y como contraparte, a quien actúa sólo en sentido personal, civil, no profesional (v.gr., seguros, compraventas en masa o en serie). En Francia, el derecho a legislar en la rama mercantil, que se arroga la monarquía, nace antes que en la esfera civil, por las consecuencias económico-políticas que la actividad tiene en todo el territorio del Estado. El Code Savary pretendió ser reformado en 1778 mediante un proyecto: la iniciativa no tuvo éxito. Sin embargo, aquellos estudios no se desaprovecharon, ya que constituirían la base del futuro Código de Comercio francés, modelo después para toda Europa y desde allí, para América latina. Sobre la base de estas líneas evolutivas, se desarrolla todo el derecho codificado conocido como el "derecho continental", en oposición al anglosajón, basado en casos o precedentes reunidos durante siglos. b) el código de comercio francés. Turgot, en 1776, trata de terminar con las corporaciones, por ser asociaciones con privilegios incompatibles con las nuevas ideas que en aquella época se difunden; en la noche del 4 de agosto de 1789 se decide abolir los privilegios que conculcan la igualdad y la libertad que los revolucionarios sustentan: la Asamblea Constituyente suprime tanto los privilegios individuales como los de comunidades: virtualmente hay libertad plena de comercio e industria. Pero sólo en 1791 y a iniciativa de Le Chapellier, se promulga el decreto del 14 de junio, por el cual quedan definitivamente disueltas las corporaciones, estipulándose que el comercio será ejercido por quien lo desee y con toda libertad. Pasado el período revolucionario, vuelve Francia al gobierno autoritario y centralizado con Napoleón. Éste, con su capacidad enorme para encarar toda clase de asuntos, asume también el papel de colegislador; ni la Asamblea Legislativa, ni el Tribunado, ni el Senado pueden proponer leyes. Napoleón encara la necesidad, rodeado de hombres de valor: el Consejo de Estado que forma está compuesto por personas laboriosas y capaces. A las nueve de la noche, dice Ludwig, se reunía este verdadero "cenáculo de la inteligencia" y el Cónsul de treinta años animaba así a sus colaboradores: "Importa conocer exactamente la opinión de las autoridades jurídicas, pues esto hace buen efecto; lo que nosotros, hombres de guerra y de dinero pensamos, importa poco". Dieciocho horas diarias de trabajo y la capacidad de Napoleón para dirigir, intervenir y motivar, hace que se examinen en poco tiempo treinta y siete leyes, tras once años de absoluta desorganización jurídica. Y aquella tarea se realizaba sin descuidar los asuntos financieros, económicos, sociales, administrativos y militares. El Código de Comercio francés es redactado muy rápidamente por una comisión de siete miembros, designada el 3 de abril de 1801. Cuando se proyecta la redacción de este Código las corporaciones ya no existían; cualquiera podía ser mercader o artesano; por eso se perfecciona la objetivación del acto de comercio y se omite regular subjetivamente, en principio, al comerciante, aunque después aparece esta figura. La ley del 16/24 de agosto de 1790 vuelve a instaurar la jurisdicción consular con el nombre de Tribunales de Comercio. En la primera redacción del proyecto del Código de Comercio presentada al Consejo de Estado, se preveía un primer artículo declarando que cualquier persona tenía el derecho de ejercer el comercio en Francia, y otro segundo enumeraba los actos de comercio. El artículo primero fue finalmente suprimido porque se entendía que resultaba redundante; el segundo también, porque el proyecto contenía la regulación de los actos de comercio cuando se refería a la jurisdicción consular (art. 632, que aún está vigente). Faltaba plasmar legislativamente la figura del comerciante, mas ya no existían las corporaciones y el antiguo sistema que consideraba comerciante a quien perteneciera a ellas. Por esa razón surge la idea de caracterizar al comerciante como a quien realiza actos de comercio haciendo de ellos su profesión habitual. Censuran este texto Hamel - Lagarde y lo califican de poco lógico, ya que la definición de comerciante está vinculada al acto de comercio, que a su vez se define en el art. 632 y ss., los cuales forman parte del régimen legal de la competencia de los tribunales de comercio. El Código de Comercio francés se promulga por ley del 15 de setiembre de 1807, utilizándose las formas del Código Civil: 648 artículos divididos en libros y títulos. No es posible pensar en una predeterminada intención de objetivar el derecho mercantil. Fue, como vimos, directa continuidad del régimen anterior, con las variaciones que el nuevo sistema político y económico imponía. No se pudo prescindir de la figura del comerciante, ni de su tarea profesional. Los cuatro libros del Code se refieren a los siguientes grandes temas: a) del comercio en general; b) del comercio marítimo; c) falencias; d) jurisdicción mercantil. El primer libro, base de nuestra "Parte general", regulaba: comerciantes, libros de comercio, sociedades, bolsa, prenda, comisionistas, compraventas, letras de cambio y billetes a la orden. Comentando este Código, que no contiene una parte de obligaciones comerciales en general, ni de contratos en particular (excepción hecha de la sociedad mercantil y la compraventa), dice Le Pera que el trabajo se limitó a regular la organización externa de la actividad del comerciante, salvo pocas novedades, como los regímenes sobre letra de cambio y sociedades. Señala Guyénot que, habida cuenta de las disposiciones del artículo primero, los redactores del Código de Comercio tuvieron que evitar una extensión muy amplia a la competencia de los tribunales consulares; de ahí que se vieran fatalmente obligados a precisar cuáles eran los actos justiciables ante los jueces-cónsules y cuáles no. Pero en vez de establecer un principio directivo, para la distribución de los ámbitos civil y mercantil, redactan una lista, bastante extensa, de los actos de comercio. No es indudablemente un código que constituya un cuerpo de derecho privado autónomo; solamente se intenta reemplazar con él la ausencia de reglas aplicables ante la nueva realidad planteada y la falta de las regulaciones corporativas. Pero hay que tener presente que existía en Francia, ya vigente, el Código Civil. Parece injusta la calificación de "mediocre" que le atribuyen Ripert y otros autores, ya que este Código es un importante hito jurídico a partir del cual se irá elaborando un nuevo derecho comercial. Adelanta también el paso hacia una mayor objetivización de la materia: según sus reglas, los tribunales de comercio conocerán asuntos desde un doble punto de vista: subjetivo, porque juzgan las transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros (arts. 631 y 632, ap. 6°); y objetivo en cuanto crea un listado de "actos de comercio" (art. 632), que provoca con su existencia la intervención de la jurisdicción especializada. Se generaliza de este modo la excepción que creaba la Ordenanza de 1673 respecto de la letra de cambio, cuyo uso siempre era comercial (entre toutes personnes). La sanción del Código y la importancia del centro desde el cual nace y se difunde, tiene como consecuencia la proliferación de juristas que se dedican a comentarlo y criticarlo; coexiste con libros prácticos del comercio, cuyo ejemplo podría ser el famoso Livre des métiers de Étienne Boileau. Y la consecuencia principal, que ya hemos venido señalando insistentemente, fue la inspiración no ocultada ni discutida que el Código de Comercio francés refleja sobre los códigos que se dictan en los años posteriores: el Código sardo de 1842, el de Valaquia de 1850, el italiano de 1865, el holandés de 1838, normas de comercio de Rusia en 1833, el Código de Comercio griego de 1835, el turco de 1850, reglas de comercio en algunos Estados alemanes, enumeración ejemplificativa a la que hay que agregar el Código de Comercio argentino. c) holanda. En 1811 Holanda, así como Bélgica, reciben y adoptan el modelo francés. Pero más adelante se elabora un sistema con algunas particularidades, que tuvo influencia sobre la tarea de nuestros propios codificadores. En 1822 se eleva a la Cámaras del Reino de los Países Bajos el proyecto de algunos títulos para la promulgación de un Código, lo cual ocurre en 1826 y se renueva en 1829. Este Código de Comercio rigió en Holanda y Bélgica hasta que en 1830 este segundo país se separó del primero. En 1838 se sanciona un nuevo Código en Holanda, que se divide en tres libros: 1) del comercio en general; 2) de los derechos y obligaciones que resultan de la navegación; 3) medidas que se han de tomar en caso de insolvencia de los comerciantes. Actualmente, la legislación privada está unificada en un proceso constante de revisión y actualización. d) españa. De las ciudades españolas con estructura corporativa y jurisdicción mercantil diferenciada, tal vez sea la "Ribera de Barcelona" la más antigua, delimitada por privilegio real en el año 1243; en ella se dictan las Ordenanzas de la Ribera de Barcelona, de gran importancia para el derecho marítimo; se crea también una compilación sobre el Consulado. En 1370 se elabora el Llibre del Consolat de Mar, que es un código de costumbres marítimas de la zona aledaña a Barcelona. Otra recopilación básica de la España medieval es el Llibre de las costums de Tortosa, publicado a fines del siglo XIII. También influyen como disposiciones indirectas el Fuero Real y las Partidas, que contienen algunas normas vinculadas a nuestra disciplina. Más adelante, la España unificada conoce las ordenanzas generales (o reales) y las consulares. Muchas son las normas mercantiles dispersas en la Nueva y Novísima Recopilación (especialmente, en los libros III y IX). Al estudiar esta época, los autores de derecho mercantil español distinguen tres grupos: las ordenanzas antiguas, las nuevas y las modernas (tanto si se refieren al Consulado de Burgos como al de Bilbaa). En 1543, sobre la base de las disposiciones de estas dos ciudades, se funda el Consulado o Universidad de los Cargadores de Indias, vinculado al tráfico con América. Las Ordenanzas de Bilbao, a las que ya nos hemos referido, poseían veintinueve capítulos divididos en setecientos veintitrés números, y sus disposiciones, tomadas del derecho castellano y de la Ordenanza francesa, se refieren a la jurisdicción comercial, a los libros de los mercaderes, las compañías (sociedades), contratos, comisiones, letras de cambio, vales y libranzas, corredores, quiebras y derecho marítimo. Estas Ordenanzas poseen un doble carácter, objetivo y subjetivo: la competencia, no sólo se refiere a los comerciantes, sus socios y factores, sino también a ciertos actos y operaciones típicas del comercio; estas Ordenanzas se extendieron después, como ley general, a casi toda España. En nuestra tierra, los dos consulados americanos tradicionales son los de Lima y MéXIco. En 1793 se crea el de Guatemala, en 1794 los de Buenos Aires y La Habana, y en 1795 los de Veracruz, Cartagena de Indias y Guadalajara. En 1737 Felipe V de España confirma las famosas Ordenanzas de Bilbao, de indudable importancia para el derecho mercantil peninsular y americano. Regulan el comercio terrestre y el marítimo y se las aplica en la mayor parte de los consulados de España y de América. Este cuerpo de normas se inspira en la legislación general española, la de los demás consulados, algunas recopilaciones locales y también en las Ordenanzas francesas de 1673 y 1681. Tiene 723 artículos y 29 capítulos; la primera parte regimenta el funcionamiento del consulado; la segunda, el comercio terrestre, y la tercera y última, el marítimo. En 1797 Carlos IV pide a la Junta General de Comercio, Moneda y Minas, la redacción y puesta al día de una Ordenanza General de Comercio. En el año 1800 se presenta el proyecto, patrocinado por el Consulado de Cádiz. Finalmente, no se aprueba, perdiéndose para España el primer puesto que pudo haberle correspondido en cuanto a la era de la codificación, que entonces sobrevino. Con el Código francés ya promulgado, se forma en 1812, por disposición de las Cortes, una comisión especial para la redacción de los Códigos Civil, Comercial y Penal. En el año 1827 presenta Pedro Sainz de Andino su proyecto al rey, en el cual le solicita autorización para redactar el Código de Comercio; nombrada una comisión, se lo designa secretario de ella; tras de las sesiones de estudio, se presenta un trabajo de la comisión y otro personal de Sainz de Andino. El rey Fernando VII elige el de éste, que con pocos retoques es promulgado el 30 de mayo de 1829; casi un año después se aprueba la Ley de enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio. El Código de Comercio español fue reconocido como muy bueno para su época y superior al francés; en nuestra opinión, legislaba tanto un aspecto objetivo como otro subjetivo, aunque en lo primero siguiera el modelo francés. El Código español, de tanta influencia sobre el nuestro y aplicado además en diversos lugares del país por algún tiempo, tenía 1219 artículos y cinco libros, que se dividían así: 1) comerciantes y agentes de comercio; 2) contratos de comercio en general, sus fines y efectos; 3) comercio marítimo; í) quiebras; 5) jurisdicción y competencia mercantiles. Ésta es la primera ley general de comercio de España, aunque las ordenanzas bilbaínas pueden considerarse casi un verdadero código. En cuanto a los actos de comercio, no los define ni enumera; incorpora una parte general de obligaciones y contratos; también regula algunos pocos contratos típicos de aquella época. Al no existir ley civil, este Código contiene muchas disposiciones de esa naturaleza, situación similar a la que después se dio en nuestra patria. Pocos años pasan y debe ser revisado por faltarle instituciones que se consideran indispensables: sociedad anónima y títulos-valores, transporte ferroviario, bolsas, bancos. Se promulgan en el ínterin algunas leyes que responden a esta necesidad acuciante. En 1885 se reforma el Código y se lo reemplaza por otro nuevo, cuya base es el anterior; se modifica la terminología, pero la estructura es la misma; se agregan materias que estaban reguladas por leyes especiales. Actualmente, el Código de Comercio español, está integrado con reformas más recientes y leyes complementarias, como sucede con las demás legislaciones codificadas existentes. e) portugal. Recordemos el esplendor de los dos países de la Península Ibérica en aquella época. Por eso el Código de Portugal tiene importancia y guarda relación con los estudios que pocos años antes habían comenzado los franceses, españoles y holandeses. Recibe así estas influencias. Su promulgación data de 1833. Su estructura consta de tres libros: 1) referente a los comerciantes y a los actos de comercio; 2) las obligaciones comerciales y los contratos; 3) las acciones mercantiles, tribunales de comercio y quiebras. Cuando enumera actos de comercio, no se aparta en lo sustancial de las orientaciones de la época. Respecto de algunos contratos, su localización en la órbita mercantil se hace mediante la distinción de algunos aspectos que la harían diferente de una operación civil. Este cuerpo legal organiza además una jurisdicción consular mixta, en el sentido de estar integrada por jueces legos (comerciantes) y jueces letrados. El Código vigente en Portugal fue aprobado en 1888 y comenzó a regir desde el 1° de enero de 1889. También ha sido actualizado con normas complementarias. f) brasil. En 1832 se formula en el Brasil un proyecto a cargo de José Da Silva Lisboa; en 1834 se redacta otro. En 1850 se promulga el Código de Comercio del Imperio del Brasil, dividido en tres partes: 1) del comercio en general; 2) del comercio marítimo; 3) de las quiebras. Este Código resultó progresista respecto de sus inspiradores, las codificaciones francesa, española y portuguesa; el derecho marítimo tiene como fuente la doctrina inglesa90. No define ni enuncia los actos de comercio. Sus normas regulan las obligaciones de los comerciantes en general y de sus auxiliares (factores y dependientes, corredores, martilleros, transportistas y administradores de casas de depósita); después, contiene una detallada normativa para obligaciones y contratos. g) alemania. Al igual que Italia, a fines de la época medieval, la nación alemana no se unifica todavía como tal. En los siglos XVII y XVIII se sustituyen las ordenanzas municipales o regionales por otras especiales que regulan materias de derecho público y privado. La idéntica influencia romana anterior, las costumbres comunes vinculativas de los habitantes de Europa y la recepción posterior de la codificación francesa a través de las campañas militares y la influencia cultural, hacen de Alemania un integrante del grupo de países del sistema llamado "continentalista" (en contraposición al sistema insular inglés). En Württemberg, en 1805, reino de Alemania vecino a Baviera, Badén y el territorio prusiano de Hohenzollern, se publica el año 1839 un proyecto de Código de Comercio redactado por el jurista Hoffacher, consejero de la Corte Suprema; la obra se difunde y sirve notoriamente de ejemplo en su época, tanto para ese reino como para otros países de Europa. Fue fuente importante de nuestro Código de Comercio. Nunca llegó a ser ley. Aquel Código se abre con un capítulo de "disposiciones generales" y se divide después en tres libros: 1) de los comerciantes y auxiliares del comercio; 2) de las obligaciones comerciales (incluyendo contratos, letra de cambio y quiebras); 3) procedimiento en materia de comercio. En 1847 se aprueba para los Estados Germánicos, en materia comercial, la llamada "ley cambiaría general alemana". En el año 1869 se promulga un Código de la Confederación Germánica del Norte que pasa luego a ser ley del Reich. Dicha ley contenía cinco libros: 1) estado de comerciante; 2) y 3) sociedades; .4) "actos de comercio"; 5) navegación. Se observa en él gran influencia del Código de Comercio francés. El 10 de mayo de 1897 se reemplaza el Código de Comercio anterior por otro nuevo, que entra en vigor el 1° de enero de 1900 y rige hasta nuestros días, naturalmente con enmiendas: se trata del HGB o Handeisgesetzbuch, que se divide en cuatro libros: 1) comerciantes; 2) sociedades; 3) actos de comercio; í) navegación. Aunque define cuáles son los actos de comercio "básicos" (que darían a quienes los realizaran organizada y habitualmente y con fines de lucro la calidad de comerciantes), los actos de comercio "en general" serían los que realizara el comerciante "en ejercicio de su actividad comercial". A este Código se le ha atribuido reiteradamente naturaleza subjetiva o preponderantemente subjetiva. Por esa razón será útil conocer los siete primeros artículos que a continuación transcribimos: Artículo 1° - Comerciante en el sentido de este Código, es el que ejerce un oficio comercial. Como oficio comercial se entiende toda explotación que tiene por objeto alguno de los tipos de negocios señalados a continuación: 1°) La adquisición y reventa de cosas muebles o valores sin distinción si los bienes son revendidos sin modificación después de su manufactura o elaboración. 2°) La manufactura o elaboración de mercadería para terceros, en tanto la actividad no sea realizada manualmente. 3°) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas. 4°) Negocio de banca y cambios. 5°) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de personas por tierra o agua continentales, asi como las operaciones de remolque marítimo. 6°) Comisionistas, despachantes o barraqueros. 7°) Agentes o corredores de comercio. 8°) Editoriales y demás negocios de librería u objetos de arte. 9°) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente. Art. 2" - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotación no esté ya comprendida por el art. 1°, párr. 2°, como comercial, pero que sin embargo por su especie o volumen requiere una explotación organizada en forma comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Código, en tanto la razón social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio. El empresario está obligado a realizar la inscripción según las disposiciones vigentes para la inscripción de firmas comerciales. Art. 3° - En la explotación de actividades agropecuarias o forestales no son de aplicación las disposiciones de los arts. 1° y 2°. Si una empresa está vinculada a la explotación de una actividad agropecuaria o forestal en que sólo representa un accesorio la actividad agropecuaria o forestal, es de aplicación el art. 2°, en la medida en que el empresario tiene el derecho pero no la obligación de realizar la inscripción en el registro de comercio; si en la actividad accesoria se realizan negocios del tipo señalado en el art. 1° se considera no obstante la explotación como comercial sólo en cuanto el empresario hace uso de la facultad de inscribir su firma en el registro de comercio según el art. 2°. Realizada la inscripción, la extinción de la firma sólo puede tener lugar según las disposiciones generales que rigen para la extinción de las firmas comerciales. Art. y - Las disposiciones sobre razón social, libros de comercio y mandatos no se aplican a las personas cuya explotación por la especie o el volumen no requieren una actividad organizada en forma comercial. En la asociación para la explotación de una actividad sobre la cual no rigen las disposiciones señaladas, no puede ser fundada una sociedad comercial abierta o una sociedad en comandita. Art. 5° - Si una firma está inscripta en el registro de comercio, no puede alegarse frente a quien invoca la inscripción, que la explotación de la firma no sea comercial o que la misma pertenezca a la actividad señalada en el art. 4°, párr. 1°. Art. e" - Las disposiciones señaladas respecto de los comerciantes son igualmente aplicables a las sociedades comerciales. Los derechos y obligaciones de una asociación a la que la ley otorga la calidad de comercial sin consideración al objeto de la empresa, no son afectados por la disposición del art. 4°, párr. 1°. Art. 7° - La aplicación de las disposiciones de este Código respecto de los comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho público según las cuales la posibilidad de una explotación puede estar excluida o depender de ciertos presupuestos. h) chile. Para Sola Cañizares, el Código de Comercio de Chile de 1867 redactado por José Gabriel Ocampo, fue el mejor de todos los del siglo XIX92. Este Código, vigente aún, pero con reformas, comprendería un título preliminar y cuatro títulos, que trataban de los comerciantes y de los agentes de comercio, de los contratos y obligaciones mercantiles, del comercio marítimo y de las quiebras. Se inspiraron sus normas en los Códigos vigentes en la época, incluyendo el argentino. El Código chileno enumera los actos de comercio después de establecer en su art. 1°: "rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles". i) italia. El Código de Comercio del reino de Cerdeña, del año 1842, llamado por algunos Código Albertino, después de la unidad italiana conseguida a iniciativa del Piamonte, se convierte en el Código de Comercio de Italia. En 1865 se lo sustituye por otro, que también sigue, como el anterior, el modelo francés. Son obras que se adecúan a la época, pero que al poco tiempo evidencian su desactualización respecto de los temas que va suscitando el pujante derecho mercantil. Un nuevo Código se promulga el año 1882 y rige a partir del año siguiente, con influencia alemana respecto del derecho cambiario y belga con relación a las sociedades. Consagra la autonomía y libertad de las partes contratantes y la tutela del crédito. Los autores en general lo dan como muy ob- jetivo, porque perfecciona la doctrina del acto de comercio. Sus cuatro libros se ocupan: 1) acto de comercio, comerciante y parte general de las obligaciones; 2) comercio marítimo; 3) falencias; .4) ejercicio de las acciones comerciales y duración de ellas. Según este Código, serán comerciantes los que realicen actos de comercio como profesión habitual; estos actos determinan la jurisdicción mercantil, cualquiera que sea la persona que los realice; las obligaciones serán comerciales de acuerdo con las pautas básicas dadas sobre los actos de comercio. A partir del dictado de este Código, florece una importantísima doctrina italiana, que mantendrá su vigencia y calidad por muchos años. En el año 1942 se promulga el Códice Civile, que comprende unifícadamente las materias de derecho civil, comercial, laboral y parte del derecho público. Aunque se lo sanciona durante un régimen político muy particular, es la norma que sigue rigiendo en Italia desde entonces. Sus reglas son ejemplo de muchas legislaciones del resto del mundo. También ha sido completado por muchas leyes agregadas al texto original, que lo adecúan a la cambiante realidad mercantil. La normativa primitiva fue aprobada por el Real decreto del 16 de marzo de 1942, no 262, por Vittorio Emanuele III, siendo un Código corporativista en su origen y vinculado a la Carta del Lavoro (ésta abrogada en setiembre de 1944); conservó gran parte de su estructura merced a la excelencia de su contenido y al alto valor de la técnica jurídica adoptada. Un rápido estudio de su índice nos dará la idea de este importante trabajo legislativo de derecho privado unificado. El libro Primero se refiere a las personas y a la familia; el libro II a las sucesiones, y el libro III a la propiedad; el libro IV establece las obligaciones, los contratos en general y en particular; en el libro V se legisla sobre el trabajo, incluyéndose allí tanto disposiciones referidas al trabajo individual y colectivo (nuestro derecho del trabaja), como al trabajo en la empresa, que comprende todas las posibilidades asociativas civiles y comerciales, incluyéndose disposiciones penales en materia de sociedades y de consorcios. El libro VI se refiere a la tutela de los derechos, incluyéndose la registración de actos, pruebas de los actos y negocios jurídicos, responsabilidad patrimonial, prenda, hipoteca, acciones reales, ejecución forzada, prescripción y caducidad. Las leyes complementarias al Código Civil tratan sobre ciudadanía, matrimonio, estado civil, ley bancaria, bolsas, seguros, ley cambiaría y títulos de crédito, sociedades por acciones, empresa artesana, inventos (patentes), modelos y marcas, derechos de autor y concursos (fallimenta). j) honduras. Si bien son muchos los Códigos de Comercio que podríamos mencionar aquí por la excelencia de sus previsiones, el moderno Código de Honduras y Ley de Marina Mercante Nacional, con sus dictámenes previos de la Corte Suprema de Justicia del 20 de enero de 1949 y el de la Comisión Especial de Legislación del Congreso Nacional del 1° de marzo de 1949, constituye un testimonio de una legislación codificada americana de vanguardia. Después de un Título preliminar, se ocupa del comerciante individual y del comerciante social (las sociedades), así como de los auxiliares de los comerciantes. En el libro II trata de la publicidad mercantil, los límites de esa actividad, la competencia desleal y la contabilidad y correspondencia. En el libro III, se regulan las cosas mercantiles: títulos valores y la empresa y sus elementos. El libro IV está constituido por la regulación de las obligaciones y los contratos mercantiles en general y por una detallada normativa de muchos contratos comerciales clásicos y modernos. El libro V se refiere a las quiebras. El libro VI, a la prescripción y a la caducidad. Autores de todo el continente citan sus modernas normas y es notable su regulación objetiva de la empresa, ya que el art. 644 señala: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto coordinado de trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera sistemática, bienes o servicios". Para regular el concepto de empresa, la legislación hondurena recepta influencias del método económico: el instrumento para realizar, en forma profesional, actos en masa93; para Gutiérrez Falla, el concepto jurídico de empresa es el siguiente: un bien mueble, una cosa mercantil de naturaleza compleja94. Muchas son, en general, las concepciones modernas de este Código, uno de los más avanzados del sistema "continental" o codificado. k) panorama de otras regiones. Sin llegar a exponer las divisiones del mundo por sus sistemas jurídicos, nos parece importante referirnos a dos de ellos, completamente diferentes de esta serie que hemos denominado de derecho codificado o "continental". Brevemente delinearemos las reglas jurídicas del mundo del common law y las realidades correspondientes en los países socialistas marxistas. Sin olvidar que otras regiones del planeta podrían exhibirse como modelos particulares y a veces únicos (v.gr., los sistemas de Israel o de Sudáfrica); pero una tarea comparativista de tal magnitud no puede ser realizada en esta obra. Nos referiremos, pues, al sistema del common law y al socialista marxista, inspirado principalmente por la URSS. 1) common law. Así se llama el orden jurídico que se aplica en diversas regiones de la tierra, puro o con combinaciones. Fue creado pragmáticamente en Inglaterra, quien lo difundió en sus colonias, después países libres. Aún es utilizado en los países de la comunidad británica, Estados Unidos y naciones del medio y lejano Oriente y del África. Hay pequeñas naciones de América que reciben su directa o indirecta influencia. No expondremos aquí cuál es el criterio con que se desenvuelve el common law ni sus principios. Remitimos a obras especializadas. En el campo específico del derecho mercantil, se discute si el common law reconoce un especial derecho, separado del común. Lo cierto es que no prosperó un intento de aproximación al sistema continental ocurrido en el siglo XVI, hecho al que nos hemos ya referido. En el siglo XVIII Lord Mansfíeld incorpora la lex mercatoria al common law, desapareciendo también los tribunales especiales que la aplicaban. Por eso se discute doctrinariamente si existe o no derecho mercantil en el sistema anglonorteamericano. La solución es similar a la que se da cuando se pregunta sobre Roma: no hay un derecho comercial separado del civil; pero existe nuestra disciplina en cuanto regula personas, actos y contratos, irrelevantes desde el punto de vista civil. A todo ello hay que agregar la naturaleza especial del derecho del common law -que a su vez registra variantes en Inglaterra, Estados Unidos, Israel, Sudáfrica, Escocia, Canadá, etc.-, que no siempre ofrece textos legales y se apoya en el sistema de precedentes judiciales, de imposible traducción a una mentalidad ajustada al derecho codificado. El sistema del common law es una estructura que puede estudiarse acudiendo a otros criterios y conceptos jurídicos, distintos de los utilizados por el sector romano-germánico. De todos modos, son famosas las regulaciones inglesas sobre sociedades, así como el Código Uniforme en los Estados Unidos y muchas leyes especiales, material típicamente de derecho comercial, resolviéndose la mayoría de las demás cuestiones de esta disciplina sobre la base de precedentes jurisprudenciales. 2) países del socialismo marxista. Resultaría un simplismo unificar en un solo concepto a todo el diverso mundo de naciones con economía socializada. Pero sí podemos anotar los rasgos que tal vez puedan considerarse esenciales. Estos países ejercen un importante comercio entre sí y con los del mundo capitalista; su economía dirigida y sus bienes de producción en manos del Estado, no impiden que se desarrolle una fuerte industria y un intenso intercambio de naturaleza mercantil. Mas el derecho comercial como es concebido en Occidente, ha sido borrado de los códigos socialistas, habiendo sido reemplazado por una disciplina similar a la que caracterizamos como derecho económico. Los particulares no pueden, sino por excepción, practicar actos de comercio, y en todo caso, nunca en gran escala; la propiedad privada existe en algunos Estados socialistas, pero ella se da en el campo civil, nunca en el mercantil. El derecho privado es un conjunto de reglas concernientes al derecho civil y algunas normas de derecho internacional privado, pero no existe como tal y distinto del resto del ordenamiento, con el que forma una unidad; es que no hay posibilidad de admitir separaciones que enfrenten intereses generales de la sociedad con intereses privados de los particulares". Las relaciones económicas semejantes a las ventas, comisiones, créditos, se realizan por empresas especiales del Estado, descentralizadas o no, cooperativas o empresas autogestionadas en Yugoeslavia. Las sociedades comerciales no existen y la actuación empresaria se rige por el derecho administrativo; también se desconocen otras instituciones típicas mercantiles como las quiebras, las letras de cambio o los bancos privados. En definitiva, el derecho comercial es, en los países socialistas marxistas, un verdadero derecho público de la economía, aunque en los últimos tiempos, se observa una gradual apertura hacia la explotación capitalista individual en menor escala. C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAÍS § 11. la ÉPOCA COLONIAL Y LA ERA INDEPENDIENTE ANTERIOR A LA codificación. - Del siglo pasado son los principales Códigos de Comercio latinoamericanos; Malagarriga los cita detalladamente. Es importante destacar la unidad legislativa de Hispanoamérica, base, sin duda, de una posible integración futura. También hay que recordar la tarea de difusión por el modelo que ejerció nuestro Código sobre países vecinos, ya que fue el segundo en la región, después del brasileño. Antes de 1810 regía en nuestro país la legislación hispana para sus colonias de América: las leyes de Indias y las de Castilla primero, y las Ordenanzas de Bilbao del año 1737 después, tuvieron vigencia desde 1794, cuando se creó el Consulado de Buenos Aires, aunque Acevedo dice que en algunas oportunidades se aplicaron antes. Recuérdese que los territorios descubiertos dependían al principio de la corona de Castilla y de ahí la preponderancia de sus leyes en América. En 1503 por Real Cédula se crea la Casa de Contratación de Sevilla, compuesta en sus comienzos por un tesorero, un contador y un factor, a cargo del cual corría la recepción del oro, plata y piedras preciosas de América; tenía funciones de gobierno con atribuciones políticas y era organismo rector del comercio peninsular con las Indias. En 1524 se crea el Real y Supremo Consejo de Indias: intervenía en la administración de los nuevos territorios y en la preparación de leyes que se sometían al monarca para su aprobación. Todos estos organismos comienzan aplicando las leyes de España, pero poco a poco la realidad del nuevo mundo demuestra que son ellas insuficientes. La importancia del tráfico es tal, que ya no bastan las instituciones y las normas existentes. Es necesario transitar por todo este período de ingente y engorrosa legislación, para poder apreciar la realidad de la época. La Nueva Recopilación (año 1567) era un verdadero "código" de legislación ultramarina; fue completada en 1807 por la Novísima Recopilación. Algunos historiadores discuten su aplicación en América, pero hay pruebas de que sus disposiciones estuvieron vigentes, al menos para ciertos sectores del quehacer del nuevo mundo. Esta gran cantidad de normas nos lleva a rendir tributo a la madre patria y a sus juristas, por su esfuerzo en la conquista y colonización de América. Desde otro punto de vista, esas leyes generales, adicionadas con cédulas, provisiones y ordenanzas, formaban un sistema de muy complejo tratamiento por la superposición de textos e infinidad de decisiones emitidas en respuesta a los diversos problemas que iban surgiendo. La ley II del título I del libro II de la Recopilación de Indias establece el orden y la prelación de las leyes aplicables en América. Muy sintéticamente, diremos que las principales reglas mercantiles para esta región eran: la Real Orden sobre comercio con colonias extranjeras (4 de marzo de 1795) y después con colonias neutrales (18 de noviembre de 1797); Real Cédula de erección del Consulado de Buenos Aires (30 de enero de 1794); Real Decreto del 2 de febrero de 1778 sobre comercio directo entre el puerto de Buenos Aires y los de la Península; Real Cédula de 1776 comprendiendo a Buenos Aires en las franquicias del comercio recíproco a que se refería la Real Cédula de 1774 tendiente a que regiones del Perú, Nueva España, Nueva Granada y Guatemala pudieran realizar el comercio de sus frutos. En el año 1719 don Juan del Corral, oidor de la Audiencia de Chile, presenta al rey su propósito de dedicarse, dice, al "penoso trabajo de comentar todas las Leyes de la Recopilación de Indias": la obra tendría seis tomos en latín, llevando cada ley sus concordancias con las Partidas y la Recopilación castellana: de su propósito logró realizar tres tomos; cuando trabajaba en el cuarto lo sorprendió la muerte. Más adelante hubo otros intentos de abordar el trabajo de codificación o agrupación de la gran cantidad de normas legales, pero nadie logró realizarlo con éxito; antes bien, se llegó a prohibir toda "glosa interpretativa" por considerársela inconveniente y peligrosa. Este verdadero alud legislativo, justificado por la inmensa empresa española, abarca los siglos XVII y XVIII; una primera y cercana manifestación de derecho mercantil se produce con la creación, en el año 1749, en Montevideo, de un juzgado comercial para conocer en causas de arribadas forzosas o naufragios. En el año 1776 se crea el Virreinato del Río de la Plata, cuyo destino no había de ser por cierto un centro de gran producción minera como su nombre sugiere. En 1783 se crea la Real Audiencia de Buenos Aires, que fue un tribunal político-judicial de gran importancia. Estos precedentes son hitos que jalonan singularmente el transcurso de la historia de nuestro país. § 12. Los jueces de comercio: el consulado. - La magistratura colonial era compleja; había jueces reales, que eran funcionarios con ciertas atribuciones judiciales, jueces capitulares (integrantes del Cabilda) y jueces de la Real Audiencia (órgano que, como se sabe, tenía poder equiparable al del virrey). Éste era el fuero ordinario. También había jueces para fueros especiales: militar, eclesiástico, universitario, minero, mercantil. Como dijimos, el 30 de enero de 1794 se expidió la Real Cédula de creación del Consulado de Buenos Aires, tribunal que seguía históricamente la tendencia europea de separar la jurisdicción civil de la mercantil. Cuando se funda el Consulado, se legisla sobre bases similares a las disposiciones de 1784, cuando se creó el de Sevilla. Este tribunal, independiente y autónomo, como todas las instituciones de Indias, subsistiría en nuestra patria hasta 1862. En sus comienzos lo forma un prior, dos cónsules, nueve consiliarios, un síndico, un secretario, un contador y un tesorero, pero, además, destacaba representantes en puertos y lugares de mayor comercio, llamados diputados. El prior y los cónsules eran elegidos anualmente por los comerciantes de la ciudad; los cargos consulares eran públicos y remunerados. El Consulado tenía doble función: la judicial, que entendía en pleitos mercantiles, y la administrativa, que se ocupaba de problemas de policía del comercio y fomento del tráfico mercantil en todos sus ramos. Aplicaba las leyes según el siguiente orden de prelación: Ordenanzas de Bilbao (1737), leyes de Indias (1681) y leyes de Castilla (1492 y 1496), según lo recuerda Anayalw. En 1797 se establece que debe igualarse en su seno el número de comerciantes y hacendados, dos sectores en puja en la vida colonial de entonces. Estas diferencias se manifiestan en otros grupos: los que defendían el interés local contra los monopolistas vinculados al puerto de Cádiz. El equilibrio que tuvo que mantener el Consulado fue parte de su importante misión. El procedimiento ante los jueces mercantiles era breve y sumario, no siendo obligatoria la intervención de letrados. El fallo del tribunal era apelable ante un oidor de la Audiencia llamado "juez de apelaciones", quien debía emitir su fallo asesorado por dos comerciantes del Consulado que él mismo designaba. Si el pronunciamiento era confirmatorio de la sentencia de primera instancia, el proceso quedaba concluido; si era modificatorio, existía una suerte de nuevo recurso intentado ante aquella segunda instancia, pero cambiándose los dos primeros comerciantes por otros dos nuevos elegidos por el mismo procedimiento. Donde no funcionaba consulado, los representantes de aquel tribunal designaban un diputado que juzgaba en su nombre. Fue secretario destacado del Consulado nuestro procer Manuel Belgrano, quien recién vuelto de Europa a donde había ido a perfeccionar sus estudios económicos, escribió sus famosas Memorias, en las cuales bregó lealmente por el desarrollo del más amplio comercio, pidiendo su fomento junto a la industria naciente y a la agricultura. § 13. algunas NOCIONES SOBRE LA ECONOMÍA DE LA ÉPOCA VIRREINAL. La idea dominante en aquella época era la necesidad de ampliar la libertad de comercio. Ya en 1777 el progresista virrey Cevallos había dictado el "Auto de comercio libre para la región del Plata", que comprendía el tráfico desde Chile hasta el Atlántico y desde el Perú al sur; pero se limitaba al comercio interno y con España. Se completa en 1778 con un Reglamento que haría prosperar la región en esta parte del siglo. A estas medidas hay que agregar que el 25 de julio de 1778 se crea la Aduana de Buenos Aires, cuyo primer administrador fue Francisco Ximenes de Mesa. La libertad de comercio avanza a paso lento. Al principio se autoriza el intercambio de productos con "colonias extranjeras", en favor de Inglaterra, a la sazón aliada de España. Más adelante el tema se convierte en una de las claves políticas de los últimos tiempos del Virreinato y de los primeros de nuestra naciente República independiente. En este juego diplomático-político-económico, interviene notoriamente, como es sabido, la diplomacia inglesa; este país, necesitado de exportar sus abarrotados puertos con el exceso de mercadería de su creciente industria, despliega una hábil política que sirve a sus fines. Agudiza su influencia para forzar la apertura del libre comercio en beneficio inmediato de la colocación de sus productos, siguiendo su clara filosofía: "Inglaterra no tiene amigos ni enemigos, sino intereses permanentes". Está históricamente demostrado que la entrada legal o ilegal de los productos más variados (desde paños hasta aguardiente), perjudicó enormemente a la naciente industria virreinal del Plata en la zona de influencia de la ciudad-puerto, y asimismo en el interior del país. Es útil hacer un breve relato de la situación comercial de la época. Según se decía entonces, la ganadería, hacia fines del siglo XVIII, "podría rendir más riquezas que todas las minas del Perú"; esta frase se atribuye al administrador de la Aduana don Ángel Izquierdo. El comercio al exterior era básicamente agropecuario. De la ganadería se exportan al principio solamente los cueros, el sebo más adelante y vienen después los primeros saladeros y fábricas de curtiembres (éstas en el nuevo sigla); el primer saladero lo instaló don Francisco Medina el año 1784. La entrada de mercaderías extranjeras a la ciudad de Buenos Aires y de ella al interior, hace que la situación económica del Virreinato, que era floreciente en el siglo XVII, decaiga completamente en el siglo siguiente. Coincide el período con la mengua de influencia y grandeza económico-política de España en Europa, lo cual también repercute en sus colonias americanas. § 14. época independiente. - En los primeros años de independencia de nuestro país, se aplican los preceptos hispanos, salvo los que contradijeran expresamente la nueva organización política; se mantiene con pocas excepciones el derecho castellano vigente. En cuanto al derecho comercial, podemos hacer algunas menciones sobre los temas más importantes que merecieron tratamiento legislativo. El Código de Comercio español fue al principio adoptado por varias provincias, dada la falta de un ordenamiento adecuado a la realidad mercantil. El uso de esa ley codificada revela a muchos la imprescindible necesidad de contar con una regulación propia y adecuada al medio. No obstante, el anhelo no habría de realizarse sino hasta muchos años después. § 15. algunos antecedentes. - La Asamblea del año 1813 crea la "matrícula de comerciantes nacionales" y adopta algunas disposiciones sobre consignaciones. El 22 de noviembre de 1815 se resuelve que los contratos de sociedad deben otorgarse ante el escribano del Consulado, a fin de darles mayor justeza y seriedad técnica. En 1817, el Reglamento manda que se observen las leyes españolas vigentes, en tanto no contraríen el nuevo status de las Provincias Unidas. Pocas cosas concretas más en materia mercantil pueden señalarse en estos años de formación de la patria. § 16. otras leyes posteriores. - Siendo gobernador de la provincia de Buenos Aires Martín Rodríguez, se dictan varias normas legales. El ministro Manuel García en aquella época hacía alusión a un próximo "Código Mercantil", que nunca llegó a ser ley. En esta etapa se crea la Bolsa Mercantil. En 1821 se emiten normas para corredores y martilleros, que se complementan en años posteriores. Rivadavia propugna en 1822 decretos sobre "causas de comercio", "actos de comercio" y "alzada de comercio". En 1824, siendo gobernador de Buenos Aires Las Heras y ministros Rivadavia y García, se designó por decreto una comisión para que redactara el Código de Comercio, cuyo proyecto fue elevado a la Junta de Representantes, pero ella no llegó a estudiarlo. En 1831, dada la necesidad de una completa legislación mercantil, el diputado García Zúñiga propone que rija el Código de Comercio de España para la provincia de Buenos Aires, pero no se aceptó la proposición; en cambio, se designó una nueva comisión para el estudio de un proyecto que no llegó a redactarse. En la época en que Rosas gobierna a Buenos Aires hay poca producción legislativa atinente a lo mercantil; en 1836 se decreta la suspensión de concursos de acreedores, esperas y moratorias, remisión o quitas, porque era de público conocimiento la existencia de quiebras escandalosas amparadas en aquellas normas. El decreto 1349 y una carta del propio Rosas explican esta decisión, que por no ser bien entendida a veces mueve a perplejidad. También existió un renovado movimiento en pro de la adopción de un nuevo Código de Comercio, siguiéndose la idea de los años anteriores. En 1833 se nombra una comisión que fracasa en su cometido. En 1838 se legisla sobre martilleros, normas que son nuevamente objeto de adición en 1857 y 1858. En el período histórico rosista predomina una economía agraria con desarrollo de una única industria a partir de aquella actividad: los saladeros. D) el código DE comercio ARGENTINO § 17. antecedentes. - La Constitución Nacional promulgada en 1853 y aún vigente con algunas reformas, impone al Congreso la facultad-deber de redactar y sancionar el Código de Comercio y una ley de bancarrotas (quiebras) y "reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí" (art. 67, inc. 12). En 1852 Urquiza emite un decreto y nombra una comisión para la redacción del Código Mercantil, que no obtiene resultados positivos. La separación de Buenos Aires del resto del país, encuentra a Dalmacio Vélez Sársfíeld como ministro de gobierno en 1856. Por su iniciativa -y también, se dice por consejo de Sarmiento-, decide emprender la obra junto a Eduardo Acevedo, destacado jurista uruguayo, que años antes había redactado un proyecto de Código Civil para el Estado Oriental del Uruguay. Respecto de esta labor conjunta, existió en nuestro medio una polémica que acusó a Vélez Sársfíeld de "supervisar" únicamente el trabajo, reconociendo como principal redactor a Acevedo. Malagarriga se refiere detalladamente a ella, y Anaya recuerda el reciente hallazgo en la biblioteca del Colegio de Abogados de Buenos Aires de un manuscrito que demostraría la real participación de Vélez en el trabajo. Es útil recordar el hecho porque de él puede extraerse una enseñanza. Refiriéndose al mencionado tema, ha dicho Eduardo A. Roca: "La denominada polémica sobre quién es el autor real del Código de Comercio no fue sino un ataque político operado en la mejor tradición criolla; ataque a la persona y no a la obra". Históricamente, está probada la participación de Vélez Sársfíeld como él mismo lo explica y reconoce a raíz de aquella estéril discusión y en posteriores publicaciones, pero es necesario insistir en esta llamativa propensión nuestra -de ahí el acierto de Roca-, a destruir obras que son el fruto del esfuerzo personal de quienes hacen cosas. Lo cierto es que Acevedo redactaba partes de la obra que Vélez corregía o admitía (no hay que olvidar que además tenía que desempeñar su cargo oficial); con respecto a la regulación de la letra de cambio, al parecer, la labor se hizo a la inversa, por lo cual a Vélez Sársfíeld se le debe reconocer la concepción de ella como título abstracto. Todo el trabajo de preparación del Código, los medios de que se sirvió Vélez Sársfíeld y los antecedentes utilizados como fuentes, han sido investigados en un laborioso estudio del profesor Salvador R. Perrottam; en esta investigación, el autor recuerda que Vélez llevó a la imprenta "dos gruesos cuadernos", que eran borradores de su puño y letra, con las diversas adiciones hechas a los artículos que Acevedo había proyectado. El propio Vélez Sársfíeld declararía en ocasión del mencionado debate sobre la autoría del Código, que no se podía decir que hubiera un solo artículo redactado por uno o por otro: tal era la labor conjunta realizada. El proyecto Vélez - Acevedo se presenta en la legislatura en el año 1857; se intenta cierta revisión, pero es ella imposible por el especial tecnicismo del trabajo; Sarmiento sigue bregando por la aprobación de las Cámaras de la provincia, lo cual se consigue por fín en 1859, el 6 de octubre, sin reformas ni enmienda alguna. Se remite al día siguiente con la fírma de Felipe Llavallol y del secretario José A. Ocantos, a Valentín Aisina, quien ordena su publicación. La flamante ley para el Estado de Buenos Aires regiría seis meses después de su promulgación; existe una copia manuscrita de este primer Código en la biblioteca central del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, en La Plata. Contenía 1748 artículos y siete disposiciones transitorias, divididos en cuatro libros: 1) personas del comercio; 2) obligaciones y contratos en general y contratos del comercio; 3) derecho y obligaciones que resultan de la navegación; 4) insolvencia de los comerciantes. Este Código tenía algunas particularidades: comerciantes eran los que se inscribían en la matrícula; no se legislaba sobre cheques y eran incompletas las reglas sobre sociedades. Zavala Rodríguez lo elogia porque constituía un Código unificado principalmente en lo referente a las obligaciones y contratos; debe recordarse que aún no existía el Código Civil. Juez implacable de las leyes de nuestro ordenamiento mercantil, Segovia dijo que este Código había sido tomado en gran parte de los Códigos del Brasil, España y Holanda, pero lo considera el mejor de su tiempo. Nuestro primer Código tuvo como indudable modelo general el Código francés; también se tuvieron en cuenta los que de él habían surgido: español, portugués, holandés, brasileño y proyecto de Württemberg. La parte civil, según dice Segovia, fue inspirada en sus trescientos artículos, en el proyecto de Acevedo para su país; en materia cambiaría, se acogió la doctrina alemana a través, principalmente, de Mittermaier. Es interesante transcribir parte de la carta del 16 de marzo de 1857, dirigida por Acevedo a Vélez, citada en el trabajo de Perrotta. Dice así: "El trabajo como usted sabe, lo he hecho teniendo siempre a la vista los Códigos de Francia, Holanda, España, Portugal, Württemberg y Brasil, sin perjuicio de haber aprovechado las mejoras introducidas en la legislación francesa sobre quiebras, la ley general de Alemania sobre letras y muchas disposiciones vigentes en Inglaterra, Estados Unidos, etcétera. Desde entonces sería muy difícil decir cuál de los Códigos ha servido especialmente para cada título, pues la verdad es que para la redacción de cada uno he tratado de tenerlos todos a la vista". La exposición de los codificadores, al elevar el proyecto al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires, fechada el 18 de abril de 1857, contiene una general explicación sobre las fuentes. Sobre el modo de trabajar para la redacción del proyecto, la reconstrucción histórica indica el siguiente mecanismo: Acevedo -a quien hay que honrar no solamente como jurista sino como hombre de bien, ya que permaneció en silencio sin intervenir jamás en polémica algunaproyectaba la primera redacción sobre la base de códigos y leyes extranjeras; Vélez Sársfíeld examinaba los borradores; los modificaba o no, según su propio análisis de la doctrina, teniendo en cuenta precedentes jurisprudenciales. Al parecer, la mayor parte del Código se habría redactado así. El juicio crítico sobre nuestro primer Código fue siempre -y coincidentemente- positivo en nuestra doctrina. Enseñaba Siburu que el Código de Comercio de 1857 había sabido innovar con eficacia y espíritu liberal; Perrotta destaca su innegable utilidad, al dar uniformidad y orden a las normas difusas e incoherentes que regían los negocios y asuntos mercantiles. Recuerda Zavala Rodríguez y se adhiere a la expresión de Amancio Alcorta en el sentido de que este Código era el mejor que se había hecho en el momento de ser sancionado y cita a Vivante, según el cual: "este Código es uno de los más notables de la América meridional". Por su parte, Fargosim rinde homenaje a los autores y a la obra concluida, recordando el elogio de Segovia. Bajo la presidencia de Bartolomé Mitre, cuya firma refrenda Juan A. Gelly y Obes, el 12 de setiembre de 1862 se promulgó el Código de Buenos Aires como Código de Comercio de la Nación, cumpliéndose así una etapa de progreso en la organización nacional. Ya aquella provincia estaba integrada a las demás. La ley nº 15, que adopta este Código, fue remitida por Marcos Paz y Pastor Obligado con las firmas de los secretarios de ambas Cámaras: Carlos M. Sarana y Bernabé Quintana. No se le hicieron modificaciones, pero el Congreso tardó tiempo en resolver, pese al empeño de Mitre; una de las causas de la demora fue la estéril polémica a que hemos hecho referencia. Es útil recordar que algunas provincias ya lo habían adoptado con anterioridad. También tenemos que mencionar que en 1869 se aprueba también, "a libro cerrado", el proyecto de Código Civil que Vélez Sársfield había redactado por un especial pedido del presidente Mitre (ley 340). Con éste se da la total regulación privada, por primera vez, para todo el ámbito nacional. § 18. las reformas al código de comercio. - Señalaba Siburu que "mantener una legislación inadecuada a la actualidad del tráfico mercantil, es invertir la lógica de las cosas: es mantener el sometimiento del comercio a la ley, cuando lo que debe buscarse es el sometimiento de la ley al comercio". Concordamos con el gran jurista argentino, siempre que se tenga en cuenta que la alternativa que él plantea no se da en forma tajante: la ley no puede ni debe ser una simple reguladora de la realidad circundante; sin dejar de atender sus manifestaciones, deberá regularlas desde un punto de vista ético-social, alumbrando el camino recto y dirigiendo la conducta de sus destinatarios hacia el bien común. a) la PROMULGACIÓN DEL código civil Y LOS CAMBIOS ECONÓMICOSOCIALES. Es en razón de estos acontecimientos que aparece la necesidad de reformar nuestra disciplina, adaptándola a ese nuevo monumento legislativo que ha creado Vélez Sársfield y a partir de allí, reglando nuevas realidades o reestructurando antiguas disposiciones que, siendo integrantes de un derecho de gran dinamismo, tienen que actualizarse permanentemente. La necesidad de reformar, ha dicho Fargosi, corresponde a la naturaleza de categoría histórica que el derecho comercial tiene; y en muchos aspectos -acota el jurista- el cúmulo de reformas ha venido sustituyendo a la originaria norma de la ley, al punto de que ellos se presentan, en ocasiones, como un mero soporte formal de la regulación actual. Y esto es una realidad tangible: en cualquier edición del Código de Comercio aparece su texto actualizado por un lado y complementado por otro, en virtud de un sinnúmero de disposiciones legales de toda índole: desde leyes, hasta decretos y resoluciones. La ley 111 sobre patentes de invención, promulgada en 1864, vigente hasta hace muy pocos años, fue una norma de avanzada para la época y la primera que se incluyó en el posterior y extenso apéndice del Código de Comercio. También puede citarse la ley 928, sancionada en 1878, referente a warrants y mercaderías depositadas en almacenes fiscales. Las grandes reformas al texto del Código llegarían varios años después, pese a los intentos anteriores que brevemente describiremos. Recuerda Malagarriga que, antes de la entrada en vigencia del Código Civil, una ley había dispuesto que el Poder Ejecutivo nombrara a dos jurisconsultos para que informasen sobre las modificaciones que fuesen necesarias. Es que el nuevo ordenamiento resolvía las cuestiones referentes a los actos jurídicos, obligaciones, parte general de contratos y otras, por lo que era imprescindible reformular estos temas en el Código de Comercio. La ley 431 del 27 de setiembre de 1870 señala que se decide aprovechar la ocasión para introducir las reformas que convinieran y se hicieran necesarias de acuerdo con la práctica de los tribunales del país. En abril de 1873, Sixto Villegas y Vicente G. Quesada presentaron un proyecto en el cual proponían la supresión de las materias legisladas en el Código Civil y el agregado de títulos sobre cuentas corrientes y cheques. El trabajo fue sometido a distintas comisiones especiales en la Cámara de Diputados, sin que ellas llenaran su cometido; el tiempo pasó, el proyecto no fue aprobado y sin otras novedades transcurren el resto de la presidencia de Sarmiento, la de Avellaneda y la primera de Roca, sin que se concretara esta reforma. Durante esta época coexisten reglas civiles en ambos Códigos. Como señalara Alcorta varias naciones habían promulgado después del nuestro, distintos códigos: Alemania, Austria, Italia, Bélgica, Chile y Venezuela. b) la primera gran reforma. El 9 de diciembre de 1886, bajo la presidencia de Juárez Celman, se encomienda la reforma a Lisandro Segovia, abogado de cuarenta y cuatro años, que había publicado en 1881 una minuciosa obra sobre la "explicación y crítica" del Código Civil. En el decreto de nombramiento de Segovia, no sólo se alude a la doble legislación general civil, sino que aparecen ya evidentes muestras del "progreso del país y el desarrollo del comercio", advirtiéndose, en el mismo acto oficial, la modificación de varias legislaciones mercantiles por parte de diversas naciones en atención a los adelantos de la ciencia y a las nuevas necesidades económicas. El trabajo de Segovia estaba inspirado en las leyes mercantiles de Italia, Francia y Alemania y en las conclusiones del Congreso de Amberes, de 1885, sobre letra de cambio y derecho marítimo. En marzo de 1887 Segovia envía al Poder Ejecutivo los dos primeros libros de su proyecto y el resto el 5 de mayo. En ciento cuarenta y ocho días había concluido un nuevo Código de 1619 artículos, "totalmente nuevo", según lo señalaba la Comisión de Diputados integrada por Wenceslao Escalante, Estanislao S. Zeballos, Benjamín Basualdo y Ernesto Colombres y que el Poder Ejecutivo había hecho suyo al elevarlo. Después de dos años y medio, el Proyecto Segovia fue girado, en la Cámara de Diputados, a la Comisión de Códigos, para que fuera estudiado durante el receso. En 1888 encontrábanse a estudio del Congreso los dos proyectos de reforma: el de 1873 y el de 1887 de Segovia. El resultado de todo aquel esfuerzo se tradujo en que, finalmente, ambas Cámaras aprueban un nuevo proyecto de reformas que había elaborado la Comisión formada por Escalante, Zeballos, Basualdo y Colombres, consistente en una serie de modificaciones al Código de Comercio vigente, acompañado por un extenso "Informe" en el que se exponen las causas y las fuentes de las modificaciones. Ésta es la primera gran reforma de nuestra materia, promulgada el 9 de octubre de 1889, y que comenzaría a regir desde el 1° de mayo de 1890. En ella no se quiso modificar totalmente el Código de Acevedo y Vélez Sársfíeld, que se consideró "uno de los más adelantados del mundo" en la época de su sanción. La ley que la puso en vigencia fue la 2637 y tuvo gran influencia en el trabajo el ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Filemón Posse, quien asistió con frecuencia a las sesiones. La Comisión que redactó el texto de la reforma de 1889 adoptó un criterio conservador, no tocando las disposiciones que a su juicio no habían tenido grandes inconvenientes en su aplicación. No obstante, citando los treinta años que ya habían pasado desde la creación del Código de Comercio, se entendió que el desenvolvimiento comercial del país reclamaba reformas y agregados, que expresamente se incluyeron. En 1892 Segovia criticó el trabajo de esta Comisión, señalando que sólo habían redactado personalmente un centenar de artículos, "casi todos ellos no fundados y en gran parte inaceptables" y el resto tomado de su proyecto y de otras fuentes, concluyendo que el reformado era el "viejo Código" de antes. También Siburu, quince años después, consideró que la reforma de 1889 había sido "tímida y mezquina". Posteriormente se enjuiciaría con más benevolencia a la obra de la Comisión. Recuerda Malagarriga una modificación en cuanto al valor asignado a los usos y costumbres, ya que el Código de Comercio disponía al respecto que "en el silencio de la ley o cuando no pudiera ocurrirse a leyes análogas, debe el juez buscar en la costumbre los elementos de decisión que las leyes le niegan". La reforma dispuso que el Código Civil se aplicase inmediatamente en lo no regido en especial por el de Comercio y que las costumbres mercantiles sólo servirían para interpretar la voluntad de las partes, cuando fuera necesario, a juicio del juez, "indagar si es de la esencia del acto" referirse a ellas o para "determinar el sentido de las palabras o frases técnicas". Se suprime el requisito de la inscripción en la matrícula como exigencia para adquirir la calidad de comerciante, tomado por Vélez y Acevedo del Código español de 1829, explicándose en el "Informe" que "la omisión de este requisito no debe tener el poder de sustraer al que la lleva a cabo en transgresión del precepto legal, por acto propio, de las leyes y jurisdicción mercantil establecidas, por razones de orden público, teniendo en cuenta la naturaleza de los actos concretos". En 1889 también se admite la actual solución del art. 7° del Cód. de Comercio, proveniente del proyecto de Segovia y de los arts. 54 del Código italiano y 227 del alemán de entonces. Se modifican palabras o enfoques respecto de los actos de comercio (v.gr., "la ley declara" en vez de "la ley reputa actos de comercio", etc., "adquisición" en el actual inc. 1° del art. 8°, en vez de "compra", etcétera). En general se quitaron del primer Código las reglas que se entendió pertenecían al derecho civil, ya reguladas por éste, dejándose algunas, consideradas en la época imprescindibles, por ser contrarias en ambos ordenamientos privados, como, por ejemplo, la condición resolutoria implícita. Se modificaron varias instituciones del Código: corredores, empresas de transporte, bolsas, sociedades, compraventa, fianza, seguros terrestres, letra de cambio, cheques y otros papeles, cuenta corriente, prescripción, derecho marítimo, quiebras. Se adecuaron los contratos de mutuo, depósito y prenda, quitando el material que se consideraba civil. Parece innecesario abundar en una revalorización de esta importante reforma, que marcó una nueva etapa en nuestra materia, no habiéndose limitado a una simple adecuación del texto mercantil frente a la existencia del ya no tan reciente Código Civil. Es verdad que no se sancionó un Código totalmente nuevo; pero las disposiciones, originadas en el triple esfuerzo de Villegas y Quesada, Segovia y el propio de la Comisión, constituyeron un importante avance que históricamente debemos valorar. c) las reformas posteriores. Podemos mencionar una larga serie de reformas posteriores a la gran reforma de 1889, unas pequeñas y otras de instituciones completas. Es fundamental mencionar cronológicamente las principales, que forman parte de la historia del derecho comercial argentino. 1) En el año 1900 se promulga la ley 3975 sobre marcas de fábrica, comercio y agricultura, que ha regido, con modificaciones en 1957, hasta hace muy poco tiempo. 2) La primera ley de quiebras lleva el no 4156; en 1914 se promulga la ley 9643 sobre warrants y la 9644 sobre prenda agraria, precursora de la prenda con registro y sin desplazamiento. 3) En 1923 se organiza la Inspección de Justicia, tarea que se continúa legislativamente en 1952 por decr. 7112. .4) Es de 1926 la ley 11.357 sobre derechos civiles de la mujer, que modifica también su capacidad comercial; ese año se sancionó también la ley 11.380 sobre sociedades cooperativas agrícolas y la 11.388 de sociedades cooperativas. 5) Pasado un lapso, en 1935, el ilustre profesor Carlos C. Malagarriga vuelve a interesar al presidente Justo en una nueva y completa reforma general de la legislación mercantil. Siendo ministro de Justicia e Instrucción Pública Ramón S. Castillo, se dicta en agosto de 1936 un decreto por el cual se crea una nueva comisión de reformas que redacta algunos proyectos: estaba ella compuesta por FélIX Martín y Herrera, Carlos C. Malagarriga y Dimas González Gowland, a la que más adelante se agregaron Leopoldo Meló y Vicente Rodríguez Ribas. A partir de entonces se promulgan varias normas de repercusión en nuestra disciplina: la ley 11.645 sobre sociedades de responsabilidad limitada; se crea la Superintendencia de Seguros para el control de la actividad aseguradora (ley 11.672 y decr. reglamentario 23.350/39); ley de quiebras 11.719 y de transferencia de fondos de comercio 11.867; se reglamenta a las sociedades de ahorro para la vivienda familiar por decrs. 100.038/41 y 4853/43). 6) En aquella época comienza la protección del consumidor, con la ley de identificación de mercaderías 11.276 y la de represión a los monopolios 11.210. 7) El derecho bancario comienza su desarrollo en 1935 con el impulso del ministro Pinedo. El Banco Central es creado por la ley 12.155, marcándose así un hito en el derecho bancario argentino, que sucesivamente se desarrolla a partir de la fundación, el 15 de enero de 1822 del Banco de Descuentos, que más adelante sería el Banco de la Provincia de Buenos Aires124. De aquella época son el Banco de la Nación y el Banco Hipotecario. 8) El año 1940 es importante para el derecho mercantil argentino: se realiza en Buenos Aires el primer congreso de la especialidad, organizado por el Instituto de la Facultad de Derecho de Buenos Aires: de él surgieron muchas y valiosas ponencias y dictámenes, algunos de los cuales fueron convertidos en leyes o sirvieron para fundarlas. 9) En 1946 se regula el régimen de Bolsas y Mercados de Valores (decr. 15.353/46). 10) La prenda con registro se legisla en 1946 mediante el decr. ley 15.348 y las sociedades de economía mixta por el decr. ley 15.349 de ese mismo año. 11) La primera Comisión de Valores, vinculada al Banco Central, se organiza también en 1946 mediante el decr. 15.353; en ese año también se nacionalizaron el Banco Central y los depósitos bancarios. 12) En 1953 se realiza el segundo Congreso de Derecho Comercial, y en esta época se dictan pocas regulaciones sobre temas de nuestra materia: la ley 13.000 sobre despachantes de aduana; ley 13.663 que modifica el art. 188 del Cód. de Comercio; leyes 13.653 y 14.380 sobre empresas del Estado; se proyectan reformas sobre quiebras y protestos, que no se concretan; se dictan: la ley 14.152 de nacionalización del INDER y la ley 14.307, que crea el Código Aeronáutico de la Nación. 13) Mediante el decr. ley 7771 del año 1956 se ratifican los Tratados de Derecho Comercial Terrestre Internacional y de Navegación Comercial Internacional de 1940. lí) En 1958 se reanuda la actividad legislativa en favor de la actualización del derecho mercantil argentino; se sanciona la ley 14.546 sobre viajantes de comercio e industria; también la ley 14.769 sobre Registro Público de Comercio, al que convierte en Juzgado Comercial de Registro. En el mismo año 1958, siendo presidente Frondizi, ministro de Educación Luis Mac Kay y subsecretario de Justicia Ismael Bruno Quijano, se produce, por inspiración de este último, la puesta en marcha de proyectos de reformas parciales de diversas instituciones mercantiles, a cargo de prestigiosos juristas nacionales. Guillermo Michelson trabajó sobre un nuevo régimen para la transmisión de establecimientos comerciales; Carlos C. Malagarriga y Enrique A. C. Aztiria sobre sociedades en general (proyecto elevado en setiembre de 1959 y base cierta de la legislación actual); Isaac Halperin estudió el régimen de seguros; Afilio Malvagni, el de la navegación; quedó un proyecto trunco por la desaparición de Yadarola, a cuya cátedra de Córdoba se le había encargado la reforma de títulos de crédito y concursos. Todos estos estudios, aunque no fructificaron en leyes, fueron valiosos antecedentes para normas que más adelante se promulgaron y otras que aún faltan sensiblemente en nuestro medio. 15) En el año 1960 se legisla sobre contrato de trabajo por despido (ley 15.785) y en 1961 sobre fondos comunes de inversión, ley 15.885. En el año 1963 se produce un importante avance en la actualización de nuestra disciplina. En esa época se sancionan los decr. leyes 4776 sobre cheques; 4777 sobre contabilidad mercantil; 5965 sobre letras de cambio y pagaré; 6601 modificando el art. 474 del Código sobre el plazo de pago en la compraventa y la factura conformada; decr. leyes 6604 y 6708 sobre bancos y 6810 sobre prenda con registro, modificando la ley 12.962. 16) En 1964 se promulga la ley 16.613 sobre cheque certificado; en 1966 sobre cooperativas de crédito (ley 16.898) y supermercados (ley 17.024). En el año 1967 se da la ley 17.145 (sobre publicación de los balances de entidades de seguros); 17.325 sobre despachantes de aduana (reformándose el régimen de las leyes 13.000, 13.902 y decr. ley 6772/63); ley 17.391 de contrato de trabajo, reformando el Código de Comercio; y ley 17.418 sobre régimen de seguros sobre la base del proyecto de Halperin de 1961, en el que fue secundado por los doctores Morandi, Mackinlay Zapiola y Oneto. Aquella ley fue fruto del trabajo de una comisión designada por el secretario de Justicia Conrado Etchebarne (h) formada por, Gervasio Colombres, Rodolfo Fontanarrosa y Guillermo Michelson, a la que después se agregó Juan Carlos Morandi. 17) En el año 1965 se realizaron en Mendoza las Jornadas de Derecho Comercial, con el patrocinio de la Universidad Nacional de Cuyo, presididas por el doctor Carlos R. Zannoni. Intervinieron muchos de nuestros comercialistas; se formaron tres comisiones: la designada con la letra A fue presidida por Waldemar Arecha, siendo sus vicepresidentes Rogasiano M. Lo Celso y Carlos Suárez Anzorena y su secretario Salvador R. Perrotta. La comisión B estaba presidida por Horacio P. Fargosi, con Guillermo Casiello y Enrique Testa Arueste como vicepresidentes y Héctor A. Benélbaz como secretario; la comisión C tuvo como presidente a Celestino Araya, vicepresidentes a Juan José de Arteaga e Iris Ferrari Carson de Miri y secretario a Héctor Alegría. Los principales trabajos, estudios y ponencias versaron sobre las sociedades mercantiles. Sus temas principales fueron: cooperativismo, intervención judicial, Aktiengesetz de 1966 (Colombres), mercado de capitales (Etchebarne), minorías, acciones de trabajo (Perrotta), aportes no dinerarios, disolución, sindicatura, fusión, anteproyecto de ley de sociedades, sindicación de acciones, etcétera. 18) En 1966, designado el doctor Conrado Etchebarne secretario de Estado de Justicia primero y después, por cambio de denominación, ministro de Justicia de la Nación, por resolución 42 del 4/ 12/66 se creó la Comisión de reformas a la legislación mercantil, la cual por resolución 58 del 21/2/67, quedó integrada por los siguientes profesores: a) sociedades: Rodolfo Fontanarrosa, Isaac Halperin, Héctor Cámara, Horacio P. Fargosi, Gervasio R. Colombres, Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldívar; b) quiebras: Isaac Halperin, Francisco Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi, Héctor Alegría y Carlos R. Zannoni; c) seguros: Rodolfo Fontanarrosa, Guillermo Michelson y Gervasio R. Colombres; d) contratos, agentes auxiliares y títulos de crédito: Carlos C. Malagarriga, Francisco Quintana Ferreyra, Héctor Cámara, Rodolfo Fontanarrosa, Guillermo Michelson, Carlos R. Zannoni y Héctor Alegría. Coordinador de la labor de las comisiones fue el doctor Gervasio R. Colombres. Por diversas razones no se incorporaron en aquel momento Carlos S. Odriozola y Enrique Zaldívar; Héctor Cámara, si bien comenzó colaborando en los trabajos, en definitiva no llegó a suscribir ninguno de los despachos de la Comisión. En la sesión del 31/3/67 la Comisión, ya constituida con las subcomisiones mencionadas, resolvió encargar la "parte general" del capítulo de los contratos, a Fontanarrosa, quien tomó también a su cargo los "contratos preparatorios"; lo referente al "fideicomiso" se encomendó a Quintana Ferreyra, requiriéndose al respecto la colaboración de Michelson; un anteproyecto sobre contratos de agencia y concesión a Juan Carlos Malagarriga; Carlos C. Malagarriga revisaría, en relación al Código Civil, los contratos que regula el Código de Comercio y aconsejaría la reforma conveniente para evitar la duplicación de normas (p.ej., compraventa); 5) Zannoni habría de proponer un anteproyecto de ley general de títulos de crédito; 6) y Michelson el proyecto sobre transferencia de fondos de comercio y competencia desleal. Todos los miembros encargados presentaron sus anteproyectos, los que fueron discutidos en cada una de las comisiones y algunos de ellos pasaron a redacción final y los respectivos proyectos, aprobados por la comisión, quedaron en los archivos del Ministerio. Por disposición expresa del Ministerio se les dio especial preferencia a las leyes sobre concursos comerciales y civiles. El anteproyecto contó con la colaboración de Isaac Halperin, quien después renunció; reemplazado por Carlos C. Malagarriga, la muerte sorprendió a éste en la tarea. Fueron Héctor Alegría, Francisco Quintana Ferreyra y Horacio P. Fargosi quienes revisaron después el proyecto definitivo de la Comisión, aceptaron las modificaciones propuestas en el Ministerio a cargo del doctor Bruno Quijano y firmaron la exposición de motivos que actualmente precede a la ley. 19) En el año 1969 se realizó en Rosario el III Congreso Nacional de Derecho Comercial, en el cual se estudiaron diversas ponencias presentadas por los muchos juristas argentinos que intervinieron. Sólo a modo de ejemplo citaremos algunos temas salientes: sobre establecimientos de casas de comercio o industria (Le Pera, Seara); la empresa y el empresario: reformas al Código de Comercio (Cámara, Zavala Rodríguez, Zannoni, Capón Filas, Arteaga); sociedades (Perrotta, Odriozola, Richard, Spiguel); ley nacional de bancarrotas (Arecha); temas penales vinculados al derecho comercial (Bergel): temas de concursos varios, contratos (Marsili, Juan C. Malagarriga, Le Pera, Linares Bretón); etcétera. 20) Es importante mencionar la ley 17.711 de reformas al Código Civil con muchos puntos de contacto con nuestra materia; el mismo año 1968 se crea por ley 17.811 la Comisión Nacional de Valores. 21) En 1969 por ley 18.061 se pone en vigencia el ordenamiento de bancos y entidades financieras; es del caso recordar también la ley 18.245 sobre supermercados. La ley 18.805 se promulga en 1970 y por ella se organiza la Inspección General de Justicia con un nuevo nombre, habiendo actualmente recuperado el primitivo, con la ley 22.315. Por la ley 18.832 se legisló sobre continuación de la explotación por el Estado de las empresas declaradas en quiebra, sistema completado más adelante por otras disposiciones. Tienen también importancia las leyes 19.060 y 19.061 y la 19.063 sobre Banco Nacional de Desarrollo. 22) En el año 1972 se sanciona la ley 19.982, sobre identificación de mercaderías; de ese mismo año es la ley de sociedades comerciales 19.550 que cambia el concepto y la estructura de dichos entes de derecho, adecuándolos a los modernos conceptos de la legislación comparada; otra importante innovación legal es la ley de concursos 19.551, que reemplazó a la ley 11.719 de quiebras y creó el concurso único para comerciantes y no comerciantes. Estas dos últimas leyes, con la ley 17.418 de seguros del año 1967, que entró en vigencia en 1968, y la ley 20.094 de navegación, de 1973, constituyeron una reforma medular del Código de Comercio, ya que, incorporándose a él, reestructuraron totalmente estas instituciones, adecuándolas a las más modernas del mundo. La ley de sociedades fue redactada por los siguientes juristas, sobre la base del proyecto Malagarriga - Aztiria y de los antecedentes nacionales y extranjeros: Isaac Halperin, Horacio P. Fargosi, Gervasio R. Colombres, Enrique Zaldívar y Carlos Odriozola. La de concursos contó con el trabajo de Héctor Alegría, Francisco Quintana Ferreyra, Horacio P. Fargosi y Carlos Malagarriga, quienes ya en 1967 habían preparado un proyecto de ley. Ello se materializa, como vimos en 1972, a iniciativa del entonces ministro de Justicia, Ismael Bruno Quijano, siendo subsecretario de Asuntos Legislativos Horacio P. Fargosi. 23) A partir de entonces, la actividad de los juristas que presentan sus trabajos en distintos congresos o jornadas y de comisiones que preparan diversos proyectos de reformas, no cesa. Podemos mencionar la ley 20.091 sobre entidades de seguros y su control, la ya citada ley 20.094 sobre navegación, la ley 20.266 sobre martilleros, la ley 20.337 sobre cooperativas. Durante el gobierno constitucional de 1973, se legisló sobre pocos temas vinculados a nuestra disciplina: hubo un régimen nuevo de inversiones extranjeras, se estructuró la promoción industrial con miras a la descentralización de empresas y se reguló el contrato de trabajo. En 1974 se sanciona la ley de sociedades del Estado, 20.705. A partir de 1976 se han modificado el régimen de inversiones extranjeras y el contrato de trabajo, e introducido reformas menores a la ley de sociedades y al régimen concursal, reformas procesales sobre arbitraje (art. 1°, Cód. Procesal) y martilleros judiciales. En el mes de mayo de 1976 se llevaron a cabo en San Isidro, con la organización del Colegio de Abogados de Uruguay y del Colegio de Abogados de San Isidro, las Jornadas Rioplatenses de Derecho Comercial, que tuvieron la virtud de coordinar una natural tarea de integración con nuestros hermanos uruguayos; de ellas surgieron nuevos enfoques sobre: sociedades (derecho de receso, participaciones societarias, sociedades de economía mixta, intervención de las sociedades, análisis crítico de la experiencia argentina en materia de sociedades); seguros (seguro obligatorio de responsabilidad civil por el uso de automotores, las nuevas modalidades operativas aseguradoras: seguro de crédito a la exportación, caución, seguros técnicos, sepelio y seguros derivados de la relación laboral, coberturas de riesgos vinculados al tráfico regional rioplatense); empresa (enajenación y arrendamiento de casas de comercio, los contratos de empresa con especial relación al derecho financiero y bancario, círculos cerrados para la adquisición de bienes muebles, problemas relacionados con las legislaciones marcarías nacionales y la aplicación del convenio de París para la protección de la propiedad industrial, sugerencias para una mejor aplicación del arbitraje comercial); títulos de crédito (títulos de crédito nominativos reajustables); derecho aéreo (los protocolos de Montreal de 1975 y su influencia en las legislaciones nacionales); régimen concursal (del derecho internacional privado concursal, posibilidades de unificación de los regímenes concúrsales en el ámbito de la cuenca del Plata, el pedido de quiebra como acción pública tutelar de orden económica). En 1977 en Punta del Este, se celebraron las Segundas Jornadas Rioplatenses, extendiendo el ámbito de estudio; las dos Jornadas siguientes (en San Isidro y Punta del Este, la última en 1986) discutieron temas de diversas ramas del derecho. Cuatro Congresos de Derecho Societario son dignos de mención: a) La Cumbre, realizado en 1977, organizado por los profesores más destacados de la Universidad Nacional de Córdoba; b) el que propició la Cámara de Sociedades Anónimas en Mar del Plata, en el mes de octubre de 1979, que también contó con importantes trabajos sobre las sociedades comerciales; c) el celebrado en Salta, el año 1982, merced al gran esfuerzo de Emilio Cornejo Costas y sus colaboradores; d) el Cuarto Congreso, de gran relieve, fue celebrado en Mendoza, en el mes de mayo de 1986. 2^) En los años recientes, las leyes más destacadas de nuestra materia fueron las siguientes: ley 21.526 y sus modificaciones, sobre entidades financieras y bancos; ley 21.382 sobre inversiones extranjeras; la ley 21.488 complementa la ley de concursos 19.551, estableciendo el ajuste de créditos en las quiebras en que hubiese remanente; ley 22.169 sobre el control de sociedades que hacen oferta pública de títulos-valores; ley 22.315, orgánica de la Inspección General de Justicia, complementada con la ley 22.316, por la cual transfiere, en sede federal, el Registro Público de Comercio a la citada Inspección; ley 22.362 sobre marcas y designaciones; ley 22.415, que promulga el Código Aduanero que contiene una nueva regulación para los despachantes de aduana; ley 22.426 sobre transferencia de tecnología. El régimen bancario nacional se nutrió de nuevas leyes y de un sinnúmero de circulares del Banco Central, que adecuaron el sistema a las distintas conducciones económicas. A su vez la Comisión Nacional de Valores y la Inspección General de Justicia, cada una en su ámbito, dictan sus resoluciones, obligatorias para los entes, personas y actividades bajo su control. 25) Las últimas reformas pertenecen al año 1983, y mediante ellas se establecen diversas correcciones y estructuras nuevas, a las leyes de sociedades y de concursos vigentes. A fines de 1981, el Ministerio de Justicia de la Nación forma dos Comisiones Asesoras honorarias integradas, una por Horacio P. Fargosi, Jaime L. Anaya, Enrique Zaldívar, Juan Carlos Palmero, Enrique M. Butty y el autor de este libro, para la consideración de la reforma de la ley de sociedades 19.550; y otra por Edgardo Marcelo Alberti, Héctor Alegría, Francisco Quintana Ferreyra, Héctor Cámara (que luego renunció) y Anwar Obeid, la cual tenía como cometido reformar la ley de concursos 19.551. El resultado del trabajo iniciado entonces fue la sanción de las leyes de reformas 22.903 para sociedades, y 22.917 para concursos promulgadas en setiembre de 1983. ' 26) En octubre de 1984 se realiza un Congreso Nacional de Derecho Comercial en la ciudad de Buenos Aires, organizado por la Asociación de Abogados, que contó con una numerosa concurrencia de letrados y un elevado número de trabajos sobre las distintas ins- tituciones de nuestra disciplina, habiéndose introducido por vez primera en una de las comisiones, temas de informática jurídica. 27) El año 1986 encuentra a un grupo de diputados empeñados en hacer una gran reforma de la legislación civil y comercial, propendiendo a actualizar viejas estructuras de esos Códigos y a unifícar reglas sobre obligaciones y contratos. La tarea es ímproba y posiblemente conducirá a un gran debate nacional. Como novedad concurrente, aparece la necesidad de una nueva legislación mercantil que trace cauces para reglar el fenómeno político-económico que marca los acuerdos de integración entre Brasil y Argentina127. Esta fatigosa enumeración, sólo muestra la principal actividad cumplida en el campo de nuestra disciplina y el esfuerzo constante en el intercambio de ideas y en la creación de nuevas estructuras o remozamiento de las existentes, consecuente con la dinámica mercantil, siempre nueva y cambiante. apéndice ANTECEDENTES HISTÓRICOS EXPOSICIÓN DE LOS CODIFICADORES AL ELEVAR EL PROYECTO AL PODER EJECUTIVO DEL ESTADO DE BUENOS AIRES Buenos Aires, abril 18 de 1857. Al EXIIIo. Gobernador del Estado de Buenos Aires Excelentísimo señor: Tenemos la satisfacción de presentar a V.E. el proyecto de un Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, que el Gobierno se sirvió encargarnos en jur.nrc, 127 •?ara e^os temas' ver "uestros trabajos Los proyectos parlamentarios para unificar obligaciones y contratos y el contrato asociativo, ED 9/10/86 v Pri^^toT'C^TW^ Tbre los cerdos de inte9rac^^ ^tre Brasil y Argentina, presentado en las X Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado celebradas en Bogotá el 1-3 de diciembre de 1986. L.ompd,raao, lio del año pasado. Lo hemos concluido felizmente para la época que V.E. deseaba, consagrando a este trabajo una asiduidad incesante. Sus imperfecciones serían menores si el tiempo de que podíamos disponer nos hubiera permitido ocuparnos más de su redacción, o consultar nuestros trabajos en puntos o materias verdaderamente difíciles. No nos es posible ahora exponer la jurisprudencia que nos ha guiado en la composición de cada Título y los fundamentos en que nos hemos apoyado para resolver muchas y diversas cuestiones que estaban indecisas en el derecho comercial; pero podemos hacerlo en el examen que V.E. ordenase del Código que le presentamos. Ahora nos limitaremos a dar al Gobierno una ligera idea de nuestros trabajos y de las fuentes del derecho de que nos hemos servido. En el estado actual de nuestros Códigos Civiles era imposible formar un Código de Comercio, porque las leyes comerciales suponen la existencia de leyes civiles, son una excepción de ellas, y parten de antecedentes ya proscriptos en el derecho común. No podíamos hablar, por ejemplo, de consignaciones, sino suponiendo completa la legislación civil sobre el mandato; era inútil caracterizar muchas de las obligaciones mercantiles como solidarias, si no existían las leyes que determinasen el alcance y las consecuencias de ese género de obligaciones. Pero estas y otras diversas materias no estaban tratadas en los Códigos Civiles; o la legislación era absolutamente deficiente respecto de ellas, guiándose los tribunales solamente por la jurisprudencia general. Hemos tomado, entonces, el camino de suplir todos los títulos del derecho civil, que a nuestro juicio faltaban, para poder componer el Código de Comercio. Hemos trabajado por estos treinta capítulos del derecho común, los cuales van intercalados en el Código en los lugares que lo exigía la naturaleza de la materia. Llenando esa necesidad, se ha hecho también menos difícil la formación de un Código Civil en armonía con las necesidades del país. Podemos decir que en esta parte nada hemos innovado en el derecho recibido en Buenos Aires. La jurisprudencia era uniforme en todas las naciones respecto a las materias legisladas en esos treinta capítulos, y no hemos hecho sino formular como ley el derecho que ya existía. En la formación de la legislación mercantil, felizmente contábamos con la jurisprudencia recibida de los tribunales en falta de leyes expresas, tomadas de los jurisconsultos franceses y alemanes; y no teníamos que destruir costumbres y usos inveterados que fueran disconformes al derecho usado en los pueblos en que la ciencia estuviera más adelantada. Nuestro único Código Mercantil, las Ordenanzas de Bilbao, habían sido tomadas de las Ordenanzas de Luis XIV; y éstas en muchas partes se trasladaron al Código Mercantil de la Francia, publicado en los primeros años de este siglo. Ese Código había sido el modelo de los Códigos Mercantiles que después se han publicado en diversas naciones. Podíamos desde entonces hacer el estudio de la legislación comparada de los primeros Estados del mundo, aprovecharnos de los adelantamientos que en ellos hubiese hecho la ciencia, pues marchábamos sobre el mismo campo, nuestra legislación comercial tenía el mismo origen y podía mejorarse con iguales progresos. El primero de todo los códigos, el Código francés, fuente de todos los otros, no correspondiendo ya al estado del derecho, ni a las exigencias del comercio, había sido sucesivamente mejorado y reformado, principalmente por el Código español, por el de Portugal, por el de Holanda, por el Código de Württemberg, y por el del Imperio del Brasil. Nosotros hemos hecho lo mismo que hicieron los jurisconsultos de esas naciones al formar sus Códigos, con la ventaja de que hoy el estudio de la legislación comparada abraza mayor extensión, como que puede hacerse en mayor número de leyes comerciales sobre una misma materia. Sólo el que se consagre a este género de estudios puede medir el tamaño de las dificultades que en él se encuentran para conocer en cada capítulo las leyes de diversas naciones porque los títulos en los Códigos no siempre se corresponden, o están esparcidos en diversos lugares, y parten las más veces de un antecedente que puede quedar desapercibido. Nosotros, señor, hemos tenido, podemos decirio, pleno conocimiento de las leyes respectivas que se hallan en ocho o diez Códigos de las principales naciones, y hemos podido así levantar nuestra obra ayudados por la experiencia y la ciencia de los pueblos en que estaba más adelantada la jurisprudencia comercial. Nuestro trabajo ha tenido, además, otros elementos muy importantes. Los Códigos publicados han sido examinados y criticados por grandes jurisconsultos; y nos hemos aprovechado mil veces de sus doctrinas y hasta de su letra al apartamos de los textos que estudiábamos. No nos hemos dispensado así trabajo alguno para que el Código de Comercio de Buenos Aires correspondiese al estado actual de la ciencia. En otras ocasiones, y en materias las más importantes en el derecho comercial, nos hemos guiado por las doctrinas y observaciones de los grandes jurisconsultos de la Alemania, apartándonos totalmente de todos los Códigos existentes, y hemos proyectado las leyes por una jurisprudencia más alta, nacida de las costumbres de algunas naciones que felizmente eran también las costumbres del comercio de Buenos Aires. En la legislación, por ejemplo, de las letras de cambio, el Código francés tenia por fundamento la jurisprudencia entonces recibida, que esos papeles de crédito se formaban y se transmitían por los contratos conocidos por el derecho romano. Los códigos subsiguientes, aunque hicieron grandes novedades en la legislación de cambio, dejaron sin embargo la esencia de las cosas bajo la antigua jurisprudencia. Pero en los últimos años aparecieron nuevas doctrinas propagadas por los sabios jurisconsultos Einert, Wiidner y Mittermaier, variando absolutamente los principios del derecho de cambio. Esas doctrinas eran precisamente los usos de la Inglaterra y de Buenos Aires y el carácter que ellos daban a la letra de cambio estaba también confirmado por los usos y las leyes de los Estados Unidos. Fijada la naturaleza de la letra de cambio en fundamentos tan sólidos y aceptando el texto de la ley americana, el desenvolvimiento de la legislación que debía regirla era ya fácil, y la lógica del jurisconsulto fácilmente también descubriría los elementos complejos de cada una de las fórmulas de ese título. Concluimos esa materia valiéndonos en mucha parte de la ley general de la Alemania de 1848, discutida y sancionada en un Congreso de sabios, reunidos como representantes de casi todos los gobiernos del norte de Europa. Otras veces nos hemos encontrado sin precedentes legislativos respecto a materias también de primer orden, como las sociedades anónimas y en comandita. Buenos Aires se hallaba a este respecto como la Inglaterra, sin otra ley que la ley general, que no distingue unas sociedades de las otras, e iguala las obligaciones de todos los asociados, si un acto del Cuerpo Legislativo no incorporaba a cada determinada sociedad en el número de las sociedades privilegiadas. La Inglaterra, hasta el último Parlamento, no ha podido variar sus leyes en esta materia, porque la ley escrita jamás alcanzaría a derogar allí con suceso la ley tradicional. Pero, felizmente, en Buenos Aires no teníamos sino convertir en leyes las teorías recibidas y sancionadas por el derecho y los actos mil veces cumplidos en los juicios. La jurisprudencia había suplido la falta de derecho escrito, y existían las sociedades anónimas y en comandita con su propio carácter legal, aunque no se hallaban en nuestras leyes de comercio. Los Códigos de otras naciones tampoco eran suficientes para evitar los males que los pueblos de Europa sufrían por la mala composición de esas sociedades, hasta que en estos últimos años, una consulta de letrados y comerciantes tenida en París propuso las leyes que debían adoptarse y que se adoptaron al efecto. A esta fuente hemos ocurrido para suplir lo que no podían enseñarnos los Códigos de las primeras naciones de Europa. Otras veces también hemos tenido que apartarnos, no sólo de las leyes comerciales de las diversas naciones contenidas en los Códigos publicados, sino aun de los usos y costumbres judiciales de Buenos Aires, como lo hemos hecho respecto a los procedimientos en los casos de quiebra. El comerciante fallido, desde los tiempos más remotos, ha estado sujeto a la más dura legislación respecto a su persona. La civilización y las conveniencias mismas de los acreedores han traído sucesivamente la moderación en el rigor con que era tratado; pero él, siempre, y desde el primer día de la quiebra, quedaba sujeto a una presunción de fraude que lo conducía necesariamente a prisiones de una duración indefinida. Mas la industria, libre en su acción en casi todos los pueblos del mundo, el desenvolvimiento del comercio, la mayor facilidad en las comunicaciones, el uso inmenso de los papeles de crédito, y todo el estado social de los pueblos modernos, anima y arrastra a mil empresas, cuyos ensayos no siempre son felices. Las observaciones más comprobadas nos demuestran hoy que en el mayor número de los fallidos no hay un fraude punible. Los jurisconsultos modernos, del más alto crédito, aconsejan hacer cesar ya la presunción de fraude en las quiebras, mientras no hubiere motivos especiales para ella en el olvido de los deberes que las leyes imponen al que ejerce el comercio. Esta doctrina dirige los primeros procedimientos que se establecen en el título correspondiente, variando las leyes y costumbres judiciales hasta aquí observadas, sin ventaja alguna para los acreedores y sin que pudiese decirse que habían sido medidas preventivas de alguna eficacia. Estos ejemplos, señor, pueden hacer comprender el género de nuestros trabajos para la formación del Código de Comercio. Hemos tenido el cuidado especial de no crear un derecho puramente ideal, sino el que fuese conforme al estado actual de la sociedad y a los progresos y desenvolvimientos ulteriores del comercio, no sólo en el Estado de Buenos Aires, sino en todos los Estados del Plata, y en cuanto fuera posible, conforme también al derecho del mayor número de naciones que comercian con Buenos Aires. Nuevas luces, otros letrados, darán a esta obra un complemento feliz; o la aplicación de las leyes que forman el Código demostrará las reformas que debiera sufrir. Dios guarde a V.E. muchos años. dalmacio vélez sársfield - eduardo acevedo LEY QUE SANCIONA EL CÓDIGO DE COMERCIO PARA EL ESTADO DE BUENOS AIRES Buenos Aires, octubre 7 de 1859. El Presidente del Senado. Al Poder Ejecutivo del Estado. El infrascripto tiene el honor de transcribir a V.E., a los efectos consiguientes, la ley que en sesión de anoche ha tenido sanción definitiva en esta Cámara. El Senado y Cámara de Representantes del Estado de Buenos Aires, reunidos en Asamblea General, han sancionado con valor y fuerza de ley lo siguiente: Artículo 1" - Es ley del Estado el Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires, tal como lo ha elevado a las Cámaras el Poder Ejecutivo, debiéndose poner en ejercicio a los seis meses de la publicación de la presente ley en los términos proscriptos por el mismo Código. Art. 2° - Comuniqúese al Poder Ejecutivo. Dios guarde a V.E. muchos años. felipe lavallol josé A. ocantos Buenos Aires, octubre 8 de 1859. Cúmplase, acúsese recibo, comuniqúese a quienes corresponde y publíquese. valentín alsina VÉLEZ SÁRSFIELD LEY QUE DECLARA CÓDIGO NACIONAL AL CÓDIGO DE COMERCIO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES LEY 15 Artículo 1" - Declárase Código nacional, el Código de Comercio que actualmente rige en la Provincia de Buenos Aires, redactado por los doctores don Dalmacio Vélez Sársfield y don Eduardo Acevedo. Art. 2" - En el resto de la República, con excepción de aquellas provincias que ya hubiesen adoptado el mencionado Código, empezará éste a regir tres meses después de la publicación oficial, que hará de él el Poder Ejecutivo a la mayor brevedad, bajo la dirección de sus autores, siendo posible. Art. 3° — En aquellas provincias en que, por la composición de sus respectivos tribunales o juzgados mercantiles o por cualesquiera otras causas, no sean ejecutables algunas disposiciones del Código, podrán sus autoridades dictar las medidas que convengan a fin de que lo sean. Art. Ha - Comuniqúese al Poder Ejecutivo. marcos paz carlos M. sarana pastor obligado bernabé QUINTANA Buenos Aires, setiembre 12 de 1862. Por tanto: cúmplase, comuniqúese, publíquese e insértese en el Registro Nacional. bartolomé mitre juan A. gelly y obes capítulo II CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL A) antecedentes Y EVOLUCIÓN CONCEPTUAL § 19. introducción. - Tras el estudio histórico en el cual apreciamos la evolución del derecho mercantil, hay que preguntarse sobre el concepto y los caracteres que actualmente distinguen a nuestra materia, debiendo tenerse muy presente que ella integra la ciencia del derecho y ésta, a su vez, el conocimiento humano, la "enkikios paideia" a que se refería Plutarco en el siglo I. Una primera cuestión se plantea al preguntarnos sobre la utilidad de una delimitación dogmática y otra inmediata, consistente en saber, si la respuesta fuera positiva, cuál sería el método para separar esta rama del ordenamiento general. La necesidad de precisar el objeto de nuestro estudio se justifica ampliamente en el aspecto académico: el derecho como ciencia debe estudiarse separada y progresivamente. Mas en la realidad interna e internacional es evidente la interpretación de las disciplinas, al punto de no poder distinguirse con puridad, a veces, la naturaleza -en el sentido de pertenencia a una rama del derecho- de alguna institución. Modernamente, cuando aparece o se descubre algún fenómeno social al cual haya de darse una regulación jurídica, todo el orden normativo participa, impidiendo su parcelación como derecho público o privado, civil o comercial, administrativo o penal. Ejemplos de ello son el derecho de protección al consumidor, el régimen del comercio o de los contratos internacionales, el derecho del mar o el de la energía atómica. Queda soslayado el tema de estudio que trata de saber si el derecho comercial actual es preferentemente objetivo o subjetivo (ver § 9). Independientemente de las tendencias legislativas, persiste una "esencia" vital nacida de la antigua regulación del artesanado y del comerciante, que aun distingue la disciplina. De ahí que no tenga sentido establecer, en el moderno derecho positivo, si sus reglas tienen carácter preponderantemente objetivo o subjetivo (p.ej., la referencia al Código de Comercio alemán). Sólo se trata de modalidades de técnica legislativa -antiguas o modernas- que intentan regular una parte del fenómeno económico de la empresa que actúa en el mercado. Es anacrónico actualmente referirse a la "clase de los comerciantes", tanto como clasificar de objetivo un derecho sustentado en una enumeración de actos de comercio o pretender que la empresa "es" el derecho comercial. En este sentido, Romero, siguiendo a Langle, dice con acierto que la empresa no puede ser el centro de un sistema si ella misma constituye una incógnita no despejada; y añade el problema emergente de su desconexión con el derecho civil y hasta con institutos del propio sistema comercial, como pueden ser la compraventa y el sistema cambiario. No carece de interés realizar un somero estudio de las diversas posiciones que en la doctrina pretendieron captar la unidad de nuestra disciplina en un concepto totalizador. El motivo fue situarla en una parcela del derecho positivo, en interacción, pero con autonomía dogmática y funcional. Pero hoy, frente a la complejidad del mundo, el jurista no puede parcelar como antes su enfoque, como tampoco puede hacerlo el legislador. Más que nunca hay que reivindicar el estudio de las instituciones del derecho, que no serán nunca ya, en puridad, materia exclusivamente civil o comercial ni aun derecho público o privado. Lo fundamental será perfeccionar el orden jurídico, teniendo siempre en mira el doble fín del ordenamiento que señalaran Montejano y Noacco: a) composición de los conflictos de intereses entre los integrantes de la sociedad política, a fín de que éstos puedan propender a la satisfacción de sus necesidades por medio de una justa ordenación de sus conductas; b) desarrollo y perfección de la sociedad política y de sus integrantes. § 20. el DERECHO DEL LUCRO O LA ESPECULACIÓN ECONÓMICA. - La finalidad de lucro parece algo inseparable de la actividad mercantil, si la consideramos en sentido estricto. Ha señalado Ascarelli que la profesionalidad supone también un propósito lucrativo, realice o no su objetivo, y añade: "quien vende con pérdida para conquistar un mercado o quien, para lanzar los productos vendidos, inunda un mercado de costosa propaganda y muestras de regalo, persigue en su actividad un propósito lucrativo, aun cuando el acto individual (o los varios actos) pueda ser incluso a título gratuito"; el mismo jurista extiende el concepto del acto aislado a la actividad, con independencia del destino final del lucro. Pero en un estudio amplio, no siempre el lucro o la especulación aparecen como integrantes de instituciones del derecho comercial. Dice con razón Langle que "el fín de lucro del comercio, tan esencial desde el punto de vista económico, no lo es desde el legal"; recuerda que algunos contratos mercantiles pueden ser gratuitos y con Bolaffío y Vivante ejemplifica añadiendo: es mercantil avalar una obligación cambiaría como favor a un amigo; invertir ahorros en acciones de sociedades para previsión y empleo útil; depositar en un almacén los frutos que se cultiva, en espera de venderlos. A pesar de ello, este prestigioso jurista español entiende que el derecho mercantil es "principalmente" derecho especial del comercio. El lucro o el fín de obtenerlo ha servido para caracterizar judicialmente un acto como mercantil, pero no todo es lucro para el empresario: Zavala Rodríguez explica que muchas veces el empresario actúa movido por otras motivaciones distintas de la del simple lucro. Cita el caso "Dodge c/Ford", en donde este último, ante el requerimiento de la explicación de sus fines como empresario, responde que su compañía "está organizada para hacer el mayor bien que podamos en todas partes para quienquiera que se interese en ella. Para ayudar lo más posible a quienquiera que tenga necesidad de ella... Para hacer dinero e invertirlo, para dar trabajo, para mandar el automóvil allí donde las gentes puedan servirse de él... y accesoriamente (incidentally) para hacer dinero". Sin perjuicio de tomar conciencia de que esta exposición fue una defensa judicial, es cierto que muchos comerciantes o empresarios no trabajan en lo suyo con el único (o principal) objetivo de ganar dinero. Zavala Rodríguez propone que se amplíe la noción de "lucro" hasta comprender en ella la de "lucratividad". Es mejor salir de palabras afines y entender que el comerciante o empresario tiene como objetivo principal el "ánimo de empresa", que se traduce generalmente en un esfuerzo de organización y acción muy específica. El elemento de lucratividad ha cedido también su lugar e importancia, si se tiene en cuenta el debilitamiento de su fisonomía individualista y liberal, dejando paso a un fuerte sentido social en muchas de sus instituciones, respondiendo a una realidad que no sólo abarca nuestra disciplina. Esto ha permitido constatar a Uría la tendencia socializadora observada en el campo de la sociedad anónima, en la actividad bancaria, bursátil, de seguros o de transportes. La persecución de una ganancia queda así muy desdibujada en el derecho mercantil y no constituye actualmente un elemento válido para integrar su definición y mucho menos un patrón esencial sobre el cual se funde ella. Sin desconocer la importancia del elemento especulativo, que no es patrimonio único del quehacer mercantil, es muy claro hoy que el lucro esperado está presente en distintas relaciones ajenas a nuestra disciplina y ausente en estructuras típicas de ella. Como ejemplos de confrontación, vemos toda la actividad cooperativa, que se desenvuelve bajo formas mercantiles sin obtener un lucro directo; el régimen cambiario en sí mismo no implica lucro evidente alguno; la actividad productiva agropecuaria o minera, conlleva lucro y no es mercantil; las personas jurídicas mercantiles no poseen un fin de lucro en sí, sino que su actividad y dinámica están destinadas a regular una empresa económica subyacente; muchas tareas típicamente civiles importan un interés lucrativo evidente (v.gr., profesionales, artísticas); la estructura de la sociedad civil está destinada a la búsqueda de lucratividad (arts. 1648, 1653, 1654, 1657, 1658, etc., Cód. Civil). Más adelante estudiaremos cómo el ánimo de lucro opera en su carácter de principio informante de nuestra materia, así como la relatividad de su aplicación moderna. § 21. la CIRCULACIÓN DE BIENES, LOS ACTOS EN MASA Y LA INTERMEDIACIÓN. - En el año 1895 sostuvo Thaller que el comercio y el derecho que lo regía regulaban el fenómeno de la circulación de bienes muebles. El comercio es en esencia movimiento, tráfico, transmisión ininterrumpida; el derecho mercantil promueve y protege esa circulación. Si bien esta concepción explica ciertos caracteres de nuestra disciplina, no la abarca totalmente, ya que son muchas las operaciones o estructuras que no se refieren a la circulación (v.gr., el seguro, el depósito, el acto aislada). En 1902 Heck presenta su teoría: el ejercicio de actos jurídicos repetidos, es decir, en masa o en serie, constituye la naturaleza misma del orden mercantil. Así, el campesino, que no es comerciante, no obra del modo descripto, que en cambio es aplicable al intercambio comercial y a la producción para el mercado. El mismo Heck reconoce, sin embargo, que hay actos en serie no mercantiles, como los correspondientes al ejercicio de una profesión liberal, operaciones postales, los actos del obrero en su trabajo en relación de dependencia. Aquí hallamos ya la falta de sustento esencial en esta doctrina que más adelante censuró Wieland, multiplicando los ejemplos negativos (v.gr., arrendamientos) y presentando otro aspecto de la actividad mercantil, que de ningún modo se cumple en masa o serie, sin perjuicio de su actividad continuada, como por ejemplo, la función directiva del empresario. Cuando Wieland elabora el concepto de empresa, contribuye con un logro de Heck, esto es, acercar nuestra disciplina a la realidad económica, destacando la organización y la profesionalidad. Sin ánimo de homogeneizar doctrinas, sino de simplificar el estudio general, incluimos en este grupo un gran esfuerzo cumplido intelectualmente para resumir en un solo esquema legal toda la compleja relación mercantil. Fue Alfredo Rocco quien en 1927 presentó como síntesis su definición: "es [el derecho comercial] el conjunto de normas jurídicas por el que se rigen las relaciones nacidas en la industria comercial"'. Y agrega que esta materia comprende algo más que el derecho del comercio y también algo menos. Ante la crítica de Bolaffio, reconoce que el término "industria comercial" no es jurídico. Cuando estudia qué clase de relaciones son las propias del derecho mercantil y aplica el procedimiento de ampliación analógica, obtiene, estudiando los actos de comercio establecidos en su legislación, este resultado: es acto mercantil por sí todo aquel en que se realiza un cambio indirecto o lo que es igual, un acto de interposición en el cambio, no siendo esencial la finalidad de especulación o lucro. Establece Rocco cuatro grupos de actos de comercio: a) Actos de interposición en el cambio de mercancías, títulos, predios rústicos y urbanos. b) Actos de interposición en el cambio de dinero contra dinero a crédito (operaciones de banca). c) Actos de interposición en el cambio de trabajo (empresa). d) Actos de interposición en el cambio de riesgos (seguros). Agrega a este listado los actos por conexión o accesorios. No obstante lo ingenioso del esfuerzo doctrinario realizado, esta teorización resulta insuficiente hoy y peca tanto por exceso como por defecto. Langle observa con acierto que el derecho mercantil no se reduce a las actividades típicas de interposición (constitutivas), sino que se extiende a las de simple ayuda o garantía. Comprende actos "de cambio" y "para el cambio". En el mandato, en la sociedad o en la fianza, dice Langle, no existe una actividad intermediaria, sino un mero auxilio para ella; también cita el ejemplo de la sociedad civil con forma mercantil (en nuestro derecho sería asociación con forma mercantil). Por nuestra parte observamos: no hay intermediación alguna en el régimen concursal, que recién en el año 1983 se ha unificado totalmente con el sistema civil respectivo. Además, cuando la ley comercial regula temas atingentes a los propios sujetos o a sus obligaciones (estatuto del comerciante individual o colectiva), en nada se refiere al cambio o a la interposición en él. Tampoco resulta la teoría de Rocco una explicación integral del contenido de nuestra materia, al menos, en la sociedad actual en la que vivimos, en la cual se nota una fuerte crisis de estructuras, propia de los tiempos de cambio. § 22. derecho DE LA PRODUCCIÓN, DE LA INTERMEDIACIÓN, DÉ LOS negocios. - Tradicionalmente, el comerciante raramente fue a la vez productor; por ello, cuando ocurre la revolución industrial, se pretende separar el derecho industrial del comercial, distinguiendo las dos fases económicas que lo vitalizan. El derecho industrial, el derecho de la tecnología, el derecho sobre bienes inmateriales de uso industrial (patentes, marcas, know-how), no es más que una rama de un único ordenamiento: el mercantil. Ni la producción ni la intermediación son separables de los sujetos que forman la empresa económica, ni de ésta. Aparece el derecho industrial como la doble vertiente ya existente en los tiempos del artesanado. Nuestro Código de Comercio considera mercantiles a las empresas de fábrica (art. 8°, inc. 5°) y la compra para revender cuando a lo comprado se le agrega algún cambio (art. 8°, inc. 1°). En efecto, si todo el derecho comercial se regula mediante instituciones que sirvan a la actividad de un sujeto, el empresario (que es la proyección actual del artesano y del mercader) puede realizar la actividad intermediadora o productiva y lo mismo se servirá y quedará obligado por las normas de nuestra materia. La diversa realidad económica de una y otra labor no es óbice para que exista provechosamente, una regulación común. Por lo demás, nadie puede hablar de "normas de derecho industrial" que no sean aplicables al comerciante que no produce, sino intermedia en el tráfico de bienes o servicios. Conceptuar el derecho comercial como el derecho de los negocios, es otra explicación posible, debida a Joseph Hamel, sostenida en el año 1950. Dice Hamel que comercio equivale a negocio; que es difícil definir qué son "los negocios", pero que ellos constituyen el motor de la actividad económica moderna. Para ese mundo de los negocios se ha formado el derecho comercial. Y dos pautas sostienen ese mundo mercantil: la necesaria rapidez de las operaciones comerciales y el apoyo del crédito, oxígeno esencial de las transacciones del comercio. El derecho de los negocios, para la actual doctrina francesa, diverge en dos grandes concepciones: una se entronca con el derecho comercial tradicional, renovando la visión objetiva de nuestra materia, intenta sustituir el acto de comercio por la moderna idea de operation d'affaires (Hamel). La otra idea capta un sentido más amplio: el derecho de los negocios sería un derecho de prácticos, cuyo campo de aplicación trasciende el derecho mercantil para penetrar en todos los aspectos del derecho (laboral, fiscal, procesal) que juntamente con aquél se aplican hoy al mundo de las relaciones negocíales. Esta concepción implica un contrato directo con el derecho económico y con la noción anglonorteamericana del Business Lavo. En esta corriente se hallan Savatier, Leloup y Champaud, entre otros. Pero a pesar de ser estas doctrinas razonables y con bases serias, pecan por exceso y por defecto, como las anteriores: no todos los "negocios" son comerciales; ni toda la materia mercantil se reduce a "negocios". Y ello así sin tomar en cuenta el indudable inconveniente de no poder definir con precisión qué se entiende por "negocio", que concurre como un término más de uso práctico, pero que no ayuda al análisis jurídico. § 23. el derecho económico. - Este tema ha sido evaluado en el § 3. Creemos que nuestra materia no es tan amplia. Una gran parte de la vida económica no es comercial, como ejemplifica Guyénot al referirse a las profesiones liberales, la agricultura, las industrias extractivas. A ello podemos agregar que muchos contratos civiles son derecho económico, no mercantil: v.gr., operaciones con inmuebles, compraventa civil en general, sociedad civil. Normas de derecho público referentes a la economía, a materia tributaria o al llamado derecho penal económico, no pertenecen tampoco a nuestra disciplina y son, indudablemente, derecho económico. Y "comercio", como decía Rocco, excede a veces el contenido de esta disciplina; o en ocasiones, ésta desborda aquel concepto. La legislación francesa empeoró la situación, creando una "tierra de nadie virtualmente intransitable". De un concepto profesional, se pretendió pasar al derecho de una categoría determinada de actos, lo cual no se obtuvo, sino que de ello derivó un régimen mIXto, que "ni objetivizó el derecho mercantil ni pudo prescindir de la figura del comerciante que continuó campeando en su estructura". El comercio, a pesar de ser una nota asimilable al orden mercantil, quedó pronto superado por las modernas concepciones de producción para el mercado y de empresa, en cuanto organismo estable para producir bienes y servicios, como lo explica Fargosi. Y el mismo, con cita de Uría, muestra la correlación entre la antigua idea del comerciante profesional con la moderna del empresario, y a la vez, la preeminencia de la actividad económica organizada sobre la actividad ocasional y aislada. Actualmente, es diferenciable el campo del derecho mercantil de las concepciones modernas del derecho económico, como las de Olivera (ver § 3), a pesar del creciente avance hacia formas de derecho público que se opera en el contenido de nuestra disciplina. § 24. la EMPRESA. los CONTRATOS DE EMPRESA. - Desde el punto de vista económico, es empresa una organización que prevé la realización de una actividad económica, con un riesgo, para intermediar en la producción o el cambio de bienes y servicios. Muchos autores, desde Mossa y Wieland en adelante, identifican la empresa con el derecho mercantil. Garrigues, después de vacilar con la teoría de los actos en masa, adopta resueltamente la concepción de empresa. Polo va más allá, aplicando la teoría de la empresa al derecho comercial con la pretensión de volver esta disciplina a su cauce originario: el derecho de la economía mercantil organizada. Uría, con su gran autoridad, define nuestra materia como el "derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional de los empresarios". En nuestra doctrina, Halperin confiere a la empresa un sentido objetivo y Zavala Rodríguez, en cierto modo, la subjetiviza. La ley de sociedades mercantiles objetiviza a la empresa en su art. 1°, mas sin sentido preceptivo, según hemos dicho. Sin perjuicio de remitirnos al desarrollo final de la idea expuesta en el § 178 y ss., y al examen amplio de la estructura jurídica de la empresa como concepto económico, que haremos en el capítulo XI, adelantamos ya una opinión sobre la imposibilidad de identificar al derecho comercial con el concepto de empresa. En primer lugar, tal concepto no fue nunca acogido íntegramente por nuestra legislación (en el sentido estructural); en segundo lugar, la doctrina predominante aplica a la empresa una lente económica más que jurídica. Muchas organizaciones empresarias no son mercantiles: asociaciones, fundaciones, sociedades civiles. Desde otro punto de vista, instituciones enteras del derecho comercial no se relacionan con el concepto de empresa (v.gr., derecho cambiaria). En el ámbito contractual, se ha originado una corriente que pretende distinguir los llamados "contratos de empresa", cuando esta categoría legal no existe como tal, ni siquiera indirectamente establecida por la ley. Como crítica, podemos adelantar dos consideraciones: una, que en esta temática el derecho italiano difiere del nacional; otra, que el "contrato de empresa" se estudia por lo común como una realidad económica. Un enfoque clasifícatorio correcto, pero aún sin sustento legal en nuestro ordenamiento, sería la referencia a contratos de colaboración, pero ello está lejos de constituir la clasificación omnicomprensiva de nuestra disciplina. Por su parte, Broseta Pons define cabalmente la cuestión de este modo: si la empresa está integrada por dos factores, el capital y el trabajo, el derecho mercantil no regula uno de los elementos integrantes (el trabajo, que pertenece a la legislación laboral). Además, si el contenido de nuestra materia fuera el de regular las empresas, todas ellas deberían someterse al régimen mercantil, o establecerse una estructuración que comprendiera todas las empresas jurídicamente posibles, como ocurre en el orden legal holandés. § 25. orientaciones pragmáticas. - Distingue Broseta Pons el concepto de derecho mercantil en su Código vigente y en la realidad económica de la España de hoy: con esta última base, define el derecho mercantil como "el ordenamiento privado propio de los empresarios y de sus estatutos, así como de la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa". Señala Rubio que el derecho mercantil, del que deberíamos saber qué es y no qué debería ser, es una realidad vital, que únicamente se puede captar o entender históricamente. Recordando a Dilthey, dice que el derecho sólo se puede entender, a semejanza de los demás fenómenos culturales, como realidad social; y sin perjuicio de la valoración apriorística de sus fines éticos, tenemos que concretar una visión real de su manifestación temporal (cultural) de la conducta humana que regula. El estudio de la realidad histórica nos ha dado el porqué de la existencia de la regulación mercantil; cómo sus necesarias instituciones aparecen y se desarrollan en el tiempo. Y para crear un concepto omnicomprensivo de esa realidad no podemos hacer otra cosa que volver a ella, porque no existe ni ha existido una concepción dogmática en que fundamentarla. El derecho nace para regular conductas que ya se vienen dando históricamente; si el derecho no guarda relación con la realidad que lo circunda, cae en desuso o es fuente de grandes tensiones sociales, políticas y económicas. Podrá y deberá el legislador proponerse un fin ético para intentar dirigir y encauzar en pautas morales la conducta que pretende regular; pero no podrá dar la espalda a la realidad que en tiempo y espacio le toca vivir. La República Argentina es una realidad particular en el tramo final del siglo xx, y si bien es cierto que el mundo ahora es pequeño a causa de los medios de comunicación, las realidades nacionales o regionales son insoslayables. Una apreciación concreta de la proyección histórica aparece en la concepción de Malagarriga: para él, el derecho comercial "es una rama del derecho privado que se ocupa, aunque no desde todos los puntos de vista, de ciertas actividades, ejercidas o no de modo accidental, que se ha estimado, por razones varias, necesario o conveniente que no sean objeto, al menos en primer término, del derecho civil, común o general". Arecha dice que "la ley comercial regula una serie diversa de negocios que por razones históricas y de conveniencia social, que hacen a la seguridad y celeridad de los mismos negocios, y al interés del comercio y del crédito, deben caer en su ámbito". Esta misma apreciación es compartida por Fontanarrosa y también por Halperin, quien estima que el derecho comercial es una "categoría histórica". Pero estas orientaciones pragmáticas tienen el defecto de dejarnos en cierto modo sin respuesta. Señalar que el derecho comercial constituye una categoría histórica o cualquiera de los enfoques anteriormente descriptos, implica casi tanto como decir: "el derecho mercantil es el derecho mercantil". En definitiva, una explicación alocua que no se refiere, obviamente, a ninguna de las nociones abstractas de la lógica aristotélica. Por lo tanto, es en cierto modo una expresión que implica una metonimia, reducir la noción del derecho mercantil resumiéndola en el concepto de categoría histórica; aunque esta referencia sea acertada, resulta útil como tal, pero insuficiente como concepto globalizador. § 26. nuestra opinión. - Es de fundamental importancia la visión histórica que explica por qué ciertos institutos permanecen unidos en nuestro abigarrado y desistematizado Código de Comercio. Por ello nos adherimos a las posiciones que enfocan la realidad de nuestra materia en una visión directa y sin desvíos de la realidad histórica pasada y presente. Pero es necesario ir más allá, porque el mundo evoluciona y porque tal vez asistamos a la última posibilidad de definir un derecho comercial en estas postrimerías del siglo, antes de que estalle en pedazos como concepción unitaria y se transforme. El orden mercantil respondió a una necesidad, que fue la de regular la actividad de ciertos sujetos que desplegaban determinadas tareas de gran incidencia económica. Así nace históricamente. No nos quedemos, sin embargo, ahí: más adelante aparece señalando qué actos son objetivamente "comerciales". Se regula también al sujeto, pero indirectamente. Ahora se vuelve, mediante instituciones fortalecidas, a formar distintos núcleos de la materia. ¿Qué tienen en común los concursos con los seguros, las letras de cambio con las sociedades mercantiles? No solamente su existencia histórica; hay que ver la causa de ella. Aparecen entonces, en el campo económico visible, dos clases de sujetos que realizan una tarea similar: son los empresarios individuales (comerciantes, industriales, productores de servicios); ellos fundan una organización, afrontan un riesgo, dirigen esa organización, dándole vida dinámica, vinculan a otros empresarios, mueven la rueda económica de la Nación, son regulados por el Estado en el sentido de que éste conduce la economía. No toda empresa está hoy legislada por normas pertenecientes al derecho mercantil; no toda nuestra materia está referida a la empresa o al empresario. Sólo una parte de ella se ocupa de los sujetos, estableciendo para ellos un plexo de deberes y obligaciones, unido a reglas reguladoras de su actividad desde diversos puntos de vista: de los efectos, del control. La organización económica que llamamos "empresa" no tiene una regulación integral, ni por una rama del derecho, ni por la combinación de todas ellas. Sí existen diversos aspectos jurídicos del fenómeno empresario. Así, la empresa se perfila borrosamente para el orden jurídico, que no ha esquematizado su estructura ni trata de hacerlo. Pero el fenómeno en su conjunto es enfocado parcialmente desde distintos puntos de vista, por varias formas del derecho; este enfoque múltiple no siempre es armónico. El moderno derecho comercial presenta instituciones diversas. Se centraliza en el estatuto del empresario individual y en el del empresario colectivo; sigue regulando enfoques de su actuar dinámico, deteniéndose en los cambios y hasta en la patología de las organizaciones productoras para el mercado. Controla su actividad desde el punto de vista del interés general y de la comunidad de empresarios (competencia, publicidad, prácticas leales) y de los habitantes (protección al consumidor). Regula también algunos negocios específicos (seguros, compraventas, depósita) y ciertos medios (papeles de comercio, prenda) para facilitar el tráfico. Con esta descripción se llega así a un sistema que contiene instituciones que no se agrupan históricamente porque sí, sino porque la realidad indica que existe un sector jurídico, que es la ley mercantil, que regula la actividad comercial e industrial en ciertos aspectos. Actos objetivos se agregan a la construcción histórica subjetiva y forman un plexo de normas. Por un lado, aparece el empresario individual -llamado comerciante individual-, junto a otros sujetos que realizan profesionalmente ciertos actos -los llamados por la ley auxiliares del comercio- y para todos ellos se establece un estatuto. Por otro, están las sociedades comerciales, los nuevos sujetos que ocupan un amplio espectro en la vida económica de la Nación. Ellas tienen un estatuto propio y compiten, a la manera de los grandes comerciantes y banqueros del antiguo derecho mercantil, hasta con los Estados soberanos, en poder y riqueza. El actual derecho comercial no ha logrado la regulación de la empresa; el derecho de sociedades no es más que un derecho de organización empresaria parcial, como bien dice Garrigues. Allí radica, para el jurista español, la crisis en que ha caído la disciplina, de cuño liberal e individualista; y concluye: el sujeto del derecho mercantil y el del derecho de la economía es el mismo: la empresa. En nuestra opinión, el derecho mercantil mantiene esa categoría de derecho especial, en atención a ciertas regulaciones específicas: derecho cambiario, sociedades comerciales, seguros, estatutos del comerciante individual y de algunos auxiliares del comercio; ellas están aún imbuidas de los principios que informan nuestra materia, y que analizamos en el capítulo III. Pero al estudiar esta disciplina, no se puede menos que estudiar el cambio lento, pero profundo, que ella experimenta: por un lado, cierta temática perteneciente al derecho comercial tradicional se ha separado de él. Un ejemplo históricamente anterior es el derecho del trabajo; otro actual, el derecho de la navegación. Todas las instituciones mercantiles sirven al derecho civil y lo han penetrado; sería inútil desconocer la utilización, por la realidad no mercantil, que se hace de la empresa económica, del derecho cambiario, del seguro, del derecho de protección del consumidor. A su vez, el derecho civil da sustento a todo el derecho mercantil en orden a la teoría general del acto jurídico, de las obligaciones y de los contratos. Así, el derecho patrimonial civil y comercial están en íntima relación, lo cual no podría ser de otro modo, toda vez que el orden jurídico es único. Pero el análisis debe ir más allá. Existe un movimiento continuo de temas, estructuras e instituciones, sólo perceptible a lo largo de un considerable lapso. Por ejemplo, la sociedad civil avanza hacia su integración con todas las sociedades, siendo en esto vanguardia las del derecho comercial. A la vez, todas las sociedades avanzan imperceptiblemente hacia la integración de una estructura general que abarque a todas las personas jurídicas. Los principios informantes del derecho mercantil, los que tradicionalmente fueron especiales en nuestra materia, ceden en distinción y eficacia respecto de nuestra rama del derecho privado y se extienden y fructifican en los sistemas civil, laboral y hasta administrativo, penal, impositivo. Por último, fusiones de sistemas se presentan claramente, anticipándose al futuro ordenamiento: como antes hemos señalado, en materia concursal, en nuestro derecho positivo, existe una sola estructura legal para resolver situaciones civiles, comerciales y laborales. El derecho comercial es un sistema en mutación, como lo está todo el orden jurídico. Sólo queda la posibilidad de estudiar sus instituciones, pero, como se verá, en ese estudio será imposible ya desdeñar principios e instituciones provenientes del derecho civil, laboral, administrativo, penal, que darán mayor sentido a las instituciones que hoy consideramos comerciales. De ahí que sea necesaria una reformulación profunda del orden jurídico actual; sin que haya que perder de vista la necesidad de dejar constituida una comisión permanente de reformas, que realice los ajustes necesarios a medida que los vaya exigiendo la realidad. De lo expuesto se infiere que estamos ante una materia que no halla correspondencia entre lo que debe regularse y las disposiciones legales vigentes. La verdadera apolepsia de toda la normativa positiva argentina referente al comerciante individual, la poca utilidad actual de la teoría de los actos de comercio, la evidencia clara y uniforme de una realidad social distinta e incoercible, nos inducen a sostener dos realidades: a) El derecho comercial existe, en algunos campos por, sobre y tal vez a pesar de, las normas positivas. b) En nuestra disciplina, se advierten movimientos de disgregación, unificación, integración y cambio, que fatalmente conducirán a un orden jurídico diferente. Pero hay que ver qué es el derecho mercantil aquí y ahora. En contra de la opinión sostenida por el distinguido profesor español Rubio, nos vemos constreñidos a elaborar una teoría sobre lo que el derecho mercantil "debería ser" en el ordenamiento jurídico, y no lo que se presenta como legislación positiva, que de todos modos, es aparente, en vastos aspectos. Lo que nuestra materia "debería ser" legislativamente, es lo que ella en este estadio es: una disciplina de ciertos sujetos (comerciantes, industriales, los llamados auxiliares del comercio, las sociedades comerciales) y de ciertos actos y actividades (organización empresaria, actos jurídicos de representación, cooperación e interposición, sistemas de circulación y negocial mobiliario, etcétera). Este derecho, separado del resto solamente en función académica, aún sostiene cierta especialidad en cuanto a las personas, cosas y organizaciones, aplicándose a las relaciones surgidas en el ámbito jurídico, una serie de principios, que en mayor o menor medida aun resultan preferentemente de uso para nuestra materia. Los principios informantes, a los que nos referiremos en el capítulo III, antes de que lleguen a una generalización total y terminen por diluirse en el orden jurídico todo -como es su natural e ineludible destino- aún son los signos distintivos que contribuyen a homogeneizar las estructuras de nuestra disciplina. UNIDAD II PUNTO 1 B) caracteres § 27. autonomía. - No hay duda de que el derecho comercial es una disciplina que no ha nacido a partir del derecho civil, sino que constituye un conjunto de normas que pretendieron, desde su nacimiento histórico, regular una situación nueva. Esto es comprobable con sólo evocar los antecedentes históricos. Hemos reseñado la época de fractura en que vivimos. Las ramas del derecho no son ajenas a esta reformulación de instituciones en todo el ordenamiento jurídico. No hay duda de que la autonomía didáctica es un hecho en nuestro país y en otros lugares del mundo. En cambio, estamos frente a una transición respecto de la autonomía legislativa, ya que se observan en el mundo fenómenos recibidos y aceptados de unificación del derecho privado, y en nuestro país, concretas unificaciones legislativas (v.gr., el régimen concursal) y como hemos visto antes, muchos proyectos pasados y presentes. El derecho comercial nació como un sistema especial destinado a reglar la conducta y los negocios de los comerciantes en la Edad Media. Ante la carencia propia del régimen civil, hubo que idear normas, instituciones y sistemas nuevos, que pudieran satisfacer aquella nueva modalidad operativa. El derecho comercial nació autónomo y así se mantuvo durante mucho tiempo en las legislaciones que siguieron la tendencia codificadora francesa. Hoy en día tenemos que volver a preguntarnos sobre la existencia de la autonomía científica, ya que es ella la que en definitiva importa. La autonomía legislativa, existente en nuestro país, que no es de todos modos absoluta, fue quebrada en Italia a partir del Código Civil unificado de 1942, sin que esta nueva estructuración del derecho positivo haya provocado dificultad alguna. Ello demuestra la unidad esencial del derecho privado y de todo el orden normativo, ya que, como dice Rotondi, se podía hablar de un derecho comercial, como se habla de un derecho matrimonial, cambiario, agrario, pero todos ellos serán un capítulo dentro de un único sistema de normas. Volviendo sobre algunas ideas anteriores, entendemos que en el estado actual de nuestra materia, para ciertas instituciones existe una plena autonomía científica, ya que como ocurre, por ejemplo, en el campo de las sociedades mercantiles, ellas se insertan en un sistema cerrado y casi autosuficiente; lo mismo podemos afirmar a propósito del régimen cambiario. Cuando se trata de la regulación de ciertos estatutos, como podrían ser los del comerciante, de los corredores, de los martilleros, la ley mercantil es autónoma. Pero no lo es en el sistema de los actos jurídicos, obligaciones y contratos en los cuales la remisión al derecho civil es obligada, existiendo de hecho una integración plena entre estas ramas del derecho privado. Los jueces en su tarea, aplican sin solución de continuidad las reglas civiles, mercantiles o laborales que sean necesarias para dilucidar el caso concreto sometido a su consideración. Es que el ordenamiento jurídico es uno y las normas están reguladas en una integración completa. La cuestión capital consiste en determinar qué se quiere significar cuando los autores se refieren a la autonomía de un derecho o niegan esa cualidad científica. Se trata de dilucidar si los principios legales establecidos constituyen o no una construcción jurídica sistemática completa cerrada, que haga innecesaria toda recurrencia a los principios de otra rama. Básicamente, las ramas naturales del derecho han sido: el derecho internacional y el derecho nacional, el derecho sustancial y el derecho procesal, y los derechos civil, penal y administrativo. En los días que corren pareciera que más allá de la valoración que se pueda realizar de una y otra rama del derecho, lo que importa en el tema de la autonomía viene a ser la sistemática aplicable en situaciones no reguladas o de duda. En este sentido el derecho mercantil puede considerarse autónomo porque posee una serie de principios que, aunque se han ido desdibujando en el tiempo y algunos ingresaron y revitalizaron el derecho civil, se mantienen en razón de la distinta realidad que este derecho regula. Entender que es autónomo el derecho comercial y que esto significa atribuirle un orden cerrado, completo y autosufíciente, es erróneo. Como dijimos, sólo existen algunas instituciones mercantiles con esa particularidad. Si llamamos rama autónoma a un agrupamiento de normas que poseen un tiempo, un espacio y un sector concreto de la realidad social sobre los cuales actúan, el derecho mercantil es autónomo y ello se verá reflejado plenamente en el estudio que realizaremos en el capítulo siguiente. Hay que apartarse de la posición que aún perdura en muchos autores pertenecientes a la escuela del conceptualismo jurídico, por la cual se llegue a pensar que el derecho comercial es fruto de toda una dogmática que emerge en forma de construcción lógico jurídica. Por el contrario, él regula intereses distintos y cambiantes en el tiempo y si crea estructuras, sólo lo hace por un imperativo de técnica jurídica, pero ellas no deben de ningún modo dar la espalda al orden jurídico positivo total. En definitiva, probablemente en poco tiempo más, como señalamos en el punto anterior, haya un enfoque distinto y diverso de las hoy conocidas como ramas del derecho y las instituciones se agrupen de otro modo para poder satisfacer a una realidad cada vez más cambiante y más exigente. Coincidimos una vez más con el enfoque visionario del gran Ascarelli, quien sostuvo el progresivo oscurecimiento de la línea divisoria entre el derecho civil y comercial, lo que llevaría al derecho de origen romanista a una solución científica y legislativa similar al del mundo anglosajón, en la cual la distinción entre el derecho civil y derecho comercial y el derecho del trabajo es inexistente. § 28. la unidad del derecho. - Más allá de la unidad del derecho privado sostenida por muchos autores, es imprescindible, aunque probablemente redundante, hacer una referencia concreta a la unidad de todo el orden legal. Como enseña Niño, el sistema jurídico es un sistema normativo, es decir, un "sistema deductivo de enunciados" (Tarski, Alchourrón, Bulygin); en su distinción respecto de otros órdenes normativos, el jurídico posee la prescripción de sanciones y el consiguiente poder de coactividad para aplicarlas (Kelsen). También los sistemas jurídicos poseen otra característica, representada por reglas secundarias, que cumplen la función que asigna Hart a los "sistemas institucionalizados", es decir, de reconocimiento, de adjudicación y de cambio. El ordenamiento positivo es uno e indivisible. Merced a los cambios producidos en este siglo, es cada vez más difícil separar en forma de compartimientos estancos o grupos de normas, a las instituciones y mucho menos, a sistemas. ¿Puede decirse hoy que existe un derecho privado, aislado del derecho público? Creemos que éste ya no es más un concepto clasifícatorio válido; no hay ya una división del derecho que justifique mantener una distinción dual dogmática al respecto. Todas las relaciones jurídicas muestran aspectos privados y públicos y ello se acentúa e intensifica día a día. Lo mismo puede decirse de la distinción entre derecho civil y derecho comercial. Sobre la doble regulación en códigos y leyes, aparece una estructura unificada, una "pertenencia" a un sistema único y total. Más aún, las divisiones en "ramas" del derecho, posiblemente hayan conspirado en muchos sentidos en contra del desarrollo, la coherencia y la cabal comprensión del régimen aplicable a la solución de los conflictos. Se lo advierte en la "especialización" de ciertos profesionales, en la aislada manera de legislar (civil, comercial, laboral, penal), sin atender los requerimientos del resto del ordenamiento y a veces, ni siquiera los de la rama próXima. No es conveniente en absoluto la parcelación del derecho, justificada únicamente con fines didácticos. Por ello sostenemos vivamente la necesidad de volver a la consideración del orden jurídico total. Ello incidirá directamente en la armónica integración del propio sistema jurídico nacional. No bastará que sostengamos la unidad esencial del derecho privado, si después establecemos distintas concepciones para un mismo tema, por ejemplo, las reglas de origen comercial y otras provenientes del área fiscal o del derecho administrativo. Todo el orden jurídico se conmueve cuando se construyen normas nuevas en una "rama", y es natural que así ocurra porque aquél es una verdadera unidad. Es verdad que cada "rama" del derecho se ocupa de cierto sector de la realidad social, atendiendo a sus requerimientos y con la pretensión de regular los comportamientos posibles y típicos que en él se presentan. Mas el olvido de la unidad sustancial provoca las contradicciones legales que originan pleitos y son causa de perplejidad en los jueces. De ahí que la técnica legislativa deba atender a este problema cuyo origen se halla sin duda en la parcelación exagerada. Modernamente aparece clara una tendencia agrupadora (v.gr., concursos civiles y comerciales) y otra que importa una ruptura del criterio de división en "ramas del derecho"; ciertas regulaciones erigidas en sistemas, presentan en su cuerpo tanto reglas "públicas" (el uso de la coacción, la posición de superioridad, según Jellinek), como "privadas" (armazones obligacionales, derechos, reglas estatutarias), así como normas provenientes de diversas "ramas" (penal, civil, comercial, administrativa, laboral). Siendo el orden jurídico una unidad, el jurista tiene que conservar y recrear constantemente la visión de ese todo, en el cual sólo será una parte nuestra disciplina. § 29. transformaciones del derecho. - En tanto el derecho es ciencia social, no es estático. Así como muda la realidad, el orden jurídico cambia, progresa constantemente, aunque a veces retroceda en parte. Este movimiento de expansión, fractura y reacomodamiento, se observa en toda la historia del derecho. Estamos asistiendo a cambios importantes en el mundo, y no solamente ocurre esto por la presencia cada vez más evidente de una civilización tecnotrónica. De todos modos, el orden jurídico sigue, a paso más lento, a los hechos salientes que provienen de la realidad social. A menudo es conservador, a riesgo de aparecer como una innovación estructural carente de sentido. En la dinámica jurídica hay aspectos que reiteradamente interesan a los autores, desde el campo particular del derecho mercantil: el proceso de disgregación, el de integración, el de unificación, son otros tantos fenómenos producidos en los distintos sistemas jurídicos del mundo. Nos referiremos brevemente a ellos. § 30. la disgregación. - Tradicionalmente se ha nombrado así a la fracturación de sectores de una rama del derecho para erigirse en verdaderos sistemas, que después pretenden la clásica "autonomía". El derecho laboral, que en el siglo pasado, se hallaba inserto en pocas reglas legales, es hoy un verdadero estatuto de todo aquel que se encuentre en relación de dependencia. En el campo civil, la locación de cosas, establecida como un contrato más, se erige hoy en casi una verdadera "materia" con sus propias reglas y principios. Se ha referido Langle a la tendencia integradora, que posee una contrapartida "asimiladora". Cita la realidad alemana, en la cual aparecen los nuevos derechos marítimo, cambiario, de seguros, de concursos (quiebras). Y la asimilación se produce en ramas como la industria, que de hecho se incorporó al orden mercantil. No se atreve Romero" a catalogar como tendencia "desintegradora", aquello que surge de la sanción de una serie de leyes muy completas, que aparecen regulando instituciones y que no necesariamente integran los Códigos. Cita en concreto los regímenes de seguros, de aseguradores, de sociedades, de concursos, de martilleros, de cooperativas, de navegación, de transferencia de tecnología, de promoción industrial, de radicación de capitales, de entidades financieras, de letra de cambio y pagaré, de cheque, de bolsas. A estas leyes ya se había referido Anaya, preguntándose si ante esta realidad no nos hallaríamos en el umbral de un futuro que indicaría el fin de los códigos, para dar paso a un orden positivo constituido por leyes especiales y particulares. Los ejemplos podrían multiplicarse y no solamente en el orden mercantil, aunque en él la riqueza y diversidad sean mayores. El fenómeno descripto, de disgregación y asimilación, no es más que el resultado de la dinámica del orden jurídico, que en ciertas disciplinas se observa con mayor intensidad. Éste es el caso de la nuestra. La tendencia disgregatoria y asimilatoria procede de manera similar al movimiento expansivo y a su recíproco, el de contracción, que puede observarse en el orden natural del universo. Importa no cerrarse dogmáticamente en esquemas rígidos que pretendan la inmovilidad de los sistemas jurídicos; de este modo, no podrá tacharse de irreal un esquema legal que se disgregue de una disciplina, que posiblemente después soporte a su vez otra nueva disgregación (v.gr., el derecho de la navegación, sufre la fractura al separarse de él el derecho aeronáutico, y a su vez, de éste surge el derecho espacial). Es importante sí que las tendencias disgregantes no olviden la unidad sustancial del orden jurídico, el cual exige coherencia y homogeneidad. De este modo, no preocupará la aparición de nuevos regímenes separados -como no preocupó antes- ni tampoco la asimilación de sistemas, fundiéndose en uno (v.gr., el tema de las bancarrotas, que nuestra Constitución Nacional impone como ley federal, art. 67, inc. 11, aparece hoy unificado en la ley 19.551 para el orden civil, comercial y laboral), o bien la aparición de ciertos regímenes que unifican reglas que tradicionalmente se ubican en el campo del derecho público o privado, civil o comercial, administrativo o penal (p.ej., el derecho de la competencia, vinculado al de lealtad comercial y al de defensa del consumidor). § 31. unificación E INTEGRACIÓN DEL DERECHO PRIVADO. - La unificación en el campo del derecho privado, sostenida con euforia al promediar este siglo, aparece hoy como un intento realmente complejo, merced a la múltiple bifurcación de soluciones posibles. Estudiemos algunos antecedentes del derecho nacional y otros provenientes del derecho comparado. Antes de ello, recordemos que la diversidad en la unificación, se da en los medios o caminos para obtenerla: a) unidad de criterio en derecho privado, mediante la unificación de los fueros judiciales: en nuestro país, solamente en la Capital Federal existe un fuero comercial separado del civil y del llamado especial; b) unificación por medio de reglas integradoras de la legislación; c) unificación mediante la fusión de leyes o códigos de distintas ramas del derecho; d) unificación por el tratamiento multidisciplinario, en una misma ley, de un solo fenómeno (v.gr., ley de protección de la competencia); e) unificación de reglas internacionales para mejorar las transacciones, negocios y aplicación de la ley entre los distintos países; f) unificación de normas legales tendientes a la integración territorial de naciones de una misma región. El sistema codificado reconoce, en la mayoría de los países, el doble Código Civil y Mercantil, originado en la tradición francesa; ésta, como la española, la alemana y la italiana antes de 1942, son el producto histórico de la Edad Media, realidad que marca la necesaria aparición de un derecho nuevo, aplicable primero a los comerciantes y luego a ellos y a sus actos habituales, realizados en ejercicio de su profesión. Con el correr de los siglos se producen fracturas, nuevos rumbos, hay avances legislativos al lado de estructuras estáticas. Se desarrollan nuevas formas de ejercer jurídicamente la actividad económica, emerge el derecho laboral, se socializa -con diversas variantes en los diferentes países- el régimen capitalista, el Estado exhibe una presencia cada vez más importante, cuando no absorbente. Después de años de avances, retrocesos y estancamientos, se vuelve a pensar en unificar el derecho privado, de unirlo en un solo cuerpo jurídico, como estuviera antes, como se mantiene -aunque para algunos sólo formalmente- en el derecho anglonorteamericano o se ha hecho en diversos códigos que unen ciertas partes del orden jurídico privado. La idea de la unificación tiene cierta antigüedad. Ya en 1867, en una carta dirigida al gobierno brasileño, el gran jurista brasileño Augusto TeIXeira de Freitas, se evidenciaba como el precursor de la doctrina que sostenía la necesidad de la unificación de las obligaciones civiles y comerciales, antes que lo hiciera Suiza y que lo sostuviera Vivante. Señala Satanowsky en su tratado, que habían unificado de alguna manera sus legislaciones Suiza, Rusia, Polonia, Italia, Turquía, Marruecos, Líbano y los países anglosajones. Por su parte, Zavala Rodríguez sostiene que la unificación está vigente en Suiza, Italia, Rusia, Turquía, Polonia, Marruecos, Líbano y en las naciones anglosajonas. Menciona Halperin como unificados los derechos de Suiza, Italia, Polonia, Holanda, Portugal, el sistema angloamericano, citando también los proyectos para Paraguay y Brasil. De estas experiencias es de destacar la contemporánea de Holanda, que desde hace varios años está reformando la legislación privada, en bloques, merced a la labor de una comisión permanente de juristas (ver b, 4). Y también podemos recordar la tendencia evolutiva del Código Civil mexicano hacia un código de derecho privado y social, carácter en el cual también se incluiría a la legislación mercantil. Debemos plantearnos primero si es necesario mantener la codificación, ese ideal "de construir un derecho que persista a través de los tiempos y que exprese la conciencia jurídica del pueblo". Personalmente creemos que ella es aún útil, a pesar de la dificultad para proceder a su actualización en virtud de la beneficiosa acumulación sistemática de normas afínes. Partamos de esa base, aceptando la codificación: ¿cómo hacer la unificación en el sistema codificado? Unificación significa una sola estructura codificada para el derecho privado, pero son numerosas las variantes posibles: un solo código civil, en el que se agrupe el derecho civil, comercial y laboral; dos códigos, uno de las obligaciones o patrimonial con inserción de la materia mercantil y otro civil, éste es el caso de Suiza; un solo código de comercio para el tema patrimonial civil y comercial: es la posición de Satanowsky, Meló, Yadarola y Malagarriga; un código de derecho privado con inclusión de algunos temas de derecho público, como se da en Holanda; un código genérico y fundamental de obligaciones y contratos y así una infinita variedad de sistemas. Respondiendo a otra realidad, el orden jurídico del common law anglonorteamericano, nunca estableció diferencias en general entre la rama civil y la mercantil, aunque dentro de su textura puedan algunos autores hallar principios solamente aplicables al comerciante individual, las sociedades o el comercio. Frente a esta realidad, aparecen otros tipos o clases de unificación: por ejemplo, la que se realiza a través del derecho de la integración, cuya realidad tangible se halla en las reglas de la Comunidad Europea, o en normas comunes para algunas regiones de América (Pacto Andino, SELA, Aladi). Por otro lado, organismos internacionales privados, como el Unidroit, o públicos como el Uncitral, trabajan permanentemente en tareas de unificación y compatibilización del derecho privado de los diferentes países. Examinaremos aquí el tema, desde una perspectiva limitada, sin desconocer que será mucho lo que podrá hacerse en el futuro, en el amplio campo que esta materia sugiere. a) antecedentes argentinos. Con acierto ha señalado Satanowsky que la legislación comercial argentina nació bajo el signo de la unificación. El Código de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires, ley nacional de 1862, se dicta sin que existiera un Código Civil, y cuando Vélez Sársfíeld redacta éste, que se sanciona en setiembre de 1869, no adopta las ideas que para entonces tenía ya Freitas sobre unificación; el maestro brasileño, como dijimos, presentó en 1867 una propuesta para unificar el derecho privado, con argumentos de gran peso jurídico para la época. Como ya vimos, el Código Civil de 1869 coexiste con el Código de Comercio hasta el año 1889, fecha en la cual se decide eliminar del segundo la mayor parte de sus previsiones de derecho común, por lo que el Código Civil pasa a ser, según lo señala con acierto la Exposición de motivos de la reforma de 1889, la regla general que rige al comercio en los casos no previstos por la legislación mercantil. Ya en la Exposición de motivos del Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires (18 de abril de 1857), Vélez Sársfíeld y Acevedo explican que, ante la ausencia de una legislación civil, habían tenido que crear un Código de Comercio completo que supliera aquella falta (ver Apéndice del capítulo I). En 1906, por iniciativa del profesor Leopoldo Meló, titular de la materia, se intenta redactar un código de obligaciones, contratos y de unificación de algunos otros aspectos del derecho privado; el doctor Meló mantiene su idea en 1937 con una ponencia en igual sentido que después lleva al Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial en 1940. También Mauricio L. Yadarola, años después, desde su cátedra de Córdoba, propugna el "Código único de las obligaciones", idea que mantiene en el mencionado Congreso y que cuenta con la opinión favorable de Oribe, Meló, Malagarriga y Cermesoni, quienes recomendaron la sanción de un Código único de las obligaciones; puesta la idea a votación, se aprobó por 33 votos a favor, 16 en la negativa y tres abstenciones. En contra de la unificación se pronunciaron entonces Garó y Castillo. Anaya, citando profusa doctrina, señala que ella es predominante, en favor de la unificación, en este siglo. Más adelante la idea unificadora es sostenida por Marcos Satanowsky en las Jornadas Franco-Latinoamericanas de Derecho Comparado, celebradas en Montevideo, en setiembre de 1948; la misma idea se ratifica en las Jornadas para la Unificación de la Legislación Rioplatense reunidas en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires el 23 de octubre de 1956. Las opiniones sobre el tema de la unificación están divididas: Malagarriga persistió en su antigua idea; Halperin parecía partidario de la unificación de las relaciones económicas, mientras que Videla Escalada sostiene la conveniencia de unificar las sociedades civiles y comerciales, tarea ya anticipada por el Anteproyecto Malagarriga - Aztiria. También se pronuncian a favor, argumentando que la unidad de la vida económica actual se opone a la separación entre las dos ramas del derecho privado, Aftalión, García Olano y Vilanova. Sin que esto signifique agotar las opiniones vertidas en este tema será de mucha utilidad conocer la de Fariña, quien se opone a la unificación del derecho privado; precisamente en virtud de los principios que rigen al derecho comercial y que le otorgan autonomía, sostiene que frente al quietismo del derecho civil -que considera una virtud-, aparece nuestro derecho, dinámico y cambiante. Señala que "pretender encerrar a ambos derechos en un solo código derivará en perjuicio de ambos sin beneficio para ninguno. Es que hasta los criterios de interpretación en ambos derechos deben ser distintos. El derecho comercial debe tutelar la seguridad del tráfico, la celeridad de la circulación, el crédito, el derecho de los consumidores, la subsistencia de la empresa". En la actualidad, contamos en nuestro orden legal positivo con un Código Civil, otro de Comercio y una completa ley de contrato de trabajo; pero además, existe una larga lista de leyes complementarias de los dos primeros (unas incorporadas a los Códigos y otras na). Aun dentro del sistema mercantil, es fácilmente advertible la presencia de grandes instituciones, vinculadas entre sí por su procedencia de una fuente común y una modalidad especial que justifica tal vez su diferenciación ontológica: los concursos, las sociedades, los seguros, el derecho cambiario, la navegación marítima, son otros tantos subsistemas mercantiles con reglas unas comunes y otras propias. No se puede sostener que perduren ahora las fuertes antinomias entre el derecho civil y el comercial que señalara Cermesoni en 1922; en efecto, hay muchas pruebas de una tendencia fáctica y legal tendiente a unificar reglas y estructuras para que se las pueda utilizar tanto en el campo civil como en el comercial. Por ello no aparece ya como una tarea urgente la que se señaló en la primera mitad del siglo, consistente en unificar en una sola codificación las obligaciones y los contratos del derecho privado. b) derecho comparado. Haremos una breve síntesis de algunas soluciones de unificación realizadas en el campo del derecho privado. 1) suiza. Con inspiración en fuentes alemanas contemporáneas y sobre la base de los trabajos de los juristas Munzinger y Fick, el 14 de junio de 1881 se promulgó el Código suizo de las Obligaciones. En él se unen el derecho comercial con el de las obligaciones y los contratos civiles. Es decir, la teoría general y casos del derecho de las obligaciones y su equivalente del sistema contractual, se aplicarían -y hasta el presente se mantiene el sistema- tanto a comerciantes como a no comerciantes, a actos de comercio como a actos civiles. El Código de las Obligaciones se federaliza el 30 de marzo de 1911, sufriendo una reforma de cierta trascendencia en diciembre de 1936. 2) alemania. No logra unificar su legislación, a pesar del traslado de una serie de preceptos mercantiles pertenecientes al famoso Código de Comercio alemán de 1861 al Código Civil de 1900. Con este trasvasamiento de normas (conclusión y cumplimiento de los contratos, formas contractuales, fuerza obligatoria de las ofertas, mora, resarcimiento por daños, representación directa, forma para los negocios mercantiles) se prescinde de los actos aislados de comercio en toda la legislación germana. El Código de Comercio alemán, viene a ser en cierto modo preponderantemente subjetivo, porque en él se regulan los actos estrictamente profesionales, excluyéndose los actos de comercio que realizan los no comerciantes. Pero por otro lado se adopta por otra vía el objetivismo, al aplicarse el Código de Comercio a quienes explotan una empresa mercantil, aunque no estén inscriptos como comerciantes, haciéndose extensiva la ley en sus efectos, a las partes no comerciantes de la relación. 3) italia. En 1942 se unifica el derecho civil, comercial y laboral en Italia bajo el régimen de Mussolini, inserto en un plexo normativo corporativista, cuestión que se venía discutiendo desde fínes del siglo pasado, siendo relevantes la opinión de Vivante y la polémica entre Bolaffío y Marghieri. Desde mucho tiempo atrás se trabajaba en Italia para lograr un cuerpo unificado de normas de derecho privado y esa tendencia contaba con la opinión favorable del gran Vivante; la obra fue precedida por un proyecto Ítalofrancés sobre obligaciones (unificadas) que fue después abandonado. La unificación se logra mediante un completo cuerpo normativo, al que se denomina "Código Civil". El derecho comercial se ajusta, en este Código Civil, al orden corporativo cuyas ideas-fuerza se establecen en la Carta del Lavoro. Se abandonan los actos de comercio, adoptándose como eje del sistema mercantil la empresa desde un punto de vista subjetivo y subordinándola a los fines superiores del Estado. Según Asquini, la idea de empresa se extiende a toda la economía, incluyendo la empresa cooperativa y la agraria. La economía se organiza mediante la regulación de la figura del empresario, la empresa, la hacienda y el trabajo dentro del establecimiento. Salida Italia del fascismo, una pléyade de juristas, sobre la misma base estructural, elabora algunas enmiendas y sobre todo, una sólida teoría de todo el derecho privado, que sirve de modelo para muchos países. Hoy en día el Código Civil italiano está vigente, gracias a su completísima estructura legal originaria; mas es útil recordar que oportunamente se suprimió toda su parte corporativa y la Carta del Lavoro y más adelante se realizaron modificaciones de importancia en su estructura misma. La experiencia italiana ha sido positiva, pero su ejemplo no fue imitado en América, donde no prosperó el proyecto De Gásperi, ni en otros países, con ciertas excepciones (p.ej., Holanda). De todas maneras, no cesó en Italia la discusión sobre la existencia o no de un derecho comercial, distinto del civil, a pesar de la existencia del Código unificador. Para Ascarelli, el Código Civil de 1942 implica la unificación del derecho de las obligaciones; desaparecen los actos de comercio, y por tanto, no se contraponen ya actos civiles y actos comerciales. Los diversos actos son sometidos a una disciplina constante y uniforme. Con el cuerpo único desaparece -dice Ascarelli, recordando a Montanelli- aquella dicotomía que contrapone agricultura con industria y comercio, clases nobles y tercer estado mercantil. La producción industrial en masa, no se traduce ya en instituciones aisladas que se vayan situando junto a las tradicionales o en normas particulares para algunos sectores, sino que supone una transformación general de todas las instituciones, de toda la estructura económica, de todas nuestras costumbres. 4) holanda. Realiza desde hace años un trabajo ejemplar para unificar su legislación. En el antiguo derecho holandés no se distinguía el derecho civil del comercial, hasta que en 1811 se introducen los códigos franceses, más adelante reemplazados por un Código Civil y uno de Comercio. El 2 de julio de 1934 se suprime el estatuto del comerciante y los actos de comercio, reemplazadas ambas nociones por la de "bedrijf, semejante a la de empresa, aunque ésta tiene un vocablo propio: onderneming. Según la doctrina y la jurisprudencia, hay bedríjf cuando el interesado actúa de modo regular y público para obtener un beneficio para sí. En la actualidad rige en Holanda un nuevo Código Civil, que va siendo sancionado por libros, gracias al trabajo de una Comisión permanente que lo elabora. Para dar un ejemplo ilustrativo, el Libro II, sobre personas jurídicas, abarca un espectro muy amplio, comprendiendo estructuras legales correspondientes a distintos sujetos de derecho ideales, inclusive públicos o mIXtos. El art. 1° señala: "El estado, las provincias, las comunas, las redes cloacales (wateringues), las administraciones de las hornagueras (hornos donde se fracciona el carbón) y las de las tierras ganadas al mar (falelers), así como todos los cuerpos a los que se otorga poder reglamentario en virtud de la Constitución, poseen personalidad jurídica". Sigue a esto la regulación dinámica de las personas jurídicas, y más adelante las asociaciones (art. 26 y ss.), cooperativas y mutuales (art. 53 y ss.), a partir del art. 64 las sociedades anónimas, las de responsabilidad limitada, que también pueden poseer acciones (art. 175 y ss.), las fundaciones (art. 285 y ss.) y algunos temas conexos más. 5) estados unidos. Los Estados Unidos de América, como es sabido, regulan su legislación y jurisprudencia, según las pautas del common law creado en Inglaterra y difundido por el mundo cuando este país era el centro de un imperio. Mas la legislación norteamericana difiere en muchos sentidos de la inglesa. Además, se desarrolla en forma autónoma en cada Estado de la Unión. De ahí que se sintiera la necesidad de unificar normas, no ya de obligaciones o contratos civiles y comerciales -esa distinción no existe allí formalmente-, sino de las pertenecientes a un Estado y a los demás. En el ámbito del derecho mercantil, mezclado, claro está, con instituciones civiles, aparece el Uniform Commercial Code. Este Código de Comercio Uniforme, que no contiene la materia societaria, pues ésta aparece en otra ley modelo independiente, trata sobre los siguientes temas: cuestiones generales, compraventa, papeles de comercio, algunos contratos bancarios, temas de seguros, etcétera. El federalismo propio del sistema norteamericano hace que no todos los Estados acepten leyes uniformes y que muchos que las reciben dispongan la coexistencia con otros regímenes que desde nuestro punto de vista podrían parecer contradictorios (p.ej., están vigentes los Códigos Civiles de Luisiana y Puerto Rico, de origen francés y español, respectivamente). c) cuestiones a unificar. situación actual. Hoy en día no es ya una verdad aquella frase de Ascarelli: "el problema de la uni ficación del derecho de las obligaciones es en sustancia el problema de la aplicabilidad a la agricultura de los principios del derecho comercial", porque la realidad actual es mucho más compleja y heterogénea. Un dato digno de tenerse en cuenta es la opinión de Rotondira, que sostuvo la caducidad de la autonomía del derecho mercantil, y por tanto, la posibilidad de una fusión definitiva entre el derecho civil y el comercial en un único y nuevo cuerpo normativo. Tal vez fuera posible sostener actualmente una diferencia concreta, no entre obligaciones o contratos comerciales, sino entre las actividades que presuponen una organización compleja y actúan para el mercado y otras que siguen vigentes, pero de exteriorización más personal tal vez: las transacciones tradicionales entre sujetos. Podríamos contraponer actualmente la actividad empresa-mercado con la correspondiente a la que se da sujeto-sujeto. O bien, aquilatar una serie de instituciones de gran importancia vinculadas con el orden económico, pero en las cuales confluyen principios del tradicional derecho civil, del derecho mercantil, del trabajo y el derecho administrativo. Un claro ejemplo de lo que decimos es la disciplina de protección de la lealtad comercial, de la libre concurrencia y del consumidor (ver § 65 y 66). Opinamos antes que la tarea de unificar la parte general y la de obligaciones no era demasiado difícil y aun lo creemos así. Pero actualmente el dilema se plantea de manera compleja: qué y cómo unificar. Proponía Garrigues una reformulación del derecho privado, de este modo: a) un código único de las obligaciones, incluyendo los contratos mercantiles de uso general; b) un código de comercio para la empresa, abarcando sus aspectos interno y externo, y además, los contratos que sólo realizan estas organizaciones; c) un código civil conteniendo reglas sobre personalidad, familia y sucesiones. Entre nosotros, es Alejandro Fargosi quien propone un esquema concreto de reformulación de los Códigos de Comercio y Civil, en una primera aproximación, que recién comienza en nuestro país, con nuevas ideas que habrán de perfeccionarse confrontando distintos modos de pensar, hasta llegar a la síntesis que permita formular el esquema definitivo. Aun así, perdurará siempre el peligro de cristalización, propio de los códigos, que deberá aventarse mediante un mecanismo legislativo, que como antes señalamos, permita una permanente actualización. Nuestra propia idea, radica en que el derecho privado tiene que reformularse en los siguientes grupos de normas: 1) Personas como tales y familia. 2) Personas jurídicas y otros sujetos colectivos (sociedades, asociaciones, fundaciones, cooperativas). 3) El derecho de los bienes; el orden sucesorio; la usucapión. í) Los actos jurídicos, las obligaciones y la parte general de los contratos (tanto civiles como comerciales), incluyendo la prescripción. 5) Estatutos especiales: comercial, laboral, incluyendo los llamados "auxiliares de comercio". 6) Organización del trabajo para la producción o el intercambio en el mercado (incluye la lealtad comercial, la protección del consumidor, reglas impositivas). 7) Perfil de diferentes tipos de contratos y su régimen positivo. Pero estas sugerencias, no serán nada más que opiniones direccionales en una temática tan rica como la que estamos abordando. Conviene además tener presentes otras consideraciones. Hay que tener conciencia clara -como ha ocurrido en el caso suizo o en el derecho italiano- que unificar la legislación civil y comercial no importa suprimir las diferencias y particularidades de cada una de estas dos ramas del derecho privado. Ellas seguirán subsistiendo porque poseen una finalidad específica y destinatarios determinados dentro del cuerpo social de la comunidad; lo mismo cabe decir respecto del derecho del trabajo. La coexistencia de los dos regímenes no importa una independencia absoluta entre ellos; como hemos visto, la teoría general del derecho patrimonial generalmente reposa en los códigos civiles de cada país que posee la doble legislación. La separación aparente entre el derecho civil y el comercial, en el campo patrimonial, se ve desvirtuada día a día por la expansión del segundo sobre instituciones civiles, fenómeno observado por Ripert en Francia y Ascarelli en Italia y América. Y se ha hablado también de la "civilización" del derecho comercial. El eminente maestro italiano señalaba que el derecho comercial evoluciona mediante la objetivación de sus reglas, en una progresiva expansión de sus principios y de sus instituciones, que tienden a convertirse en derecho común; en esa superación de su especialidad, dice Ascarelli, el derecho mercantil celebra su triunfo y revela la fuerza de sus principios. Señala Garrigues: "En el derecho futuro sigo viendo hoy confirmada la idea de una reducción de este derecho (se refiere al mercantil) a las instituciones que fueron siempre y seguirán siendo mercantiles, aunque no reciban este calificativo porque se trata de una exportación invisible hacia el derecho común de los que tradicionalmente fueron contratos mercantiles. Y mientras las instituciones mercantiles (bolsas, mercados, sociedades mercantiles, bancos, estatuto del empresaria) se mantendrán siempre formando el fondo inalienable del derecho y constituirán un derecho residual que sobrevivirá en la unificación de las obligaciones civiles con las mercantiles, el derecho contractual quedará unificado en un código único de las obligaciones, en cuyos márgenes acamparán las figuras atípicas que oscilan entre el libre consentimiento del contrato clásico y las nuevas figuras atípicas que incluyen los llamados 'contralos forzosos' y las puras relaciones contractuales fácticas nacidas de una conducta social que produce las mismas consecuencias que si hubiere mediado un contrato". En realidad, si en un país no se produce la unificación legislativa en el campo de los códigos, de hecho y de derecho este acercamiento se dará de todos modos. Ejemplos para nosotros son el antiguo sistema de interpretación de los contratos, el ordenamiento concursal, el régimen de defensa de la competencia o el de lealtad comercial. Creemos que esta tendencia continúa y no solamente referida a las obligaciones y a los contratos, sino para todo el derecho privado, a partir de los hechos y actos jurídicos y con repercusión en los derechos reales, de familia, sucesiones. Es común observar una simultaneidad de regímenes actuando en el derecho patrimonial privado: cuestiones sucesorias o de familia, donde existen sociedades comerciales; utilización creciente de toda clase de títulos circulatorios por parte de todos los individuos, generalización del fenómeno asegurador; conversión de actividades civiles en empresarias mercantiles (p.ej., turismo, fondos comunes de inversión), unificación de procedimientos concúrsales; existencia de contratos nuevos que asimilan principios civiles y comerciales (círculos cerrados de ahorro, imposiciones bancarias a plazo fijo, diferentes sistemas de copropiedad en todo el tema turístico o de inversión inmobiliaria). Del mismo modo, las estructuras legales de las empresas comerciales se transmiten a empresas civiles de toda índole (agrarias, mineras, inmobiliarias, etcétera). Los principios mercantiles obligacionales, que antes fueron excepción, se han generalizado en la contratación civil a tal punto, que en la práctica, está ello tan íntimamente imbricado, que es posible hablar de una unidad en los hechos. Hoy en día el juez argentino aplica sin solución de continuidad tanto el Código Civil como el Comercial para resolver problemas de derecho privado. También actúan del mismo modo las personas que establecen diariamente vínculos civiles o comerciales, cualquiera que sea su estado, oficio u ocupación. El consumidor frente al empresario; el ciudadano que opera con la banca, utiliza transportes públicos y privados, trata con corredores y agentes, se asocia a entes colectivos civiles o comerciales (o a cooperativas), encara empresas de naturaleza mercantil, y las vincula a grupos u organizaciones caracterizadas como civiles. No solamente se da la falta de solución de continuidad en las actuaciones con el mercado y desde el mercado, sino en operaciones privadas, en las cuales se utiliza uno y otro derecho, o ambos. En esta virtual unificación de reglas y estructuras, aparece también la actividad del Estado, mediante sus empresas, sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta. En este caso convergen reglas básicas del derecho común con estructuras comerciales y del derecho administrativo. Actualmente hay que preguntarse si la unificación del derecho privado debe hacerse, si ella es imprescindible, si ha de hacérsela dentro del sistema mercantil en el tema de las obligaciones y los contratos o de otro modo, por ejemplo, utilizando la noción de empresa o de empresario. Con Anaya recordamos que la tendencia a aceptar la unificación se observa en general en la doctrina. En cambio, son mayoría aún los países de derecho codificado que separan legislativamente el derecho comercial y el derecho civil. Algunos beneficios de la unificación podrían ser: mejor aplicación de los principios de la organización empresaria, y hasta regular jurídicamente a la empresa, facilitar la transmisión de derechos, despersonalizar las operaciones y facilitar la aplicación del plexo normativo total a todos los actos y contratos. d) la integración. Este ya no tan nuevo fenómeno irrumpe en escena complicando el tema de la unificación interna. Se manifiesta en una doble modalidad: por un lado, se van creando reglas legales de derecho mundial unificado; por otro, surge la novedad política y económica de la integración de varios países de una región, los cuales, partiendo de directivas de integración, van creando las condiciones y las instituciones que les permitan convertirse en el futuro en una unidad política federada. En el pasado, cada nación poseía su propio orden jurídico; después aparecieron los tratados internacionales, como evidencias de un orden no coactivo pero sí jurídico incompleto. En los tratados mismos, la tendencia ha variado: de solucionar conflictos normativos surgidos de la colisión de reglas legales nacionales, se pasó a legislar unitariamente, a unificar órdenes legales para una más o menos vasta región del mundo. Son muchos los organismos internacionales que trabajan activamente en el campo de la unificación del derecho internacional y no es casual que los temas, preferentemente, sean los del derecho comercial. Podemos ejemplificar citando a la Uncitral (órgano de las Naciones Unidas para la unificación del derecho privada), que posee su recíproco no estatal en el Unidroit, con sede en Roma. También estudian reglas de unificación y armonización de las legislaciones, distintos organismos, como ciertos Congresos, la OEA, el SELA, etcétera. Es verdad que esta tarea se realiza a nivel internacional, pero ella influye notablemente en el derecho interno de cada país. De ahí que surjan objeciones a la labor de unificación interna, como la señalada por Vivante, quien mudó con ella de parecer, después de haber sido entusiasta partidario de un código único: la posibilidad de que, ante un derecho privado unificado, se impidiera la unificación internacional del derecho mercantil. Como señala Gómez Segade, "en los tiempos actuales, la unificación se ha tornado una necesidad imperiosa -se refiere a la unificación internacional mercantil- como consecuencia del grave perjuicio que produce al tráfico económico intensísimo en todo el mundo, la disparidad de las legislaciones nacionales. Se multiplican los convenios internacionales, los contratos-tipo y las normas desarrolladas por empresarios interesados en el tráfico económico internacional; y en general, se habla de la necesidad de volver a una nueva lex mercatoría (new lavo merchant)". Hemos sostenido antes la necesidad de unificación interna. Actualmente pensamos que es vital un reordenamiento y clarificación de la legislación privada: ella debe ser armónica y coherente, simple y precisa. Cualquiera que sea el método con que este trabajo se encare, no hay que perder de vista nuestra próXima realidad integrativa. En América latina se hallan en regulaciones jurídicas separadas, los derechos civil, comercial y laboral; la unificación interna en uno solo de ellos podría obstar a la integración o unificación regional; ello no sería deseable y podría constituir uno más entre los muchos obstáculos que aparecen frente a esta inmensa pero imprescindible tarea. El mundo marcha hacia la definitiva integración planetaria; mas estamos atravesando la etapa de las integraciones regionales; éstas se dan, cuando el desarrollo tecnológico de las grandes potencias hace imposible el acortamiento de la brecha por parte de los países periféricos y éstos concientizan su necesidad de unión. A la vanguardia de la tendencia camina Europa occidental, con la formación, mediante el Tratado celebrado el 25 de marzo de 1957, del Mercado Común Europeo, en el cual, por medio de directrices (art. 100), convergen medidas políticas, económicas, jurídicas y hasta culturales. Un pacto económico de notas no tan avanzadas de integración, es el de las naciones europeas del Este, llamado COMECON. La segunda región que tiene que avanzar por la ruta de la integración es América latina, subcontinente que puede unir a muchos millones de habitantes que poseen lengua, raza, religión y estado social semejantes. La tarea unifícadora es ciclópea, pero no constituye más que un aspecto del nuevo perfil propio que está tomando y debe adoptar nuestra región, lo cual implicará la adopción de una línea filosófica propia que habrá de tomar, adquiriendo una vitalidad colosal, de uno de los tres "imperios filosóficos" que existen en el planeta, como piensa Ferrater Mora. En nuestra América, existen ya subregiones integradas como la de los países que firmaron el Acuerdo de Cartagena formando el llamado Pacto Andino; sin funcionar bien, existen aún vestigios del Mercado Común Centroamericano. La ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio fracasó en su estrategia integradora del comercio regional. Fue reemplazada por la ALADI y el SELA, organizaciones tendientes a promover respectivamente el intercambio bilateral y un mejor orden económico latinoamericano. Otro ejemplo integracionista de América latina lo constituyen los recientes entes binacionales, formados para construir, explotar y mantener grandes obras. Podemos citar el de Itaipú (ParaguayBrasil), el de Yaciretá (Paraguay-Argentina) y el de Salto Grande (Uruguay-Argentina), entre otros. C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES COMERCIALES. aplicación DE SUS NORMAS EN GENERAL § 32. introducción. - No vamos a exponer aquí la teoría general, que con las variantes que corresponden a distintos autores y a los diferentes sistemas, se exponen en textos dedicados a estudiarla. En un sentido muy genérico, la fuente fundamental del derecho en los países de derecho codificado es la ley, así como los precedentes constituyen el primer rango en sistemas del common law. La ley mercantil está constituida por un ordenamiento especial, aplicado por los jueces con el enfoque interpretativo necesario para evaluar el fenómeno comercial, ciertamente distinto del civil, el penal o el administrativo. Veremos en el capítulo siguiente el estado actual de los principios informantes del derecho comercial, que son permanentemente mutables. Ha dicho Ascarelli" que "la distinción entre el derecho civil y mercantil no descansa, pues, sobre peculiares y constantes exigencias de determinadas actividades sub especie aetemitatis, sino sobre el diverso nivel históricamente propio de algunas actividades y no de otras, sobre valoraciones aparecidas primeramente en un campo limitado y después aplicadas en campos más amplios". El derecho mercantil debe poseer una depurada técnica, ya que construye instituciones específicas de gran resonancia social; por la misma razón, el Estado está prontamente dispuesto para un control, que será más riguroso cuanto más importante y más eventualmente dañosa sea la actividad. Al privilegio de admisión en la actividad bancaria, de seguros, de transporte público, corresponderán otras tantas obligaciones adicionales y seguramente, una más rígida interpretación de la actuación de quienes tienen la facultad de operar de ese modo ante los consumidores. El primer intérprete, el asesor y el intérprete con poder deci- sorio, el juez, deberán adecuarse a las cambiantes modalidades del tráfico y a las particulares condiciones de operatividad en que se desenvuelve cada actividad negocial, aplicando con flexibilidad, pero no sin rigor, lo establecido por la ley escrita. De ahí que no haya dudas de que en nuestro derecho también el juez es creador de normas jurídicas100. En una obra nuestra anterior, hemos señalado que las fuentes del derecho comercial no difieren en general de las que corresponden al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costumbre, doctrinal01; también enunciamos un orden de prelación específico en la material02. No parece aceptable en la actualidad entender que las relaciones jurídicas objeto del derecho comercial provengan más de los contratos que de otros campos obligacionales103, ya que la actuación empresarial es de una riqueza tal, que, abarcando todo el derecho patrimonial, crea constantemente figuras, estructuras, situaciones o relaciones jurídicas en la forma más variada y dinámica. Es conocida la observación de Siburu104, de que las fuentes de las obligaciones, en lo mercantil, tienen el mismo origen que en derecho civil: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito, traducido en la doctrina moderna en el acto jurídico, el hecho ilícito y la norma legal o consuetudinaria106. Frente a estas concepciones, aparece otra, la que formulan Aftalión, García Olano y Vilanova: a) obligaciones estatutarias: son las que surgen de un status social determinado; b) obligaciones contractuales: todo aquello que no atañe al orden público puede ser puesto por las partes como relación obligatoria; c) obligaciones que surgen del daño causado; d) obligaciones derivadas del enriquecimiento sin causal06. Cualquiera de estas posiciones resulta un buen punto de partida para estudiar el sistema occidental capitalista, ya que el régimen soviético, así como el del resto de los países socialistas, no admite, en general, que la voluntad individual sea fuente de obligaciones, ya que es la ley emanada del Estado -dueño y rector de la economía de cada país- la que constituye la única fuente de derechos y deberes jurídicos1OT. En nuestra doctrina, Fontanarrosa opina que las fuentes del derecho comercial son las mismas que las del sistema civil108, transcribiendo algunas opiniones sobre cuáles y cuántas son. Creemos que la posición del empresario frente al mercado ad- mite que se distinga una situación distinta por su particular actuación, que eventualmente podría modificar el sistema civil de las fuentes; otra cuestión se refiere a la costumbre, tema que trataremos más adelante. Cualquiera que sea la opinión que se adopte en doctrina, eligiendo alguna de las teorizaciones sobre las fuentes de las obligaciones 109, en nuestro derecho comercial aparecen claramente las siguientes: a) obligaciones legales y estatutarias; b) obligaciones provenientes de actos jurídicos de la costumbre y la apariencia; c) obligaciones provenientes del daño causado; d) obligaciones que surgen del enriquecimiento sin causa; e) obligaciones que nacen del actuar del empresario frente al mercado. Aquí se impone una doble aclaración: no pueden ser éstas todas las fuentes, porque podrían descubrirse otras, ni es posible exponer aquí extensamente este tema. No obstante, estudiaremos brevemente estas fuentes del derecho comercial. § 33. las leyes. - Tomamos este vocablo en sentido amplio, comprensivo de normas constitucionales, códigos, leyes generales o especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones de diversos organismos (Inspección General de Justicia, Comisión Nacional de Valores, circulares del Banco Central, edictos policiales). Vimos ya que el Código de Comercio vino a llenar un vacío legislativo; podemos afirmar que en el derecho comercial argentino, a diferencia de otros, no existen normas vigentes anteriores al Código. Es éste, por tanto, el cuerpo de normas central que rige la materia. Al Código de Comercio se le han ido agregando las leyes que hemos visto en el capítulo anterior, que lo modifican o completan. Tal ha sido la tarea integradora, que el Código de 1859 es hoy irreconocible. Su estructura básica se mantiene con grandes esfuerzos de los que en cada oportunidad emprendieron reformas, grandes o pequeñas. No obstante, es imprescindible contar con un esquema del Código de Comercio para situarse en la idea central desde la cual parte lo esencial de la materia. El Código de Comercio argentino contiene, a diferencia del Civil, un Título Preliminar, que fue muy amplio en su origen en 1859 (dieciocho apartados, individualizados con números romanos), ahora reducido a cinco solamente. Pese a su indudable desactualización, este Título Preliminar establece algunos principios de necesaria consideración, a modo de reglas generales. Transcribimos su contenido: I. En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil. II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes. III. Se prohibe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen. IV. Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos. Esa interpretación tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada; pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos. V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. También hay que apreciar el contenido de todo el Código, para ubicar mejor las instituciones. Gráficamente podemos representarlo en este cuadro: Hay una diversidad de leyes que, situándose en una rama concreta del derecho, contribuyen a modificar instituciones o conductas mercantiles: v.gr., orden laboral, impositivo. Otras leyes contienen referencias al orden mercantil, así como a otras ramas del ordenamiento; la ley de defensa de la competencia apunta a la organización de un mercado sano y amplio, y sus normas pueden reconocerse como mercantiles algunas, pero otras claramente pertenecen al derecho administrativo o al orden represivo. A esto hay que agregar la eventual reducción del orden mercantil al civil, en temas de teoría general, y la presencia cada vez mayor de reglas provenientes de tratados internacionales u órdenes legales internacionales, que el país adopta como derecho interno (v.gr., la Convención de París, los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional y Navegación Comercial Internacional). a) Los estatutos. A la manera del antiguo sistema medieval que regía un status especial, el del comerciante, aparecen en nuestros días dos disciplinas estatutarias destinadas a reglar ciertas obligaciones, derechos, deberes, de los dos sujetos del derecho mercantil: el comerciante individual (que en su conjugación con la figura del industrial o productor puede ser modelada en una que es su síntesis: el empresaria) y el comerciante llamado social o colectivo, representado jurídicamente por las sociedades mercantiles. Los derechos y deberes del empresario individual110 se estudian en la parte general e integran el comienzo del régimen positivo plasmado en nuestro Código de Comercio. El estatuto del comerciante, así llamado por nuestra doctrina, está integrado por una serie de reglas que indican en qué condiciones una persona podrá producir bienes y servicios para el mercado. Nuestro régimen adolece de graves fallas, originadas en su antigüedad, en la existencia de enmiendas parciales, así como en la falta de decisión de encarar la reforma que esta parte del Código necesita. El empresario-sociedad se destaca por ser un sujeto abstracto de derecho, que funciona con personalidad unificada, sobre la base de un contrato suscripto por dos o más personas; ellas serán las titulares dominiales indirectas del fondo afectado al giro y con un alcance variable, responsables por los actos y negocios que con motivo de su actividad se celebren. Así como el estatuto del comerciante está previsto en el Código de Comercio, el de las sociedades comerciales surge de una ley especial, la 19.550, que modificó el cuerpo codificado en el año 1972; con algunas reformas posteriores, es el ordenamiento legal vigente. La parte general y especial del derecho societario mercantil forma así una verdadera institución típica, que se rige por reglas diferenciadas. b) influencias sobre la legislación. Ante un mundo que ofrece como alternativas concretas los "sistemas" que, para simplificar, llamaremos "capitalismo" y "socialismo", todo un conjunto de países han recibido las influencias de ambos lados (y de algunas otras ideas que en su momento fueron poderosas) y se ha teñido con ellos parte de su legislación, así como su vida social y económica. El derecho comercial no pudo ser una excepción. También existe una "publicización" del derecho mercantil y se advierte una creciente intervención del Estado que regula materias o temas que antes eran de exclusivo dominio privado. Sin embargo, estimamos que dentro de nuestra organización capitalista, muchas de las leyes vigentes son de avanzada y contienen una profunda preocupación social. Y lo curioso es que esta corriente no es patrimonio de los gobiernos elegidos por el voto de la población, sino que revela una línea constante de adecuación a la realidad del país, durante los diversos regímenes de gobierno por los que ha ido pasando. Hay dos tendencias antagónicas que también es preciso señalar: la que va hacia la definitiva unificación mundial (máXIme en derecho mercantil) y la que piensa en crear soluciones apropiadas para la realidad de cada país. Sobre estas dos fuerzas opuestas se construye todos los días el derecho argentino. La tarea de completar y poner al día nuestra materia se ve por lo tanto más dificultada. Es notable el equilibrio y la ponderación necesarios para conjugar leyes que se adecúen a las más modernas del mundo, junto (o supeditadamente) a reglas que constituyen la traslación de nuestra realidad a las normas; en este sentido son ponderables las leyes sobre sociedades y sobre concursos. c) aplicación de la ley. Merece un breve comentario en esta parte de la obra, el sentido que tiene el establecer la comercialidad de una institución, una norma, un contrato: a todos se les aplicará la ley mercantil. ¿Qué alcance tiene esta frase? Establece una pertinencia prioritaria de la legislación mercantil, de todo el sistema, institución, leyes análogas, a una situación previamente identificada como comercial. El orden en que ello ocurre lo estudiamos en el parágrafo siguiente. Aplicar el ordenamiento mercantil no significa apartarse total- mente de las leyes, principios o instituciones reguladas en el Código Civil; simplemente, ante la situación de hecho, se establecerá por lo común una aplicación compleja de una serie de normas, que no necesariamente irán actuando en exclusión de otras; en ocasiones es posible y frecuente aplicar la ley mercantil para algunos aspectos del negocio y la civil para otros. Establecer que una situación se rige por el orden legal comercial, es una tarea judicial que puede cumplirse de diferentes modos. Sintéticamente distinguimos: 1) Aplicación estatutaria: cuando corresponde a ciertos estatutos establecidos por la ley. 2) Interpretación con utilización de los principios informantes (tratados en el capítulo III), verdaderos principios generales del derecho mercantil. 3) Utilización de la analogía: ciertas estructuras no legisladas o legisladas deficientemente, deben interpretarse mediante la integración con órdenes mercantiles afínes (v.gr., para resolver sobre un contrato de leasing no será prudente acudir a los lineamientos previstos para algún contrato similar civil, sino a uno mercantil). .4) La utilización de la costumbre o los usos, según se explica más adelante. d) orden de prelación. El Código de Comercio y las leyes complementarias son las normas centrales de derecho comercial. El Código Civil, las leyes civiles y demás leyes, se aplican subsidiariamente, aunque los autores discuten sobre cuál es la prelación debida. El Código de Comercio en su Título Preliminar, ap. I, y en el art. 207, indica que el Código Civil se aplicará a los casos no previstos por este Código, aunque lo dice de dos maneras distintas. Cuando un asunto se rige por la ley mercantil y ella lo resuelve, no hay dificultad: se la aplica directamente. Si no lo tratan expresamente ni el Código ni la ley comercial, hay que acudir al derecho civil. Allí encontramos el art. 16, que dice: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". ¿Cuál es, por tanto, el orden de prelación? Hay dos posibilidades; veámoslo gráficamente: Primera: a) ley mercantil y costumbre; b) ley civil; c) espíritu de la ley civil; d) leyes civiles análogas; e) principios generales del derecho civil. Segunda: a) ley mercantil y costumbre; b) espíritu de la ley mercantil; c) leyes mercantiles análogas; d) principios generales del derecho comercial; e) ley civil. En 1948 escribió Viterboln que por lo dispuesto en el ap. I del Título Preliminar, sólo se aplicaba el Código de Comercio y las leyes mercantiles, y después de ello, directamente el Código Civil y las leyes modificatorias. También entendía que la costumbre quedaba descartada como fuente del derecho en nuestro sistema, dada la antigua redacción del art. 17 del Cód. Civil. No creemos, sin embargo, que ésta sea la interpretación correcta del orden mercantil actual, que es, como lo reconoce Viterbo, especial y por lo tanto fuente primaria. En el orden de prelación hay que utilizar no todo el Código Civil, sino su regla maestra de orden de aplicación del derecho, el art. 16. De precederse de otro modo, se aplicaría a las instituciones comerciales todo el orden prelativo civil, con la consiguiente mala interpretación y el posible desenfoque de los fenómenos jurídicos que hay que estudiar. Cualquier ejemplo bastaría para entender que hay que descartar la primera alternativa112. La elección de una u otra posibilidad tiene una importancia excepcional, ya que será el juez quien aplique la ley, siguiendo uno u otro camino, lo cual puede conducir a resultados completamente diferentes. Un recto criterio de sensatez indica aceptar la segunda alternativa, precisamente porque la especial dinámica de la vida comercial no puede apoyarse en estructuras que tienen otro origen, otro fin, un diferente sentido. Cuando nos referimos a la ley mercantil, también tenemos que incluir la temática de la costumbre, que tratamos aparte por razones de orden expositivo, pero que obra como fuente material, sólo inferior a la ley. En la temática del orden de prelación, hay problemas difíciles de concretar, merced a la redacción poco clara del ap. I del Título Preliminar del Código de Comercio. Una interpretación integradora del orden mercantil, sostenida por casi toda la doctrina nacional, es la solución más sensata que debe admitirse modernamente. Nos parecen erróneos, tanto los juicios que interpretan a la letra ese primer apartado del Título Preliminar113, como el de quien asigna sólo función integradora y no de fuente al derecho civil114, porque no todo el sistema comercial está presentado en instituciones casi autosuficientes (v.gr., orden societario, cambiaria), sino que en otros sectores (como, p.ej., obligaciones, parte general de los contratos), el orden civil obra como fuente con más intensidad. Una amplia mayoría de la doctrina nacional116 acepta un orden integrado mercantil como primer postulado, pero sin apartar o minimizar el sistema civil, el cual, por otra parte, emplean los jueces con la más absoluta naturalidad porque ellos, pese a la distinción académica entre las ramas del derecho, aplican el ordenamiento jurídico como corresponde, es decir, como una unidad. En el Código de Comercio, en el Libro Tercero, actualizado por la ley 20.094, se ha establecido un especial orden de prelación, que demuestra la autonomía del derecho de la navegación: a) ley de la navegación; b) leyes y reglamentos complementarios; c) usos y costumbres; d) analogía; e) derecho común. En nuestra opinión tendrá prevalencia el derecho comercial no marítimo en lo que se refiere a los tres apartados finales, frente al derecho civil. § 34. la jurisprudencia. - Como es sabido, las repetidas y constantes soluciones judiciales forman corrientes que, cuando son pacíficas, pueden invocarse con fuerza parecida a la de la ley misma. En temas de fondo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Suprema Corte o Superior Tribunal de cada provincia tienen poderes unifícatorios de interpretación casi similares a los de una verdadera casación; y no es que el juez se vea compelido coactivamente a seguir esas interpretaciones adecuadoras a la Constitución, sino que es un deber moral, y responde al respeto a la justicia, a las partes y al principio de economía procesal, que el juzgador observe esas orientaciones. Las decisiones judiciales cumplen la misma función en derecho civil y en derecho comercial, ya que por medio de ellas se interpreta la ley y se la completa a la luz de los hechos expuestos y probados. El juez emite verdaderas reglas de derecho en cada caso que le es sometido, pudiendo usar diversos métodos de interpretación judicial (exegético, dogmático, científico, libre, hermenéutico, etcétera). El juez procederá del siguiente modo: a) Estudio del caso y su ubicación temporal y espacial. b) Examen atento de los hechos. c) Aplicación de la ley y de la costumbre correspondiente, todo relacionado a los principios informantes del derecho comercial. d) El fallo dispondrá sobre la razón que asiste a cada parte y la eventual responsabilidad, sin perjuicio de fijar los límites correspondientes a los efectos del negocio cumplido en el pasado. Por la complejidad y el cambiante panorama del derecho comercial, la jurisprudencia obra siempre como un importante motor en la interpretación y adecuación del derecho escrito y no escrito a la realidad diaria. Hay en derecho comercial creaciones jurisprudenciales de enorme importancia (p.ej., la teoría de la "penetración de la personalidad" de las personas jurídicas); pero los jueces no pueden hacer interpretaciones generales (Título Preliminar, ap. III, Cód. de Comercia), sino que tienen que concretarse a resolver el caso que se les presenta. Este apartado, y el IV, han confundido a autores como Viterbo, que contrariando correctas ideas de Ascarelli, sostiene que la jurisprudencia no crea derecho, como en los países anglosajones. Actualmente parece demostrado el poder legiferante de los jueces, aunque limitado, según lo ha señalado la moderna doctrina, cuando se refiere a la teoría general del derecho. Una jurisprudencia que utiliza la costumbre, llena lagunas, es pacífica y está bien fundada, tiene un importante valor, apreciable jerárquicamente después de la ley y la costumbre. El modo de pensar de los jueces no solamente es tenido en cuenta, sino frecuentemente estudiado y citado en obras y en presentaciones ante la justicia, pues él indica cómo se analizan los problemas y con qué razones y criterios de valoración trabajan los hombres que poseen el poder judicial. En la Capital Federal, con un fuero mercantil especializado, tienen suma importancia los fallos plenarios, en los cuales todas las Salas del Tribunal sientan una única, y en este caso obligatoria, jurisprudencia. § 35. obligaciones provenientes de actos jurídicos. - Para el derecho mercantil no basta la simple fuente contractual. Teniéndose en cuenta la riqueza de nuestro derecho positivo respecto del acto jurídico éste es la verdadera fuente del derecho comercial, entendido en un sentido amplio, que no solamente abarca lo que la doctrina europea llama negocio jurídico, sino que va más allá, incluyendo el acto unilateral, la actividad (noción espe- cífica de derecho societaria) y hasta el concepto de "operación" que aparece más amplio que el de acto jurídico (v.gr., operaciones bancarias). El límite del acto jurídico no es solamente el orden público, sino la moral y las buenas costumbres, las normas que sin ser de orden público son indisponibles y las reglas que de un modo u otro impone el Estado al actuar del empresario. Los actos que por alguna razón pertenecen al orden comercial, surgen a la vida del derecho respetando el esquema básico obligación-responsabilidad; provienen de un actuar humano con reflejo en la norma legal o en la costumbre. La obligación que nace de esos actos está teñida con el color típicamente mercantil, en su esencia, forma, celebración, validez, cumplimiento, interpretación y extinción. No sólo en lo que atañe al sujeto, sino también a la estructura negocial en sí misma. Esta particular "óptica mercantil" surge de ciertos principios, que llamamos informantes y cuya exposición veremos en el capítulo siguiente, que aplicados a las instituciones obligacionales y contractuales, ofrecen el criterio de diferenciación que tradicionalmente corresponde a las dos ramas del derecho privado. § 36. Los actos de comercio como fuentes. - Los actos de comercio existentes en nuestra legislación mercantil (ver especialmente art. 8°, Cód. de Comercio) y de los cuales nos ocuparemos extensamente más adelante, no son fuente del derecho comercial, ya que no constituyen estructuras normativas ni un sistema jurídico. Simplemente, se trata de una enumeración de ciertos actos jurídicos, operaciones, alguna clase o modalidad contractual y partes o sectores enteros de la materia (v.gr., sociedades, títulos de crédita). Ellos tipifican la actividad mercantil, constituyendo una especie de compendio de los temas que abarca el derecho mercantil. No poseen un contenido homogéneo y ni siquiera son reducibles a una categoría unitaria del derecho. § 37. las costumbres y los usos. - Como señalan Alterini, Del Carril y Gagliardo116, constituyen la fuente del derecho más antigua, ya que nacen antes que las normas escritas. Ello es más que evidente en nuestra material17. Poco a poco la costumbre va pasando a ser ley positiva. Por ejemplo, se deriva de la costumbre -y después la ley recoge la regla legal- el derecho de los socios a repartirse anualmente las utilida- des ns. La costumbre aparece como un dato prenormativo que el derecho debe considerar: puede rechazarla, oponiéndole soluciones de ilicitud; acogerla expresamente, regulándola e incorporándola al orden positivo (v.gr., en nuestro derecho, los acuerdos preconcursales). La tercera posibilidad es reconocer la costumbre y otorgarle, por sí misma, un valor legal. En un completo estudio sobre el tema desde el punto de vista del derecho civil, Allenden9 recuerda a Ulpiano, quien asimila las costumbres a la ley. Para el moderno derecho, sigue la definición de Barassi: "La costumbre consiste en la observación constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica"120. Personalmente nos enrolamos entre los que creen que no es necesario agregar la faz subjetiva a la definición señalada, porque dicha "necesidad jurídica" puede o no darse, según las diversas circunstancias de tiempo y de lugar. En consecuencia, la costumbre tendrá los siguientes caracteres: a) uniformidad en el modo de realización; b) repetición constante; c) duración o cierta antigüedad; d) generalidad o conocimiento social generalizado, aunque sea propia de un grupo de la comunidad. Tiene que tratarse de hechos o actos en los que se adviertan estos caracteres. Podrán ser positivos (consuetuda) o negativos (desuetuda), pudiendo constituir un aval de la ley (propter legem o secundum legem) o en ciertos casos derogarlos (contra legem). El criterio del art. 17 del Cód. Civil responde a la teoría racionalista en cuanto hace depender la costumbre de la ley que la reconozca; el derecho mercantil tiende a darle en cambio mayor fuerza propia, más autonomía y validez como fuente. Al estudiar los principios informantes (ver cap. III), observaremos qué particular tratamiento confiere nuestra materia al uso y a la costumbre. La moderna concepción civilista, apartándose de la jurisprudencia anterior a la ley de reformas 17.711, que concedía a la costumbre el carácter de principio general del derecho, la reconoce ahora como fuente autónoma, con jerarquía únicamente inferior a la ley121. Desde el punto de vista mercantil, la costumbre ha sido siempre considerada especialmente, ya que históricamente fue la primera -y en cierto período única- base en la cual se asentaron las relaciones entre comerciantes. Esto sucede tanto en Europa Central como en España, la cual crea y aplica el derecho consuetudinario, es decir, el estructurado según pautas de convivencia, durante los siglos llamados "mudos" en la historia del derecho en esa Nación (siglos vm-XI); sólo desde entonces en adelante, ciudades, pueblos, villas y comarcas proceden, a veces con precipitación, a redactar por escrito los ordenamientos jurídicos según los cuales vivían hasta entonces122. La costumbre y el uso, en cuyos caracteres coincide en general la doctrina nacional (uniformidad, generalidad, frecuencia, conciencia de su obligatoriedad) aparecen de manera sobresaliente en el derecho comercial por medio de estas manifestaciones: a) costumbre integrativa de la ley (fuente del derecha); b) costumbre gremial o estatutaria; c) costumbre interpretativa; d) costumbre internacional. No hay que dejar de lado el tratamiento del primer aspecto, que si bien pertenece a todo el derecho privado, adquiere singular relevancia en nuestra disciplina. Así, coincidimos con Halperin en señalar que la costumbre es derecho supletorio y se la aplica aun cuando las partes hayan efectivamente ignorado su existencia al tiempo de realizar el acto vinculante. No hay diferencias conceptuales entre los vocablos "usos" y "costumbres"; el ordenamiento legal argentino los emplea como sinónimos (Título Preliminar, aps. II y V, arts. 217, 218, inc. 6°, 219, 220, 238, Cód. de Comercio). El art. 17 del Cód. Civil se aplica básicamente en nuestra materia: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". La vida negocial del comercio impone una realidad distinta de la civil. De ahí que el derecho mercantil no pueda prescindir de reglas más amplias en materia de usos y costumbres. Los aps. II y V del Título Preliminar del Código de Comercio, conceden a la costumbre valor de fuente del derecho y también señalan una especial función interpretativa. a) La costumbre interpretativa de la ley actúa en sentido de fuente autónoma del derecho comercial, quizá con mayor precisión legal que en el sistema civil. El Título Preliminar, en el ap. V, señala: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". A pesar del empleo de la palabra "pueden", entendemos que el juez debe utilizar la costumbre integrando las disposiciones legales, si las hay, como regla de derecho destinada a resolver un caso en forma justa. b) La costumbre estatutaria implica la aceptación legal de ciertas modalidades de actuación que conducen a un resultado jurídico concreto. La calidad de comerciante no se adquiere mediante ningún acto de inscripción, sino repitiendo un uso o costumbre: la reiteración de actos de comercio (art. 1°, Cód. de Comercio). La actuación negocial, que implícitamente demuestra una calidad, determina, aplicándose el rigor vinculante de la costumbre, unalocalización jurídica precisa (v.gr., el productor asesor de seguros, la sociedad de hecho, ciertos comportamientos tácitos concluyentes). c) La costumbre interpretativa es la de mayor aplicación en nuestra disciplina, y curiosamente, extendida implícitamente al sistema civil, ya que éste carece de un orden legal para interpretar palabras y cláusulas de los contratos. No es casual que el sistema interpretativo fundamental de los contratos, no haya sido quitado del Código de Comercio en 1889 y permanezca en él, en los arts. 217, 218 y otros. Sin desconocer que el sistema civil posee reglas interpretativas de los actos jurídicos -aunque no ordenadas sistemáticamente como tales-, como, por ejemplo, la entronización expresa del principio general de buena fe (art. 1198, parte la, Cód. Civil), los jueces del derecho privado acuden a ambos Códigos para integrar su enfoque interpretativo de la presunta voluntad de las partes. En el Código de Comercio, el ap. II del Título Preliminar es explícito: II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes. En este caso se trata de utilizar la costumbre como regla interpretativa, lo cual se ratifica en los arts. 217 a 220 cuyo texto es el siguiente: Art. 217. - Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Art. 218. - Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes: I") Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse mas bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos. 2°} Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contesto general. 3") Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad. V) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato. 5°) Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos. 6°) El uso y la práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras. 7°) En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación. Art. 219. - Si se omitiese en la redacción de un contrato alguna cláusula necesaria para su ejecución, y los interesados no estuviesen conformes en cuanto al verdadero sentido del compromiso, se presume que se han sujetado a lo que es de uso y práctica en tales casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecución del contrato. Art. 220. - Cuando en el contrato se hubiese usado para designar la moneda, el peso o medida, de términos genéricos que puedan aplicarse a valores o cantidades diferentes, se entenderá hecha la obligación en aquella especie de moneda, peso o medida que esté en uso en los contratos de igual naturaleza. De este modo, la ley mercantil viene a cohonestar la más antigua práctica mercantil, que halla en el respeto a la costumbre una vinculación directa con el obrar de buena fe. Sólo una regla convencional expresa establecida por las partes, permitirá dejar de lado las costumbres de la plaza al interpretarse los actos pasados, la intención de las partes, su real voluntad negocial. Éstas son las costumbres que permanecen vigentes en forma oral o que se incorporan a los contratos-tipo, propios del actuar en el mercado. La costumbre, para tener relevancia jurídica en nuestra disciplina, debe ser reconocida en la plaza o región donde se la invoca; puede ser general o local, y tiene que cumplir un considerable lapso de vigencia. No debe aceptarse como vinculante una costumbre contra la moral, el orden público o reglas legales inderogables. Se discute si quien invoca una costumbre tiene o no que probarla. En general la solución dependerá de la mayor o menor notoriedad que la costumbre invocada posea. Si se la presume conocida y general, podrá planteársela ante el juez sin más; en caso de duda, habrá que probarla, porque el juzgador no podrá aplicar una costumbre que desconoce, no le consta o tiene difícil interpretación técnica123. Los usos y costumbres se hallan en el ámbito de los hechos y muy difícilmente llegan a los tribunales de casación, que interpretan en general normas escritas (leyes en sentido amplia). Sólo una gran habilidad legal de los abogados obligará a los jueces de las instancias extraordinarias a expedirse sobre temas fácticos. d) La costumbre se aplica reiteradamente y, sin duda alguna, con mayor intensidad, en el ámbito de los negocios internacionales. Allí, la falta dé vigencia de todo un sistema legal coactivo, hace que se acentúe la buena fe, habiéndose codificado, por ciertas instituciones internacionales o mediante tratados, reglas de actuación precisas que implican, ante todo, una exigencia de buena fe en el actuar internacional, seguido inmediatamente por el necesario respeto a los usos y costumbres reiteradamente utilizados. Remitimos en estos temas al capítulo III, especialmente al § 54. En definitiva, la costumbre en derecho comercial es sin duda una fuente autónoma y esencial y sólo cederá ante una expresa disposición legal o un preciso acuerdo de partes contrariándola, cuando ello sea legalmente posible. § 38. la apariencia. remisión. - Nuestro sistema mercantil concede cierta importancia a situaciones aparentes. A ellas nos referimos en el § 68 del capítulo III. § 39. obligaciones PROVENIENTES DEL DAÑO CAUSADO. - Sea por el principio de derecho común que señala que todo el que por su culpa o negligencia causa un daño a otro, debe repararlo (art. 1109, Cód. Civil), o tomando el esquema de Llambías, que amplía la fuente al hecho ilícito en general, en el campo del derecho mercantil pueden surgir obligaciones provenientes de un actuar culposo o doloso. Son muchos los ejemplos que podrían aducirse, en los cuales el sistema mercantil corrige o modifica la teoría general civil. Así, podemos referirnos a la reticencia en materia de seguros, el actuar ante el mercado en una situación de apariencia determinada, los actos de los administradores de la sociedad mercantil, el actuar del propio sujeto de derecho-sociedad en el campo ilícito. De todos estos supuestos nos iremos ocupando. § 40. enriquecimiento sin causa. - Es también fuente de obligaciones mercantiles y la institución se aplica con ciertas particularidades en relación a ciertos sistemas que integran nuestra materia. El enriquecimiento sin causa surge como una construcción jurídica; nuestra fuente cercana se halla en el Esbozo de Freitas, cuyo art. 3400 preceptúa: "2°) nadie debe enriquecerse sin justa causa en perjuicio de tercero". Esta idea, nacida de la condicio certae pecuniae y la certae rei romanas, ingresa a la dogmática jurídica con Savigny. Es receptada por nuestro derecho civil y en el subsistema mercantil aparece en el derecho cambiario en casos de caducidad y en el supuesto de averías del derecho marítimo. § 41. obligaciones QUE NACEN DEL ACTUAR DEL EMPRESARIO frente al mercado. - Es una fuente típica de obligaciones; podría admitirse un equivalente civil si a la vez se aceptara la existencia de la empresa civil que actúa organizadamente frente al consumidor. Pero la particular configuración del dinamismo propio de los negocios, centra esta peculiaridad de estudio en nuestra materia. Baste por ahora referirnos al empresario, que tiene un deber de lealtad para con el mercado, no solamente en su obligación de admitir la competencia sino también en la de no incurrir en prácticas desleales o desvíos dolosos de la clientela; además de ello, debe observar escrupulosa conducta frente al consumidor y a las imposiciones del Estado en su papel de rector de la política económica del país. Más adelante trazaremos diversos lineamientos concernientes a la actividad del empresario en el mercado, sin olvidar hacer una referencia a la especialísima responsabilidad que proviene del ordena- miento para regular tales conductas. § 42. la influencia déla doctrina. - La doctrina ha cumplido con una misión trascendente: integrar, suplir y hacer progresar el Código de Comercio, que ha envejecido con el transcurso del tiempo, especialmente en los sectores no actualizados por leyes especiales. Los juristas que hacen ciencia del derecho, interpretando leyes, fallos y costumbres, influyen notoriamente en la formación, modificación e interpretación del orden jurídico. Con sus comentarios producen un reenvío vital que pasa con el tiempo, por medio de modificaciones o rectificaciones, a enriquecer las dos principales fuentes del derecho. Así se interpretará una materia orgánicamente por la intervención de los estudiosos, que irán incorporando sus ideas al derecho vivo. Éste, a su vez, se irá modificando según el predicamento que tenga el doctrinario que lo critique. Los jueces se refieren habitualmente en sus fallos a la doctrina; el valor intelectual y científico del jurista dará mayor o menor respaldo a una opinión doctrinaria. Por eso esta fuente cumple una fundamental función en la interpretación y formación del derecho positivo y en la creación jurisprudencial. De ahí que sea imposible prescindir de citas doctrinarias. Además de lo dicho, la doctrina contiene un valor fundamental que se revela en la conceptualización de las instituciones del derecho, tarea que no deben realizar ni la ley ni el juez. También la doctrina indicará la naturaleza jurídica de las normas o grupos de normas. Y su juicio crítico señalará el acierto o desacierto de una ley o de una interpretación jurisprudencial, lo cual servirá decididamente para el avance natural del derecho en cada rama especial, hacia soluciones más justas, contemporáneas o eficaces. D) actualidad Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL § 43. la cuestión. - Siguiendo las líneas del cambiante derecho mercantil, hay que adoptar en nuestro país, ahora, la decisión de poner al día el ordenamiento legislativo de nuestra materia; ya en el capítulo anterior vimos los intentos y los logros en este sentido. Para ello, tomaremos en cuenta la realidad interna, que nos muestra un Código fraccionado en temas que se han elaborado con cien años de separación, leyes dispersas que deben incorporarse, definiciones que es necesario adoptar (p.ej., naturaleza de las coo- perativas). Idear para todo esto soluciones modernas y dinámicas hará que se evidencie la verdad de la frase de Kant que he citado en otro lugar: "siendo el progreso continuo de la humanidad posible, es un deber buscarlo"124. Parafraseando a este notable pensador, no hay duda que constituye un deber la búsqueda del mejoramiento del orden positivo mercantil. Mas esto no puede hacerse aisladamente, sino considerando los cambios del mundo y atendiendo a la creciente necesidad de integrarnos a él. El planeta se orienta hacia una futura confederación de Estados, algo mucho más complejo e integrado que lo que ahora vemos; estamos en el Estado-región y vamos hacia la Confederación mundial, a la que la humanidad llegará algún día. En este proceso, el derecho mercantil tiene mucho que hacer; con él, también saldrá transformado y seguramente nuestra materia será distinta en el tercer milenio. En la actualidad estamos ya en una nueva era del derecho mercantil, cuyo centro es, sin duda, el comerciante colectivo. Él es quien ocupa el lugar más destacado y el que motiva las normas más ricas de nuestra materia; también en derecho público, las empresas del Estado o las mixtas, comparten la importancia que realmente tienen los entes que intermedian en la industria, comercio y servicios mercantiles o industriales. Todas las formas estructurales colectivas adquieren cada día mayor importancia en un mundo que les exige participación en el solidarismo humano125. No hay que olvidar tampoco que estamos recorriendo la era tecnotrónica, lo cual ha de provocar un cambio radical en el quehacer humano, del cual lo jurídico es solamente un aspecto126. Los fenómenos mercantiles provenientes del campo de la informática, imponen un ritmo de constante superación para comprender y adaptarse a nuevos planteamientos y nuevas realidades. Un ejemplo es el sistema SWIFT (sistema mundial de transferencias interbancarias), por medio del cual, durante las veinticuatro horas del día se movilizan miles de millones de dólares entre los bancos de todo el mundo asociados a la red. El uso de terminales de computación, incluso para el hogar, constituye otra realidad que debe considerarse en este verdadero cambio de las costumbres del ciudadano común. A la vez, serios problemas plantea el uso de ordenadores, lo En el campo de la informática jurídica, al que nuestro país accede con va- cilaciones, se revela la gran versatilidad de estos sistemas que almacenan, ordenan y clasifican datos que servirán a la comunidad. No vamos a explayarnos sobre el tema, pero hay que señalar que los países europeos han desarrollado diversos sistemas de útilísima aplicación; se trata de bancos de datos que suministran a jueces y abogados toda una gama de información jurídica. Para citar algunos ejemplos: el Centre d'information juridique (CEDIJ) de Francia, el Italgiurefind de Italia, son generales; existen otros muchos más, públicos y privados, tanto en Europa como en los Estados Unidos, que se ocupan selectivamente de leyes, doctrina y jurisprudencia. que obliga a los hombres de derecho a idear estructuras legales para resolverlos. Un ejemplo de ello es el nuevo Código de pagos que regulará en los Estados Unidos un nuevo sistema para las transacciones realizadas por medios electrónicos, no contempladas por el Uniform Commercial Code127. En este campo es necesario acortar distancias, empujar al país para que participe en la revolución electrónica. No se lo hará sin esfuerzos, ya que la brecha que nos separa de los países altamente industrializados es grande. No obstante, hay que intentarlo para impedir que nuestra patria quede paralizada, detenida, en el conjunto del desarrollo de la humanidad. Ante todo, necesitamos estructuras legales simples, claras y concretas. Sencillas y adecuadas a nuestra realidad. Sólo de ese modo podremos aceptar las novedades provenientes de otros países, necesarias ya para poder actuar como comunidad civilizada. Si nos enredamos en nuestra propia burocracia; si continuamos con esa tendencia a complicarlo todo, será mezquino el futuro que nos espera: depender de países o regiones eficientes. La tarea es ciclópea, porque entraña un cambio de mentalidad, no fácil de realizar. Pero es el único camino posible para sobrevivir como Nación en el mundo futuro. El derecho mercantil, por su parte -ya que lo dicho antes comprende todos los aspectos de la Nación-, tiene que llevar adelante su tradicional papel de avanzada del derecho, procurando el mejor vivir para el hombre. Regulará las relaciones de los productores o intermediarios actuantes en el mercado -en su mayoría sujetos de nuestra materia- para adecuar el fenómeno económico a pautas teleológicamente valiosas. Hay que facilitar las transacciones, simplificándolas, pero otorgando al mismo tiempo seguridad y pro- tección a la parte débil, utilizando como fundamento esencial el respeto a la buena fe. Deberá cuidarse por medio de normas armónicas, la estructura legal empresaria y su funcionamiento, para estimularla y garantizar reglas de juego claras y perdurables. Será fundamental equilibrar los aspectos del riesgo empresario con los de la responsabilidad y la ganancia. La economía debe estar al servicio del hombre. La conducta empresaria deberá quedar encuadrada dentro de moldes éticos, como lo sugieren las encíclicas y otros documentos de la Iglesia Católica. Si el crédito no cumple su función social dentro del sistema económico, pierde su justificación ética128. Lo mismo puede señalarse respecto de la necesidad de asignar una función social a la propiedad, corrigiendo el esquema del derecho de propiedad y reemplazándolo por el del derecho a la propiedad. Todo lo dicho no importa perder de vista la garantía de la libre iniciativa129 y la de la propiedad privada130, motores esenciales de la economía de los países no socialistas y que el Estado tiene que proteger si se desea un desarrollo sostenido de las empresas para satisfacción del mercado. Por todas las razones expuestas se impone reformular permanentemente, desde un ángulo no materialista, pero sin dejar de lado la realidad, la actividad de las empresas en el mercado y la actitud y responsabilidad de los empresarios. Si se logra conciliar los cambios tecnológicos con un criterio moral adecuado y con una actitud de solidaridad social que tome en cuenta el verdadero valor del ser humano, el nuevo derecho comercial habrá cumplido con una nueva etapa de desarrollo hacia el progreso de toda la humanidad. 128 Esto fue ratificado por la Conferencia Episcopal reunida en Mendoza en 1981. Los principios de la doctrina cristiana son aplicables con provecho a todos los hombres y representan el mejor camino, en nuestra opinión, para con ellos colorear todos los enfoques de la vida humana. En su encíclica Mater et magistra, Juan XXIII entendía (63) que el paso de los principios evangélicos a la práctica podía crear aún divergencias entre católicos rectos y sinceros, mas que no había que gastarse en interminables discusiones, sino optar por la consideración y el respeto recíproco para hallar los puntos de coincidencia para una oportuna y eficaz acción. 130 La economía de mercado es un sistema social de división de trabajo basado en la propiedad privada de los medios de producción. A nuestro entender, es, con la debida corrección solidarista y ética que proponemos, la mejor convivencia actual posible. capítulo III PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL A) introducción § 44. concepto. - Producido el mutuo trasiego del derecho civil al comercial y de éste nuevamente a aquél, interpenetración que no cesa en su actuar de ida y vuelta, hay que distinguir cuáles son las pautas diferenciales entre estas dos ramas del derecho privado. A partir del sector de la realidad que se pretende regular, es posible entresacar de las distintas disposiciones mercantiles que son derecho material, una serie de pautas, de enfoques, de "modos de ver" el derecho aplicado a actos, contratos, sistemas e instituciones de derecho comercial. Los principios informantes no son otros que los que al estudiar las fuentes del derecho comercial utilizamos para integrar la ley o interpretarla. Surgen de la ley y de las costumbres y usos del comercio y se encuentran en todos los órdenes positivos del mundo, incluyendo el common law. Los principios generales del derecho comercial no son inmutables, cerrados, absolutos, ni se establecen ratione aetemitatis; varían, en la medida en que la historia y sus hombres evolucionan. Por esta razón vamos a realizar un análisis de los principios, que algunos autores llaman "principios informantes" y otros "principios generales del derecho comercial"; ellos son los que determinan ese especial ritmo, propio del derecho que estudiamos. Estas reglas serán primero enunciadas en base a su aptitud jurídica, como consecuencia de observaciones empíricas. Después procederemos a verificarlas para confirmar si realmente pertenecen o no al esquema legal vigente. La regla jurídica estudiada y puesta en evidencia para intentar la nueva sistematización que aquí se propone, tiene que reunir la doble condición que indicara Sacco1: a) la regla que se explica debe ser existente, no imaginaria; b) la relación entre el ambiente sociocultural y la regla jurídica debe ser rigurosamente causal. Sobre la base de estas premisas hay que estudiar críticamente algunos principios que, real o falsamente, se dice que pertenecen a forma de la materia mercantil y que en el primer caso modificarán con una peculiaridad propia el instituto al cual se apliquen. El principio informante mercantil o principio general de nuestra materia, aparece inserto en la esencia de su normativa. Así como todo el orden jurídico se rige por principios generales de derecho, que tienen una explicación histórica, ontológica y dogmática, el derecho comercial posee los suyos propios, que en unas ocasiones aparecen como totalmente nuevos, en otras con un mayor o menor grado tendencial, y en otras, como un simple principio general del derecho con una ligera adaptación al orden mercantil2. No vamos a teorizar sobre el concepto, contenido y fin del principio general del derecho. Sí señalamos la existencia de estas "líneas rectoras" específicas para la materia mercantil y que poseen fuerza propia en orden a la aplicación prelativa del orden legal3. No todos los especialistas en derecho comercial opinan como nosotros. Por ejemplo, Garrigues se manifiesta contrario a admitir que el perfil de nuestra materia esté dado por estos principios informantes, sino que lo atribuye a la teoría de la empresa. No advierte el gran profesor español, que existe un derecho comercial más allá de la empresa, y que, por otra parte, hay empresa económica o con otros fines, regida por el derecho civil o por el administrativo. El derecho mercantil no es únicamente el derecho del comercio, ni totalmente el derecho de la empresa; es un conjunto de instituciones unidas y relacionadas por motivos históricos vinculados a un orden profesional. De ahí que el reparo de Garrigues4, en el sentido de que ciertos principios también han sido incorporados por el derecho civil (el maestro español se refiere a los de libertad de formas, facilidad de adaptación, tendencia a ordenamientos internacionales), no obste a nuestra idea, ya que aunque el derecho civil lo haya desarrollado tomando en cuenta otra parte del quehacer jurídico. 2 Los principios informantes obligacionales provienen de la noción misma de derecho comercial. La construcción que exponemos no es teórica, sino que posee sustento normativo. En primer lugar, la Constitución Nacional, al establecer derechos y garantías, impone indirectamente el tratamiento de ellos con ciertos criterios generales y otros específicos. Así, por ejemplo, el derecho a ejercer industria o comercio lícitos, deberá adecuarse a las modalidades del momento, a normas gene- rales y especiales (que no deben desnaturalizarla) y a principios propios de la materia a que se refiere la garantía o el derecho establecidos. En la ley fundamental de la provincia de Buenos Aires existe una disposición expresa que se refiere al tema que estudiamos. El art. 159 ordena a los jueces que apliquen el texto de la ley para fundar sus sentencias; a falta de éste, dispone que se apliquen "los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva y en defecto de éstos, ...los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". Éste es el orden debido, ya que hay que distinguir los principios generales de una materia de los principios generales del derecho. No corresponde aquí exponer la teoría jurídica en torno a los principios generales del derecho, los informantes de cada materia, ni hacer clasificaciones ni esquematizar sobre aplicaciones. Remitimos a los diversos autores, que en teoría general separan analogía de principios, y clasifican éstos (dogmáticos, aXIomáticos en Esser, sistemáticos según de los Mozos)6. Sí, en cambio, tenemos que dejar claramente establecido que, en el campo del derecho, hay principios generales básicos del ordenamiento. Luego existen otros propios solamente del derecho privado, a los que alude el art. 16 de nuestro Código Civil, y una tercera categoría de principios, que es la que tratamos ahora de precisar: la que pertenece al derecho comercial. Esta tercera categoría se forma, en primer término, con principios provenientes de la primera o segunda, que sufren una modulación especial en nuestra disciplina; a veces, aparecen principios directos del derecho mercantil, y que no se hallan en otras ramas del derecho. Pero la cuestión no es tan clara ni sencilla, porque, siendo el ordenamiento jurídico una unidad, obra como tal en el ánimo de los jueces, abogados y ciudadanos, y lo establecido de modo general puede aplicarse particularmente y viceversa. En ocasiones, el derecho comercial provee de principios generales al derecho privado, como ocurre con el favor debitoris (art. 218, inc. 7°, Cód. de Comercio); en otras, una regla general de derecho privado, v.gr., la del mantenimiento o validez de los actos jurídicos, puede hallarse de manera distinta en ambos ordenamientos y aun en distinta forma en la misma rama cuando disciplina una diversa institución: en los sistemas civil y comercial, para los contra- tos la aplicación es la misma; en nuestra disciplina el tema aparece con distinta solución cuando se refiere, por ejemplo, a sociedades comerciales (v.gr., art. 100, ley 19.550). Las nulidades, cuya base estructural aparece en el Código Civil, vuelven a revelarse, con caracteres propios, en el ordenamiento comercial, en el procesal, en el derecho administrativo. Algo similar ocurre con el principio del derecho que se refiere a la buena fe o a la licitud de los actos. Por ello, sin pretender agotar la lista, nos parece de utilidad reseñar la vinculación de algunos principios al sistema obligacional y contractual mercantil. B) enumeración, BREVE ANÁLISIS Y APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS § 45. introducción. - Sin guardar ningún orden jerárquico preestablecido, procedemos a formular una lista de los principales temas en los cuales el derecho comercial aplica su impronta particular. Luego estudiaremos cada principio informante para dilucidar en qué medida existe como tal y en cuánto se aleja del orden establecido para las relaciones no mercantiles. a) La onerosidad (o el ánimo de lucra). b) Habitualidad o negocio continuado. c) Profesionalidad. d) Buena fe en materia mercantil. e) Contrataciones principalmente concluidas en el campo de los bienes muebles. f) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos. g) Celeridad en los negocios. h) Mayor libertad en las formas y pruebas. i) La costumbre y los usos. j) Solidaridad obligacional. k) Plazos diferentes de prescripción. Esta enumeración, que es meramente enunciativa, muestra los principales conceptos que se manejan para crear, pautar e interpretar las instituciones mercantiles, sean ellas legisladas o no; su utilización permite identificar un negocio mercantil cuando su pertenencia a uno u otro campo del derecho privado fuera dudosa. Estos principios también aparecen, de uno u otro lado, en la enumeración de los actos de comercio, verdadera síntesis del ordenamiento mercantil total. § 46. la onerosidad. - No es exacto que la onerosidad sea un principio absoluto del derecho obligacional o contractual mercantil. Como antes expusimos, tampoco la onerosidad es una pauta que permita lograr un concepto uniforme en nuestra materia. El ánimo de lucro se encuentra en general, en el ordenamiento mercantil, pero no es único o exclusivo de él, ya que en el derecho civil patrimonial surge en diversas instituciones. Hay excepciones en derecho comercial: la navegación por placer no presupone ánimo de lucro; la fianza comercial, se presume gratuita (art. 483, Cód. de Comercio y la interpretación que la doctrina hace de esa norma)6; la actividad cooperativa supone, a lo más, un lucro indirecto y los fines del seguro no son el lucro sino la protección frente a los riesgos. No obstante, es norma legal que los actos de los comerciantes no se presumen gratuitos, y constituye una regla admitida la que señala que un comerciante o un industrial despliegan una actividad tendiente a realizar buenos negocios, acrecentando su patrimonio con ganancias derivadas de ellos. El Código de Comercio contiene una disposición normativa referente a este tema. El art. 218 señala: "Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes: ...5°) Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos". En el art. 8° del Cód. de Comercio, el legislador hace una lista de los actos de comercio, cuya enumeración constituye de algún modo el recuento de cuáles son las distintas instituciones de nuestra materia, que Ascarelli llamó "derecho fragmentario". Las actividades allí descriptas obran cada una (lógicamente, con las excepciones que explica la doctrina), como un catalizador personal, en tanto que, si alguien elige alguna o varias de ellas como su medio permanente de vida, será considerado comerciante (art. 1°, Cód. de Comercio). Hay que corregir, pues, el brocárdico generalmente en uso, de este modo: el derecho comercial está esencialmente basado en el ánimo de lucro y al mismo tiempo, es necesario establecer este principio en sus justos límites; sólo se trata de una presunción, que aunque importante, no es absoluta. La ley se refiere a la interpretación de una cláusula contractual. Pero hay que extender el precepto a todo acto voluntariamente realizado por el comerciante, sea o no un contrato y esté o no instrumentado por escrito. Esto significa sacar el principio reseñado del campo estrecho de la interpretación contractual, para elevarlo a categoría de presunción legal general, similar a la que se menciona en el art. 5°, párr. 2°, del Código de la materia. Por lo tanto, habrá en las negociaciones que emprenda un comerciante una presunción de onerosidad que no se da como tal en el derecho civil7; aclaremos, sin embargo, que esto último es válido como regla genérica, pero no lo es cuando nos referimos al derecho obligacional (derecho personal de contenido patrimonial), ya que en ese caso, las prestaciones que constituyen el objeto de la obligación han de ser susceptibles de apreciación pecuniaria, como un requisito de la existencia misma de la obligación8. Mas la aplicación general de la idea especulativa de la actividad mercantil, se reflejará en el campo obligacional y contractual comercial de una manera específica, tal como se presenta en la realidad y con sus particulares matices9. Es, pues, en virtud de este principio que entre comerciantes no se presume la liberalidad10 y sí la onerosidad de los actos mercantiles". Por ello mismo, para ser considerada mercantil la empresa tiene que ser una organización que persiga fines de lucro12, lo cual, dicho sea de paso, no se confunde con "especulación": tal la terminología empleada por el art. 8° del Cód. de Comercio13. § 47. habitualidad o negocio continuado. - Una característica destacable de la actividad mercantil es su continuidad y repetición en el tiempo; la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido como habitual la actividad regular realizada con el propósito de obtener beneficios14. Por otra parte, la habitualidad debe surgir objetivamente de la actividad desplegada. Para Fernández15, con quien coincidimos, no se necesita que la habitualidad se dé en cumplimiento de actos de comercio, sino que ya existe en los actos preparatorios, v.gr., abrir un negocio o adquirir un fondo de comercio; lo contrario opinan Castillo, Segovia y Malagarriga16, no siendo definida la opinión de Halperin, que parece sugerir una apreciación elástica17. Este mismo autor señala con acierto que determinar la habitualidad es una cuestión de hecho. Si los negocios civiles se pueden realizar sin tropiezos en forma aislada, los comerciales, en congruencia con el principio de organización, necesitan un cierto tiempo, una continuidad, una repetición, para poder desarrollarse y crecer. Esa repetición, esa actividad desplegada ininterrumpidamente en el tiempo, es la reiteración y frecuencia a que se refieren los fallos judiciales18. Como señala acertadamente Siburu19, el elemento esencial que determina la calidad de comerciante no es, simplemente, el de una profesión, sino el de una profesión ejercida. Ese ejercicio significa reiterar el acto de naturaleza comercial; requiere permanencia. Si se trata del comerciante individual, para ser tal, repetirá actos de comercio, llegando a una verdadera actividad (cfr. art. 1°, Cód. de Comercio). Si desea comerciar colectivamente, formará una sociedad, que implica una organización empresaria de contenido económico fundada con el propósito de mantenerse operando, al menos por un tiempo generalmente extenso. La ley 19.550 exige la fijación de un plazo de duración, para todos los tipos de sociedades regulares (art. 11, inc. 5°) y contiene un principio que protege la supervivencia del ente, en el caso de que fuera dudosa la existencia de una causal de disolución (art. 100). En la minoría de los casos puede aparecer un acto aislado como mercantil y ello se dará para los supuestos del acto de comercio por su forma (art. 8°, inc. 4°), o bien precisamente, en un acto aislado que puede ser mercantil o alcanzado por su normativa (arts. 6° y 7°, Cód. de Comercio). Pero en la generalidad de los supuestos, la noción de habitualidad, permanencia o duración, serán las que corresponden íntimamente a la actividad mercantil, tema que tenemos que relacionar con los de profesionalidad y organización, que más adelante analizaremos (ver § 48 y 61): no hay habitualidad sin profesión y tampoco sin una mínima organización empresaria, revelada al menos en una casa abierta al público. Pese a todo, no se podrá identificar habitualidad con actividad ininterrumpida, porque quedarían fuera del precepto las actividades estacionales o los períodos más o menos prolongados seguidos de un cese por diversas razones. De ahí que sea importante la apreciación de los hechos para determinar si la habitualidad, jurídicamente creada por el Código, se da o no. Para ello será imprescindible relacionarla con la profesionalidad, tema que tratamos en el parágrafo siguiente20. El requisito de habitualidad es esencial para el comerciante in- dividual21 y va implícito en la organización societaria. Podrá darse mediante la repetición de un acto, con lo cual tendremos una actividad homogénea, o realizando habitualmente distintos actos de comercio en cumplimiento de una actividad empresarial más compleja. La habitualidad aparece claramente en la actuación mediante la concurrencia al mercado, abre el crédito, implica la necesidad de llevar una contabilidad ordenada, de respetar normas de lealtad comercial, de hacer buen uso de la publicidad. De este modo vemos la relación dada entre distintos principios informantes en que se inspira la actividad comercial o industrial. § 48. profesionalidad. - Dice Ascarelli que la profesionalidad en las personas físicas implica habitualidad; para el maestro italiano, profesionalidad conlleva también un propósito de lucro, no 20 Así, p.ej., la compraventa de inmuebles se considera profesión habitual o comercio, en el significado del art. 22, inc. c (art. 25, t. o.) de la ley 11.682, si se la realiza con continuidad que no necesita ser diaria: CSJN, 15/10/47, "Brave c/Dir. Gral. de Impuestos a los Réditos", JA, 1947-IV-250. 21 CCivCom Santa Fe, Sala I, 11/8/71, DigLL, 2, 11-47, n° 17. Cfr. asimismo la jurisprudencia citada en nota 18, en la cual los jueces aplican la regla de la habitualidad, en ocasiones sin mencionarla. respecto del acto considerado aisladamente sino de la actividad, constituyendo un motivo de ella22. Si aceptáramos esta posición doctrinal, sólo deberíamos remitir el principio a otros dos ya estudiados: habitualidad y lucro; es cierto que la profesionalidad tiene relación con ellos, pero conceptualmente es algo distinto. Contrapone Halperin23 su opinión a la de Fontanarrosa: para este autor, además de la profesión (conjunto de conocimientos y aptitudes para ejercer el Comercio debe existir el hábito. Pero Halperin se pregunta: ¿qué conocimientos y aptitudes se requieren para ejercer el comercio?, respondiendo que ninguno, que la calidad de comerciante se adquiere como resultado de una actividad para la cual la ley no exige capacidad especial alguna. En nuestra opinión, el concepto de profesionalidad debe distinguirse y -para alcanzar la calidad de comerciante- sumarse al de habitualidad. No se trata de aptitud específica, a la manera de la exigida para el desempeño de una profesión liberal. La profesionalidad mercantil debe vincularse a la responsabilidad, a la proyección de su actividad, emane ésta de una persona física o de una sociedad comercial: significa encarar una actividad de contenido económico, afrontar un riesgo, elegir un camino de producción o intermediación de bienes o servicios insertando su actividad en un mercado. Para esto, para enfrentar a los consumidores, se presume una decisión y una cierta aptitud para encarar negocios, que si bien el ordenamiento no dispone examinar, como sucede en cambio en otros países, sanciona cuando ella no se da de un modo eficaz. Esta presunción de profesionalidad tiene como correlato una credibilidad general que acrecienta la responsabilidad del comerciante, de quien encara la actividad empresaria. El orden legal exige profesionalidad al comerciante individual (art. 1°, Cód. de Comercio) y la aptitud (la ley señala lealtad y diligencia) de un buen hombre de negocios24, en quien desempeña la tarea de administrar una sociedad mercantil (art. 59, ley 19.550). Aparece así una unidad conceptual dirigida a los sujetos del orden mercantil. A su vez, el Estado controla por medio de diversos mecanismos esta profesionalidad, exigiéndola, aunque en general lo hace indirectamente. A mayor importancia social de la actividad, corresponde una mayor exigencia de profesionalidad y especialización, como ocurre en el caso de la banca, el seguro, el transporte, la actividad bursátil, entre otras. En virtud de la exigencia de profesionalidad, el derecho mercantil crea jurídicamente, inspirándose en la realidad, una calidad especial de sujetos, otorgándole un status jurídico (deberes y obligaciones) propio y diferente. Tanto el empresario individual como el colectivo poseen un preciso y detallado estatuto profesional, que los habilita para su principal y natural función social: producir bienes o servicios para el mercado. En este mismo esquema debemos incluir los auxiliares del comercio25 que, aun contando con un estatuto propio, no escapan a las previsiones de profesionalidad y habitualidad dispuestas por el ordenamiento. § 49. la buena fe. - La buena fe es un principio general del derecho26, que señala una manera de actuar deseable y se presenta en todo el orden jurídico positivo, en sus ramas privada y pública, apareciendo en múltiples manifestaciones de derecho material, jurisprudencial o doctrinario27, tanto en el sistema codificado como en el anglonorteamericano28. No nos corresponde exponer conceptualmente este principio pero señalaremos algunas pautas. Borga enseña que la buena fe "aflora por sí misma en el hecho ético (lato sensu: moral-jurídica) y no es más que el acto o la acción integrada con elementos internos y externos, cuya comprensión supone un recorrido que va desde las vivencias psicológicas del agente (elementos hiléticos de la conciencia: vivencias, sensaciones, etc., según Husseri), pasando por la valoración concreta, hasta la proyección de esta última a través de principios, hacia aquellos ideales puros que son, por así decirlo, verdaderos paradigmas del obrar humano, en su sentido puramente ideal"29. Este principio jurídico fundamental halla cabida en todo el ordenamiento, y obra como uno de los puntales de la respuesta social frente a los ya superados sistemas individualista y colectivista, que sólo han podido mantener un cierto orden mundial apoyados en el equilibrio de las armas nucleares. Según Kelsen, regular el deber jurídico es la función esencial del derecho. La facultad jurídica del sujeto, que es una "modalidad" del derecho objetivo, presupone el deber de otro. En este sentido, la buena fe es un principio general del derecho; es uno de los deberes jurídicos exigidos a los individuos sometidos a un orden legal. La ley manda y prohibe, pero también otorga poderes jurídicos 30; en nuestro tema el poder jurídico se da a quien es destinatario de la conducta jurídica de cualquier persona, mientras le sea posible exigir que esa conducta esté teñida de buena fe. La buena fe es, pues, una faceta de la conducta querida por el mundo de valores que compone el orden normativo. Es un standard en el sentido que expresa Spota, siguiendo a Pound: "la medida media de la conducta social correcta"31, distinta, a nuestro juicio, en cada sociedad. Sin embargo, como acertadamente señala von Tuhr32, en la escala aXIológica la buena fe ha de ceder paso a valores superiores: a nuestro entender la caridad, la justicia y la verdad son tres componentes esenciales del sistema ético. Con base en estos tres pilares de la conducta humana querida, la buena fe se transforma de un modo activo: del acto individualista pasa a la conducta inspirada en la solidaridad; así, quien no sabe, no conoce o no puede conocer, aparece tutelado por el ordenamiento jurídico, que ya no otorga validez per se al acto como quiera que se lo celebre. No bastará un mero sentir subjetivo; no será suficiente la ausencia del propósito de dañar: la conducta exteriorizada debe evaluarse y catalogarse según este principio legal del ordenamiento33. El sujeto que actúa por sí o por otro, inspirado por la verdad, debe buscar su coincidencia con ella. Si no lo logra en el plano fáctico, al menos su intención vale como buena fe, ante el derecho objetivo. De todos modos, es de notar que la buena fe es un intento de poner en práctica el principio superior de verdad, de indudable origen externo al ordenamiento (siguiendo a Borga, recordamos la frase de San Pablo: "la verdad os hará libres"), La diferencia radica en que la transgresión del principio superior de verdad, tendrá como sanción la esfera moral que rodea al sujeto y su propia conciencia; en el plano jurídico, es decir en el aspecto social -según dice Del Vecchio citado por Borga34-, la situación es distinta, porque dependerá de las previsiones del orden jurídico y de la acreditación de la conducta en pugna con la buena fe. Por otra parte, la buena fe también significa esfuerzo. La malicia, la negligencia, la culpa, la torpeza, no son buenos compañeros jurídicos de la buena fe. El sujeto debe actuar con atención y cuidado en sus negocios o actos; poner la mayor diligencia tendiente a la concreción del resultado, con lealtad hacia la otra parte; ésa es la conducta querida por el orden legal. La mayor o menor diligencia tiene gradaciones: por ejemplo, la reticencia del tomador del contrato de seguros, que produce un efecto perturbador en el mismo, no supone una simple diligencia, sino la estricta exigencia de tener que conocer ciertas circunstancias que atañen al verdadero estado del riesgo. ¿Hay una sola "buena fe" o existe la buena fe de las relaciones civiles, la buena fe procesal, la buena fe comercial, la buena fe laboral? Es nuestra opinión que la norma ética es la misma, adaptada a las distintas modalidades que recibe en las diversas ramas el derecho y que puede traducirse tanto en reglas o principios legales como en standards de conducta (v.gr., buen padre de familia, buen hombre de negocios). Aunque no nos es dado profundizar en este estudio sobre las variantes con que la buena fe se manifiesta y si bien no se puede ha- blar de "clases" de buena fe, es posible establecer una diferencia si seguimos algunas investigaciones alemanas, entre la buena fe-lealtad (Treu und Glaube) y la buena fe-creencia (Guter Glaube). En la buena fe-lealtad, como explica Acuña Anzorena35, hay preponderancia del querer sobre el creer. Se obra leal o deslealmente porque se quiere así, con conocimiento de lo que se va a hacer. En la buena fe-creencia, se obra creyendo estar dentro de lo jurídicamente permitido. Teóricamente, otras distinciones son posibles, como las que propone Kozolchyk: la buena fe amistosa, la buena fe "de mercado" y la buena fe ante un extraño36; también, habrá grados u ópticas diversas para apreciar la buena fe, según sean las condiciones en que se actúa37. La buena fe no sólo se desenvuelve en el campo contractual, sino que posee una específica connotación en materia comercial tanto interna como internacional38, la que trataremos de reseñar someramente considerando primero el aspecto legal. Aunque sería posible recurrir a la génesis del derecho mercantil en la cita de la exigencia del actuar de buena fe39, nos limitaremos a consignar un solo precedente: el Código de Comercio español de 1829 disponía en su art. 247, que "los contratos de comercio se han de ejecutar y cumplir de buena fe, según los términos en que fueron hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido propio y genuino de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo en que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrajesen sus obligaciones". Este antecedente, que a su vez se remonta a precedentes del derecho estatutario medieval, tuvo decisiva influencia en nuestro medio, directamente, a través de Freitas, o en complementación con los principios franceses, también recibidos. La regla de la buena fe halla su generalización legal en lo dispuesto en el art. 1198 del Cód. Civil. Pero fue el Código de Comercio el que estableció antes normas interpretativas de las convenciones, subrayando implícitamente el valor de la conducta observada de buena fe. Recordamos la letra de la ley, dejando para más adelante un examen detallado de esta verdadera construcción interpretativa. Señala el art. 217 del Cód. de Comercio: "Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo". Entre las "bases" que indica el art. 218, para la interpretación de las cláusulas contractuales, destacamos: a) atender a la intención de las partes, si hay ambigüedad en las palabras (inc. 1°); b) interpretar las cláusulas no explícitas por medio de otras claramente redactadas (inc. 2°); c) los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato y relacionados a lo que se discute, explicarán la intención de las partes (inc. 4°); d) el uso y la práctica prevalecerán sobre otra interpretación que se le pretenda dar (inc. 6° y art. 219). Los jueces han aplicado reiteradamente la valoración de una conducta de buena fe (veracidad, lealtad, fidelidad, honorabilidad, honestidad), contraponiéndola con la de mala fe (engaño, inducción al error, abuso, deslealtad, falsedad, mala intención, dolo, fraude, mentira, obrar artero, solapado, omisivo a sabiendas)40. La valoración, tema central de la teoría jurídica, se produce frente a los hechos, actos o actividad desplegada dentro del campo comprendido por el ordenamiento legal. Allí se enriquece a la ley, se le da un contenido vivo, se modela el caso concreto, sometiéndolo a la tabla de valores que maneja el juez. El magistrado, en su función de crear derecho41, aplica los módulos disponibles que en los distintos ordenamientos existen nominados a veces de manera variada: cláusulas generales, normas en blanco, equidad, circunstancias del caso, discreción, restrictividad en la apreciación, standards. Frente a la voluntad discrecional del magistrado, las reglas legales del ordenamiento se presentan como límites o como "ventanas" -según la expresión de Esser- abiertas para llegar a la solución de justicia. Ha dicho Sanhoury42 que el standard jurídico es una directiva general destinada a guiar al juez en la administración del derecho y a suministrarle una idea de su objeto y de su finalidad. La directiva expuesta como buena fe, no es otra cosa que una exigencia al individuo de que actúe con la verdad; ella implica lealtad, ausencia de engaño o de maniobras que puedan producir daño a otro. La buena fe implica un estado subjetivo presumido sobre la base de un comportamiento y con referencia a un sujeto. El com- portamiento (acción u omisión) debe realizarse en forma "debida", es decir, de acuerdo con las condiciones, tiempo, lugar, etc., del acto sometido a examen. Se ha señalado que es buena fe contractual la consideración que se deben las partes en un negocio43, o bien, en una aplicación más amplia, la necesaria observancia de una conducta coherente, no contradictoria con otros actos anteriores del mismo sujeto44. La buena fe se presume -es una presunción iuris tantum- y quien la alegue no debe probarla, sino que lo debe hacer quien sostenga la mala fe45; salvo en ciertos casos en que la mala fe se presume o se insinúa en reglas legales de reproche. Aparte de la doctrina jurisprudencial, aparece la buena fe particularizada en una serie de institutos mercantiles, tras de cuyo estudio trazaremos un perfil para nuestra materia. Por un lado, la buena fe mercantil no excluye, como con acierto señala Ascarelli46, ciertas formalidades, como, por ejemplo, las que se manifiestan en los títulos de crédito. Por otro lado, aparece como un fenómeno propio en el orden negocial comercial. Una expresión típicamente mercantil de la buena fe, protegida en interés de los terceros, es el régimen cambiario, en el cual se establecen una serie de principios y consecuencias jurídicas que atienden a la creación y puesta en marcha del título, ya que se considera al documento de manera formal y objetiva47; así, por ejemplo, mediante la literalidad se protege al poseedor legítimo. El mayor uso de la equidad se revela en situaciones basadas en la buena fe, de singular contenido en el orden mercantil; un ejemplo lo constituye la admisión de una acción de enriquecimiento indebido, que se otorga subsidiariamente en el derecho cambiario, para cuando no son viables ni la acción cartular ni la causal (art. 62, decr. ley 5965/63). En el ámbito societario mercantil, es aplicable la buena fe en protección de terceros; un módulo indicativo lo constituye el art. 58 de la ley de sociedades, al establecer las excepciones a la infracción de la representación organizada en forma plural. Éste es uno de los aspectos de la necesaria buena fe para concluir negocios por medio del sujeto sociedad; frecuentemente se advierte una reiterada aplicación de este principio48. La buena fe en materia mercantil se proyecta en una dimensión específica en el quehacer frente al consumidor; así, junto a la tutela del interés general, aparece el concepto de buena fe comercial o moral comercial49, que importa un standard aplicable a la actuación del empresario frente a los consumidores, a sus acreedores y a los terceros. En ocasiones, ciertas instituciones que van surgiendo recientemente y todavía se presentan sin perfiles nítidos, hallan su fundamento, más que en una definida regla jurídica, en una regla moral directamente conectada a la buena fe mercantil; así ocurre, por ejemplo, con las cartas de patrocinio50. Los ejemplos pueden repetirse; una particular manifestación del principio de la buena fe se da en el derecho comercial, tanto interno como internacional, en la institución del arbitraje, en la cual se aplica a partes y arbitros y en especial, cuando se da la variante de actuación de los "amigables componedores", quienes no laudan utilizando normas legales, sino únicamente con aplicación del criterio de lo bueno y de lo justo51. Otro supuesto concreto se advierte en el seguro, en el cual los principios de la buena fe hallan una aplicación más frecuente y rigurosa debido a la naturaleza del contrato y a la posición especial de las partes62. Una vez considerados todos estos antecedentes, estamos en condiciones de perfilar la particular aplicación de la regla de la buena fe en el orden mercantil. Más que antes, ahora es una verdad objetiva aquella frase de Pound: "en una era mercantil, la riqueza está formada en gran parte por promesas"53. Estas promesas deben presuponer una intención cierta y leal y una posibilidad real de ser cumplidas. Así, se da simplemente la buena fe en nuestro derecho comercial, mas con una variante que sólo ocasionalmente se verifica en los negocios civiles: el comerciante actúa repetidamente en negocios, para un público indeterminado, en un quehacer profesional de gran repercusión social. La actividad del comerciante -que modernamente llamamos empresario, voz comprensiva de la actividad comercial y de la industrial- se inserta en su propio sistema económico, en busca de ganancias, es decir, de acrecentamiento del patrimonio personal, con un especial ánimo de empresa, que antes hemos tipificado y que consideramos un rasgo esencial54. El empresario produce bienes o servicios o se dedica únicamente a la intermediación de bienes o de servicios. Su actividad, como bien señala Ascarelli, está siempre dirigida al mercado, aunque se la pueda destinar a un ámbito restringido, hasta a un solo sujeto, e incluso, dada la pluralidad empresaria que un mismo sujeto es capaz de poseer, puede producir para otra empresa de su propiedad55. El mercado tiene sus leyes y una de ellas es la disciplina de la concurrencia. No puede aceptarse la concurrencia en una economía de mercado o similar, ni tampoco cabe pensar en un acentuado intercambio internacional, sin que esta actividad implique una exigencia íntima de buena fe, expresada en todo el proceder del empresario. Es verdad que no se puede afirmar que el derecho comercial sea la rama en la cual se actúe con mayor buena fe, pero la circunstancia de trabajar en operaciones masivas, generalizadas, controladas en mayor o menor medida por el Estado, da la certeza de esa exigencia en cabeza del mercader, que proviene de una doble vertiente: el principio ético, común a todo el ordenamiento, y por otra parte, una múltiple amenaza concreta sobre su actividad habitual: la del ente administrativo controlador, la de los consumidores y la de los competidores, cualquiera de los cuales puede determinar su exclusión parcial o total del mercado. El análisis y la debida ponderación de la buena fe mercantil, han llevado a elaborar la llamada equidad "de mercado", según la cual, la conducta de las partes en una transacción comercial se valora a la luz de la actitud con que un comerciante que persigue su propia ventaja económica, trata a otro comerciante56. Este criterio internacional vigente, que también es aplicable en el orden interno de cada país, tiene su origen, como ha señalado Le Pera57, en la equidad de los tribunales medievales, que juzgaban a "verdad sabida y buena fe guardada", e importa un standard no escrito pero implícito, en atención a los bienes jurídicamente protegidos. Una conducta de mala fe en un contrato civil resulta dañosa, pero dentro de los límites de sus efectos; socialmente se proyecta en calidad de mal ejemplo, pero esto no es comparable a las consecuencias que puede traer a la comunidad la conducta de mala fe de un comerciante o un industrial que actuara así reiteradamente -dada su labor masiva-, frente a un sinnúmero de terceros de buena fe, los consumidores. Tanto en el derecho interno de cada país, como en el derecho consuetudinario de las transacciones internacionales, la buena fe deja su carga de individualidad para transformarse en una regla social, vehículo de la solidaridad deseada por el ordenamiento. El comerciante tiene que saber, si es idóneo, que si no actúa de buena fe, además de una posible sanción legal -que podrá hacerse efectiva o no-, corre el peligro de una sanción más cierta, la exclusión suya del mercado, por obra de las tres partes concurrentes: los empresarios (en este caso, sus colegas), los consumidores y el Estado. Y el peor castigo que puede sufrir el empresario es la pérdida de prestigio y credibilidad, ya que se traduce en la exclusión explicada (traducida en la práctica de muchas maneras: pérdida del crédito, pérdida de negocios), seguida de una severa consecuencia económica que afecta directamente a todo o parte de su patrimonio. De ahí que pensemos que la conducta de buena fe en el campo del derecho comercial, está condicionada no sólo por la coerción normativa, aplicada en sentido sancionatorio, sino por una coerción fáctica similar a la que existió en todos los tiempos en nuestra disciplina. La aplicación jurisprudencial de la regla relativa a la buena fe es amplia y permanente desde que, en definitiva, es un principio que debe regir la vida de los negocios58 y guiar la interpretación. Desde esta última perspectiva, y a modo de ejemplo, se ha entendido que la buena fe implica: a) entender que un título de crédito suscripto por el vicepresidente de una SA lo ha sido en ejercicio de la presidencia59; b) lealtad recíproca entre los accionistas o socios60; c) interpretar contra el autor de las cláusulas uniformes, módulos o formularios (art. 1198, Cód. Civil y art. 218, inc. 3°, Cód. de Comercia)61. § 50. contrataciones CONCLUIDAS CON PREPONDERANCIA RESPECTO de bienes muebles. - Nuestro derecho comercial es esencialmente mobiliario62, mas esta característica ha variado en otros derechos y hasta, aunque en menor medida, entre nosotros. El concepto de cosa mueble surge de los arts. 2311, 2313, 2318, 2319 y concs. del Cód. Civil; a él hay que agregarle algunos elementos que no son cosas corporales (know-how, inventos, patentes, interés asegurable), pero que en cambio suelen ser frecuentemente objeto de contratos mercantiles. Ya no se da el derecho comercial en el campo de los muebles y el civil en el de los inmuebles, según la tradicional frase de Portalis en su Discours préliminaire. Varios factores contribuyen a cam- biar esta tajante distinción, por lo cual, nuestra idea es mantener conceptualmente una "preponderancia" de la utilización de muebles en el tráfico mercantil; pero nada más. La complejidad del tráfico, el acercamiento y la interpenetración mutua entre los derechos civil y comercial, la variedad y aun la multiplicidad de las formas negocíales, recomiendan una unión o al menos ciertas formas de dependencia cada vez mayores entre los dos órdenes legislativos privados. Esto se da más en los países que han hecho reformas en el tema obligacional o contractual. Los comercialistas argentinos amplían el precepto contenido en el art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio, entendiendo que la frase "cosa mueble" debe interpretarse como "bien mueble", concepto comprensivo de bienes materiales e inmateriales. Por otro lado, la extensión jurisprudencial del concepto de empresa63 permite que ciertas organizaciones civiles por su contenido, se "comercialicen" por estar ordenadas bajo la forma de empresa económica64. De esta manera se supera el valladar que ofrece el art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio65. En otras ocasiones, ciertas adquisiciones de inmuebles pueden estar regidas por el derecho comercial (actos preparatorios, empresas y sociedades con objeto de comprar y vender inmuebles). ¿Por qué se han excluido tradicionalmente los inmuebles de nuestra materia? La razón es histórica y la respuesta se halla rápidamente con sólo pensar en las condiciones en que se desenvolvía el comercio en la Edad Media, tiempo en que comenzó la génesis del derecho mercantil. Los inmuebles no podían ser de propiedad de los particulares, sino de los señores y grandes terratenientes. En cierto modo, estaban fuera del comercio. Hay otra respuesta, que da Thaller pero que no compartimos, en el sentido de que el bien inmueble no es un bien que admita la circulación. Como señala acertadamente Malagarriga66, los inmuebles pueden económicamente circular, siendo ejemplo de ello las empresas de compraventa de inmuebles, las modernas organizaciones turísticas, que venden "espacios" de tiempo relacionados con inmuebles, los medios legales de transmisión por endoso de las hipotecas, el corretaje y el remate referidos a inmuebles, los seguros referidos a inmuebles, los contratos de ahorro y préstamo para la compra de bienes raíces o los de "apart hotel" y similares, creados recientemente en el mercado argentino. La idea de Obarrio, en el sentido de que sobre los inmuebles no se genera especulación, no resiste actualmente el análisis y desistimos de comentarla por resultar de toda obviedad el aserto contrario. En síntesis, la regla legal vigente en nuestro derecho excluye del derecho comercial toda venta o adquisición de inmuebles; como dice Halperin, ello no excluye otro tipo de negocios sobre dichos bienes, pero hay que reconocer que la limitación es esencial. En otros países, este criterio se ha superado67 y el acento no se pone sobre el tipo del bien, sino sobre el modo en que se lo comercializa. Creemos que éste es el camino acertado y no la indebida extensión jurisprudencial, aplicando la teoría de la empresa, que dista mucho de otorgar la necesaria seguridad jurídica en este tema. En orden a lo expuesto, es interesante recordar el fallo anotado por Garrido, donde se distingue entre los resultados de aplicar a la venta de automotores el régimen civil o el comercial68, o aquellos decisorios donde se ha interpretado que la compra de un inmueble es mercantil si dicha adquisición es accesoria de las compras realizadas para ejercer el comercio69. § 51. contrataciones POSIBLES RESPECTO DE OBJETOS FUTUROS, inciertos, ajenos. - La teoría general civilista admite estos modos negocíales. Mas es en el derecho mercantil donde ellos se dan con mayor reiteración y extensión. El art. 453 del Cód. de Comercio señala que la compraventa de una cosa ajena es válida frente a la regla contraria civil: "Las cosas ajenas no pueden venderse" (art. 1329, Cód. Civil). Es que la propia naturaleza de la operación de venta mercantil impone la necesidad de que no sólo se admita la venta de un objeto mueble ajeno, sino que por lo general, ello sea absolutamente común y corriente70. El empresario contrata pensando en una serie de factores que no actúan en la mente del ciudadano que celebra un negocio civil. Los negocios se concluyen prometiendo cosas o bienes de otros, que no han entrado aún a formar parte del patrimonio del comerciante: v.gr., productos a fabricar, mercaderías en viaje71. En muchas ocasiones, el contenido del negocio es amplio, porque no se puede precisar; a veces se reserva el derecho de fijar la cantidad de cierta mercadería, el nombre de la nave sobre la cual se embarcará; otro ejemplo se da en el contrato de seguro, porque no siempre es posible determinar con absoluta precisión el interés asegurable o hasta la cosa o persona sobre la cual recae el seguro. Es común diferir la fijación del precio del negocio o referirlo al valor de mercado; es habitual que el mercader compre no poseyendo el dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la tenencia del bien. En resumen, las instituciones mercantiles existen precisamente para posibilitar ese actuar flexible, ágil, anticipado, inmerso en un acelerado movimiento del mercado en que se actúa. Así, el comerciante utiliza los títulos de crédito, las operaciones bancarias, los seguros, el transporte y otros medios que faciliten una negociación muy distinta de la que se cumple en el ámbito civil72. La organización económica empresaria, en constante funcionamiento, exige de su titular la creatividad necesaria para la realización de rápidos y buenos negocios, obviándose con métodos que el ordenamiento admite, diversas pautas tradicionales de los contratos. Esta riqueza en la actividad, sin que por ello se quiebre la seguridad jurídica ni se conculque la buena fe, ha permitido el enriquecimiento del propio derecho civil, que reiteradamente acepta y recepta para sus instituciones, modos de actuar típicamente mercantiles. Precisamente en consideración a la antedicha seguridad jurídica ha expresado la jurisprudencia, por ejemplo, que cuando se contrata sobre cosas ajenas, el comprador es de buena fe, y si el vendedor no cumple con su obligación de entregar la cosa, tiene que indemnizarlo por daños y perjuicios73, aclarándose que el dueño de la cosa no queda obligado por ser ajeno al acto74. § 52. celeridad en los negocios. - El estatuto del comerciante contiene reglas personales y otras registrales (necesidad de un Registro Público de Comercio, obligatoriedad de llevar contabilidad uniforme, etcétera). Estas últimas constituyen la garantía de una contrapartida negocial mercantil: la necesidad de que el tráfico se lleve a cabo aceleradamente, principio éste expresamente reconocido por la jurisprudencia76. Cualquier persona medianamente informada sabe que el comerciante produce bienes o servicios o intermedia con bienes o servicios. Y sabe también que, cuanto mayor sea la celeridad del giro, mayor será la utilidad del negocio y menores los costos. El empresario también conoce esto y busca los caminos más apropiados para acelerar el ritmo de su producción o del cambio de productos que realiza siendo apoyado en ello por las interpretaciones jurisprudenciales en el tema76. Una de las vías jurídicas establecidas para la regulación de la aceleración del tráfico, es la llamada contratación en masa o en serie, que permite la rápida repetición de ciertos contratos o negocios, colaborando así con la salida de la producción industrial y la recolocación de los productos comerciales, mediante la estandarización de los convenios y la simplificación de las formas. En virtud de la contratación masiva, se imponen contratos-tipo o contratos formularios, que apresuran aún más los acuerdos, además de otorgar uniformidad a las transacciones. Es tan veloz la acción desplegada para llevar a cabo ciertas operaciones mercantiles y en ocasiones tan aformales, que a veces ni siquiera se les reconoce estructura contractual, caracterizándose genéricamente como "operaciones" por la ley77, la jurisprudencia78 o la doctrina79. La celeridad en les negocios importa una necesidad vital, emparentada con el éxito o el fracaso del empresario y de su empresa. Conlleva un diferenciado mecanismo negocial que difiere del quehacer similar civil tanto en lo esencial como en lo formal80. En ocasiones, cuando se imputa al empresario la imposición de su voluntad a la contraparte, ello no ocurre por abuso de la posición más fuerte, sino en virtud de la necesaria celeridad del tráfico: masifícando y simplificando el texto contractual se consigue operatividad y eficacia. De diversas maneras, en el sistema mercantil se acoge esta necesaria urgencia de los negocios mercantiles: podemos hallar un ejemplo en la jurisprudencia ampliatoria del ámbito de aplicación de la mora ex re; otro, en la informalidad de la compraventa mercantil; un tercero, en la notable agilidad del sistema cambiario que posibilita una reiterada circulación del crédito. Con agudeza señala Garó que los actos de comercio se encadenan entre sí, y para que se cumpla íntegramente la mayor parte de los ciclos mercantiles, el actuar reclama rapidez en sus diversas etapas, sin dificultades, sin tropiezos, sin dilaciones81. Todo este proceso, al cual no es ajeno el ordenamiento legal, facilita una mayor producción, una más perfecta competitividad, menores precios y más bienestar. De ese modo se dinamiza la economía y se llevan a más personas los bienes y los servicios produ- cidos empresarialmente. La actividad acelerada aumenta la posibilidad de ganancia, favorece la elasticidad de los factores y dinamiza las estructuras económicas. § 53. mayor LIBERTAD EN LAS FORMAS ¥ PRUEBAS (O MAYOR SEVERIDAD). - Más adelante expondremos las formas y pruebas referentes a las obligaciones y los contratos regidos por el derecho comercial. En este lugar, estudiaremos un principio que generalmente se invoca como propio de nuestra materia, sin que se le otorgue la precisión debida. El derecho comercial, merced a las necesidades prácticas del tráfico, fue liberándose cada vez más de ritos que hacían el negocio más complejo, más lento, más oneroso. Un caso claro aparece a partir del siglo XIn, cuando del contrato de cambio, formal y solemne, celebrado ante un notario, se desprende la misiva que lo acompaña, para adquirir la fuerza de un documento que a lo largo del tiempo, reemplaza con ventaja a aquella convención formal. Así nació la letra de cambio. Pero para todo el derecho privado rige como regla general el principio de libertad de las formas negocíales. Manifestación negocial es "cualquier comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intención"82. Los acuerdos entre las personas producen validez jurídica, estableciéndose generalmente mediante expresiones orales o escritas. Mas la difusión de las formas masivas de contratar han hecho necesario que el orden jurídico acepte otros modos de comportamiento que expresen aceptación o rechazo: ciertos actos y aun gestos validan legalmente la intención de los sujetos. Distingue Barbero83 a la declaración y al comportamiento de hecho como formas negocíales válidas para manifestar la intención de las partes. Actualmente no es acertado -menos en derecho comercial- que a mayor importancia del acto corresponde mayor rigor formal84, porque son diversas las motivaciones que llevan al legislador a señalar una u otra forma para admitir la veracidad y los alcances del acto cumplido; los títulos de crédito que poseen máXimo rigor formal, pueden emitirse por montos muy reducidos; en cambio, una compraventa mercantil goza de gran liberalidad formal cualquiera que sea el precio. Los principios básicos legales respecto de las formas, se hallan en la teoría general referida a los actos y contratos. Sin la debida formalidad, el acto o acuerdo de voluntades permanece en un estado en cierto modo "latente", sin que surja obligación alguna, aunque haya consentimiento. En el derecho mercantil aparecen las formas de publicidad (edictos, registración) que se requieren para acompañar de manera trascendente el cumplimiento de ciertos actos; estas formas especiales se exigen a causa de la calidad del sujeto que actúa (en general, el estatuto del comerciante) o de la naturaleza del acto que hay que cumplir (v.gr., la creación de una sociedad mercantil). En nuestra materia, se produce una clara dicotomía: en ocasiones las formas se alivian más que en el derecho civil y en otras, las exigencias del rito son extremadamente severas. Por lo tanto, no es posible enseñar que para todas las instituciones mercantiles se aplica una mayor liberalidad en las formas y las pruebas86 sino que ello se da en algunas; en otras, aparecen fuertes exigencias referentes al modo de exteriorizar el negocio; por un lado, el formalismo implicará una serie de desventajas, mas por otro, se obtendrá una gran seguridad jurídica86. Con base en éstas y otras premisas, el legislador mercantil dispone precisas reglas formales para el sistema cambiario. También en materia de sociedades, la falta de tipicidad (recta y precisa estructuración formal) determina la nulidad del ente (art. 17, ley 19.550). En el terreno negocial y con la excepción señalada para el sistema cambiario, las operaciones concluidas por el comerciante o el industrial, presentan una menor exigencia formal, que se traduce en una correspondientemente menor exigencia en materia de pruebas. Una compraventa mercantil es un eslabón de una larga cadena de negocios repetidos en serie, masivamente, realizados de ese modo para favorecer la necesaria celeridad propia de la actividad ante el mercado. Su exteriorización se cumple sin necesidad de observar sino unas pocas reglas formales. Se contrata por teléfono o télex, utilizando a veces computadoras que procesan el acuerdo de venta. En la venta simple al consumidor, se emplean sencillos medios para posibilitar una mayor celeridad en el tráfico y un menor costo (v.gr., distintos modos de ofrecer productos, como pueden ser el autoservicio o la venta realizada mediante máquinas). En el transporte público se emplea un método elemental para contratar: la emisión de un boleto, ticket o cospel resuelve el problema de las formas. También se contrata en forma implícita o encadenada (v.gr., el contrato de seguro incluido en otro contrata) y se avizoran en un futuro cercano formas más simples de realizar operaciones comerciales (v.gr., los módulos computarizados, que permiten manejar operaciones bancarias y otras personales desde el hogar o la oficina). Nuestro Código de Comercio tampoco se ha actualizado en esta temática, pero presenta varios ejemplos en los cuales se prevé una simplificación en materia de formas y pruebas: en la compraventa mercantil existen cinco supuestos de tradición simbólica, presumidos por la ley, salvo la prueba contraria en los casos de error, fraude o dolo (art. 463, Cód. de Comercio). Si comparamos el art. 1190 del Cód. Civil (y los siguientes que lo completan) con los arts. 208, 209, 210, y 211 del Cód. de Comercio, advertimos que éste resulta mucho más amplio en materia probatoria que el primero. Un avance se ha cumplido con la sanción de la ley 22.903, de reformas a la ley 19.550, al disponer una mayor libertad formal para instrumentar los estados contables que deben llevar las sociedades comerciales, admitiéndose, entre otras reglas, que se podrá prescindir del cumplimiento de las formalidades impuestas por el art. 53 del Cód. de Comercio, sustituyendo libros por ordenadores, medios mecánicos, magnéticos u otros, con la sola excepción del de inventarios y balances (art. 61). Amplio es el espectro de soluciones jurisprudenciales que dan curso a este principio, tales como los que confirman la no exigencia del doble ejemplar para validez de los contratos bilaterales en materia comercial87, los que afirman la validez de un documento que contiene enmiendas no salvadas pero que no alteran ningún elemento esencial88, los que destacan la importancia de la prueba de presunciones en la materia89, etcétera. § 54. la costumbre y los usos. - En estrecha relación con el tema de las formas, las pruebas y la interpretación de actos y contratos comerciales, está la fuerte presencia del derecho consuetudinario, que es fuente de nuestra materia90. Estimamos que pese a la inicial afirmación de Siburu91 de que nuestra legislación otorga a la costumbre una importancia limitada, ella desempeña un importante papel todavía hoy, en materia de ac- tos y contratos mercantiles. No será exagerado afirmar que la costumbre de los comerciantes fue, antes que la ley escrita, la verdadera y única fuente del derecho mercantil. Sólo en el siglo xv, con la Ordenanza de Montil-les-Tours dictada en 1454, comienzan a redactarse compilaciones de usos y costumbres mercantiles; una ley del 13 de junio de 1866 codificó en Francia los usos en materia de venta comercial. Siguiendo a Barassi92, recordamos que "la costumbre consiste en la observación constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica". En derecho alemán, para considerar el sentido, la significación y la eficacia de actos u omisiones de los comerciantes en el tráfico mercantil, se han de tener en cuenta las costumbres y usos del comercio (art. 346, Cód. de Comercio alemán); y esta norma no se refiere sólo al negocio jurídico, sino a toda conducta, proceder o actitud observados por los comerciantes en las operaciones que realizan93. Pero no únicamente en derecho codificado comercial la costumbre es fuente fundamental; Sola Cañizares, siguiendo a David94, recuerda que la costumbre es fuente de escasa importancia en el derecho privado inglés, pero no en el derecho mercantil, el cual reconoce la costumbre como fuente esencial. Y no se trata de la costumbre del common law, sino de cualquier costumbre moderna que sea razonable, prácticamente universal, que haya subsistido por cierto tiempo y que los comerciantes en su profesión la consideren obligatoria. Dejando de lado el tema en su aspecto más amplio referido a la costumbre como fuente del derecho, que debe estudiarse en la parte general96, advertimos que los usos y costumbres tienen en el sistema mercantil valor prevaleciente sobre el derecho civil en el orden de prelación de normas. Especialmente en materia obligacional y contractual el uso y la costumbre mercantil se utilizarán para cumplir el pacto, para interpretarlo, para considerarlo modificado, etcétera. A diferencia del derecho civil, que sienta una cerrada normativa en el art. 17, el derecho comercial tiende a dar a las reglas consuetudinarias y a los usos repetidos y constantes, una fuerza notable; y ello se produce en atención a las especiales circunstancias en que se desenvuelve esta clase de negocios. El juez aplicará, al interpretar un acto mercantil, en primer lugar, la ley específica. Pero junto a ella no podrá prescindir del estudio de todas las circunstancias que rodean al caso, incluyendo a las costumbres vigentes relacionadas con él. El Código de Comercio argentino se refiere a la costumbre en el Título Preliminar, V: "Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". Pero es posible, y hasta frecuente, que el magistrado se enfrente con situaciones no reguladas por el ordenamiento, sean nuevas o no. Ante este hecho, será la costumbre la que determinará ciertas soluciones doctrinarias: damos como ejemplo el caso en que el juez deba considerar a un contrato como "de duración" para reconocerle efectos legales especiales. El art. 217, referente a contratos y convenciones, dice que las palabras de éstos deben entenderse en el sentido que les da el uso general, a pesar que el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Una regla de interpretación de cláusulas contractuales, está contenida en el inc. 6° del art. 218, que señala: "El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". El art. 219 del mismo cuerpo legal utiliza también la remisión al uso y la práctica, para el caso de preverse una cláusula necesaria para la ejecución de un contrato, a la que después se le discuta el sentido. También en el caso de moneda, peso o medida, indicados de manera genérica, deberá entenderse que la obligación se refiere a la moneda, peso o medida que esté en uso en contratos de igual naturaleza (art. 220, Cód. de Comercio). En el ámbito internacional en la jerarquía de las fuentes, a la autonomía de las partes le suceden los usos que en el comercio internacional sean ampliamente conocidos y regularmente observados96. Todo lo expuesto hasta aquí prueba que el derecho comercial, como ya lo hemos dicho antes97, tiende a dar a la costumbre una mayor fuerza propia, más autonomía y un considerable poder de validez como fuente directa. Finalmente, es necesario reconocer que, en virtud de una interpretación integradora basada en la costumbre y los usos, los jueces argentinos pueden recrear el sistema de los contratos comerciales, tales como el crédito documentado98, el contrato de seguro99, publicidad100, sociedades101, compraventa101"1. § 55. solidaridad obligacional. - La solidaridad es un instituto propio del derecho obligacional. Existen modos implícitos y explícitos mediante los cuales el acreedor trata de asegurar su garantía frente al riesgo que implica el actuar jurídico dentro del campo patrimonial. Bien sea enmarcando un negocio dentro de previsiones legales específicas que aseguren la cooperación del deudor o utilizando preceptos permitidos en el campo de la autonomía de la voluntad, quien concluye una convención, utiliza lícitamente medios de prevención con poder de coerción para el futuro; uno de ellos es el pacto de solidaridad. La solidaridad es un concepto jurídico que, a partir de la mancomunación, posee un efecto que, en síntesis, puede definirse como "unidad en la prestación y pluralidad de vínculos". El art. 699 del Cód. Civil describe los efectos que produce este instituto, que puede tener como fuente el título constitutivo o la ley misma; en nuestro derecho, quien alegue solidaridad, deberá probarla salvo en regímenes especiales102. Originariamente103, este instituto fue una excepción al régimen común de los actos jurídicos y ésta es la característica que se conserva en nuestro ordenamiento, tanto civil como comercial, a pesar de cierta tendencia contraria observable en el derecho comparado 104. No nos ocuparemos aquí de explicar el instituto y sus características (relación entre correalidad y solidaridad activa y pasiva, las obligaciones solidarias y las concurrentes o in solidum) porque ello pertenece a la teoría general, que corresponde al derecho civil. Aceptamos la idea de Lafaille106, quien señala que la solidaridad tácita debe descartarse en el campo civil; e intentaremos demostrar que lo mismo sucede en el campo mercantil. El antiguo debate sobre la existencia o inexistencia de una regla general de solidaridad para las obligaciones mercantiles, tuvo importantes oponentes. Nos cita Lafaille como favorables a la solidaridad tácita y general, a Segovia, Obarrio y Argañarás y también considera las opiniones de De Gásperi, Salvat, Colmo y mu- chos otros. Apoyado en la unánime tendencia francesa de sostener la solidaridad en materia de obligaciones mercantiles, señalaba Segovia106 en su obra, que la solidaridad pasiva es útilísima para el comercio, porque ella afirma el crédito personal, que dada la rapidez de los negocios comerciales, no es posible verificar en todo deudor; y puesto que el comerciante siempre está expuesto a riesgos, la solidaridad se erige en garantía indispensable en los negocios de gran importancia107. Un estudio de Fargosilos pareció agotar el tema: en él sostuvo la misma opinión que los entonces integrantes de la Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial, Vázquez (juez de primer vota), Halperin y Zavala Rodríguez, en el sentido de que "no existe solidaridad por el solo carácter comercial del contrato"109, tesitura compartida en el voto del doctor Armando Ibarlucía, entonces integrante de la Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II110. En aquel momento estaban en favor de la solidaridad el juez de la Instancia que provocó el citado fallo de la Sala A, doctor N. Amuchástegui, Garó, Cermesoni, Castillo y Rivarola. En contra opinaban Colmo, Salvat, Lafaille, Busso, De Gásperi, Carlos C. Malagarriga y Obarriom. Sostuvo Fargosi los siguientes argumentos: a) Pese a que en el derecho comparado se observa una marcada tendencia a admitir la solidaridad como regla obligacional en materia mercantil, nuestro derecho patrio y aun el precedente español, mantenían este instituto como excepción. &) No es posible aplicar en este tema los usos y costumbres, ya que hay una norma expresa de derecho civil que establece reglas sobre solidaridad. c, En esencia, existe un régimen unificado de obligaciones y contratos, razón por la cual hay que recurrir al Código Civil cuando no haya modificación expresa de sus disposiciones en el Código de Comercio. d) La conclusión de Garó sobre la regla de solidaridad, según su interpretación del art. 480 del Cód. de Comercio, además de haber sido rechazada por la jurisprudencia, es errónea, puesto que la norma es de excepción y debe distinguirse el tema de los beneficios de excusión y división de la regla general de solidaridad. La cuestión parecía incontrovertible, porque la apoyaban figu- ras como las de Fontanarrosa en la doctrina mercantil112 y Ameal113, Alterini y López Cabana, Llambías y Cazeaux y Trigo Represas114 en la dogmática civilista. De modo similar al sistema brasileño n5 y al español116, es el orden impuesto por el Código Civil el que debe imperar en materia mercantil, es decir, que en las obligaciones de sujeto plural la regla es la simple mancomunión, en tanto que la excepción será la mancomunión solidaria (art. 701, Cód. Civil), la que puede ser establecida por la ley o por la voluntad de las partes. En el año 1980 aparece un trabajo postumo de Halperin que sorpresivamente altera este pacífico fluir de la doctrinal17. En él señala que la solidaridad mercantil es regla específica en nuestra materia y para demostrarlo, expone sus razones: a) La solidaridad como regla concuerda con el sistema establecido por el Código de Comercio, que la predispuso en términos genéricos en diversas disposiciones: 1) la letra terminante del art. 480 del Cód. de Comercio; 2) el art. 140, que establece la responsabilidad solidaria de los condóminos del establecimiento mercantil, aunque no sean socios, por las obligaciones contraídas por el factor (norma que se extiende a los herederos del propietario del establecimiento, después de aceptada la herencia); 3) lo dispuesto en el art. 399 en materia de sociedades en participación. b) Dice Halperin que la solidaridad se ajusta a los intereses generales, porque suministra seguridad al tráfico mercantil y facilita la circulación. c) También sostiene que, históricamente, la solidaridad pasiva era de la naturaleza de las obligaciones mercantiles mancomunadas; y de ahí se deriva probablemente la solidaridad de los socios en la sociedad colectiva. Nada sostuvo la doctrina hasta que el 26 de noviembre de 1982 la Cámara Nacional en lo Comercial r8 resuelve adherirse a la doctrina negatoria de un sistema distinto del civil, para el derecho comercial. El fallo estudia el tema, y aunque reconoce la conveniencia de una regla de solidaridad en materia comercial "9, niega su existencia actual en el derecho positivo. En el pronunciamiento, en pocos trazos, se define con acierto el alcance del art. 480 del Cód. de Comercio, agregándose un argumento nuevo, cual es el referente a la supresión de esa norma legal que no tuvo por objeto desarrollar un nuevo régimen, como tal vez lo entendió Segó vía en sus estudios, sino mantener como regla general para el derecho privado la dispuesta al regularse el instituto, es decir, la del Código Civil. Esta solución no sólo creemos que es buena -desde el punto de vista' de la política legislativa-, sino que es también acertada desde la óptica metodológica, ya que corresponde al derecho común perfilar las estructuras de institutos como el que nos ocupa. Será oportuno recordar que el 10 de setiembre de 1862 bajo la presidencia de Mitre, se promulgó la ley que declaró Código Nacional el Código de Comercio que regía en la Provincia de Buenos Aires. Este Código contenía en el Libro II, una larga regulación de los contratos y obligaciones comerciales. En el Capítulo III, Sección IV, se establecían varias disposiciones sobre solidaridad (arts. 262 a 277). El art. 262, después de distinguir entre solidaridad activa y pasiva, perfilaba la noción de obligación solidaria. El antiguo art. 263 sentaba la regla general, entonces aplicable al derecho civil y al comercial: "La solidaridad nunca se presume, sino que debe ser estipulada expresamente. Es un principio común a la solidaridad entre los acreedores y entre los deudores. Esa regla sólo cesa en el caso de que la solidaridad tenga lugar ipso iure, en virtud de disposición de la ley". En los arts. 267 y 268 se establecía una lista de los efectos de la solidaridad activa y pasiva. Este sistema se deroga en el año 1889 y no se lo reemplaza por ningún otro en materia mercantil; en el informe de la Comisión Reformadora a la Cámara de Diputados, se señaló que "el Código vigente contiene varios títulos sobre los contratos y obligaciones, que hemos debido suprimir, por ser materia correspondiente al Código Civil". No parece, pues, acertado sostener hoy la opinión del profesor Halperin, porque a pesar de la fuerza de convicción de sus argumentos, la ley positiva dispone lo contrario. Sostenemos la interpretación que en su oportunidad formulara Fargosi y sostuviera en 1982 la Cámara Comercial120: la solidaridad -salvo excepciones expresas- posee idéntico régimen que el previsto en el Código Civil; de ahí que, en los negocios en que las partes prevean el efecto solidaridad, se cumpla el tercer aspecto del cual habla Luigi Ferri121: el de aparecer como fuente normativa. Creemos que las razones de Halperin, pese a su fuerza y al prestigio del maestro, no concuerdan con la ley, en base a lo siguiente: a) Los supuestos legales que cita en su apoyo (arts. 480 y 140) se refieren a situaciones expresamente previstas por la ley mercantil; a ellos podríamos agregar muchas soluciones del derecho societario122, así como el derecho cartular, estructuras no coincidentes con otras civiles y aun mercantiles. Mas estas previsiones no autorizan a erigir en regla obligacional mercantil el principio de mancomunión solidaria, porque si la ley así lo hubiese querido, lo hubiera establecido claramente, como sucede en el derecho italiano. 6) Desde el punto de vista de la conveniencia, creemos que dejando de lado el sistema cambiario, en el cual impera la solidaridad que obra en apoyo de un fecundo instrumento del crédito123 o algunas soluciones legales en otras pocas instituciones mercantiles, no parece oportuno que los deudores en una operación mercantil se vean sorprendidos con una solidaridad no pactada; máXIme si se tiene en cuenta la solución del art. 7° del Cód. de Comercio que "comercializa" los efectos de un acto que es perfectamente civil para una de las partes. Es preferible el sistema del Código Civil, aplicable a todo el derecho privado, con las excepciones que en la materia mercantil se establezcan. c) Analizando el antecedente histórico, tampoco parece acertada la opinión de Halperin. Si bien en la tradición jurídica franco-italiana la solidaridad es regla en materia mercantil, en la española no; tampoco en nuestro derecho patrio. En nuestro país, el Código de Comercio nació como único Código de derecho privado, primero para el Estado de Buenos Aires y después para la Nación124; ante la inexistencia de normas civiles, contenía, como surge del resumen indicado más arriba, una amplia regulación sobre obligaciones y una de sus normas es recordada por el tribunal en el fallo que comentamos. Precisamente se establece una regla contraria a la que sostiene Halperin. Si bien tal norma fue derogada con la reforma de 1889, esa supresión no debe interpretarse como una clara voluntad del legislador tendiente a establecer la regla opuesta, porque en otros supuestos en que ello se quiso hacer (v.gr., el art. 7°, Cód. de Comercia), se lo hizo en forma clara y expresa125. ¿Cuál es, pues, el principio informante del derecho comercial en materia de solidaridad? No una reglamentación contraria general del instituto, sino una mayor utilización de él en algunos campos del quehacer comercial, en los que se considera conveniente establecer la excepción. En ocasiones, se regulan instituciones completas, como ocurre en el derecho cambiario, que establece, inserta en su estructura, la solidaridad pasiva, con especialísimos caracteres. También en derecho societario se utiliza a menudo la solución de la solidaridad, pero siempre debe estar impuesta de una manera expresa en la norma, lo cual indica indirectamente la estricta aplicación del sistema general civil (arts. 699 y ss., Cód. Civil). § 56. plazos diferentes de prescripción. - Es sabido que el ordenamiento mercantil prevé distintos plazos de prescripción de los que están legislados en el Código Civil126. Como es sabido, el instituto de la prescripción y el de su similar, la usucapión, proceden del derecho común, que sienta su concepto y principales reglas generales; algo similar ocurre con los plazos de caducidad. El Código Civil ha unificado la adquisición y pérdida de los derechos personales y reales por prescripción, estableciendo un sistema general a partir del art. 3947, regulando también en él la suspensión y la interrupción. Después establece los plazos127. El Código de Comercio regula la prescripción liberatoria, comenzando con el art. 844, que dice: "La prescripción mercantil está sujeta a las reglas establecidas para las prescripciones en el Código Civil, en todo lo que no se oponga a lo que disponen los artículos siguientes". La ubicación del título correspondiente a prescripción, ha sido justamente criticada128; sin que quepa ahora ocuparnos del tema, diremos que la regulación legal actual de la prescripción mercantil, asume proporciones anárquicas129, lo cual empece a la seguridad jurídica. ¿Son de diferente naturaleza jurídica la prescripción civil y la comercial? La respuesta negativa se impone, tanto en el caso de la liberatoria como de la adquisitiva. Descartado esto, hay que estudiar por qué los dos Códigos de fondo contienen un conjunto de reglas al respecto. Si observamos con atención, en el Código de Comercio sólo en- contramos dos disposiciones generales y después se señalan los términos. Una se refiere a la especialidad de la materia (art. 844); la otra dispone la improrrogabilidad de los términos establecidos (art. 845). Hay una explicación a esta doble regulación: ella reside en la naturaleza del derecho mercantil, marcada por las especiales relaciones que regula130. Es cierto que la brevedad de los términos de prescripción -si se los compara con los civiles- responden a exigencias de la celeridad en los negocios, propia del tráfico comercial. Enseña Zavala Rodríguez: "En este campo un negocio se transforma rápidamente en base de otros numerosos negocios: sus resultados se liquidan prontamente y las sumas que no son retiradas al vencimiento se emplean en otra operación, donde afrontan otra suerte; las utilidades y las pérdidas de cada ejercicio son divididas definitivamente al fín del año y a su criterio el comerciante modera sus gastos, la sociedad divide sus beneficios y regula sus reservas"131; después cita a Heck, quien estudia los efectos de importancia que produce el tráfico en masa; hay un fenómeno de adecuación interior y exterior. "Exteriormente, la supresión de obstáculos incompatibles con una acción repetida y la aparición de instituciones auxiliares, inconcebibles para el puro acto aislado"132. El análisis de la legislación vigente nos permite resumir: la prescripción en materia comercial se regula: a) en plazos más breves; b) con ciertas modalidades no utilizadas por el derecho civil (v.gr., art. 845; la prescripción en materia cambiaría). Ninguna diferencia en la naturaleza del instituto; ninguna con sus reglas generales (v.gr., suspensión, etcétera). Sólo en su aplicación se registran variantes, como por ejemplo, en el tema de la interrupción (v.gr., lo dispuesto por el art. 58, ap. 3°, ley 17.418, sobre la liquidación del daño en el segura). Es, por tanto, fundamental en este campo establecer cuál es la relación a la que se aplicará el instituto, debiendo determinarse si ella es civil o comercial. Para finalizar, señalaremos que el régimen actual provoca dudas y contradicciones, que no son beneficiosas para una mejor observancia del orden legal. Como ejemplos, consignamos: la controversia suscitada en el caso del art. 452, inc. 2°, del Cód. de Comercio133 y la confusa nominación del art. 4032, inc. 3°, del Cód. Civil, que menciona a los "agentes de negocios". En resumen, hay dos regulaciones para una sola institución e interpretación de reglas y normas. Un tema que debería actualizarse con reglas modernas y simples. § 57. USO DE LA ABSTRACCIÓN Y DE LA APTITUD CIRCULATORIA EN LOS actos jurídicos. - El acto jurídico abstracto no es una categoría a la que puedan recurrir libremente los individuos; pero taxativamente existen supuestos de actos jurídicos abstractos en nuestro derecho y su determinación y análisis de estructura jurídica pertenece a la teoría general134. Explica Messineo136 que la razón de ser del negocio abstracto es de orden práctico: se quiere hacer más práctica y segura la adquisición de ciertos derechos de crédito, sustrayéndolos a algunas excepciones que el deudor podría oponer; al mismo tiempo, por esa vía se puede lograr la circulación de esos derechos y ello de modo que queden a cubierto de las acciones que el causante pueda ejercer frente a terceros que adquieran posteriormente los derechos. Con depurada técnica se logró, tras años de sistematizar principios de derecho común, la desvinculación del acto jurídico atributivo de la relación-base. Sin exagerar, podemos afirmar que el logro pertenece al derecho comercial, que presentaba una mayor necesidad de estas modalidades jurídicas para su desenvolvimiento y progreso. El art. 499 del Cód. Civil señala que no hay obligación sin causa que la origine, lo cual es avalado en nota por el codificador. Sin entrar a discernir las teorías sobre la causa (causa fuente, causa fín o causa identificada con el objeto), hay que afirmar que, cualquiera que se aplique es válida para el derecho comercial, que no posee una teoría general sobre las obligaciones, sino que se atiene a la del derecho común. Pero el negocio causal persigue una finalidad concreta, determinada, operando dentro de un marco estrecho, invariable; a su lado, la causa del acto jurídico abstracto se caracteriza por ser indiferente, fungible, neutra. El ejemplo que da Messineo es el siguiente: la orden de hacer pagar una suma de dinero instrumentada en un cheque puede servir para el cumplimiento de una obligación, co. fines de reforzamiento (garantía en sentido amplia) o con fines d 'lonación, préstamo o depósito. tíl principio consagrado en el Código de Comercio, art. 212, constituye toda una excepción al régimen civil. Esta norma legal dice: "La falta de expresión de causa o la falsa causa, en las obli- gaciones transmisibles por vía de endoso, nunca puede oponerse al tercero, portador de buena fe". Para Garó136, representa una regla aplicable a los títulos de crédito comerciales, típica de nuestra materia. Siburu, después de historiar sobre el origen de la norma, probablemente inspirada en Massé, dice que la verdadera razón de ser del artículo es que en los títulos de crédito endosables o a la orden, el derecho que se funda en el título es absolutamente independiente de la relación jurídica en virtud de la cual se emite el título137. Esta disposición abre camino a la teoría y al sistema de los títulos de crédito, los cuales permiten multiplicar el crédito sin mengua de la buena fe y la celeridad en los negocios. Estos títulos, a los que se incorpora un derecho cuya causa se deja momentáneamente de lado138, para favorecer su aceptación y consiguientemente su circulación, son un logro típicamente comercial, cuyo uso se ha extendido a otras ramas del derecho. Para conseguir esa fácil y segura movilización de los derechos, se han seleccionado ciertos principios jurídicos, tales como el de la incorporación, el de la literalidad, el de la autonomía, reglas sobre legitimación activa y pasiva o aceptación de la buena fe del tenedor como condición de legitimación139. Alguna doctrina prefiere ampliar el nombre, llamando a una variada gama de instrumentos negociables, "títulos circulatorios" (letras de cambio, pagaré, cheque, factura conformada, acciones, debentures, cédulas hipotecarias, bonos públicos diversos, cartas de porte y conocimiento, warrants y certificados de depósito, título de capitalización y ahorro, etc.); otros, como Brunner, los denominan "títulos-valores". No hay duda de que ellos poseen importancia creciente en la economía nacional, que trasciende las fronteras por medio de negociaciones internacionales propias de las necesidades del empresario y aun del propio Estado; no en todos esos títulos se utiliza la abstracción, pero es común a ellos esa aptitud notable, que permite la circulación del crédito o de la inversión. Por ello, aparecen en la actualidad formando parte de un verdadero subsistema obligacional. La doctrina discute desde hace años si los títulos de crédito -llamados circulatorios por otros autores aunque con diferente alcance-, pertenecen al derecho de las obligaciones o al derecho de las cosas. Gómez Leo140 opta por considerarlos cosas muebles; una opinión similar sostienen Gualtieri y Winizky141. Estudia Cámara142 la letra de cambio, exponiendo el pensamiento de Guidi, ya que entiende que documento es un objeto corporal producto de la actividad humana, de la cual conserva los trazos; este objeto, a través de la percepción de las grafías impresas en él, o luces o sonidos143 que puede dar, es capaz de representar permanentemente, a quien lo investiga o examina, un hecho que está fuera de él144. Este hecho exterior que el documento recepta y se funde en él, está originado en hechos o actos de los cuales se siguen consecuencias jurídicas; parte de esas consecuencias están legisladas en un subsistema obligacional llamado genéricamente derecho cambiario. La abstracción, representada principalmente por este verdadero subsistema obligacional mercantil, avanza y se multiplica en diversas direcciones, asumiendo distintas modalidades. Junto a ella se destaca la aptitud circulatoria de los derechos, verdadero instrumento mercantil. El título abstracto es una creación de la ley y no pueden los particulares establecer por sí nuevos títulos abstractos sin la autorización legal. Éste es un rasgo típico del derecho comercial, ya que la abstracción utilizada en la letra de cambio, el pagaré y el cheque no tiene equivalentes en el sistema civil. Los títulos causales, en cambio, son en principio de libre creación y frecuentemente aparecen nuevos; pero también y en general, la mayor parte de los documentos causales son regulados por la legislación comercial (ver, p.ej., el art. 235 de la ley 19.550). La circulación o traslación de derechos y obligaciones no sólo se da en los títulos circulatorios; también la posición de socio de las sociedades comerciales se transmite de modo más o menos fluido según los tipos. Sin el fenómeno circulatorio sería imposible realizar las actividades financieras, cooperativas, de seguro y muchas otras, que son la base de la vida moderna. La abstracción y la circulación permiten el progreso del derecho de los negocios y promueven su modernización. Dentro de ese marco se inscriben los negocios mecánicos y electrónicos, que permiten un avance en el derecho cambiario145, pero también en el orden contable, el bancario, el de los seguros, en tanto se comienza a reemplazar al instrumento por sistemas cada vez más sofisticados. Es obvio que este desarrollo ha de realizarse unido a estrictas reglas de formalidad, ya que implican un compromiso de cumplir la promesa sin atender a la causa del negocio-base, y también la pérdida de excepciones o defensas. En nuestro país, si bien no se han logrado los progresos de alguna avanzada legislación extranjera, mediante el sistema de la Caja de Valores de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires146 se permite una fluida compensación de operaciones y toda clase de negocios sin movilizar los títulos depositados. En otro orden de cosas, recientemente la ley 22.903 de reformas de la ley 19.550 de sociedades comerciales, reconoce la creación de una modalidad accionaria sin título: las acciones escritúrales, previstas ahora en el art. 208. Junto a estas formas cartulares descriptas, aparecen también los títulos impropios, eminentemente probatorios y generalmente al portador, que facilitan la ejecución de prestaciones obligacionales exonerando de cualquier responsabilidad al deudor que sin dolo o culpa grave realice la prestación a quien presente el título. La abstracción, la posibilidad circulatoria del crédito o la inversión, la inmaterialización de ciertos derechos, son creaciones del moderno derecho comercial, que facilitan los negocios, otorgando mayor celeridad al tráfico a la par que un alto grado de seguridad. En definitiva, son medios negocíales de los que se vale el orden jurídico para atender los requerimientos del actual tráfico mercantil, interno e internacional. § 58. la protección del crédito. - El crédito es un bien que forma parte del patrimonio del comerciante; la posibilidad de su circulación importa la movilización de una riqueza, la riqueza de la Nación147, a la vez que implica una manera de protegerla148 y multiplicarla. El crédito, en su sentido más amplio149, es un bien tangible y por ello el derecho comercial no se desentiende de su tratamiento. Permite, mediante el uso de capitales ajenos, la realización de operaciones en escala mayor que si sólo se las hiciera al contado; de este modo se aumenta el volumen de los negocios con el consiguiente beneficio individual y colectivo160. La protección del crédito está emparentada con la buena fe, pues quien no actúa con ésta pierde aquél. En el derecho estatutario se castigaba mediante diversos modos el actuar individual o público de mala fe; quien simulara poseer créditos mayores que los que realmente tenía o pretendía el cobro de una suma totalmente inexistente frente a otro comerciante en quiebra, era sancionado con la pérdida de su crédito y, además, con la imposición de una multa161. Dice Garó152 que el comercio necesita indispensablemente para su desarrollo de este factor llamado crédito, que es a la vez imponderable y ponderable. Lo primero, en tanto se contemple su otra acepción: la confianza en la solvencia, corrección de procederes y capacidad de quien, en el ejercicio del comercio necesita del crédito para el desenvolvimiento y el afianzamiento de sus negocios. Y es ponderable -sigue Garó- en cuanto se lo utiliza como valor material, o medio valorable en dinero u otros bienes, que se facilitan mediante una promesa de restitución en el futuro, con o sin intereses. Mediante el uso del crédito se moviliza la economía, multiplicando los medios de pago: por el crédito, la empresa económica crecerá y aumentará su actividad permanentemente. Gracias al crédito, se acrecienta la celeridad del giro, aplazándose la prestación del deudor al permitirle realizar otros negocios o percibir a su vez otros pagos. El crédito es algo concreto y efectivo, dice Fernández153; en el crédito llamado real, el acreedor busca la seguridad con la afectación especial de bienes determinados (prenda, hipoteca); en el crédito personal no existe afectación, pero el acreedor toma en cuenta dos factores: la capacidad objetiva y la capacidad subjetiva del deudor154. A nuestro juicio, la capacidad crediticia, activa y pasiva, coincide en el derecho argentino con la capacidad de obrar, sin perjuicio de las limitaciones que impone el sistema legal (v.gr., el art. 134, inc. 3°, Cód. Civil). El deudor comerciante debe hacer honor a su palabra: cumplir con sus obligaciones de entregar o pagar algo; el cumplimiento debe ser puntual y si se ha abierto un crédito, el mismo debe ser atendido estrictamente a su vencimiento. Enseña Cámara que el crédito es el alma del campo mercantil; es una operación que suministra riqueza presente a cambio de reembolso futuro166; citando a Hamel y Lagarde, dice que el crédito es la base de la vida negocial: el comerciante no puede subsistir sin él, ya sea porque él lo necesita o porque no puede negarlo a sus clientes. El derecho comercial acepta una variada gama de modalidades obligacionales y contractuales en las que opera el crédito; para sólo citar algunos ejemplos: fianza, cesión de créditos, prenda, derecho cambiario, crédito documentario, crédito del comisionista, carta de crédito, cuenta corriente mercantil y bancaria, créditos colectivos. A menudo el crédito se vincula con la circulación de derechos o mercaderías, lo cual permite aprovechar el tiempo ocioso a todas las partes; en una compraventa internacional con utilización del crédito documentario y el contrato de seguro, se opera en forma muy confiable por parte del vendedor y del comprador, quienes concluyen su negocio salvando el tiempo y la distancia. El crédito se tutela tanto cuando el empresario está en quiebra como cuando se halla in bonis. El pago oportuno y completo de lo debido es vital para el comercio, y cualquier dilación genera una cadena de problemas que se expande tanto como sean de complejas las relaciones económicas en un mercado. El ordenamiento jurídico prevé los medios para forzar el cumplimiento de los pactos, medios que se refuerzan en sede mercantil. Así, los títulos de crédito, si cumplen con las formas respectivas, obran ejecutivamente frente al deudor156. Los plazos legales son más frecuentes en derecho comercial y la negociación repetida, veloz y reiterada importa informalidad y mayor observancia de la costumbre157. El concurso es un procedimiento destinado, entre otros objetivos, a proteger el crédito: ello se refleja en los poderes del juez y en las reglas legales indisponibles que en ese especialísimo proceso se advierten. El ordenamiento concursal -unificado en nuestro medio- busca la paridad de condiciones e igualdad, dentro de los grados distintos de igualdad, de todos los acreedores del fallido. La existencia del crédito, su circulación y protección, hacen posible la obtención de grandes capitales para la realización de importantes empresas industriales y comerciales. Esa obtención se garantiza adecuadamente con los mecanismos de protección que crea el ordenamiento jurídico. Por eso el crédito pasa a ser elemento fundamental de la economía, al facilitar su desarrollo y su sostenido progreso. § 59. la responsabilidad del empresario. - Nuevamente tenemos que señalar que la teoría general sobre la responsabilidad no pertenece a nuestra materia. Sin embargo, en el derecho comercial aparecen ciertas modalidades específicas de responsabilidad que no concuerdan con las previstas en el derecho civil o en el derecho administrativo. Ello ocurre precisamente porque el comerciante tiene un actuar diferente y su modus operandi necesita de nuevos principios de derecho o de los tradicionales, pero modificados convenientemente. El ordenamiento no suministra una teoría general sobre la responsabilidad mercantil, referente a la actuación ante el mercado168 pero ya se perfilan líneas legales que trazan un camino futuro ineludible. En el estado actual de nuestra disciplina es posible perfilar dos órdenes en los cuales se hace presente una responsabilidad particular o diferenciada. En primer lugar aparecen instituciones, contratos, figuras legales, en las que directa o indirectamente se modifican los principios básicos de la responsabilidad civil. Para señalar un ejemplo, me referiré a la comisión: el comisionista queda directamente obligado frente al tercero; la responsabilidad del comitente resulta inoponible (art. 233, Cód. de Comercio); en el mismo contrato, si se trata de conservar un crédito o acciones otorgadas por las leyes, el comerciante se halla impedido de rechazar las diligencias encargadas por otro: su incumplimiento determina un especial tipo de responsabilidad. Del mismo modo, hay connotaciones particulares en la actuación del factor, en los negocios que resuelve el directorio de una sociedad anónima, en los convenios realizados por el productor asesor de seguros para la compañía aseguradora. Un segundo tipo de responsabilidad aparece cuando el comerciante o industrial organizan su actividad para el mercado. Tal vez basados en la idea de una especie de culpa específica aplicable a quien produce para el mercado, o aun más, siguiendo la idea ya recibida en el common law de objetivizar esa responsabilidad159, advertimos el camino común que recorren diversas estructuras modernas (protección del consumidor, responsabilidad del fabricante por los productos que elabora, responsabilidad "empresaria"), hacia la figura compleja que los genera: el empresario. Este moderno "comerciante", organiza una compleja estructura económica para producir bienes o servicios con destino al mercado de consumidores; él "pone" en el mercado una infinita variedad de frutos, productos y servicios, y mediante la publicidad, llega al pueblo, público indeterminado que recibe su oferta y comprende la necesidad de adquirir el producto. Tiene un deber positivo de lealtad, otro de eficiencia (no debe hacer negocios quien no es idóneo para ella) y un tercero de diligencia (simbolizado en el standard del art. 59, ley 19.550). Es advertible que al empresario le incumben también deberes negativos, como los de no ser negligente o no romper la implícita garantía que surge de su actuar empresarial ante el mercado (en el common law, breach of warranty). Todos estos deberes se dan frente a personas que no han sido nunca partes directas en un contrato con él, titulares de los llamados "intereses difusos", tema que ampliaremos en apartados siguientes. El empresario mercantil tiene una nota de profesionalidad que lo convierte en un sujeto de particular responsabilidad. Su deber es mayor en su campo específico, pues se supone que posee una aptitud real y una actitud seria al ofrecer sus servicios al mercado. Si su deber de obrar es mayor, será mayor la obligación que resulte de las consecuencias posibles de sus actos (arg. art. 902, Cód. Civil). Al mismo tiempo, en la actividad sistemática se tiende a considerar objetivamente las prestaciones, prescindiéndose de la persona del contratante, estableciéndose también un modo de distinción en el enfoque y en la severidad de la responsabilidad, en abierto apartamiento de los criterios generales160, dejando de lado a veces la idea de culpa y conectando el actuar y los efectos que ese actuar genera con el riesgo empresarial y con las condiciones del mercado. Hay diversos casos en que el comerciante o empresario es responsable en distinto grado o medida, o con diverso tratamiento por parte del orden jurídico. Su responsabilidad puede ser contractual o extracontractual, pero siempre estará relacionada de algún modo con los principios informantes que venimos exponiendo. Por ejemplo, en materia de responsabilidad del fabricante por los productos que fabrica y ofrece al mercado: ¿sobre qué bases puede imputársele responsabilidad? ¿Cómo opera ella en nuestro derecho? ¿Esa responsabilidad es contractual o extracontractual? ¿Cuál es la ley aplicable? Sin duda no podemos extendernos aquí en el tema, pero si- guiendo a Llambías, Bustamante Aisina y a Compagnucci de Caso161, opinamos que esa responsabilidad es de origen extracontractual. Pero sí llamamos la atención sobre un aspecto que muchos juristas, dedicados exclusivamente al derecho civil, omiten: la actividad empresarial de producción para el mercado, generalmente es mercantil, y por ello hay que aplicar los principios informantes que inspiran esta parte de nuestro derecho privado. Si se lo hiciera, se despejarían no pocos interrogantes que no se pueden resolver utilizando exclusivamente los criterios legales del Código Civil, porque esta ley se adecúa a otra realidad material, a pesar de su gran valor jurídico, reconocido unánimemente. En resumen, dos cuestiones se plantean en este tema: a) si el comerciante, por serlo, posee una especial responsabilidad, y b) si la empresa, como organización y por ser tal, impone una responsabilidad diferente, agravada, en virtud de los actos que realiza. Creemos afirmativa la respuesta para ambos interrogantes, aunque las soluciones para el segundo se hallen aún en elaboración y desarrollo. Nótese que la noción de empresa, si bien es aplicable prevalentemente a organizaciones mercantiles, es también un criterio de encuadramiento del derecho civil, aunque éste, tímidamente, no se decida a reconocer una mayor y diferente responsabilidad atribuible a organizaciones empresarias por el solo hecho de serlo162. Sin embargo, día a día el hecho de organizarse para actuar en el mercado importa más asumir explícita o implícitamente nuevas formas de responsabilidad cuyas particularidades va estableciendo la jurisprudencial63 y la doctrina, pero que en un futuro habrá de plasmarse en reglas ciertas. En este avance hay que recomendar prudencia y cuidado, porque no siempre se halla apoyo legal, porque creaciones pretorianas pueden causar más daños que beneficios y porque también hay que tener muy en cuenta la realidad empresarial y las condiciones del mercado, no protegiendo única y exageradamente al consumidor o a la parte contractual no dominante. § 60. posibilidad de limitación patrimonial. - Muy relacionado con el tema anterior se halla esta posibilidad concreta que el ordenamiento ofrece al comerciante o industrial cuando organiza su empresa sobre la base de ciertas estructuras legales colectivas. La regla de derecho común señala que la responsabilidad es ili- mitada. El deudor responde por sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. El acreedor posee el poder de ejecutar forzadamente esos bienes para satisfacción de su crédito. Las obligaciones establecidas entre deudor y acreedor presentan aquella segunda fase lógica de la relación obligatoria, la relación entre los patrimonios de uno y del otro164; como enseña Messineo, de la regla general de la responsabilidad ilimitada se sigue el principio de la integridad del patrimonio, que da lugar a un deber del deudor mismo; pero la integridad patrimonial no opera ilimitadamente, sino dentro de los límites del interés de los acreedores, no más allá166. Hay varios supuestos en que el derecho civil reconoce la posibilidad de limitar la responsabilidad. La aptitud jurídica para separar patrimonios o para diversificar la responsabilidad, marcando una excepción a la regla general de la responsabilidad ilimitada, nunca es convencional, sino que siempre tiene que provenir de la ley 166. No vamos a extendernos en detalles ni a explicar las diversas variantes que ofrece la teoría de la responsabilidad y los grados de limitación o ilimitación, como podría resultar de la teoría del ultra vires y el intra vires167. Simplemente nos interesa aquí señalar la gran posibilidad que el derecho ofrece especialmente al empresario comercial, que es la de limitar su responsabilidad, parcializarla, o dicho de otro modo, disponer de parte de su patrimonio para un negocio específico sin arriesgar el total de sus bienes. Es en el tema de las sociedades en el cual aparece claramente la posibilidad limitativa de la responsabilidad168, en tanto es posible que todos los socios o parte de ellos ejerzan una actividad autónoma sin someter todos sus bienes al riesgo empresarial. El orden societario mercantil, establecido dentro de las figuras típicas, permite la limitación patrimonial, no del sujeto-sociedad, sino de todos o de algunos de los socios, admitiéndose que su aporte primero y su parte social después, sea la única medida de su responsabilidad por las operaciones que realice el ente colectivo. Este mecanismo se ha estudiado ya cuando nos hemos referido al estatuto del comerciante169 y produce efectos que deben tenerse en cuenta, porque son propios del derecho comercial. Quien forma una sociedad de carácter parcial o total de responsabilidad limitada, estará seguro de que su patrimonio personal no corre riesgo alguno, salvo los específicos supuestos que la ley indica. Los bienes aportados en propiedad al ente colectivo pasan a formar parte del patrimonio del ente y serán la garantía de los acreedores. Los socios de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada serán siempre limitadamente responsables, salvo en ciertos casos de. excepción que el ordenamiento prevé; también lo serán los comanditarios en las dos comanditas, los socios industriales en la sociedad de capital e industria, los socios participantes -si no consienten el actuar del socio gestor- en la sociedad accidental. Cuando la sociedad no se halle in bonis, la responsabilidad limitada se mantiene intacta, salvo conductas especialmente previstas en la ley, que revelen un intento de defraudar a los acreedores ITO. La limitación de la responsabilidad del socio, que según Ascarelli podría tener origen en la responsabilidad limitada del armador en el derecho marítimo171, importa un privilegio legal, que se ha considerado útil para el desarrollo del comercio y la formación de fuertes capitales. Pero en atención al carácter técnico del fenómeno, a su instrumentalidad, se ha considerado conveniente disponer que, en ciertas circunstancias, tal beneficio pueda ser derogable, para lo cual se ha elaborado la doctrina de la penetración de la personalidad societaria172, apareciendo actualmente en nuestro derecho, con depurada técnica, como una solución de inoponibilidad de la personalidad jurídica173. En definitiva, la limitación patrimonial mercantil no tiene correlato en la sociedad civil, ni tampoco en otras estructuras en las que la solución aparece diversa porque son distintas las circunstancias que justifican su tratamiento particular (v.gr., asociación, fundación). § 61. organización del empresario. - Cualquier persona que desee actuar en el mercado como comerciante, industrial o productor de servicios considerados mercantiles, tiene que formar necesariamente una organización174. Crear una empresa u organización significa ordenar y dinamizar los factores básicos, según la clase de economía en que se actúe. Organizarse no es una necesidad exclusivamente mercantil, ya que responde a una necesidad general humanal75. En el plano económico, Hueck sostenía en 1923 la aparición del fenómeno caracterizado por una mutación: el individuo aislado es reemplazado por las organizaciones. Hay diversas clases de organizaciones, pero la típica organización para ejercer el comercio o la industria, esto es, la organización empresarial, es generalmente comercial, aunque no se la conoció en la tradición más antigua del derecho mercantil176. Muchas actividades civiles asumen formas empresariales no 'mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que se organicen jurídicamente como sociedades comerciales. En estos casos, serán mercantiles por su forma. Es oportuno recordar que nuestro derecho no acepta una figura jurídica caracterizable bajo el concepto de empresa177, aunque es posible reconocer en la empresa económica perfiles jurídicos178. En legislaciones en que se ha unificado el derecho privado, aparece una disciplina, más que de la empresa, del empresario (v.gr., Italia) que se sitúa en una avanzada concepción, ya que supera la primitiva noción de comerciante, antigüedad mantenida en Códigos no actualizados, como el nuestro179. Es verdad que no es sencillo reglar dentro del ordenamiento legal una figura tan proteica como la empresa. Más aún, ella se nutre de diversas ramas del derecho (derecho laboral, fiscal) al par que excede el campo mercantil (son ejemplos las sociedades civiles, fundaciones, asociaciones). La organización como empresa consta de elementos personales (todos los colaboradores y el propio empresario o titular), materiales e inmateriales. El titular organiza, dirige y corre el riesgo patrimonial; los bienes materiales e inmateriales, dotados de una sincronizada actividad, convergen en la empresa180. No es justo señalar que un contenido lucrativo o aun "económico", es el dato que distingue a la empresa mercantil181. En primer lugar, existe en el orden económico la empresa civil, y, además, junto a la organización empresaria privada aparece la pública o la mixta. A todas ellas es aplicable un principio actual activo de derecho mercantil: el de la conservación de la empresa182. A consecuencia de lo expuesto es necesario entender definitivamente que, al menos en el estado actual de nuestra legislación, la empresa no constituye una estructura jurídica, sino una realidad económica multifacética. Por eso los esfuerzos que se realizan doctrinariamente para precisar el concepto antiguo o para formular nuevas concepciones como la de Galgano183, no llegan más que a determinar un trazo vago, generalmente reducido a figuras más económicas que jurídicas 184. Aun convencidos de nuestra idea atomista o negativa del concepto de empresa, hallamos una tendencia que viene cumpliéndose, que permite vislumbrar un cambio futuro: nos referimos al orden concursal. Nuestro país, siguiendo aun con timidez a otras legislaciones más avanzadas, deslinda la organización empresarial del sujeto-propietario de esa organización. El orden concursal tiende a castigar al empresario deshonesto o negligente, pero trata de proteger a la empresa que él comanda. El tema no puede solucionarse mediante estériles discusiones sobre la empresa o la masa de los bienes desapoderados o su supuesta personalidad propia. La empresa sigue siendo propiedad del fallido, que sólo pierde su poder de administración y de disposición. En nuestro derecho, se acepta cada día más la idea, ya recibida en Francia, en Italia y hasta en el ordenamiento del common law por otras vías, que la crisis patrimonial no debe hacer desaparecer a la empresa. Esta idea puede ser llevada a la práctica por diversos caminos, que a su vez responden a distintas concepciones políticas. Pero algo hay permanente en ella: la economía productiva es la que más beneficia a un país y se la debe proteger mediante adecuadas construcciones legales. No nos parece impropio que sea el derecho mercantil el que en el futuro se ocupe totalmente del fenómeno empresario. Para elle hay que superar esquemas obsoletos, que apartan muchas actividades económicas organizadas de nuestro derecho. Un signo de avance es que algunas de ellas ya responden frente al consumidor, es decir, por su actuación en el mercado186. A partir de la elección de nuestra definitiva vía de organización política, económica y social, podrá elaborarse la estructura legal de una nueva empresa; en nuestro sentir, ella no habrá de ser la crudamente capitalista, como tampoco la absorbida totalmente por el Estado, con un rígido plan exógeno respecto de sus creadores y continuadores186. En definitiva y para sintetizar: la organización empresarial no es un patrimonio único del derecho comercial, ni siquiera la empresa que produce para el mercado. Sin embargo, la mayor parte de ellas, tienen por una u otra vía naturaleza mercantil, y a través de este derecho se ha estudiado con mayor profundidad toda esta problemática. Por esa razón existe como principio informante y es muy tenido en cuenta en el derecho comercial, el orden empresarial como particular generador de principios y soluciones legales específicas. § 62. imposición DE UNA CONTABILIDAD REGULAR. - Tanto al COmerciante individual como a quienes se organizan societariamente, la ley les impone -bajo ciertas penalidades indirectas- la obligación de llevar una contabilidad privada regular187. Ello implica una exigencia de orden, cuyo primer beneficiario es el empresario mismo, que es quien adoptará decisiones en función de sus propios registros, podrá utilizarlos como medios de prueba y también como "memoria" de lo ocurrido en su empresa en tiempos pasados188. De toda la documentación de orden contable se destaca el balance, que tiene una finalidad inmediata, objetiva y compleja, que es la de dar a conocer la rentabilidad de una empresa, así como su consistencia patrimonial, con referencia a una unidad concreta de tiempo y espacio189. Los terceros -y entre ellos incluimos al Estado- también tienen relación con los estados contables del empresario; como éstos son en principio privados, generalmente la confrontación con intereses de terceros o de los poderes públicos, producirá un efecto positivo o negativo, según sea o no correcto y puntual el modo de llevarlos. Quienes cumplen tareas no mercantiles, salvo que lo hagan bajo la forma de una sociedad comercial, no están obligados a llevar un orden de contabilidad uniforme, claro y veraz, salvo el caso de ciertas organizaciones colectivas que, por serlo, soportan una carga similar (fundaciones, asociaciones, empresas estatales). Los sistemas registrales de operaciones de toda índole, nacieron para el derecho comercial, pero su utilidad trasciende nuestra materia. Es el sistema mercantil el que ha logrado perfilar los intereses que la normativa vigente pretende proteger190, estableciéndose una diversidad de opiniones en nuestra doctrina, ya que se sostiene que la contabilidad se establece en interés del propio comerciante, y por otro lado que se la impone legalmente en protección de los intereses de terceros191. En nuestra opinión, la cuestión no puede definirse sólo desde un punto de vista parcial del tema: los registros contables son privados y pertenecen al empresario, que puede llevarlos o no. Su obligatoriedad se ha atenuado ahora en el campo concursal192. Pero el aspecto externo de ella, su relación con terceros (particulares, otros comerciantes, el Estada) es innegable y no se puede desconocer que aparecen una serie de efectos negativos y positivos producto de la contabilidad (bien o mal llevada) o la falta parcial o absoluta de ella. En definitiva, las construcciones legales mercantiles de aplicación e interpretación, no prescinden del orden de contabilidad que la ley prevé para comerciantes, industriales y sociedades comerciales. Esta creación típica del derecho comercial da una nota característica más a nuestra disciplina y sus instituciones, tanto en el orden estatutario como en el obligacional. Entre las obligaciones del comerciante, trataremos ésta en el capítulo VI. § 63. mayor PUBLICIDAD EN LOS ACTOS Y PROTECCIÓN DEL SECRETO. - La publicidad es el medio de notificación a terceros de la existencia del acto que se celebra193. Se cumple mediante las formas escritas, los avisos o anuncios (tabulares, por periódicos y revistas, por otros medios audiovisuales, edictos judiciales), o a través del acto registral. El negocio cumplido, su forma y su exteriorización, son aspectos relevantes de un mismo fenómeno jurídico. La particular actuación del mercader frente al público en general impone al ordenamiento legal un distinto tratamiento de la publicidad de tales actos. El comerciante tiene que cumplir pautas de publicidad precisas que implican un doble orden de publicidad: la suya privada y la legal u obligatoria194; la primera es "privada", en el sentido de que pertenece a la esfera discrecional de la voluntad mercantil, en tanto el titular de un ente comercial podrá seleccionar la manera más apropiada para hacer conocer su actuación y sus productos al público. El otro aspecto es la publicidad obligada, que la ley dispone, tal como la publicación de edictos, ciertas registraciones, presentación de balances y otros estados contables, que se exigen en ciertos momentos o etapas de la vida mercantil. El actuar en público, dice Ascarelli196, implica para la organi- zación empresaria la necesidad de manifestarse a los terceros, para que ellos sepan legalmente a qué atenerse. Un ejemplo de ello se manifiesta en el régimen societario, en el cual la regularidad está condicionada a la inscripción registral196. Otro es la creación desde antiguo del Registro Público de Comercio, cuya función fue siempre la de responder a la necesidad de los terceros de conocer las operaciones y negocios del comerciante, mediante la guarda y conservación de los elementos formales y documentales del negocio concluido1OT. El comerciante o industrial debe informar sobre las características del bien que produce u ofrece (producción, intermediación, servicia); debe informar bien, porque puede causar un enorme daño a la comunidad si no lo hace o realiza una publicidad abusiva, errónea o engañosa. Y se ha ido más lejos aún, afirmándose que el principio de la publicidad de los actos importa dejar de lado conductas aparentemente transgresoras de alguna norma legal, hasta de contenido penal, en aras de la debida información pública de actos y negocios mercantiles198. Así como se exige publicidad adecuada para los principales actos del comerciante, su estado falencial debe ser también publicado adecuadamente, pese a que ello pueda ser muy perjudicial para él y su empresa199. Por medio de la publicidad (v.gr., edictos) que en este caso se convierte en información, los acreedores y los terceros sabrán de la apertura del concurso preventivo (art. 28, ley 19.551) o de la existencia de quiebra (art. 97, ley 19.551). La publicidad, que es un derecho del comerciante, tiene su contrafigura: el deber de información, que viene a ser un derecho de los consumidores o terceros en general. La información puede ser requerida por la ley a personas determinadas (físicas o colectivas, públicas o privadas), o exigirse a personas indeterminadas, a la generalidad. Puede estar a cargo tanto del propio empresario como de otras personas que la ley individualice en cada caso200. Vislumbramos así específicas exigencias de publicidad, propias del derecho comercial; ellas difieren, en los motivos fundantes de la exigencia y en los medios empleados, de otras previsiones de publicidad existentes en otras ramas del derecho. Curiosamente, frente a la fuerza de las disposiciones sobre pu- blicidad, aparece una mayor protección legal al secreto, en tanto él constituya un bien del empresario: se tutela el secreto industrial, ciertas formas de know-how, el secreto bancario; se sugiere legalmente una conducta respetuosa del secreto societario a los administradores del ente colectivo. El motivo legal de imponer publicidad especial al comerciante y tutelar fuertemente el secreto, rasgos distintos en nuestra disciplina, radica en la naturaleza propia de la organización empresarial, dispuesta a competir en un mercado con sus pares, en una actividad dirigida a terceros (público en general); en esa tarea, se conjugan los actos en masa provenientes de una organización económica, a los que se les aplican reglas de publicidad al mismo tiempo que se normativiza protectivamente el secreto. § 64. la PRODUCCIÓN O INTERMEDIACIÓN PARA EL MERCADO. - Eelacionemos la mayoría de los principios informantes ya analizados. Aparece la organización empresaria inserta en un mercado. Como ha dicho Ascarelli201, "la producción sería inútil si no pudiese llegar al consumidor, que es siempre el definitivo destinatario y en definitiva quien financia". Nuestro sistema económico, con mayores o menores variantes, es capitalista; se basa en la división del trabajo y en la propiedad privada de una buena parte de los medios de producción. Otra parte está en poder del Estado, con diversas variantes en lo que concierne a la descentralización de su administración. Dejemos de lado ahora la medida en que el Estado debe o no intervenir como empresario. La Constitución Nacional protege las libertades económicas202; pero ellas no deben lesionar principios de solidaridad social, que generalmente se van imponiendo en las naciones civilizadas. En este sentido, se habla de una transformación fundamental: Friedmann, siguiendo ideas de Berle, ve que la sociedad anónima del empresario despiadado, esencialmente individualista y ansioso de lucro, del siglo XIX, pasa a ser un organismo social consciente de sus funciones públicas, de sus responsabilidades sociales y de la fuerza de la opinión pública203. Se ha establecido internacionalmente un código de conducta para las empresas y grandes sociedades multinacionales; día a día se dictan normas sobre el derecho del consumidor; se avanza en la determinación legal de una función social para la empresa; se reprime la usura y el abuso de posiciones dominantes que causan per- juicio; se sancionan penalmente los delitos económicos; se crean organismos públicos para investigar ilícitos. Consideramos que es un simplismo excesivo dividir los enfoques económicos únicamente en capitalistas (liberalismo, neoliberalisma), marxistas y estatalistas o fascistas204. La doctrina social cristiana, pese a que no se la ha expuesto íntegramente, propone soluciones de solidaridad social con base en el amor fraterno, que se da como un imperativo metafísico. No resulta fácil adaptar principios éticos del hombre a la economía. Pero es la mejor solución y a ella se llegará algún día. Es el Estado el que debe imponer -sin ahogar la libertad del individuo- la solidaridad social. Por ejemplo, en un sistema empresarial de ganancias, es mejor que éstas se canalicen hacia la producción y no hacia la especulación (financiera u otra). El Estado posee medios para permitir un desarrollo económico sostenido, protegiendo a la vez el interés nacional (en definitiva, el de las empresas y el de los consumidores). El empresario debe comprender su responsabilidad social y el público apoyar a sus empresas, porque ellas son el motor del desarrollo económico. Por un lado, el empresario no deberá obrar exclusivamente en busca de ganancias ilimitadas y tendrá que cultivar el lado más positivo de ese particular animus empresarial que se advierte en muchos de ellos206; por otro, hay que comprender que las ganancias se justificarán con un actuar eficaz, y además, ante la necesidad de reinvertir, adquirir nuevas materias primas, modernizar equipos, atender los gastos extraordinarios (v.gr., aumentos de salarios o del precio de los insumos). En nuestro derecho aparece nítidamente la figura de un comerciante o un industrial, presidiendo una organización empresaria enfrentada al público en general, a los llamados consumidores. Esta situación, a pesar de la existencia de empresas típicamente civiles, no se encuentra con tanta nitidez en instituciones del derecho civil. El sistema mercantil es el que por naturaleza aparece como el más apto para regular el fenómeno de la empresa y disciplinar la concurrencia. De él surgen los principios generales, aunque hay que reconocer que aún no se ha logrado una estructura completa. El empresario mercantil, preparado para su tarea, desplegará su actividad en un escenario en el cual tendrá tres interlocutores: los otros empresarios, estén o no en competencia con él; los consu- midores (terceros en general), y el Estado (éste en la función que política y económicamente se le asigne en el orden nacional). El empresario actuará -deberá actuar- enmarcado en los parámetros del respeto hacia el público en general, junto a la imprescindible buena fe negocial. El acceso al mercado, su permanencia en él obrando lealmente con los competidores y con sinceridad frente al consumidor, son valores defendidos desde hace muchos años por el orden legal de distintos países206. La concurrencia al mercado y la permanencia en él, se completan desde el ángulo que ofrece el interés general. Diversos son los ejemplos que pueden aportarse para demostrar que la libertad de ejercer el comercio o la actividad industrial tiene límites precisos, que se establecen en la aplicación del principio superior del bienestar general, de rango constitucional207. En el mundo actual, esta clase de reglas legales adquiere mayor fuerza en naciones que poseen escasa o nula reglamentación, y en las más adelantadas se produce un marcado avance y constante modernización. El derecho comercial, sin ser exclusivo en esta materia, se erige en centro necesario de ella, estableciendo las líneas principales y creando y recreando nuevas instituciones o grupos de normas al respecto. § 65. la CONCURRENCIA AL MERCADO Y LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. - Reglar normativamente la concurrencia significa establecer un orden legal para los actos y la actividad realizados para y en el mercado. Quienes creen en la existencia de un concepto jurídico de empresa, la identifican con la organización o con una actividad económica dirigida a un mercado determinado208. Dice Ascarelli: "Cuando el acceso al mercado es libre, la concurrencia, lícita en términos generales, adquiere nueva importancia, a la vez que, de hecho, el desarrollo de los transportes tiende a unificar los diversos mercados y la producción industrial en masa (origen también del desarrollo de los transportes, pero que por ello puede, a su vez, reconducirse a la producción en masa) da a la concurrencia una importancia central"209. Mucho costó -y cuesta aún- a la humanidad poseer claramente la idea de un mercado libre. La declaración de tal libertad se produce en Francia con la ley del 2 de marzo de 1791, por la cual se admitía que a partir del 1° de abril de aquel año, cualquier persona podría realizar cualquier negocio o ejercer cualquier profesión, arte u oficio. La ley Le Chapellier del 17 de junio de 1791 suprimió las corporaciones y con ello las restricciones al libre comercio y a la libre empresa. No pocos avances y retrocesos se han producido desde entonces. Podemos decir que la libertad de comercio actual es relativa y sólo se la visualiza íntegramente en el orden interno de grandes países o comunidades económicas, que a veces no aplican la misma doctrina hacia el exterior. En las naciones de economía capitalista, en las cuales los medios de producción permanecen en manos privadas, se ha tomado conciencia de la necesidad de proteger la creación de un mercado competitivo y también del mantenimiento de reglas de "juego limpio" en dicho mercado210. Europa occidental lleva en el tema la delantera en materia normativa, no sólo en cada país, sino por medio de su legislación comunitaria de. protección a la competencia y al consumidor211. En Alemania, para solo tomar un ejemplo, la libre competencia en el mercado se halla regulada por dos leyes. Una de ellas, abarca las prácticas desleales para castigarlas y data de 1909 (UWG); la otra, del año 1958 se refiere a las restricciones a la competencia (GWB). La primera, caracteriza las prácticas mediante actuaciones desleales individuales de las empresas (v.gr., publicidad falsa o engañosa). La segunda, sanciona los casos de cartelización no permitidos en la economía germana (v.gr., acuerdo sobre precios). Sobre la base de este verdadero fenómeno moderno, el ordenamiento mercantil recibe directa o indirectamente ciertas reglas jurídicas que protegen la creación de un mercado competitivo y el mantenimiento de él, exigiendo la supresión de políticas restrictivas o desleales, así como el respeto y la consideración a los consumidores. Históricamente, los sistemas corporativos y los mercantilistas pusieron una valla a la iniciativa privada. La creación y el perfeccionamiento de diversas estructuras jurídicas comerciales trae como consecuencia la posibilidad de un pleno desarrollo de las particularidades personales de cada empresa y de cada empresario. Un primer paso, proteger la iniciativa; el segundo, asegurar el acceso al mercado; el tercero, coadyuvar en la formación de un mercado competitivo; el cuarto, mantener un mercado en libertad y competencia. Ello debe concretarse en todo país civilizado, con la provisión de medios adecuados de defensa de la posición del pueblo, del consumidor. En las naciones en desarrollo es difícil que exista un mercado privado absolutamente competitivo; en ocasiones, alguna o varias actividades se desenvuelven monopolísticamente, sea por particulares, sea por el Estado. Es legítimo aceptar la intervención de este último cuando ello se funda en razones de interés público: ahí nace la propiedad pública que actúa en el mercado. En el ámbito comercial e industrial de la Nación, el Estado actúa como empresario privado, y en otro sentido, como controlador público. En ambos casos el objetivo debe ser el mismo: la defensa directa o indirecta del interés público, no debiéndose aceptar otras motivaciones. Como empresario, el Estado compite con otros que son privados (nacionales o extranjeros) o ejerce el monopolio. Como contralor, el Estado establece, mediante el sistema legal y luego por medio de su actuación administrativa, las pautas para la formación de un mercado libre -con una libertad que obviamente es relativa-, estableciendo restricciones a la transferencia o circulación de los activos, controlando de cerca ciertas actividades (v.gr., aseguradora, bancaria), regulando el mercado cambiario, el comercio exterior y de muchos otros modos212. En nuestro país, existen algunas leyes que defienden la competencia (ley 22.262) y la lealtad comercial (ley 22.802 e indirectamente la 22.362 sobre marcas y designaciones). Nos referiremos aquí a la primera y en el parágrafo siguiente a las demás213. La ley de defensa de la concurrencia, trata de asegurar el acceso libre de todas las empresas competidoras al mercado, prohibiendo y sancionando las conductas y actos que, relacionados con la producción o el intercambio de bienes y servicios, limiten, restrinjan o distorsionen la competencia214. También se pena la existencia de una posición dominante en el mercado215, cuando ella constituya un perjuicio para el interés económico general (art. 1°, ley 22.262)216. La legislación argentina prevé una instancia administrativa, a cargo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, reconociéndose un posterior recurso judicial (art. 32 y ss., ley 22.262). A partir del art. 41 de la ley 22.262, se tipifican delitos y penas aplicables, para quienes hagan variar los precios de un mercado, controlen el desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción de bienes y servicios, establezcan condiciones de venta, emprendan acciones de división del mercado o de impedimento del acceso a los competidores, establezcan condiciones discriminatorias de compra o venta de bienes o servicios, destruyan productos o abandonen cosechas. Para la tipificación del ilícito se exige como presupuesto una "acción concertada", salvo en el art. 41, inc. d, que señala como conducta punible la siguiente: "Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no guarden relación con el objeto de tales contratos". Desde el 1° de agosto de 1980, fecha de promulgación de la ley, la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, ha resuelto numerosos casos sobre el tema. § 66. castigo DE LAS PRÁCTICAS DESLEALES EN EL MERCADO. - actuando ya las empresas -colectiva o unipersonalmente- en el ámbito de un mercado, es necesario conseguir que sus prácticas sean verdaderamente leales. Como dice Polo 217, complemento del sistema protector de la libre competencia es el de represión de las prácticas restrictivas. Esta cuestión tiene polifacéticos aspectos218, ya que se trata de disciplinar la conducta de un empresario en el mercado, con referencia a los demás concurrentes -sean o no competidores- y también respecto de los consumidores. En 1947 opinaba Zavala Rodríguez219 qué la concurrencia desleal se refiere únicamente a comerciantes, ya que la ley reprime el desvío de la clientela. El jurista argentino entendía que uno de los medios de competencia desleal era la publicidad engañosa. En nuestro país se sanciona el 5 de marzo de 1983 la ley 22.802, de lealtad comercial, de la que el precedente más cercano -aunque no obviamente integral-, es la ley 22.362 sobre marcas y designaciones. El orden legal argentino dispone también que debe existir una conducta leal en el proceder empresarial en materia de marcas220 y patentes, metrología y pesas y medidas (ley 19.511) y abastecimiento (ley 20.680); y específicamente se refiere al tema, con referencia a la identificación de mercaderías, denominaciones de origen, publicidad y promoción mediante premios, en la ley 22.802. Este último orden legal alude de una manera más general a la actuación de un empresario ante el mercado. ' Como señala Garrigues221, la competencia es la lucha por la clientela y el premio es la propia clientela. Pero en esa lucha no pueden utilizarse armas que impliquen una conducta desleal, que busquen el error, que se apoyen en el fraude o en el detrimento del competidor222. La ley argentina 22.802 recoge previsiones legales anteriores, las ordena y las mejora. Pero hay campos desprotegidos, si comparamos su texto con el de sus similares extranjeros. En primer lugar, se procura una correcta y leal identificación de las mercaderías, los frutos y los productos puestos en el mercado. Ello vale tanto para la presentación en sí, como en ocasión de publicitarios. Se castiga, no sólo la publicidad engañosa o abusiva, sino también la promoción de ventas mediante premios, considerada desde hace años en el país como una práctica desleal. Se establece una instancia administrativa previa, de control y procedimiento, y un recurso judicial posterior ante la Cámara Nacional en lo Penal Económico de la Capital Federal o el juzgado federal competente en la jurisdicción de la autoridad que dictó la condena. Las sanciones previstas por esta ley nos parecen demasiado benignas y falta, claramente, la disciplina legal del último eslabón del tema: regular la protección integral del consumidor. § 67. protección DE TERCEROS INDETERMINADOS Y DEL CONSUMIDOR. - No sería erróneo sostener que, en general, todo el derecho protege a los terceros de buena fe. Pero si se estudia cuidadosamente el derecho comercial, aparece la comprobación de una reali-, dad insoslayable: la protección de terceros indeterminados es más acentuada en las previsiones legales mercantiles que en las del ordenamiento civil u otros. La explicación es sencilla: normalmente, las instituciones civiles -tal vez la excepción se halle en el campo asociativo civil- tienen como últimos destinatarios a partes individualizadas; generalmente, el acto cumplido no trasciende a terceros o lo hace débilmente. En el derecho mercantil, los actos jurídicos pueden ser bilaterales o plurilaterales, pero es inevitable una traslación de importantes efectos a terceros, grupos de terceros o a la comunidad en general. La actividad industrial o comercial se cumple tendiendo a la inserción en el mercado. De ahí que el empresario, que tiene como contraparte a un grupo de personas variable, en principio desorganizadas y de buena fe, halla en la ley una exigencia, directa o indirecta, que lo obliga a actuar con buena fe, lealtad y publicidad adecuada. Frente a esos deberes de conducta aparece el sistema sancionatorio como un aval necesario. En la antigua Roma existían ya elementos legales de protección al consumidor, como lo demuestra Lezama223. Hoy en día este principio se abre paso en las modernas legislaciones del mundo, y así, la necesaria protección al consumidor se instrumenta cada vez en más complejas estructuras civiles, mercantiles y administrativas224. El consumidor generalmente no es comerciante, pero el orden público y las reglas de moral y buenas costumbres obligan a reglamentar la conducta de quien puede engañarlo: el comerciante o el industrial. De ahí que vayan apareciendo en el mundo leyes que regulan la responsabilidad del fabricante226, instituciones de control estatal especial, como el Consumer Ombudsman o la Comisión de Cláusulas Abusivas226, legislaciones que apoyan el control del mercado por parte de asociaciones privadas de consumidores o acciones organizadas de los propios consumidores227. El consumidor será fiel al empresario siempre y cuando éste responda a las cambiantes necesidades de la dinámica sociedad en que vivimos228 y sea leal, honesto, no induzca a error y se conforme con una ganancia razonable. Los franceses hablan del "derecho nuevo" del consumidor y en toda Europa, Norteamérica y hasta en nuestra América latina, surgen normas e instituciones que buscan su protección. Este nuevo derecho trasciende las fronteras de las ramas civil o comercial; según Rezzónico229, también la antinomia contratonorma. La necesidad de establecer lo que algunos autores denominan "democracia del mercado" y la referencia que hacen otros a la regulación de los llamados "intereses difusos"230, no deben llegar a extremos en que el consumidor (organizada) pase a ejercer un poder dictatorial sobre las empresas del mercado. En condiciones de paridad y equilibrio, parece muy justo frenar el proceder empresario ilícito y proteger activamente al consumidor, cuando actúa como interlocutor negocial en el mercado y no tardíamente, cuando su interés ha sido ya lesionado231. La protección de terceros en general o indeterminados y de los consumidores, es un valor entendido que halla tutela en diversos campos del derecho mercantil. Esta protección se da mediante reglas directas que apuntan al quehacer interno de la empresa, como, por ejemplo, cuando se señala la obligación de establecer un orden de contabilidad232, o pautas sobre responsabilidad o publicidad233. Otra forma de protección al consumidor se advierte en el contralor que ejerce el Estado sobre ciertas actividades que pueden afectar el interés general, por ejemplo, el sistema de ahorro y préstamo para fines determinados234, la regulación bancaria, la de seguros y bolsas de valores. Es posible engañar o abusar de los consumidores en el campo de la contratación en masa, mediante la utilización incorrecta de las condiciones generales de contratación236 que desplazan el riesgo en los contratos, especialmente en la compraventa internacional236. La protección de terceros indeterminados (aunque sea genéricamente; v.gr., acreedores) se presenta respecto de la organización empresarial en forma destacada también en el derecho concursal. La ley 19.551 contiene reglas para que continúe la empresa declarada en quiebra cuando ella sea relevante para la comunidad. Estas previsiones se han aumentado considerablemente en el moderno derecho concursal comparado, tratándose no solamente de viabilizar salidas posteriores a la cesación de pagos, sino de arbitrar medios para ayudar a las empresas en dificultades, aun antes de caer en cesación de pagos o en insolvencia. Como ejemplos pueden citarse el Rapport Sudreau, el Rapport Chevrier, el funcionamiento de la Cámara de Empresas de Holanda, los regímenes falimentarios de Francia e Italia. En cuanto a este último tema, se ha producido un avance notable en nuestro medio con las previsiones de la ley 22.917, sancionada en setiembre de 1983, referentes a los acuerdos preconcursales (arts. 125-1 y 125-2, ley 19.551 reformada)237. En todos los casos citados se atiende a los siguientes factores: a) importancia de la empresa; b) descubrimiento de que tiene dificultades (varios sujetos tienen la acción preventiva); c) necesidad de un apoyo preconcursal; d) actuación del Poder Judicial como garantizador de imparcialidad y búsqueda de un fin justo; e) protección de la empresa, para que siga operando en el mercado, con el consiguiente beneficio para sus integrantes (trabajadores y emplea- dos), para los acreedores y para la comunidad en general238. En definitiva, pensamos que parte de los derechos del hombre están referidos a su actuación en el mercado como consumidor de una gran diversidad de bienes y servicios, imprescindibles en la vida moderna. En nuestro país se preparan nuevas leyes sobre el tema y en especial hay que destacar que se desea crear una institución que defienda al consumidor, no sólo de los abusos de los empresarios privados, sino también de los que cometa el Estado, ya actúe como empresario o como poder público. § 68. utilización DEL CONCEPTO DE APARIENCIA JURÍDICA. - Implica toda una modificación al sistema de obligaciones -y consecuentemente de responsabilidad- porque actos cumplidos con apariencia de una posición jurídica, producirán un efecto concreto de orden legal, que se traduce en el deber de responder en la medida del acto aparente y no del real. Ya Vélez Sársfield conoció la doctrina de la apariencia en sus primeras formulaciones (v.gr., la nota al art. 732, Cód. Civil y sus citas), pero la aplicación moderna obedece a una teoría mucho más elaborada. La noción ha surgido frente a la necesidad de solucionar casos excepcionales, dando un contenido jurídico especial a ciertos hechos. Señala Messineo que es condición de efectividad de la apariencia, la buena fe del tercero que la invoca, ya que la mala fe quita toda efectividad a la apariencia. En definitiva, el principio nace como la protección de la buena fe negocial239. En el derecho comercial se emplea esta doctrina con ciertas particularidades; como una generalización en su relevancia desde el punto de vista empresario (vinculada al riesgo de la empresa)240 o bien en ciertos casos o institutos determinados. En una forma o en otra, para el derecho mercantil la doctrina de la apariencia jurídica adquiere una particular importancia, pero ello no debe llevarnos al grave error que podría ser el pensar que tal principio fuera inutilizable en otras áreas del derecho. Aquí nos limitaremos a trazar el perfil de un principio informante, estudiando de manera muy general aspectos de la teoría sobre la apariencia, que pertenece a la teoría general241; ella se vincula con la buena fe y la teoría del error, pero es importante separarla de la legitimación242, la publicidad o la mera exteriorización de un acto. Bien dice Messineo que la titularidad aparente de un derecho, puede ser relevante jurídicamente frente a terceros y esto es admitido por muchos autores; pero hay disenso en la medida de la aplicabilidad del concepto243, así como de su carácter de general o particular y de sus alcances. Encontramos, en una primera comprobación, que hay una apariencia activa y una pasiva; que se la puede esgrimir tanto en derecho civil como en el orden mercantil; que su base, su razón de ser, es la exigencia de buena fe que el ordenamiento reclama para todos los actos con relevancia jurídica. Señala Messineo244 que la doctrina de la apariencia nace como una necesidad de tutela de la expectativa o confianza de los terceros de buena fe respecto de la existencia y alcance de un acto o negocio jurídico, tal como se manifiesta por su apariencia externa. En el derecho italiano existe la regla principal del art. 1416 del Cód. Civil de 1942, que adopta la doctrina de la apariencia jurídica con soporte en la buena fe de los terceros acreedores. Mas con razón se citan reglas, como las provenientes de los arts. 1362, 1366, 1398 de aquel ordenamiento, de gran similitud con otras que contiene nuestro propio orden legal. El art. 1362 del Códice Civile, por ejemplo, encuentra una correspondencia casi exacta en el art. 218, inc. 1°, de nuestro Código de Comercio; el art. 1366 de aquel orden positivo unificado, aparece perfeccionado en el art. 1198, parte la, de nuestro Código Civil. En general, los arts. 217 y 218 del Cód. de Comercio argentino, que constituyen un excelente sistema de interpretación de contratos y convenciones (y a nuestro juicio, por analogía, de todos los actos jurídicos) llevan implícitamente en sus reglas, tanto el principio de la buena fe negocial como el necesario respeto de la confianza frente a expectativas de cocontratantes de buena fe. La apariencia se presenta mediante situaciones de hecho, que se manifiestan frente a terceros de buena fe, es decir, que creen en la realidad del acto. El ejecutor aparenta un estado o un derecho que no es tal, pero esa apariencia llega como relación jurídica cognoscible, lo cual hace que el tercero cuente con ese estado o con ese derecho como si fuera una realidad jurídica. Siguiendo a Balandra, expone Rodríguez Rodríguez245 las bases fundamentales de la doctrina de la apariencia jurídica. Ellas son: a) Que la apariencia tenga carácter objetivo, de tal naturaleza, que por las circunstancias que le acompañan, pueda suscitar en una persona normal la opinión de su probable correspondencia con la realidad. b) Que esta apariencia objetiva no quede eliminada, en el caso concreto, por el conocimiento objetivo de su no correspondencia con la situación real jurídica (mala fe)246. c) Que la formación de la situación aparente se encuentre en una relación de efecto a causa respecto de la situación de la persona frente a la cual tiene que valer como real. El derecho debe proteger la creencia que razonablemente el tercero pudo tener; cesa la protección si hay mala fe, culpa o negligencia247; o como dicen otros autores, cesa esa protección legal si el tercero que la invoca, empleando la diligencia común, habría podido reconocer la irrealidad del acto o negocio; en tales casos, la apariencia no puede predominar sobre la realidad248. En el derecho común se advierten varios ejemplos de derechos aparentes (v.gr., mandatario aparente, aparente poseedor). En el orden mercantil el tema se da con mayor frecuencia y tiene una impronta específica; generalmente, la apariencia se presenta en el ámbito de un mercado, es decir, una apariencia empresaria frente a los consumidores249. Un contrato celebrado en masa, no permite que los terceros investiguen sobre el contenido y la extensión de él250. Frente a la necesidad de proveerse de bienes y servicios, el simple ciudadano contrata, en un estado elemental de confianza y a la vez desconocimiento de las cuestiones técnicas y de detalle. Vemos en el consumidor, aunque también es posible advertirlo en otro empresario cocontratante, un actuar con error excusable, un acto cumplido de buena fe, respondiendo a una conducta aparente. Para que esta conducta empresarial aparente tenga eficacia jurídica, debe ser valorada en el contexto en que se presenta, y de la otra parte, es exigible que la situación sea de tal entidad, que pudiera caer en el engaño un sujeto medio de la comunidad. La aplicación de la doctrina de la apariencia tiene medidas, límites de diverso tratamiento en distintas circunstancias. De ahí que deba ser merecedora de una diferente concepción si la contratación se realiza entre empresarios o se la celebra entre un empresario y los consumidores. Nos adherimos a las ideas de Ascarelli, Cariota Ferrara, Salandra y Ladaria Caldentey, en tanto entienden que no es posible formular una teoría general de la apariencia, sino que ella se aplica, con sus principios básicos, a casos especiales, a hipótesis singulares. ¿Obra la apariencia más en derecho comercial que en otras ramas? La actuación empresaria lleva implícito un riesgo y Demogue demostró hace ya muchos años las relaciones entre el riesgo y la seguridad dinámica. Pero aun fuera de la actuación empresarial vemos casos en que la apariencia aparece representando un papel decisivo, como la aplicación de la teoría general de la representación en la actuación del administrador, el factor o el dependiente en el sistema societario261. La apariencia jurídica tiene una particular aplicación en el derecho de seguros262. También se presenta en varios supuestos en el derecho cartular; p.ej., el portador de la cambial debe ser reputado verdadero acreedor (arg. art. 40 y concs., decr. ley 5965/63; art. 731, inc. 6°, Cód. Civil). La explicación de estas reglas legales radica en la necesidad de proteger a terceros de buena fe. En el sistema legal de los títulos de crédito, se admite la creación de un documento que la ley valora como hecho únicamente en su apariencia, cualquiera que haya sido en verdad la voluntad de la parte que ha creado el título253. Pero en ocasiones se juzga como aparente una situación a la que la ley le asigna realidad jurídica264, por lo cual la doctrina de la apariencia tiene que tomarse con precaución y en un enfoque restrictivo. En definitiva: no creemos que esta construcción de derecho sea un principio exclusivo del derecho comercial. Sí, en cambio, es su utilización mayor en nuestra materia, en atención a que ella está constituida principalmente por instituciones que responden a normas de organización de segundo grado, que presuponen una forma de actividad o comportamiento regulado, en protección de la buena fe, el crédito y el orden económico mismo. § 69. vinculaciones OBLIGACIÓN ALES A DISTANCIA. - De la simple observación de la realidad negocial, resulta que los actos jurídicos de naturaleza civil generalmente se celebran entre presentes. Esta afirmación no implica olvidar los numerosos actos jurídicos ci- viles que tienen como partes a sujetos alejados especialmente entre sí, sino destacar que el derecho comercial, que posee ese carácter masivo, es especialmente apto para el contrato a distancia, ya entre dos plazas de un mismo país, ya entre un lugar del país y otro en el extranjero. Esto se relaciona con su naturaleza internacional, que más adelante expondremos (§ 72). ' Es verdad que el empresario mercantil actúa generalmente en el mercado en el que se halla radicada su empresa. Pero también es común que se produzcan bienes o servicios destinados a uno o varios mercados alejados del centro empresarial. Ello implica que aparezcan en nuestra materia una serie de instituciones destinadas a cubrir el aspecto "distancia" en ese actuar. Un ejemplo lo constituyen las formas de descentralización empresaria a las cuales nos hemos referido en otro lugar255. Las negociaciones realizadas a distancia imponen un particular carácter a nuestro derecho; ellas se originan en las antiguas prácticas mercantiles -negociaciones plaza a plaza- ahora modernizadas en virtud del espectacular desarrollo de los medios de comunicación. Como el empresario no actúa aislado, las convenciones a distancia se multiplican y diversifican merced a la creciente interdependencia del capital mundial, tanto privado como estatal descentralizado. Esta realidad necesariamente tiene que flexibilizar reglas, propender a una internacionalización de las más utilizadas y permitir aun el apartamiento del negocio de uno u otro sistema legal nacional. A ello hay que agregar la particular actuación de las empresas transnacionales y de las estatales conjuntas, las que deben contar con normas jurídicas propias de una actuación en la que la distancia es un ingrediente esencial. En el campo de la compraventa, sostiene Le Pera256 que, siendo ella realizada "a distancia", no adquiere por esa razón una específica connotación normativa. Simplemente, aparece una novedad modal, que resulta de la necesidad del traslado de la cosa. Pero la negociación en sí misma resulta en ciertos aspectos diferente, como, por ejemplo, el distinto tratamiento que hay que darle a la oferta y a la aceptación257, el uso de distintos idiomas, la necesidad de intermediación (mandatarios, comisionistas, corredores, bancos) o la utilización de documentos con aptitud circula- toria258. En el período de posguerra iniciado en 1945, el intercambio de mercaderías (importación-exportación) se trueca en inversión directa en el extranjero: allí aparece una nueva variante del actuar a distancia, ya que son las empresas multinacionales las que protagonizan este nuevo fenómeno259, creando sucursales o filiales. En síntesis, el derecho comercial puede utilizarse, naturalmente, en negocios celebrados entre presentes. Pero su dinámica interna admite un componente especial difícil de hallar en otra rama jurídica260. Por ello estimamos que es de la esencia de las obligaciones y de los contratos mercantiles, el contar con una específica aptitud en el sentido indicado. § 70. medios NEGOCÍALES DEPARADOS POR LA TECNOLOGÍA. - La rapidez y estandarización de los negocios impone al moderno empresario el empleo cada vez mayor de medios sofisticados que lo ayudan en su compleja tarea. Si comparamos el uso de computadoras para su utilización en la contratación civil con una situación similar mercantil, pronto advertiremos que para la práctica del comercio y de la industria se incorporan aceleradamente más y mejores medios aportados por la tecnología. Los negocios en masa, las contrataciones a distancia, la derivación de actos jurídicos a máquinas o mecanismos, es cuestión corriente, facilitada por el creciente avance tecnológico. La informática representa un indudable avance que facilita el desarrollo del derecho comercial internacional. Mediante distintos sistemas, se revela una indudable capacidad de procesamiento, almacenamiento y obtención de información, que facilita la toma de decisiones empresarias, así como su ejecución; los ordenadores pueden utilizarse también como una estupenda base de apoyo para el planeamiento del comerciante individual y colectivo o del grupo empresarial que así lo desee. No es posible ignorar que el mundo se halla en la era tecnotrónica, aunque los diversos países no estén situados en el mismo estado de avance. Mientras la evolución de la humanidad sigue su curso, a la primera "ola" -según la expresión de Alvin Toffler-, que corresponde a la posesión de los medios agrícolas, ha sucedido la segunda, la industrial, signada por la posesión de los medios de producción. Los países más adelantados, con la repercusión correspondiente en los periféricos, se hallan en la "tercera ola", representada por el dominio de la información. Con el desarrollo, el proletariado se minimiza y deja paso a un "cognitariado", representado por los trabajadores del saber, provistos de instrumentos electrónicos. Desde luego que la tecnotrónica, no sólo ha revolucionado el mundo de los negocios: incide en la conducta y pensamiento humanos, la costumbre, la política y hasta en el modo de hacer la guerra. De cualquier forma la máquina nunca suplantará al ser humano261. La informática no es patrimonio del derecho comercial, ni siquiera la ha creado él. Pero el impacto de la revolución tecnológica que está cambiando al mundo, modificará el sistema de los negocios, las relaciones, las modalidades y los medios a emplearse. Surgirán nuevas estructuras y nuevos problemas jurídicos. Se contratará por y a través de máquinas, y ellas auxiliarán cada vez más al juez y al abogado a resolver los problemas que la vida plantee. Si bien la informática no es aplicable sólo y exclusivamente al derecho comercial, ésta es la rama del derecho que primero la ha receptado y la que puede sacar de ella indudable provecho. Muchos son los ejemplos que indican la presencia de medios mecánicos o electrónicos que facilitan los negocios y reemplazan el actuar humano. Toda la contratación de viajes aéreos se realiza actualmente por computadoras, pero está vedada su utilización abusiva262. La operativa bancaria y financiera nacional e internacional se apoya cada vez más en los adelantos de la electrónica y ello incide en los conceptos tradicionales de formación de la voluntad, la interpretación y la responsabilidad de los contratantes. Resultan ya insuficientes las concepciones de principios de siglo sobre el comportamiento tácito concluyente o el contrato o convenio tácito263. En otras latitudes se estudian verdaderos "códigos" para regular los negocios cumplidos por vía electrónica264. En nuestro medio, al desarrollo de la tarjeta de crédito, sigue el del sistema de "cajero automático", por lo cual se habla del "dinero plástico", sustituto del cheque como instrumento negocial. La ley de sociedades argentina autoriza desde 1983 la creación de acciones escritúrales, que se negocian y transfieren contablemente y con la utilización de computadoras. La misma legislación ha ampliado la posibilidad de introducir sistemas computados para los registros contables empresarios. Es verdad que el derecho civil puede hacer uso de la tecnología, pero es el sistema comercial el más apto para incorporarla, y por eso marcha a la vanguardia. § 71. remedios TÍPICOS PARA SALVAS A LA EMPRESA ECONÓMICA CON DIFICULTADES EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES. - El ObJetivo principal del proceso concursal, cuyo respaldo final se halla en la necesaria homologación del acuerdo en el concurso preventivo, y en general, toda la actuación del síndico bajo la dirección del juez, es actualmente objetivizado bajo el concepto de sanear la empresa, conservándola265. Salvando a la empresa, objetivo fundamental, se cumple la protección del crédito, de los acreedores y otros terceros, incluidos los trabajadores que están en relación de dependencia con el empresario. La ley 19.551 sobre concursos, ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como una ley de orden público266. Esta ley fue reformada por la 22.917, sancionada en 1983, mediante la cual se unifica totalmente el procedimiento concursal, ya se trate de insolvencia civil o comercial. El régimen civil de la quiebra, conocido como concurso civil, halló todos sus lincamientos en la teoría elaborada por el derecho comercial. Éste, en constante desarrollo, ha interpretado la necesidad de apuntalar a la empresa económica cuando ella se encuentra en dificultades, elaborando el principio de la "continuación de la empresa" para cuando sea ello posible. Dejando atrás concepciones antiguas, como las que asimilaban todo quebrado a un delincuente o la que sancionaba al deudor con prisión, el moderno ordenamiento mercantil tiende a imponer otras pautas valorativas, que podríamos resumir así: a) No todo quebrado ha obrado de mala fe. b) Es necesario, en ciertos casos, dar oportunidades nuevas a los empresarios que lo merecen. c) No toda quiebra puede equipararse a un delito fraudulento. d) Frente a la impotencia patrimonial del comerciante, llamada técnicamente "cesación de pagos", hay que arbitrar soluciones mejores que el estado de quiebra, si se cumplen ciertos presupuestos: así nace la posibilidad de peticionar un concurso preventivo, que no implica desapoderar al empresario del manejo de su empresa. e) Aunque se haya demostrado que el titular no debe seguir frente a la organización económica empresaria, la ley, por razones de orden público, trata primero de mantener activa y operante a la empresa. f) En todo el sistema se respeta la paridad entre los acreedores. g) Si finalmente se liquida la empresa, se lo hace con intervención judicial y con especial atención a todos los intereses comprometidos. Hemos señalado que la ley mercantil cuida la empresa y que las reglas legales evolucionan. Hoy se piensa en las distintas vías preconcursales como un remedio de prevenir quiebras y evitar los males que esta situación irroga a toda la comunidad267. § 72. internacionalidad de las instituciones. - El carácter eminentemente internacional del derecho comercial contribuye también a que las obligaciones, los contratos y otras instituciones mercantiles sean considerados desde otro punto de vista a este respecto. El derecho civil es esencialmente doméstico, sin perjuicio de reconocer que en ocasiones se plantean diversos problemas de extraterritorialidad legal. Lo contrario hay que afirmar del derecho comercial, que nace fundamentalmente relacionado a los negocios que atraviesan fronteras, ya los realicen los particulares o cuando los propios Estados actúen como partes comerciantes. De ello se sigue que los derechos comerciales nacionales no deban ser muy diferentes entre sí, sino antes bien, sea conveniente su unificación; precisamente es ésa la función de organizaciones internacionales privadas como el Unidroit268, oficiales como el Uncitral (de Naciones Unidas), la Cámara de Comercio Internacional (para naciones occidentales), el Comecon (para países socialistas), sin contar los órdenes unificados regionales, de rápido avance, como, por ejemplo, la Aladi y el Pacto Andino en nuestro continente y el Mercado Común Europeo, que funciona en Europa occidental. Los caracteres de internacionalidad del derecho comercial pautan una unificación conceptual de institutos que permite otorgar contenidos similares a situaciones obligacionales análogas; lo cual tiene plena relación con la producción industrial en masa y con el tráfico realizado a distancia, principios a los que ya nos hemos referido. También es preciso tener en cuenta que el negocio internacio- nal se forma generalmente como un enjambre de contratos (compraventa internacional, seguro, contratos bancario, de transporte marítimo, de depósito y estiba, de transporte terrestre), a los cuales deben aplicarse una o más legislaciones internas nacionales. Si bien es verdad que existe una rama del derecho que se ocupa del estudio de las leyes en su actuar transnacional, también lo es que la unificación progresiva de reglas, especialmente mercantiles, hecha mediante tratados a los que se adhiere un gran grupo de naciones, se formula mediante un considerable número de reglas materiales de derecho comercial. Son ejemplo de ello, para nuestro país, la ley 22.691 del 9/12/ 82, que aprueba la Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, suscripta en Panamá el 30/1/75269; otra ley, la 22.765, del 11/3/83, aprueba la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías y el Protocolo, por el que se enmienda la Convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, firmados en Viena el 11 de abril de 19802TO. El carácter de internacional es un elemento que debemos vincular al nacimiento y razón de ser del derecho mercantil. Dice Guyénot271, que así como los comerciantes disponían de reglas legales unitarias para las operaciones internacionales, también necesitaban lenguas comunes (latín, italiano, francés), cuando se reunían en las grandes ferias o realizaban los negocios por encima de las fronteras nacionales. El fenómeno que pretendemos describir incide sobre las reglas legales de todos los países del mundo, ya que ninguno prescinde del comercio. De este modo, los órdenes positivos y las costumbres con valor vinculante, van acercándose y asemejándose y en ocasiones forman derecho unificado. Un ejemplo de ello lo constituye el derecho de la Comunidad Europea272. Opera en todo ello y especialmente en materia de convenciones, la cláusula transnacional que entre nosotros ha recordado Le Pera y que se relaciona directamente con un obrar responsable, eficiente, profesional y de buena fe; se la cita normalmente en estos términos: "reglas y principios generalmente aceptados en los países civilizados" y lejos de constituirse en una formulación abstracta o vaga, implica el actuar del modo que venimos describiendo. Nuestras leyes admiten el comercio internacional y los tribuna- les han resuelto que no hay que obstruir o condicionar su desenvolvimiento273; esta garantía de naturaleza constitucional marca precisamente uno de los caracteres de nuestra disciplina. Más adelante estudiaremos los contratos que poseen componentes internacionales, modalidad específica que en nuestra materia implica ciertos efectos jurídicos particulares que cohonestan la afirmación de Garó274, quien destaca la universalidad del derecho mercantil, precisamente porque el fenómeno que regula, el de circulación de la riqueza, desborda los límites nacionales. § 73. intervención ESTATAL EN LOS NEGOCIOS MERCANTILES. Es hoy un lugar común afirmar la presencia creciente del Estado regulando, planeando y hasta interviniendo directamente en la actividad mercantil. Fue Halperin quien llamó la atención sobre la intervención estatal cada vez mayor, aun en sistemas de libre empresa, denominándola "publicización", es decir, penetración del derecho público en el privado a través de regulaciones administrativas, permisos, controles, juntas reguladoras, asociaciones compulsivas, fijación de precios, tipificaciones, etcétera. El Estado establece pautas para muchos aspectos de la economía; algunos ni siquiera entran dentro de criterios de planificación económica, sino que afectan otras áreas de actuación. Ejemplo de ello lo constituyen las previsiones sobre radicación industrial, cuya importancia y repercusión parece innecesario destacar275 o el control del crédito y otros mecanismos económicos de un país. Desde la ínfima intervención del Estado, que es posible apreciar en países como Suiza, se advierte el extremo opuesto en los regímenes socialistas con la totalidad de su economía planificada unida a la propiedad estatal de los medios o factores de la producción e intermediación. Entre los extremos indicados corre una amplia gama de matices entre los cuales se advierte una mayor o menor participación del Estado. El papel del Estado como comerciante o industrial también es amplio y creciente. Ello puede comprobarse si se estudian la titularidad del capital en las grandes empresas de Brasil, MéXIco y Argentina. Y un fenómeno parecido se da en numerosos países de Europa, en los cuales el Estado posee una gran proporción de capitales. En nuestro país, son diversas las estructuras jurídicas a las que puede acudir el Estado para presentarse en el mercado como operador económico. Ejemplos son: sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta, empresas estatales, entes binacionales o trinacionales276. Muchos autores asignan en este caso el papel de comerciante al Estado. Pero se lo distingue del comerciante privado, llamándoselo a veces "comerciante público". De ahí que no se le puedan aplicar todas las reglas de los primeros277 y que en cambio haya que añadir reglas legales de derecho administrativo278. Señala Anaya279 que la empresa estatal no constituye una categoría jurídica unitaria, sino una noción empírica, que persigue los datos cambiantes de la experiencia, preocupándose más de su utilidad que de su configuración científica. Recuerda que la doctrina no asigna en general calidad de comerciante al Estado, porque no persigue fines de lucro, aunque algunos autores, como Marienhoff, le asignen el status de "comerciante público". De todos modos, no por ello se le puede aplicar íntegramente el estatuto del comerciante, siendo diferentes las reglas respecto de la contabilidad, el control, la publicidad de sus actos, el régimen de concurrencia, el impositivo y el del personal. Asimismo, el Estado controla y planifica en materia económica. La mayor intervención estatal en la negociación mercantil, atañe a la celeridad de las transacciones, pero se establece a fin de proteger a los terceros y al público en general280. Los contratos mismos se hallan sometidos para su conclusión y ejecución a regulaciones administrativas (leyes, decretos, resoluciones), que penetran el régimen de derecho común establecido por los Códigos281. A ello, agrega Halperin, deben añadirse los medios indirectos que utiliza el Estado para gobernar la economía: tasas de cambio, convenios internacionales sobre importación y exportación, impuestos aduaneros, retenciones, declaraciones de "interés general" para proteger una industria, régimen de radicación de capitales, etcétera. Una ya muy antigua forma de intervención estatal en el orden mercantil, está claramente expuesta en la organización coactiva del proceso colectivo concursal, en el cual, frente al interés privado de los acreedores y del deudor, se erige el interés público282, que, en aspectos esenciales, marca una subordinación a los otros dos. De ahí nace el concepto de "orden público comercial"283, que tiene su raíz en los principios de confianza, buena fe y protección consecuente del crédito que ya hemos explicado. Por fin y para no citar más que un mero aspecto, el Estado aparece como controlador celoso de gran parte de la actividad económica general, por medio de organismos de regulación administrativa de ciertas personas jurídicas (Inspección General de Justicia), de la oferta pública -de título? valores (Comisión Nacional de Valores), de las sociedades cooperativas (Instituto Nacional de Acción Cooperativa), bancos y entidades financieras (Banco Central de la República Argentina), de entidades y contratos en el ámbito del seguro (Superintendencia de Seguros de la Nación), etcétera. A nuestro juicio, no hace falta argumentar más para demostrar que la actividad estatal, por los dos canales expuestos, imprime un sello especial al derecho comercial, al que tiñe de ciertos aspectos de derecho administrativo que son insoslayables y hacen variar gran parte de las reglas de nuestra disciplina. C) aplicación § 74. aspectos generales. - Los principios precedentemente enunciados no son los únicos aplicables a los casos mercantiles; hay omisión de algunos y todos sufren variaciones con el tiempo. A la lista, a medida que pasan los anos, se agregan o quitan principios, ya por desuetudo, ya porque pasan a ser reglas generales para todo el derecho privado. De todos modos es posible advertir que los principios generales del derecho comercial aparecen recurrentemente en diversas instituciones comerciales. Su aplicación la hace el abogado, primer intérprete de la ley, después el juez, finalmente el doctrinario; los dos primeros, en casos concretos emanados de la realidad, y los juristas, generalizando teorías y explicando sistemas. Los principios informantes son así una fuente del derecho comercial, en el sentido explicado por Cueto Rúa: "datos sociales perceptibles a los que se acude para encontrar en ellos criterios de inspiración o de corroboración que permitan una actuación objetiva de los órganos de aplicación"284. Un fallo judicial debe contener una armónica integración de la ley con la jurisprudencia y la doctrina; la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el fallo que no se adecúa a la ley en su ineludible vinculación con los principios de la doctrina y jurisprudencia, relacionada a su vez con el caso concreto, satisface sólo apa- rentemente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a los hechos comprobados de la causa, lo cual impone su descalificación como acto judicial, con arreglo a la conocida jurisprudencia de la Corte en materia de arbitrariedad285. La interpretación del supuesto dado, obtendrá el auXIlio complementario de un "modo de ver" el caso, guiado por ciertas constantes de la materia comercial, conduciendo el criterio de las partes y de los letrados, cuando el caso se plantee en forma extrajudicial y de los jueces, si ellos deben resolver un asunto presentado ante sus estrados. Los principios informantes, que revelan la esencia de la materia mercantil, deben ser utilizados también como complemento de interpretación y aplicación, en la solución de conflictos cuando se los dirime por arbitros. Así, todos los que tengan a su cargo la labor interpretativa, confrontando hechos y actos mercantiles con el ordenamiento vigente, utilizarán esas normas al estudiar la ejecución de tales hechos y actos, la prueba de ellos y el desenlace que deban tener de acuerdo a derecho. La jurisprudencia ha empleado constantemente en su razonamiento estos principios; según surge, como vimos, de algunos ejemplos concretos en que se los aplicó, tanto para llegar a la cuestión central, como para apoyar el razonamiento judicial con una base lógica, pero construida a partir de la realidad que condujera a una solución justa. También en la contratación internacional los comerciantes e industriales utilizan los principios generales del derecho comercial para conducirse en su trato con sus pares de otros países. Generalmente se los aplica cuando en los contratos internacionales no se establecen disposiciones específicas contrarias; con algunas variantes, también se los acepta en el comercio entre naciones capitalistas y otras de ideología marxista286. Frecuentemente aparecen estos principios en diversas cláusulas que regulan convencional o institucionalmente el comercio internacional. Volviendo al plano interno, cualquiera que sea la procedencia del conflicto, la aplicación de los principios informantes de derecho comercial nunca podrá hacerse contra legem; a menudo su empleo judicial será inconsciente y en otras ocasiones, implícito. Por otra parte, es conveniente recordar ahora la marcada diversidad que existe en la consideración de los principios informantes en tanto se apliquen a contratos de cambio o a negocios plurilaterales, una de cuyas especies es el de sociedad. La diferencia indicada reside en que el sistema societario importa una especial coordinación y gradación de las normas287 apartándose del enfoque negocial simple, que reside en la operación de cambio, en cuanto dinamiza interna y externamente a un sujeto, que opera en el mundo de los negocios, régimen que tiene repercusiones patrimoniales directas sobre el fondo común e indirectas sobre los patrimonios de los socios y de ciertos terceros (v.gr., integrantes de los órganos). Por lo demás, el régimen societario es un sistema que podríamos calificar de "completo", ya que a partir de él, casi autosuficiente, la tarea integrativa es mínima. La disimilitud entre los órdenes o sistemas completos del derecho comercial (sociedades, títulos circulatorios, concursos) y el de obligaciones y contratos, estriba en que éstos se establecen en el ordenamiento, no como los primeros, sino mediante una técnica integrativa, sustitutiva o complementaria de instituciones básicas atendidas por el derecho civil. Esto permite incluirlos entre las nociones de segundo grado, pero con un matiz diferente, ya que no se "arman" como un sistema retroalimentado que por esta característica obra con pautas y carriles legales propios. Por otro lado, hay que tener presente que los principios que informan el derecho comercial, dado el grado de acercamiento entre esta rama y el derecho civil, no se hallan ya en estado puro. Son patrimonio de todo el derecho privado o en ocasiones del completo ordenamiento legal. Pero es posible determinar a veces una mayor pertenencia, una preponderancia o una diversa aplicación en el campo de nuestra materia. El tema de los principios informantes del derecho comercial, tiene una directa relación con las habituales indagaciones de la teoría general sobre las fuentes del derecho, las lagunas del sistema legal y la interpretación de la ley. En su mayoría, son principios generales del derecho modificados con un matiz especial al aplicarse a nuestra disciplina. Los principios reseñados se complementan de un modo armónico, con la trilogía clásica que le da completividad al sistema jurídico positivo: principios generales del derecho, costumbre y equidad288. capítulo IV LOS ACTOS DE COMERCIO A) generalidades § 75. introducción. - El sistema legal argentino, como ocurre en casi todas las demás legislaciones de América latina, contiene una lista especial de los llamados "actos de comercio". La noción se origina en el derecho comercial francés, imitado originariamente por el italiano. Pasado un cierto lapso, este último se unifica con el derecho civil (en el Código de 1942) y allí desaparece la enumeración. De ahí que sirva como referencia solamente el ordenamiento jurídico galo, ya que el alemán y el español encaran el problema de manera diferente. En 1936 Ascarelli1 señalaba que "en nuestro derecho positivo, no existe un concepto unitario de la materia de comercio", sino grupos de actos que se consideran comerciales. Y agregaba el maestro italiano: "la comercialidad de estos actos, a su vez, depende, como veremos, muy a menudo, de elementos económicos y psicológicos que normalmente, en cambio, no tienen trascendencia jurídica". Esta idea de Ascarelli lleva directamente a su concepción de que el derecho comercial es una categoría histórica, asunto que hemos tratado en el capítulo II. Desarrollando ideas de Vivante y Rocco, Ascarelli dice que la materia de comercio se presenta primero en forma económica y social, no sujeta a disciplina jurídica alguna; las relaciones que describe no son aún relaciones jurídicas, sino simples relaciones sociales, porque se hallan en un momento anterior al de la disciplina jurídica2. Enseña Langle que los códigos de comercio, de preponderante significación objetiva, al regular la mayor parte de los negocios jurídicos, propenden a derivar su comercialidad, no de la calidad de las personas, sino de la naturaleza misma de los actos. Esto parecería que permitiera trazar con tales actos una delimitación precisa de la materia mercantil, pero no es así, dada la disimilitud entre los aspectos económico y jurídico del comercio3. Las especies que aparecen en la ley como actos de comercio no responden a un criterio fundamental y orgánico, dice Langle, sino que se han originado en motivos históricos y consideraciones prácticas. En nuestra legislación, la materia mercantil, su contenido, se sintetiza en los actos de comercio, que se sitúan en los primeros artículos y en especial en el art. 8° del Cód. de Comercio. El sistema de los actos de comercio, como regulador de la materia mercantil, trasciende el problema interno y se proyecta al plano del derecho internacional privado, el cual lo utiliza de acuerdo con sus pautas (lex loci, lex fon, lex causae), para solucionar los conflictos de leyes en caso de extraterritorialidad4. La enumeración de los llamados "actos de comercio", se hace en parámetros objetivos y algunos de contenido subjetivo. Después de analizar los antecedentes del tema, estudiaremos el régimen legal argentino. Podemos adelantar algunos criterios para establecer la naturaleza de los actos de comercio, que pueden esquematizarse así: a) criterio de la circulación de bienes; b) criterio de la especulación u onerosidad; c) criterio fundado en la causa; rf) criterio profesional; e) criterio de repetición masiva; f) criterio histórico de agrupamiento de los "actos". § 76. el origen del sistema. - Sin duda es el derecho comercial francés el que crea la noción de acto de comercio, que después se transmite a todo el sistema continental o de derecho escrito. Relata Guyénot la formación del derecho comercial, al lado del civil, sobre la base de las costumbres, ordenanzas y edictos reales, disposiciones reglamentarias de los parlamentos y algunas normas del derecho romano5; recuerda que las reglas propias de los comerciantes para las necesidades de sus negocios, vinieron de la Italia del norte: los banqueros lombardos y los activos negociantes de Genova, Florencia, Venecia o Amaifi hacen que en Europa penetre un derecho comercial práctico y simple, formado en las grandes ciudades, especialmente dedicadas al gran comercio. Aquellas normas fueron recibidas por Francia, España, Flandes, Inglaterra y los Estados alemanes, y al generalizarse adquirieron un carácter casi universal. El mismo Guyénot agrega que en aquella época comienza a desarrollarse en Francia el derecho de las ferias, que perfílan una jurisdicción especial6. Todo esto se ha visto detalladamente en el capítulo I. Indica Vicent Chuliá7 el origen del acto de comercio: esta noción sirvió durante la Edad Media y la Edad Moderna para delimitar la competencia de los tribunales consulares, que conocían en los pleitos entre comerciantes, pero relativos a la actividad comercial, y agrega: "y también sirvió de expediente para que los no comerciantes se sometieran voluntariamente a la jurisdicción de aquéllos y de este modo al derecho mercantil, más favorable a los negocios. Este mismo carácter procesal tiene la noción en los arts. 2° y 7° de la Ordonnance du commerce terrestre de 1763 y en los arts. 631 a 633 del Cód. de Comercio francés de 1807". A partir de la costumbre, en las primeras reglas escritas, la jurisdicción especial se aplica a los comerciantes atendiendo a los negocios que realizan (v.gr., edicto del Tribunal Consular de París de 1563). La ordenanza de Coibert de 1673, precisa los actos de comercio, creando una lista de los considerados tales al solo efecto de aplicarles la jurisdicción mercantil; estos actos se extraen de otros documentos legales o de la realidad circundante. Ése es el momento en que muchos autores creen ver un cambio de enfoque legal, ya que el derecho comercial pasaría de ser subjetivo a objetivo. En el preámbulo de la Ordenanza de 1673 se establecen tres objetivos muy claros: conservar la seguridad del comercio; asegurar entre los negociantes la buena fe contra el fraude, y prevenir los obstáculos que desvían al comerciante de su ocupación por la lentitud de los procesos. Los precedentes históricos señalan que la jurisdicción consular se da para los negocios de "mercancía" y para el comerciante como "profesional"8; pero poco a poco la aplicación del derecho por parte de jueces mercantiles se va extendiendo también a militares, eclesiásticos y nobles, cuando ellos intervenían en actividades de comercio. Más adelante se rechaza el privilegio personal o profesional; se avanza extendiendo la ley y la jurisdicción mercantil por razón de la materia: se admiten ya los actos de comercio. En el Código de Comercio francés de 1807 reaparecen los actos de comercio (arts. 1°, 3°, 631 a 633), perfeccionado el sistema respecto de la aplicación: la jurisdicción consular (especial para el comercia) tendrá una competencia objetiva, pues será aplicable a cualquier persona que realice actos de comercio. Toda la doctrina interpretativa del Código de Comercio francés tiende a sostener la objetividad del enfoque, habida cuenta de la plena vigencia de las ideas de la Revolución francesa, que no admitían una jurisdicción profesional ni un carácter separado -a modo de privilegio clasista- de un régimen especial para ciertos ciudada- nos (los comerciantes). Cuando el orden legal francés es llevado a otros países de Europa o tomado como modelo por las naciones americanas de habla hispana o portuguesa, se incluye en su ordenamiento normativo mercantil una lista de los "actos de comercio" con los cuales se relaciona la figura del comerciante. Los órdenes jurídicos positivos elaboran así un régimen o estatuto, aplicable a quienes ejercen el comercio como profesión habitual, y declaran materia mercantil todo el grupo de relaciones jurídicas conocidas como "actos de comercio". § 77. el derecho comercial comparado. - Intentando sistematizar el estudio de los regímenes más conocidos, se ha establecido una triple partición: a) Países en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio independientemente de la persona que lo realiza. 6) Países en los que la ley define y reglamenta el acto de comercio como el acto realizado por determinadas personas. c) Países en los que no existe la noción de acto de comercio. Esta distinción pertenece a Sola Cañizares9, quien coloca en el apartado a los países que han adoptado la teoría objetiva; en el b los que han adoptado la subjetiva, y en el c los sistemas unificados. Para el eminente autor, ejemplos del primero son: Argentina, Bélgica, Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Francia, Guatemala, Haití, Holanda, Líbano, MéXIco, Uruguay, Venezuela. Incluye en el sistema subjetivo el Código de Comercio alemán. En el tercer grupo, el common law y los derechos unificados suizo e italiano. Por nuestra parte, pensamos que es de utilidad distinguir en la primera categoría, la concepción objetiva generalista de la objetiva ejemplificativa: el Código de Comercio español habla del acto de comercio, generalizando el concepto. Otros países, como el nuestro, presentan un listado enunciativo. Por otra parte, hay distinciones aun dentro de los grupos de países del sistema codificado y los del common law. Y además, no se puede olvidar que muchos órdenes legales no aceptan la actuación mercantil privada: son los regímenes socialistas. La división que proponemos, quedaría establecida así: a) países que presentan una lista enunciativa de actos de comercio; b) países que se refieren a ellos sin ejemplificar; c) países que evitan los actos de comercio, remitiéndose a un criterio profesional; d) países con el sistema del common law; e) países de derecho comercial y civil unificado; f) países socialistas, en los que, en general, desaparece el' derecho comercial como derecho privado. Estudiaremos brevemente algunos sistemas legales del derecho comparado. a) países que enumeran los actos de comercio. En América latina algunos códigos de comercio siguen el ejemplo francés10. El de Argentina presenta un listado de actos de comercio; similar a éste, es el régimen legal del Uruguay. El Código de Boliva regula los "actos y operaciones" en su art. 6° mediante veintiún incisos; después establece los que no son actos de comercio, y en el art. 11 define los "bienes mercantiles". Chile enuncia en su Código de Comercio, diecinueve supuestos de actos de comercio (art. 3°). El de Colombia establece dieciocho ejemplos de actos de comercio en el art. 20 y un último inciso que agrega: "los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil". Ecuador enuncia en su Código de Comercio dieciséis ejemplos (art. 2°). Para Felipe de J. Teñan, el art. 75 del Cód. de Comercio de MéXIco es la piedra angular del sistema. Veintitrés ejemplos lleva esta regla legal, precedidos por un acápite que señala: "la ley reputa actos de comercio". En el art. 1° se declara: "Las disposiciones de este Código son aplicables sólo a los actos comerciales"; y el 2° dice: "a falta de disposiciones de este Código, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común". Si bien no deja de establecerse en MéXIco un mínimo estatuto del comerciante, el sistema es predominantemente objetivo. Venezuela incorpora veintitrés ejemplos de actos de comercio en el art. 2° del Código de la materia. Precede a esta enumeración el art. 1°, que dice: "El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles y los actos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes". En Paraguay, al aprobarse la ley del comerciante, el 16 de diciembre de 1983, se enumeran, en trece incisos, una larga lista de actos de comercio que, sobre la base del sistema argentino, incorpora los negocios realizados con títulos valores, la actividad para la distribución de bienes y servicios y la adquisición o enajenación de un establecimiento mercantil12. Además del sistema francés, que ya hemos citado, enumeran los actos de comercio, el Código del Líbano en su art. 6° (16 casos) y el Código de Egipto (art. 2°). b) países EN QUE NO SE ESTABLECEN ACTOS DE COMERCIO, PERO HAY una mención explícita de ellos. En nuestra América encabeza este grupo el Brasil. Para Rubens Requiáo13 el sistema brasileño es fuertemente subjetivo, ya que se asienta en la definición de comerciante del art. 4° del Cód. de Comercio; sin que ello implique desconocer las enseñanzas del profesor de Paraná, creemos más atinado colocar el sistema brasileño en este grupo. En este Código de Comercio, se regulan las cualidades necesarias para ser comerciante (art. 1° y ss.), las obligaciones comunes de todos los comerciantes (art. 10 y ss.) y sus derechos especiales (art. 21 y ss.); después se refiere a capacidad, plazos y agentes auXiliares. A partir del art. 121 el Código expone reglas sobre obligaciones y contratos mercantiles. Es comerciante, en Brasil, quien se inscriba en la matrícula de los Tribunales de Comercio y "haga de la mercancía profesión habitual" (art. 4°)14. El reglamento 737, dictado en el año 1850, establece qué se considera "mercancía", en forma que Requiáo califica como ejemplificativa. 1) Compraventa o cambio de efectos muebles o semovientes, para venderlos en forma mayorista o minorista, en la misma especie o manufacturados o alquilarlos (inc. 1°). 2) Las operaciones de cambio, banco o corretaje (inc. 2°). 3) Las empresas de fábricas, comisiones, de depósito, de expedición, consignación y transportes de mercaderías, de espectáculos públicos (inc. 3°). ^) Los seguros, fletamentos, riesgos y cualquier contrato relacionado al comercio marítimo (incs. 4° y 5°). El Código de Comercio de Costa Rica, en su art. 1°, establece: "Las disposiciones contenidas en el presente Código rigen los actos y contratos en él determinados, aunque no sean comerciantes las personas que los ejecuten. Los contratos entre comerciantes se presumen actos de comercio, salvo prueba en contrario. Los actos que sólo fueren mercantiles para una de las partes, se regirán por las disposiciones de este Código". No se enuncian los actos de comercio en forma de lista. El Código de Comercio de Honduras legisla sobre los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles (art. 1°). Define a los comerciantes como los titulares de una empresa mercantil y las sociedades constituidas en forma mercantil (art. 2°); se complementa con la presunción legal de que ellos realizan profesionalmente actos de comercio. El art. 3° declara: "son actos de comercio, salvo que sean de naturaleza esencialmente civil, los que tengan como fin explotar, traspasar o liquidar una empresa y los que sean análogos". Perú da una definición idéntica a la española: "serán reputados actos de comercio, los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga" (art. 2° m fine). En Europa, España representa el orden positivo más puro de este grupo, ya que no da ningún ejemplo de acto de comercio. En la Exposición de motivos del Código español de 1885 se declara que se ha buscado una fórmula práctica, exenta de toda pretensión científica, pero comprensiva, al punto de que en una sola frase enumera o resume todos los contratos y actos mercantiles conocidos hasta entonces; también se pensó en comprender las combinaciones que podrían aparecer en el porvenir. La fórmula aparece al final del art. 2°, párr. 2°: "serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga". El Código de Comercio de Portugal se refiere, en su art. 2°, a los actos de comercio de este modo: "serán considerados actos de comercio todos aquellos que se hallaren especialmente regulados en este Código y además, todos los contratos y obligaciones de los comerciantes que no fueren de naturaleza exclusivamente civil, salvo que lo contrario resultara del propio acto". En el art. 4° se establecen reglas reguladoras de los actos de comercio, en cuanto a su sustancia v efectos (luear de celebración) modo de cumplimiento (lugar de realización) y forma externa (lugar en que se los haya celebrada). Todo ello, dejando a salvo el derecho público portugués y sus principios de orden público. c) el sistema alemán. Innumerables autores, argentinos y extranjeros, caracterizan el sistema alemán como subjetivo o con preponderancia de ese elemento; frecuentemente se indica que el derecho comercial alemán fue objetivo en el Código de 1861 y vuelve a establecer un criterio subjetivo con el Código de 1897. Transcribimos el sistema del Código de Comercio germano en sus primeros artículos: Art. 1" - Comerciante en el sentido de este Código, es el que ejerce un oficio comercial. Como oficio comercial se entiende toda explotación que tiene por objeto alguno de los tipos de negocios señalados a continuación: 1°) La adquisición y reventa de cosas muebles o valores, sin distinción si los bienes son revendidos sin modificación después de su manufactura o elaboración. 2°) La manufactura o elaboración de mercadería para terceros, en tanto la actividad no sea realizada manualmente (o artesanalmente). 3°) El otorgamiento de seguros mediante pago de primas. 4°) Negocio de banca y cambios. 5°) El transporte de bienes o pasajeros por mar, acarreo o transporte de personas por tierra o agua continentales, así como las operaciones de remolque marítimo. 6°) Comisionistas, despachantes o barraqueros. 7°) Agentes o corredores de comercio. 8°) Editoriales y demás negocios de librería u objetos de arte. 9°) Imprentas, en tanto la actividad no sea realizada manualmente. Art. 2° - Una empresa manual u oficio de otro tipo cuya explotación no esté ya comprendida por el art. 1° párrafo 2° como comercial, pero que sin embargo por su especie o volumen requiere una explotación organizada en forma comercial, es considerada como comercial en el sentido de este Código, en tanto la razón social de la empresa haya sido inscripta en el registro de comercio. El empresario está obligado a realizar la inscripción según las disposiciones vigentes para la inscripción de firmas comerciales. Art. So - En la explotación de actividades agropecuarias o forestales no son de aplicación las disposiciones del art. 1°. Si una empresa está vinculada a la explotación de una actividad agropecuaria o forestal en que sólo representa un accesorio la actividad agropecuaria o forestal, es de aplicación el art. 2°, en la medida en que el empresario tiene el derecho pero no la obligación de realizar la inscripción en el registro de comercio. Realizada la inscripción, la extinción de la firma sólo puede tener lugar según las disposiciones generales que rigen para la cancelación de las firmas comerciales. Si una empresa está vinculada a la explotación de agricultura o silvicultura que sólo representa una actividad accesoria de la empresa agropecuaria o forestal, en la empresa explotada en forma accesoria son de aplicación correspondiente las disposiciones de los párrs. 1° y 2°. Art. i" — Las disposiciones sobre razón social, libros de comercio y mandatos no se aplican a las personas cuya explotación por la especie o el volumen no requieren una actividad organizada en forma comercial. La asociación para la explotación de una actividad sobre la cual no rigen las disposiciones señaladas, no puede ser constituida como una sociedad colectiva o una sociedad en comandita simple. Art. 5" - Si una firma está inscripta en el registro de comercio, no puede alegarse frente a quien invoca la inscripción, que la explotación de la firma no sea comercial o que la misma pertenezca a la actividad señalada en el art. 4°, párr. 1°. Art. 6° - Las disposiciones señaladas respecto de los comerciantes son igualmente aplicables a las sociedades comerciales. Los derechos y obligaciones de una sociedad a la que la ley otorga la calidad de comercial sin consideración al objeto de la empresa, no son afectados por la disposición del art. 4°, párr. 1°. Art. 7° - La aplicación de las disposiciones de este Código respecto de los comerciantes no es afectada por las disposiciones de derecho público según las cuales la posibilidad de una explotación puede estar excluida o depender de ciertos presupuestos. Esta normativa debe ser complementada con lo dispuesto por los arts. 343 y 344. Dice el art. 343: "Son reputados actos de comercio todas las operaciones efectuadas por un comerciante en la explotación de un comercio. Las operaciones mencionadas en el art. 1°, inc. 2°, del presente Código son reputadas igualmente actos de comercio, aquellas que han sido concluidas por un comerciante en el ejercicio de un negocio". Por su parte dice el art. 344: "En caso de duda, las operaciones efectuadas por un comerciante son consideradas como vinculadas a su comercio". A partir de allí y hasta el art. 372, el HGB (Código de Comercio alemán) se refiere a los actos de comercio. De la lectura del sistema, se infiere el otorgamiento de una relevancia especial al sujeto que realiza profesionalmente actos de comercio. Pero a él también se llega por la vía de ciertas operaciones que objetivamente se sitúan en el campo mercantil (art. 1° y siguientes). d) la prescindencia total. El derecho comercial suizo y el italiano han unificado las obligaciones y los contratos civiles y comerciales, aunque en épocas diversas. Desaparece en estos códigos la enumeración de los actos de comercio y ni siquiera se establece referencia genérica alguna a ellos. Por ejemplo, el Código Civil italiano regula la materia comercial, además de las leyes complementarias, que son muchas, en el Libro Cuarto, sobre obligaciones, que trata en conjunto y en unión con las civiles; en este libro, en el Título III, ocurre lo mismo con los contratos y actos unilaterales (v.gr., venta de cosas muebles, reporto, contrato estimatorio, suministro, transporte, agencia, depósito bancario, descuento bancario, segura), incluyéndose en el Título V los títulos de crédito. El Libro Quinto, "Del trabajo", legisla sobre la disciplina de la actividad profesional y la actividad económica, las empresas, la ha-cienda, el trabajo en dependencia y el autónomo, las sociedades, las empresas cooperativas, los derechos intelectuales e industriales, la concurrencia, los consorcios, etcétera. En el common law no existen los actos de comercio como tales, porque la materia mercantil se legisla junto a la civil o confundida con ella. Como señala Ramírez15 la figura del comerciante aparece en instituciones mercantiles y de derecho común en los Estados Unidos de América; los actos y contratos se rigen por ambas legislaciones y las sociedades están reguladas por leyes especiales. § 78. reflexiones PREVIAS SOBRE EL CONCEPTO DE ACTOS DE comercio. - Sin olvidar que el tema se presenta en todos los países en los cuales la ley comercial hace referencia a los actos de comercio, hay que hacerse algunas preguntas atinentes a su origen y su concepto y a los efectos que produce dentro del sistema mercantil. Parece prudente partir de nuestro ordenamiento positivo referente a los actos de comercio, cuyo eje es el art. 8° del Código de la materia. Art. 8° - La ley declara actos de comercio en general: 1°) Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor. 2°) La transmisión a que se refiere el inciso anterior. 3°) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate. 4°) Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador. 5°) Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra. 6°) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto. 7°) Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo. 8°) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. 9°) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. 10) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial. 11) Los demás actos especialmente legislados en este Código. Antes de tratar de formular el concepto, que surgirá de todo el capítulo, hay que determinar si la noción de "acto de comercio" es dogmática o histórica. Le Pera, en nuestro medio, ha estudiado su naturaleza iusfilosófica, para exponer después su opinión de que éstos no constituyen una categoría pre-legal, inherente a "la naturaleza de las cosas", sino que resumen concepciones prácticas del derecho mercantil que apenas datan del siglo pasado, sin perjuicio de su innegable antecedente histórico. Con la evolución misma de nuestra disciplina se recurre al empirismo y se observa la conducta del comerciante. Lo que el "sujeto comerciante" hace periódica y repetidamente, constituyendo su modo y medio de vida principal: esos actos -algunos complejosse traducen a normas legales. Así, la ley pudo finalmente, en el siglo pasado, objetivar el acto de comercio, a fin de lograr una más fácil aprehensión por la jurisdicción. Al par que se descartan privilegios personales repugnantes a los nuevos principios de igualdad, se favorece la extensión del derecho mercantil y se asienta un más concreto avance en la tendencia reglamentarista del Estado (monárquico, republicano o imperial). Cuando decimos que se logra objetivizar el concepto, no queremos decir que se haya podido obtener una idea unitaria, definible, de acto de comercio; y tampoco que toda idea subjetiva, es decir, referida al sujeto, haya sido dejada de lado. Simplemente se agrupó lo que constituía, tras el correr de los años, la materia comercial; primero, con un sentido procesal; después, como derecho de fondo. Por ello, se pudo distinguir un doble motivo legislativo que aún se mantiene en los códigos que no han sido unificados: por un lado, se agrupa la materia mercantil; por otro, se establece una serie de normas que tienden a reglar la actividad, los deberes y los derechos que poseen quienes se dedican profesionalmente al comercio o a la industria, que en nuestra materia se denomina el estatuto del comerciante. Siempre hay un nexo entre los actos de comercio y el comerciante profesional. El art. 1° de nuestro Código de Comercio declara que serán comerciantes los que realicen actos de comercio como profesión habitual. Pero no hay que llegar a la simplificación de considerar que esa regla responde a un régimen armónico y coherente. Como veremos más adelante, el sistema ha quedado en gran parte desarticulado por diversos cambios y por obsolescencia. La primera aproximación al tema nos indica que al parecer, el acto de comercio no es un acto natural, previo a la ley y reconocible fuera de ella. Tampoco vemos en esa enumeración una categoría unitaria que permita definir un concepto legal comprensible, que abarque todos los actos de comercio. ¿Los actos de comercio son una categoría de actos que sólo indican la voluntad del legislador? El legislador tomó de la realidad -no del derecho civil como dicen Lyon Caen y Renault16- cuáles eran los actos a los cuales se dedicaban los mercaderes. Pero en virtud de que la enumeración de tales actos es enunciativa, se deja la posibilidad abierta en manos de los jueces (y la doctrina en orientación sugerente), para incorporar nuevos actos de comercio que la realidad vaya indicando. Esta reflexión nos lleva a una apreciación crítica de la teoría puramente legal; hay "algo" en la realidad diaria que indica al legislador la necesidad de incorporar un determinado acto o contrato a la categoría legal citada. Ya las Ordenanzas de Burgos hablaban de los "tratos de mercadería", y las Antiguas y las Nuevas Ordenanzas de Bilbao se referían a los "negocios de comercio"; en aquella época comenzó la acumulación de datos provenientes de la realidad histórica que cristalizaban en normas legales sobre "qué cosa los comerciantes hacían". Por ello el acto de comercio no es una categoría pre-legal, inherente a la "naturaleza de las cosas"; pero tampoco la voluntad del legislador ni la del juez puede ser caprichosa o infundada; la creación de nuevos actos de comercio obedece a necesidades pragmáticas, pero también al reconocimiento de la realidad histórica, de base económica, que en determinado momento debe regularse por razones de conveniencia legal y oportunidad política. § 79. ¿deben ENUMERARSE LOS ACTOS DE COMERCIO? - El SÍS- tema español, como algunos otros, hace referencia a los actos de comercio, sin indicarlos con precisión. El art. 2° de este Código de Comercio en texto completo, dice: "Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga". Por su parte Vicent Chulla17, para quien este sistema es el único verdaderamente objetivo, señala su desactualización, pidiendo clasificaciones más sociológicas que se adecúen a la realidad del tráfico moderno. En varios trabajos, y especialmente en su tratado, Garrigues ha criticado el sistema español, con los siguientes argumentos: a) En el campo de los contratos no se permite definir el "acto de comercio" porque se utilizan diversos criterios de calificación (sujetos intervinientes, calidad del acto, lugar en que se lo celebra). b) El Código presenta un sistema bifronte, porque exige la intervención de un comerciante y crea los actos de comercio objetivos (arts. 2° y 325), de donde aparece una sola disciplina para actos de comercio aislados y actos de comercio profesionales. c) El sistema legal español se explica sólo para aplicarlo a profesionales en el ejercicio de su actividad profesional empresarial; v.gr., la intención del comprador de obtener lucro en la reventa, sólo puede conocerse en la compraventa si éste es comerciante. Los otros sistemas que se refieren al acto de comercio, entre ellos el nuestro, formulan una lista de ellos, en la que con cierta anarquía se agrupan actos jurídicos, calificados de "actos de comercio" por ciertas particularidades (v.gr., adquisición onerosa de una cosa mueble con intención de obtener un lucra), personas jurídicas mercantiles (las sociedades comerciales), conceptos que definen una realidad económica, pero no jurídica (empresa), ciertos papeles utilizados por los comerciantes, pero cada vez de uso más generalizado por toda la población (títulos de crédita), etcétera. Pero esa lista aparece abierta, incompleta, a fin de no dejar fuera de ella ninguna actividad mercantil típica, presente o futura. De este modo estamos ante el problema siguiente: la ley señala cuáles son los actos de comercio; admite que se pueden reconocer otros no enumerados en esa lista; y como veremos más adelante, no todos los del elenco legal son ya actos de comercio. También, hay que recordar que la ley indica un efecto general esencial. Parece evidente la necesidad de obtener un concepto. Adelantamos nuestra opinión en el sentido de que ello no es posible, al menos en forma unitaria y como parte de un sistema coherente. § 80. la concepción de Rocco. - Han sido muchos los esfuerzos realizados por los juristas italianos, alemanes, franceses, españoles y de nuestra América, para incluir los actos de comercio en un solo concepto legal. Quien llegó más cerca fue Alfredo Rocco, pero a nuestro juicio no consiguió obtener el ansiado concepto, es decir, develar una única esencia jurídica en estos "actos". El recordado profesor de Roma señalaba que es necesario, como en toda norma o conjunto de normas de un derecho especial, fijar con precisión la clase de relaciones a las que se aplica18; para Rocco era un problema de contenido de derecho positivo y el acto de comercio constituía la actividad que motiva relaciones regidas por el derecho mercantil. Examina Rocco las veintisiete clases de actos de comercio emergentes de la vieja enumeración legal italiana, que estudia, y concluye que algunos de ellos son mercantiles por su naturaleza intrínseca; a partir de allí, forma grupos y clasificaciones y aparecen los actos conexos como una alternativa de los intrínsecamente mercantiles. Establece un concepto unitario que puede resumirse así: es acto mercantil todo el que realiza o facilita la interposición en el cambio. A partir de allí, elabora los dos grandes grupos que para él constituyen el derecho italiano de su época: a) actos mercantiles según su naturaleza intrínseca o actos mercantiles constitutivos; b) actos mercantiles por conexión, o también, actos mercantiles accesorios. Conforma un cuadro19, que resulta de suma utilidad para compararlo con la enumeración de la ley argentina, que contiene importantes puntos de coincidencia con el antiguo sistema italiano. Resumimos las consecuencias que Rocco extrae de esa sistematización: a) Cualquier interposición en el cambio es acto de comercio, siendo indiferente que haya o no lucro esperado. b) Toda actividad, que aunque no sea mercantil esté destinada a una actividad de esta clase y propenda a facilitarla, es comercial. c) Los actos ilícitos mismos, cuando están relacionados con una actividad mercantil y en razón de esa conexión adquieren carácter comercial, cualquiera que sea quien los ejecute. d) El acto mercantil por conexión deberá ser determinado judicialmente en cada caso. e) El carácter y la forma de la cooperación aparecen señalados sin más distinción cuando están fijados el concepto y la especie del acto mercantil (se refiere al fundamental). La doctrina de Rocco fue completada por Viterbo, quien habla también de "interposición en el cambio", como concepto totalizador. Mas, como enseñara después Bolaffío, el acto típico de comercio, en realidad, no existe, dando una serie de ejemplos de actos mercantiles que no son interposición en el cambio. Como ha señalado Fontanarrosa20, el esfuerzo de Rocco no consiguió su objeto, porque pretendió agrupar bajo un solo concepto actos esencialmente heterogéneos. La crítica de Fontanarrosa se centra en esta realidad: por un lado, la definición excluye de su letra ciertos actos que no realizan ni facilitan la interposición en el cambio, pero que han sido declarados mercantiles por la ley a causa de su conexión con el comercio (cheques, letras de cambio, actos presuntivamente comerciales del art. 5°, párr. 2°, Cód. de Comercio), y por otro, incluye muchos actos de intermediación en el cambio que no son mercantiles (v.gr., el trabajo y los actos del agricultor). Al trabajo de Fontanarrosa se ha sumado el minucioso estudio que hacen Anaya, Fernández Madero y Basílico de la concepción de Rocco, quienes llegan a la misma conclusión crítica21, a la que nos adherimos. § 81. la doctrina nacional. - A nuestro juicio es esencial trazar a grandes rasgos el pensamiento de la doctrina elaborada por los autores argentinos en torno al concepto de acto de comercio. Quien primero clasificó los actos de comercio fue Obarrio, inspirándose en la doctrina francesa. En 1892 señalaba Segovia22 que el acto de comercio era la célula madre de toda la legislación mercantil, porque es el elemento esencial de la noción del comerciante; muy grande es para este jurista la importancia de definirlo, pero reconoce la dificultad de establecer reglas absolutas para ello. También Castillo23 dice que la caracterización del acto de comercio ofrece dificultades insalvables: porque los actos de comercio son múltiples y complejos, la actividad mercantil se desarrolla constantemente y se manifiesta en nuevas formas, y porque no se enfocan todos los actos con un criterio económico, sino que a veces se prescinde de la naturaleza de los actos para satisfacer el interés público, que reclama para ciertas relaciones formas simples, prueba fácil, sanciones severas y las demás condiciones propias del derecho comercial. Castillo acepta la definición de Vivante, quien señala que el acto de comercio es todo acto atinente a la materia comercial24. Al examinar el texto legal, dice Rivarola25, que es fácil concluir que no sólo existe una numerosa variedad en la índole de los actos de comercio que la ley declara tales, sino también un sensible desorden e imprecisión en la enumeración, a lo cual se agrega la designación genérica y comprensiva del art. 8°, inc. 11: "los demás actos especialmente legislados en este Código". Tras un extenso estudio de teorías y clasificaciones, Siburu formula su propia opinión26: es acto de comercio el que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para realizar, promover y facilitar los cambios y obtener así una ganancia calculada sobre las diferencias de cambiabilidad. Elabora su explicación, que desarrolla luego, apoyado en la creencia de que existen actos de comercio naturales y otros que son legales; sólo los primeros son objetivos y absolutos y con cuyo ejercicio se adquiere la calidad de comerciante. En años cercanos, opinaron otros grandes tratadistas argentinos. Satanowsky encuentra la misma valla, en tanto no puede definirse unitariamente el acto de comercio; esboza una clasificación27 y examina en las páginas siguientes, muy a fondo, los precedentes franceses y la doctrina francesa, así como la italiana, llegando a Rocco y a Viterbo, su seguidor. Después de citar algunos autores nacionales, expone su pensamiento que en lo principal viene a ser el siguiente: a) Actos de comercio por su propia naturaleza intrínseca, son todos los enumerados en el art. 8°, prescindiéndose del carácter profesional del que los ejecuta, por lo cual son objetivos. b) El ejercicio habitual de los actos de comercio determina la profesión de comerciante, exceptuados los que no lo permiten por su naturaleza formal: los títulos cambiarios (inc. 4°) y las sociedades anónimas (inc. 6°). Señala Malagarriga que a pesar de que la ley los llama "actos", lo cierto es que la enumeración del art. 8° no comprende solamente actos jurídicos. Son actos los dispuestos en los incs. 1°, 2°, 3° y 4° (y los seguros); las sociedades anónimas son personas; las empresas no son, propiamente, actos; tampoco lo es "todo lo relativo al comercio marítimo"; las cartas de crédito no son actos, sino que lo es su expedición28. Como dice Zavala Rodríguez28, ninguna de las definiciones de los actos de comercio, enunciadas por los grandes maestros, logró satisfacer; recuerda la fórmula de Arecha30, que pretendió sustituir el art. 8° por una disposición más general, de tres incisos31 pronunciándose por la concepción de Fontanarrosa, presentada en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial; relata también que ni esta fórmula ni la de Garó merecieron la aprobación del Congreso. Sostiene Halperin32 que en el art. 8°, el Código de Comercio argentino no adoptó un sistema de inspiración dogmática, sino que en la compleja enumeración "se incluyen actos, operaciones y hasta organizaciones". Dice que no se trata de un sistema exclusivamente objetivo, sino que en él predomina esa tendencia. Sigue el criterio de Vivante, afirmando que "no existe una noción fundamental única; el legislador se ha guiado por diversos criterios y razones -incluso el interés general-; de ahí que solamente puede decirse que son actos de comercio los que el legislador ha considerado tales"33. En un largo estudio expone Fontanarrosa sobre "la materia de comercio", diciendo que constituye tal todo supuesto de hecho que la ley considera mercantil34. Sostiene que el criterio económico del comercio no coincide con la ley positiva, razón por la cual no es posible obtener una definición del acto de comercio. Critica la idea de Manara, por la cual actos de comercio serían actos jurídicos regidos por el derecho mercantil; se adhiere a Scuto, Bolaffío, Vivante, Fernández y Satanowsky, en el sentido de que la expresión legal indica "actividades económicas simples o complejas según los casos, que se manifiestan en actos u operaciones". La clasificación de Fontanarrosa es de singular valor: a) actos de comercio naturales (de interposición en el cambio de bienes); b) actos de comercio por conexión (subdivididos en dos: los que requieren prueba de la conexidad y aquellos en los que la ley la presume); c) actos de comercio por disposición de la ley; d) actos unilateralmente comerciales (art. 7°, Cód. de Comercio). Señalan, Anaya, Fernández Madero y Basílico36, con gran acierto, la tautología que implica la enseñanza doctrinaria que sostiene que el derecho comercial regula la materia comercial y que ésta es la actividad humana disciplinada por las leyes comerciales (Carvalho de Mendonca, Fontanarrosa). Aceptan el sistema de los actos de comercio como el punto central y la base por excelencia de la materia comercial, mas reconocen que ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo contenido comprende también la disciplina de los sujetos, objetos y relaciones jurídicas mercantiles, del estatuto del comerciante y sus auxiliares. No hallando una definición conceptual apropiada36, hacen la clasificación de los actos de comercio que la ley indica. Por su parte, Le Pera37 estudia primero las consecuencias legales de los actos de comercio; a partir de allí los define como "la clase de aquellos actos a los que se imputan una o alguna de las consecuencias" que se indican. Parece negar la existencia del acto de comercio natural o como categoría pre-legal, lo cual constituiría, señala, una categoría "nacional" o "jurídica", que subsistiría aunque no existiera el derecho comercial. Un excelente resumen de todas estas apreciaciones se halla en Fernández y Gómez Leo38, quienes completan la información con antecedentes históricos y jurisprudencia. Por su parte, Romero39 recuerda a Garrigues, que habla del divorcio entre comercio y derecho comercial; después de estudiar algunas opiniones, llega a la conclusión de que no es posible definirlos "por cuanto hay actos que no participan de las características de otros". De todas las opiniones que hemos reseñado, surge claramente la conclusión de que no es posible comprender unitariamente, en una noción común, los actos de comercio. Va más lejos Fargosi40, cuando expone el fracaso del sistema: "creemos que es incontestable que la legislación francesa no alcanzó, al menos en el ámbito del derecho comercial, la meta que se propuso puesto que a su través se creó una distorsión entre el concepto económico de comercio y el legal que si bien desde el ámbito her- menéutico no ofrece mayores dificultades, en cambio científicamente creó una suerte de tierra de nadie virtualmente intransitable". Citando a Braceo y a Ferri, Fargosi dice que en la actualidad, la faz productiva predomina sobre la intermediadora, y particularmente por medio de la producción empresaria; esta forma de actividad no se ajusta a la noción esquemática de comerciante que da el Código de Comercio, porque en la actualidad la producción de bienes y servicios para el mercado presupone una organización técnica y especializada, cumplida por organismos económicos. Concluye que hay que centrar el derecho mercantil en las nociones de empresa y empresario, en concordancia con la evolución histórica de la materia41. § 82. el acto de comercio y el acto jurídico. - En el estado actual de nuestra disciplina, los actos de comercio aparecen como una borrosa, confusa y dispersa enunciación legal, lo cual implica un desorden normativo que se ha salvado merced a la labor de la jurisprudencia y la doctrina. Señalaba Rocco que el acto de comercio no es un acto jurídico, sino simplemente un acto humano que se considera en el aspecto social, o mejor, en el aspecto económico42. Halperin enseña que la expresión "acto de comercio" no está empleada con un carácter técnico, ni en el amplio sentido que le da el Código Civil a "acto jurídico", ni en el criterio dogmático de la expresión "negocio jurídico"43. Sostiene este autor que en el art. 8° se utiliza la expresión acto de comercio con el alcance de "negocio comercial complejo", ya que para algunos de ellos se engloban varios actos jurídicos y hasta una organización económica y su actuación; ejemplifica con el proceso industrial del inc. 1°: "darle otra forma al bien adquirido". No creemos que con este criterio se aclare la situación, porque en nuestro derecho no existe como concepto técnico-legal el de negocio comercial complejo; y si se alude a él solamente de manera gráfica o demostrativa, la cuestión no queda con ello jurídicamente resuelta. El acto de comercio no puede reducirse a la noción de acto jurídico, a pesar de la vastedad que ella presenta en nuestro derecho. No es solamente acto ni hecho jurídico; tampoco es un contrato. El criterio de "negocio jurídico" es ajeno a nuestro ordenamiento, pudiendo a lo sumo equiparárselo a nuestro acto jurídico. No se trata, pues, de una estructura legal precisa, coherente y enlazada al sistema civil de los hechos, actos y contratos. Tampoco las "operaciones" u "organizaciones", a las que alude Halperin, constituyen estructuras jurídicas provenientes del sistema común. Referirlos a "actividades económicas simples o complejas según los casos, que se manifiestan en actos u operaciones", como enseña Fontanarrosa44, no llega, por exceso o por defecto, a encuadrar los actos de comercio. Actividades económicas pueden existir sin que sean actos de comercio. Y a la inversa, hay "actos de comercio" que no son ni actividades, ni actos, ni operaciones; como por ejemplo, las sociedades anónimas. § 83. la jurisprudencia. - Ésta pocas veces se ha referido al concepto de actos de comercio. En cambio, es numerosísima la aplicación de las disposiciones legales pertinentes, según veremos más adelante. La Corte Suprema ha establecido, en cuanto a la reglamentación legal de una agencia privada de colocaciones (ley 13.591, en especial arts. 10 y 11), que no es ella razonable. El fallo se refiere al derecho de trabajar y a la forma de reglamentarlo, a lo cual no es ajeno el sistema de actos de comercio. El resumen de la doctrina de la CSJN es el siguiente: Que los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional no son absolutos, debiendo ejercerse en el marco de las leyes que los reglamenten (art. 14, parte la) siempre que las mismas sean razonables (art. 28)ís. § 84. la CREACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. - El análisis de esta cuestión podría llevarnos a clasificar el concepto de actos de comercio. ¿Puede el legislador crear nuevos actos de comercio, además de los establecidos en la ley? La respuesta es positiva, porque ellos emanan de la ley. En Francia, por ejemplo, la compraventa de inmuebles ha sido agregada a la lista de actos de comercio46. ¿Pueden los jueces crear actos de comercio? No directamente, pero al examinar casos nuevos, los tribunales pueden pronunciarse reconociendo o desconociendo la existencia de actos de comercio. Examinaremos algunos pronunciamientos: 1) es mercantil la compra y venta de específicos, perfumes y artículos de higiene que realiza el farmacéutico, por lo que debe atribuírsele calidad de comerciante47; 2) el productor agrario que comercializa las frutas y verduras en campos de su propiedad, no ejerce el comercio48; S) la locación de cosas muebles se considera mercantil49. Por último: ¿pueden las partes crear convencionalmente un acto de comercio? La respuesta negativa se impone, porque si el acto, llamado "de comercio" por las partes, es civil según la ley o la doctrina jurisprudencial, será sin duda de esa naturaleza. De ahí que haya que señalar con Fargosi, que el carácter de "enunciativo", del listado del art. 8° no es totalmente abierto, ni ejemplificativo, sino que dentro de su amplitud es esencialmente legal, ya que la aparición de nuevas categorías de actos de comercio o la supresión de algunas, sólo pueden provenir de una mención de la ley, expresa, tácita, por remisión, analogía o vinculación. a) ¿se PUEDE PRESCINDIR DEL RÉGIMEN LEGAL? El sistema de los actos de comercio, aunque no es de orden público, está constituido por leyes imperativas, y los efectos que de ellas se siguen son indisponibles para los jueces y las partes. Será ineficaz la cláusula contractual que establezca que la ley aplicable a un determinado acto de comercio es la civil; será arbitraria la sentencia que no aplique el sistema legal dispuesto por la ley. Lo consideramos así porque el régimen mercantil tiene una particular aplicación, y sus principios informantes una específica dinámica, no susceptible de ser reemplazada. Pactar la utilización de las normas de un contrato civil en otro mercantil, sería tanto como desconocer el espíritu y el sentido del orden comercial, su especialidad, su particular enfoque para ese sector de la sociedad. Por ejemplo, si se declaran aplicables a una compraventa comercial las reglas de la compraventa civil; o si a una sociedad colectiva se le intenta imponer estatutariamente las normas previstas por el Código Civil para las sociedades, se produciría un verdadero dislate, pues tales órdenes no encajarían en el supuesto que prevé el orden comercial. En este sentido entendemos que el régimen mercantil es indisponible, lo cual podría no ser exactamente así en el caso siguiente: al ser el derecho civil derecho básico común, entendemos con Anaya50 que sería posible pactar, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad, que un contrato civil fuera regido por reglas mercantiles. Todo ello siempre y cuando no se lesionaran otros principios del orden normativo privado común. b) nuestra opinión. Creemos importante subrayar que hay que enfocar con criterio actual el tema de los actos de comercio. Estas enumeraciones, de origen y significado histórico, tuvieron una función, primero consuetudinaria, después legal, desde la creación de la disciplina mercantil hasta principios de este siglo: constituir un verdadero compendio de la actividad y de las instituciones mercantiles. Actos jurídicos -simples o complejos-, contratos, personas jurídicas mercantiles, instituciones o sectores vinculados estrechamente al comercio primero y a la industria después, fueron catalogados en una lista más o menos desordenada. En ella se condensó la materia comercial. De todos esos actos y de las instituciones vinculadas a ellos, se obtiene un resumen del contenido de todo el derecho comercial. Esto, que era aceptable -aunque no técnicamente impecableen el siglo XIX y en los primeros años del siglo xx, no resiste hoy el paso del tiempo. El sistema ofrece fisuras, pierde coherencia. Algunas de sus enunciaciones son letra muerta; otras, no se adecúan a los cambios de la humanidad. No obstante, aun hoy la enunciación de los actos de comercio revela una síntesis del contenido del derecho comercial, una indicación de la mayor parte del sector que nuestra materia disciplina, el prolegómeno de su regulación legal específica. Es verdad que a esa suma de actos, contratos, personas e instituciones mercantiles, aluden directa o indirectamente otras reglas legales comerciales (v.gr., art. 1°, Cód. de Comercio; art. 21, ley d< sociedades comerciales 19.550; art. 235, inc. 14, ley 19.551, etc.) pero esa vinculación no siempre indica un efecto directo y claro una respuesta normativa inmediata. Cuando la ley remite a los actos de comercio, señala genérica mente la materia mercantil en su conjunto o algunos sectores d( ella, a los que llegará previa interpretación jurídica. Por esta razón algunas legislaciones no enumeran tales "actos de comercio", sino que se refieren a ellos de manera genérica. También, por el mismo motivo, los "listados" de los Códigos d( Comercio que los contienen, son diversos y variados. Y por la misma razón, la casi totalidad de la doctrina opina que tales elencos de "actos" son abiertos, enunciativos, y que pueder hallarse otros en toda la extensión de la legislación mercantil. Según Anaya, Fernández Madero y Basílico, los actos de co- mercio no totalizan la materia comercial: "interesa destacar que si bien los actos de comercio constituyen el punto central y la base por excelencia de la materia comercial, en el sistema adoptado por nuestro Código, ellos no absorben por completo el derecho comercial, cuyo contenido comprende también la disciplina de sujetos, objetos y relaciones jurídicas mercantiles, del estatuto del comerciante y de sus auxiliares"51. La observación es aguda, pero si se analiza detenidamente el régimen de los actos de comercio (arts. 5°, 6°, 7° y 8° del Código), su vinculación legal con otros aspectos de la materia y su carácter abierto y enunciativo, es posible concluir que ellos resumen prácticamente toda la materia mercantil, ya que se enlazan directamente con el estatuto del comerciante y se vinculan a las instituciones de registro y control. Todo el sistema jurídico del comerciante e industrial individual, pequeño, mediano o grande (empresaria), está íntimamente ligado al acto de comercio, por lo cual es imprescindible estudiar y tener muy presentes las reglas que lo rigen. Y si bien es verdad que alguna actividad "empresaria" queda en el campo civil (inmuebles, agropecuaria, extractiva), como contrapartida, el acto objetivo de comercio permite incorporar el no comerciante a su normativa cuando lo ejecuta, lo cual constituye una solución técnica que permite resolver ágilmente las controversias que aparezcan. Tomando uno de los criterios más modernos de derecho comercial, en tanto lo considera la "rama del derecho patrimonial privado que regula el estatuto profesional de los titulares de las instituciones de producción económica características del sistema capitalista, los empresarios mercantiles, así como el tráfico que éstos realizan para colocar en el mercado los bienes y servicios producidos"52, los actos de comercio constituyen una síntesis, bien que imperfecta, de todo lo referente a sujetos, objeto y actividad mercantil. Las sociedades mercantiles, los comerciantes individuales, sus auxiliares, amén de las relaciones jurídicas que esos sujetos establecen, y también sus organizaciones, se presentan vinculados estrechamente a los actos de comercio y a partir de ellos, se redactan sus estatutos. Los principios informantes del derecho comercial surgen de la materia mercantil, resumida en los actos de comercio, como también ocurre con las instituciones de registro y control (Registro Público de Comercio, Inspección General de Justicia). En definitiva no son los actos de comercio un conjunto especial de hechos, actos, contratos o personas, que posean una estructuración jurídica de operatividad directa. Ellos representan el contenido general de la materia mercantil, sus sujetos y el objeto de ella, bien que para obtener el criterio actual hay que obrar por interpretación legal correctora, y además, integrativa. Ésta puede ser la ubicación actual que se les otorgue en el moderno derecho comercial; mas habrá que tener presente su falta de actualidad, de tecnicismo, sus lagunas jurídicas y hasta sus incoherencias. Pero la función asignada actualmente por el ordenamiento, no crea problemas o dificultades insalvables y ha dado lugar a una provechosa jurisprudencia interpretativa. En nuestra opinión, mantener los actos de comercio en nuestra materia, implica sostener un enfoque ya obsoleto. Modificar el sistema es un imperativo de la hora actual, pero no podrá hacérselo demoliendo sus enunciados, sino reemplazando todo el esquema completo de la disciplina que nos ocupa. B) legislación Y JURISPRUDENCIA 1) introducción § 85. actos DE COMERCIO Y LEGISLACIÓN MERCANTIL. - DeSpUÓS de haber intentado esclarecer el contenido del llamado "acto de comercio", hay que estudiar la ley argentina. Como ha señalado Ramírez63, el Código de Comercio argentino, que innovó, gracias al genio de Vélez Sársfíeld, sobre su antecedente francés, ha sido, junto al chileno, el Código modelo del siglo pasado, para toda América latina. Nuestra ley mercantil encara el tema de los actos de comercio del siguiente modo: a) En el art. 8° del Cód. de Comercio se enumera un heterogéneo número de temas mercantiles; por un lado, actos jurídicos, algunos de manera genérica (art. 8°, inc. 1°) y otros de modo específico; en la lista, como vimos antes, se incluyen contratos, operaciones, organizaciones económicas, personas jurídicas, partes de un sector de la disciplina ("todo lo relativo al comercio marítimo"), operaciones no cumplidas por comerciantes (p.ej., las de los factores); actos accesorios de una operación mercantil. b) Define al comerciante (sujeto individual) como quien teniendo capacidad legal para contratar, ejerce por "cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual" (art. 1°, Cód. de Comercio. Más adelante veremos que no todo acto de comercio es hábil para que, con su ejercicio, una persona adquiera la calidad de comerciante. c) Presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio; en cambio, quienes realizan accidentalmente algún acto de comercio, no son considerados comerciantes (art. 6°, Cód. de Comercia). d) Los actos de comercio son legislación mercantil, aunque se los realice accidentalmente (art. 6°, Cód. de Comercio); éste es el orden aplicable si un acto es comercial para una sola de las partes (art. 7°, Cód. de Comercio). La legislación mercantil será aplicada por cualquier juez competente en el caso concreto. e) Las sociedades de hecho son comerciales si tienen un "objeto comercial" (la referencia al acto de comercio parece ser clara), según el art. 21 de la ley 19.55064. El resto del régimen societario se regirá por su estatuto, y cualquiera que sea su objeto, las sociedades serán mercantiles, en tanto que sus actos jurídicos podrán o no ser "actos de comercio". No se agota con esto el planteo legal del tema. Sin embargo, este primer análisis, nos lleva a advertir la importancia que poseen los actos de comercio en el régimen legal argentino: si por un lado es ella máXima respecto del comerciante individual, la sociedad de hecho, la aplicabilidad del orden mercantil, y para obtener el contenido aproximado de la totalidad de la materia comercial, por otro, no posee gran relevancia con referencia a ciertas instituciones, que sólo se enlazan con el tema por el hecho de integrar el mismo orden de derecho privado (v.gr., las sociedades comerciales). Los actos de comercio son objeto de la ley mercantil: integran el Código de Comercio y son, en esencia, una suerte de resumen de la disciplina. No siempre está presente en ellos una intención lucrativa56. Pero el estatuto del comerciante, esto es, las disposiciones que rigen los derechos, deberes y obligaciones de los comerciantes, también son ley mercantil positiva e integran el Código de Comercio; lo mismo ocurre con las estructuras creadas para registro o control de una parte de la materia mercantil. Ley mercantil en sentido amplio será, por tanto, todo precepto de derecho positivo comercial, su espíritu, las costumbres comerciales y los principios informantes del derecho comercial, y no solamente los actos de comercio, aunque éstos comprendan la casi totalidad de la materia. Una ley puede ser totalmente comercial, como ocurre con el propio Código de Comercio (ley 15) o la ley de sociedades comerciales (ley 19.550), pero también en especial en las leyes nuevas, se da el caso de un orden legal que contiene la disciplina de temas comerciales y civiles. A veces concurren también otras normas provenientes del derecho público. Ejemplos de lo dicho se observan: a) en el orden concursal, el concurso civil se ha unificado con el mercantil: ley 19.551; b) la ley de defensa de la competencia, que contiene reglas de los derechos comercial, civil, administrativo y penal. En general el movimiento legislativo tiende a una progresiva interpenetración y a una verdadera integración de las antiguas "ramas del derecho". La importancia de precisar cuál es la ley comercial, radica en que ella tendrá destinatarios concretos y una modalidad de aplicación específica, al observarse los principios informantes. Cuando un supuesto de hecho ha de resolverse judicialmente y la norma no es claramente mercantil, el juez repasará la lista de actos de comercio en su primera investigación. La jurisprudencia ha establecido esta orientación, resolviendo que para determinar la aplicación de la legislación mercantil debe examinarse, en primer término, la naturaleza de los actos de que se trata y subsidiariamente la calidad de la persona, individual o colectiva, que los realiza56. § 86. la enumeración del artículo 8°. - El art. 8° del Cód. de Comercio establece, en once incisos, lo siguiente: Art. 8" - La ley declara actos de comercio en general: 1°) Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor. 2°) La transmisión a que se refiere el inciso anterior. 3°) Toda operación de cambio, banco, corretaje o remate. 4") Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador. 5°) Las empresas de fábricas, comisiones, mandatos comerciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra. 6°) Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto. 7°) Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo. 8°) Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen. 9°) Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes. 10) Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás accesorios de una operación comercial. 11) Los demás actos especialmente legislados en este Código. Fueron Malagarriga, Segovia y Alcorta quienes, en la doctrina nacional, opinaron que el régimen era taxativo. En respuesta a la argumentación de Siburu, que sostenía que los actos enumerados allí no eran todos los actos de comercio existentes (en base a las palabras "en general", "declara", y a lo dispuesto en el inc. 11), Malagarriga67, afirma que los únicos actos de comercio existentes son los detallados en el art. 8°, y en el resto del Código de Comercio: la ley ha querido limitar el número de actos de comercio, lo cual se revela en el inc. 11, que no habla de otras leyes mercantiles, sino de "este Código". Pero Malagarriga concluye: "A nuestro juicio el problema debe resolverse sobre la base, simplemente, de una interpretación amplia y analógica de los diversos incisos de la enumeración legal". La mayoría de la doctrina nacional enseña, en cambio, que la enumeración es enunciativa y que hay que admitir otros actos no indicados en el texto del art. 8° del Cód. de Comercio, o hasta en otras leyes que no sean ese Código. Del mismo criterio participa la jurisprudencia68. Lo enunciativo del tema no constituye un esquema normativo abierto, que permita a las partes contratantes, por ejemplo, establecer que el acto que celebran es de "comercio", o la situación inversa: declarar convencionalmente que una compraventa de muebles para revenderlos no lo sea. Es la ley la que crea los supuestos que estudiamos y los jueces deben aplicarla teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Nos adherimos a la interpretación amplia: son actos de comercio, constituyen materia comercial, no solamente los enumerados en el texto del art. 8° o en forma más o menos evanescente, en alguna otra parte del Código de Comercio, sino los actos o negocios establecidos por la ley o la costumbre comercial. Así, son actos de comercio los seguros (art. 8°), las sociedades anónimas (art. 8°), las demás sociedades comerciales, el mandato mercantil, la comisión, el depósito, el mutuo, el leasing, el factoríng, la franquicia, el crédito documentario69. La jurisprudencia ha declarado que la enumeración del art. 8° del Cód. de Comercio es enunciativa60. Los actos de comercio enumerados en el art. 8° se declaran mercantiles en forma objetiva y sin admitir prueba alguna en contrario. Sean ellos ejecutados por comerciantes o no comerciantes, son igualmente actos de comercio. No escapa a un riguroso estudio del tema, la desactualización y obsolescencia de que adolece nuestra ley comercial en esta parte. Es necesario, según el clamor general, al que nos adherimos, actualizar todo este sector del Código de Comercio con normas que respondan a una moderna concepción del derecho mercantil. § 87. el ORDEN PÚBLICO: ¿LA ENUMERACIÓN ES DE ORDEN PÚBLICO? - Muchas son las definiciones que de este concepto se pueden leer en la doctrina internacional. No hay duda de que el principio por el cual el derecho público o de orden público no puede ser derogado por convenciones privadas, nace en el derecho romano; en el Digesto se pueden leer disposiciones que así lo confirman (Libro II, título 14, ley 38 "De pactis" y Libro I, título 17, ley 45, ap. 1, "De reg. iure"). Para Portalis, que emite su opinión en ocasión del debate producido al tratarse el art. 8° del Proyecto que sería sancionado como art. 6° del Cód. Civil francés, la expresión romana ius publicum era equivalente a derecho público. Savigny, en cambio61, opina que los romanos utilizaban las voces de ius publicum y ius commune para aludir con ellas a las reglas imperativas, es decir a las que determinan ciertos actos u omisiones obligatorias en forma absoluta. Clásicas también son las caracterizaciones de Baudry-Lacantinerie (el orden público es la organización considerada imprescindible "para el buen funcionamiento general de la sociedad") y de Planiol (las leyes de orden público son las motivadas por el interés general de la sociedad, por oposición a las que tienen la finalidad prevalente de defender el interés individual). Miguel Reale62, advierte que los términos "orden público" han dado lugar a lamentables confusiones, ya que el adjetivo ha llevado a veces a confundir estas reglas con las del derecho público, que es el que rige las relaciones sociales en las que, inmediatamente, prevalecen los intereses de la colectividad. Para este autor, regla de orden público o ius cogens es aquella a la cual estamos todos obligados; traduce la prevalencia o primado de un interés tutelado por la regla, lo cual implica la exigencia irrefragable de su cumplimiento, independientemente de las intenciones o deseos de las partes contratantes o de los individuos a los que se dirigen. El Estado no subsistiría, ni la sociedad podría alcanzar sus fines, si no existiesen ciertas reglas dotadas de contenido estable, cuya obligatoriedad no fuera susceptible de alteración por la voluntad de los obligados. En el plano internacional, se debe a Savigny la formulación de una teoría que sienta las bases científicas para fundamentar la extraterritorialidad de las normas jurídicas. El fundamento de la extraterritorialidad radica, para Savigny, en la comunidad jurídica de los Estados cuyos pueblos se encuentran en un mismo nivel de civilización. Las leyes de esos pueblos constituyen una comunidad de instituciones que posibilita la aplicación de las normas jurídicas más adecuadas a cada relación jurídica, prescindiendo de que tales normas sean nacionales o extranjeras. Pero esa comunidad jurídica tiene dos limitaciones: a) La primera está constituida por leyes imperativas estrictamente territoriales, de rigurosa imperatividad, tanto para los nacionales como para los extranjeros. b) La segunda, leyes imperativas que prohiben la extraterritorialidad de normas jurídicas extranjeras cuando ellas contradicen en lo fundamental a la legislación de un Estado. En ambos casos hay regla de orden público. En el primero existiría imperatividad interna; en el segundo, aparece el orden público internacional. En los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y en el Código Bustamante, se distinguen claramente los supuestos de orden público interno e internacional63. Una regla interna del derecho argentino menciona en el art. 21 del Cód. Civil, el orden público del siguiente modo: "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres". En el plano internacional, los principios del derecho argentino actúan a modo de cláusula de reserva frente a soluciones del derecho extranjero; limitan, por tanto, la autonomía de la voluntad. Según Goldschmidt, la excepción de la aplicación del derecho extranjero funciona como característica negativa de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. En el Código Civil argentino se establece la prohibición de apli- car en el territorio argentino, las normas jurídicas extranjeras contrarias a nuestras instituciones fundamentales. El principio general está contenido en el art. 14, que señala: "Las leyes extranjeras no serán aplicables: 1) cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres; 2) cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código; 3) cuando fueren de mero privilegio; .4) cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos". Respecto del inc. 2° dice BoggianoM, que la incompatibilidad con el "espíritu de la legislación" debe resultar de la lesión a principios generales inferidos de normas positivas de la legislación. No basta la contradicción con una norma o disposiciones particulares si no se contradice un principio. El mismo Boggiano indica que, en ocasiones, dada la vaguedad de los principios generales, puede haber dudas sobre los límites del principio. En nuestra opinión, la enumeración del art. 8° no es de orden público, como parece admitirlo Anaya66, citando a Fontanarrosa66. Como hemos señalado antes, las partes no pueden crear actos de comercio o excluir, a uno que lo sea, del régimen mercantil. Por ello parece más apropiado entender que se trata de una enumeración imperativa, sólo interpretable por el Poder Judicial cuando le fuere sometido expresamente un caso concreto y extensible sólo por los jueces, utilizando la analogía o los principios informantes, en sentencia fundada. Las normas jurídicas pueden clasificarse de diversos modos. Uno de ellos, consiste en distinguir las normas de organización de las de comportamiento67; estas segundas constituyen una orden para que se haga o se deje de hacer algo. La enumeración de los actos de comercio constituyen reglas de presentación de la materia mercantil, a partir de las cuales se va a conformar el plexo normativo comercial. Creemos en la distinción entre normas de orden público y normas imperativas, y con esa base entendemos que la enumeración del art. 8° del Cód. de Comercio argentino, presenta imperativamente la materia comercial, aunque de modo relativamente amplio. Son reglas primarias, que indican actos jurídicos, estructuras no jurídicas, sujetos de derecho, sectores de la disciplina, cuyo con- tenido se declara imperativamente mercantil aunque esto no se establece directamente. La ley presenta, aunque fracturada e inadecuadamente, un "sistema", cuyo eje será esta enumeración y sus ramificaciones, el propio Código de Comercio y las leyes mercantiles. Si se asimila imperatividad y orden público en un solo concepto, se llegará a la conclusión de que esta enumeración y su enlace con todo el sistema, implican la exigencia insustituible de su aplicación, independientemente de los deseos de las partes contratantes y hasta de la voluntad del juez. § 88. clasificación de los actos de comercio. - Son muchas las clasificaciones intentadas. Halperin propone la suya68, distinguiendo: a) actos objetivos propiamente dichos y que la ley mercantil expone en el art. 8°, incs. 1° y 2°, el corretaje, el remate, la operación de cambio, la de banco, etc.; b) actos realizados por medio de empresa (art. 8°, inc. 5°); c) actos de comercio por su forma: los del inc. 4°; d) actos de comercio por conexión: entre éstos distinguimos los preparatorios o accesorios y los complementarios de actos principales. Los primeros serían los que preparan la instalación y funcionamiento de la explotación mercantil y los segundos están representados por contratos u obligaciones accesorias o de garantía (mandato. depósito, prenda. fianza, etcétera). A su vez Fontanarrosa69 encuadra la enumeración legal, advirtiendo con Garrió70 que las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas: son serviciales o inútiles. Establece una clasificación que infiere de nuestros textos legales: a) actos mercantiles naturales; b) actos mercantiles por conexión; c) actos declarados mercantiles por disposición de la ley. Explica Fontanarrosa que todos los actos, en estricto derecho positivo, son de comercio porque la ley así lo establece (expresa o analógicamente), pero en algunos casos, la ley no hace más que reconocer su naturaleza mercantil, establecida ya por la economía política (actos mercantiles naturales), en tanto que otros se declaran comerciales por su vinculación o conexión con el ejercicio del comercio (actos mercantiles conexos); finalmente otros, dice el recordado maestro argentino, por diversos motivos, que hay que establecer en cada caso particular, se declaran mercantiles (actos mercantiles meramente legales)71. Con referencia a los primeros, Fontanarrosa enseña que los actos de comercio naturales son aque- llos que responden al concepto de comercio tal como lo da la economía política. No compartimos este criterio, porque entendemos que comercio adquiere un sentido distinto en derecho y en economía según lo hemos establecido en el capítulo I de esta obra. Además, el agrupamiento histórico de los "actos de comercio" no ha respondido a un criterio dogmático, ni técnico, sino que ha sido un hecho legislativo, en su momento dirigido a controlar y regular al comercio primero y después la actividad productiva. Al hablar de actos naturales, Fontanarrosa acepta en cierto modo la posición de RoccO, que, como ya vimos, es valiosa, pero no pudo llegar a la unicidad conceptual que revelara una esencia común. De ahí que el mismo profesor santafecino no pueda evitar exponer, él mismo, una de las objeciones: el Código de Comercio no incluye entre los actos de comercio, como especie típica, un acto económico simple como es la intermediación personal en el cambio de servicios. Otro reparo que merece esta clasificación, es que la última categoría es tan amplia, que en realidad pierde efectividad la división propuesta72. Señala con acierto Fontanarrosa que no existen los llamados "actos mIXtos de comercio", referencia que se hace al tratar el supuesto del art. 7° del Cód. de Comercio. Más adelante nos referiremos a él. Los actos de comercio constituyen una enumeración legal, una presentación desordenada del núcleo principal de la materia comercial. Ellos existen por la voluntad del legislador, y en su conjunto exponen una amplia heterogeneidad de esquemas jurídicos. Más que una clasificación, proponemos una lectura legal de los actos de comercio, que tiende a deslindar su categoría jurídica, vista ella desde el enfoque de una teoría general del derecho. Con esta apreciación pretendemos facilitar su comprensión y estudio. Veamos lo tratado en la enumeración del art. 8° del Código: a) actos jurídicos de intermediación lucrativa presentados en forma genérica, pero referidos solamente a cosas muebles: inc. 1°; b) hechos y actos jurídicos de variada complejidad, relacionados con el esquema anterior, pero encarados desde el punto de vista industrial: inc. 1°, cuando señala "o después de darle otra forma de mayor o menor valor"; c) actos jurídicos, hechos o actividad, referidos específicamente por la ley: incs. 3° y 6° (los seguros) y algunas enumeraciones del inc. 10; d) cierta clase de títulos valores: su con- fección (sobreentendida) y su negociación: inc. 4°; e) ciertas organizaciones empresarias que se subdividen en: 1) empresa de producción en general (fábricas): inc. 5°; 2) empresas determinadas: comisiones, mandatos comerciales, depósito o transporte de mercaderías o personas por agua o tierra: inc. 5°; f) estructura jurídica que es sujeto de derecho: inc. 6°, en cuanto se refiere a las sociedades anónimas; g) se alude a un sector de la materia mercantil: "todo lo relativo al comercio marítimo" (inc. 7°); h) actos o hechos jurídicos que realizan los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen: inc. 8°; i) convenciones sobre salarios con dependientes y otros empleados: inc. 9°; la doctrina coincide en que este inciso no está vigente, pues el tema está regulado por el derecho del trabajo; j) derecho real de prenda: inc. 10; k) actos de comercio de una operación mercantil: inc. 10. Todos estos actos constituyen ley positiva mercantil -con excepción del inc. 9°, con cuya temática se ha desarrollado una disciplina distinta- y se proyectan y relacionan con otras partes del Código de Comercio y de las leyes complementarias mercantiles o la parte mercantil de leyes que disciplinen una cuestión, integrándola con disposiciones de otras ramas del ordenamiento. 2) análisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS (ARTÍCULO 8°, código DE Comercio § 89. "toda ADQUISICIÓN A TÍTULO ONEROSO DE UNA COSA MUEBLE O DE UN DERECHO SOBRE ELLA, PARA LUCRAR CON SU ENAJENACIÓN, BIEN SEA EN EL MISMO ESTADO QUE SE ADQUIRIÓ O DESPUÉS DE DARLE OTRA FORMA DE mayor o menor valor" (inciso 1°). - El Código de Comercio originario, anterior a la reforma de 1889, en el art. 7°, inc. 1°, señalaba: "Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró o después de darle otra forma de mayor o menor valor". Esta norma legal se relacionaba directamente con el art. 516, que establecía las compras que no se consideraban mercantiles. En 1889 se agrega un nuevo art. 7° (el actual), volviéndose a numerar el que correspondía a los actos de comercio como 8°. Se reemplaza "compra" por "adquisición"; se agrega "a título oneroso" y a la palabra "cosa" se le adiciona "mueble". También se añade "o de un derecho sobre ella" y se reemplaza "revenderla" por "lucrar con su enajenación", se suprime "alquilar su uso". En la frase fínal se cambia la palabra "compró" por "adquirió". En su actual redacción, este inciso tiene una relación directa con el segundo, también agregado en 1889, como consecuencia directa del primero. En ellos se presentan dos actos jurídicos de una tipificación amplia. Estos actos contienen un alto grado de generalización, ya que no se los puede encasillar únicamente en el contrato de compraventa de mercaderías, por ejemplo. En el derecho comparado aparece una presentación similar. La nueva ley del comerciante de Paraguay, en su art. 71, inc. a, dice: "toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o inmueble, de derechos sobre ella, o de derechos intelectuales, para lucrar con su enajenación, sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor". El art. 2°, incs. 1° y 2°, del Cód. de Comercio de Venezuela declara: "la compra, permuta o arrendamiento de cosas muebles, hecha con ánimo de revenderlas, permutarlas, arrendarlas o subarrendarlas en la misma forma o en otra distinta; y la reventa, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas"; "la compra o permuta de deuda pública u otros títulos de crédito que circulen en el comercio, hecha con el ánimo de revenderlos o permutarlos; y la reventa o permuta de los mismos títulos". El art. 75 del Cód. de Comercio de MéXIco se expresa así en nuestro tema: "Ap. I: todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados"; "Ap. II: las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial". En Chile es acto de comercio la compra de un establecimiento comercial, tema que se repite en diversas legislaciones americanas. El art. 3°, inc. 1°, del Cód. de Comercio contiene el precepto genérico: la compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta y la venta, permuta o arrendamiento de esas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de "objetos destinados a complementar accesoriamente las , operaciones principales de una industria no comercial". En el derecho nacional, no cualquier adquisición de una cosa mueble es acto de comercio. Para que lo sea, deben darse las siguientes circunstancias: a) un acto de adquisición (la ley emplea un término genérica) a título derivado; b) a título oneroso (excluye la gratuidad); c) de una cosa mueble o de un derecho sobre ella (la interpretación, señala que será un derecho personal o real sobre cualquier bien)73; d) con ánimo de lucrar con su enajenación (basta la intención especulativa, se cumpla o no la enajenación posterior). Esta enumeración contiene la regla legal y la interpretación jurisprudencial y doctrinaria. La norma del art. 8°, incs. 1° y 2°, del Cód. de Comercio, en materia de compraventa, tiene los límites que le señala el art. 452 del Código: Art. Jf52. - No se consideran mercantiles: 1°) Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz. 2°) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición. 3°) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. 4°) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito. 5°) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta. La cosa adquirida puede retransmitirse en el mismo estado o después de darle otra forma de mayor o menor valor; es decir, tras el sometimiento a alguna transformación de tipo industrial (y en nuestra opinión, aun la modificación que se realiza artesanalmente). Expondremos estas previsiones legales en sucesivos apartados. a) la adquisición. El concepto se simplifica en derecho mercantil así: "compra para revender"; y la reforma de 1889 sustituyó la noción de "compra" por la de "adquisición". No se trata de "compra", sino de "adquisición", palabra genérica que emplea la ley positiva vigente, y que según Siburu74, debe interpretarse como cualquier aumento del patrimonio de una persona: la incorporación a él de cosas y derechos. Con criterio más restringido, enseñaba Segovia76 que la adqui- sición puede darse por compra, cesión, permuta, locación, sociedad, mutuo, además de los contratos innominados. Se adquiere, dice Siburu, no sólo en propiedad, como sostenía Segovia, sino también por medio de hechos que pueden ser o no jurídicos: contrato, herencia o legado, apropiación, especificación, accesión, prescripción, tradición y aun en casos de hechos que constituyan delitos o cuasidelitos76. Halperin y Fontanarrosa limitan el precepto a la adquisición originaria, ya que al exigirse título oneroso sólo puede hacerse referencia a ella, no a la derivada, como son, por ejemplo, la ocupación y la accesión77. Coincidimos con ellos. Por su parte, Romero78 limita la noción de adquisición: debe ella ser contractual, derivada y a título oneroso, quedando fuera del precepto las adquisiciones originarias, las no contractuales y las contractuales a título gratuito. Antes de analizar esta opinión, que no compartimos totalmente, veamos el concepto genérico de adquisición patrimonial. Fontanarrosa explica con acierto79 que la adquisición se refiere a los derechos, y supone la incorporación de éstos al patrimonio de su titular, ya que, en rigor, el patrimonio no es un conjunto de objetos o cosas sino un conjunto de relaciones jurídicas (derechos y obligaciones). Así, lo que se transmite o adquiere es el derecho que recae directamente sobre la cosa (derecho real), o el derecho de exigir una prestación determinada con referencia a una cosa o a un servicio (derecho personal). Fontanarrosa80, en cambio, limita el precepto sólo a las adquisiciones contractuales y en propiedad, criterio que no compartimos. Para nosotros, la idea de adquisición es amplia, aunque limitada por la exigencia de onerosidad; mientras ésta exista, no habrá necesidad de que ella sea siempre a título de dueño, ya que hay otra forma posible de adquisición onerosa (v.gr., derechos personales, tenencia). La jurisprudencia ha interpretado, por ejemplo, que también se halla comprendida la locación de muebles81. Con Fontanarrosa y Romero disentimos, además, en considerar que la adquisición a la que se refiere el inciso deba estar limitada solamente al ámbito contractual. El acto jurídico, categoría más amplia que la de contrato, puede ser oneroso82 y el fundamento de distinguirlos en bilaterales y unilaterales es distinto del criterio legal empleado en materia contractual83. La comunicación de la resolución de un contrato en el que se ha establecido un pacto comisorio expreso, no es un contrato, sino un acto jurídico, e importa la adquisición de un derecho y también supone onerosidad, en los términos de la ley comercial; si se puede ver objetivamente en el acto la intención de retransmitir los derechos que se recuperan, el supuesto legal mercantil quedaría configurado. b) A título oneroso. Para el inc. 1° debemos tener en cuenta la expresión "a título oneroso", que exige la ley; se excluyen las adquisiciones gratuitas (donación, herencia). La intención de especular se presume en derecho comercial84. Es decir, tiene que haber onerosidad en la prestación, según el concepto jurídico de ella: la onerosidad se entiende que existe cuando las partes asumen obligaciones recíprocas, de modo que se promete una prestación a cambio de otra; puede ser o no dinero (p.ej., se admite la permuta como acto de comercio encuadrable en el art. 8°, inc. 1°). Se excluyen el comodato, el depósito gratuito y la donación. No parece justificarse la opinión de Siburu, a quien siguió Fontanarrosa, que restringe el inciso sólo a los contratos, diciendo que la onerosidad sólo es posible en los pactos o contratos86, citando el art. 1173 del Cód. Civil; remitimos a lo señalado en el parágrafo anterior. Como allí indicamos, nos parece aceptable excluir a los actos jurídicos gratuitos, mas no a los onerosos que no son contratos. Por otra parte, el criterio legal de no admitir como mercantil la adquisición gratuita, también debería revisarse, porque, a nuestro entender, el elemento esencial caracterizante es la idea especulativa. Hay casos en que ciertos bienes muebles son recibidos por donación y se los revende; más, a veces, se busca esa donación -que puede ser periódica- para ejercer el comercio, revendiéndolos (sea en igual estado o previa una cierta elaboración o mejoramienta). Es el supuesto de quien retira objetos de descarte que el propietario no desea vender, y después de cierto tratamiento los vende (p.ej., material sobrante en algunas labores industriales, como recortes, retazos, materiales que para ciertas actividades son residuos sin valor, etcétera). Cuando el bien tiene cierto valor, se revende a menor precio (v.gr., ropa con fallas de confección), pero entonces el origen ya no es una donación. No obstante lo dicho, estas operaciones de procedencia gratuita no encajan en la defini- ción legal, y tenemos que descartarlas por ahora sin perjuicio de considerarlas en alguna futura reforma, ya que cumplen esencialmente una actividad mercantil. La exigencia de título oneroso, limita también, como hemos visto, el criterio jurídico de adquisición, al excluir la originaria. c) cosa mueble. De conformidad con el inc. 1°, en nuestro derecho mercantil se descartan los inmuebles, a diferencia del francés, que legalmente los ha incorporado. Pese a lo dicho, advertimos en la diaria vida mercantil que la operación especulativa sobre inmuebles es frecuente; algunos hacen de ella su profesión habitual. De ahí que sea necesaria una ampliación legislativa. Creemos que han cesado las causas históricas de tal exclusión. En su Proyecto, Segovia aceptaba como mercantil la compra y la venta de cosas inmuebles cuando se hicieran con el propósito de una especulación comercial86. Aquel jurista argentino presentaba en el año 1892 diversos argumentos, parte de los cuales poseen notable actualidad. Para Segovia era la razón la que indicaba que quien compra bienes raíces para especular con ellos, quien edifica un terreno vacío para vender las fincas, quien adquiere un terreno pantanoso para mejorarlo y revenderlo, ejecuta una operación de igual naturaleza que la que realiza el que compra lana para venderla hilada87. "Cosa mueble" se refiere al concepto de coso en sentido amplio, dada la naturaleza del derecho mercantil y sus instituciones. Así opinan Halperin88 y Anaya89, recordando este último la unanimidad de la doctrina. Segovia daba ejemplos: semovientes, títulos, acciones y, en general, "toda mercadería". Siburu añade: agua y gases contenidos en recipientes y aun la energía eléctrica90. Fontanarrosa habla de cosas muebles, corporales e incorporales91, en tanto que Romero recuerda la prelación del Código de Comercio al Civil y el origen de los arts. 8°, inc. 1° (Código de Portugal, francés y de Württemberg), y 451 (Código de Brasil, español de 1829 y el fragmento 1390 de la obra de Massé)92. De este modo, la noción de cosa fue elaborada con un criterio amplio en el derecho comercial, ratificado más adelante, cuando se reformó en 1889 el Código de Comercio; entonces se agregó la mención del "derecho sobre ella", criticado en general por su imprecisión terminológica. En el informe de la Comisión de Reformas de 1889 se señaló que "tratándose de cosas muebles, tanto éstas como los derechos personales o reales que a ellas se refieren, pueden ser materia comercial... Agregamos a las cosas muebles los derechos sobre ellas, sean personales o reales, porque no están comprendidas en la definición de cosas y sin embargo pueden ser materia comercial". Bien sea teniendo en cuenta el origen y significado de la palabra cosa, equiparable a bien material o inmaterial, o atendiendo a la clara voluntad expresada por la reforma de 1889, no hay duda de que la definición de cosa emergente del sistema civil (arts. 2311 y 2312, Cód. Civil), resulta más restringida en el campo de los derechos reales, que en nuestra materia. La única intención apreciable de Vélez y Acevedo fue oponer este concepto al de cosa inmueble, que desearon excluir expresamente93. Halperin cita la jurisprudencia que amplía el concepto de cosa, y las precisiones de los arts. 953, 1335 y 2391 del Cód. Civil, así como la nota al art. 1327 del mismo Código94. Del análisis de estas disposiciones concluimos que en el sistema civil, la expresión cosa no se ha utilizado unívocamente, ya que el criterio más amplio posible de ella es el que corresponde al art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio. La jurisprudencia nacional ha admitido siempre un criterio amplio para interpretar el significado de la palabra cosa en la norma legal que comentamos96. Recuerda Anaya otros casos en que se consideró acto de comercio: la cosa puede ser inmueble para el enajenante y mueble para el adquirente, como en el supuesto de los inmuebles por accesión moral del art. 2316 del Cód. Civil; puede ser un inmueble adquirido como cosa mueble futura, como, por ejemplo, el edificio que se compra para especular con los materiales provenientes de su demolición; o un inmueble para el adquirente comprado como cosa accesoria al comercio, para prepararlo o facilitarlo, de acuerdo con el art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio. Si el mueble adquirido es un bien registrable (v.gr., automóvil) la operación será mercantil si se cumplen las demás condiciones del inciso96. Para la adquisición, serán aplicables coordinadamente las reglas legales que correspondan del derecho común. Si una sociedad comercial regular se dedica a la compra y venta de inmuebles, no por ello transforma los actos civiles que realiza, en mercantiles, porque las sociedades pueden operar con toda clase de actos97. Pero a estos actos civiles se les aplicará el dere- cho civil o comercial según corresponda. El trabajo humano no es cosa mueble: es actividad humana, susceptible de contratación, pero inseparable de la persona que lo presta98. Como señalamos más arriba, en nuestro derecho comercial no cabe extender el criterio a los inmuebles, aunque la adquisición de ellos se haga en forma onerosa y con la intención de enajenarlos99. Con acierto señala Halperin que la exclusión del precepto se refiere solamente a la adquisición y enajenación de inmuebles pero no a los demás contratos que puedan referirse a un inmueble (remate, corretaje). En efecto, se trata de contratos mercantiles incluidos en el art. 8°, inc. 3°i00. Una excepción aparece en el caso de los inmuebles por accesión, contenida en el art. 452, inc. 1°, parte 2a, del Cód. de Comercio. 1) ¿es CONVENIENTE EXTENDER LEGISLATIVAMENTE EL PRECEPTO A la adquisición onerosa de inmuebles? Parece opinar que sí Halperin, ya que para él la realidad económica contemporánea está reñida con un criterio restrictivo; pero de acuerdo con la ley positiva, opina que no es posible extender el supuesto normativo, ni aun en el caso de que la adquisición del inmueble se haga para revenderlo mediante una organización empresaria (edificar en terrenos propios o adquiridos para vender en unidades en propiedad horizontal o subdividir terrenos en lotes para su enajenación)101. Por su parte, dice Fontanarrosa que basta que la cosa sea mueble para el adquirente, aunque desde otros puntos de vista sea ella inmueble. Ejemplifica: la compra de una casa para especular con los materiales provenientes de su demolición, la compra de un bosque para talar los árboles y venderlos cortados102. La jurisprudencia ha sido vacilante103. Aparte de algunos fallos aislados, que no siempre se expidieron en sentido coincidente, se pueden citar dos precedentes, pero que son ya muy antiguos. El primero es el plenario de las Cámaras de la Capital, en autos "La Cattiva" de 1914104, por el cual se estableció: "Los constructores de obras, aunque pongan además de su trabajo los materiales necesarios para su ejecución, se encuentran sometidos a la legislación civil". El segundo plenario es el de las Cámaras Civiles y Comercial de la Capital, que se expidió en 1928 en el concurso de Cayetano Alfano e hijo106, sentando la siguiente jurisprudencia: "las empresas de construcciones realizan actos de comercio y se hallan sometidas a la jurisdicción mercantil, salvo cuando se limitaren a la dirección técnica y vigilancia de las obras, corriendo el dueño con la adquisición de materiales y pago de jornales". En general, con el caso "Alfano" se modificó el criterio anterior. ¿Es hoy obligatorio ese plenario? En nuestra opinión no lo es, sin perjuicio de que su jurisprudencia pueda citarse, pese a la notoria obsolescencia del criterio adoptado entonces. La jurisprudencia plenaria emana del recurso de inaplicabilidad de ley, que según Palacio106 es un remedio procesal "frente a la contradicción existente entre la sentencia pronunciada por una Sala de una Cámara Nacional de Apelaciones y la doctrina establecida por alguna de las Salas del mismo tribunal en los diez años anteriores a la fecha del fallo que se impugna", que tiene por objeto obtener una suerte de casación, es decir que la Cámara reunida en pleno fíje una doctrina legal única, debiendo todos los camaristas volver a exponer su opinión sobre el tema. Pese a que el art. 303 del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación indica que la sentencia plenaria es obligatoria para la Cámara y los jueces de primera instancia respecto de los cuales aquélla es tribunal de alzada, el art. 288 de ese mismo Código limita la procedencia a cuando haya contradicción legal respecto de pronunciamientos de una antigüedad no mayor de diez años. Volvemos a la pregunta anterior: ¿es aceptable hoy el criterio de excluir la adquisición onerosa de inmuebles realizada con ánimo de restransmitir el bien? Las razones que históricamente justificaron la exclusión han desaparecido actualmente. Diversas legislaciones comenzando por la originaria francesa, han modificado el criterio y aceptan incluir, en determinadas condiciones, los inmuebles107. La doctrina en general de lege ferenda aconseja esa extensión 108, a la que nos adherimos, por considerar que lo esencial para caracterizar esta figura jurídica, es la intención especulativa, no la cosa sobre la cual ella recae. No obstante, en nuestra ley actual nos parece un obstáculo definitivo la clara redacción del inciso. No cabría cambiar por vía interpretativa el precepto de manera alguna, ni siquiera utilizando el criterio de empresa, el cual, en nuestra opinión, ha sido equivocadamente extendido por la jurisprudencia. 2) ¿la COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ES ACTO DE comercio? Como es sabido, algunas legislaciones, como la paraguaya, incluyen expresamente este caso. Recuerda Romero109 que los establecimientos comerciales pueden ser objeto de varias operaciones que serán o no mercantiles según los casos. Para este autor, será mercantil la adquisición de un fondo para explotarlo (art. 452, inc. 1°, Cód. de Comercio); cuando se lo arriende con el mismo fin; si se lo adquiere para alquilarlo o revenderlo; y también lo será cuando se adquiera el fondo de comercio para liquidarlo a fin de evitar la competencia. Entiende Romero que el acto es civil si se adquiere el fondo de comercio con la intención de obsequiarlo; pero contradictoriamente, admite la aplicación de la ley mercantil para regular el acto. En nuestra opinión, en todos los casos habría acto de comercio. La antigua doctrina, en general, acepta que el acto de transferencia de un establecimiento mercantil es de comercio110; la influencia de la opinión de Fontanarrosa ha contribuido a reconocer que hay que estudiar la intención del adquirente m. La jurisprudencia, por su parte, es vacilante. Tal vez el error provenga de pretender incluir el acto en el art. 8°, inc. 1°, que alude a la intención del adquirente, así como de la restrictividad emergente del art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio. En nuestra opinión los actos de compra, venta, locación, etc., perfeccionados con referencia a un fondo de comercio, son mercantiles, pese al silencio de la ley 11.867 y del Código de Comercio. Lo son, porque a ellos se les aplica, sin duda, la ley comercial, los preceptos sobre el espíritu de la ley mercantil, la analogía y los principios informantes. Si el tema no encaja en el inc. 1° del art. 452, habrá que tener en cuenta que la ley 11.867 integra implícitamente el sistema comercial. Ella prevé el modo de transmisión de un establecimiento mercantil en marcha; ella indica los elementos que lo componen. Aquí es aplicable el art. 8°, inc. 11: "los demás actos especialmente legislados en este Código". El acto es de naturaleza mercantil, porque recae sobre una unidad de explotación unipersonal comercial. No puede importar la intención de las partes; aquí opera la analogía, el espíritu de la ley mercantil y sus principios informantes, que nos llevan a nuestra disciplina, cualquiera que sea el destino final del negocio cumplido. d) O de un derecho sobre ella. Dice Halperin112 que la expresión no alcanzó a traducir lo que el legislador pretendió, "atento a los textos correlativos de los arts. 450 y 451"; los derechos sobre las cosas son los reales y para los muebles, señala Halperin, el más importante es la prenda, prevista por el Código en el art. 8°, inc. 10, cuya enajenación no es posible sin el crédito que la garantiza y del que es accesorio. En contra de este agregado de la Comisión de Reformas de 1889, se pronunció Segovia113 porque contrariaba los arts. 2318 a 2322 del Cód. Civil, sin reparar en la excepcionalidad de la expresión "cosa" en nuestra disciplina. Recuerda Anaya que Fontanarrosa propuso en el I Congreso Argentino de Derecho Comercial la modificación del inc. 1°, para que se refiera a "cosas muebles y derechos", frase que permitiría una clara comprensión legal de todos los derechos posibles, incluso los intelectuales, que no son "derechos sobre la cosa"114. De todas maneras, la doctrina y la jurisprudencia les ha dado una interpretación amplia, entendiéndose comprendido todo derecho real o personal de contenido patrimonial referente a una cosa, debiendo tenerse en cuenta que este último concepto debe interpretarse de modo amplio, como lo hemos señalado antes. e) para lucrar con su enajenación. La adquisición onerosa de la cosa mueble debe hacerse: "para lucrar con su enajenación" (art. 8°, inc. 1°); este fin trasciende al inc. 2°, ya que en éste se lee: la "transmisión a que se refiere el inciso anterior". Planteó Segovia tres observaciones: 1) que el vocablo "especulación" que utilizó en su Proyecto, era preferible al de lucro, que significa obtener una ganancia o ventaja, mediata o inmediata, evitar una pérdida o una mayor pérdida; así, el acto puede dar pérdida sin dejar de ser mercantil; 2) con la palabra "enajenación" no queda comprendida la permuta, el arriendo o subarriendo que pueden ser actos de comercio; prefiere "transmisión", término que integra el inc. 2°; 3) la adquisición de cosas accesorias a un comercio, para prepararlo o facilitarlo, es comercial, aunque sean accesorias a un bien raíz (art. 452, inc. la)116. Entendía Siburu116 que debían unirse la intención de enajenación posterior con la de lucrar, pues así surgía de la ley positiva; ambas intenciones serán, para este autor, causa determinante y principal de la adquisición117. El sentido de la palabra "lucro" debe interpretarse, como lo señalan Fernández y Gómez Leo, en sentido amplio, no simplemente el acto de obtención de una ganancia específica directa e inmediata. Siguiendo a autores nacionales y extranjeros, caracterizan el lucro como "intención de especular", "el propósito genérico de obtener un provecho, una ventaja o una ganancia, mediata o inmediata, o evitar pérdidas o una pérdida mayor a la previsible si no se realizara la adquisición y enajenación de marras"118. Así, especula un comerciante o industrial cuando adquiere un establecimiento mercantil para cerrarlo, una determinada mercadería para venderla bajo su costo o, como dice Zavala Rodríguez119, para sostener el precio del producto en el mercado. Y aun se ha ido más lejos: una venta para procurarse efectivo rápidamente en una situación de iliquidez120. Será el juez quien en cada caso deberá evaluar las circunstancias que rodean a una operación que no resulte acto objetivo de comercio en virtud de otras normas y determine si existe o no esa intención lucrativa caracterizante. En nuestra opinión, el artesano adquiere pensando en un lucro después de transformar el producto; de ahí surge la comercialidad de ese acto121. Las asociaciones o sociedades civiles, si adquieren para obtener un lucro con la reventa, realizan actos de comercio. La adquisición de envases por parte de los productores agrícolas o ganaderos, con la intención de utilizarlos en la entrega de sus productos, es mercantil, no sólo por aplicación de este inciso, sino también en base a la solución del art. 7° del Cód. de Comercio122. Al adquirir la cosa, habrá que demostrar -llegado el caso- el interés lucrativo, de ganancia o de especulación, para que el acto pueda ser considerado mercantil. La intención de lucrar es subjetiva, pero ella debe surgir objetivamente, pues de otro modo no se la podría probar. De ahí que tengan gran importancia las presunciones de artículos como el 5° y el 32, por ejemplo. No bastará, por tanto, la mera intención, sino la naturaleza del acto y la conducta previa, coetánea y posterior, de quien lo realice. En otras legislaciones, como por ejemplo, los antiguos Códigos de Italia, Alemania y Francia, no se exige ese "ánimo de lucro": basta la intención de revender. En la nuestra, en cambio, esta exigencia es legal, aunque la interpretación debe ampliarse al con- cepto de lucratividad o beneficio, que podrá ser directo o indirecto. En caso de posible duda, el interesado puede hacerlo constar en el contrato, lo cual constituirá una presunción iuris tantum. 1) ¿cuándo TIENE QUE EXISTIR EL PROPÓSITO DE LUCRO? los aUtores discrepan: unos dicen que debe existir objetivamente al celebrarse el contrato123 y otros que sería suficiente incluso el propósito posterior. En realidad, se trata de una cuestión fáctica, que no tendrá importancia mientras no se la controvierta o el contrato haya de ventilarse total o parcialmente en juicio. Sólo entonces se podrá sostener la comercialidad del acto, y tal afirmación, como cualquier otra que constituya la causa petendi, deberá ser probada. La onerosidad de los negocios comerciales es un principio informante de relativa apreciación124; no obstante, esta clase de actos de comercio la imponen de modo esencial. Respecto de "enajenación", también Siburu126 considera que el término es restringido, porque "el acto de enajenar es un acto de transmisión de la propiedad y demás derechos reales, pero no de derechos personales". La palabra -concordamos con Siburu- hay que tomarla en sentido amplio, pues tal fue la intención del legislador, conservando el acto su comercialidad, aunque la intención sea de enajenar a título no traslativo de dominio, como ocurre cuando se adquiere una cosa para locarla o prestarla a título oneroso. 2) ¿es NECESARIO QUE LA ENAJENACIÓN POSTERIOR SE CUMPLA INEXORABLEMENTE? A nuestro modo de ver, si ella no se realiza, la adquisición llevada a cabo con esa intención, es igualmente mercantil, aplicándose la legislación pertinente. La intención de enajenar debe manifestarse, para Siburu126, junto a la de lucrar y contemporáneamente a la adquisición127. f) en EL MISMO ESTADO O DESPUÉS DE TRANSFORMARLA. Muchos autores opinan que este inciso se refiere a la actividad industrial. La cosa adquirida puede ser materia prima, un producto semielaborado o hasta uno elaborado. Cuando la ley señala "sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor", indica no solamente que esta actividad transformadora puede ser mercantil, sino que imperativamente lo es. La ley se refiere al proceso entre el primer acto de comercio (inc. 1°) y el segundo (inc. 2°), que puede ser de simple intermediación o de producción, aditamento o transformación. Dice Satanowsky que entre la cosa adquirida y la transmitida debe haber una vinculación objetiva, aunque no cuantitativa. Otros autores discuten hasta qué punto se puede variar la cosa incluso cuantitativamente. Pensamos que si el Código no distingue, tampoco debe hacerlo el intérprete. La actividad productora queda completamente incluida: por una parte, el acto de manufactura aislado, por lo que, en nuestra opinión, también se incluye la transformación que realiza el artesano, ya que cumple con los requisitos previstos por la norma legal, sean sus actos aislados o repetidos. En cuanto a la gran industria, además puede hallarse una referencia legal en el inc. 5°, al que nos referiremos en su oportunidad. § 90. "la TRANSMISIÓN A QUE SE REFIERE EL INCISO ANTERIOR" (inciso 2°). - Este inciso no existía en el Código original: fue incorporado con la reforma de 1889. Agudamente objeto Segovia128 la diferencia existente en los incs. 1° y 2° entre las palabras enajenación (más restringida) y transmisión (más amplia). Una vez cumplida la adquisición con un fin especulativo, éste debe concretarse; Siburu129 enseña que, aunque se trate de actos distintos, constituyen un solo proceso económico que se inicia en uno y termina en el otro. De ahí la importancia de esa transmisión posterior, que es un acto jurídico típicamente mercantil; por esa misma razón no son mercantiles las ventas indicadas en el art. 452, incs. 3° y 4°, del Cód. de Comercio130. No es necesario que tal transmisión se opere inmediatamente, ni hay plazos para ello. En el comercio existen mercaderías que no son fácilmente vendibles o que el paso del tiempo las torna inadecuadas para obtener un lucro (v.gr., ropa fuera de moda). Recuerda con razón Romero131 que es frecuente que la reventa se realice en el ámbito mercantil antes que la compra, lo cual no empece a la comercialidad del acto132. Segovia critica el término "transmisión" por encontrarlo no jurídico133. De todos modos, su significado debe entenderse en sentido jurídico amplio, incluyéndose, por ejemplo, la transmisión del uso134. Si el mercader decide no retransferir lo adquirido, no opera el inc. 2°, pero ello no empece a la perfección del inc. 1°. No es necesaria la onerosidad, porque el comerciante puede revender la cosa a menor valor: por ejemplo, para propaganda, promoción de ventas136, etcétera. Si el empresario la consume, variando su idea inicial, permanece la adquisición como acto de comercio; el acto futuro de retransmisión no tendrá efecto. La cosa transmitida seguirá siendo un mueble en la mayoría de los casos; si pasa a integrar un inmueble, se aplican las reglas civiles. Por otra parte, podría incorporarse a un mueble registrable, en cuyo caso el régimen será este último. § 91. "toda OPERACIÓN DE CAMBIO, BANCO, CORRETAJE O REMATE" (inciso 3°). - Este inciso, a diferencia del primero, permanece con idéntica redacción a la que tuvo cuando formaba parte del art. 7° del Cód. de Comercio para el Estado de Buenos Aires. La palabra "toda" alude claramente a cualquier acto jurídico o contrato que pueda encasillarse en este inciso. El término "operación", que precede a la enumeración de él, ha querido ser deliberadamente más amplio que si se hubiese dicho "acto jurídico" o "contrato", aunque paralelamente se cae en una falta jurídica de precisión. Hay que tener presente, por tanto, que "operación" aquí puede entenderse en un sentido amplio, comprensivo de hechos y actos jurídicos y también de contratos en los cuales aparezca el cambio, el negocio bancario, el corretaje o un acto de subasta pública o remate. a) cambio. El cambio de plaza a plaza y el realizado en la misma plaza, tienen tanta antigüedad como el derecho comercial mismo. Se generaliza en las comunas italianas y en las ferias y mercados del centro de Europa durante la Edad Media, en donde los cambistas (campsores) y comerciantes intercambian monedas de distinto origen, obteniendo una utilidad con las diferencias. El cambio convive en esa época con los tradicionales negocios mercantiles: la compra para revender, el trueque, el mutuo (limitado entonces por principios religiosos que condenaban la usura), ciertos negocios bancarios y la utilización de papeles de comercio. El cambio de moneda podía realizarse en el siglo XIII entre diversas plazas o directamente; en el primer caso se utilizó en la época medieval el contrato de cambio, cuyo origen es el diverso régimen monetario existente entre varias ciudades, que importaba permuta o trueque de moneda. El contrato de cambio, celebrado formalmente y redactado por un notario ante testigos, contenía dos elementos: el reconocimiento de la deuda, llamado cláusula valuta, y la promesa de pago. El contrato iba acompañado por una carta mediante la cual el banquero o cambista encargaba a una tercera persona que realizara el pago en el lugar y época que se indicaban. En nuestro Código de 1862 se legisla sobre el contrato de cambio en los arts. 589 a 597, que fueron derogados el año 1963 por el decr. ley 5965. Históricamente, la letra de cambio no es otra cosa que la carta, en forma simple y cada vez más depurada, abandonándose la práctica del riguroso contrato de cambio notarial, y perfeccionada la misiva merced a la labor técnico-jurídica volcada al instituto a partir del siglo XVII. El cambio trayecticio, originado en el contrato de cambio, sufre diferentes transformaciones, hasta llegar a perfeccionar un instrumento de crédito que por algunos años será útil: la letra de cambio. Ella fue primero instrumento del contrato de cambio, después instrumento de pago (período francés) y más adelante título de crédito (a partir de la formulación jurídica germana), modalidad con la cual integró la legislación unificada existente en un gran número de países. En la actualidad es el desarrollo de esta institución el que permite utilizar la letra de cambio, como resultante de otros negocios diversos: venta, mutuo, permuta, crédito. Recuerda Fontanarrosal36, acertadamente, que la moneda, independientemente de su función de medio de pago, puede ser objeto directo de operaciones mercantiles. Siguiendo a Carvalho de Mendonca, a Franchi-Pagani y a Fontanarrosa, opina Anaya137 que el cambio, "es el trueque de una moneda por otra de distinta especie", operación que se realizará en la misma plaza o en plazas distintas. Enseñaba Segovia138, a quien siguió después la doctrina, que eran dos las operaciones posibles: el negocio del cambista, llamado también cambio manual, por el cual se cambian monedas metálicas o de papel, nacionales o extranjeras, por otras monedas. Y por otro lado, existe un cambio que es una remisión de fondos de una plaza a otra o dentro de la misma plaza. Agregaba, que el cambista compra para revender y por ello lo consideraba incluido en el inc. 1° del art. 8°. De la misma opinión participa Fontanarrosa139 y van más lejos Fernández y Gómez Leo, al sostener que la operación es mercantil cuando la realiza un cambista profesional140. Siburu141 observó con agudeza que puede cambiarse moneda nacional por moneda nacional y que este cambio, que habitualmente se realiza por comodidad, no constituye acto de comercio. Sí lo es para este autor argentino, la compra de oro para especular. En nuestra opinión toda operación de cambio es mercantil, independientemente de las personas que intervengan y de la modalidad que se adopte. El cambio de moneda es un trueque, por el cual se procura una utilidad, que es la diferencia entre la compra y la venta142; para Fontanarrosa, en vez de trueque o permuta, puede considerarse en ocasiones compraventa143. ¿Es necesario que se cambie con la intención de especular o lucrar con su posterior enajenación? Expone Anaya144 sus dudas, pero creemos que la respuesta negativa se impone: la adquisición onerosa de una cosa mueble para lucrar con su enajenación pertenece a la figura abierta del art. 8°, inc. 1°. En el inc. 3° la ley utiliza la palabra "toda", para referirse a los actos jurídicos de cambio. Por lo tanto, aun el cambio no especulativo es, para nuestra ley, un acto de comercio, ya se lo realice con igual o con diferente moneda. El cambio de moneda nacional por extranjera está severamente controlado por el Estado, el cual, desde hace tiempo, ha establecido diversos regímenes cambiarios. Existen empresas especialmente autorizadas para operar en cambios, que se hallan reglamentadas por su objeto. La otra variedad de cambio que este inciso comprende, es la operación que tiene por objeto suministrar dinero a una persona en otro lugar, distinto del contrato (cambio trayecticia)145 o, como enseña Zavala Rodríguez146, "la entrega por un tercero, mediante un valor prometido o entregado, de una suma de dinero en favor del contratante" (aquí se admite el negocio en la misma plaza). Lo llama Anaya147 cambio trayecticio, indirecto o local, y siguiendo a Van Ryn, dice que es el que tiene por objeto "operaciones sobre monedas efectuadas en una plaza para obtener el contravalor, en la misma o diferente moneda, en otra plaza". El Código de Comercio regulaba típicamente el contrato de cambio en los arts. 589 y ss., texto que fue reemplazado por el decr. ley 5965/63, ratificado por ley 16.478, referente a la letra de cambio y el pagaré. Opina Siburu que el inciso se refiere a ambas clases de cambio 148, pero para él, es necesario que las dos se refieran a monedas, porque "si alguna de las prestaciones de los contratantes fuese otra cosa, el contrato sería entonces de compraventa, de permuta o de cesión, siendo entonces comerciales o no, según lo dispuesto por otros incisos"149. Con referencia a la opinión de Segovia, que entendía suficientemente incluida esta clase de cambio en el inc. 4°, hay que señalar que si bien en general el cambio trayecticio se realiza corrientemente mediante la utilización de papeles de comercio, ésta es sólo una forma de hacerlo160, interpretación que persiste ahora, aunque ya no tengan vigencia los arts. 591 y 590 del Cód. de Comercio. Hoy en día, suprimida la regulación del contrato de cambio, este contrato es más amplio desde el punto de vista jurídico: pueden o no utilizarse papeles de comercio o realizarse mediante envíos en efectivo o giros. El acto puede llevarse a cabo entre plazas distintas o en un mismo lugar geográfico mediante la intervención de tres personas, una de ellas mediadora en el negocio. La otra libre actividad cambiaría ya no lo es en el país, puesto que, con algunas excepciones temporales, el sistema del cambio de moneda, en nuestro territorio y después hacia el extranjero, ha sido reglamentado en forma rígida, con apoyatura de normas penales. En 1929, por decisión del gobierno de Yrigoyen, se decretó la inconversión, mudándose así el régimen establecido en 1899 por la llamada ley de conversión. En 1931 se establece en la Argentina el control de cambios, referente a transacciones con moneda extranjera, el que con variantes y períodos de relativa libertad, perduraría hasta nuestros días. El sistema cambiario argentino es, ciertamente, complejo. Trazaremos aquí las líneas fundamentales concernientes a esta materia, sin pretender realizar un estudio a fondo en el cual indudablemente entraría buena parte del derecho económico argentino. La ley 19.359, sancionada el 10/12/71, estableció el régimen penal de cambios, reuniendo y clasificando las normas dispersas que existían hasta entonces. El artículo primero es muy claro en cuanto al bien jurídico protegido; implica admitir que es el Estado el que regula el régimen de cambios y autoriza a ciertas entidades para esta operatoria. El art. 1° de la ley 19.359 dice así: Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley: a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones. 6) Operar en cambios sin estar autorizado al efecto. c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio. d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes si las operaciones reales resultasen distintas de las denunciadas. e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad, moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor. f) Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios151. No solamente el simple cambio de monedas está regulado por esta ley primitiva, sino también la falsa o errónea liquidación de exportaciones o importaciones (compraventas internacionales) que se realiza con diversas cotizaciones. A tal efecto, la ley prevé un régimen de estimación de oficio y una presunción de entendimiento o vinculación económica entre el exportador o importador del país y el importador o exportador del extranjero. Es el Banco Central de la República Argentina, el que tiene a su cargo la fiscalización de las personas físicas y jurídicas que operen en cambios (art. 5°, ley 19.359). El Banco Central investiga, formando un sumario, y después aplica la sanción que corresponda, recurrrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. b) banco. Para Segovia, el inciso se refería a la emisión a la que tenían derecho en aquella época algunos establecimientos bancarios y al préstamo, el descuento, el depósito, el cobro de efectos de comercio (papeles de Comercio, la apertura de crédito, la cuenta corriente. Recordaba que los bancos son empresas comerciales y de las más lucrativas162. Dejando de lado las enumeraciones que hacen Obarrio y Segovia, se pregunta Siburu153 qué hay que entender por operación de banco. Observa que las operaciones de préstamo de consumo, mandato, depósito, comisión, prenda, etc., son contratos legislados por los Códigos de Comercio y Civil y aisladamente no pueden existir como operaciones de banco. Antes de describir las operaciones bancarias (depósito, descuento, redescuento, préstamo, apertura de crédito o cuenta, emisión de billetes al portador, cobranzas, giros, cheques), afirma que las operaciones de banco se caracterizan por su función de conjunto y que en toda operación bancaria parti- cipa necesariamente un banquero o banco. Expone Siburu su criterio: las operaciones de banco se caracterizan por su naturaleza económica y no por la índole de las instituciones que las realizan; de ahí que pueda efectuarlas cualquier persona: real o jurídica. "Pero para ello -sigue Siburu- es indispensable que esas operaciones sean practicadas por profesión, es decir, con ánimo de hacerse 'banquero', pues sólo así las operaciones de banco realizan su función mediadora entre la oferta y la demanda de capitales; más propiamente, deben ser hechas por empresa, como lo dice Arcángel!, y por ello requerirán un establecimiento organizado (banca) que permita el ejercicio organizado regular, continuo y coordinado de las operaciones"164. En la doctrina extranjera existen autores que niegan tipicidad a las operaciones bancarias (De Biase) y otros que la sostienen (Bolaffía); diversa es la forma de incluir el tema en la legislación comparada 156. Distingue Halperin156 entre operación de banco y operaciones de los bancos, en virtud de dos argumentos: 1) aun según el régimen bancario, hay empresas que pueden realizar operaciones de banco sin ser bancos: p.ej., cooperativas de créditos, financieras; 2) los bancos realizan distintas operaciones que no caben dentro de la calificación de operaciones de banco: administración de propiedades, diversos servicios, como la custodia de títulos, alquiler de cajas de seguridad, pagos y cobros por cuenta del Estado y de terceros. Para Halperin, la operación de banco consiste en la intermediación en el comercio de dinero: se recibe éste del público (depósitos) para prestarlo (préstamos, descuentos). Agrega que cuando el préstamo se realiza con dinero propio, no hay operación bancaria167. Fontanarrosa, con mayor rigor y siguiendo a Grecco, recuerda que, en realidad, no hay interposición en el cambio de crédito, ya que lo que se cambió es el goce de cosas fungibles contra el precio de ese goce158. Los negocios bancarios son para Fontanarrosa, principalmente, de intermediación, en el campo de crédito propio, monetario, de contrapartida homogénea; el tipo de crédito en que la separación de las dos prestaciones recíprocas que constituyen la operación crediticia es consecuencia de un acto de voluntad de las partes contratantes, fundado sobre la confianza que una de ellas deposita en la otra, o que ambas, recíprocamente, se otorgan y en el que tanto la prestación presente como la futura se refieren a una suma de dinero; fuera de este tipo el maestro santafesino piensa que los bancos realizan ordinariamente otras clases de negocios, "más o menos vinculados con aquél"159. Parece admitir Fontanarrosa como típica operación de banco, junto a Bolaffío, la interposición en el cambio de dinero (bajo la forma de interposición en el crédita), tanto la realicen banqueros (o bancos) o particulares; si una persona recibe un préstamo de otra, para volver a prestarlo a una tercera, existirá para este autor una operación de banco, si el intermediario quiere lucrar con su enajenación 160. Es cierta la observación de Bolaffío referida a su legislación y aplicable a la nuestra: la ley no habla de "bancos", "organización bancaria" o de "empresa bancaria". Son muy convincentes los argumentos que expone la doctrina, que distingue el banco como empresa, de las operaciones que él realiza. Creemos, no obstante, que una moderna interpretación del inc. 3°, debe referirse a la comercialidad de las operaciones, no sólo a las cumplidas por bancos, sino a todas las consideradas de intermediación financiera, entre las cuales se consideran fundamentales las que se refieren a la interposición crediticia (de las cuales se distinguen las activas, en las que el banco es acreedor, de las pasivas, en las que es deudor) y las accesorias, tarea ampliatoria que han absorbido los bancos y otras entidades financieras. Es que, como ha dicho Ascarelli161, las llamadas operaciones de banca no dan lugar a negocios jurídicos de diversa índole que los que corresponden al derecho común: mutuos y depósitos son, en esencia, los mismos, tanto si se celebran en el ámbito bancario como fuera de él. La "operación de banco" supuestamente "típica" que realiza un particular, debe incluirse en el concepto amplio del art. 8°, inc. 1°, o en algún otro acto o contrato comercial legislado (v.gr., mutua) o que resulte de una interpretación analógica (v.gr., si un particular alquila a terceros cajas de seguridad)162. Los bancos realizan ciertos actos jurídicos o contratos que no por el sujeto actuante cambian su esencia. Si aparecen algunas connotaciones especiales, ellas son externas a la estructura del negocio, ya que provendrán de la específica organización bancaria (empresa para realizar sistemáticamente ese tipo de negocios), del control que el Estado establece sobre esas entidades o de la mayor profesionalidad que es dable exigir a un banco. El concepto de operación bancaria es más amplio que el de contrato bancario y aunque éste especifique una más exacta tipificación jurídica, carece, como ha dicho Vicente Santos163 de la dinámica que permite acomodarla al quehacer real y a los aspectos técnicos de la actividad, tan íntimamente ligados a ella. No es admisible la operación de banco aislada, según hace tiempo lo expresamos164, porque ella, si existe, adquiere la estructura jurídica propia de un contrato civil o comercial (mutuo, depósita), pero no será una típica operación de banco165. Interviene fundamentalmente para que constituya la operación de banco, la actuación de una institución organizada como empresa y destinada a cumplir con aquellos actos166. Como ha dicho Fargosi167, "esa posición del legislador al formular diferenciadamente un supuesto de comercialidad, distinto de la de los contratos en que se 'concretaba, supone la aprehensión de una realidad que excede el mero marco del vínculo contractual por el cual se manifestaba, dando lugar, en cambio, a una problemática particular, en cuya escena la figura de la banca, como denominación generalmente aceptada de un sujeto que hace profesión de la intermediación financiera, en forma organizada, en masa y con carácter profesional, adquiere caracteres dominantes, generando una situación que requiere soluciones especiales y distintas, so pena de frustrar el sustrato económico que explica la existencia misma de la actividad". En síntesis, en nuestro criterio, el inciso comprende, definiendo como actos de comercio, todas las operaciones que realice cualquier entidad financiera, según las caracteriza la ley vigente, sean ellas privadas u oficiales168. 1) ¿hay OTRAS REGLAS LEGALES REFERENTES A LOS CONTRATOS O A LAS OPERACIONES BANCARIAS EN NUESTRO ORDENAMIENTO? Cita Eoitman169 las únicas referencias del derecho positivo respecto de la contratación bancaria: arts. 8°, inc. 3°, y 791 del Cód. de Comercio, decr. ley 15.348/46 de prenda con registro, ley 21.309 de cláusula de estabilización en hipotecas y prendas y ley 21.311 de creación de certificados de depósitos transferibles. A ellas tenemos que agregar la trilogía fundamental que regla la actividad financiera en general, que incluye la desplegada por los bancos: leyes 21.526, 22.267 y 22.529. 2) bancos y otras entidades. No es éste el lugar de la obra en que nos referiremos al derecho bancario. No obstante, parece apropiado adelantar criterios jurídicos sobre este importante sector del derecho comercial, que trata el conjunto de normas que regulan la estructura y la actividad de los bancos y otras entidades financieras. Ocurre que el concepto económico de banco se da por supuesto; por ello, las leyes no definen el concepto jurídico, el cual debe inferirse de las operaciones que esas entidades realizan170 y de su misma organización empresaria. Señala Garriguesm que "banco es la empresa mercantil que tiene por objeto la mediación en las operaciones sobre dinero y sobre títulos". Desde el punto de vista de una concepción económica general, Caprara172 recuerda que la banca es una organización empresaria que propende a hacer asumir calidad crediticia a las manifestaciones monetarias del ahorro, que tiende a movilizar, para la vida productiva del mercado, aun la más pequeña y efímera posibilidad de crédito, estimulándolo con su sistemática inserción en la economía de las empresas. Según Giraldi173, la idea de intermediación en el crédito es insuficiente, pues hay muchas entidades que también intermedian en el crédito sin ser bancos, como las empresas de capitalización o de financiación, y añade que los bancos oficiales, en cambio, se llaman bancos, pero su propósito es el fomento público174. Propone que no se empleen las palabras "bancos" y "empresas bancarias" como sinónimos, afirmando que empresa bancaria es la que se dedica profesionalmente a las operaciones bancarias, sea o no un banco, y que no siempre un banco realiza operaciones bancarias. Un criterio amplio propicia Acosta Romero176: como la actividad de banca y crédito ofrece muchas facetas, todas ellas importantes, no puede dejar de considerarse la estructura jurídica, el orden interno de la empresa (personal, contabilidad), las operaciones bancarias y su complemento, los usos y prácticas bancarias. En otra obra suya176 explica la clasificación que puede hacerse de los bancos, llamando banca múltiple a la universal, en oposición a otro tipo de especialización sectorial. En la misma línea de pensamiento, Rodríguez Azuero177 re- cuerda la "publicización" del derecho comercial, al que no es ajeno el derecho bancario, a tal punto que determinados autores lo consideran un servicio público, tema que trataremos más adelante; siguiendo el mismo orden de ideas, adquiere actualmente suma importancia el derecho penal bancario y financiero178. La antigua operatoria bancaria179 ha sido reemplazada por una moderna banca, sin la cual no se concibe la economía actual180; tan importante es ella, que las entidades bancarias o financieras de un país determinan el ritmo de desarrollo económico y las condiciones del ambiente social181, actuando en la demanda pública de recursos financieros182 y creando nuevas formas de dinero, cuya circulación incide en la política monetaria183. Para Folco184, la empresa bancaria es la viva manifestación de la "intermediación industrial" en el crédito. Como dice Fargosi186, aunque los bancos privados operan para obtener beneficios para sus accionistas, constituyen un lazo de unión entre la autoridad monetaria y el público, debiendo tomarse en cuenta la íntima relación que tienen el crédito y el ahorro, ya que éste condiciona con su volumen las operaciones de crédito. En otro trabajo186 explica que no se puede desconocer la incidencia del sector bancario en todo el proceso económico, porque está presente en la producción, en el comercio, en la agricultura, en las empresas individuales y colectivas y más aún: concurre y colabora con el Estado en la obtención de finalidades propias de éste. Fargosi recuerda también que la circulación monetaria, el mercado cambiario -interno y externo-, la ejecución de pagos, el desarrollo del crédito en las formas más variadas, la distribución de capitales y otros, son fenómenos y aspectos característicos de la actividad de las entidades financieras. La actividad de banco tiene perfiles e institutos propios, como el del secreto bancario o financiero187, admitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación188, y modalidades que la hacen trascender de la actividad privada para penetrar en el sector público, parcial o totalmente. De todo ello surge la importancia de esta actividad, compuesta por estructuras diversas personalizadas jurídicamente y organizadas económicamente como empresas, dinámica de actividad interna y externa; esta última manifestada en operaciones, término que engloba actos jurídicos y contratos diversos, como hemos visto. El derecho bancario comprende pues, un cúmulo de institucio- nes, hechos, actos, contratos y las reglas de derecho administrativo que establecen las pautas para ejercer la actividad, a las que se agregan normas de policía estatal. Y también está integrado, en un amplio enfoque, por estructuras específicas en el caso de quiebra de las entidades bancarias, y fuera del derecho comercial, por disposiciones penales. 3) ¿hay OPOSICIÓN ENTRE LAS REGLAS PÚBLICAS Y PRIVADAS? Alguna jurisprudencia ha establecido una distinción entre actividad bancaria y operaciones de banco, señalando que la primera está regulada por el derecho administrativo, y las operaciones, por el derecho privado189. No es posible escindir el orden jurídico en compartimientos estancos, especialmente si se tiene en cuenta que, con el transcurrir del tiempo, se ha ido borrando cada vez más el límite -antes tajante- entre el derecho público y el privado. Las grandes instituciones del presente, máXIme las que conllevan interés público, poseen un complejo haz normativo, que no se detiene en sectores del derecho, sino que se sirve de todas las instituciones que necesita. El sistema bancario o más ampliamente, el de las entidades financieras, no escapa a este criterio, y al igual que otros (v.gr., la protección del consumidor y la competencia) se integra con reglas de derecho comercial, administrativo y penal. No creemos que todo el derecho bancario sea derecho público, como lo ha señalado Villegas190. No hay, pues, una dicotomía y los supuestos que estudiamos deben considerarse empleando el orden legal en forma conjunta y coordinada y según los casos191. 4) ¿es LA ACTIVIDAD BANCARIA UN SERVICIO PÚBLICO ? La doctrina discrepa: la mayor parte de los administrativistas lo consideran servicio público impropio192, tema controvertido por opiniones de relevantes comercialistas193. A la observación sobre la imprecisión del concepto de servicio público194, hay que añadir la peligrosidad potencial de su utilización195. Como ha dicho Zuelli196, es imposible suministrar una noción de servicio público, dado su continuo devenir. La figura se origina cuando el Estado asume ciertas actividades desplegadas antes por particulares, desplazando a éstos; aparece una nueva actividad que concita el interés público, y la Administración Pública se hace cargo de ella. En los casos en que el Estado no absorbe el tema de alta sen- sibilidad social y lo deja en manos de particulares, bajo un riguroso control, utilizando su poder de policía, aparece la figura de la concesión de servicios públicos, que permite extender el campo de intervención del Estado sin necesidad de ampliar desmesuradamente su presencia en la vida social197. La doctrina administrativista, al extender el concepto, crea un área nueva: llama "servicio público impropio" a la actividad que por su contenido material u objetivo constituye servicio público, pero es prestado por particulares a título propio, aunque sujeto al contralor de la Administración Pública. Más allá del servicio público propio o impropio, que ha definido la doctrina nacional198, aparecen otras actividades que, sin ser servicios públicos, resultan de interés público; una de ellas es para Barra199, y el fallo que comenta200, la enseñanza privada; otra es, para nosotros, la actividad financiera. Existe una argumentación terminante para descartar que la actividad bancaria sea un servicio público, aun impropio. Dice Fargosi, refiriéndose a este sector, que se observa la ausencia de los elementos tipificantes que la doctrina asigna al concepto de servicio público, propio o impropio: uniformidad o igualdad y la obligatoriedad201. Esto último define terminantemente la controversia, porque en las operaciones de banca, ni se da la igualdad requerida en el servicio público ni existe la carga de prestar el servicio, puesta en cabeza del banco o de la entidad financiera. La banca privada es un centro de negocios y funciona como tal, sin perjuicio del poder de policía del Estado. Mas este poder y las reglamentaciones que de él emanan, no empece a que la actividad, aunque sea de gran gravitación económica, llegue a constituirse, aun ahora, como un servicio público. La jurisprudencia ha sido vacilante. La Suprema Corte de Justicia de Tucumán202, en 1979, conceptuó la actividad financiera como un servicio público impropio, sometido a la autorización y control del Estado, por la incidencia que tiene sobre la economía general. Hace unos años tuvimos la oportunidad de dar nuestra opinión, compartida por los miembros de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial203, en el sentido de que la actividad bancaria no tiene carácter de servicio público, ni propio ni impropio, mas por su importancia puede incluirse entre las individuales de interés público. En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación había aludido al carácter de las normas que regulan la actividad bancaria, diciendo que estaban ellas asentadas en razones de "bien público y necesario gobierno"204. 5) ¿¿OS BANCOS Y ENTIDADES FINANCIERAS SON COMERCIANTES ? La pregunta no resiste el análisis: el carácter de comerciantes es aplicable a las personas de existencia visible, no a las de existencia ideal, propia de todas las entidades financieras. Más ajustado es señalar que tales entidades son comerciales, no sólo porque se constituyen la mayor parte de ellas como anónimas205, sino también porque son sujetos del ordenamiento mercantil, fundamentalmente porque todas sus operaciones están precisamente, en virtud del art. 8°, inc. 3°, regidas por el derecho comercial. La regulación del sistema bancario de la Nación contiene reglas del derecho administrativo, combinadas con estipulaciones del orden mercantil y figuras contravencionales. Es que el moderno orden económico que rige la vida en sociedad, ha ido cambiando las reglas de actuación de estas entidades, que nacidas del orden estrictamente comercial privado, tienen una incidencia cada día mayor sobre la vida de la comunidad206. 6) las NORMAS POSITIVAS SOBRE ENTIDADES FINANCIERAS. La regulación actual de la actividad financiera, nombre amplio con el que ha de englobarse el quehacer del sector, es prolija y detallada. No se admite, terminantemente, la banca de hecho, que constituiría un objeto social prohibido para ciertas sociedades y otros entes colectivos de derecho, como también un objeto totalmente prohibido para el comerciante individual. La actividad bancaria se desenvuelve en el ámbito especialísimo de los entes colectivos reglamentados por su objeto, con un organismo estatal que controla y reglamenta el sistema legal positivo. En el siglo pasado y en el primer cuarto del siglo xx las entidades financieras gozaron de una amplia libertad para operar. El art. 67, inc. 10, de la Const. Nacional reserva al Estado nacional, por medio del Congreso, "hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras". En noviembre de 1934 el Poder Ejecutivo elevó al Congreso el proyecto de ley para la creación del Banco Central. Se preveía la formación de un banco mIXto, en parte estatal y en parte privado. Este banco se crea por ley 12.155; mediante la ley 12.160 se completa la medida, al formarse la Comisión organizadora, que tuvo como objetivo reunir y coordinar los elementos de política financiera y monetaria del país. Ésta fue la respuesta de la Nación a la crisis de entonces, reflejo de la recesión mundial iniciada en la Bolsa de Nueva York en octubre de 1929, que redujo en 1930 a un tercio el comercio exterior de nuestro país. El 31 de mayo de 1935 el Banco Central inició sus actividades por decreto 61.127 del 18 de mayo de aquel año. El directorio tenía una duración de siete años, para no coincidir con el mandato constitucional del presidente de la Nación y los legisladores y de este modo lograr la independencia del Banco. En el art. 3° de la ley de creación se expone uno de los objetivos de derecho económico del Banco Central: se señala en él que "a fin de mantener el valor de la moneda", corresponderá al Banco "concentrar reservas suficientes para moderar las consecuencias de las fluctuaciones en las exportaciones y en las inversiones de capitales extranjeros sobre la moneda, el crédito y las actividades comerciales". En ese párrafo de la ley, aunque no se agota el quehacer del Banco, se explica perfectamente el porqué y el cómo de su funcionamiento. En 1946, se regula nuevamente y en detalle la actividad bancaria mediante el decr. 8503/46. Se la considera un elemento esencial del sistema económico. Es que, como señala Vigorita207, la banca toma una posición clave en la economía: para la industria, cooperando en la problemática del continuo aumento de los costos fíjos, la producción en masa, el alargamiento de los ciclos productivos, los costos derivados de la lucha por la concurrencia; para el comercio, apoyándolo en la definitiva disociación entre producción y venta, la prolongación del ciclo de ventas sucesivas con su consiguiente necesidad de capital; en el campo de la agricultura, adhiriendo a la progresiva organización capitalista de la propiedad fundiaria y a la necesidad de transformar racionalmente esas explotaciones. Autores como Villegas208 establecen cinco etapas definidas en el desarrollo de nuestro derecho de banca. Una nueva se inicia en el año 1957, cuando se sanciona legisla- tivamente un nuevo orden, que regula la actividad209. La ley 18.061 reemplazó al decr. ley 13.127/57, pero a su vez, fue sustituida por la ley 21.526, de entidades financieras, promulgada el 14 de febrero de 1977. Es importante recordar que, a partir de la ley 18.061, se extiende el concepto de actividad bancaria a otras entidades financieras (cajas de crédito, crédito para consumo, compañías financieras), por lo cual el concepto de actividad bancaria es sustituido por el de actividad financiera. El régimen general de la ley 21.526 de entidades financieras reglamenta la actividad de la entidades públicas o privadas "que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros" (art. 1°). En el criterio de la citada norma legal se ha reconocido que están comprendidas las entidades que realicen intermediación no pública de recursos financieros210. Sin ser taxativa, la ley enumera en su art. 2° las siguientes clases de entidades: a) bancos comerciales; b) bancos de inversión; c) bancos hipotecarios; d) compañías financieras; e) sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) cajas de crédito. El Banco Central es la autoridad de aplicación de esta ley, con las facultades que ella y su carta orgánica le confieren. Es el organismo encargado de verificar la aplicación por los bancos de las normas legales vigentes del sistema, ejerciendo también el poder de policía, es decir, la inspección, fiscalización y aplicación de sanciones. La ley establece las condiciones en que se autorizará a funcionar a cada una de las entidades financieras indicadas (art. 7° y ss.), distinguiendo las que son extranjeras de las nacionales. Tal autorización es esencial y condición de eficacia para operar211. La misma norma legal establece las operaciones que pueden realizar cada una de las entidades enumeradas, previendo una regla abierta que favorece a los bancos comerciales sobre las demás; así, el art. 21 dice que "los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente ley o por las normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades". Las demás entidades tienen un listado legal que indica las operaciones que les son permitidas. Para todas ellas, se establece la prohibición o limitación de las siguientes operaciones, según lo establece el art. 28 de la ley 21.526: Las entidades comprendidas en esta ley no podrán: a) Explotar por cuenta propia empresas comerciales, industriales, agropecuarias, o de otra clase. b) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina. c) Aceptar en garantía sus propias acciones. d) Operar con sus directores y administradores y con empresas o personas vinculadas con ellos, en condiciones más favorables que las acordadas de ordinario a su clientela. e) Emitir giros o efectuar transferencias de plaza a plaza, con excepción de los bancos comerciales. La ley también se refiere a la liquidez y solvencia de estas entidades, a su responsabilidad patrimonial, regularización y saneamiento, régimen contable e informativo, al secreto financiero; también establece sanciones, y regla la disolución y liquidación en diversos artículos de su texto. Hemos señalado que es el Banco Central de la República Argentina, el organismo que tiene el poder de policía estatal en materia de entidades financieras. Es verdad que la función del Banco Central es más amplia, ya que regula todo el sistema financiero, colaborando en la elaboración y ejecución de la política económica nacional. En casi todos los países occidentales existen Bancos Centrales que cumplen tareas similares, y más aún, protegen a sus propios bancos nacionales fuera de sus fronteras212. Recordemos que nuestro país posee banca oficial y privada y que ambas, en conjunto, constituyen un complejo sistema del cual surgen innumerables operaciones. Presidiendo el sistema está el Banco Central, que ejerce una acción preventiva213 y otra de contralor y hasta una tercera sancionatoria. Se expresa a través de memorándums, resoluciones, circulares, comunicaciones y reglamentaciones214. Actúa en tal carácter también en situaciones de concurso o liquidación216, en las cuales puede delegar ciertas funciones en representantes o funcionarios 216. El Banco Central aplica sanciones de diversa índole, fundamentalmente contravencionales, que son parte de su actividad es- tatal policial; constituyen ellas jurídicamente actos administrativos. Sólo son revisables judicialmente cuando son palmaria y manifiestamente arbitrarias217. Puede también decidir la suerte de la entidad financiera, revocando la autorización para funcionar. Así, el Banco Central se ocupa de diversas cuestiones que sería muy largo exponer aquí con detalle. El desvío o inadecuada canalización de fondos de las entidades financieras, fue en su momento, una de las cuestiones que ocuparon a la doctrina y la jurisprudencia218, para sólo dar un ejemplo. Un recurso intermedio, creado por la ley 22.267 (B.O., 19/8/ 80), es la posibilidad de intervenir a las entidades financieras que están bajo su control: el art. 4° dice: El Banco Central de la República Argentina, cuando considere que la solvencia o liquidez de alguna entidad financiera comprendida en la ley 21.526 estuviere seriamente comprometida, o comprobare la realización de operaciones prohibidas o limitadas indicadas en el título II, capítulo IX de la misma, y no se dieran fehacientemente, las causales de liquidación previstas en los arts. 45 y concordantes del mencionado cuerpo legal, podrá resolver su intervención, con el objeto de contar con mayores elementos de juicio que puedan determinar la posibilidad de recuperación, recomposición de cartera y reordenamiento de su eficiencia operativa, a fin de decidir alternativamente, sobre la conveniencia de su fusión, venta o liquidación. Respecto de la tipificación de infracciones en el sistema financiero, se lo ha criticado, considerando que las figuras establecidas en la ley vigente no describen las conductas punibles y tampoco los elementos que integran cada "figura". No se dice legalmente, con claridad y precisión, a qué infracciones o ilícitos corresponden tales sanciones219. Es conveniente recordar que la ley 22.529 (B.O., 26/1/82) sobre reordenamiento y consolidación de entidades financieras220, junto a la ya citada ley 22.267, completan e integran la normativa básica del sistema, la 21.526. c) corretaje. El corredor es una figura típicamente mercantil y a él nos referiremos en el lugar de la obra dedicado a examinar el estatuto de los distintos auxiliares de comercio. El corretaje es un contrato mercantil caracterizado y en él hay que distinguir dos actos jurídicos de diversa naturaleza: el corretaje en sí mismo, que es el acercamiento de las partes para que concluyan una operación, y el negocio que esas partes están tratando de realizar y que no es el corretaje, sino su objeto, y que puede ser un acto civil o comercial221. Recuerda Segovia222 el error de Molinier, corregido por LyonCaen, cuando establecía que la intermediación o corretaje de bienes raíces (inmuebles) no era comercial223. La ley argentina, al igual que su modelo francés (art. 632), que se refiere a la "intermediación", toma en cuenta la interposición del corredor224, que es auxiliar del comercio, no la naturaleza del acto en el cual éste intermedia. De ahí el valor que hay que dar a la palabra "toda" que encabeza el inciso. Dice Siburu226 que las operaciones de corretaje son las que realizan los corredores, la mediación entre los que ofrecen y los que demandan, encaminada a provocar entre ellos la formación de un contrato; llama la atención sobre ellas, que "favorecen y promueven grandemente las operaciones comerciales". También este autor argentino opta por la interpretación amplia, entendiendo que aun el corretaje cumplido por un no corredor o hasta por alguien a quien le está prohibido el corretaje, es también acto de comercio, porque ello depende de su naturaleza, no de la persona que lo lleva a cabo. Coincidimos con el criterio de Siburu, avalado por jurisprudencia plenaria226 y muchos pronunciamientos posteriores: el inciso es general y se refiere al corretaje en sí mismo, sin atender a cuál sea el negocio que las partes concluyen y hasta si finalmente no lo concluyen. El corretaje aislado también es acto de comercio. Como señala Halperin, no hay corretaje civil227. En general, el corredor no tiene representación de ninguna de las dos partes228, pero nos parece excesiva la afirmación de Halperin, respecto de la comercialidad del acto, en tanto entiende que "la representación de cualquiera de las partes, elimina el corretaje"229. La desvinculación total del corredor respecto del interés de las partes, más que una clara regla legal, es una creación de la doctrina y de la jurisprudencia. Es verdad que de los arts. 98 y 108, inc. 4°, del Cód. de Comercio y de la redacción de los restantes de este tema, se puede inferir la preferencia de la ley por la imparcialidad del corredor ante el negocio que celebren las partes que acerca; también lo es, que para el caso de actuar con parcialidad se ha previsto en el ordenamiento la figura del mandato comercial. Pero insistimos: parece adecuada la equidistancia entre las partes, tal como lo dicen la doctrina patria y la jurisprudencia, mas no debe erigirse en una cuestión que determine la inexistencia o la nulidad del corretaje si no se la observa. Creemos que en ciertas circunstancias, sin caer en las expresas prohibiciones del Código (v.gr., arts. 105 y 95, Cód. de Comercio) y sin ocultarlo, podrá el corredor actuar a pesar de poseer cierta representación de una de las partes. En definitiva, es un tema que habrá que estudiar y clarificar en una próxima reforma. d) remate. Dice Halperin que remate es la venta pública al mejor postor230. El acto de remate lo realizan los rematadores o martilleros, auxiliares del comercio, que también son mediadores entre los que quieren vender mercaderías y los que quieren comprarlas231; Zavala Rodríguez recuerda que el martillero posee representación232. El remate es una verdadera intermediación entre la oferta y la demanda; el martillero debe mantenerse imparcial. El acto es único en cada bien subastado, constituyéndose así una sucesión de compraventas, a medida que se van vendiendo los distintos objetos que el auxiliar del comercio (y de la justicia en el remate judicial) ofrece al público indeterminado. Al igual que en el caso de los corredores, estudiaremos detenidamente la fígura del martillero y su estatuto, al tratar sobre los llamados "auxiliares del comercio", por lo cual recomendamos que se relacionen ambos temas. Siburu233 parece en un primer momento extender el criterio generalizador que expusiera respecto de los corredores; después duda ante el acto de remate judicial, que para él tiene más bien carácter de función pública. Coinciden con él Zavala Rodríguez234 y Halperin236. Para nosotros el acto de remate judicial es mercantil236, porque así lo dispone la ley de fondo, sin perjuicio de que para regular sus formas se aplique la ley de procedimiento. Hay que distinguir con Halperin237 el acto de remate, que es comercial, de la operación misma de compraventa entre enajenante y adquirente, a la cual se le aplicará el derecho que corresponda (v.gr., si la venta es de un inmueble, rige en general el sistema civil). Remitimos a lo expuesto al comentar el inc. 1° de este art. 8°, del Código (§ 89). Respecto de la cuestión referente a si la realización profesional de actos de corretaje o remate otorgan o no la calidad de comerciante, nos remitimos al lugar donde explicamos cómo se obtiene ese status. § 92. "toda NEGOCIACIÓN SOBRE LETRAS DE CAMBIO O DE PLAZA, CHEQUES O CUALQUIER OTRO GÉNERO DE PAPEL ENDOSABLE O AL PORTADOR" (inciso 4°). - El texto original fue más restringido: "art. 7°, inc. 3°: Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otra clase de papel endosable". El Código Civil regula los instrumentos jurídicos en general y algunas de sus especies, en particular. El Código de Comercio contiene las precisiones legales respecto del área cambiaría, de los papeles de comercio (letra de cambio, pagaré, cheque), mediante dos decretos leyes agregados a su texto; además, existen en el Código o en leyes complementarias diversas disposiciones sobre otra clase de instrumentos negocíales destinados a poner en circulación derechos y obligaciones (acciones, warrants, certificados de prenda con registro, pólizas de seguros). El fundamento del precepto, dice Cámara238, lo hallamos en los antecedentes de los títulos valores nacidos como instrumentos del contrato de cambio. Fue Yadarola quien sistematizó primero en nuestro país los títulos de crédito239, que otros autores denominan títulos valores o títulos circulatorios; pero esto quedó por el momento en el plano' doctrinario; nuestra legislación no contempla una regulación unitaria de los títulos de crédito240, aunque de ella se pueden inferir ciertos principios que hacen posible construir el sistema. El art. 8°, inc. 4°, menciona las letras de cambio, letras de plaza, cheques, y después, generalizando, "cualquier otro género de papel endosable o al portador". Para Zavala Rodríguez241 esta disposición atiende a un interés práctico: agilizar la circulación de estos documentos y la solución rápida de cuestiones que se susciten. Aunque el tema no corresponde a este lugar de la obra, hemos apreciado ya la importancia de todos los títulos que permiten la circulación del crédito o de otra clase de negocios, a la vez que evitan el empleo de moneda. La doctrina francesa distinguió las letras de cambio de las de plaza242, criterio que no fue adoptado por los codificadores de 1857, que siguieron principalmente las nuevas ideas alemanas al estructurar el instituto. Para Cámara243 la referencia legal es actualmente anacrónica. No obstante, la versión legal permaneció, por lo cual la distinción nació ya obsoleta. a) ¿qué títulos comprende el inciso? Menciona Siburu la letra de cambio, el cheque, el pagaré, el vale y el billete a la orden, los warrants, los títulos de renta pública emitidos por la Nación, las provincias o las municipalidades, los cupones de esos títulos, las acciones de sociedades anónimas y los billetes de banco244. Además de las letras de cambio, los pagarés y los cheques, Halperin245, incluye el certificado de prenda con registro (art. 24, decr. ley 15.348/46), los warrants y certificados de depósito, los títulos de renta pública, los debentures, las acciones, la carta de porte, el conocimiento de embarque, la póliza de seguro; aclara que los últimos son mercantiles por su forma y por la materia a que se refieren. Opina Fontanarrosa246 que el cheque, por no ser instrumento de crédito sino de pago, no es intrínsecamente comercial; pero sí lo es por su forma. En nuestra opinión, la comercialidad proviene de la costumbre y de la ley, por lo cual se puede hablar de comercialidad "intrínseca". Para Satanowsky247 el inciso se refiere a tres clases de papeles: a la orden, endosables y al portador. A nuestro entender, toda clase de papeles comerciales o títulos valores deben considerarse comprendidos en el inc. 4°, incluyendo algunos dudosos, como la letra de cambio con cláusula no a la orden, que aunque pierde efectos cambiarios, debe considerarse mercantil, empleando un criterio amplio248. b) el texto legal. La defectuosa redacción del inciso fue motivo de discusión entre los comentaristas patrios: ¿un pagaré a la orden, dado en pago de una obligación civil, es un acto comercial?249 Replanteado en términos actuales: ¿son mercantiles todos los títulos circulatorios? En primer lugar, las palabras "toda negociación", vinculadas a "cualquier otro género de papel", denotan amplitud de miras en el legislador: se pretendió comprender todos los títulos conocidos en la época y todas las operaciones que se pudieran realizar con ellos (emisión o creación, endoso, aval, aceptación, pago, protesta). Una antigua discusión sobre la comercialidad de la letra o pa- garé no endosable, ha sido superada por las disposiciones del decr. ley 5965/63: todas las letras o pagarés tienen naturaleza cambiaría mercantil250. Observa Siburu261 que la ley mercantil atiende aquí a lo accesorio del negocio, convirtiéndolo en principal: no importa su naturaleza, "sino la forma literal que se le da". Desde Thaller se los ha llamado "actos comerciales por su forma"282, distinguiéndolos de las personas que intervienen en la negociación y de la negociación misma, que puede ser civil o comercial253. Como dice Ascarelli254, la explicación de la comercialidad absoluta de estos actos es histórica. Concordamos, por un lado, en que el sistema cambiario tiene fuertes connotaciones formales; pero no es un orden legal meramente formal. La creación y circulación mismas del título poseen características rígidas, que determinan efectos jurídicos de fondo. Toda la estructura cambiaría, emisión, aceptación, aval, acciones cambiarías, cancelación, constituyen un sistema que es mercantil, debiendo regirse el negocio-base por sus propias reglas (civiles o mercantiles)256. No pensamos que la instrumentación cartular sea accesoria del negocio-base, sino un modo o forma de manifestarlo, reforzarlo con garantías o darle posibilidad de circulación: de ahí que los preceptos cambiarios no sean meramente formales, sino que se mueven dentro de un subsistema preciso y concreto, que determina en las formalidades una aptitud dispositiva y constitutiva. Aparecen, por tanto, estos instrumentos y los institutos que los apoyan legalmente, como un verdadero derecho de fondo, que no determina comercialidad en la persona de quien negocia, simplemente por su enorme adaptabilidad histórica a funciones no comerciales. En su texto, el Código de Comercio dice "papel endosable o al portador". La referencia directa es al modo de circulación del papel. Recuerda Anaya que las cláusulas a la orden y al portador son mecanismos propios del derecho comercial, cuyo funcionamiento no responde a reglas del sistema civil. Es a la orden el título que se emite a nombre de una determinada persona, con facultad expresa o implícita (en ciertos papeles: v.gr., letras de cambia) de transferirlo sin intervención alguna del deudor o el emisor, y cuyo titular se individualiza mediante la po- sesión del documento unida a una serie ininterrumpida de transferencias, que lleguen a él266; es decir, el documento es naturalmente endosable, a no ser que se le incluya especialmente la cláusula "no a la orden". Título al portador es el que se emite sin indicación de beneficiario o tomador y cuya transmisión se opera por medio de la tradición o entrega del título257. La tercera clasificación básica de los títulos, es la de los nominativos, los cuales expresan el nombre de la persona en favor de la cual se los emite, pero para cuya transferencia no basta el simple endoso, sino que es necesario documentarla en los libros del emisor258. C) ¿es EL DERECHO DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO UN DERECHO AUTÓNOMO? Entiende Winizky269 que el derecho de los títulos circulatorios es legislativamente autónomo, porque sirven tanto al comerciante como al no comerciante. Más que una característica de autonomía, en el derecho cambiarlo, parece distinguirse la presencia de un subsistema obligacional, emergente de las elaboraciones alemanas e italianas. Este sistema cubrió, en el pasado, las necesidades del comercio y de la empresa, pero poco a poco fue adoptado por todas las personas, fueran o no comerciantes. De ahí que el "formalismo" que habitualmente se contrapone a otros actos llamados "intrínsecamente comerciales", no son más que dos manifestaciones de un mismo fenómeno, el de la captación legal de esas figuras, su sistematización e inclusión en el orden mercantil. d) ¿cuál ES EL LUGAR DEL DERECHO CAMBIARIO EN NUESTRO DERECHO? Rechaza Cámara la idea contractual, que aparentemente fue seguida por el decr. ley 5965/63, y opina que se trata de una parte del derecho de las obligaciones, tal como ha sido situado en el Código Civil italiano, o bien, propone que se lo regule en un libro aparte, como lo hace el Código de Comercio de Costa Rica260. Hoy, los títulos de crédito o títulos valores, son utilizados tanto por comerciantes, como por particulares y hasta por el Estado. El uso es tan general, que en legislaciones unificadas su estructura pertenece al derecho común261. Su importancia en la vida de los negocios autoriza a mantenerlo regulado dentro de la legislación mercantil, donde funciona como institución vinculada a los principios informantes de esta rama del derecho (universalidad, celeridad, buena fe). Actualmente, definir los títulos de crédito como actos de comercio o decir que lo son, significa solamente mencionar la vinculación del sistema cambiario con nuestra disciplina general mercantil. No obstante lo dicho, el subsistema cambiario tiene una enorme vigencia e interrelación con todo el derecho, y el tema principal que se plantea modernamente es dilucidar los ámbitos normativos concurrentes, en los que aparecen los títulos de crédito. Siguiendo a Cammarotta, enseña Cámara262 que los pagarés hipotecarios, cuando han sido negociados, son actos de comercio, a los efectos de la jurisdicción mercantil. Pero el problema no es tan simple; el tema jurisdiccional sólo interesa en el ámbito de la Capital Federal, donde hay fueros civil y comercial separados. La cuestión de fondo es determinar si se aplica complementariamente la ley civil o la ley mercantil: hasta que una ley expresa aclare mejor la situación, los jueces deberán tener mucho cuidado, utilizando preceptos civiles para la temática hipotecaria y mercantiles para los aspectos cambíanos. En definitiva, es un tema pendiente de resolución legislativa en el futuro. § 93. "las EMPRESAS DE FÁBRICA, COMISIONES, MANDATOS COMERCIALES, DEPÓSITOS O TRANSPORTES DE MERCADERÍAS O PERSONAS POR AGUA o por tierra" (inciso 5°). - Este inciso dio lugar a una amplia doctrina y jurisprudencia. A la redacción original se le agregó "mandatos comerciales" y la palabra "personas" en la referencia al transporte. La voz "empresa" vuelve a repetirse, como lo ha hecho notar Anaya, aunque con diferentes acepciones a veces, en los arts. 162, 163, 184, 204, 313, 370, inc. lo, 422, inc. lo, 554, 583, 744, 748, 753, 766, entre otros, del Cód. de Comercio263; la misma Constitución Nacional, en su art. 14 bis se refiere a las empresas. Otras leyes han evitado citar este vocablo cuando aluden a la actividad, a los entes o entidades, como la ley 20.091 sobre entidades de seguros y su control. La ley 19.550 de sociedades comerciales incorpora la idea de empresa en su artículo primero, al hablar de la "producción o intercambio de bienes o servicios", y en este texto sí se tuvieron en cuenta las ideas sobre la empresa propias de este siglo264, entre las cuales tuvo amplia preponderancia el concepto de empresario, legislado por el Código Civil italiano. También en otras leyes, con otras miras, se legisla sobre la empresa, como, por ejemplo, la que rige el contrato de trabajo. El tema principal consiste en saber si estas menciones, y en especial la del art. 8°, inc. 5°, se refieren a un criterio jurídico concreto. a) la idea de empresa. Son valiosas las construcciones doctrinarias que elaboran sobre el tema, Satanowsky, Arecha, Zavala Rodríguez, Anaya, Fontanarrosa y otros destacados juristas. Pero no es el momento de estudiarlas, por lo cual nos referiremos brevemente a la teoría jurídica aplicable al inciso, no sin adelantar algunos temas insoslayables. Cuando Ascarelli distingue los actos de comercio del antiguo Código de Comercio italiano, separa aquellos cuya comercialidad proviene del "modo como se lleva a cabo el acto"266, entendiendo que el concepto de empresa es decisivo para la calificación del acto como mercantil. El gran autor italiano, recuerda el concepto de Vivante: "organización de los factores de la producción (naturaleza, capital, trabaja)", el de "simple actividad sistemática" (Scialoja, Arcangeli), o el que le parece preferible, siguiendo a Rocco: "organización del trabajo ajeno"266. Para Ascarelli, aparece la autonomía de la figura del empresario, que se distingue de los demás elementos humanos que colaboran con la empresa y que, de acuerdo con la teoría económica, percibe una remuneración económicamente individualizada y técnicamente denominada provecho267. Dice también el maestro italiano que fue por medio del concepto de empresa como la actividad industrial entró en el ámbito del derecho comercial, porque en el derecho estatutario se regulaba la actividad comercial en sentido estricto268. El principal aporte de Ascarelli, quien también enseña que la empresa, para ser mercantil, debe producir para el mercado y no para su dueño, radica en que, a partir de la serie de empresas descriptas en su país (manufacturas, transportes, tipografías, editoriales, librerías, espectáculos públicos, agencias de negocios, comisiones), dada la razón de la comercialidad, es posible considerar que cualquier empresa es comercial, aunque no figure entre las mencionadas en el Código269. Este criterio no es aceptado por Siburu270, cuando estudia nuestro inciso. Es sabido que en Europa occidental se orientó en dos o tres di- recciones el concepto de empresa. El tema, en profundidad, se tratará más adelante, cuando veamos la organización mercantil. Sin embargo, adelantamos, reiterando una antigua opinión nuestra, que la ley positiva argentina no cuenta con un criterio que defina la empresa, ni directa ni indirectamente, desde un punto de vista legal271. Creemos firmemente que el derecho, cuando habla de empresa, no muestra la estructura legal correspondiente en un preciso marco, sino que remite a la economía política, que sí ha expuesto el criterio totalizador: organización de los factores de la producción para la fabricación o intercambio de bienes y servicios destinados, en principio272, al mercado de consumidores, con un fin económico. Este fin económico puede ser o no de lucro directo, por lo cual no nos parece que el lucro sea una característica del concepto de empresa y ni siquiera de empresa mercantil273. El sistema de normas positivas proveerá estructuras que permitan el desarrollo de la empresa económica (v.gr., sociedad comercial, cooperativa, sociedad civil), así como reglas que atañen a distintas manifestaciones de su dinámica (v.gr., para un sector de los colaboradores de la empresa, parte del derecho del trabaja). b) la empresa que menciona el inciso. En el inciso 5°, como dice Anaya274, la empresa "no está referida a los modernos conceptos existentes en esta materia". Siguiendo a Wahí, dice que el Código emplea un lenguaje notoriamente impropio o vicioso. El origen de la noción de empresa se halla en el criterio francés que la asimila a la locación de obra276. En nuestro derecho positivo la mención del art. 8°, inc. 5°, nació con las limitaciones propias de la época en que se escribió el Código: no se había elaborado todavía el concepto económico de empresa. No puede asimilarse la idea de empresa a la idea de profesionalidad, como se lo hizo en Francia, o a la actividad del empresario, como lo hace gran parte de la dogmática italiana. Coincidimos con Anaya en que la noción de empresa ha sido incorporada con un criterio económico, más que jurídico276, ya que no se establece una estructura legal que podamos identificar como empresa, ni la cita del inc. 5° permite saber a qué parte del concepto económico de empresa se refiere el criterio allí descripto. No consideramos aplicables a nuestro derecho los conceptos que Anaya cita de Vivante y Bolaffío, que son intentos de sistema- tizar jurídicamente una noción que la ciencia económica adopta y que surge de la realidad. La ley se ha referido a ciertas organizaciones empresariales, conocidas en aquella época y sin mayor cuidado técnico las incluye en su texto. Como señalan Fernández y Gómez Leo, si el legislador no hubiese querido plantear una limitación, se hubiera referido a "empresas" en general277. De ello resulta que la voz "empresa", necesaria para el inciso278, se refiere solamente a cinco clases de empresas: 1) de fábrica; 2) de comisiones; 3) de mandatos comerciales; í) de depósitos; 5) de transportes de personas o cosas por agua o por tierra. La idea de empresas, debe entenderse en sentido similar al criterio económico que hemos expuesto. No todos los componentes y actos de la empresa económica se rigen exclusiva o excluyentemente por el derecho comercial. No toda empresa será comercial. C) ¿la LEY SE REFIERE A LAS EMPRESAS O A SUS ACTOS? Aquí aparece claramente planteado uno de los problemas que nacen de la imprecisión conceptual del Código, en este inciso. Literalmente, la ley no habla de los actos de las empresas, sino de "las empresas". ¿Alude únicamente a su escritura, sus elementos, su organización? Citando a Satanowsky y a Fontanarrosa, dicen Fernández y Gómez Leo279 que las empresas enumeradas en el inciso son mercantiles, independientemente del carácter civil o comercial del acto que realicen. Estamos de acuerdo, siempre que se tenga en cuenta que no todos los factores de la producción pertenecen al orden mercantil (v.gr., factor naturaleza, trabajo humano subordinada). La organización jurídica de estas empresas será fundamentalmente mercantil, pero en ellas intervendrán actos de otra naturaleza (v.gr., autorización administrativa). En la dinámica operativa podremos distinguir los actos de cumplimiento directo del objeto, los que serán mercantiles porque la ley se refiere a esas empresas "mercantilizando" su objeto en virtud del modo como se lo cumple: organizada y sistemáticamente. La empresa es indudablemente un complejo de factores y produce una actividad principal (la producción fabril, los mandatos comerciales, las comisiones, los transportes, los depósitos) y diversos actos y actividades conexas. Las ideas de Manara, que siguen Anaya, Carvalho de Mendonca y Siburu ("a este complejo de actos, considerado el modo de su producción, el legislador reconoció carácter comercial, carácter que del conjunto se comunica a cada uno de los actos que lo componen y que constituyen el objeto de la empresa")280, no pueden aplicarse actualmente al texto legal, ya que la compleja organización empresarial y la moderna y múltiple regulación legal del fenómeno, hacen que hayan de tenerse en cuenta las distinciones antes indicadas. No se puede aceptar el criterio de Vivante, Bolaffio o Fontanarrosa281, en el sentido de que cualquier actividad desplegada en un establecimiento, será comercial, pues no lo será la compraventa de un inmueble, la contratación laboral o la de un profesional independiente. Si la empresa está más o menos regulada por disposiciones de derecho público, muchos de sus actos tendrán esa característica, con exclusión del sistema comercial. En síntesis, no todos sus actos de constitución, ni sus elementos, ni sus operaciones, actos o contratos, serán mercantiles por disposición de este inciso, que sólo sienta la regla general, frente a la cual el ordenamiento puede establecer excepciones y hasta una sustracción total a la regulación por parte del sistema mercantil. d) "quid" de la empresa múltiple. Una organización empresaria puede incluir varias actividades; puede suceder que algunas de ellas sean mercantiles y otras no. En este supuesto, habrá que observar cuál de los objetos es el principal; si lo es uno de los enumerados en el inc. 5°, la empresa será mercantil, en general, sin perjuicio de que si se cumple el objeto civil integrante del objeto plural, esos actos tendrán el carácter de civiles. El problema se plantea en los casos en que haya dos objetos fundamentales que se desarrollen en un sola empresa, uno de los cuales sea civil y otro mercantil282. En tal caso, no se podrá calificar a la empresa más que de mercantil, porque una norma lo dispone; pero también los actos admitirán distinción según su naturaleza. e) ¿el ARTESANO PUEDE CONSIDERARSE EMPRESARIO? Sin perjuicio de aplazar el tratamiento del tema para cuando estudiemos el concepto de comerciante (ver § 104 y ss.), adelantaremos aquí al- gunas ideas. Observamos cuatro figuras en este tema: el profesional, el artesano, el comerciante y el que posee un oficio. Descartando los trabajos en relación de dependencia, que se rigen por el derecho laboral, los profesionales (universitario o con estudios terciarios), los artesanos, los comerciantes y los que poseen un oficio (plomeros, albañiles, constructores, gasistas, electricistas), realizan esa tarea como medio de vida, como profesión habitual. Tanto el artesano como quien tiene un oficio pueden crear una empresa, pero ella será comercial si coincide con la materia mercantil. De otro modo será una empresa civil, estructura económica en la cual no se ha reparado, pero que existe en el orden social real. La jurisprudencia ha ideado distintos modos de imputar comercialidad a la labor de ciertos artesanos o la cumplida por algunas que poseen un oficio. La pauta para otorgar carácter de comercial a su labor, es su organización como empresa. Dada la ambigüedad de este término, así como su aplicabilidad al orden civil y al público (empresa pública), este criterio no puede tener el sustento que permita la seguridad jurídica de los administrados. f) la EMPRESA PUEDE SER CIVIL, COMERCIAL O PUBLICA. Algunos destacados profesores argentinos identifican empresa con empresa comercial. Arecha, que fue uno de los estudiosos del tema, no cayó en este error283. Reiterando una antigua opinión284, no vemos el motivo de esta posición, que monopoliza la estructura empresarial para nuestra disciplina. Existen, sin duda, organizaciones empresariales de naturaleza civil, y no son las menos importantes, si pensamos en las sociedades civiles, asociaciones, mutuales, fundaciones. También el Estado organiza empresas, que si no poseen aportes de particulares, son indudablemente regidas por el derecho público: empresas del Estado, sociedades del Estado. Se ha olvidado la organización empresaria civil y su importancia, en esta desmesurada extensión interpretativa: Halperin incluye la empresa agrícola y la extractiva286, pero están las cooperativas, que son estructuras de dudosa comercialidad, las sociedades civiles, las asociaciones, las fundaciones, etc., que están organizadas como empresas y no son mercantiles. g) ¿la EMPRESA TIENE QUE SER SIEMPRE PERMANENTE? Como SÍburu, Halperin acepta la doctrina italiana, que sostiene que la empresa de transporte puede ser ocasional, sin necesidad de ser permanente. En la mayor parte de los casos, la empresa se crea para la realización sistemática de su objeto, en forma ininterrumpida en el tiempo; no es frecuente el acto aislado de empresa. Fue Manara286 quien aportó la idea de la organización empresaria ocasional o transitoria; pone el ejemplo de una persona no comerciante que, sabiendo que en cierto lugar se da un espectáculo, organiza un servicio de transportes hasta ese lugar: para ello contrata medios y personal, consigue la autorización administrativa, hace publicidad. Para la doctrina, este acto será de comercio, porque es un acto de empresa de transporte, aunque aislado287; decir que es acto de comercio no importará, tampoco en este caso, identidad con el criterio de acto jurídico. Volvemos, pues, al precepto legal, puerta por la cual muchos autores han admitido la entrada de toda la teoría de la empresa a nuestra legislación positiva: Vélez Sársfield y Acevedo tomaron el precepto de los Códigos francés, holandés y portugués. Analizando el alcance de las menciones que hace el inc. 5°, ¿la palabra empresa se extiende a comisiones, mandatos comerciales, etcétera? La respuesta afirmativa se impone, porque de otro modo no tendría sentido incorporar los contratos que menciona el texto legal, si no fuera para añadirles la idea de organización empresaria. h) clases DE EMPRESAS A LAS QUE ALUDE EL INCISO. CoiñO ya lo destacamos, son ellas cinco. 1) empresas de fábrica. Diversos son los alcances que la doctrina ha asignado a esta expresión. Muchos autores sostienen un criterio cuantitativo, para aceptar o no la inclusión en el inciso de toda la realidad productiva. Para Romero288 hay que separar cuidadosamente la actividad del artesano, de aquella que tiene una magnitud mayor, criterio que no compartimos, porque el texto no habla de grados, sino de organización y ésta puede ser elemental y encajar en el concepto de empresa. a) ¿Cuál es el criterio que hay que aceptar legalmente cuando la ley se refiere a fábrica? Unas opiniones lo limitan a manufac- tura y otras lo amplían. "La fábrica trabaja las materias primas o mercaderías con el fin de transformarlas en nuevos productos o mercaderías ya mediante máquinas y obreros, ya mediante obreros solamente": ésta es la explicación de Segovia289, siguiendo a Nouguier y a Bédarride. Fábrica, para Siburu, es manufactura; importa la transformación de las materias primas con el objeto de aumentar su utilidad, destinado al cambio del producto obtenido290. Distingue Fontanarrosa las empresas de fábrica de las de manufacturas, incluyendo ambas en el concepto legal: "la fábrica es una organización técnico-económica de producción"291; afirma que la actividad de fábrica consiste en elaborar la materia prima, creando cosas o modificando las ya existentes para aumentar su utilidad. A partir de un criterio amplio, Fontanarrosa y Romero extienden el concepto de fábrica, a las empresas de construcciones, citando los fallos judiciales que se refieren a esta temática292. En nuestro modo de ver, la extensión no se justifica. El precario concepto de empresa empleado en el Código de Comercio, es la base de la moderna idea estructural de una unidad de producción; ella justifica una norma legal separada de la mención de una "transformación" de materia del art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio. Para nosotros, la ley se refiere a la típica empresa manufacturera, porque ése fue el criterio adoptado de las legislaciones que fueron fuente, lo cual es visible también en la enumeración de otras empresas que el Código quiso integrar a la de fábrica. De otro modo, la extensión del criterio, tal como lo propone Van Ryn, debería comprender también la tarea empresaria de las organizaciones dedicadas a actividades extractivas, agrícola-ganaderas, de pesca, de forestación293. b) ¿La empresa de fábrica, la empresa industrial o manufacturera es totalmente mercantil, en todos sus aspectos? Los autores, ante esta pregunta, incurren directa o indirectamente en una casuística peligrosa. Fontanarrosa, por ejemplo, dice que no es necesario que el fabricante adquiera de terceros la materia prima; que no es elemento conceptual la adquisición para revender; que los materiales pueden ser suministrados por el propio cliente, y pone ejemplos: empresas de molienda, de tintorería, de lavado y planchado de ropas, limpieza de cloacas domiciliarias294. En nuestra opinión, el Código se ha referido al concepto precario que en aquella época se tenía de la industria; tampoco estruc- tura la figura mediante un esquema legal preciso: la actividad de producir es lo mercantil, sin perjuicio de que en su complejidad, esté regulada parcialmente por otras normas legales, de derecho administrativo, civil o laboral, para no citar más que las ramas que frecuentemente contribuyen a regular el fenómeno empresarial. En lo que respecta a la opinión jurisprudencial, se ha destacado que si la empresa o la actividad industrial no es de "fábrica", no puede afirmarse que el empresario o industrial sea un comerciante295, siendo la transformación de la materia prima el elemento caracterizante de la industria o fábrica296: por esto mismo se ha dicho que no es industrial o de fábrica la empresa que recibe máquinas o materiales armados o desarmados para lucrar con su venta297. Se ha destacado, asimismo, el carácter mercantil de la industria de fábrica "no siendo necesario forzar la argumentación para concluir que la empresa fabril y manufacturera está comprendida dentro del concepto jurídico del comercio"298. 2) comisiones y mandatos comerciales. Según Segovia299, la reforma del inc. 5°, realizada en 1889, empeoró la redacción original de 1862. ) El art. 222 del Cód. de Comercio vigente define los contratos de mandato y comisión: "Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razón social que representa". Pese a algunas dudas doctrinales300, estos contratos, si llenan las condiciones legales, son mercantiles, aunque se los celebre aisladamente y sin organización empresarial; parece que sea así, dada la redacción de estas figuras y su inclusión en el orden normativo mercantil301. Dice Halperin que puede haber comisión civil (art. 1929, Cód. Civil); Fontanarrosa no la admite, enseñando que el mandato civil puede existir con representación o sin ella302. El mandato es un contrato esencialmente civil, que, cuando tiene por objeto principal la realización de actos de comercio, es mercantil (art. 223, Cód. de Comercio). El inciso se refiere, en primer lugar, a la empresa de comisiones. Esta actividad, desplegada por medio de una organización empresaria, es mercantil; aunque la comisión ejecutada sea civil, si existe empresa, tal forma de trabajar mercantiliza a los contratos de comisiones civiles que se celebren303. Con agudeza distingue Fontanarrosa el caso de los mandatos. Hemos visto la diferencia entre mandatos civiles y comerciales cuando éstos se presentan aisladamente. Pero el agregado, en el texto legal, de la palabra "comerciales" a continuación de mandatos, excluye como acto de comercio la empresa de mandatos civiles304. He aquí la palmaria demostración de la inutilidad de la pretensión de incluir el concepto de empresa como connatural del orden mercantil. 3) empresas de depósito. Algunos autores dicen que el depósito no es un acto jurídico o contrato de naturaleza mercantil, sino civil. Esta afirmación no parece tener sustento, ya que existe depósito mercantil (art. 572, Cód. de Comercio) y Civil (art. 2182 y ss., Cód. Civil), reglados de manera diferente, en atención a ciertas particularidades, a las cuales nos referiremos cuando estudiemos los respectivos contratos. Pero cuando se organiza una empresa de depósito, la ley la considera mercantil305, excluyendo la posible empresa de depósitos civiles306; la ley se refiere al modo como se desarrolla la actividad, sin detenerse a considerar la naturaleza de cada uno de los actos de depósito realizados. La típica empresa comercial está manejada por los barraqueros o administradores de casas de depósito. Ésta es la antigua denominación legal, que emplea el Código a partir del art. 123, para referirse al empresario. De algún modo, la organización, al ser mercantil, mercantiliza el contrato de depósito que celebra, en el sentido de que le será aplicable nuestra disciplina, no la del Código Civil (v.gr., depósito de granos, muebles, automóviles)307. A tenor del inc. 5°, serán comerciales todas las operaciones realizadas en almacenes, depósitos generales y barracas. No se puede admitir que tales actos puedan en ciertos supuestos ser actos mercantiles para alguna de las partes, puesto que el encasillamiento objetivo comprende toda la actividad sistemática del depósito realizado en forma empresarial308. La ley 9643, que regula las empresas habilitadas para emitir warrants y certificados de depósito, es una norma comercial, y esos papeles también lo son (por este inciso y por el inc. 4°). 4) empresas DE TRANSPORTE DE MERCADERÍAS O PERSONAS, POR agua o por tierra. El transporte ha evolucionado muchísimo en este siglo. No corresponde aquí estudiar la múltiple variedad contractual que hoy presenta el contrato y las diferentes líneas de negocio referidas al transporte. El inc. 5° comercializa el transporte realizado mediante la previa organización de una empresa. Así, el caso paradigmático de los taxímetros o automóviles de alquiler, que sólo se considera comercial cuando la organización cuente con más de una unidad o emplee personal dependiente309. Observa Fontanarrosa que la redacción del inciso es doblemente estrecha, en cuanto a la cosa transportada y lo concerniente al medio por el cual se realiza el transporte310. En su opinión, la interpretación debe extenderse, por ejemplo, al supuesto de las empresas que transportan noticias311, las de mudanzas, las de servicios públicos. Esta extensión es cuestionable: en primer lugar, porque el inciso es limitado; en segundo término, muchas de las actividades de transporte no tradicional tienen regulaciones específicas, algunas integrantes del derecho público. Es preferible ceñirse al tema admitido por el Código, no avanzando más allá, en espera de que una oportuna reforma aclare la situación. ¿Podría "mercantilizarse", sin más, el transporte de noticias de la palabra, de imágenes vía satélite u otro medio? ¿Sería éste de alguna utilidad? En primer lugar, cada actividad no tradicional de transporte (v.gr., energía) tiene en el derecho positivo normas específicas que la disciplinan. A partir de ahí se aplicarán las disposiciones administrativas penales, comerciales o civiles que corresponda. En cuanto al transporte por agua y por aire, recordemos que se han convertido en verdaderas disciplinas, que son a su vez ramas modernas del antiguo derecho comercial. En nuestro país la ley de la navegación está incorporada al Código de Comercio. El Código Aeronáutico, ley 17.285 (B.O., 23/5/67), se refiere al transporte aéreo y comienzan a sancionarse disposiciones de transporte espacial (v.gr., satélites). ; El derecho aeronáutico está vinculado a un inmenso movimiento económico y es actualmente una materia autónoma312; lo mismo se podrá decir dentro de unos años del derecho espacial. Como es fácil observar, del tradicional acto de transporte de los comerciantes, las caravanas por tierra y los veleros por mar, se llega a las distintas formas de transportar cosas y personas que, sin duda, seguirá evolucionando312-1. Conviene, a nuestro juicio, restringir la aplicación del inc. 5° tal como su texto lo indica. Volvamos a él; Siburu descartaba el transporte aislado313. Señala Zavala Rodríguez314 que el acto aislado de transporte es civil, salvo el marítimo, en atención a lo proscripto por el art. 8°, inc. 7°, de nuestro Código; del mismo modo opina Halperin316, basado en los arts. 162, 163, 164, 204, párr. 2°, y 205 del Cód. de Comercio y en el art. 1624 del Cód. Civil; ejemplifica con el transporte por taxímetros, que, si no está organizado como empresa, será civil. Como el transporte de personas puede considerarse en ciertas ocasiones un servicio público, a veces la empresa que opera es estatal. En este caso, Anaya316, siguiendo a Van Ryn, dice que la empresa no pierde su carácter comercial, aunque quede sometida en primer término a la legislación particular, a las reglas administrativas y sólo después a las normas del Código de Comercio317. Precisamente por esto último interpretamos que en la práctica deja de ser una institución mercantil, para resultar sólo que el derecho comercial será de aplicación supletoria. Si bien es verdad que el Código de Comercio no distingue la calidad pública o privada de las empresas que menciona en el inc. 5°, las primeras están reguladas principalmente por el derecho administrativo y las mixtas, mediante la convergencia de ambos órdenes (v.gr., sociedad de economía mixta, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria). Las empresas de mudanzas transportan cosas, por lo cual son mercantiles. No tan clara es la situación de las empresas de pompas fúnebres, que no se ocupan solamente del transporte del cuerpo de la persona fallecida, sino también de otros actos conexos318. i) régimen vigente. nuestra opinión. Tuvimos ocasión de criticar este inciso en otra oportunidad, ya que parece inconve- niente y equívoca la mención de la voz "empresa"319. En realidad, es todo el sistema de actos de comercio el que ha quedado fuera de actualidad; tantas interpretaciones integradoras o sustitutivas, han terminado por complicarlo a tal punto, que en cierto modo es ininteligible. Por ello, se impone reclamar una reforma, sin que haya que prescindir de la comprensión del régimen vigente. La interpretación del sistema positivo hay que hacerla según las reglas siguientes: 1) El concepto de empresa recibido por el inc. 5° del art. 8° del Cód. de Comercio, es el impreciso y primitivo que se poseía en la época en que se redactó el Código. 2) A este concepto, que no es jurídico, sino económico, no se le puede adjudicar la teoría de la empresa, tal como se la expone modernamente. 3) Asimismo, las empresas u organizaciones a las cuales la ley les reconoce el carácter de acto de comercio, son solamente cinco. 4) No puede aplicarse el criterio analógico para otras empresas no enumeradas, que podrían obtener el carácter mercantil de otras fuentes: el inciso en sí es cerrado, completo y no generaliza, ni indica evidentemente que pretenda ser ejemplificativo320. En la época en que se redactó el Código se conocía la posibilidad de mencionar, por su nombre, otras empresas económicas. 5) Las demás empresas no enumeradas, no son comerciales o civiles por los actos que realicen; su ubicación legal dependerá de varias circunstancias; una de ellas puede ser la estructura legal bajo la cual se la personalice. 6) La mayor parte de los actos de formación, organización y su propia estructura, serán mercantiles, según la directa alusión del inciso. Pero habrá que salvar la omisión que pretende desconocer que otras ramas del derecho pueden concurrir a otorgar su tonalidad en estos actos. 7) Los actos de cumplimiento del quíntuple objeto legal posible, son mercantiles, aunque se trate de actos que antes hayan tenido conexión con el sistema civil. 8) Los demás actos, internos o externos, de la empresa, podrán considerarse de acuerdo con su naturaleza, como pertenecientes a una u otra rama jurídica. j) aplicación extensiva del inciso. El concepto de empresa y la doctrina italiana han ejercido un poderoso influjo en la doctrina nacional, y en la jurisprudencia, que ha extendido la comercialidad del inciso por la voz "empresa" y no según el texto legal. Se opuso Siburu321 a este criterio; para él, no todas las organizaciones económicas empresarias son mercantiles, sino solamente las de fábrica, comisión, mandatos comerciales, depósito y transportes. Este gran jurista argentino también hace notar que es indiferente para algunos actos mencionados en el art. 8° del Código, que se los realice o no por medio de empresas; recuerda asimismo la existencia de la empresa civil. Para Satanowsky, en cambio, que hizo importantes estudios sobre el concepto de empresa, la exteriorización de ella y de la organización que ella representa, basta para "comercializar" aun los actos civiles que se cumplan322. Por su parte, Halperin323 siente que la extensión del concepto de empresa es tan importante, que ha desplazado como eje de la materia, al inc. 1° del art. 8°. Menciona las empresas que la doctrina y la jurisprudencia han considerado mercantiles324: lavado o planchado, pompas fúnebres, espectáculos públicos, servicios sanitarios, desinfecciones, sanatorios, hoteles, periodísticas, establecimientos privados de educación, de construcciones de inmuebles, etcétera. Anaya, en base a las elaboraciones de la doctrina nacional y extranjera, propone una clasificación de empresas del art. 8°, inc. 5°, que es extensiva: 1) empresas de producción, categoría a la que corresponden las empresas de fábrica y las de construcciones y trabajos públicos, las empresas periodísticas y de edición; 2) empresas de distribución, como la de suministros; 3) empresas de servicios, como las de transportes, depósitos, espectáculos públicos; .4) empresas auxiliares, como las de comisiones, mandatos comerciales, agentes de comercio, publicidad, expediciones y en general, empresas de intermediarios que facilitan a otros comerciantes el ejercicio del comercio325. Admiten Fernández y Gómez Leo326 la extensión analógica, no por utilización de la voz "empresa", sino de sus elementos específicos, es decir, las actividades que el inciso enumera; así, del transporte, surgirá el transporte aéreo, el de noticias, etcétera. La jurisprudencia, inspirada en el caso "Alfano" o en otros precedentes, se extendió a diversas empresas no enumeradas en el Código de Comercio. 1) las EMPRESAS DE CONSTRUCCIONES DE INMUEBLES. El art. 452, inc. 1°, del Cód. de Comercio, dice que las compras de bienes raíces y muebles accesorios no es comercial (salvo el acto accesorio de comercia). Sin embargo, en esta materia se ha evolucionado a partir del concepto de "empresa". Dos plenarios que ya hemos citado marcaron rumbos en este tema; en 1914327, las Cámaras Civiles en pleno resolvieron que los constructores no son comerciantes, ni aunque el titular adquiera los materiales que se incorporarán al inmueble. En el plenario "Alfano", de 1929, en el cual hay que tener presentes los votos de los doctores de Vedia y Mitre y Matienzo, se decidió que las empresas de construcciones realizan actos de comercio y se hallan sometidas a la jurisdicción mercantil, salvo cuando se limiten a la dirección técnica y vigilancia de las obras, corriendo el dueño con la adquisición de los materiales y el pago de los jornales 328. Esta jurisprudencia influye notablemente en el ánimo judicial, que en reiterados fallos que llegan hasta el presente, extiende la noción de empresa comercial a diversas organizaciones. 2) sanatorios. La actividad del médico y otros profesionales del arte de curar, es eminentemente civil. Pero si existe una empresa dedicada a la atención de los enfermos o de ciertas especialidades, en la cual un empresario organice el complejo funcionamiento de ella con fin de lucro, existirá empresa mercantil, dicen la doctrina y la jurisprudencia329. No creemos inoportuno insistir en que la noción económica de empresa podrá ser aplicada a cualquier actividad civil. ¿Por qué comercializarla? Si se lo considerara necesario, habría que propugnar una modificación sustancial de la legislación. Mientras tanto, esa extensión no nos parece con suficiente sustento legal. 3) espectáculos públicos. Teatros, cinematógrafos, circos, salas de concierto y otras, cuando se organizan con un fin lucrativo, son comerciales, ha dicho la jurisprudencia330; la actividad será civil si se persiguen fines benéficos, artísticos o deportivos. 4) empresas periodísticas. El criterio adoptado por la jurisprudencia es similar al del caso anterior. Si las publicaciones tienen como origen asociaciones o agrupaciones sin fines de lucro, se rige la organización por la ley civil331. Cuando se forma una verdadera empresa periodística con fines lucrativos (directos o indirectos), es comercial, ya que organiza capital y trabajo con el fin de obtener ganancias332. La crítica a esta jurisprudencia es la seguridad de que es posible constituir una empresa civil con fines de lucro. 5) establecimientos educativos. En los llamados "privados" (es decir, no estatales), puede darse un fin principal lucrativo, y entonces la empresa será comercial, según la doctrina prevaleciente y alguna jurisprudencia333. No así, enseña Halperin, cuando la organización tenga como fin fundamental la educación, porque se tratará de una asociación civil (p.ej., colegios religiosos, parroquiales, gremiales, etcétera)334. 6) empresas de servicios varios. Según la misma jurisprudencia extensiva que comentamos, son también mercantiles las empresas organizadas con un fin de lucro que realicen tareas de reparación de artefactos determinados, desinfección, desratización o vaciamiento de cloacas, lavaderos, tintorerías, pompas fúnebres, reparación de instalaciones, provisión de personal temporal y varias otras. 7) actividades AGROPECUARIAS, PESCA, EXPLOTACIÓN FORESTAL, minería, avicultura y similares. Estas actividades serán civiles, aun explotadas por razones de lucro, si se las realiza individualmente y en predios propios (art. 452, inc. 3°, Cód. de Comercio) y se comercializa el producto en su estado primario336. Cuando el obrajero, agricultor, ganadero o criador se organiza en forma de empresa, una de cuyas variantes sería realizar la elaboración o semielaboración de los productos, la actividad pasa a ser mercantil, según expone Halperin336. Este autor dice también que es comercial la adquisición de ganado para su engorde, y es comerciante también el obrajero que trabaja un campo arrendado, el minero que explota una cantera ajena, etcétera337. Aquí cabe la misma objeción que en los supuestos anteriores. 8) empresas del estado. La actividad estatal es creciente, y avanza modernamente más allá de la mera regulación de la economía. El Estado interviene directa o indirectamente en el comercio, de manera que algunas actividades las desempeña en forma directa338. Y no sólo cuando se trata de explotaciones que atañen a la economía básica de la Nación o a necesidades de defensa o seguridad, sino también cuando sostiene actividades teniendo en cuenta su re- percusión social y su importancia económica. Con diferentes posiciones en más o en menos, el papel del Estado ha cambiado y no volverá a ser el mero espectador que en algún tiempo se sostuvo que debía ser. Así, el Estado puede participar en la actividad pública por medio de empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta y sociedades con participación estatal mayoritaria que constituyen estructuras aptas para ser manejadas autárquicamente por el poder central, con o sin participación de capital privado. Los actos realizados por esas personas jurídicas son de comercio (según Halperin), porque la organización estatal o mixta busca un lucro o rentabilidad, aunque la actividad esté enderezada hacia fines de bienestar general de la comunidad o de parte de ella. Sin embargo, hay que aclarar que también sus actos se regulan por el derecho administrativo, por lo cual se da un caso de interrelación de normas privadas y públicas de especial interés. k) crítica a la extensión. No hallamos un claro motivo para admitir la extensión interpretativa que propugna la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia argentinas. Esta extensión por vía de la aplicación del concepto económico de empresa, olvida la existencia de la misma organización en materia civil. Tampoco existen hoy razones para dejar fuera de una legislación unitaria las empresas agrícolas y extractivas, que por razones históricas y no por un error de concepto339, fueron separadas del derecho comercial, al igual que el artesano, aun cuando éste trabaje junto a un grupo de colaboradores (aprendices o empleados). De ahí que sólo quepa reclamar por la urgente redacción legal de un régimen normativo para las empresas, bien sea por la vía positiva, o por la solución pasiva, que puede consistir en unificar ciertos principios del derecho privado suprimiendo el sistema de los actos de comercio. § 94. "los SEGUROS Y LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS, SEA CUAL FUERE su objeto" (inciso 6°). - El original, inc. 5° del art. 7°, sólo se refería a las segundas: "las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto"; los seguros sólo se citaban en el inciso siguiente, vinculados al comercio marítimo. a) Los seguros. El contrato de seguro, conocido desde la más remota antigüedad340, suscitó una gran atención por parte del legis- lador. El Título IX del Libro II del Código de 1862 legislaba sobre los seguros en general y también respecto de algunas ramas en particular: incendio, riesgo de la agricultura, de vida. En el Título IX del Libro III ese Código se refería a los seguros marítimos. Pero hasta 1889 no se lo menciona como acto de comercio. De todos modos, antes lo era también, si se interpreta el texto total con un criterio amplio341. Antes de la reforma de 1889, se sintió la necesidad de incorporar al Código el tema del seguro. Amando Alcorta342 menciona que en el Proyecto de la Comisión Revisora, en el art. 8°, inc. 9°, se hacía referencia a las "empresas de seguros". El actual inc. 6°, nombra en general, los "seguros". 1) alcances del precepto. Como el Código no hace distinciones, considera Segovia343 que el precepto legal abarca toda clase de seguros, aun los marítimos y los mutuos; de la misma opinión participa Zavala Rodríguez344. Las razones que expone Siburu346 para considerar mercantil el "contrato de seguro, sea de cosas sea de personas", son las siguientes: a) La aseguración es un acto de especulación: la empresa recibe y reúne en una sola masa las primas de los asegurados y les paga las indemnizaciones que correspondan. La diferencia entre esas cantidades, es la ganancia o pérdida de la empresa. b) La aseguración es un acto de mediación comercial; lo que se ofrece es una garantía contra los riesgos. c) La aseguración se ha desenvuelto en el comercio y para favorecer el tráfico mercantil. d) Siguiendo a Vivante, recuerda que el seguro aislado es un anacronismo y que por ello el seguro se desarrolla por medio de asociaciones con forma mercantil. Señala concretamente Halperin346 que el precepto se refiere al contrato de seguros, excluyéndose las jubilaciones y pensiones, que integran una noción amplia de seguro. Recuerda que el asegurador tiene siempre que constituirse como empresa con objeto exclusivo. Recuerda Halperin que en Francia el seguro es actividad civil. En nuestro país es siempre mercantil, porque este inciso lo incluye como un acto de comercio y porque así lo ha reconocido tradicionalmente la legislación argentina (primero en el seguro marítimo del Código de 1862; después se lo extendió a toda clase de seguros en 1889: arts. 492 y ss.; ahora la ley 17.418 regula la materia y se halla incorporada al Código de Comercio: ver el art. 163 que lo indica y deroga los arts. 492 a 557 y 1251 a 1260 del Código y la ley 3942). Dice Anaya347 que la falta de toda distinción entre los seguros del inc. 6° importa la comercialidad tanto de los terrestres como de los marítimos, sean a prima o mutuos. Sobre la base de la definición de Halperin (que a su vez la toma de Bruck), señala Fontanarrosa34S que el contrato de seguro "es un contrato oneroso en cuya virtud una de las partes (asegurador) asume espontáneamente un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte (tomador del segura), emergente del acontecer de un hecho determinado, o bien se obliga a una prestación apreciable en dinero, ejecutable en un momento determinado y por un monto determinado o determinable y en el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de circunstancias desconocidas en su gravedad o realizabilidad"349. Este autor parece ampliar la idea de Halperin: no sólo el inciso se refiere al contrato, sino a las empresas que pueden ser aseguradoras. A este criterio se opone Anaya360. Por nuestra parte creemos que el acto de comercio, como noción institucional, debe referirse a todo el fenómeno jurídico asegurador tomado en su conjunto. Así, comprenderá tanto las personas como el contrato de seguro, y también las organizaciones que celebran sistemáticamente esta clase de negocios jurídicos. 2) el acto aislado de seguro. Recuerda Anaya la antigua opinión de Vivante: el contrato aislado de seguro implica para el asegurador un riesgo comparable al del juego; este riesgo sólo se elimina si se parte de un gran número de personas que contribuyan con el pago de una prima: ésta es la contratación en masa, en gran escala, en base a cálculos estadísticos y financieros. No existirían así seguros fuera de su explotación sistemática y allí introduce la necesidad de la organización de una empresa351. El estudio del sistema legal argentino nos da las pautas necesarias para interpretar el fenómeno de manera actual. La trilogía fundamental del seguro está formada por las leyes 17.418, 20.091 y 22.400. La ley 20.091 estableció en su art. 2°, cuáles eran las entidades autorizadas para operar en seguros: a) sociedades anónimas, coope- rativas y de seguros mutuos; b) sucursales y agencias de sociedades extranjeras indicadas en el inciso anterior; c) los organismos y entes oficiales o mIXtos nacionales, provinciales o municipales. La ley 22.400 reguló el régimen de los productores asesores de seguros352. b) las sociedades anónimas. El Código de 1862, además de considerar actos de comercio las sociedades anónimas, en el Libro II, Título III, legislaba sobre "las compañías o sociedades", incluyendo, tras de algunas disposiciones generales, además de las anónimas las en comandita, de capital e industria, accidentales y colectivas. Después presentaba otros capítulos: derechos y obligaciones de los socios, disolución, liquidación y modos de dirimir las diferencias entre los socios. Ya el Código alemán de 1869 y los comercialistas de entonces, Pardessus, Delangle y Nouguier, aceptaban como mercantil a cualquier sociedad anónima, aunque su objeto fuera civil; el Código alemán citado extiende la comercialidad a las sociedades en comandita por acciones363. En aquella época, después de la opinión de Thaller, tanto en Alemania como en Francia se entiende que la comercialidad comprende todas las sociedades y todos sus actos. Con Segovia354 comienza a plantearse la distinción, que muchos juristas y fallos actuales no han aceptado totalmente: la sociedad anónima es mercantil, pero puede realizar actos civiles o comerciales. Recuerda Siburu366 que el inciso debía completarse con el estudio del antiguo art. 282, el cual en su última parte decía: "son también mercantiles las sociedades anónimas, aunque no tengan por objeto actos de comercio". Este gran jurista argentino define: la forma de la sociedad es lo que determina su carácter mercantil. El motivo de su comercialidad es que ellas ejercen -dice Siburu- "las funciones más extensas y complicadas de la vida mercantil", ya que emiten efectos negociables (títulos de crédita), y son la forma ordinaria de las grandes empresas de seguros, ferrocarriles, bancos, navegación. El plenario de 1920356 decidió por mayoría que lo mercantil establecido por la ley se refería a la estructura societaria: actos de constitución, funcionamiento, disolución, liquidación y partición. Los actos que las sociedades anónimas celebraren con terceros, podían ser civiles o comerciales. El criterio fue sustentado por el ca- marista Repetto, quien siguió las opiniones de Lyon-Caen y Renault. Critican el plenario, Castillo y Satanowsky, entendiendo que todos los actos del objeto son de comercio357; hay fallos que comparten esa posición358, que iba dirigida más a la competencia judicial que al carácter jurídico de los actos aisladamente considerados. Satanowsky359, con una visión subjetiva, comercializa los actos que realiza el sujeto-sociedad y de este criterio parece participar Fontanarrosa. En aquella época, antes de la ley 19.550, esta discusión no tenía sentido respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, las cuales, legisladas por la ley 11.645, podían realizar actos civiles o mercantiles (art. 3°). Había entonces sociedades mercantiles por su forma y otras -en general, las sociedades por partes de interés-, por su objeto, ya que existían sus similares civiles, legisladas en el Código Civil. c) las otras sociedades. Antes de la vigencia de la ley de sociedades comerciales 19.550, no era común aceptarlas como "actos de comercio" y en ocasiones, ni siquiera como "sociedades comerciales". Estudiando los arts. 381 y 372 vigentes entonces, entendía Siburu360 que las sociedades en comandita por acciones no eran, como las anónimas, siempre sociedades comerciales, sino cuando ejercían actos de comercio. El propio art. 282 del Cód. de Comercio, hoy derogado, definía la sociedad mercantil como un contrato, destinado a cumplir un objeto: practicar actos de comercio. Cuando estudia los tipos societarios, Halperin361 dice que la ley 19.550 de sociedades comerciales ha cambiado el criterio anterior, existente hasta el año 1972, mediante el cual se distinguían las sociedades comerciales por su objeto (colectiva, en comandita, capital e industria), o por su forma (anónima, de responsabilidad limitada, cooperativa, de economía mixta). A partir de aquella ley, dice Halperin, todas las sociedades que adopten uno de los tipos legislados son mercantiles, en razón de la forma adoptada362. Excepción a ello serán las sociedades de hecho, que son mercantiles solamente si poseen un objeto comercial. 1) la ley 19.550. Es verdad que el criterio jurídico de la nueva ley de sociedades, vigente a partir de 1972, fue novedoso. Tanto para Halperin como para Fontanarrosa363, esta ley con- sagra la comercialidad de todas las sociedades que tipifica en su texto. Dice el art. 1° de la ley 19.550: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Ambos juristas citan también en su apoyo el art. 3° de la ley 19.550: "Las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones". Participamos totalmente de esta opinión. Fernández y Gómez Leo interpretan la ley de sociedades 19.550, sacando estas conclusiones: a) los actos internos son siempre comerciales; b) los actos externos relativos al objeto societario, son en principio comerciales, salvo prueba en contrario (citan al art. 5°, inc. 2°, Cód. de Comercio); c) respecto del sometimiento a la legislación y jurisdicción mercantiles, se rigen por los arts. 5", párr. 1°, 6° y 7° del Cód. de Comercio. No compartimos estas opiniones. La ley 19.550 establece la posibilidad de crear las siguientes sociedades: a) colectivas; b) en comandita simple; c) de capital e industria; d) de responsabilidad limitada; e) anónimas; f) anónimas con participación estatal mayoritaria; g) en comandita por acciones; h) accidental o en participación. Tales entes pueden realizar actos civiles o comerciales. Su estructura general es comercial. El funcionamiento interno y extemo de esa estructura (reunión de asambleas o de directorio, función de representación) es mercantil. Mas hay actos internos no comerciales (v.gr., contratación de personal administrativo u obrera) y externos que tampoco lo son (compraventa de un inmueble para vivienda de un ejecutiva). El objeto de las sociedades comerciales puede ser civil o comercial, salvo el caso de la sociedad de hecho. La calidad civil del objeto no les hace perder su estructura mercantil. Por ello, los actos referentes al objeto, pueden ser civiles o comerciales. No se someten las sociedades mercantiles a la presunción de comercialidad prevista en el art. 5°, párr. 2°, del Cód. de Comercio, porque ellas no son, técnicamente hablando, "comerciantes", sino que tienen calidad mercantil por su forma, por su estructura. 2) las sociedades de hecho. Unifican Fernández y Gómez Leo364 la exigencia de objeto mercantil, tanto para las sociedades irregulares como para las de hecho. La ley 19.550, en el art. 21, no dice tal cosa. Al tratar la irregularidad, el art. 21 distingue las sociedades irregulares de las de hecho, aunque determina para ambas un régimen similar; pero a las de hecho les exige un objeto mercantil, para distinguirlas de las civiles. Por ello, las únicas sociedades que necesitan imprescindiblemente un objeto mercantil para ser tales, son las sociedades de hecho365. 3) sociedades de economía mixta. Para Halperin366 son mercantiles por ser un subtipo de la sociedad anónima (art. 3°, decr. ley 15.349/46). Concordamos con esa apreciación, siempre que se tenga en cuenta que habrá una convergencia de normas de derecho administrativo y de derecho comercial, que regularán su estructura y funcionamiento. 4) las sociedades del estado. Por ley 20.705 se crearon las llamadas "sociedades del Estado", con la idea de formar una empresa estatal con la agilidad estructural de una sociedad anónima. Su régimen es muy especial, sin posibilidad alguna de que intervenga en ella el capital privado. Se acepta la constitución de una sociedad del Estado de un solo socio, lo cual sería impensable en el régimen societario mercantil. Básicamente, es una empresa pública estructurada como una sociedad anónima privada. Todas tienen que estar sometidas a contralor estatal, pues manejan fondos públicos367. 5) las cooperativas. En el régimen anterior, de la ley 11.388, su comercialidad parecía indiscutida (art. 11 de la misma ley y la aplicación del art. 8°, inc. 11, del Cód. de Comercio)368. Hoy en día, la realidad legislativa es diferente. La cooperativa es un tipo societario o asociativo que no es fácil encasillar, dentro del sistema dualista tradicional (civil-comercial). Nace de otra realidad y como tal debe estudiarse. La nueva ley 20.337 del año 1973 sobre cooperativas no se incorpora al Código de Comercio y no llama a los miembros "socios" sino "asociados". A nuestro entender, forma parte de un tercer género, dentro de los entes colectivos personalizados, ya que su estructura, dinámica, y especialmente los fines que el legislador persiguió con su regulación legal, son diferentes de los que se obtienen a partir de sociedades civiles o comerciales. § 95. "los FLETAMENTOS, CONSTRUCCIÓN, COMPRA O VENTA DE BUQUES, APAREJOS, PROVISIONES Y TODO LO RELATIVO AL COMERCIO MARITIMO" (inciso 7°). - En la época en que se sancionó el Código para el Estado de Buenos Aires, los seguros marítimos eran los de mayor desarrollo; de ahí que el inciso tuviera en 1859 esta redacción: "los fletamentos, seguros, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo". Llevaba entonces el número seis. La inclusión del inciso entre los actos de comercio, tiene una explicación histórica, ya que la navegación era el medio más importante de comerciar en grandes cantidades desde la más remota antigüedad369. Recordemos el contenido de una de las Ordenanzas de Coibert y más remotamente la ley marítima de la isla de Rodas. La palabra "construcción", que se agrega al nuevo inc. 7°, se toma del Proyecto Segovia370. Este autor excluye estas operaciones cuando no se advierte en ellas mediata o inmediatamente un propósito de especulación (p.ej., compra de un buque para hacer viajes de paseo si el enajenante, antes de venderlo, lo poseía con idéntico fín). Dedica Segovia largas páginas a comentar y criticar este inciso. La frase "y todo lo relativo al comercio marítimo" propone que se la lea: "todo acto jurídico relativo a la navegación"371. El art. 633 del Código francés hablaba de "los seguros y los demás contratos concernientes al comercio marítimo". Segovia, a pesar de quitar fuera del precepto todo lo que fuera especulativo (nota 53), parece extenderlo después "a todo acto jurídico relativo a la navegación" (nota 56). Consolida Siburu una de las vertientes de la opinión de Segovia; dice que el inciso hace una enumeración demostrativa; de ahí deduce que no se aplica solamente a todo lo relativo al comercio marítimo, sino a todo lo concerniente "a la navegación, sea por mar o por ríos, lagos o canales"372. Apoya su idea en el Libro Tercero del Código, que regula los derechos y obligaciones que resultan de la navegación y se aparta de Segovia correctamente, cuando enseña que el inciso no exige, ni explícita ni implícitamente, propósito de lucro. La enumeración del inc. 7° es juzgada como innecesaria por Fontanarrosa373, habida cuenta de la frase con que concluye; el autor argentino entiende que la redacción legal es deficiente. a) extensión conceptual. La comercialidad de los actos de este inciso no requiere para Anaya374 organización empresarial y se extiende a todo acto de navegación, más allá del "comercio marítimo". Se funda el prestigioso autor en las excepciones previstas en los arts. 206 y 911, en lo dispuesto por el Libro Tercero, según lo hemos mencionado antes. Como vimos, ésta fue la idea imprecisa de Segovia y concreta de Siburu. La misma extensión se advierte en Fontanarrosa375 y uno de sus argumentos nos parece válido: la existencia del Libro Tercero. Pero el otro, que la navegación se asemeja a una empresa, no lo compartimos, en especial, por nuestra opinión acerca de la empresa y su indebida expresión interpretativa. Creemos que al extender la interpretación, ha sido entusiasta, pero no cuidadoso. Anaya recuerda con acierto que la doctrina italiana que se suele citar, interpretaba un texto más amplio, el del art. 3°, inc. 18, del Cód. de Comercio de 1882, que se refería al comercio marítimo y a la navegación376. Del inc. 7° no surge, de ningún modo, que "todo lo relativo a la navegación" deba considerarse acto de comercio, ni siquiera lo referente a la navegación marítima. Si recurrimos al Libro Tercero, actualizado el año 1973 por la ley 20.094, veremos que en su artículo primero se establece la autonomía de la materia, sin perjuicio de que ella sigue integrada al Código de Comercio. Dice el art. 1° de la ley 20.094: "Todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley, por las de las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres. A falta de disposiciones de derecho de la navegación, y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía, se aplicará el derecho común". Es indudable que el artículo sustrae todo lo concerniente a la navegación -mercantil, por placer- de su relación con los actos de comercio, pese a la secundaria importancia de esta temática377. Allí queda perdido el inc. 7° con su referencia, nada más que al "comercio marítimo", lo cual indica su desactualización, como ocurre con la mayoría de los otros. El paso del tiempo ha sido desin- tegrador de esta antigua enumeración. Como señala Satanowsky378, el derecho de la navegación es completo por sí y posee sus principios propios emergentes de las peculiaridades de la disciplina. Es autónomo, no en el sentido de que pudiese desgajarse esta materia del tronco común379, sino integrándose en el cuadro de las disciplinas jurídicas restantes y, en especial, del derecho comercial. Dice González Lebrero380 que la autonomía supone la organización de una norma en derredor de un elemento experimental que determina con su particularismo la especialidad de ella: "la navegación nos muestra instituciones informadas de una doctrina homogénea, basada en principios generales propios y cuya regulación da lugar a un verdadero sistema completo y cerrado". Relata Satanowsky que a una edición impresa de las dos Ordenanzas francesas de 1673 y 1681, se la tituló "Código de los comerciantes". Esta acumulación no científica fue para él la causa de que el Código de Comercio francés incluyera el comercio marítimo y el terrestre en un mismo cuerpo normativo. Estimamos que esto debe quedar en el plano anecdótico, ya que de otro modo subestimaríamos el genio jurídico francés de la época. No olvidemos que ambas Ordenanzas se referían "al comercio", por lo cual la vinculación tenía un matiz científico importante en aquella época. Es que esta disciplina, como lo reconoció, entre otros, Ripert381, tiene una especial particularidad que la distingue de las otras. b) extensión a la navegación aérea. Han opinado Satanowsky y Zavala Rodríguez que la comercialidad de la navegación debe extenderse a la aérea, no conocida en la época de redacción del Código de Comercio382. Distingue Malagarriga383 los casos de navegación aérea, optando por comercializar el hecho si se la realiza en forma de empresa. § 96. "las OPERACIONES DE LOS FACTORES, TENEDORES DE LIBROS Y OTROS EMPLEADOS DE LOS COMERCIANTES, EN CUANTO CONCIERNE AL COMERCIO DEL NEGOCIANTE DE QUIEN DEPENDEN" (INCISO 8°). - El texto es idéntico al original del Código de 1859, en cuanto a su inciso 7°. A pesar de las justificadas críticas de incorrección técnica384, Segovia expone el exacto alcance del precepto: "en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen'1385. La actuación del factor, regulada en el art. 132 y ss. del Código se examinará más adelante, en su relación con el comerciante (ver § 190). Lo mismo ocurrirá con los demás dependientes. En ambos casos, nos referiremos solamente al derecho mercantil, con prescindencia del derecho del trabajo. Este inciso que comentamos, estuvo originado en el art. 634, 1°, del Código francés386; Siburu dice que podría habérselo suprimido, sin menoscabo del propósito legislativo: los actos de los factores que son mandatarios del principal, se consideran actos de éste387. Esta consideración tiene pleno respaldo en lo previsto por el art. 138 del Cód. de Comercio. A pesar de nuestro inicial rechazo, creemos que la norma debe mantenerse, si no se derogase el sistema de actos de comercio, por su relación con diversos artículos del Código388 y como aclaratoria en un tema en el cual podría surgir alguna duda. § 97. "las CONVENCIONES SOBRE SALARIOS DE DEPENDIENTES Y otros empleados de los comerciantes" (inciso 9°). - La misma redacción tuvo el inciso 8° y último del Código de 1859. En la antigua doctrina estos contratos se consideraban de locación, de servicio, o de mandato389 y en sentido únicamente unilateral, es decir, sólo para el comerciante390. El inciso, como dice Halperin391, tenía su complemento en el art. 154 y ss. del Cód. de Comercio. Actualmente el derecho del trabajo se ha erigido en disciplina autónoma y regula mediante la ley 20.744, llamada ley de contrato de trabajo, las relaciones laborales en situación de dependencia392. Esta ley ha derogado el art. 154 y ss. del Cód. de Comercio. Hoy en día, el derecho del trabajo o derecho social o derecho laboral, es una rama autónoma393. Para Anaya este inciso tiene importancia porque supletoriamente se aplica la ley laboral (v.gr. prescripción, intereses) y porque da el fundamento legal a la intermediación en el trabajo ajeno394. Estos contratos de trabajo también se han considerado preparatorios del ejercicio del comercio o accesorios a él396. Desarrollamos el tema de la organización del personal de la empresa, a partir del § 189. § 98. "las CARTAS DE CRÉDITO, FIANZAS, PRENDA Y DEMÁS ACCESORIOS DE UNA OPERACIÓN COMERCIAL" (INCISO 10). - Este inciso no existía en el Código originario. Fue tomado en 1889, del art. 1° del Proyecto de Segovia. Se quiso separar con él, las obligaciones accesorias de otras. Dice el Código Civil en su art. 523: "De dos obligaciones, una es principal y la otra accesoria, cuando la una es la razón de la existencia de la otra". El artículo siguiente menciona la prenda y la hipoteca. La hipoteca, siempre civil, no fue propuesta por Segovia en su Proyecto, ni tampoco incorporada al inciso. Para este autor el aval no es obligación accesoria, sino una obligación distinta y personal396. Zavala Rodríguez entiende que la hipoteca es accesoria y cabe su inclusión, si es del caso, en el inciso397. Enseñaba Siburu398 que aquí se consagra la comercialidad efectiva del acto accesorio: la ley "no deduce la calidad del acto de la calidad de la persona, sino del acto principal"; luego, para este destacado autor argentino, estos actos no confieren por sí la calidad de comerciante: hay imposibilidad de que sirvan de fundamento a un ejercicio del comercio de modo profesional. Este inciso hay que estudiarlo con independencia del art. 5° del Cód. de Comercio, que establece una presunción399, y su redacción, para Fontanarrosa, ha sido "desdichada"400 y puntualiza por qué opina así: a) las cartas de crédito no son accesorias de una operación comercial; b) "los demás accesorios" es una expresión poco precisa, a diferencia de los "contratos accesorios", que era la referencia del informe de la Comisión reformadora. Estamos de acuerdo con Satanowsky401 al interpretar el inciso como la determinación de comercialidad de todos los actos jurídicos accesorios a una operación comercial, estén o no legislados en el Código. Debió establecerse el principio sin poner ejemplos que pudieran confundir: es verdad que la carta de crédito no es un acto accesorio, ya que constituye una antigua modalidad, casi en desuso, de solicitar a un tercero que pague una suma de dinero al portador de un documento o carta que así lo solicita402; es nominativa y no puede darse a la orden, lo cual la distingue de la letra de cambio (art. 485, Cód. de Comercio)403. a) la carta de crédito. Es una operación objetivamente comercial, sin que sea necesario acudir al art. 8°, inc. 10; por el inc. 11 y teniendo en cuenta su regulación específica, aun vigente, en nuestro Código de Comercio404, hoy en día se la aplica, con varian- tes, como una operación bancaria, por lo cual también sería mercantil (art. 8°, inc. 3°). b) la fianza. Separa Fontanarrosa405 las cartas de crédito de la fianza y la prenda; estas últimas son actos de comercio "por conexión", cuya vinculación al comercio deberá demostrarse en cada caso. La fianza es una típica operación accesoria. No necesitaba la mención en el inciso, habida cuenta de que, pudiendo ser civil o comercial, el propio Código de Comercio la identifica; así, dice el art. 478: "Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante". Ratifican Fernández y Gómez Leo406 que la fianza es siempre accesoria, pues requiere, imprescindiblemente, la existencia actual o futura de una obligación principal. La fianza adquiere su carácter comercial en virtud de la teoría de lo accesorio seguida por el Código de Comercio, en este punto, aunque sea otorgada por personas no comerciantes407. El hecho de que la fianza sea de carácter solidario, no le quita su naturaleza de obligación accesoria408. c) la prenda. • La prenda también puede ser civil o mercantil. Es una garantía real accesoria de otra obligación principal, de una u otra naturaleza. En el Código de Comercio se define la prenda mercantil; dice el art. 580: "El contrato de prenda comercial es aquel por el cual el deudor o un tercero a su nombre, entrega al acreedor una cosa mueble, en seguridad y garantía de una operación comercial". La prenda con registro, regulada por la ley 9644, reemplazada luego por el decr. ley 15.348/46 (ley 12.962), puede constituirse como accesoria de obligaciones civiles o mercantiles408"1. Dice Fontanarrosa409 que puede ser civil o comercial según la naturaleza de la obligación principal. Halperin aclara la frase "disposiciones civiles" del art. 48, como referida al derecho común. Pero sostiene, y con ello concordamos, que esta clase de prenda es siempre mercantil410. Se ha considerado a la prenda sobre créditos no sujeta a la legislación mercantil, sino al Código Civil, por no considerarla comprendida en el art. 580 del Cód. de Comercio411. La prenda se considera de carácter comercial cuando forma parte de un contrato de compraventa mercantil412, o cuando está constituida en garantía de un préstamo bancario en cuenta corriente 413. Se presume que es de naturaleza comercial la prenda celebrada con un deudor de profesión comerciante414. d) las restantes obligaciones accesorias. La interpretación de esta locución debe ser amplia, no debiendo limitarse a los contratos, sino extenderse a los actos jurídicos en general. La hipoteca y la anticresis son, a nuestro entender, siempre civiles, ya que así lo establece su régimen-legal: formas, constitución, efectos. Puede en ocasiones haber concurrencia de estas normas básicas con disposiciones mercantiles, por lo cual será el juez competente en el caso quien armonice las reglas legales que no siempre serán adecuadas entre sí. Es lo que ocurre en el tema de los pagarés hipotecarios, aún no resuelto legalmente con claridad415. Dice Fontanarrosa con acierto que son accesorios los contratos parasociales416, uno de cuyos ejemplos es el de sindicación de acciones, con lo cual concuerda Maradiaga417; otro podría ser el socio del socio, del art. 35 de la ley de sociedades. Cita Halperin418 como accesorios los actos de ejecución de obligaciones de los socios por su calidad de tales, operaciones atingentes a las partes sociales o negociación de acciones, los debentures. Muchos autores incluyen en este inciso el aval, que es "el acto unilateral no recepticio de garantía, otorgado por escrito en el título o fuera de él, en conexión con una obligación cartular formalmente válida, que constituye al otorgante en responsable cambiario del pago"419; para que exista aval, tiene que existir a su vez una obligación avalada. En cuanto al aval, es de naturaleza comercial el acto de avalar una obligación documentada en un pagaré y, por tanto, cambiaría420. Una de las características del aval es la accesoriedad que se infiere del hecho de estar vinculado a una concreta obligación cambiaría, y para que pueda existir tal vinculación documental entre el aval y la deuda garantizada debe resultar en forma clara y precisa421. La hipoteca es una operación civil, si la garantía hipotecaria se ha constituido para respaldar un negocio de esa naturaleza y no una transacción mercantil, pues el dinero que se ha tomado en préstamo no ha sido para su aplicación en uso comercial422. La naturaleza civil o comercial del contrato al cual accede la hi- poteca, debe surgir de las propias constancias del título423. § 99. "los DEMÁS ACTOS ESPECIALMENTE LEGISLADOS EN ESTE código" (inciso 11). - Tampoco formó parte este inciso, de la redacción patria. Explicaba Segovia el mismo expresando: "nadie ignora la generalidad con que el Código de Comercio legisla los actos de comercio". Ésta es una fórmula empírica ideada para orillar las graves dificultades de la materia; por muy completa que sea la enumeración, es inevitable que queden fuera algunos actos424. Esta cuestión se observa aun en legislaciones muy recientes, como la ley del comerciante de Paraguay: después de establecer en el art. 71 doce supuestos, en el inc. 11 se dice: "los demás actos especialmente legislados". El inciso del Código de Comercio argentino demuestra indirectamente que la enumeración del art. 8° no es limitativa426 y las palabras "este Código" deben reemplazarse por la idea de que la ley se refiere a todas las leyes mercantiles, así como a las instituciones no mencionadas en leyes, que con el uso han adquirido tipicidad económica o jurídica. Son, por tanto, actos de comercio, es decir, materia mercantil: a) los expresamente indicados en los incisos del art. 8° (a excepción del 11); b) los demás incluidos en el Código de Comercio; c) los que estén comprendidos en leyes comerciales especiales (sea su comercialidad total o parcial); d) los actos de comercio no legislados serán tales si así lo demuestra su incorporación conceptual a la materia (v.gr., leasing, factoring, franquicia, concesión, agencia, estimatorio, suministro, publicidad). Al mudarse el enunciado general en 1889 (se reemplazó "la ley reputa" por "la ley declara"), más el agregado del inc. 11, se ha abierto la puerta a un gran campo para la comercialidad de situaciones, actos, contratos e instituciones, antiguas y nuevas, presentes o futuras, al punto que la jurisprudencia ha interpretado que toda actividad organizada con el fin de obtener beneficios económicos y que tiene por objeto negocios comerciales, reviste carácter mercantil426. a) ejemplos QUE DAN LOS DISTINTOS AUTORES. soyi diversos: SÍburu427 hablaba de actos bajo una forma general (v.gr., sociedades, cuenta corriente, préstama) o bajo una forma especial (arts. 452, inc. 1°, parte 2a, y 453, Cód. de Comercio). Zavala Rodríguez428, señala siguiendo a Arecha: cuenta co- rriente429, sociedades de todos los tipos, préstamo, depósito430, mandato comercial, comisiones431 o consignaciones, contratación de gente de mar, contrato de pasaje, abordaje, arribada forzosa, naufragios, concordato preventivo, la liquidación sin quiebra, sociedades de economía mixta, marcas, y patentes, warrants. Mencionando algunos de ellos, Anaya432 agrega: "quedan incluidos también los actos e instituciones de la legislación complementaria". Halperin433 menciona el mutuo comercial, depósito, mandato, comisión, emisión de certificados de depósito y warrants, la cuenta corriente, la transferencia de fondos de comercio. Romero434 dice que en virtud de este inciso adquieren comercialidad todos los actos, contratos e instituciones de carácter comercial incorporados legislativamente al Código de Comercio, y las que surjan de nuevas normas, como marcas y patentes de invención. Dice Ray435 que el crédito documentario es acto de comercio. García Tejera examina en el mismo sentido la compraventa de acciones436. Fernández y Gómez Leo ejemplifican437: cuenta corriente mercantil y bancaria, la transferencia de fondo de comercio, los actos aislados de mutuo, depósito, mandato, comisión y locación de cosas muebles. También pueden considerarse actos de comercio los contratos "llave en mano" y "producto en mano", variantes de la primitiva locación de obra438. b) delitos y cuasidelitos. Una cuestión debatida en la doctrina, dice Rubio439, es la de lo "ilícito mercantil". ¿Existen delitos y cuasidelitos "comerciales"? Recordemos la noción en nuestro derecho. Enseña Llambías440 que en acepción amplia, ilícito es "todo acto contrario al derecho objetivo, considerado éste en su totalidad" (art. 898, Cód. Civil); en su acepción restringida, el hecho ilícito alude a acciones u omisiones antijurídicas dañosas que hacen nacer un vínculo entre el damnificado, como acreedor, y el responsable, como deudor, con respecto a la reparación del daño sufrido por aquél. El acto ilícito civil (arts. 898, 1066 y 1067, Cód. Civil) se divide en delitos o cuasidelitos, según que la intención del agente haya sido dolosa o culposa441; un concepto aparte es el delito penal, figura típica del derecho represivo. Descartando estas últimas figuras, que pueden o no vincularse al ejercicio del comercio (v.gr., administración fraudulenta, balance falsa), hay que estudiar si puede haber delitos o cuasidelitos comerciales. Lo acepta Garrigues para lo ilícito contractual, donde la obligación principal se transforma en otra de resarcimiento, que conservará el carácter mercantil de la primera; niega, en cambio, la comercialidad del ilícito extracontractual, porque piensa que es absurdo considerar una conducta ilícita inherente a una actividad profesional comercial; con ello concuerda Rubio442. En nuestro derecho, Halperin443 cita jurisprudencia antigua y ejemplifica: abordaje, competencia desleal, violación del secreto bancario, usurpación de patente, falsificación de marca. No aclara bien la diferencia delictual penal, y más parece referirse a la jurisdicción competente, tema secundario. Un ejemplo jurisprudencial actual es el referido a la banca de hecho, es decir no autorizada legalmente, que se llevó a cabo a través de la explotación ilícita de una "mesa de dinero"443'1. Aceptamos por nuestra parte el criterio de Garrigues y Rubio: a la responsabilidad contractual mercantil puede aplicársele las reglas del derecho comercial, y la deuda emergente será de esta naturaleza. No descartamos totalmente que pueda existir un supuesto de responsabilidad extracontractual que sea comercial. En todo este tema, habrá que tener especialmente en cuenta la unidad sustancial del derecho, así como la progresiva interpenetración de normas de todas las ramas del ordenamiento, que antes hemos descripto. § 100. actos de comercio subjetivos. - Se discute en doctrina si existen en nuestra legislación los actos subjetivos de comercio. Éstos serían los que reciben la comercialidad del sujeto, del comerciante. Las posiciones han sido variadas: Halperin habla de sistema "preponderantemente objetivo", cuando se refiere al nuestro. En el derecho patrio, Segovia444 creía que el párr. 2° del art. 5° del Cód. de Comercio consagraba un criterio subjetivo. Siburu445 hacía notar, empero, que la ley emplea allí una presunción, destruible por prueba en contrario: la calidad de comerciante sólo hace presumir la naturaleza del acto, pero no la determina. Limitándose a los arts. 5°, 6° y 7°, dice Halperin446 que es evidente que en ninguno de ellos se establece el criterio de acto de comercio subjetivo. Explican Fernández y Gómez Leo447 la categoría de actos de comercio subjetivos, como aquellos que resultan tales, no por su falta de objetividad, sino por la profesión comercial de quien los cumple; serían actos neutros: si los realizara un no comerciante serían civiles y mercantiles si quien los lleva a cabo es un comerciante. Con cita de Bolaffío y Ripert, dicen que nuestro sistema es preponderantemente objetivo, y hallan en la disposición del art. 5°, párr. 2°, el acto de comercio subjetivo. Según Fernández y Gómez Leo, estos actos subjetivos son llamados por la doctrina accesorios, subjetivos, relativos o por conexión, pero todos son subjetivos. Como se verá más adelante, no vemos el acto subjetivo en el art. 5°, párr. 2°, del Cód. de Comercio; en él se establece una presunción que es una simple indicación legal para casos en los que no aparezca una clarísima objetividad en el acto. Por ejemplo: un comerciante adquiere una cosa mueble. Hay presunción de que el acto será comercial; por prueba en contrario se podrá demostrar que no lo es. La presunción, en este caso, facilita una primera aproximación a la ley aplicable. Si después se prueba que el acto no encuadra en el art. 8°, inc. 1°, ni en ningún otro acto objetivo de comercio (explícito o por extensión, del art. 8°, inc. 11), el acto será civil o de otra naturaleza. Más complejo es el caso del mutuo. Este contrato es mercantil cuando "la cosa prestada puede ser considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad" (art. 558, Cód. de Comercio. De ahí, que el caso en que una persona no comerciante haga un préstamo a otra que tampoco lo sea, será un acto civil, pese a que su finalidad puede ser la realización, con ese dinero prestado, de un acto de comercio448. En el mutuo sí, veríamos la posibilidad de que apareciera un acto (contrato aquí) de comercio, que en cierto aspecto tuviera una definición subjetiva449. De todos modos, unida a la exigencia subjetiva va una objetiva: la cosa debe ser mercantil o destinada al uso comercial. En el derecho comparado, se ha dicho que el sistema alemán es subjetivo aunque, como ya lo hemos mencionado, tiene elementos importantes de objetividad. Define Langle460 el sistema subjetivo como aquel que es el derecho del comerciante en ejercicio de su industria. Este autor, sin embargo, sostiene que ninguno de los dos sistemas, el objetivo y el subjetivo, pueden ser cerrados, exclusivistas, sino que todos son mIXtos; lo que hay que decir -añade- es que tal o cual legislación mercantil atiende preponderantemente a la persona o al acto. En nuestro derecho son muy pocas las ocasiones en que la ley se refiere a la persona del comerciante para disponer la aplicación del orden mercantil. Se aplicará también al comerciante la ley mercantil y de ella formará parte un verdadero estatuto de derechos, cargas y obligaciones. La aplicación de la ley ya determinada y la individualización de los sujetos llamados comerciantes, importa una consecuencia jurisdiccional: es necesario que a los casos propios de nuestra materia se les aplique la misma integralmente, lo que incluye a los principios informantes. Hay otro efecto, actualmente muy limitado: sólo en jurisdicción nacional se reproduce una necesidad sentida en la Edad Media: que jueces especializados interpreten en casos concretos la materia mercantil, ya que en el resto del país la competencia civil y comercial al menos, irán unidas ante la jurisdicción de un solo magistrado. De todos modos, tampoco la atribución de competencia mercantil es perfecta, porque en el ámbito capitalino hallamos materia comercial dentro de la competencia de jueces federales o de la llamada justicia especial en lo civil y comercial. La ley, entonces, establece dos efectos importantes: a) declara o resume cuál es el centro o los centros vitales del derecho comercial, al enumerar los actos de comercio; b) conecta a ellos con la figura del comerciante individual y del comerciante colectivo no regularmente constituido. Ello surge de lo normado en los ocho primeros artículos del Código de Comercio y del art. 21 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Además de estas precisiones, se establecen aplicaciones particulares de la ley mercantil, que pretenden completar el sistema: son las contenidas en los arts. 5°, 6° y 7° del Cód. de Comercio. Mediante ellos, indica: a) una presunción: los actos de los comerciantes se presumen actos de comercio (art. 5°, Cód. de Comercia); b) una forma de aplicación: el art. 7°, que indica la necesaria aplicación de la materia mercantil a casos especiales; c) la desconeXIón del comerciante con los actos de comercio, si no se practican en forma habitual (art. 6°, Cód. de Comercio). Por esta razón haremos un breve análisis de los arts. 5° y 7°, en cuanto se refieren a los actos de comercio. Ellos dan pautas especiales que es preciso determinar con absoluta claridad. C) aplicación DE LOS ACTOS DE COMERCIO § 102. introducción. - Hemos llegado a la conclusión que no existe una categoría jurídica unitaria en los actos de comercio. De ahí que tampoco quepa esperar efectos similares emergentes de la utilización jurídica de ellos. La ley mercantil codificada formula una enumeración en el art. 8° que ya hemos analizado. La comercialidad de un acto debe surgir de su propia naturaleza; no es suficiente la calidad de comerciante de una de las partes o de ambas, para conferir carácter mercantil al acto. No todos estos actos de comercio pueden aplicarse para considerar comerciante a quien los ejecuta profesionalmente. Por ejemplo, los negocios con letras de cambio o cheques, aunque sean habituales no confieren tal calidad. Tampoco lo son, en principio, quienes fundan una sociedad anónima u otra sociedad comercial. Los sujetos de derecho colectivo creados, sí serán comerciales. Lo mismo puede afirmarse respecto del inc. 8°. Todos los actos de comercio, en cambio, serán parte de la ley positiva mercantil, con la sola excepción del inc. 9°, con cuya problemática se ha desarrollado otra disciplina jurídica. En muchas ocasiones, el sistema de actos de comercio se emplea, con otorgamiento de efectos particulares, en leyes mercantiles o no. Un ejemplo es la legislación de quiebras. La ley de concursos considera que la realización de actos de comercio, mediando inhabilitación o incompatibilidad, importa la calificación de fraudulenta de tal conducta (art. 235, inc. 14, ley 19.551). a) artículo 5°, párrafo 2°, del código de comercio. El artículo en cuestión tiene el siguiente texto completo: "Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo la prueba en contrario". Esta regla se vincula, como dice Zavala Rodríguez461 a la estallecida en el art. 218, inc. 5°. En el párr. 2°, se dispone una presunción iurís tantum, ya con- tenida en el art. 5°, párr. 2°, del Código de 1859. 1) ¿A qué actos se refiere el párrafo? No a ninguno de los reseñados en el art. 8° del Código, que son objetivamente declarados mercantiles462. Tampoco a los actos indudablemente civiles, que cualquier comerciante puede realizar463. Opina Siburu que se trata de los actos destinados a preparar, facilitar o ayudar al ejercicio profesional del comercio: ellos "no tienen en sí mismos ningún elemento propio o peculiar que los distinga de los actos civiles, pero como entre ellos y el ejercicio del comercio hay un ligamen que los relaciona, esta relación sirve para distinguirlos de los actos civiles"464. Esta conexidad también es sostenida por Satanowsky456. Contra esa idea limitativa, se podría discurrir que los actos accesorios o de conexión, estarían ya alcanzados objetivamente por el art. 8°, inc. 10 in fine. También, es posible decir que su criterio es, en cierto modo, limitativo sin justificación alguna. En nuestra opinión, el art. 5° se refiere a dos momentos, que podríamos desglosar así: a) Una primera genérica presunción, que sitúa en el campo comercial, al acto de un comerciante. El acto puede estar o no vinculado al ejercicio del comercio por comerciante456. De este modo un no comerciante u otro comerciante puede encasillar, desde su punto de vista, que luego podrá sostener judicialmente, al acto como mercantil. Por supuesto que esto debe descartarse en el caso en que el acto sea objetiva y claramente civil. b) Un análisis más a fondo, que se referirá al acto cumplido. Se ubicará en la previsión legal a los actos que, sin ser objetivamente comerciales o civiles, son ejecutados por un comerciante467. 2) la prueba en contrario. Por cualquier medio de prueba es posible establecer que la presunción del art. 5°, párr. 2°, del Código, no se ajusta al sistema mercantil. ¿Qué se debe probar?: que por alguna razón legal o fáctica el acto no es mercantil, siendo civil o de otro carácter (p.ej., administrativa). Las pruebas serán presentadas cuando haya controversia en la interpretación de la naturaleza del acto: dichas evidencias, obrarán para que al acto controvertido le sea aplicable el sistema de derecho que le corresponda (comercial, civil, laboral, administrativa). 3) ¿por qué se da esta solución legal? La funda Siburu en la teoría de lo accesorio, proveniente de los autores y la jurisprudencia francesa, que resumida no es otra cosa que el principio civil de que lo accesorio sigue a lo principal458; Fontanarrosa disiente con esta opinión por considerar que la denominación "actos de comercio accesorios" es equívoca y por ello, no recomendable459. También aquí creemos que el enfoque es limitado. La ley pretende cubrir todos los actos que realice el comerciante y que no fueren naturalmente civiles u objetivamente comerciales. Como dice Zavala Rodríguez460, "persigue el propósito de definir la posición jurídica de los contratantes en defensa de la seguridad de los negocios". Para Anaya461 el legislador, al establecer esa presunción, ha tenido en consideración el interés general ya que de esa manera fija una pauta defínitoria para ciertas situaciones dudosas, tendiendo con ello a dar certeza y estabilidad a las relaciones jurídicas. b) el artículo 7° del código de comercio. Dice esta norma: "Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial". El antecedente histórico de esta norma se halla en el proceso de homogeneización de la sociedad bajo la influencia de la burguesía, que extiende la aplicación de reglas comerciales a los actos y contratos que celebraren personas que no son profesionalmente comerciantes. Ello ocurre en los Códigos italianos de 1865 y 1882, influidos por el Código alemán de 1861 y las prácticas francesas e inglesas del siglo XVIu. El comentario a este artículo ha sido amplio en la doctrina argentina: la norma legal se refiere a casos muy frecuentes en los cuales el acto es sólo mercantil para una de las partes. Como señalara Satanowsky462, a falta de una definición concreta del acto de comercio, se ha tratado de sistematizarlo, clasificándolo en diferentes categorías. Las dos principales son la objetiva y la subjetiva y una tercera sería la que comprende a los actos por conexión o accesorios. Alguna doctrina pretendió establecer erróneamente una cuarta categoría llamándola "actos mIXtos". Como dice Anaya463, si- guiendo a Waldemar Ferreyra, el acto, por sí mismo, no es mIXto. Se trata de actos unitarios de naturaleza homogénea, pero que resultan mercantiles sólo para una de las partes, y a los que Satanowsky y Fontanarrosa llaman "actos unilateralmente mercantiles", denominación que también es confusa pues los actos son bilaterales464. La discusión doctrinaria respecto de estos últimos -ya que la unidad del contrato exigía unidad en la regulación legal-465 concluye en nuestro derecho con la reforma de 1889, que establece un nuevo art. 7°, corriendo la enumeración de los actos de comercio al art. 8°, tal como es actualmente. En su Proyecto, Segovia había previsto la solución, inspirado en el viejo Código de Comercio italiano de 1882 y en el Código de Comercio alemán que ya obtuvo la solución legal en 1861466. La idea no se refiere a la participación de los no comerciantes en actos mercantiles como señala Halperin467, sino que apunta a la comercialidad del acto para una de las partes, sea o no mercader. El artículo comprende una regla general y dos excepciones. Se refiere concretamente al acto único que, para una de las partes es mercantil y para la otra, civil. Expone Segovia468 claramente el problema: podría sostenerse que en los contratos bilaterales, respecto de la parte para la cual el acto es civil, sus derechos y obligaciones se deberían regir por el Código Civil; y para la contraparte, para la cual el acto es mercanr til, podría aplicarse el Código de Comercio469. "Sin embargo -prosigue- la autoridad de los Códigos alemán e italiano por una parte, y la ventaja de someter un acto único a una legislación única, me ha decidido a dar, en principio, la preferencia a la ley comercial y a los intereses mercantiles, como el mayor interés social". Con agudeza, continúa Segovia con su pensamiento, señalando que no es tan diferente el orden común del mercantil y que éste tiene vinculación con el interés general. Por último, argumenta, con esta norma se elimina la cuestión de saber si tales o cuales actos son comerciales para ambas partes. Como enseña Siburu470 en muchas ocasiones el acto es comercial para una sola de las partes. En casi todos los ejemplos, el régimen de los actos objetives de comercio o el de la compraventa, señalan, sin lugar a dudas, la comercialidad del acto471; como la compra para revender que hace un comerciante a quien no lo es; el transporte puede ser civil para una parte pero es mercantil para el empresario que presta el servicio. La ley habla de "partes" y de "contrayentes"; el primero es el término que responde a una correcta técnica jurídica. Fontanarrosa472 recuerda que fue tomado de sus modelos alemán e italiano, pero que en el primero el término Kontrahenten (contratantes) fue sustituido por Teile (partes). La regla legal es beneficiosa aunque los supuestos a los que se la puede aplicar sean escasos. Con ella se evitan confusiones entre las partes que celebran el acto o contrato bilateral. La disposición del art. 7° no transforma el acto cumplido históricamente: simplemente, hace aplicable todo el derecho comercial (v.gr., reglas de interpretación, contractuales, modalidades, intereses, prescripción, efectos) con sus principios informantes (ver capítulo III). La regla legal no debe interpretarse como que es creadora de una categoría especial de actos de comercio473, simplemente se trata de una disposición de aplicación de la ley mercantil a un acto dado474. No se refiere el art. 7° a ninguno de los actos regulados en el art. 80476, pues éstos ya son actos declarados objetivamente mercantiles por la ley. Nótese al respecto la amplitud, por ejemplo, de los incs. 1° y 2° y la previsión del inc. 11. Tampoco el art. 7° alude a la calidad de comerciante de las partes, que es indiferente a los efectos de aplicar la solución legal. 1) interpretación moderna. Es posible que nos enfrentemos a un acto que sea comercial para una de las partes y administrativo o laboral para la otra. ¿Se aplica en este supuesto la presunción? En realidad, el artículo fue pensado sólo para el caso en que el acto fuese civil para la contraparte. No se había desarrollado en esa época el derecho administrativo con su teoría del acto administrativo, ni el derecho del trabajo. La respuesta no es sencilla y dependerá del estudio de cada caso concreto y a partir de allí aplicarle las normas que correspondan. Un ejemplo puede resultar útil: la provincia de Buenos Aires vende una cosa mueble, en remate, a un mercader que la compra para revenderla. Aquí sería aplicable el derecho comercial para regular los efectos generales del acto. Pero en tanto el mismo tiene aspectos de derecho administrativo, también sus reglas ha- brán de converger en su regulación. Será el intérprete quien prudentemente deberá armonizar los preceptos de una o más ramas del derecho, a fin de obtener una aplicación justa y correcta de la normativa. 2) las excepciones. Las excepciones establecidas en el art. 7°, parte 2a, se refieren no al acto en sí mismo, sino a disposiciones relativas al ejercicio profesional del comercio476, Con mucha claridad, Siburu las explica: a) cuando la disposición de la ley comercial se refiere a la persona de los comerciantes; b) cuando la misma ley comercial haga la excepción, declarando su aplicabilidad solamente respecto de la parte para quien el acto tiene carácter comercial477. Las disposiciones que aluden a la persona de los comerciantes son las referidas a su estatuto: capacidad, inscripción en la matrícula, orden regular de su contabilidad. Siguiendo a Rocco, sostiene Fontanarrosa, que esta excepción es más aparente que real, porque el estatuto del comerciante nunca podría serle aplicado a la parte que no lo es478. No obstante, pensamos que es necesaria, porque de este modo se clarifica bien la intención legal. Respecto de la segunda excepción, también ha sido criticada por Malagarriga479 considerándola obvia. Ejemplifica Fontanarrosa: la prueba de los libros es excluida cuando beneficia al comerciante que contrata con alguien que no lo es (art. 63, Cód. de Comercio)480. Es por ello que también aceptamos como plausible la letra del Código, porque en este caso, la segunda aclaración también responde al significado que el legislador quiso otorgar a toda la norma legal. 3) el caso de la compraventa mercantil. Aunque el tema se tratará in extenso en el lugar adecuado examinemos estas reglas: Art. .450. - La compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte, a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso. Art. íi.51. - Sólo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles, para revenderlas por mayor o menor, bien sea en la misma forma que se compraron o en otra diferente, o para alquilar su uso, comprendiéndose la moneda metálica, títulos de fondos públicos, acciones de compañías y papeles de cré- dito comerciales. Art. i.52. - No se consideran mercantiles: 1°) Las compras de bienes raíces y muebles accesorios. Sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz. 2°) Las de objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición. 3°) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. 4°) Las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razón de renta, dotación, salario, emolumento u otro cualquier título remuneratorio o gratuito. 5°) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta. Estas reglas son especiales para el contrato mercantil de compraventa, únicamente. La base fundamental para excluirlas del derecho comercial, es la ausencia de la intención de especular, señala Segovia481. ¿Cómo se resuelve la colisión entre las normas del art. 7° y las del art. 452 del Cód. de Comercio? Satanowsky4F2 se pronuncia confusamente. Zavala Rodríguez483 cita un caso de jurisprudencia en el cual pese a tratarse de una compra para consumo, debía aplicarse la legislación mercantil. También se refiere a la posición contraria de las Cámaras Civiles, haciendo prevalecer el art. 452, inc. 2°, sobre el 7°. Por su parte, Fontanarrosa484 recuerda la jurisprudencia y que la diferente interpretación puede llevar a la aplicación de un orden diverso de prescripción (v.gr., el pago de las mercaderías compradas para el consumo del comprador: art. 849, Cód. de Comercio o art. 4035, Cód. Civil). Nuestra opinión ha variado en el tiempo485. Es tan forzada la argumentación a construir para dar prioridad al sistema mercantil486 que es preferible, en honor a la seguridad jurídica entender que la compraventa para consumo es civil, porque así lo indican los arts. 452 y 451 del propio Código de Comercio. No obstante no estamos de acuerdo con esta solución legal, que creemos debería cambiarse en una futura reforma487. § 103. prueba de los actos de comercio. - Referente a las reglas de la prueba en materia mercantil, existe una parte concreta del Código de Comercio que alude a ellas. Remitimos al lector a la oportunidad en que las desarrollamos. No obstante, puede resultar útil concretar algunas ideas ahora. Los actos de comercio están establecidos por la ley. Como su descripción es objetiva, no necesitan de probanza alguna, pues de la propia actuación surge su carácter mercantil o civil488. Pero sí deben probarse los actos que no aparecen objetiva e indubitablemente mercantiles (v.gr., el mutuo, una compraventa de cosa mueble, el depósito, el transporte), o aquellos que resultan mercantiles para una sola de las partes. La prueba estará a cargo de quien afirma una postura: que el acto es o no es mercantil489. Los actos de comercio pueden probarse por todos los medios de prueba, debiendo respetarse las reglas que impone la propia normativa comercial en los arts. 208 y ss. del Cód. de Comercio. ¿Para qué se probará que un acto es de comercio? A fin de aplicarle, ante todo, el derecho comercial; también, para exigir el cumplimiento de recaudos legales en materia de capacidad, inhabilidades, formas, publicidad, entre otros. La duda en materia probatoria deberá resolverla el juez, el cual atenderá a los principios de validez y eficacia del acto, que también están previstos en el orden mercantil. apéndice CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO El Banco Central de la República Argentina, por la comunicación A-422, puso en vigencia un nuevo sistema legal para operar en cambios, que regiría a partir de fines de 1983. En él está contenida toda la reglamentación del propio BCRA e incluye las siguientes normas legales: la ley 18.924 y su decr. regí. 62/71, modificado por el decr. 427/79. Transcribimos estas normas por ser ellas indicadoras de la magnitud de la reglamentación con que el Estado somete esta actividad. LEY 18.924 * Artículo lo - Ninguna persona podrá dedicarse al comercio de compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas extranjeras, sin la previa autorización del Banco Central de la República Argentina para actuar con casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio. Art. 2° - La reglamentación que se dicte establecerá: a) Operaciones que en cada caso podrán realizarse según la índole de la auto- rización conferida y sus límites operativos. b) Requisitos de los pedidos de autorización y condiciones de solvencia y responsabilidad de los solicitantes. c) Capital mínimo, garantías a exigirse, régimen de incompatibilidades con otras actividades, obligaciones y requisitos necesarios. d) Libros, documentación y antecedentes que deberán llevar las casas de cambio, agencias de cambio u oficinas de cambio, obligaciones informativas e inspecciones a que estarán sujetas. e) Causas de revocación de la autorización conferida. Art. 3" - El Banco Central de la República Argentina será autoridad de aplicación de la presente ley y sus reglamentaciones. El Poder Ejecutivo Nacional establecerá las facultades reglamentarias del Banco Central de la República Argentina en la materia. Art. V - No podrán desempeñarse como promotores, fundadores, titulares, directores, administradores, síndicos, liquidadores, gerentes o apoderados de las entidades regidas por esta ley: a) Los que por autoridad competente hayan sido sancionados por infracciones al régimen de cambios, según la gravedad de la falta y el lapso transcurrido desde la aplicación de la penalidad, circunstancia que ponderará en cada caso el Banco Central de la República Argentina. b) Los condenados por delitos contra la propiedad o contra la Administración Pública o contra la fe pública. c) Los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de entidades financieras o cambiarías. d) Los condenados con la accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la inhabilitación. e) Los condenados por otros delitos comunes, excluidos los delitos culposos, con penas privativas de libertad o inhabilitación, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la condena. f) Los que se encuentren sometidos a prisión preventiva por los delitos enumerados en los incisos precedentes, hasta su sobreseimiento definitivo. g) Los fallidos por quiebra fraudulenta o culpable. h) Los otros fallidos y los concursados hasta cinco años después de su rehabilitación. i) Los deudores morosos de las entidades financieras. j) Los inhabilitados para el uso de cuentas comentes bancarias y el libramiento de cheques, hasta un año después de su rehabilitación. k) Los inhabilitados por aplicación de los arts. 35, inc. d, de la ley 18.061 y 5° d3 la presente ley, mientras dure su sanción. 1) Quienes por autoridad competente hayan sido declarados responsables de irregularidades en el gobierno y administración de entidades financieras, casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio. Art. 5" - Sin perjuicio del juzgamiento de las infracciones cambiarías por la autoridad judicial competente, el Banco Central de la República Argentina instruirá los sumarios de prevención y adoptará las medidas precautorias que correspondan de acuerdo a las facultades que le otorguen las reglamentaciones vigentes. Asimismo, podrá requerir a las autoridades judiciales embargos, inhibiciones u otros recaudos de naturaleza patrimonial. Cuando se comprueben infracciones a las normas y reglamentaciones administrativas, deberá aplicar las sanciones previstas en el art. 35 de la ley 18.061. Estas sanciones serán impuestas por el presidente del Banco Central de la República Argentina, previo sumario que se instruirá en todos los casos, en el que se asegurará el derecho de defensa, y serán apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo de la Capital Federal, conforme a lo determinado en el mismo artículo. La forma, plazo y demás condiciones del recurso de apelación se regirán por las disposiciones del art. 36 de la ley 18.061. Art. 6" - Las disposiciones contenidas en la presente ley no alcanzan a las entidades financieras autorizadas para operar en cambios. Art. 7" - Deróganse los decrs. 84.651/41 y 3214/43. DECRETO 62/71 Buenos Aires, 22 de enero de 1971. Visto lo dispuesto por ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, y Considerando: La necesidad de dictar las normas reglamentarias correspondientes. Por ello, El Presidente de la Nación Argentina Decreta: Artículo 1" - El Banco Central de la República Argentina tendrá a su cargo la autorización para el funcionamiento de casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio. Art. 2° - Dentro de las facultades y límites que en cada caso les fije el Banco Central de la República Argentina, las entidades a que se refiere el art. 1° podrán realizar las siguientes operaciones: a) Casas de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y en barras de buena entrega y compra, venta o emisión de cheques, transferencias postales, telegráficas o telefónicas, vales postales, giros y cheques de viajero, en divisas extranjeras. b) Agencias de cambio. Compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y en barras de buena entrega y compra de cheques de viajero en divisas extranjeras. Los cheques de viajero adquiridos deberán ser vendidos a las instituciones o casas autorizadas para operar en cambios. c) Oficinas de cambio. Compras de monedas, billetes y cheques de viajero, en divisas extranjeras, los que deberán ser vendidos únicamente a las instituciones y casas autorizadas para operar en cambios. Sin perjuicio de ello, el Banco Central de la República Argentina podrá suspender la realización de cualquiera de las operaciones mencionadas, por parte de las entidades comprendidas en el presente decreto. Art. So - Les está prohibido a las casas de cambio y a las agencias de cambio: a) La realización de operaciones a término y de pases de cambio, así como las que se relacionen con exportaciones e importaciones, apertura de créditos simples y documéntanos, mediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros, aceptación de depósitos y otorgamiento de préstamos, avales y otras garantías en moneda nacional o extranjera. 6) Explotar empresas comerciales, industriales, agropecuarias o de otra clase. c) Comprar bienes inmuebles que no sean para uso propio. d) Constituir gravámenes sobre sus bienes sin previa autorización del Banco Central de la República Argentina. e) Efectuar inversiones en acciones y obligaciones de entidades fiscalizadas por el Banco Central de la República Argentina. Se exceptúan de las prohibiciones establecidas precedentemente: i) Las actividades relacionadas con el turismo y venta de pasajes. n) Intervenir en oferta pública de títulos valores con sujeción a las disposiciones legales pertinentes. Art. V - (Ver decr. 427/79, en el punto 1.12.1.3.). Art. 5° - El Banco Central de la República Argentina deberá dictar normas tendientes a asegurar que las entidades comprendidas en este decreto, mantengan un adecuado grado de solvencia y liquidez, pudiendo determinar capitales mínimos, relación entre ellos y sus compromisos, reservas, garantías que podrán otorgar y modos de constituirlas y regímenes de sus inversiones. Art. 6° - El Banco Central de la República Argentina establecerá las obligaciones a que quedarán sujetas las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio en materia de contabilidad, suministro de información, facultades y requisitos a cumplir por sus administradores y gerentes, publicidad, horarios de atencim al público, cambios de domicilio, apertura y cierre de sucursales y representaciones y de todo otro aspecto vinculado con su funcionamiento. Art. 7° - El Banco Central de la República Argentina podrá revocar la autorización a las entidades comprendidas en este decreto, cuando dejaren de cumplir el objeto que se tuvo en cuenta al otorgársela. Esta facultad podrá ser ejercida también respecto de sus sucursales o representaciones. Art. 8" - Las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, quedan sujetas a la inspección del Banco Central de la República Argentina cuando estelo considere conveniente. A tal efecto están obligadas a la presentación de los libros, registros, documentos y demás elementos que se les requiera y a proporcionar las informaciones que el personal autorizado interviniente les solicite. Art. 9° - En caso de negativa a permitir la inspección, de omisión en el suiíinistro de informaciones o cuando la índole de las irregularidades cometidas lo hiciera aconsejable, el Banco Central de la República Argentina podrá disponer como nedida precautoria, la suspensión transitoria para actuar como casa de cambio, agenda de cambio u oficina de cambio, sin perjuicio de las demás sanciones que fuere ¿el caso imponer. Art. 10. - Las casas de cambio y agencias de cambio autorizadas deberán ajusfar su funcionamiento a las condiciones establecidas en el presente decreto, dentro del término que establezca el Banco Central de la República Argentina. DECRETO 427/79 Buenos Aires, 16 de febrero de 1979. Visto la ley 18.924 por la que se regula el funcionamiento de las casas de cambio, agencias de cambio y oficinas de cambio, y Considerando: Que resulta necesario el dictado de normas reglamentarias con el fin de preservar la identidad de los tenedores de las acciones con derecho a voto de las casas de cambio y de las agencias de cambio, así como lograr una adecuada individualización de los patrimonios afectados por estas últimas a su actividad específica. Que el art. 3° de la ley 18.924 establece que el Banco Central de la República Argentina es autoridad de aplicación de dicha ley y sus reglamentaciones, debiendo el Poder Ejecutivo establecer las facultades reglamentarias del citado organismo en la materia. Por ello, El Presidente de la Nación Argentina Decreta: Artículo 1" - Modifícase el art. 4° del decreto 62 del 22 de enero de 1971, el que queda redactado en la forma siguiente: "Art. V - Las casas de cambio deberán constituirse bajo la forma de sociedad anónima. Las agencias de cambio podrán adoptar ese tipo de sociedad o constituirse como sociedades en comandita por acciones o de responsabilidad limitada. Las acciones con derecho a voto de las entidades que revistan la forma jurídica de sociedad anónima o en comandita por acciones serán nominativas. Los directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia y síndicos de las entidades constituidas como sociedades anónimas o en comandita por acciones, deberán informar sin demora sobre cualquier negociación de acciones o partes de capital, u otra circunstancia capaz de producir cambios en los respectivos grupos de accionistas. Igual obligación regirá para los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada y para los enajenantes y adquirentes de acciones o cuotas sociales. El Banco Central de la República Argentina considerará la oportunidad y conveniencia de esas modificaciones, encontrándose facultado para denegar su aprobación. La autorización para funcionar podrá ser revocada cuando en las entidades se hayan producido cambios fundamentales en las condiciones básicas que se tuvieron en cuenta para acordarla. En cuanto a las personas responsables, serán de aplicación las sanciones del art. 41 de la ley-21.526. Asimismo, el Banco Central de la República Argentina determinará los restantes requisitos a que se ajustarán las solicitudes para funcionar como casa de cambio, agencia de cambio u oficina de cambio". Art. a" - De forma. capítulo V EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO A) nociones GENERALES § 104. introducción. -Al decir de Broseta Pont1 -que moderniza el concepto de comerciante, llamándolo "empresario"- éste es la "persona física o jurídica que se sirve de una empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad económica". Para Langle2, el concepto de comerciante se somete a un doble proceso de concreción y de ampliación: por una parte, la figura se reduce y perfila merced a los requisitos de capacidad jurídica y el ejercicio de actos de comercio en nombre propio y con habitualidad; por otra, son comerciantes tanto las personas físicas como las socie- dades, y su actividad puede ser comercial o industrial. Por su parte Rodrigo Uría3 dice que empresario individual es "la persona física que ejercita en nombre propio, por sí o por intermedio de representante, una actividad constitutiva de empresa", explicando que el concepto tiene en la moderna técnica jurídicomercantil una significación equivalente a la de comerciante del Código de Comercio. Con el juicio de estos tres autores españoles queda planteado el primer tema de caracterización del sujeto del derecho comercial. Las leyes con redacción antigua hablan de "comerciante" y "sociedades", sujeto que podemos mentar así o con el nombre de "empresario individual" y "empresario colectivo". ¿Por qué tenemos que distinguirlo? Porque todas las personas, comerciantes o no, pueden realizar actos de comercio. Pero si lo son, la sujeción a la ley mercantil es más amplia. De uno u otro modo, comerciante en sentido amplio, será el empresario individual o colectivo, que se ocupe de actividad comercial o industrial. Con una diferencia: el colectivo, es decir las sociedades, pueden ejercer actividad civil o comercial, porque para la casi totalidad de ellas importa la estructura típica legal de la que están recubiertas; no ocurre así en el caso del comerciante o empresario individual, el cual adquiere esa categoría únicamente si se dedica habitual y profesionalmente a una actividad comercial o industrial. El orden jurídico común regula la persona de existencia visible y la persona de existencia ideal; a estas últimas las distingue en públicas y privadas4. Para el derecho comercial, algunas de las personas de existencia visible son sujetos, en el sentido de que tienen que ajustarse a él y que se les aplican sus disposiciones. Para que quede constituida la relación estatutaria, se requieren determinadas condiciones. En cuanto a las personas de existencia ideal, el sistema mercantil norma fundamentalmente las sociedades comerciales, otorgándoles un estatuto legal y una personalidad como sujetos de derecho. Esta personalidad implica una relación instrumental entre el concepto de persona jurídica y el de sociedad5. A diferencia de la idea de Garó6, sostenemos que son sujetos del derecho comercial: a) los comerciantes e industriales; b) los auXiliares del comercio; c) las sociedades comerciales. Las empresas no son sujetos, sean ellas estatales o privadas. § 105. comerciante, INDUSTRIAL, EMPRESARIO COMERCIAL. - El comerciante pasa a ser empresario cuando la complejidad de los negocios exige del mercader que sea hombre ilustrado, culto, relacionado con la política y los círculos influyentes. Para dirigir sus asuntos necesita una sólida preparación no únicamente mercantil. Tiene que crear y exigir a sus subordinados un riguroso orden, método y organización. Tiene que estar informado con precisión acerca de los sistemas de su empresa y anotar debidamente sus compromisos para evitar las fallas de su memoria. No podrá tolerar errores en sus contabilidades ni perdonar equivocaciones de sus representantes. Al mismo tiempo, la noción de comerciante tiene vinculación en general con los principios políticos-sociales que en los comienzos regularon la tarea de las corporaciones y desarrollaron luego el individualismo, según el cual la búsqueda del poder, el dinero, el éxito, se convierte en bien supremo. En el siglo XVI se forma por primera vez el "tipo" del business man u "hombre de negocios". Son ejemplo de ello las familias Fugger y Welser, proyectadas a través de pocos siglos en los actuales "magnates" de la industria y el comercio. Esta clase de empresario, por lo común es representante de un "grupo" originado en relaciones de negocios o de familia. El grupo empresario se expande y forma después las grandes corporaciones. Algunas internacionales, que compiten en riqueza y poder con algunos Estados del planeta. En su momento histórico, los grandes comerciantes equiparon flotas, contribuyeron a los gastos de guerra y prestaron su dinero a los reyes7. Modernamente aparece el "empresario", síntesis de todo el proceso intermediador, al que se agrega también la faz productiva. Es tal la fuerza de su personalidad, que trasciende el derecho mercantil y se llama empresario a toda persona que organiza los bienes para producir o intercambiar bienes o servicios; ésta es la orientación del Código Civil italiano de 1942, art. 2082, cuando define al "imprenditore" ("E imprenditore chi esercita professionalmente una attivitá económica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi"). En esa acepción lo ha tomado la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial8. Para aclarar la idea de la evolución y desmembramiento histó- rico que señalamos, proponemos el siguiente esquema: El empresario aparece como la síntesis de las dos distintas actividades económicas que convergen en nuestro derecho mercantil: el comercio y la industria. Ya hemos visto que jurídicamente no se establece un régimen diferente, salvo pocas excepciones: es, por tanto, aceptable utilizar el vocablo que sugiere Le Pera, tomando en cuenta el olvido del Código, que no ha legislado el fenómeno productivo o industrial9, al menos en toda su magnitud actual. La diferencia entre las figuras del comerciante y el artesano con la del empresario es nuevamente cuantitativa. La voz única de empresario resume, a nuestro juicio, todas las anteriores. No obstante, ante la amplitud y vaguedad del concepto de empresa, proponemos que se los llame a comerciantes e industriales, grandes o pequeños, empresarios mercantiles. Con ello los subsumimos dentro del exclusivo ámbito de nuestra materia. Además, la voz "empresario", aunque no tiene una específica regulación como tal, tiene -a diferencia de lo que acontece con el concepto de empresauna perfecta correspondencia en nuestro ordenamiento jurídico positivo. El empresario no se improvisa; presupone talento especial y formación apropiada. En la segunda parte de este siglo se han ampliado y sistematizado los estudios sobre administración de empresas, que forman profesionales con los complejos conocimientos que exige la actividad en esta época. En los países industrializados se observa un fenómeno de reemplazo; los empresarios por intuición, carácter y empuje, son sustituidos por técnicos y profesionales con conocimientos específicos del manejo de empresas. También en nuestro medio, los directores y las sindicaturas de las grandes empresas cuentan cada día con mayor cantidad de profesionales hábiles, que reemplazan una conducción intuitiva por una dirección sobre bases científicas o técnicas. No obstante esta incorporación de tecnócratas a las empresas, el papel del empresario no decae, asumiendo el riesgo y la creación de nuevos caminos para su empresa o de nuevas estructuras. Así, siempre encontraremos al entrepreneur, que en la jerga de los negocios internacionales es el promotor de asuntos, creando empresas de la misma manera que un escritor escribe un libro o un pintor pinta un cuadro. El empresario es así, el hombre con la fuerza vital de la innovación creadora en el mercado. § 106. relación ENTRE EL COMERCIANTE Y LA EMPRESA. - El tema arranca con el Código de Comercio alemán, que nace de la fusión de los proyectos austríaco y prusiano, pero adaptado sin clara visión10 al criterio francés, que centraba el régimen mercantil en el acto de comercio. Pero este Código se ocupa también del empresario y de la empresa". No hay en nuestro derecho una estructura legal que podamos denominar empresa. El orden jurídico regula aspectos, aristas o sectores del fenómeno económico conocido por empresa (ver capítulo VII). Una persona individual que pretenda iniciarse en actividades comerciales o industriales debe formar -si lo hace por sí- una organización, mayor o menor, que le permita insertarse en el mercado de bienes y servicios. Hay organizaciones empresarias que no son mercantiles, inclusive las hay públicas, cuando el Estado interviene en la producción o intermediación de bienes o servicios. Mas cuando la materia es mercantil, es decir, si el objeto del tráfico o producción es comercial, esa organización empresaria estará regida por el derecho comercial. Si una sola persona física se propone crear una empresa, el derecho no le provee reglas que deba observar para organizaría. En cambio, su responsabilidad patrimonial será plena y sus actos y negocios estarán regidos por diversas normas, no sólo mercantiles sino otras, según sea el área legal a que se extienda su actividad. ¿Cabe pensar en la existencia de un comerciante -modernamente llamado "empresario"- sin empresa? Creemos que la habitualidad, la continuidad y aun la profesionalidad, no se logran sin una mínima organización. Ésta se advierte en los hechos, pero no tiene estructura jurídica para la labor mercantil individual; sí, en cambio, en el caso de que varias personas decidan producir o intermediar en el mercado, en un pie de igualdad jurídica: para ello la ley ofrece una amplia va- riedad de estructuras llamadas sociedades. Ellas permiten la actuación colectiva, previendo el modo de regulación de la dinámica interna y externa. Pero también las estructuras societarias son excedidas por la idea económica de empresa, pues aquellas reglas legales no alcanzan a comprender toda la magnitud del fenómeno organizativo. En ocasiones el pasaje de empresa individual a empresa colectiva se torna imprescindible por razones de crecimiento; en otras, la creación de una sociedad responde a una necesidad de actuación colectiva pero unificada. La sociedad se subjetiviza en una unidad de decisión, al presentar jurídicamente el aspecto de un sujeto de derecho (art. 2°, ley 19.550). La ventaja adicional que constituye la posibilidad societaria de limitar -más o menos- la responsabilidad, tiene su contrapartida en la existencia de otras personas físicas que actúan en un mismo nivel jurídico de igualdad de derechos y de obligaciones. El estudio previo y necesario para elegir la organización individual o colectiva apta para cumplir los fínes previstos, tiene que ser amplio y serio, debiendo ponderarse cuidadosamente los pro y los contra de cada regulación normativa. B) derecho COMPARADO § 107. américa latina. - En América latina, el comerciante individual halla las siguientes definiciones: a) bolivia. El art. 4° del Cód. de Comercio, dice: "Comerciante es la persona habitualmente dedicada a realizar cualquier actividad comercial, con fines de lucro. La calidad de comerciante se la adquiere aun en el caso de que la actividad comercial sea ejercida mediante mandatario, intermediario o interpósita persona". En 21 incisos, el art. 6° detalla los actos y operaciones de comercio. b) costa rica. El Código de Comercio contiene una enumeración de los comerciantes en su art. 5°, que dice: "Son comerciantes: a) Las personas con capacidad jurídica que ejerzan en nombre propio actos de comercio, haciendo de ello su ocupación habitual. b) Las empresas individuales de responsabilidad limitada. c) Las sociedades que se constituyan de conformidad con disposiciones de este Código, cualquiera que sea el objetivo o activi- dad que desarrollen. d) Las sociedades extranjeras y las sucursales y agencias de éstas, que ejerzan actos de comercio en el país, sólo cuando actúen como distribuidores de los productos fabricados por su compañía en Costa Rica. e) Las sociedades de centroamericanos que ejerzan el comercio en nuestro país". c) colombia. El art. 10 del Cód. de Comercio dice: "Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona". d) chile. El art. 7° del Código se refiere a los comerciantes: "son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual". e) ecuador. En el art. 2° del Código se define el comerciante, de manera casi idéntica al Código de Chile. f) honduras. En este moderno Código, el art. 2° define: "Son comerciantes: I) Las personas naturales titulares de una empresa mercantil. II) Las sociedades constituidas en forma mercantil. Se presumirá legalmente que se realizan profesionalmente actos de comercio, o que la sociedad quedó constituida en forma mercantil, cuando de uno u otro hecho se realice una publicidad suficiente para llevar ese convencimiento al ánimo de un comerciante prudente, y cuando se abra un establecimiento al público. Los extranjeros y las sociedades constituidas con arreglo a las leyes extranjeras, podrán ejercer el comercio en Honduras con sujeción a las disposiciones de este Código; sin perjuicio de las limitaciones que legalmente se establezcan, se consideran como comerciantes de acuerdo con lo preceptuado en este Código". g) méXIco. El art. 3° del Cód. de Comercio de este país, dice: "Se reputan en derecho comerciantes: I) Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria. II) Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles. III) Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio". h) perú. El Código de Comercio de este país en su art. 1° dice: "Son comerciantes, para los efectos de este Código: 1) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código". i) paraguay. En la nueva ley del comerciante, sancionada en 1983 en esta República, el art. 3° dice: "Son comerciantes: a) Las personas que realicen profesionalmente actos de comercio. b) Las sociedades que tengan por objeto principal la realización de actos de comercio". j) uruguay. Este país posee los cinco primeros artículos idénticos a los de nuestro Código, porque ellos adoptaron éste en 1861, y esta primera parte no fue reformada. k) venezuela. En el Código de Comercio, el art. 10 señala: "Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar hacen del comercio su profesión habitual, y las sociedades mercantiles". 1) brasil. En este país no se define al comerciante, sino su obligación de matricularse (art. 4°). El Código de Comercio comienza estableciendo quiénes pueden ejercer el comercio y quiénes no. § 108. otros países. - En algunos otros países las versiones aparecen en forma similar, cuando el sistema pretende definir la figura. a) españa. El Código de Comercio español, reza en su art. 1°: "Son comerciantes para los efectos de este Código: 1) Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2) Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código". b) portugal. El Código de Comercio, en el art. 13, dice que son comerciantes: 1) las personas, que teniendo capacidad para practicar actos de comercio hacen de esto su profesión; 2) las sociedades comerciales. c) francia. En el art. 1° del Cód. de Comercio, se establece: "Son comerciantes aquellos que ejercen los actos de comercio y hacen de ello su profesión habitual". d) alemania. En el art. 1° del HGB (Handeisgesetzbuch, Código de Comercio alemán) se establece que es comerciante quien ejerce, según este Código, la profesión comercial. Después se describen las actividades que, ejercidas profesionalmente, son "profesión comercial". e) italia. Unificado su derecho privado, en el Códice Civüe se define al empresario en el art. 2082: "Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada con finalidad de producción o de intercambio de bienes o de servicios". f) egipto. El art. 1° de su Cód. de Comercio define al comerciante como aquella persona que se ocupa de asuntos comerciales practicándolos como profesión. g) líbano. Su Código de Comercio, en el art. 9°, establece que serán comerciantes: 1) aquellos cuya profesión es realizar actos de comercio; 2) sociedades cuyo objeto es mercantil. Las que tengan objeto civil pero forma mercantil, se sujetarán a las leyes comerciales. C) régimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL § 109. calidad de comerciante. - La calidad de comerciante se obtiene de modo fáctico: en forma profesional, si una persona física realiza actos de comercio. Las normas legales básicas son las siguientes: a) El art. 1° del Cód. de Comercio dice: "La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual". b) El art. 6°, señala: "Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no son considerados comerciantes". En el Código de 1859 la calidad de comerciante la obtenían todos los individuos con capacidad legal para contratar que se inscribieran en la matrícula de comerciantes y ejercieran por cuenta propia actos de comercio como profesión habitual (art. 1°); el requisito de inscripción para obtener la calidad, se abrogó en 1889 con la reforma del Código. Ya Segovia señalaba la importancia de distinguir y caracterizar al comerciante del no comerciante; incluía al productor o industrial en la noción de comerciante12. No exige la norma legal el propósito de lucro o especulativo, aunque generalmente éste acompañe al mercader o al productor. La definición del art. 1°, en términos generales, es acertada13. El orden legal se maneja en este caso con contrafíguras: quien habitualmente realiza actos de comercio, haciendo de ello profesión, es comerciante. Mas el que realiza un acto de comercio de modo accidental, no adquiere tal calidad. Sólo se aplica el derecho comercial a la operación cumplida, mas no a él mismo14. La adquisición de la calidad de comerciante determina una imputación personal del ordenamiento, debido a su peculiar situación en la vida social. El comerciante abrirá una "casa" o establecimiento, con un nombre y utilizando una firma social; necesitará clientela y estará pendiente de su crédito. Toda esta organización es regulada por el orden jurídico, pero no en forma estructurada para el comerciante individual. Ésta es una falla importante, observable en las codificaciones que siguieron el sistema francés. Para las sociedades, sujetos colectivos, el derecho comercial ha creado estructuras modernas, en las cuales se prevén hasta los detalles mínimos de la organización. Algo similar hay que hacer en el futuro, legislativamente, en el caso del comerciante individual y su organización. c) El art. 2° del Cód. de Comercio es una norma innecesaria e incongruente. Muchos autores, entre ellos Siburu, han dicho que es una disposición inútil, originada probablemente en los arts. 92 y 95 del antiguo Código portugués; en él se distinguía el "mercader" del "comerciante", cuestión que no se plantea en el actual régimen argentino, dada la amplitud del art. lo16. § 110. análisis DE LA NORMA LEGAL QUE DETERMINA LA CALIDAD de comerciante. - Varios son los aspectos que merecen ser destacados. a) individuos. La ley se refiere a personas de existencia visible y no es apropiado el uso de la palabra "individuo". EXIstía ya, en la época de redacción del Código, el concepto jurídico de persona. Como hemos visto, la legislación extranjera varía en esta caracterización. ¿Excluye esta mención las sociedades comerciales? Creemos que sí, a pesar de que muchos autores de prestigio opinan lo contrario, de lege lata o de legeferendaw. Nos remitimos al § 114, c, en el cual tratamos este tema. Concluimos señalando que si bien es verdad que la mención de "individuos" no es totalmente feliz, no produce ningún efecto negativo. Tampoco surge de ella ninguna contradicción legal en el ordenamiento mercantil. b) capacidad legal para contratar. La idea fue tomada del Código portugués de 1833 y del chileno; como dice Zavala Rodríguez, hubiera sido preferible referirse a la capacidad de ejercer el comercio y no de contratar17. El tema se verá cuando estudiemos a fondo la capacidad mercantil, pero adelantamos que no es lo mismo capacidad para contratar que para ejercer el comercio. ¿Es mayor la capacidad legal para ejercer el comercio que la civil? Siburu, Fernández y Rivarola opinaban que sí, cuando había más restricciones legales en el Código Civil. Hoy en día el sistema está, en general, más integrado, aunque se señalan algunas discordancias, como la que corresponde a los dos sistemas de emancipación. Dice con acierto Anaya18, que la capacidad es profesional y que por ello el ordenamiento puede ampliarla o restringirla según convenga. c) ejercicio por cuenta propia. Para interpretar el inciso, hay que distinguir la representatividad del interés en el negocio jurídico. La representatividad indica en nombre de quién se realiza el acto de comercio, mientras que el interés, por su parte, señala por cuenta de quién se realiza dicho negocio. Estos elementos no siempre se dan simultáneamente en la misma personal9. La frase se tomó del proyecto de Württemberg y contiene un error técnico que los autores han destacado, poniendo ejemplos. Critica el concepto Segovia por dejar fuera a los comisionistas, que obran en nombre propio, pero por cuenta ajena20, sugiriendo que se la sustituya por "en nombre propio", como decía el Código húngaro de entonces. Si un prestanombre ejerce el comercio -son los ejemplos de Thaller y Massé-, él mismo adquiere la calidad de comerciante y no la persona por quien realiza el acto21; no obstante, según las circunstancias, la calidad de comerciante podría alcanzar al comerciante oculto; es el ejemplo que pone Zavala Rodríguez22, para quien hay un mandato; es comerciante el propietario de una farmacia puesta a nombre de un farmacéutico. Las diversas apreciaciones doctrinales respecto de estos casos23 no hacen más que señalar una fuente de dudas en la legislación, situación que deberá corregirse en algún momento. El estudio in extenso lo dejamos para cuando expongamos la teoría de la representación aplicada a nuestro derecho comercial. d) actos de comercio. La profesión debe consistir en realizar actos de comercio. Pero no todos ellos otorgan calidad de comerciante, pues, como vimos, muchos no son actos jurídicos ni contratos que puedan celebrarse. La larga y abierta nómina que comienza en el art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio, menciona actos, contratos, negocios, operaciones, actividades, estructuras o estructuras personificadas, instrumentos, partes de una materia hoy autónoma, etcétera. Es fácil entender que será comerciante quien se dedique a contratar seguros como profesión, o a realizar del mismo modo los actos previstos en el art. 8°, incs. 1° y 2°. Pero no ocurre lo mismo con el inc. 4° y otros. Pese a que Cámara cita a un autor italiano, Cogitólo, que sostiene que quien suscribe habitualmente letras de cambio adquiere la calidad de comerciante, él no comparte tal criterio, apoyándose en que los actos que otorgan esa calidad son los llamados por Siburu "naturales" o por Rocco "intrínsecamente mercantiles", es decir, los que promueven la intermediación en los cambios. Y agrega otra razón: al sujeto se le pide además un ejercicio profesional de actos de comercio; y nadie tiene -dice Cámara- como objeto principal de su profesión librar letras de cambio, que en todo caso puede ser un medio para satisfacer otra actividad negocial24. Tampoco se adquiere calidad de comerciante practicando los actos accesorios del art. 8°, inc. 10, según Siburu25. ¿Cuál será, por tanto, el acto de comercio que permita adquirir la calidad de comerciante? Siburu26 los llama naturales. Para nosotros, habrá que ver cada caso y decidir, pues la variedad de situaciones que pueden producirse en la realidad son infinitas. Preferimos descartar la clasificación de los actos en naturales y otros, porque con ello se dividen o forman estamentos ficticios en una materia no homogénea. e) profesión habitual. Se discute en doctrina si esta disposición no es redundante por los términos que contiene: "profesión" y "habitual"27. Son las palabras unidas que indican una idea aclaratoria cuya intención es marcar bien la voluntad que se ha querido transformar en ley. Así, la ley 19.550 de sociedades, que emplea en su art. 11, inc. 3°, la expresión "preciso y determinado" para referirse al objeto societario, ha suscitado también algunas críticas. Sin embargo, en ambos casos, el aparente pleonasmo es justificado. La habitualidad se refiere a la repetición del acto, en tanto que la "profesión" alude al medio de vida propio de la persona que los hace28. Para la actividad mercantil no se exige ninguna preparación o práctica especial; es esencialmente intuitiva. Sin perjuicio de ello, actualmente cualquier capacitación es posible merced a la gran cantidad de estudios que es dado realizar en distintos niveles. En la "profesión" se ve una "actividad" destinada a una finalidad lucrativa; a ella dedica el sujeto la mayor parte de su tiempo o su principal esfuerzo. Podría darse por tanto el caso de un conocedor de ciertas modalidades de producción o intermediación que no las ejerciera habitualmente: no sería comerciante en el sentido legal. Los actos preparatorios, aunque por causas ajenas no se lleve luego adelante la explotación, otorgan calidad de comerciante (de acuerdo, Fontanarrosa y Halperin: doctrina de los actos de comercio por conexión, art. 452, inc. 1°, Cód. de Comercio). Así, pues, el que prepara con diversos actos jurídicos su actividad mercantil futura, adquiere la calidad de comerciante en virtud de que realiza indudables "actos de comercio" y le cabe por tanto la aplicación del art. 1°. Y si bien esos actos no "hacen su profesión habitual", el único sentido que tienen es precisamente preparar un organizado ejercicio del comercio para el futuro en algún ramo determinado, o bien se los realiza a fin de comenzar con una explotación industrial. De todos modos será una evaluación judicial, la que determinará si existe "actividad o profesión habitual", si el supuesto se discute. No hará falta la inscripción en la matrícula para ser comerciante; pero el estar inscripto supone (presunción inris tantum) la existencia de esa calidad (art. 32, Cód. de Comercio). En cuanto a la habitualidad, hay que atender a diversos factores: en primer lugar al medio fundamental de vida (en sentido económica). Si alguien es médico y realiza aparte algunos pocos actos de comercio, no adquiere la calidad de comerciante. Pero si una persona se desempeña en dos actividades disímiles (una mercantil y otra en relación de dependencia, por ejempla) y las dos tienen importancia similar, entendemos que se adquiere la calidad de comerciante, sin perjuicio de que pueda coexistir con otra para otros fines. Es decir, tal calidad no es necesariamente excluyente de otras; ya veremos para qué sirve determinarla. Es posible que durante cierto lapso una persona sea comerciante y después deje de serlo por haber cesado en la práctica habitual de actos mercantiles. Es, por consiguiente, una cuestión fáctica que, en caso de dudas, habrá de resolver con pruebas, que, como hemos dicho, sólo pueden interpretar los tribunales competentes. Por estas razones la ley no pide solamente profesionalidad, sino que se la ejerza real y habitualmente. § 111. pérdida DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. - La Condición de comerciante se pierde también de hecho; es decir, por no hacer ejercicio habitual y profesional de actos de comercio. Aunque el mercader mantenga su inscripción en el Registro Público de Comercio, su inactividad como tal, debidamente comprobada, demostrará que no es comerciante, que ha dejado de serlo. La pérdida de la calidad de comerciante podrá demostrarse por todos los medios de prueba, los que deberán incrementarse en caso de que permanezca inscripto en la matrícula, dada la presunción legal del art. 32 ya citado29. Basado en el régimen anterior sobre quiebras, Siburu30 sostenía que, dado que el comerciante después de su cese o muerte puede ser sujeto de la quiebra, mantiene la calidad de comerciante. En el régimen actual unificado es insostenible esa apreciación, ya que todas las personas son sujetos del concurso. Con esta última opinión nuestra concuerda Anaya, siguiendo a Fernández31. § 112. prueba DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE. - La Calidad de comerciante es un hecho jurídico, que si se lo controvierte, debe ser probado por quien invoca tal calidad32. La ley se maneja con una regla general: son comerciantes los que realizan actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual (art. la)33. Y además, se presume iurís tantum que el que se inscribe en la matrícula de comerciantes posee la calidad de tal (art. 32, Cód. de Comercio34. La inscripción en la matrícula da al sujeto sólo la presunción de que es comerciante; la prueba se deberá fundar en el objetivo y probado ejercicio de actos de comercio, repetidos y realizados como actividad profesional. Que una persona realice actos de comercio habitualmente, haciendo de ello su medio de vida, puede probarse de acuerdo con las reglas de la prueba de los actos jurídicos en general, reguladas por el derecho procesal: confesional, testimonial, instrumental, pericial e informativa, son algunos ejemplos. Para los contratos, se aplican las reglas del art. 208 y ss., del Cód. de Comercio. En muchos casos judiciales se encaró el problema de la prueba del carácter de comerciante: por ejemplo, obtener la habilitación o autorización administrativa para la apertura de un comercio o industria35. En otro caso36, se decidió que la adopción de una sigla con el aditamento "comercial", trasunta la existencia de una organización o empresa para actuar con fínes de lucro, "característico del status de comerciante". Otro supuesto de prueba indirecta de la calidad citada es dable encontrar en la inscripción voluntaria del comerciante o industrial en ciertos registros37. § 113. efectos. - El art. 5° del Cód. de Comercio señala el efecto principal de poseer la calidad de comerciante. En su párr. 1°, dice: "Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial". Éste es el efecto esencial y general: la aplicabilidad de la ley mercantil, no sólo a sus actos objetivamente mercantiles, sino a su persona, a la que exige un estatuto. Siburu38 recordaba algunos efectos prácticos: a) La inscripción en la matrícula no confiere la calidad de comerciante: la ley establece solamente una presunción en el art. 32. b) Llevar libros en forma legal no implica la calidad de comerciante. c) Tampoco el frecuentar las bolsas de comercio, adquirir una marca u obtener una autorización administrativa para ejercer el comercio. Estos indicios, como los llama Siburu, no confieren, ni todos juntos siquiera, la calidad de comerciante: hay un solo medio, que es único: el ejercicio de algunos actos de comercio a nombre propio y de modo profesional. En cambio, si una persona posee esa calidad, nada impedirá que sea así considerada: ni la falta de libros, matrícula u otras circunstanciass9. La declaración, aun judicial, de que una persona es comerciante, sólo tiene valor respecto del tiempo en que ella se hizo efectiva. La calidad cesa de modo fáctico, por lo cual bien podría suceder que alguien fuera comerciante a principios de año y abandonara tal profesión en los meses siguientes. El art. 5°, párr. 1°, nos lleva al estatuto del comerciante, esto es, a las diversas reglas que atañen a estos sujetos por su calidad. Las trataremos más adelante en forma completa, pero señalaremos ya que la ley reglamenta la capacidad y ciertos datos de organización que indica como obligatorios para los comerciantes. La calidad de comerciante hace presumir la comereialidad de sus actos, según hemos visto (art. 5°, párr. 2°, Cód. de Comercio). La jurisdicción mercantil especializada existe actualmente sólo en las ciudades de Córdoba y Buenos Aires. Pero todos los jueces, de cualquier fuero, deberán aplicar al comerciante, en el caso necesario, las reglas de su estatuto legal. En cuanto al régimen concursal, si bien es verdad que hay matices diferenciales en la ley 19.551, hoy en día constituye un régimen unificado para comerciantes y quienes no lo son. § 114. clases de comerciantes. - Es ésta una cuestión de vastos contornos. a) comerciantes minoristas y mayoristas. Veamos el texto de los arts. 2° y 3° del Cód. de Comercio. Dice el art. 2°: "Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesión de la compra o venta de mercaderías. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderías para vender por mayor o menor. Son también comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancías que no han fabricado". Establece el art. 3°: "Son comerciantes por menor los que, habitualmente, en las cosas que se miden, venden por metros o litros; en las que se pesan, por menos de 10 kilogramos, y en las que se cuentan, por bultos sueltos". En 1889 se agregó la palabra "habitualmente" al art. 3°. Restringe Siburu40 la distinción del minorista y el mayorista a los comerciantes que venden mercaderías. En la realidad diaria, es fácil distinguir los comerciantes mino- ristas de los mayoristas. Mas a veces se asume la doble calidad y esto no está prohibido, sino limitado por una conducta ética mercantil: el mayorista es intermediario y distribuidor de los productos y en ocasiones puede realizar competencia desleal con el minorista si los comercializa de modo directo. Hoy en día, la forma de vender mercaderías es múltiple, y mientras se la cumpla regularmente y dentro de los límites reguladores administrativos, es ella libre. La necesidad de que el público consumidor obtenga los mejores precios, hace intervenir al Estado en la regulación de los mercados, estableciendo algunos centros de concentración de productos comestibles primarios, fomentando la instalación de supermercados, etcétera. ¿Hay que diferenciar al minorista del mayorista? Las consecuencias son mínimas: hay distinciones en las obligaciones de llevar libros en el régimen del Código de Comercio y en el concursal41. Un pequeño beneficio para llevar los asientos otorga el Código a los comerciantes por menor en el art. 47, que dispone: "Los comerciantes por menor deberán asentar día por día, en el libro diario, la suma total de las ventas al contado y, por separado, la suma total de las ventas al fiado". Pero esta pequeña concesión en la manera de llevar el libro diario no obsta para que la ley le exija el cumplimiento general de las obligaciones que dispone para los comerciantes (matriculación, obligación de llevar los libros en forma legal, inscripción en el Registro Público de Comercio, conservación de la correspondencia, obligación de rendir cuentas). Otra de las pocas reglas sobre el tema, la tenemos en el art. 50: "Respecto a los comerciantes por menor, no se entiende la obligación de hacer el balance general sino cada tres años". Esta norma es práctica, operativa, pero en nada afecta o cambia la realidad jurídica que indica la inexistencia de una real diferenciación legal. El art. 89, inc. 3°, exige para los corredores una actuación mercantil anterior en "casa de corredor o de comerciante por mayor", requisito que la ley no exige, en cambio, de los martilleros. Otra distinción aparece en el art. 151 del Código: los dependientes del minorista tendrán mayor poder de representación que los del mayorista. Puede ser importante la categorización para el caso de distinta regulación administrativa estatal, cambiante en el tiempo, pero existente siempre42. b) el COMERCIANTE EXTRANJERO Y EL COMERCIO CON EL EXTRANJERO. La Constitución Nacional asegura el derecho a trabajar a todo habitante de la Nación. No hace diferencia alguna con el comerciante de nacionalidad extranjera que desee traficar o instalarse en el país (arts. 14, 17 y especialmente el 20 de nuestra Constitución Nacional), siempre que se dedique a comercio o industria lícitas y respete nuestras leyes43. En materia de sociedades, la ley 19.550 ha previsto un régimen especial, que se estudiará con más detalle al profundizar esa institución específica. Hablando en general, es útil señalar que se ha controvertido la nacionalidad de las sociedades, la de las empresas, la del capital; que existen normas de promoción industrial, de derecho bancario, de radicación de capitales, que establecen ciertas modalidades de tratamiento para ciertas sociedades o capitales o personas físicas extranjeras. Pero no por ello se rompe la igualdad con los nacionales; simplemente, son asuntos de política económica, que varían con las circunstancias coyunturales del momento. Pero se está muy lejos de establecer un régimen discriminatorio con los extranjeros, como existe en otros países. Por otra parte, el comerciante puede actuar internamente o en forma transnacional, caso en el cual la ley aplicable la indicará el derecho internacional privado. El Código de Comercio describe en el art. 4°: "Son comerciantes así los negociantes que se emplean en especulaciones en el extranjero, como los que limitan su tráfico al interior del Estado, ya se empleen en un solo o en diversos ramos del comercio al mismo tiempo". El art. 20 de la Const. Nacional, dice así: "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación; pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República". Pertenece al derecho económico toda la regulación normativa del comercio exterior, variable con las distintas políticas económi- cas adoptadas por el país en diversas épocas de su historia. c) comerciante individual o colectivo. El concepto de comerciante debe aplicarse a la persona individual que se sitúa en el caso que menciona el art. 1° del Cód. de Comercio. Las sociedades pueden ser comerciales o civiles, pero no son, ni es necesario que lo sean, "comerciantes", porque tienen un estatuto propio. Cuando el comerciante individual aumenta el volumen de su empresa, se torna ella compleja. Puede en tal caso necesitar más capitales disponibles y acudir a la estructura societaria, formando un ente regular de diverso tamaño legal (desde la colectiva hasta la anónima). La sociedad mercantil, desde este punto de vista, es una estructura jurídica que permite el funcionamiento de una administración y titularidad compartidas (a veces por muchos socios), que se exterioriza en derecho con el nombre de sujeto de derecho (art. 2°, ley 19.550). La contrafigura de beneficios que ofrece una sociedad mercantil frente a la actuación individual del mercader o empresario individual, tiene muchos puntos de apoyo: 1) El empresario o comerciante individual tiene que estar preparado mentalmente para formar una sociedad regular; máXIme si es anónima, donde la organización es muy compleja. 2) Las ventajas que otorgan la limitación de la responsabilidad y el menor pago del impuesto a las ganancias y otros, ceden a veces ante el cúmulo de gastos que impone la constitución de una anónima: llevar la contabilidad, conseguir un asesoramiento permanente (porque se supone la dificultad de manejar la estructura jurídica societaria), el pago de sindicatura titular y suplente. 3) Para el comerciante individual, formar sociedad supone buscar un socio que indudablemente importe una negociación colectiva; las dificultades de adaptarse a otra persona, después de una larga negociación singular, son fácilmente imaginables. Por esa razón la empresa individual nunca debiera ser sustituida por sociedades sino cuando la realidad mercantil así lo exigiere. Y dada la estructura para la cual se ha ideado la sociedad anónima, es preferible revertir la corriente en nuestro país, en donde se constituye esa clase de sociedades en mayor número que el que la realidad comercial necesita. Hemos dicho que las sociedades no son "comerciantes"; se ha discutido en doctrina, pero a nuestro parecer esta cuestión ya no es actual. Si bien se puede pensar en un comerciante individual y en otro colectivo, este segundo no lo es en el sentido del art. 1° del Cód. de Comercio y de todo el estatuto que el Código le aplica. Cuando hablamos de sujetos, preferimos unificarlos dentro del término "empresarios", y no del de "comerciantes". Así, serán empresarios, el comerciante individual (comerciante o industrial), los auxiliares de comercio y las sociedades comerciales. El empresario colectivo, la sociedad mercantil, tiene su propio estatuto, sus reglas de actuación y control y sus normas de disolución y liquidación particulares. Para estos nuevos sujetos del derecho mercantil (nuevos en importancia actual), no operan casi los actos de comercio; tienen sus propias reglas de contabilidad; su especial inscripción en el Registro Público de Comercio; sus normas de responsabilidad y representación; su privilegiada posición de sujetos de derecho. d) ¿se es comerciante por ser socio? Ya Siburu opinaba que no44, porque la personalidad de una sociedad es distinta de la de los socios y actúa, además, en su propio nombre, no a nombre de los socios. Sostenemos esta idea aun con relación a la sociedad de hecho, de precaria personalidad; otro es el caso del socio gestor en la sociedad accidental, ya que actúa en nombre propio45. La extensión de la quiebra a los socios con responsabilidad ilimitada o de la responsabilidad a los administradores y otras personas, no se funda en la calidad de comerciante, sino en la estructura de la propia institución reguladora de responsabilidad, que obra a modo genérico de garantía. Las sociedades en sí son comerciales o civiles, pero no comerciantes. En su calidad de comerciales, poseen un estatuto especial, diverso del vigente para el comerciante individual y que está contenido en la propia ley de sociedades comerciales, ley 19.550 y sus modificaciones. e) el artesano. Ya nos hemos referido en general a la tarea artesanal. El artesano es quien fabrica personalmente ciertas cosas, de mayor o menor valor artístico. Puede equiparárselo a quien sabe un oficio y trabaja en forma libre, personal e independiente. Es un pequeñísimo empresario en su tarea, para cumplir la cual puede tener o no ayudantes. Tradicionalmente la doctrina opina unánimemente que el artesano no es comerciante. Se mira su actividad manual, con algo de habilidad, cercana al arte, o de otra manera, como una "profesión" o un oficio46. De esta misma forma se ha expresado la jurisprudencia, repitiendo que "la calidad de comerciante no es una profesión, arte u oficio"47. Históricamente hemos visto la diferencia entre el comerciante y el artesano asociado a corporaciones. Uno fue la base del gran comerciante (individual o colectiva) que ahora se llama empresario, y el otro prefiguró la industria enmarcada en el tiempo actual, en la era tecnológica. Si al industrial lo consideramos comerciante, no vemos la razón para que no admitamos que lo sea también el pequeño industrial, el artesano. Distinta es la realidad que se presenta con el artista, para el cual son diversos el fin y el resultado. Pero el artesano (sastre, zapatero, cestera) tiene una indudable finalidad de lucro. ¿Cambia la calificación si tiene empleados? ¿Es diversa su actividad si compra los materiales? No vemos razón alguna para tal distinción, porque la actividad es la misma, el objeto no cambia y tampoco el fin de obtener un beneficio. Ascarelli48, comentando el Código Civil italiano, señala a los artesanos como pequeños empresarios; pero agrega "pequeños empresarios no mercantiles, dada la distinción tradicional entre artesanado e industria, que ha determinado históricamente la inclusión de la actividad industrial en el derecho mercantil, precisamente en oposición al artesanado y que encontraremos de nuevo en el art. 2195" (se refiere al Código italiana). Esta opinión del eminente profesor italiano parece inaplicable en nuestro derecho, que no contiene reglas como la de los arts. 2082 o 2083, por ejemplo, de la legislación peninsular, o la referencia a una "actividad manual", como lo hace el HGB alemán. Insistimos, por tanto, en no admitir la distinción que considere empresarios (sujetos del derecho mercantil) a los comerciantes grandes y pequeños; y por otra parte, a los grandes industriales divorciados de los pequeños, es decir, de los artesanos. Porque la realidad indica que el artesano es un pequeño industrial; y no se puede llegar a la pormenorizada distinción sobre si trabaja solo, si su explotación es familiar, etc., ya que a ello se opone un concepto general que debiera estar perfectamente legislado. No hay razón para que el artesano quede fuera de la ley: ¿porque sepa mejor o peor un oficio? ¿porque revele ciertas habilidades? Es igual para el pequeño comerciante: en mayor o menor medida domina la actividad mercantil, la habilidad para los negocios. Un pequeño industrial (artesana) no debe tener ni privilegios ni desventajas respecto del pequeño comerciante49. Algunos juristas han visto esta contradicción o la han intuido, tratando de solucionarla por medio de la doctrina de la empresa; la fórmula sería aproximadamente así: si hay empresa, entra el artesano dentro del acto de comercio, aunque la empresa sea mínima50. Algunos de los que no aceptamos la formulación jurídica de la empresa, estimamos injusta la eliminación del artesano del derecho mercantil. La jurisprudencia no es pacífica al respecto51. Por otro lado, ella atribuye calidad de comerciante al constructor y actividad comercial a la obra que construye con suministro de materiales, mano de obra y maquinarias62. No es aceptable a nuestro juicio -Malagarriga reconoce que no tiene apoyo legal- la opinión que los equipara con elaboraciones francesas e italianas, que aislan al artesano de la legislación mercantil. Este autor63, por otra parte, nos recuerda las actividades "artesanales" que pueden surgir del art. 8°, inc. 1°, del Cód. de Comercio. Tampoco tienen base legal las afirmaciones de un antiguo fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial que Malagarriga recuerda64 y que sostuvo que en la actividad del artesano lo principal es la mano de obra y que la transformación de la materia prima se produce a consecuencia de su trabajo manual. Ello no puede cambiar el encuadramiento, ya que el art. 8°, inc. 1°, tipifica al comerciante como quien adquiere "una cosa mueble o un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación... o después de darle otra forma de mayor o menor valor". Ese "derecho sobre la cosa" bien podría entenderse como facultad de transformarla aunque sea ajena (v.gr., tela para hacer un traje; madera para fabricar un mueble). La circular B. 1323 (3/2/76) del Banco Central de la República Argentina reconoce que los artesanos, talleristas y personas que desempeñan oficios o profesiones, son pequeños empresarios (ver también circular B. 1365 y todo el régimen de fomento a la pequeña y mediana empresa). En cambio, la ley de concursos, en el art. 108, permite al fallido desempeñar tareas artesanales. Observemos de paso que la actividad de un profesional sí es civil, ya que interviene en servicios merced a un título habilitante expedido por centros de enseñanza especializados. A todas estas observaciones es necesario agregar que entendemos que el artesano, de no ser incorporado al ordenamiento mercantil -al que debería pertenecer, por razones históricas-, queda como una figura sin precisa regulación legal. En efecto, por un lado tendríamos al comerciante, por otro al profesional con normas concretas para que realice su actividad, después a los auxiliares del comercio, con sus estatutos y por último toda la actividad dependiente en los distintos niveles, pública o privada. No parece adecuado escamotear al Estado la reglamentación de esta actividad, que sólo pasaría a la zona normada cuando de alguna manera se dieran siempre imprecisos caracteres que nos condujeran a la noción de empresa. Si el artesano o quien tiene un oficio se integra al concepto amplio de comerciante, no será relevante cuan importante sea su organización o si actúa sólo, porque se aplicarán armoniosamente las reglas del Código, como ocurre con la figura tradicional del comerciante, intermediario de bienes. f) el estado "empresario". La actividad estatal se desenvuelve de manera creciente y avanza en campos antes reservados a la iniciativa privada. El Estado interviene, además de su carácter de control y planificador de la política económica nacional, como un empresario más55. Y no solamente cuando se trata de explotaciones básicas para la economía nacional (petróleo, defensa, energía atómica), sino' también cuando, para sostener empresas privadas en dificultades,' las estatiza. Con diferentes posiciones, en más o en menos, se reconoce, en general, que el papel del Estado ha cambiado y no volverá a ser el mero espectador del "dejar hacer y dejar pasar". Nuestro país tiene excesivas estructuras empresariales para el Estado, cuyo estudio pertenece al derecho administrativo. Puede participar en actividades mercantiles en casi todas las reglamentadas por su objeto (v.gr., bancos, financieras, seguros) y además, utíKzar comercialmente las empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta o sociedades con participa- ción estatal mayoritaria56. También realiza proyectos de obras públicas por medio de entes binacionales o trinacionales (v.gr., Yaciretá, Salto Grande). Halperin, siguiendo a alguna jurisprudencia, piensa que los actos de los entes estatales son actos de comercio. Creemos que no porque el Estado intervenga como comerciante, lo es, o porque actúe en labor empresarial otorgue a sus actos calidad mercantil. Los actos serán civiles, comerciales, laborales o administrativos, según la naturaleza propia de cada uno de ellos. Y el derecho en su rama respectiva o en convergencia de varias, regulará los actos según el régimen que corresponda57. capítulo VI ESTATUTO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL 1) introducción § 115. concepto y alcances. - El estatuto del comerciante tiene también origen histórico; lo forman las normas que regulaban su actividad. Dispersas, integradas primeramente con usos y costumbres, se van completando después por la labor de los compiladores; una vez aprobadas por el príncipe o señor de la ciudad o zona, adquieren poder coactivo. Más adelante comienza una cuasi-codificación con las "Ordenanzas" en España y Francia y, luego, el conocido proceso de codificación. Al producirse la mayor objetivización del derecho mercantil, merced a la incorporación del "acto objetivo de comercio", el estatuto del comerciante se hace menos importante. Pese a ello, aun hoy han subsistido en las legislaciones inspiradas en los modelos francés, español e italiano, diversas regulaciones referidas a la persona del comerciante. La actual composición del derecho mercantil, parcelado en grandes temas autónomos, pero no independientes, podría traducir diversos "estatutos" según fuera el punto de vista desde el cual se los encarara. Así, se podría hablar del estatuto del empresario, de la sociedad mercantil, del industrial, del comerciante al por menor. O muchos estatutos, o bien, en el otro extremo, podría decirse que todo el derecho comercial es el gran estatuto. Yendo a un término medio, vemos que se reúnen en el llamado "estatuto" las modalidades de la actividad, los deberes y los derechos del comer- ciante individual. Esto debe completarse con el análisis de la organización de la empresa, que hacemos más adelante. Para las sociedades existe otro estatuto que no corresponde considerar ahora y que en doctrina se designa con el nombre de "parte general" o común de las sociedades comerciales. A propósito del comerciante individual o empresario individual, estudiaremos los rasgos de capacidad, el derecho al nombre, a la propaganda y a la competencia; obligaciones contables, régimen de rendición de cuentas, matriculación. Más adelante se completan estas reglas con otras operativas y se establecen las dos principales vertientes que tiene el mercader para resolver sus conflictos: la vía judicial y el arbitraje. Sin perjuicio de lo dicho, iremos adelantando algunas normas sobre las sociedades, a medida que veamos instituciones afínes al estudiar el status del empresario individual, necesidad que se impone a causa de la unidad que tiene nuestra disciplina. Por último nos referiremos a una serie de estatutos especiales, correspondientes a los a veces llamados "auxiliares del comercio". 2) capacidad § 116. introducción. - Se llama capacidad la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Borda recuerda la estrechísima relación que existe entre capacidad y estado; del estado (base sobre la cual descansa la capacidad de una persona) dependen los derechos y las obligaciones1. Como dice Ascarelli2, sujeto de un acto singular de comercio -de la relación jurídica derivada de un acto de comercio- puede ser cualquiera; tanto un comerciante como un no comerciante. La capacidad de derecho, que es la regla, es la aptitud de todo ser humano para adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay incapacidades relativas de derecho que informan el derecho mercantil, basadas en principios éticos, morales o de orden público. También existen incompatibilidades o prohibiciones que no son reglas de capacidad. Primero expondremos la capacidad de hecho, que se refiere a la posibilidad de ejercer los derechos y que puede ser absoluta o relativa (arts. 54 y 55, Cód. Civil). Estudiaremos las reglas específicas del sistema mercantil, a partir de las nociones generales que nos provee el derecho civil3. Elart. 9°, párr. 1°, del Cód. de Comercio dice: "Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leves comunes, tiene la libre administración de sus bienes". Siburu veía en este artículo dos clases de capacidad; en el primer párrafo, para ejercer el comercio; en el segundo, la necesaria para celebrar actos singulares de comercio. Los actos de comercio se pueden celebrar según las reglas del derecho civil o comercial. El ejercicio permanente del comercio, con la adquisición de la calidad de comerciante, está sujeto al sistema mercantil. Este artículo ensaya, aunque sin éxito debido a su confuso enunciado, una regla general; a partir del sistema civil, quien tenga capacidad para administrar sus bienes, puede ejercer el comercio4. Ya veremos la profunda imbricación de ambos sistemas de derecho privado. § 117. menores. - La reforma del Código Civil mediante la ley 17.711, estableció diversas categorías en las incapacidades de hecho. La mayoría de edad, con todos los atributos de capacidad, se obtiene a los 21 años. Los menores se diferencian en impúberes -absolutamente incapaces de hecho- y adultos, que son los que han cumplido los 14 años, edad desde la cual se puede ejercer empleo público, profesión o industria, pudiendo tener su propio peculio (art. 283, Cód. Civil). Cumplidos los 18 años, aparecen otras posibilidades en la capacidad de hecho. El Código Civil regula este grado en el art. 128: el menor puede celebrar contrato de trabajo sin autorización de su representante o ejercer su profesión si obtiene título habilitante para ello. En esos casos, el menor puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el producto de su trabajo, así como estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos (art. 128, Cód. Civil y art. 34, ley 20.744). El Código de Comercio, en el art. 10, dice: "Toda persona mayor de 18 años puede ejercer el comercio con tal que acredite estar emancipado o autorizado legalmente"5. Aquí se presenta una primera bifurcación: los que han cumplido 18, 19 o 20 años pueden ejercer el comercio. Pero necesitan una autorización especial de su representante legal. O bien, pueden estar emancipados. Veamos ambos casos. La emancipación se alcanza al contraer matrimonio (art. 131, Cód. Civil), con las restricciones impuestas por el art. 134 del Cód. Civil6; si se han casado sin autorización, opera la restricción pre- vista en el art. 131, párr. 2°: no tendrán, hasta los 21 años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, salvo posterior habilitación. Hay que tener en cuenta que la emancipación por matrimonio es irreversible, aun cuando el matrimonio fuese anulado, respecto del contrayente de buena fe (art. 132, Cód. Civil). Otra forma de emancipación es la de habilitación de edad, prevista también en el art. 131 del Cód. Civil. Se puede otorgar a partir de los dieciocho años cumplidos, con consentimiento del menor y mediante decisión de quien ejerza la patria potestad. En doctrina se discute si basta esta emancipación para el ejercicio del comercio7. Si se encontrara bajo tutela el juez podrá habilitarlo a pedido del tutor o del menor, previa información sumaria sobre la aptitud de éste. La habilitación de edad debe inscribírsela y se la podrá revocar, a diferencia de la emancipación matrimonial; se inscribirá también la revocación para evitar perjuicios a terceros; la revocación no podrá hacerla el padre solamente, sino que será necesaria la intervención judicial (art. 131, Cód. Civil, reformado por la ley 17.711). En la órbita mercantil, el art. 10 del Cód. de Comercio habla de dos situaciones: emancipación y autorización legal. Entonces distinguimos: a) emancipación por matrimonio; b) emancipación por habilitación civil; c) autorización para ejercer el comercio, la que, a su vez puede ser "expresa" (o de derecha) o "tácita" (o de hecha). El art. 131 decía que para que el habilitado ejerza el comercio, hay que cumplir con las disposiciones del Código respectivo. En base a estos artículos y al art. 11 del Cód. de Comercio, establecemos las siguientes situaciones: a) emancipación POR MATRIMONIO CON AUTORIZACIÓN PATERNA. Puede el menor ejercer libremente el comercio (art. 131, Cód. Civil, y arts. 10 y 11, Cód. de Comercio). b) emancipación POR MATRIMONIO SIN AUTORIZACIÓN PATERNA. En nuestra opinión, pese al escollo del art. 11 del Cód. de Comercio, por imperio del régimen general del art. 131 del Cód. Civil hay que entender que aquél fue tácitamente derogado. Por ello, la situación es igual a la del apartado a. C) el MENOR CON 18 AÑOS CUMPLIDOS Y MENOR DE 21 EMANCIPADO por habilitación civil. Para el ejercicio del comercio, hay que cumplir, decía el Código Civil, "las disposiciones del Código respectivo", que es el de Comercio. ¿Qué exige el Código de Comercio? Que la emancipación sea de acuerdo con la ley (art. 10). Al respecto se sostienen dos posiciones: que se cumplan todos los trámites establecidos en el Código de Comercio, o que basta con la inscripción en el Registro Público de Comercio8. Estamos de acuerdo con la segunda posición, sin perjuicio de requerir para el futuro una reforma que unifique la situación de los menores adultos, en el campo civil y comercial. d) menores AUTORIZADOS POR EL PROCEDIMIENTO COMERCIAL. Existen dos autorizaciones para ejercer el comercio en nuestro orden legal. La de derecho y la de hecho. Cumplidas ellas, es posible ejercer el comercio. Nos ocuparemos en seguida de ellas. 1) autorización expresa. El comercio puede ser ejercido por el menor debidamente autorizado por su padre, madre o tutor en su caso (art. 10, Cód. de Comercio), siempre que tenga 18 años o más. Es la llamada autorización expresa, a la cual parece referirse el art. 11 a pesar de que, equivocadamente, la llama "emancipación". Se discute si el menor puede pedirla al juez si el representante legal se la niega. La mayor parte de la doctrina, al igual que en el orden civil, opta por la negativa. Insistiendo en una opinión anterior nuestra, creemos que quien ha cumplido los 18 años puede practicar legítimamente el comercio. No vemos inconveniente legal en que recurra a los estrados Judiciales para pedir esa autorización. La autorización legal (de derecho o expresa) debe ser inscripta en el Registro Público de Comercio. Así surge del art. 11 del Cód. de Comercio, el que se refiere a "emancipación" cuando en realidad debió decir "autorización". La autorización es revocable, pero siempre por vía judicial, a fín de evitar arbitrariedades; el interesado debe ser oído: la revocación, si procede, deberá ser inscripta después en el mismo Registro para que surta efecto respecto de terceros (art. 12, párr. 2°, Cód. de Comercio, aplicable a la autorización expresa, aunque debió ser norma aparte, que sirviera genéricamente a los dos casos de autorización; la doctrina así lo entiende, porque sería inadmisible una autorización irrevocable). El alcance de esta autorización es amplio, para todos los actos y obligaciones comerciales (art. 11 in fine). El menor pone en juego todos sus bienes (excepto los recibidos a título gratuito: art. 134, Cód. Civil). El trámite es sencillo, ya que la simple petición de autorización paterna no contendrá recaudo alguno; ni siquiera puede exigirse que acredite una idoneidad determinada, porque es obvio que el menor nunca pudo ejercer la actividad mercantil, que, por otra parte, vimos que no requiere legalmente ninguna preparación especial. Se tramitará mediante el procedimiento adecuado para los juicios voluntarios. No se publican edictos, porque la publicidad se hace en el mismo Registro por fijación de un anuncio y finalmente se inscribe. 2) autorización tácita o de hecho. Otra clase de autorización es la tácita: se da cuando al hijo mayor de 18 años se lo asocia de hecho al comercio del padre (o de la madre, aunque la ley no lo diga). Surge del art. 12 del Cód. de Comercio, que dice: "El hijo mayor de 18 años que fuese asociado al comercio del padre, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos legales en las negociaciones mercantiles de la sociedad. La autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo conocieren, deberá ser inscripto y publicado en el tribunal de comercio respectivo". Esta sociedad es de hecho (art. 21, ley 19.550) y se rige por la mencionada norma legal. El menor estará habilitado para todos los negocios de esa sociedad, pero no más allá o fuera de ella (art. 12, Cód. de Comercio); será solidario con su progenitor ante terceros. Si el padre o la madre desea formar con el hijo o hija una sociedad regular, deberá habilitarlo expresamente primero y después formalizar el contrato respectivo, según las normas aplicables al tipo de que se trate. La sociedad de hecho entre padre e hijo será una cuestión fáctica que habrá que probar en caso de controversia. El retiro de tal autorización se hace mediante el pedido de disolución de la sociedad, extrajudicial, por notificación al hijo, o judicial, si hubiere oposición o disconformidad. Con el régimen vigente desde 1983 la ley de sociedades permite una acción por regularización de la sociedad de hecho, plenamente ejecutable por el menor habilitado de hecho, para lo cual el padre deberá autorizar expresamente al hijo para el ejercicio del comercio. Si la sociedad de hecho se disuelve, habrá que inscribir tal acto en el Registro Público de Comercio, para obtener efectos ante terceros (art. 98, ley 19.550 y art. 12, párr. 2°, Cód. de Comercio). Para el caso de disolución de la sociedad, el menor pierde la autorización tácita obtenida. § 118. mujeres. - Las mujeres casadas eran incapaces de hecho relativas en el antiguo ordenamiento civil y comercial. Actualmente, la mujer, cualquiera que sea su estado civil, adquiere plena capacidad comercial, a partir de los 21 años. A los 18 años puede ejercer el comercio por emancipación o autorización, según el régimen que hemos descripto. La ley 11.357 primero y la 17.711 después, modificaron los impedimentos de las mujeres casadas, tanto en la órbita civil como en la mercantil. Los antiguos arts. 13 a 21 del Cód. de Comercio no se consideran hoy vigentes. El art. 5° de la ley 11.357, aún vigente en parte, separa patrimonios; pero no se refiere, como opina Fontanarrosa, a posibilidades societarias entre ellos, sino a otros supuestos aplicables en la vida de la sociedad conyugal; por ello afirmamos que no ha sido modificado. Es útil poner atención también al art. 6° de la ley citada, no derogado tampoco por la reforma de 1968. Un plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se ha referido a los bienes conyugales y es aplicado reiteradamente por nuestros tribunales. Por su importancia, transcribimos un resumen de sus conclusiones: "El hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro. Sin perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cónyuges están facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligación para atender las necesidades del hogar, gastos de conservación de los bienes comunes o educación de los hijos (en relación a los frutos: art. 5°, ley 11.357), o b) probando que aquel bien ha sido ilegítimamente sustraído a la responsabilidad que le es debida. Todo ello sin perjuicio de que, por aplicación derivada de la carga procesal, y tomando en consideración cada situación par- ticular que se plantee, el cónyuge agredido deberá aportar los elementos probatorios que conciernan a la relación procesal trabada, según sus hechos relevantes"9. Marido y mujer pueden asociarse entre sí, siempre que lo hagan en sociedades por acciones o de responsabilidad limitada (art. 27, ley 19.550); no son válidas entre ellos, en cambio, las sociedades de hecho, que deberán disolverse, al igual que las irregulares. Se discute si marido y mujer pueden adquirir cualquier calidad en las sociedades en comandita por acciones (que tienen régimen mIXto de responsabilidad). Hemos sostenido antes10, que si la ley habla de "sociedades por acciones", no es posible, por vía de interpretación, alegar validamente lo contrario. § 119. incompatibilidades e incapacidad. - El Código de Comercio aporta otras soluciones, que hay que distinguir de las de incapacidad. Son prohibiciones del ejercicio del comercio: a) en protección de determinadas funciones o profesiones; b) en tutela del crédito, o c) en interés del comercio o interés públicon. Como señala Anaya, la incompatibilidad supone capacidad; los actos de los incapaces son nulos, pero los ejecutados por quienes han sido declarados incompatibles por la ley, son válidos12. Recuerda, asimismo, este autor las críticas que ha suscitado la forma en que el Código regula las incompatibilidades, materia propia de leyes especiales13. De todos modos, pese a que hay respecto de los efectos una ardua división doctrinaria, es necesario examinar los supuestos legales. a) corporaciones eclesiásticas. El Código de Comercio enumera algunos supuestos más, en los que se prohibe el ejercicio del comercio (art. 22 y siguientes). Al citar las corporaciones eclesiásticas (art. 22, inc. 1°), se refíere a órdenes o congregaciones en general y se deben excluir las asociaciones formadas por laicos. El origen de la norma es el mismo que informa la previsión del Código Civil respecto de los religiosos profesos (art. 1160, entre otros), ya que el codificador trató de adecuar la ley mercantil y la civil al derecho canónico vigente en la época. Llambías opina que se trata de una incapacidad de derecho, no de hecho14. En virtud de la previsión citada, las mencionadas órdenes o congregaciones no pueden adquirir la calidad de comerciantes aunque realicen, contra la prohibición, actos de comercio; además, los actos no serían nulos, sino válidos, solución que se extiende a los demás supuestos que iremos examinando. b) clérigos. Se llama clérigo a quien ha sido consagrado para la celebración de los divinos ministerios. Es obvio que un clérigo, tenga el rango que tuviere, no puede ejercer el comercio. Cuando la ley dice "mientras vistan el traje clerical" no se refiere a la indumentaria, sino al estado y a las funciones y misión que los clérigos deben desempeñar en la sociedad. Los clérigos no son incapaces para la mayor parte de los actos civiles, por lo cual Fontanarrosa halla en la limitación legal una incompatibilidad antes que una incapacidad15. Si realizan actos mercantiles, se aplica igual solución que para el caso anteriormente descripto. c) Los magistrados civiles y judiciales. La primera expresión corresponde a funcionarios públicos de la Administración nacional, provincial o municipal, de jerarquía superior; no pueden realizar actos de comercio en el territorio donde ejercen su autoridad o jurisdicción. Para los jueces se aplica igual precepto; pero las leyes que reglamentan el ejercicio de la magistratura han prohibido cualquier otra clase de actividad, a menos que formen parte de comisiones de estudio o ejerzan actividades docentes. La ley 13.998 extiende a todo el ámbito de la Nación la incompatibilidad mencionada, cuando regula el Reglamento para la Justicia Nacional (la ley 21.341 ha completado estas prohibiciones). El art. 23 del Cód. de Comercio faculta el préstamo de dinero si con ello no se hace profesión habitual. La ley se refiere indudablemente al mutuo comercial, regido por el art. 558 y ss. del Código de la materia. Sí pueden los magistrados judiciales y civiles ser accionistas en cualquier compañía mercantil (art. 23, Cód. de Comercio). En realidad no es "cualquier sociedad", sino que debe ser una sociedad por acciones; el magistrado podrá ser accionista de la anónima o subtipos; en la comandita por acciones, únicamente comanditario; estimamos que podrá ser socio de cooperativa sin problema alguno, dados los fines de este tipo asociativo y su estructura, pero no consejero, a pesar de no prohibirlo el art. 64 de la ley 20.337, por extensión interpretativa del art. 23 in fine del Código (id. decr. ley 1285/58 y ley 21.341 y su espíritu). El estado judicial impide al accionista formar parte de los órganos de administración y de control, aunque la ley sólo se refiera a la "gerencia administrativa". Su actuación quedará reservada, por tanto, a la calidad de accionista, sin el derecho de formar parte de los órganos mencionados (ver arts. 264, inc. 1°, y 286, inc. 1°, ley 19.550). Es útil tener en cuenta los artículos citados, que expresan incapacidades especiales, para ser director o síndico de sociedad por acciones, los que se completan con esta regla legal. d) interdictos. El art. 24, inc. 1°, del Cód. de Comercio declara incapaces para ejercer el comercio a "los que se hallan en estado de interdicción". Creemos, contra la opinión de Siburu16, que esta norma debe tener alcance general. Se llaman así quienes están bajo un régimen especial de incapacidad (v.gr., los dementes); a ellos se les asigna un curador, a fin de que los asista en todos sus actos. En nuestro actual ordenamiento legal, deben incluirse en el inciso los inhabilitados, sujetos a una asistencia por ser semi incapaces y necesitar de autorización para ejercer ciertos actos, en especial, los patrimoniales17. e) fallidos. Los quebrados no rehabilitados eran, para la antigua ley mercantil, sujetos con prohibición de ejercer el comercio (art. 24, inc. 2°, Cód. de Comercio). La ley 11.719 derogó el inc. 2° y la ley 19.551 de concursos derogó esta ley. De todos modos, no se puede considerar rehabilitado el inciso. El régimen concursal tiene características propias, que no explicaremos aquí, sino someramente. Quienes están presentados en concurso preventivo administran sus bienes bajo vigilancia del síndico. Los quebrados son desapoderados desde la sentencia de quiebra. La ley asigna al síndico la obligación de tramitar la calificación de la conducta de la persona física declarada en quiebra, sea comerciante o no. Otro incidente aparte, puede ser el de complicidad si se da el supuesto previsto por la ley. El incidente -tal es la naturaleza procesal del trámite- se promueve de oficio en base a una copia del informe del síndico. Ella reemplaza a la demanda (art. 248, ley 19.551). Los acreedores pueden realizar denuncias de hechos que determinen el encuadramiento de la conducta del deudor (arts. 41 y 248, inc. 2°, ley 19.551). El trámite del incidente se cumple con la citación de los sujetos a quienes se calificará la conducta. Se asegurará el derecho de defensa. El juez dicta sentencia final calificando las diversas conductas del empresario y otros sujetos como culpable, fraudulenta o cómplice. El incidente se remite después a la justicia penal, comunicándose al Registro de Concursos y al Registro Público de Comercio. También se hace publicación de edictos del resultado. Sin el trámite de calificación de conducta no hay rehabilitación posible. Puede ocurrir que ni el síndico ni los acreedores (cfr. art. 41, ley 19.551) encuentren o descubran hechos constitutivos de la calificación como culpable o fraudulenta, ni de complicidad. En tal caso, el juez declara la quiebra casual, salvo -dice la ley- que por motivos fundados ordene que se prosiga el trámite (art. 248, inc. 3°, ley 19.551). Los sujetos pasibles de la calificación de conducta, no solamente son el fallido o los fallidos cuando son personas físicas. Se califica también la conducta individual de cada uno de los administradores, gerentes, directores, fundadores, liquidadores y síndicos de sociedades (art. 238). Habida cuenta de la unificación concursal, hay que incluir a los miembros equivalentes de sociedades civiles, asociaciones, fundaciones y otras de existencia ideal de carácter privado, con las excepciones que la ley prevé (cfr. art. 2°, ley 19.551). También hay que calificar la conducta individual de representantes, factores, administradores y apoderados generales de cualquier fallido. Aquí la ley es más imprecisa, debiendo entenderse que no se califica la conducta, por ejemplo, de un apoderado general judicial del fallido o de un representante no permanente. La ley establece también la calificación de la conducta del propio síndico concursal, que es excepcional y deberá ser materia de resolución por el juez mercantil. El supuesto del art. 239 es específico y obviamente no se da en el mismo incidente de calificación general que la ley obliga a tramitar al síndico. La complicidad está asignada a ciertas personas que incurran en los actos o conductas descriptas en el art. 240 de la ley. La ley concursal legisla directamente sobre rehabilitación, debiendo reconstruirse en normas dispersas el sistema de inhabili- tación. Sabido es que, además de la ley general, existen diversas leyes que inhabilitan para ciertos actos a quienes hayan sido declarados en quiebra. La ley 19.551 establece los efectos personales que surgen de la sentencia de quiebra: ésta produce una inhabilitación inmediata, que no depende de la calificación de conducta. El fallido es desapoderado de sus bienes. No puede ejercer el comercio: sólo está facultado para desempeñar tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia (art. 108, ley 19.551). El fallido sólo puede disponer de sus derechos no patrimoniales, bienes inembargables, indemnizaciones por daños a su persona o agravio moral (art. 112, ley 19.551). Es útil hacer notar que mientras el fallido es desapoderado de este modo en virtud de la sentencia de quiebra, todos los demás sujetos que indica la ley, sólo serán inhabilitados desde la resolución firme dictada en el incidente de calificación de conducta. Por otra parte, los bienes que ingresan de cualquier modo en el patrimonio fallido, pertenecen al concurso e ingresan en la masa hasta la rehabilitación. El fallido cuya quiebra se declare casual y no tuviera proceso, sobreseimiento o absolución, por los delitos establecidos en los arts. 176, 177, 178 y 180 del Cód. Penal, es rehabilitado por el juez inmediatamente (art. 249, ley 19.551); esta evolucionada norma se logró con el nuevo sistema concursal del año 1972. Para el fallido y los demás sujetos a quienes se califica la conducta, los plazos de inhabilitación son los siguientes: a) Calificación como culpable: cinco años de inhabilitación. b) Calificación como fraudulenta: diez años de inhabilitación. El plazo se cuenta desde la sentencia declarativa de la quiebra. Si la calificación se resuelve más allá del plazo, la inhabilitación para el ejercicio del comercio es inapelable. No se califican las conductas en los casos de acuerdo resolutorio homologado o avenimiento. Los plazos establecidos en el art. 250 de la ley 19.551, se reducen a la mitad si la quiebra se concluye por pago total (art. 251). ¿Qué es lo que la inhabilitación impide hacer a los fallidos y a otras personas en la misma o similar condición? De acuerdo con los arts. 244 y 245 de la ley 19.551, los inhabilitados no pueden: 1) Ejercer el comercio por sí o por interpósita persona. 2) Ser socio, administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades comerciales. 3) Tampoco de sociedades civiles. U) Ser factor o apoderado con facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial. 5) Para el síndico del concurso, se añade una inhabilitación especial: no desempeñarse en esas funciones por el término de diez años. Esta norma no es clara; a nuestro entender, la inhabilitación de diez años es específica de su cargo y se cuenta en forma independiente de la inhabilitación general, a partir de la sentencia que califica de fraudulenta su conducta (art. 239, ley 19.551). Para los cómplices, el art. 246 indica que además de ser inhabilitados (art. 245), pierden sus derechos en el concurso; deben reintegrar los bienes correspondientes; deben pagar al concurso daños y perjuicios y una multa igual a la suma que se intentó sustraer. La rehabilitación hace concluir la inhabilitación especial concursal. Nunca opera de pleno derecho o se declara de oficio: la parte debe peticionarla y el juez resolver. Puede producirse indirectamente, con la homologación de un acuerdo resolutorio o la presentación completa de un avenimiento; en estos casos, también necesita el trámite de comprobación de los extremos que se invoquen. Sucede en forma directa cuando la quiebra es casual (art. 249). 1) En síntesis: en todos los casos hay que cumplir con un breve procedimiento que concluye con una resolución judicial. En primer lugar, hay que solicitar al juez del concurso: si es el supuesto del art. 251, deberá acreditarse debidamente (art. 254). 2) El juez tratará de establecer la existencia de causas penales, porque ellas obstan a la rehabilitación, si no hay sobreseimiento definitivo o absolución. 3) Se dará vista al síndico y al agente fiscal, para oír estas opiniones. •i) Si hay oposición, se convoca a una audiencia para que comparezcan los oponentes y el interesado. En esa audiencia se aportará toda la prueba pertinente. 5) El juez, después de la audiencia, resuelve el pedido de rehabilitación, en auto que es apelable. 6) Estando firme el auto, se comunica la rehabilitación a los re- gistros pertinentes y el interesado puede publicar edictos a su costa (art. 255). 7) La rehabilitación hace cesar todos los efectos personales de la quiebra y en especial los de la calificación de conducta (art. 253), pero no extingue el juicio de quiebra. 8) Los bienes desapoderados no se restituyen al fallido, pero su rehabilitación permite que nuevamente ejerza el comercio o forme sociedades, sin que los nuevos bienes que obtenga deban aplicarse a los saldos que se adeudaren en el concurso (art. 253, párr. 2°, ley 19.551). La rehabilitación no es procedente si existe, pendiente de cumplimiento, una inhabilitación especial en causa penal (art. 250 in fine, ley 19.551, modificado por ley 20.315). f) cónyuges. Los cónyuges de los inhabilitados no incurren en la misma prohibición de ejercer el comercio. Ni en el caso de los jueces (Halperin en contra; Fontanarrosa a favor) los cónyuges son alcanzados por ella. Es explicable: el ejercicio del comercio es personal y sería un exceso extender una prohibición genérica como ésta al cónyuge del juez, del escribano, del corredor. Obviamente, el cónyuge de un inhabilitado no podría otorgar alguna clase de participación (v.gr., sociedad) al otro, que desvirtuase el precepto legal. g) corredores Y MARTILLEROS. factores Y EMPLEADOS. A IOS corredores les es prohibido el ejercicio del comercio (art. 105 del Código); a los martilleros la ley 20.266 no los ha inhabilitado para el ejercicio del mismo, lo cual no es conveniente, dada su específica función. El corretaje y el remate, hay que recordarlo, son actos de comercio por imperio legal (art. 8°, inc. 3°, Cód. de Comercio). En realidad, la prohibición legal implica la obligación de atender su especialidad sin compartirla con otra clase de negocios. Algo semejante se puede decir de los factores (art. 141) y empleados (art. 88, ley de contrato de trabaja). h) escribanos. Los escribanos se hallan inhabilitados para ejercer el comercio por el art. 7° de la ley 21.212. En la provincia de Buenos Aires se prevé lo mismo (art. 7°, ap. 6°, ley 6191). La ley para el ámbito nacional impide ejercer el comercio y la banca, sea por cuenta propia o como gerente, apoderado o factor de terceros. § 120. ejercicio DEL COMERCIO POR REPRESENTANTES LEGALES. Es indudable que el representante legal del menor o incapaz puede ejercer el comercio por cuenta de su representado, debiendo después rendir cuentas de acuerdo con las disposiciones legales. El representante legal no adquiere la calidad de comerciante por su labor, ya que ejerce la función de quien, por su incapacidad temporal o permanente, de hecho o de derecho, no puede actuar por sí mismo. Así, en los casos en que el declarado incapaz tuviera anterior profesión mercantil o fondo de comercio, o lo recibiere después por herencia, donación o legado, es posible que se dé el supuesto estudiado. De todos modos, pensamos que sólo la situación es imaginable si existe un mínimo de empresa económica (organización dinámica, aunque sea pequeña), ya que la actividad personal del ejercicio del comercio no sería reemplazable ni es jurídicamente transmisible. El factor, desde otro punto de vista, es un representante con poder general de administración que ejerce el comercio por cuenta y en nombre de su principal; remitimos al estudio de la figura hecho en el capítulo VII. § 121. validez DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES DE HECHO ¥ DE derecho. - Incapacidad de hecho es la que establece la ley, presumiendo carencia de aptitud para ejercer por sí mismo los derechos que se tienen. La ley anula, con nulidad relativa, los actos de los incapaces de hecho, en tanto que los de los incapaces de derecho son sancionados con nulidad absoluta, según Llambías18. En el sistema mercantil, como hemos visto, aparecen, junto a incapacidades de derecho, incompatibilidades o prohibiciones de estado. Éstas no son generadoras de nulidad respecto de los actos realizados, sino de otras sanciones establecidas en cada caso. Es también en este tema, en el cual se impone una puesta al día de la legislación comercial y civil, integrando ambas con preceptos más claros y nítidos, que hagan congruente e indudable el sistema legal. Actualmente puede considerarse que este régimen es uno de los más atrasados y confusos del derecho privado. 3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIÓN § 122. concepto. - El nombre, en el derecho civil, es la designación exclusiva que corresponde a cada personal9. Se utiliza para distinguir una persona de otra, para fijar definitivamente su identidad. Por ello, en principio, es inmutable. Es habitual que un comerciante gire en plaza bajo su propio nombre civil, o su apellido solamente; o también puede usar una denominación de fantasía. La elección es amplia y sólo se limita por un derecho igual de otro comerciante. La ley 11.867, que legisla sobre transmisión de establecimientos industriales y comerciales, declara "elemento constitutivo del mismo" el "nombre y enseña comercial". En derecho civil el nombre es un atributo de la personalidad y es invariable e incesible. Para el comerciante individual, el nombre mercantil es cesible, ya designe a una persona con nombre y apellido, o solamente este último, o tenga otro significado; también puede ser un puro invento, sin significado material (nombre de fantasía). Halperin, en opinión con la cual coincidimos, dice que el nombre es un bien inmaterial, sobre el que el comerciante tiene derecho de propiedad; como tal, es eminentemente transferible; compone por tanto la universalidad que importa un establecimiento mercantil20. Hasta 1980 el derecho al nombre estaba regulado por la ley 3975 (art. 42), que fue derogada por la ley 22.362. Esta última incorporó, en los arts. 27 a 30, el concepto de "designación", que puede referirse al nombre o al signo distintivo de una actividad; así, el concepto legal es ahora más amplio. La propiedad de la designación se adquiere con su uso, y concluye mediante el abandono de tal uso. Cuando más adelante tratemos la ley de marcas, nos referiremos más extensamente a este tema. La jurisprudencia, interpretando el sistema anterior, dijo que el uso debe ser público y ostensible21; esto es aplicable al sistema actual. El nombre no necesita registro, pero puede ser registrado como marca, en cuyo caso se le aplica el derecho marcario. En caso de uso simultáneo, se prefiere a quien lo empleó primero en el tiempo y a él se le otorga el uso exclusivo y la protección legal22. El nombre o la designación debe ser inconfundible para lograr protección. La Corte Suprema ha dicho que no es posible extender el nombre de un local a un lugar alejado23 y que la ley no protege el uso potencial del nombre, sino el efectivo24. Además, la protección legal del nombre comercial se limita al ramo (art. 28, ley 22.362)26. La ley 22.362 establece en su art. 29 un plazo de caducidad de un año, para que alguien deduzca oposición al uso de un nombre (o designación) por otro. En ocasiones será necesario probar que tal nombre pertenece a un comerciante; o probar que no le pertenece, a fin de eximirse de alguna obligación. En esos casos, la prueba de la identidad o falta de identidad de un nombre puede realizarse con todos los medios de prueba, aun por presunciones si ellas son precisas y concordantes para formar convicción26. § 123. el nombre societario. - El art. 45 de la derogada ley 3975 había perdido ya importancia frente a la ley 19.550, que regula el nombre de las sociedades. Lógicamente, la ley 22.362 no se refiere al nombre de estos sujetos colectivos. En la ley 19.550 las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada sólo tienen denominación. Las en comandita por acciones y las sociedades por partes de interés, pueden optar por el sistema de razón social (que incluye el nombre personal de alguno o todos los socios) o de denominación (nombre de fantasía). El nombre de las sociedades identifica a estos sujetos de derecho; acompaña a la sociedad hasta su disolución y la protección legal es implícita y previa, porque desde la formación del ente se establece el rechazo de la homonimia, no inscribiéndose en el Registro Público de Comercio el nombre de una sociedad si existe otra con el mismo nombre27. Aunque el tema ha de ser tratado in extenso cuando se estudie el régimen de las sociedades, adelantemos que el nombre de ellas, si bien difiere del civil, tampoco se identifica con el del comerciante individual (la designación). Las sociedades son sujetos de derecho (art. 2°, ley 19.550), por lo que para ellas, el nombre (razón social o denominación) no es un bien inmaterial transferible, sino que constituye un atributo de la personalidad. Y si es posible mudarlo (excepcionalmente), no se lo puede transferir a menos que forme parte de una marca (con lo cual, entonces, será ésta la que se transfiera). Asimismo, hay que tener en cuenta toda la problemática societaria en torno a la firma social, expresión gráfica vinculante del nombre societario. En este campo, la identificación mediante el nombre societario, aun omitiéndose las siglas "SRL" resulta suficiente para imputar responsabilidad a una sociedad, sin mengua de la personal del fir- mante, debido a esa omisión28. § 124. nombre civil y nombre mercantil. - A veces el comerciante da su nombre civil a su explotación mercantil y encuentra la protección legal tal como ya lo hemos explicado. Pero puede haber conflictos si un mercader adopta como de fantasía el nombre civil de una persona física. Conocido es el caso del fondo de comercio denominado "La Taberna de Landrú". El humorista Colombres, que había adquirido fama en nuestro medio con el seudónimo de "Landrú", demandó al comerciante que lo usaba; y si bien es verdad que no era su nombre propio (en cuyo caso no hubiera habido dudas acerca de la procedencia de la demanda), la justicia entendió finalmente que le asistía razón en su derecho29. Aquí se dio una contienda entre un nombre artístico o seudónimo reglado por el derecho civil y el nombre mercantil de un establecimiento 30. § 125. cese. - El nombre comercial está protegido con el derecho al uso exclusivo; si es nombre de fantasía, se pierde con la falta de mención del empresario en sus operaciones; si forma parte de un fondo de comercio, el cierre o transferencia de éste hace cegar el derecho sobre ese bien. En síntesis: la cesación del uso hace perder el derecho al nombre (art. 30, ley 22.362). El tiempo de uso para adquirirlo y para perderlo es cuestión de hecho, que la justicia fijará en cada caso, como ocurre para reconocer la adquisición y el cese de la calidad de comerciante, debiendo tenerse en cuenta los arts. 28, 29 y 30 de la ley 22.36231. § 126. firma social. - Antes del Proyecto de Código de Württemberg, ya en Prusia se aprobaron leyes sobre la firma social, a la que iba unido el concepto de razón social32. Actualmente, la noción de firma social se presenta vinculada al nombre comercial33. A primera vista podría creerse que constituye un solo concepto. Ascarelli parece entenderlo así, ya que al exponer la noción, se refiere a la denominación particular del establecimiento comercial, denominación "que se utilizará siempre que (por ejemplo, en materia de publicidad) se quiera llamar la atención sobre el establecimiento mismo"34. La firma puede considerarse, en sentido subjetivo, coincidente con la noción civil o comercial: el rasgo clásico y reiterado de suscribir algún documento con su nombre35. Mas existe otro sentido en la firma, que es la mención del nombre del establecimiento o el comercial del empresario, añadido generalmente debajo de su firma ológrafa. La firma social es el conjunto de firma subjetiva y objetiva, que tiene relevancia cuando el comerciante suscribe documentos (v.gr., cambiarios) o contratos. En su aspecto objetivo va ligada al nombre y es transferible como él36. La firma subjetiva obliga personalmente a quien la ejecuta. La firma social cambia la imputación normativa de la obligación, trasladándola a la organización mercantil, sea ésta una empresa unipersonal o una sociedad. Nuestro ordenamiento mercantil no regula el tema de la firma social, ni para la empresa individual ni en el sistema societario. No obstante, la costumbre ha permitido que los tribunales asignaran carácter obligacional a las firmas según ellas hayan sido suscriptas en diversas formas negocíales37. 4) domicilio § 127. introducción. - El antiguo Código de Comercio de 1862 contenía en su Capítulo IV reglas sobre domicilio mercantil, derogadas en 1889. Transcribimos esas normas, que nos parecen de suma utilidad actual: Art. í0. - El domicilio de un individuo es el lugar en que habita con ánimo de permanecer. El domicilio general del comerciante es el lugar donde tiene su principal establecimiento. Art. hl. - Cuando un comerciante tiene establecimientos de comercio en diversos lugares, cada uno de éstos es considerado como un domicilio especial, respecto a los negocios que allí hiciere por sí, o por otro. Art. 1^2. - Los individuos que sirven o trabajan en casa de otros, tendrán el mismo domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, si habitan en la misma casa. Art. ¡tí. - El lugar elegido para la ejecución de un acto de comercio causa domicilio especial, para todo lo relativo a ese acto y a las obligaciones que causare. Para el derecho civil, el domicilio es el asiento jurídico de una persona38; en él se producirán ciertos efectos jurídicos (Bussa). El concepto de domicilio real del Código Civil subsume dos menciones: residencia y lugar de los negocios (art. 89); y el art. 94 de ese cuerpo legal, cuando ambos no coinciden en el lugar, elige: será domicilio real aquel en el cual esté establecida la familia de una persona y no donde están sus negocios. El Código Civil italiano, en su art. 43, distingue el domicilio (sede de los negocios) de la residencia ("luogo in cui la persona ha la dimora abituale"). § 128. régimen legal del domicilio. - Una de las especies de domicilio es el comercial, del cual no nos habla nuestro Código de Comercio en forma estructurada; en cambio se refieren al "domicilio" los arts. 25, 27, 74 y 89 del Código; el art. 11, incs. 1° y 2°, de la ley de sociedades, donde se diferencian el real y el societario, y varias normas más, que lo mencionan directa o indirectamente. El domicilio del comerciante o empresario señalará el lugar desde donde se toman las decisiones, se hallan o depositan los libros y la contabilidad general, o lo que es lo mismo, la centralización administrativa: el nervio motor de la empresa. Pero hay una diferencia entre el domicilio societario y el del empresario individual, que se evidencia en la naturaleza jurídica de la sociedad. Así, el comerciante poseerá el domicilio real propio y el domicilio comercial o de los negocios. Y las sociedades tendrán que aceptar el concepto de domicilio para una realidad diferente de la que se observa para las personas de existencia visible. Las personas físicas en su domicilio real tienen su residencia, su familia, su intimidad. El lugar donde realiza actividades propias del hogar, intelectuales, afectivas, materiales. La persona jurídica carece de esa realidad. Su domicilio será algo diverso: será la relación de lugar o espacio físico que establece la sociedad con la autoridad de contralor; excepto en las sociedades irregulares, en cuyo caso los dos conceptos se pueden unificar (ver art. 3°, inc. 4°, ley 19.551). El comerciante individual tendrá un domicilio en cada lugar donde desenvuelva una actividad económica. Por conveniencia práctica, lo llamaremos sede social. Para las sociedades, a partir de la reforma de 1983 a la ley de sociedades, la ley 22.903 ha dispuesto una nueva distinción legal. El domicilio se entiende, en el art. 11 de la ley 19.550, como comprensivo de la jurisdicción en la que la sociedad es constituida. La sede es calle y número determinados. Ella puede ser inscripta aparte, fuera del contrato social. La sede es el lugar en el cual se tienen por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones realizadas (art. 11, inc. 2°, ley 19.550)39. Por esta razón, en derecho comercial no poseemos un concepto unívoco de domicilio y sede, respecto del comerciante individual y del sujeto de derecho sociedad. El siguiente cuadro puede ser ilustrativo: Comerciante: a) domicilio real o civil: su casa particular (calle, número, lugar). b) domicilio comercial o sede: la dirección de su establecimiento comercial o industrial (calle, número, lugar). Sociedad comercial: a) domicilio: es la jurisdicción donde se constituye (v.gr., ciudad de Buenos Aires). b) sede: calle y número concretos en donde funciona su administración. Con la reforma de 1983 ha quedado superado el plenario de la Cámara Nacional en lo Comercial referido al concepto de domicilio40, ya que la ley 22.903 adoptó el criterio de la mayoría en ese pronunciamiento, convirtiéndose en norma legal. En cuanto a los efectos del domicilio o sede del comerciante individual, recordemos que es el centro de donde parten las decisiones fundamentales; allí se paga, se reciben mercaderías y efectos, facturas, notas, pedidos, reclamaciones. Es esencialmente mudable y transferible porque sólo significa la elección de un determinado asiento físico, provisto de señas o dirección. Es válido para la constitución en mora del comerciante o empresario, a no ser que se demuestre el desconocimiento de la notificación o la mudanza o cambio del domicilio comercial o sede. No es válido, en cambio, para la recepción del traslado de una demanda, por ejemplo, que debe notificarse en el domicilio real de la persona física; en algunos casos se acepta la notificación en un domicilio especial constituido (p.ej., ejecución hipotecaria o prendaria). § 129. la empresa. remisión. - Todo lo expuesto aquí, debe completarse con las precisiones sobre el emplazamiento espacial de la organización empresaria que se explica en el capítulo correspondiente. 5) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES § 130. consideraciones generales. - La ley obliga al comerciante a cumplir determinados recaudos correspondientes a su calidad de tal. El sistema actual es completamente obsoleto; la propia regulación del Código de Comercio no se corresponde con la realidad y la vigencia de otras reglas (v.gr., administrativas). El moderno empresario necesita una estructura más adecuada, realista y dinámica. La inscripción como comerciante, habida cuenta de que a partir de octubre de 1983 han cesado los beneficios concúrsales aplicables únicamente para los comerciantes matriculados y sociedades regulares (v.gr., presentación en concurso preventiva), queda solamente útil en la faz contable, en lo que se refiere a la posibilidad de rubricar sus libros. La ley mercantil establece ciertas cargas y la obligación de rendir cuentas, según dispone el art. 33 del Cód. de Comercio que dice: "Los que profesan el comercio contraen por el mismo hecho la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidos en la ley mercantil. Entre esos actos se cuentan: 1) La inscripción en un registro público, tanto de la matrícula como de los documentos que según la ley exigen ese requisito. 2) La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin. 3) La conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de la contabilidad. i) La obligación de rendir cuentas en los términos de la ley". Tenemos que encararlo como ley vigente, pero con un sentido crítico. La praXIs indica el incumplimiento casi total de los "actos y formas del comercio" y en especial de las que enumera el art. 33 por parte de los comerciantes o empresarios singulares; queda por consiguiente como una recomendación teórico-doctrinaria, sin mayor andamiento real en nuestra actividad mercantil actual. De todos modos, tenemos que estudiar lo que queda de este sistema destruido por el correr del tiempo, replanteándonos críticamente la utilidad de él y la virtualidad de las que Garó denominó "sanciones indirectas" del ordenamiento. ¿Por qué indirectas? Porque el no cumplir con las obligaciones mercantiles, no conlleva sanción alguna de nulidad o de multa, sino otras indirectas, resultantes de no atender lo que la ley indica41. La ley, en el art. 33, habla de quienes profesan el comercio, aludiendo al sentido profesional del quehacer del comerciante42. Las obligaciones se establecen para todos los comerciantes. Decía Segovia43 que no es la matrícula la que se inscribe, sino el comerciante. A la exigencia de llevar un orden uniforme de contabilidad (art. 33, inc. 2°) hay que añadir la obligación de confeccionar un balance anual o trienal (este último para el pequeño comerciante). La correspondencia es de vital importancia, porque ella generalmente sirve de respaldo y prueba de las constancias contables. A pesar de la reforma del art. 51 por el decr. 4777/63, la obligación de conservar la correspondencia continúa vigente. La rendición de cuentas la encara el Código a partir del art. 68 hasta el 74. En el Registro Público de Comercio, legislado a partir del art. 34 del Cód. de Comercio, se recibe la inscripción del comerciante, de sus documentos y contratos, y se rubrican los libros para llevar la contabilidad regular. El sentido de las obligaciones impuestas a todos los comerciantes por el art. 33 es, según Siburu44, el impedir el fraude y favorecer la buena fe, protegiéndose de este modo el ejercicio del comercio. Para este gran jurista, estas obligaciones y cargas están basadas en el interés público. Así como nos hemos referido al balance, hay otras obligaciones y cargas específicas para ciertos casos de ejercicio del comercio, a los que la ley se refiere en su articulado general o especial. § 131. la matrícula. - La calidad de comerciante proviene de una situación fáctica: el ejercicio regular y profesional de actos de comercio. La matriculación no otorga esa calidad, a diferencia de lo que disponía el Código de 1862. La ley establece que todo comerciante debe matricularse, es decir, inscribirse como tal en el Registro Público de Comercio. El art. 25 del Cód. de Comercio señala: "Para gozar de la protección que este Código acuerda al comercio y a la persona de los comerciantes, deben éstos matricularse en el tribunal de comercio de su domicilio. Si no hubiere allí tribunal de comercio, la matrícula se verificará en el juzgado de paz respectivo". Bien dice Anaya45 que el registro de los comerciantes está ligado a la organización corporativa de los comerciantes en la Edad Media. Por eso, en el primer Código de Comercio sólo con la matriculación se adquiría la calidad de comerciante. Distingue von Gierke46 tres sistemas: el alemán, que es obligatorio; el latino, que no exige matrícula obligatoria; el anglosajón, en el cual no existe matriculación. En nuestro sistema, el matricularse trae cada vez menos beneficios. Al ser una carga, la ley aplica sanciones indirectas por su incumplimiento. El art. 26 del Cód. de Comercio estableció cinco ventajas para el comerciante matriculado. Veamos su texto: Todos los comerciantes inscriptos en la matrícula gozan de las siguientes ventajas: 1°) La fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63. 2°) Derecho para solicitar el concordato. 3°) Moratoria mercantil. Para que la inscripción surta los efectos legales, debe ser hecha al empezar el giro o cuando no tuviere necesidad el comerciante de invocar los privilegios mencionados. En cuanto a los libros, sólo harán fe y servirán como prueba, aquellos que estén rubricados por el Registro Público de Comercio. Este organismo no rubricará libros de quien no esté matriculado como comerciante. Éste es el beneficio principal, actualmente vigente. El inc. 2° fue derogado implícitamente por la reforma al régimen concursal sancionada en 1983 (art. 5°, ley 22.917). La moratoria mercantil ya no existe; la rehabilitación es un instituto concreto y diferente, perteneciente al sistema concursal, según ya lo hemos visto. Los incs. 4° y 5° fueron derogados por la ley 11.719; la ley 19.551 no incluyó ninguna disposición al respecto. Además, tenemos que recordar que: a) Se necesita la inscripción para poder actuar como corredor (art. 89, Cód. de Comercio) y martillero (art. 3°, ley 20.266); en la práctica esta disposición ofrece grandes desajustes con la realidad. b) Para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el Registro Público de Comercio (art. 5°, ap. d, decr. ley 15.348/46 de prenda con registro, modificado por decr. ley 6810/63). c) La ley establece una presunción de que el inscripto es comerciante; esta presunción es inris tantum e invierte así la carga probatoria, que estará a cargo de la persona que impugne esa calidad (art. 32, Cód. de Comercio, que hay que correlacionar con el art. 5°, párr. 2°). El Registro Público de Comercio tiene diversos sistemas de organización en el país. Nació como organismo administrativo; después se lo convirtió, en la Capital Federal, en juzgado comercial especial. Actualmente, el régimen no es uniforme en el país. En la Capital Federal integra la Inspección General de Justicia. En la provincia de Buenos Aires funciona como una Secretaría dependiente del juzgado de turno. El tiempo en que debe hacerse la inscripción resulta de la última parte del art. 26 del Cód. de Comercio. Los trámites varían según el lugar del país en que se lo realice. Generalmente se harán por escrito, siguiéndose las instrucciones del art. 27 y siguientes. La ley exige un escrito que contenga: a) nombre, estado y nacionalidad del comerciante; b) designación de la clase de actos a los que se dedicará (ramo, objeto); c) el domicilio comercial; d) nombre del gerente o factor que lo representará en el establecimiento (por supuesto, si existe tal representante); e) en caso de menores, se deberá acompañar la autorización legal inscripta, que es, como vimos, otro trámite independiente (art. 28, Cód. de Comercio). El juez de comercio estudiará la petición y podrá denegar el pedido de inscripción si existen motivos fundados para considerar que el comerciante no goza del crédito y la probidad característicos según la actividad que desempeñe (art. 29, Cód. de Comercio) o cuando el peticionante no tenga capacidad legal para ejercer el comercio47. En la práctica no se requiere prueba alguna de la moralidad o solvencia económica del solicitante, lo cual ha sido criticado por Halperin, quien se refiere a los fines que la ley tuvo en cuenta y propone que en una futura reforma se rectifique este simple procedimiento para poder sanear la matrícula. Cualquier cambio posterior de alguno de los requisitos denunciados ante el Registro deberá inscribirse ante él (art. 31, Cód. de Comercio), exigencia necesaria para mantener el Registro al día, ya que las inscripciones son de consulta pública. En el moderno derecho mercantil existe una matriculación indirectamente obligatoria: a causa de lo estricto de las reglas del derecho laboral, que prevé como regla general la inversión de la carga probatoria, existen dificultades a veces para negar la relación de dependencia. Algunas empresas han acudido al recurso de exigir a sus subcontratistas la inscripción como comerciantes en el Registro, de modo que se obtenga otro elemento objetivo más que sirva para sostener su posición. Las empresas del Estado no pueden inscribirse como comerciantes, según dictaminó la Cámara en lo Comercial48. En el mismo fallo se dijo que la inscripción en dicha matrícula se otorga a las personas que desean ejercer el comercio y no a la empresa o fondo de comercio, con abstracción de su propietario. § 132. el registro público de comercio. - Este Registro fue instituido por nuestro Código como una secretaría especial parajudicial; el art. 34 dice: "En cada tribunal de comercio ordinario habrá un Registro Público de Comercio, a cargo del respectivo secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus asientos". Es decir, una oficina de asientos, inscripciones y registraciones del tráfico mercantil y de actos o documentos vinculados a los comerciantes o sociedades mercantiles; este registro estará siempre fiscalizado por el juez de comercio respectivo. Mediante la ley 14.769, de aplicación local, quedó convertido en juzgado, denominándose para el ámbito nacional juzgado nacional en lo comercial de registro. En la provincia de Buenos Aires también se lo elevó a esa jerarquía mediante la ley provincial 833749. a) organización. Actualmente, en la Capital Federal se ha vuelto al sistema administrativo, dejándose la órbita judicial. En Buenos Aires el ex juzgado de registro se ha convertido en un juzgado contencioso más. Las funciones del Registro Público de Comercio dependen ahora de la Inspección General de Justicia, a la cual se ha integrado el organismo (ley 22.316, B.O., 7/11/80). En la provincia de Buenos Aires, como hemos dicho más arriba, el Registro Público de Comercio es una Secretaría judicial, dependiente del juzgado de turno; en cada departamento judicial existe esa secretaría especial. Las organizaciones del mundo son diversas; algunas, como en Alemania, mantienen el sistema judicial; otras sitúan los registros en el ámbito de la Administración Pública. Los beneficios de un sistema amplio y eficaz de publicidad son notables. Una rápida inscripción, averiguación o trámite, ayudan al desenvolvimiento de todas las relaciones mercantiles, que son parte importante del movimiento económico del país. Cuanto más se agilice toda clase de tramitación, más eficaz y mayor beneficio tendrá el recaudo formal, que no se erigirá en traba burocrática obstativa de la circulación de bienes y derechos. b) función. Explica De Iriondo60 la doble faz de su función: Jurisdiccional, en cuanto valora, ordena o rechaza los pedidos de inscripción o autorización, y administrativa, en cuanto cumple materialmente la rúbrica, registración, formación de legajo, inscripción de medidas cautelares y archivo. La competencia, en general, no es contenciosa, y cabe un recurso judicial ante resoluciones del Registro que ahora, en la Capital Federal, son resoluciones de la Inspección General de Justicia. c) forma de registración. Se inscribirá en un registro especial la matrícula de los negociantes que se habilitaren en el tribunal, y se tomará razón, por orden de números y de fechas, de todos los documentos que se presenten al registro, formando tantos volúmenes distintos cuantos fueren los objetos especiales del registro. El Registro Público de Comercio lleva distintos libros, que están ordenados por índices y foliados. Su consulta es pública. d) qué se registra. La tarea registral, que es la principal, se realiza sobre la base de diversos actos para los cuales la ley prevé un asiento que cumple la función de publicidad, otorgamiento de fecha cierta y verosimilitud de lo asentado. Inscribir ciertos actos es jurídicamente una carga y no una obligación en sentido estricto51. Los actos que se registran o se pueden registrar, principalmente, son: 1) Convenciones matrimoniales (art. 36, inc. 1°, del Código). 2) Sentencias de divorcio, separación de bienes y liquidaciones practicadas respecto de la sociedad conyugal (art. 36, inc. 2°). 3) Escrituras o contratos de las sociedades mercantiles (excepto de las accidentales o en participación) y los actos modificatorios o extintivos respecto de esos contratos (art. 36, inc. 3°, Cód. de Comercio y ley 19.550); también la disolución de las sociedades, , aun las irregulares y de hecho (art. 98, ley 19.550). Sin perjuicio de no agotar los ejemplos, anotamos también los casos de fusión, escisión y transformación; instalación de sucursal y constitución de [ sociedad originada en sociedad extranjera (arts. 118 y 123, ley 19.550); cesación y nombramiento de administradores de las sociedades mercantiles (art. 60, ley 19.550); contratos de emisión de debentures (arts. 339 y 360, ley 19.550). 4) Transmisión de establecimientos mercantiles (ley 11.867). 5) Reglamentos o contratos de gestión de fondos comunes de inversión. 6) Matriculaciones de los comerciantes y auxiliares del comer- cio, y toda modificación de las mismas. 7) Los poderes que otorguen los comerciantes a factores y dependientes y la revocación de ellos (art. 36, inc. 4°, Cód. de Comercia). 8) Las autorizaciones expresas a menores de edad y su revocación (art. 36, inc. 5°). 9) Registro de fallidos (Reglamento de la Cámara Nacional de Comercio, art. 84 y siguientes). Como la enumeración del art. 36 del Código es enunciativa (art. 36, inc. 5°, parte última), se van agregando de tiempo en tiempo nuevos documentos que registrar. Un ejemplo son los contratos y documentos anexos de las agrupaciones de colaboración y los de unión transitoria de empresas (arts. 369 y 380, ley 19.550). e) otras funciones. El Registro Público de Comercio cumple otras funciones. Pondremos algunos ejemplos: a) Rúbrica de libros de comercio y autorización de empleo de medios mecánicos de contabilidad. No es procedente la rúbrica de libros que no sean de comerciantes matriculados o sociedades regulares. Los libros se rubrican desde el comienzo, cuando aún tienen todas las páginas en blanco. b) Exámenes jurídicos que van más allá del control del mero texto del documento presentado (art. 123, ley 19.550). c) Información a terceros sobre constancias asentadas en sus libros (es la función de publicidad). d) Anota embargo, inhibiciones, constitución de usufructo, prenda y otras medidas sobre cuotas o acciones (art. 156, ley 19.550). No es posible materializarlo de una manera general, como podría ser una inhibición general de bienes52. e) Controla la licitud de las presentaciones y el respeto por la moral, buenas costumbres y orden público. f) Tiene la dirección y control del procedimiento de evaluación judicial de los aportes en especie (art. 51, ley 19.550). g) También conduce el trámite en los casos de inscripciones que lo necesitan (p.ej., autorización judicial expresa de los menores). h) Controla el cumplimiento de requisitos legales y fiscales para la constitución de las sociedades comerciales (arts. 6° y 167, ley 19.550). z) Algunos autores, como Halperin y Sirven, admiten una facultad de policía del comercio que, en principio, no fue pensada por los autores del Código de Comercio. El último autor cita dos casos de la Cámara Comercial de la Capital Federal53, en donde este especial juzgado interviene en tal sentido con referencia a la actuación de martilleros. Empero, es una reforma legal la que debe fijar la real competencia del Registro en este aspecto, a fin de que se eviten ampliaciones fácticas de las facultades que reconoce expresamente la ley. j) Recibe las comunicaciones judiciales de calificación de conducta como culpable, fraudulenta o cómplice del fallido (art. 248, inc. 7°, ley 19.551 de concursos). k) Puede disponer algunas medidas procesales, como, por ejemplo, de mejor proveer, pidiendo documentación complementaria o aclaración de las peticiones. f) matriculación e inscripción. Halperin distingue entre matrícula e inscripción (v.gr., de sociedades); si bien los trámites son diversos, la matriculación de un comerciante para ejercer el comercio (arts. 25 y 27, Cód. de Comercio) o de un auxiliar de comercio, no se diferencian en lo sustancial de la inscripción de una autorización a un menor para ejercer el comercio o de la registración de los contratos de sociedades regulares, inscripción que les otorga precisamente ese carácter (art. 7°, ley 19.550). Los fines y los efectos, naturalmente, son distintos: al tiempo que la matriculación importa ciertos beneficios, la inscripción registral de sociedades es un acto integrativo que les confiere regularidad (art. 7°, ley 19.550). g) algunos SUPUESTOS EN PARTICULAR FRENTE A LA INSCRIPCIÓN. Es útil atender la situación de algunas convenciones y negocios "en particular frente a la obligación que nos ocupa. 1) convenciones MATRIMONIALES Y PACTOS SOBRE RESTITUCIÓN DE dote y adquisición de bienes dótales. No son habituales estos pactos, por lo cual tampoco son comunes estas inscripciones; sin embargo se las puede hacer dentro de las restrictivas normas imperativas que prevé la ley. Las leyes 11.357 y 17.711 han restringido considerablemente el margen de la libertad convencional; la primera tácitamente y la segunda explícitamente. Así, las convenciones matrimoniales pueden consistir en: a) la designación de los bienes que cada uno aporte al matrimonio, y b) las donaciones que el esposo haga a la esposa (art. 1217, incs. 1° y 3°, Cód. Civil). Es muy escaso el efecto mercantil que tal acto puede tener; si existe alguno posible, directo o indirecto, tal convención (que debe ser previa al matrimonio, art. 1219, Cód. Civil), puede inscribirse en el Registro. 2) sentencias DE DIVORCIO O SEPARACIÓN DE BIENES Y LIQUIDACIONES SOBRE BIENES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ARTÍCULO 36, INCISO 2°, código de Comercio. A pesar de la obligación legal, esta norma ha caído totalmente en desuso. Halperin opina que deberían hacerse estas inscripciones y además las de reconstitución de la sociedad conyugal. Pero en la práctica, cuando se concluye un juicio de divorcio, aun habiendo fondo de comercio de propiedad ganancial (y menos si es propia) no se realiza inscripción alguna. La razón es que, al concluirse la partición de bienes, se procede a la adjudicación por los demás medios legales habituales, los cuales, si se los observa, dejan enterados a interesados y terceros del nuevo status legal, por ejemplo, de un establecimiento mercantil. 3) escrituras de sociedad mercantil. El enunciado del Código es insuficiente. Los instrumentos públicos o privados de cualquier sociedad comercial, para obtener su regularización, deben ser inscriptos en el Registro Público de Comercio (arts. 4°, 5° y 7°, ley 19.550); nos referimos a los contratos constitutivos que regirán toda la vida de la sociedad. Las sociedades accidentales, también llamadas "en participación", no se inscriben porque son sociedades ocultas ante terceros, aunque lícitas. El socio gestor contrata en nombre propio frente a terceros y contrae personalmente obligaciones y adquiere derechos (art. 362, ley 19.550). Este tipo societario, al ser oculto, transitorio y sin personalidad jurídica, se exime de la inscripción registral, que las demás sociedades no pueden evitar si desean ser regulares. Si una sociedad no se inscribe, después de los pasos formales previos, en el Registro Público de Comercio, se la considera irregular, aplicándosele el régimen del art. 21 y ss. de la ley de sociedades. Las sociedades regulares pueden modificar el contrato social durante su desenvolvimiento; deberán inscribir esas modificaciones para que sean oponibles a terceros (arts. 5° y 12, ley 19.550). También deben inscribirse la prórroga del plazo de duración de la sociedad (art. 95, ley 19.550) y la disolución (art. 98). 4) los PODERES A FACTORES Y DEPENDIENTES. remisión. ReS- pecto de este tema nos remitimos a lo dicho en el lugar correspondiente y a lo dispuesto en los arts. 42, 133, 134, 135 y ss. del Cód. de Comercio. 5) autorización a menores y su revocación. remisión. También este punto quedó explicado al tratar de la autorización expresa a los menores, hecha por su representante legal, para ejercer el comercio, y su inscripción. No se aplica la disposición del Código (art. 36, inc. 5°) respecto e las mujeres casadas, que son, como dijimos, plenamente capaces Para cualquier acto jurídico, inclusive el ejercicio del comercio. . 6) transferencias de fondos de comercio. La ley 11.867 exlge que dentro del plazo de diez días después de otorgado el documento de transferencia se lo inscriba en el Registro Público de Comercio. Es uno de los casos citados por el Código de Comercio, en su art. 36, inc. 5° infine: "y en general, todos los documentos cuyo registro se ordena especialmente en este Código". O en leyes especiales complementarias, agrega la doctrina. El art. 12 de la ley 11.867 dispone que el Registro Público de Comercio (o el "especial que se organice", dice) llevará libros especiales para inscribir las transferencias de establecimientos comerciales o industriales; faculta a esos registros a percibir un arancel por tal servicio. No ha sido aceptada la inscripción de la transferencia de elementos aislados M. 7) reglamentos DE GESTIÓN DE FONDOS COMUNES DE INVERSIÓN. • La ley 15.885 sobre fondos comunes de inversión, fue reglamentada , por el decr. 11.146/62, que dispone, en su art. 4°, ap. III-b, la inscripción del reglamento de gestión del fondo en el Registro Público de Comercio; previamente deberá instrumentárselo por escritura pública. 8) sociedades extranjeras. Si desean establecer sucursal, ; asiento o representación permanente en el país (art. 118, párr. 3°, ap. 2°, ley 19.550), deben fijar domicilio y publicar e inscribir en el Registro sus estatutos y los poderes de los factores que ser ponen al frente de ella. Si hay cambio de factor o representante, deberá registrárselo nuevamente (arts. 60 y 121, ley 19.550). Cuando la sociedad extranjera desee constituir como socia una sociedad en el país, acreditará primero ante el juez de Registro que se constituyó de acuerdo con la ley de su país de origen. Y procederá a inscribir su contrato social, reformas y demás documentación, en el Registro mencionado (art. 123, ley 19.550). Y el art. 124 exige también el cumplimiento de los requisitos registrales para la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede y cuyo objeto principal esté destinado a cumplirse en la República; se la considera sociedad local y se le exigen las mismas formalidades de constitución, reforma y funcionamiento que a las nacionales. 9) contratos de emisión de debentures. Los debentures son títulos obligacionales que instrumentan un préstamo que una sociedad mercantil recibe de terceros; poseen más garantías, ya que el tenedor legítimo de un debenture tiene posición preferencial; están regulados minuciosamente en la ley de sociedades. El contrato de fideicomiso se otorgará por instrumento público y se inscribirá en el Registro Público de Comercio (art. 339, ley 19.550); se cumplirán además las formalidades complementarias que exige la ley. También deben inscribirse en el Registro Público de Comercio los contratos o actos por los cuales una sociedad constituida en el extranjero emita debentures con garantía flotante sobre bienes situados en la República (art. 360, ley 19.550). h) trámites. formas. No es posible hallar una norma genérica en cuanto al trámite y la presentación formal de cada inscripción, porque cada una tiene sus particularidades, según el acto del cual provenga. Cuando se presente una escritura pública, se la acompañará con un escrito con firma de letrado. Para algunos trámites no se exige firma de abogado. Si la presentación es directa, deberá firmar el interesado (v.gr., matrícula) y los demás ínter vinientes, en su caso (v.gr., padre, tutor). Si se agregan instrumentos privados, en general se pedirá que las firmas estén certificadas por escribano público o que los firmantes ratifiquen su consentimiento personalmente. i) plazo de inscripción. El plazo de inscripción es un tema de cierta complejidad. El art. 39 del Cód. de Comercio dice que todo comerciante está obligado a presentar al Registro el documento que haya de registrarse dentro de los quince días de su otorgamiento. Si se lo presenta dentro de ese plazo, no necesita ratificación adi- cional de parte interesada y el efecto es retroactivo a la fecha del otorgamiento. El plazo se entiende que es de días corridos, debiendo computarse los feriados56. Si se lo presenta después del precitado plazo, tendrá efecto desde la fecha del registro, y la inscripción sólo podrá hacérsela si no media oposición de parte interesada. Parte interesada es, no cualquier tercero, sino una de las partes otorgantes del acto. Halperin, en cambio, parece extender más la interpretación de esta frase, al igual que von Gierke, citado Por Anaya56 y De Iriondo, que relata un caso en el cual participó como fiscal67. Una cuestión que se debate en doctrina es la necesidad de causa legítima de oposición, ya que no cabría una actitud obstativa por la mera razón formal de que ha vencido el plazo58. De Iriondo se pronuncia por la aceptación sin cortapisas del "arrepentimiento", que a su juicio estatuye el Código. En el caso de las sociedades, el tema ofrece mayor complejidad. Halperin opina que si no se presenta el contrato social dentro de los quince días del otorgamiento, será ella irregular (arts. 5° y 7°, ley 19.550 y arts. 39 y 36, Cód. de Comercio). La doctrina está de acuerdoB9. La presentación está en término si se la hace dentro del plazo citado ante el organismo de contralor, para las sociedades por acciones60. La razón es que se da una verdadera imposibilidad de que el instrumento de una sociedad por acciones llegue al Registro en tan breve lapso, pues antes tiene que ser presentado ante la Inspección General de Personas Jurídicas que tarda más tiempo en confrontarlo. j) efectos de la registración. Los efectos varían según las distintas normas que ordenan las diversas inscripciones. El efecto más importante es la oponibilidad a terceros de las constancias que se registran, es decir, la publicidad del acto a persona indeterminada; y respecto de la matriculación, los derechos que fueron oportunamente explicados cuando hablamos del comerciante y de los auXiliares del comercio. Por tanto, no hay razón para reiterar la variada gama de efectos que corresponden a cada situación en especial; los veremos en cada caso. De todos modos, es importante la distinción que hace Anaya en cuanto a los efectos del acto: a) constitutivos, cuando la inscripción integra la relación jurídica (p.ej., lo normado en el art. 7° de la ley 19.550); b) saneatorios: se llaman así cuando la inscripción subsana los defectos del acto; c) declarativos: que documentan hechos o actos y los anuncian o permiten su conocimiento público, sin perjuicio de que tales efectos se destruyan por prueba en contrario (es la presunción de validez, que recuerda De Irionda). De estas tres posibilidades, hay que dejar bien en claro que los actos o documentos inscriptos tienen en general los efectos declarativos; excepcionalmente serán constitutivos. Pero no se admite que el Registro, a pesar de realizar un control con jerarquía judicial, tenga efectos saneatorios61. Las inscripciones sí poseen, como lo recuerda Anaya, siguiendo a Satanowsky, fuerza probatoria y la presunción de veracidad propia de los instrumentos públicos. También la presunción de legalidad (art. 34, Cód. de Comercio), en lo que están de acuerdo Arecha y García Cuerva62. Ver en contra lo que dijo hace tiempo la Cámara de Comercio de la Capital: "La inscripción en el Registro público de Comercio es un acto de publicidad que no importa una valoración jurídica sobre la validez o legitimidad"63. Además, importan la fijación de fecha cierta, con todos los efectos que este concepto conlleva en el plano jurídico (art. 1035, Cód. Civil). Si uno de los firmantes del documento se opone a la registración, habrá que acudir a la justicia para que ésta lo ordene. k) libros de contabilidad. Como es sabido, los comerciantes concurren a rubricar sus libros al Registro Público de Comercio por imperio de lo dispuesto en el art. 53 del Cód. de Comercio, que dice: "Los libros que sean indispensables conforme las reglas de este Código, estarán encuadernados y foliados, en cuya forma los presentará cada comerciante al tribunal de comercio de su domicilio para que se los individualice en la forma que determine el respectivo tribunal superior y se ponga en ellos nota datada y firmada del destino del libro, del nombre de aquél a quien pertenezca y del número de hojas que contenga. En los pueblos donde no haya tribunal de comercio se cumplirán estas formalidades por el juez de paz". 1) crítica del sistema. Los distintos autores que han estudiado el tema, señalan algunas deficiencias y contradicciones en toda nuestra organización registral y de control: insuficiente publicidad, superposición de controles y funciones, gran dispendiosidad burocrática, poca agilidad en los trámites, existencia de reglas arcaicas junto a otras normas más modernas como confusión interpre- tativa por diversidad de situaciones. Zaldívar ha dicho64, que coeXIsten diversos controles que se superponen a veces con las mismas actividades (parcial o totalmente). Compartimos en general tales opiniones, aunque hay que reconocer la mejora que ha constituido la unificación de funciones en la Capital Federal, del Registro Público de Comercio con la Inspección General de Justicia. No obstante, mucho es lo que se puede mejorar y en esa tarea están los hombres del organismo de contralor, a quienes en muchas ocasiones les falta un pleno apoyo de la Administración central, de la cual dependen. •*',' § 133. contabilidad y libros. - Desde el art. 43 hasta el 67 inclusive del Código (con las modificaciones del decr. ley 4777/63, ratificado por ley 16.478), se halla la regulación de la contabilidad legal que deben llevar los comerciantes. La ley 19.550 de sociedades comerciales, en sus arts. 61 y ss., dispone sobre la documentación y contabilidad societaria, tema que no trataremos en este capítulo. Nos referiremos por tanto al comerciante individual y al sistema legal contable que le compete. La contabilidad tiene antigüedad histórica; es un conocimiento vital para el comerciante, que tanto más la necesita cuanto mayor es su empresa. En Italia, el Abaco, de Pietro Borgi, escrito en Venecia en 1484, fue un libro elemental sobre el tema; en 1494 se imprimió en aquella misma ciudad otra obra que fue un verdadero manual del comercio realizado por el franciscano Lúea Pacioli, titulada Summa de Arithmetica, Geométrica, Proportioni et Proportionalitá. Más adelante, dedicado a la juventud, escribió en Alemania, en 1518, Adam Rise, el Pequeño libro de cálculo. Estos compendios no sólo eran obras de contabilidad, sino que contenían principios teóricos y prácticos sobre comercio, derecho y economía. De allí en adelante la contabilidad fue evolucionando hasta convertirse en una disciplina compleja, auxiliar indispensable de cualquier explotación económica. El primer beneficiado con una correcta contabilidad es el propio comerciante, y por ello es aconsejable que la lleve ajustada a derecho y a sus particulares necesidades. Quian explica66 que las empresas (podríamos añadir "o el comerciante individual") cumplen su objeto comprando, transforman- do, vendiendo, cobrando y volviendo a comprar, reiniciando el ciclo; la contabilidad, siguiendo estos pasos, los registra, analiza e interpreta. El mencionado autor define la contabilidad así: "es la disciplina que, basada en una fundamentación teórica propia, se ocupa de la clasificación, el registro, la presentación y la interpretación de los datos relativos a los hechos y actos que tienen -por lo menos, en parte- carácter económico-financiero, con el objeto de obtener y proporcionar, principalmente en términos monetarios, la información histórica y predictiva utilizable para la toma de decisiones". Hacemos notar el lenguaje técnico-económico. Pero de él surge la evidencia de que la contabilidad no tiene su sustento únicamente en el orden o el registro ordenado de operaciones, sino que importa además dos funciones fundamentales: sirve para presentar estados económico-financieros y para interpretar hechos que a su vez podrán generar la toma de decisiones económico-financieras o de otra índole; una rama de la contabilidad es la moderna contabilidad gerencial, que no es de uso exclusivo para gerentes, sino que, por su oportunidad y conformación, es de utilidad para'todos los estamentos de la empresa económica. Halperin señala el triple fundamento de la contabilidad: a) el interés del comerciante; b) el de los terceros que contratan con él, sean comerciantes o no; c) el interés del Estado que representa el interés de la comunidad en su faz de controlador y de recaudador fiscal. La jurisprudencia ha confirmado esta línea66. Los libros tradicionales exigidos por el Código de Comercio hasta la reforma de 1963 eran el Diario, el Inventario y el Copiador; este último cayó en desuso; después la ley lo descartó. Los tres pilares básicos de la reforma se asientan sobre los modernos principios universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma de registración, mientras cumpla esas tres condiciones, es amplia, pero deberá estar de acuerdo con los principios generalmente aceptados en el arte contable. En contabilidad hay que conocer el concepto de cuentas, libros, inventario, balance y estado de resultados; no es conveniente que aquí vayamos más lejos, ni siquiera a los rudimentos del análisis e interpretación de estados contables, porque son temas que trascienden el marco de esta obra. El art. 43 del Cód. de Comercio es claro y expresivo; de su lectura surge la intención del legislador: "Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una con- tabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva" (esta última exigencia era de la jurisprudencia antes de la reforma67. Las fuentes de este artículo son el anteproyecto Malagarriga - Aztiria y el Código de Honduras, art. 430). a) cuentas. Es una serie de anotaciones de contenido homogéneo, cuya base son tres elementos importantes: objeto, sujeto, valor. Las columnas de una cuenta serán el Debe (para las entregas) y el Haber (para las cancelaciones), palabras que no tienen significación gramatical ni jurídica alguna. El "saldo" será la diferencia entre las cantidades de la cuenta (puede ser deudor o acreedor). Cada empresa necesita su especial "plan de cuentas" según su volumen, la actividad a que se dedique y la información que pretenda reflejar. Es decir, cada empresa tendrá sus propias cuentas, diferentes de las demás. El método usual de contabilidad es el de la partida doble, que algunos dicen que se inició en la época medieval; por él, los importes del Debe serán iguales a los del Haber. La anotación se hace por registraciones simultáneas, que permiten advertir un error si las sumas no se balancean adecuadamente. b) libros. Se llaman así los registros en que se asientan las operaciones del mercader. Su origen se sitúa en Roma68, aunque hay constancias similares anteriores, pero más difusas. No siempre se usan "libros" en el sentido material del término, pudiendo ser reemplazados por sistemas similares de contabilidad siempre que ellos reflejen la realidad, veracidad y exactitud del movimiento del empresario69. Los obligatorios (art. 44, Cód. de Comercio) son dos: 1) Diario (en el art. 45 se aclara con prolijidad cómo se lleva); 2) Inventarios y balances. No se agota en esta enumeración la obligación del comerciante, ya que, de acuerdo con la importancia y la naturaleza de su explotación, deberá completar sus registros con otros. El sistema francés indica los libros que deben llevarse; el inglés no señala ninguno; el suizo y el alemán son mIXtos. Fargosi, uno de los autores de la ley de reforma, explica el porqué de la elec- ción del sistema: se trató de ampliar el antiguo y rígido del Código, intentándose un equilibrio sin llegar a la solución suiza, alemana o inglesa. Se indican los libros esenciales, pero en ellos no se agota la carga de llevar contabilidad, ya que el comerciante deberá agregar los propios de su giro. Será el juez el que oportunamente y en cada caso estime si la contabilidad es suficiente70. Los agentes auxiliares del comercio deben llevar también obligatoriamente los libros generales y algunos especiales que la ley indica. La práctica suprimió el copiador de cartas, antes que lo hiciera la ley en 1963; hay modernos sistemas para archivar la correspondencia en la actualidad. La forma de los libros surge del art. 53 del Cód. de Comercio, que estipula que habrán de estar encuadernados y foliados: el juzgado de comercio del domicilio (o juez de paz, si no lo hay) los individualizará y foliará. En la práctica se coloca nota en la primera página y se sellan las demás por medios mecánicos. Los libros se adquieren ya encuadernados y numerados en casas especializadas, que los venden en esas condiciones. Además de los libros señalados, son de frecuente uso el auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones complementarias de acuerdo con el movimiento y la importancia de la empresa (art. 44), ya que los señalados como obligatorios son frecuentemente insuficientes71. El modo de llevar los libros está dispuesto en el art. 54 del Código: no se pueden alterar los asientos, que se harán en orden progresivo; no es posible dejar blancos o huecos, hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilación de hojas o alteración de la encuademación o foliatura. Los errores se salvarán con un nuevo asiento que se hará en la fecha en que se advierta el error o la omisión. La sanción mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal que corresponda legalmente, es la falta de valor en juicio en favor del comerciante a quien pertenecen (art. 55, Cód. de Comercio y la vigencia de la prueba en los libros de su adversario (art. 56), salvo que también los de éste sean irregulares. La falta de libros influye en la calificación de la conducta del fallido72 (arts. 235, inc. 11, y 236, inc. 12, ley 19.551) y no llevarlos es causal de rechazo del pedido de concurso preventivo (art. 13, párr. 2°, ley 19.551). No es necesario que el comerciante anote por sí sus libros, ya que puede autorizar expresa o tácitamente a otro para que los lleve (art. 62, Cód. de Comercio). Generalmente la tarea intelectual del asiento en los libros se encarga a un contador público nacional, que elegirá los mejores medios disponibles de la ciencia contable para cumplir los fines de la registración; el mismo profesional seleccionará los empleados que se encarguen de la tarea manual de efectuar las anotaciones pertinentes. Los libros, para ser admitidos en juicio, deberán llevarse e idioma nacional; si se hacen asientos en idioma extranjero, deber ordenarse su traducción en caso de ser presentados al juez. El hecho de llevar libros es facultativo, ya que la ley otorga b( neficios, pero no obliga a hacerlo; consecuentemente, ningún juez tribunal puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comel ciantes llevan o no los libros obligatorios y si los llevan en form (art. 57, Cód. de Comercio); el juez se limitará a ordenar las med: das de prueba solicitadas por las partes; aunque también podrá d( cretar una medida para mejor proveer. En determinados juicios se puede ordenar la exhibición gener; de los libros: en caso de sucesión, comunidad, sociedad, administra ción o gestión mercantil por cuenta ajena, liquidación, quiebra (ar1 58). En los demás, se puede exigir el control pericial, pero limitado al punto o cuestión específica que se discute (p.ej., pleito ie boral), según reza el art. 59 del Cód. de Comercio. El control judicial de los libros deberá hacerse en el lugar donde se encuentren, si no se hallan dentro del territorio donde tiene jurisdicción el juez que decretó la verificación (art. 60, Cód. de Comercio. La ley trata de evitar los perjuicios de un traslado La diligencia más común, la prueba pericial de libros, se practica en el domicilio comercial. Si los libros obligatorios se pierden sin culpa del comerciante debe denunciarse el hecho y podrán valer los restantes no extravia dos (art. 65, Cód. de Comercio). En juicio, los libros de los comerciantes llevados en forma legal son principio de prueba si se trata de actos no mercantiles (art. 64. o se oponen a no comerciantes73. La prueba de libros es autónoma y distinta de la prueba docí mental. En cuanto a las operaciones comerciales, esquematiza mos el art. 63 del Código: 1) Los libros de los comerciantes, llevados en forma legal so oponibles como prueba en juicio y sus asientos hacen fe. 2) No podrán seleccionarse unos asientos y desecharse otro; en virtud del principio de uniformidad y según el sistema elegido las constancias contables son inseparables. 3) Sirven como prueba prevaleciente si el oponente no hizo su asientos en forma legal o no opone una contraprueba plena y cor cluyente74. 4.) Si los libros de ambas partes son arreglados a derecho, el juez podrá descartar ese medio de prueba y calificará los hechos sobre la base de las demás pruebas rendidas, haciendo una apreciación de conjunto. El juez evaluará prudentemente la prueba de libros y podrá exigir otra complementaria (art. 63, párr. 4°, Cód. de Comercio); la razón es que el magistrado goza de cierta amplitud en la valoración fáctica de cada expediente sometido a estudio. El comerciante tiene obligación de conservar en buen estado los libros y la correspondencia que tenga relación con su giro (art. 33, inc. 3°). El plazo mínimo será de diez años a contar desde el cese del negocio. Esta obligación pasa a los herederos (art. 67). La carga de conservación antes regía por veinte años. La obligación de conservar en orden las cartas y telegramas recibidos y enviados por el comerciante sigue vigente, a pesar de la supresión del art. 51, por lo dispuesto en los arts. 43 infine y 44, que hacen necesario el respaldo de los asientos de los libros con la documentación adicional pertinente. Son varios los libros existentes que completan los dos legalmente exigidos, así como los que corresponden a distintas actividades auxiliares o conexas al comercio. El art. 47 señala cómo deben llevar la contabilidad los comerciantes al por menor, es decir, con anotaciones globales; es una de las pocas disposiciones que hacen excepciones o diferencias en cuanto al monto del giro. Fargosi76 ha expresado duda sobre la validez doctrinaria de asimilar la fe que merece la anotación de los libros a la confesión extrajudicial. Acertadamente señala su desacuerdo con tal simplificación, porque no hay que confundir un medio de prueba con otro. El comerciante hace la contabilidad para sí; más aún, es beneficiario de datos que constituyen un secreto para terceros y que sólo se rompe en casos de excepción. La problemática también se ex- tiende a considerar si la irrevocabilidad del art. 63 obra contra el empresario mismo respecto de su propia contabilidad, o sólo frente a terceros. Creemos prudente dejar la resolución de cada caso concreto al juez, que estudiará globalmente la prueba y determinará qué medidas prevalecen sobre otras76. c) inventarios. El art. 48 del Cód. de Comercio exige que se abra un libro de inventarios, con una descripción exacta del dinero, muebles e inmuebles, créditos y cualquier otra especie de valores: éste es el llamado inventario inicial. Bergel lo define como "un cuadro contable en el cual figuran analíticamente los diversos rubros del activo y del pasivo de la hacienda mercantil, valuados monetariamente" 77. Todos los años se actualizará el inventario inicial, debiendo registrarse entonces únicamente las modificaciones. En el libro de inventarios se incluyen los balances de cada ejercicio (art. 48). El inventario físico será la cuenta detallada de los bienes en existencia; el inventario contable se logrará tomando como base las constancias contables, es decir, sin hacer la pertinente verificación sensorial de cada ítem. El inventario permanente se consigue con un sistema contable que permita llevar una cuenta individual por cada uno de los bienes, lo cual ofrece una información contable muy ajustada. Los inventarios incluyen valuación de los bienes como medio de obtener un dato contable más; esa valoración debe ser uniforme (art. 51, Cód. de Comercio) e invariable. El inventario final del ejercicio se hace con el balance, y forma con él un cuerpo total; Bach ha dicho que, en resumen, el inventario es análisis y el balance síntesis. d) el balance. noción. Sobre la base del inventario y otros datos contables, cada año (puede hacérselo también y según los casos mensual, trimestral o trianualmente) se confecciona el balance, que es un reflejo del estado patrimonial en un momento determinado de la vida de los negocios. Se lo materializa mediante un gráfico por el cual se visualiza el estado del activo y el pasivo de una explotación empresaria. Éste es el balance de ejercicio, pero hay otros; v.gr., el impositivo. Para las sociedades mercantiles, la ley exige un régimen muy detallado a partir del art. 61 (ley 19.550). El comerciante individual y el colectivo debe elegir una fecha anual en la cual terminará el ejercicio; al cabo de él confeccionará un balance general; los comerciantes por menor (art. 50, Cód. de Comercio) pueden hacerlo cada tres años. Hacer el balance no es obligatorio en la práctica, sino para las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada con veinte socios o más, quienes pueden ser pasibles de ciertas sanciones (a pesar de lo que dice el art. 43). Las otras sociedades y el comerciante individual no tienen sanción directa en la ley, excepto que la contabilidad sin el balance final del ejercicio no se considera llevada en forma legal y se pierden los beneficios legales ya señalados; para el balance siguen aplicándose las disposiciones ya mencionadas en cuanto a libros. El balance debe ser veraz al reflejar la situación económico-financiera que expresa (art. 51, Cód. de Comercio), será claro y deberá llevárselo con criterios uniformes (no se requiere criterio determinado, pero elegido uno, no puede arbitrariamente cambiárselo por otra); se lo exige así en beneficio del comerciante, de sus socios, de los terceros que contratan con ellos o interesados en el giro (p.ej., habilitados), los acreedores y el fisco (arts. 51 y 52, Cód. de Comercio. El Código Penal78 y la ley 19.551 de concursos sancionan el balance falso. 1) naturaleza. La naturaleza jurídica del balance ha sido discutida. No es un hecho o acto jurídico, ni siquiera intelectual; es una exteriorización ordenada de diversos registros que, como síntesis, revela un "momento" de la vida de la empresa; ese momento es estático, en oposición a la real evolución económica que es dinámica. No es utilizable para adquirir derechos o contraer o extinguir obligaciones; no debe confundirse con la rendición de cuentas, que -es otro acto diferente (art. 70, Cód. de Comercio). Puede utilizárselo en juicio como prueba de una declaración voluntaria y presumida veraz y en nuestra opinión tiene los mismos efectos que los libros de comercio. Halperin, aunque al parecer opina en contra, cita un caso de jurisprudencia79, en el cual la inclusión de un crédito de terceros se juzgó que era un reconocimiento de la deuda con efectos interruptivos de la prescripción80. 2) composición. No es habitual que el comerciante individual haga balances, sino, a lo más, arqueos propios de su interés personal, a fin de verificar la marcha del negocio, ya que a nadie debe presentar cuentas de su gestión. En empresas medianas y grandes el balance se hace necesario y es útil para su exhibición ante terceros (v.gr., bancos, acreedores) y para fundar en él decisiones importantes. Así, la función útil del balance se da más en derecho societario (ver art. 63, ley 19.550), pero tenemos que explicar ya algunos datos necesarios para comprenderlo. El activo se integra generalmente con los rubros siguientes: disponibilidades, créditos, bienes de cambio, cargos diferidos, inversiones, bienes de uso, bienes inmateriales, etcétera. La forma de valuar sus ítems no ha sido tema de fácil solución en la doctrina81. Como recuerda Bergel varias legislaciones contienen reglas de valuación (Códigos italiano; suizo, ley española de sociedades anónimas). El pasivo, entre otras cuentas, está formado por: deudas (especificando las diversas que se posean: bancarias, comerciales, financieras, etc.), previsiones, rentas percibidas por adelantado, etcétera. Un cuadro aparte constituye el patrimonio neto, donde se anota el capital suscripto (es decir, total), las reservas (en sus distintas variantes) y los resultados (utilidades o quebrantos). En la práctica, inventario y balance se hacen aparte y después se copian por medios mecánicos en el libro de Inventarios y balances. Para dar un ejemplo, en el rubro del activo "deudores por ventas"; en el inventario se detalla cada deudor de la empresa; en el balance va el resumen de todos los deudores por ventas, sin discriminar, globalmente. Otra cuestión necesaria es determinar cuándo se trata de "activo corriente" o de "pasivo corriente". Se da este nombre a los créditos y deudas, por cobrar o satisfacer dentro del año. No es desdeñable destacar el problema que plantea la valuación de los activos. Ellos pueden resultar de un valor de costo, de reposición o actualizados a moneda constante. Para las sociedades comerciales en particular, hay reglas especiales de la Comisión Nacional de Valores y de la Inspección General de Justicia que regulan la necesidad de uniformar estos criterios. 3) estado de resultados. Es una presentación contable que se estructura en forma de cuenta o relación y tiene por objeto demostrar los principales fenómenos económicos y deudas que surgen de la explotación mercantil o industrial en un lapso determinado. Estos datos surgen del balance; con ellos se forma lo que sucesivamente se llamó "cuenta de ganancias y pérdidas", "cuadro demostrativo de ganancias y pérdidas" y modernamente "estado de resultados" (para las sociedades está regulado en los arts. 64 y 65, ley 19.550). Esta cuenta especial es, por su naturaleza, de resultados, y a diferencia del balance y del inventario, que son una representación estática del patrimonio durante un ejercicio económico, el cuadro de resultados constituye una representación dinámica, ya que en él pueden observarse los cambios y las variaciones del patrimonio experimentados en un ejercicio y las causas generadoras de ellos. Es obvio señalar la importancia de este cuadro contable para la toma de decisiones y la rectificación de la política empresaria. Si se acumulan en más de un ejercicio, se puede formar un anexo llamado "cuadro de resultados acumulados". Es una cuenta de mucha importancia y su interpretación presenta a la empresa económica en estado dinámico. Refleja los incrementos y las deducciones en el patrimonio, lo cual permite obtener una información complementaria de gran utilidad. Como ha dicho Bergel, para el conocimiento de la situación patrimonial de la empresa y de la evolución operada en sus negocios, son piezas necesarias los tres estados mencionados. § 134. rendición de cuentas. - En los arts. 68 a 74 del Cód. de Comercio se puntualiza esta obligación propia de los comerciantes, prevista en el art. 33, inc. 4°, del Cód. de Comercio. Pero no es solamente de ellos, ya que todo el que administre bienes ajenos, o gestione negocios de otro, debe rendir cuentas periódicamente o al finalizar la gestión (p.ej., tutores, mandatarios, administradores, síndicos, albaceas, curadores). Se trata de una exposición detallada y precisa de la gestión cumplida, a fin de que el interesado pueda discutirla (o aprobarla), y llegado el caso promover las acciones resarcitorias pertinentes. Se detallarán en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes contables que los justifiquen82; en las diversas relaciones jurídicas enunciadas, cada rendición de cuentas tendrá sus particularidades. Para facilitar la comprensión del tema llamaremos "rindiente" al comerciante que tiene a cargo la negociación y posterior obligación de rendir cuentas, y "principal" a aquel a quien hay que rendir la cuenta y por cuenta de quien se gestiona. Es correcta la posición de Halperin cuando dice que no toda negociación es objeto de una cuenta (cita en contra a Satanowsky, Fontanarrosa y Zavala Rodríguez)83; sólo cuando se actúa por cuenta ajena o en nombre ajeno o se tiene obligación de restituir, se deberá rendir cuentas. Por lo tanto, deberá interpretarse la disposición del art. 68 del Cód. de Comercio, combinada con las reglas que le siguen en los demás artículos. Así, el art. 69 del Cód. de Comercio se refiere a los "comerciantes corresponsales", el art. 70 al "comerciante que contrata por cuenta ajena", o el "administrador" de bienes ajenos (arg. art. 71 del mismo Código), excluyéndose al órgano administrador de sociedades, que posee un régimen propio. La relación que hace Zavala Rodríguez con el art. 474 del Cód. de Comercio no es válida, ya que el precepto, a nuestro juicio, no se refiere a la rendición de cuentas, sino a la rendición de una o más cuentas, que es otra cosa. No obstante, no son desdeñables los razonamientos del jurista, que es útil consultar, así como su voto en minoría en los autos "Kubsch c/Meba SRL", que él mismo fundó como juez de la Cámara Nacional de Comercio84. En síntesis: toda negociación es objeto de una registración contable (art. 68, parte la, Cód. de Comercio); pero los comerciantes corresponsales o por cuenta ajena (arts. 69 y 70) tienen obligación de materializar un acto de rendición de cuentas explicando su gestión y los resultados obtenidos. En cabeza del principal se distinguen dos acciones (sin perjuicio de que demande ambas en conjunta): 1) el derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas, y 2) el derecho a pedir el cobro del saldo resultante. a) renunciabilidad. Se discute en doctrina si la obligación de rendir cuentas es renunciable; Siburu opina que es unh obligación legal de orden público; Halperin, sin pronunciarse sobre la naturaleza jurídica, dice que la renuncia sería contraria a la naturaleza del comercio y que puede generar fraudes; Fontanarrosa admite esa renuncia; Zavala Rodríguez no se expide al respecto. Creemos que la renuncia por adelantado sería contraria a la moral y buena fe exigibles en toda relación jurídica; sin perjuicio de ello, es posible que el beneficiario apruebe "a libro cerrado" las cuentas, en una demostración de confianza que cabe justificar jurídica y humanamente. Pero de ahí a anticipar o preestablecer contractualmente que no se pedirán cuentas al cabo de una negociación, la diferencia es notable. b) quién las rinde y cuáles son sus efectos. Está obligado a rendir cuentas quien actúa por otro o quien tiene obligación de restituir. Si son varios los gestores, administradores o comisionistas, cada uno deberá rendir sus cuentas -y responder después- por la parte que le correspondió en la negociación (art. 71). También puede haber cuentas recíprocas. El efecto jurídico personal para el que rinde cuentas es que inmediatamente afronta la responsabilidad por reclamaciones o impugnaciones que realice el principal, a las cuales deberá satisfacer o reparar. Si no las hay, se libera de su obligación eventual y concluye así su gestión. Después de rendida la cuenta, el principal adquiere los derechos de la negociación cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entenderá que la cuenta está rendida cuando se concluyan todas las cuestiones que le son concernientes (art. 72, Cód. de Comercio). c) forma. La rendición de cuentas de una negociación deberá presentarse por escrito si los actos o negocios jurídicos realizados son de cierta importancia; así surge de la realidad y no de norma jurídica alguna. Nada obsta a que, en ciertos casos, pueda admitirse una rendición verbal de cuentas, con exhibición de los respectivos comprobantes de apoyo. Si se la exige judicialmente, la rendición deberá ser siempre escrita. El rindiente hará un informe de su gestión, presentando en caso de necesidad un balance e inventario de las existencias. La presentación contendrá, en general, los estados contables necesarios para comprenderla cabalmente; ellos deberán ser llevados en forma legal. Además, la relación debe contener una explicación o descripción de los negocios realizados85 y finalmente la indicación del saldo -acreedor o deudor- que resulte. Las cuentas así presentadas deberán tener la suficiente autonomía para bastarse a sí mismas, sin necesidad de explicación adicional. No será suficiente, por tanto, una simple copia de cuentas, exhibición de libros o presentación de ciertos estados contables incompletos o ininteligibles; tampoco es admisible la presentación parcial o la exposición de métodos contables no conocidos sin la debida explicación adicional. Deberá adjuntar los comprobantes que justifiquen cada cuenta que presente, excepto algunos gastos menores o propios de la ges- tión concluida (éste es el sentido de la expresión "instruida y documentada" del art. 70 del Código). Las cuentas no se envían, salvo pacto en contrario; las constancias contables que se aporten como prueba podrán quedar en poder del rindiente o entregarse previo fotocopiado si se lo cree conveniente. Halperin opina que la documentación que avala las cuentas rendidas integra la documentación del comerciante (el principal, en este casa) y no deben entregarse con las cuentas; ella le servirá también de prueba ante una posible impugnación. d) momento. Las cuentas se rendirán al finalizar cada negociación en que sean exigibles, según las pautas ya señaladas, o al concluir el año o el ejercicio (art. 69, Cód. de Comercio), si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo. Ante la falta de cumplimiento de esa obligación, el principal puede exigirla primero extrajudicialmente y después coactivamente. e) lugar. Dice el art. 74 del Cód. de Comercio que la presentación de la rendición de cuentas debe hacerse en el domicilio "de la administración", es decir, en el domicilio comercial del rindiente. Pero es válido el pacto en contrario que estipule que las cuentas se presentarán en el domicilio (real o comercial) del principal. En el caso de rendición de cuentas en juicio, se las presentará por escrito al juez y se las agregará a la causa; de ellas se dará traslado y el procedimiento se adecuará a las resultas de las peticiones de las partes. f) costas. Gastos y honorarios que deriven de la negociación, se cargarán al patrimonio del principal; en principio pesarán sobre los bienes administrados (art. 71 infine, Cód. de Comercio), pero si no los hay o no son suficientes, deberá pagarlos el beneficiario o principal. Si la liquidación es impugnada y procede la queja judicial, los gastos que devengue dicha reclamación deberá pagarlos el rindiente; no así si se rechaza la impugnación. g) aceptación e impugnación. acción judicial. Lógicamente, ante la presentación de la rendición de cuentas, el interesado o principal podrá aceptarlas, callar o rechazarlas con algún cargo; si las acepta, cumplirá un acto jurídico cancelatorio, siempre y cuando no haya vicios en la voluntad del principal. Si las acepta expresamente, se concluye la negociación y se produce de pleno derecho el total traspaso de derechos y obligaciones, sin perjuicio de los derechos de terceros. Si no hay respuesta del principal, pasado un mes de la recepción fehacientemente comprobada de la cuenta, se presume la aceptación y conformidad con ella; pero se puede probar que el silencio se debió a una especial circunstancia, ya que la presunción es iuris tantum (art. 73, Cód. de Comercio). Es conveniente, por tanto, para quien la rinde, tomar precauciones de prueba respecto de la entrega o presentación de las cuentas (p.ej., hacer firmar un duplicado de recepción, etcétera). Otra forma de aprobación tácita, según recuerda Halperin, es la percepción del saldo sin reserva alguna, siempre y cuando no pueda justificarse que este acto tuvo otro sentido. En ocasiones puede ser imposible agregar toda la documentación de una larga y compleja operación. En ese supuesto se puede presentar una cuenta provisional y pedir las ampliaciones (pericias u otras) que se estimen oportunas; pero debe quedar claro que las omisiones se pueden justificar por la falta en ese momento de documentación de respaldo, pero no de la relación o detalle explicativo de la negociación, que indudablemente debe por fuerza presentarse, porque es la mínima conducta debida exigible en el rindiente. Cuando la cuenta no se considera ajustada a la realidad de la negociación o a derecho, se puede hacer una impugnación extrajudicial (hay que hacerla por medio fehaciente) o una presentación judicial. Deberá precisarse cuál es el error o vicio que se señala y no mantenerse en una mera negativa genérica que dé derecho al rindiente a una intimación a recibirlas primero y a ser compelido judicialmente después a considerarlas; es decir que la acción judicial se abre tanto para el que desea rendirlas y no es oído, como para el que exige cuentas y no se le escucha. Es decir: la negativa impugnatoria será precisa, debiendo explicarse qué rubro es aceptado, cuál el rechazado y cuál es el motivo. Con anterioridad a la demanda por una u otra causa deberá reclamarse fehacientemente (intimación telegráfica, notarial, etcétera). Ante el silencio después del emplazamiento, se podrá promover un incidente (si hay proceso principal o si se cumplen ciertos " requisitos, art. 653, Cód. Procesal), o un juicio que en la Capital Federal y la provincia de Buenos Aires es sumario. Podrá acompañarse a la demanda una cuenta provisional del principal; de ella deberá darse traslado. Si se demanda por rendición, la sentencia, sobre la base de lo expuesto por el peticionante (actor), admitirá la procedencia de la reclamación o la rechazará; si se acciona por aceptación de cuentas, se agregarán éstas con el respaldo probatorio necesario y después del traslado a la parte contraria, se fallará declarándoselas aceptadas u ordenándose la rectificación de ellas. En caso de demanda por rendición, la ejecución de sentencia se materializará en la rendición de las cuentas, o se admitirán las cuentas que presente el principal, o se abrirá la acción por daños y perjuicios en virtud de la negativa a rendirlas o presentación insuficiente. Al promoverse la demanda, se puede en subsidio pedir por adelantado la compensación por los perjuicios y daños que ocasione la conducta elusiva del rindiente. El Código Procesal prevé que el actor puede reclamar el pago de saldos reconocidos por el demandado sin esperar la resolución definitiva sobre las cuentas, que sigue un trámite independiente. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula el proceso sumario de rendición de cuentas en sus arts. 652 a 657; parte de sus reglas han sido expuestas en este parágrafo. Las costas del juicio ya concluido se impondrán al vencido, salvo que el juez tenga razones -que deberá explicar- para aplicarlas de otra manera. 6) derechos DE LOS COMERCIANTES § 135. limitación DE LA RESPONSABILIDAD. noción. - Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante, es la posibilidad de limitar su responsabilidad. Desde antiguo se pensó en la empresa de responsabilidad limitada, en la cual el comerciante pudiera destinar una parte de su patrimonio a los riesgos del negocio que emprendía; Fontanarrosa cita el caso del "peculio" romano. En nuestro derecho, que, al decir de Le Pera, conlleva el principio de que a cada persona corresponde un patrimonio, no es posible en principio, que el comerciante individual limite su responsabilidad por el giro comercial a una parte determinada de su patrimonio. La cuestión se ha estudiado antes y la volveremos a tratar. En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios (para todas las sociedades regulares, en general) y de limitar la responsabilidad a partes de él (las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones en general, excepto la parte comanditada en las comanditas por acciones). Lo contrario dispone el derecho societario civil (art. 1651, Cód. Civil). Esta excepción a la regla general de que a cada persona le pertenece un patrimonio que responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables, con sus modalidades propias), es un beneficio exclusivo del derecho mercantil. Por eso, en nuestra materia se da una posición de excepción respecto del derecho en general, ya que la propia ley acepta la creación de ese sujeto de derecho nuevo y diferente, además con el privilegio señalado (no es comparable la situación de la sociedad conyugal, bien de familia u otras instituciones, que tienen otras estructuras e inclusive distintos efectos). § 136. otros derechos del empresario. - El empresario (comerciante o industrial) tiene otros derechos que modernamente se le reconocen y que se hallan dispersos en varias normas. Sin pretender agotar su estudio ni su localización, haremos mención de los principales y más evidentes derechos de quienes se dedican a la actividad señalada. Este punto debe relacionarse con lo que decimos más adelante sobre la organización económica de la empresa. a) organización de una comunidad laboral. El empresario privado tiene derecho a organizar una comunidad laboral, por medio del llamado contrato de trabajo. Se crea, entre él y sus subordinados de cualquier nivel, un vínculo que los autores llaman "relación de dependencia", cuya caracterización jurídica es propia del derecho laboral. La situación de dependencia constituye el contrato de trabajo y cuando se advierte el vínculo de subordinación cabe afirmar su existencia, cualquiera que sea la manera como se presten los servicios o el modo en que se los remunere. Por lo tanto, es relación de dependencia el estado de limitación de la autonomía de la voluntad del trabajador y al cual se encuentra sometido en sus prestaciones a causa de su contrato; proviene de la potestad del patrón o empresario para dirigir la actividad de la otra parte, tendiendo al mejor rendimiento de la producción o al mayor beneficio de la empresa. Para Dussaut y Josserand, es lo que da la nota distintiva al contrato de trabajo, ya que existe un derecho o prerrogativa que posee el empleador para ejercer su autoridad mediante órdenes o instrucciones de servicio, como manifestación unilateral de voluntad, que le permite utilizar la fuerza de trabajo del asalariado en la forma más adecuada para los intereses de la empresa. La ley de contrato de trabajo define el contrato ("a los fines de esta ley") como toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigir, mediante una remuneración (art. 4°, ley 20.744). El empresario nato es también organizador y dirigente por naturaleza. Respecto de su comunidad laboral, desde su gerente general (el más alto empleada) hasta el último trabajador, deberán recibir de él un trato humano, firme, congruente, eficaz. El empresario deberá dar el ejemplo en todo y fijar y hacer entender los objetivos de la empresa; el empleado y el obrero tendrán la obligación de cumplir su trabajo a conciencia, respetar a su principal; y también podrán exigir sus derechos: el trato considerado, el pago puntual de sus haberes, condiciones de trabajo adecuadas. En toda la regulación del derecho del trabajo se estudian las distintas facetas que presenta esta relación. El empresario podrá habilitar a uno o más empleados, generalmente los más eficientes o los que tienen altas responsabilidades. La habilitación es una forma de bonificación integrante del salario: se la calcula sobre la base de las ganancias de la empresa económica. Lo que distingue al habilitado del socio es su falta de contribución a las pérdidas, la carencia de aporte alguno y el status que, como dijimos, es el de subordinación jurídica (no la igualdad jurídica del socia). En distintos países se han ideado diversas soluciones en lo que atañe a la organización de comunidades de trabajo: en unos casos se da participación en las ganancias a los integrantes de ella; en otros se los incorpora a la dirección de la empresa (cogestión). Ejemplos nuevos hallamos en Perú, Alemania Federal y Yugoslavia, a pesar de los diversos regímenes políticos que imperan en ellos. En Yugoslavia se ha implantado la autogestión para el funcionamiento de las empresas económicas, que son de propiedad estatal, con fuerte influencia municipal. La cooperativa es una estructura en nuestro medio, que posee una diversa alternativa: sus asociados constituyen una verdadera comunidad con igualdad jurídica. Empero, los empleados de la cooperativa continúan manteniendo la relación de dependencia laboral ya explicada. Es útil recordar que nuestra Constitución Nacional, en su art. 14 bis, regula diversos derechos de empleados y obreros que traba- jen en relación dependiente, muchos de los cuales aún no han sido puestos en vigencia desde su sanción en 1957; dicho texto legal incluye "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección". Este beneficio y otros son imposibles de establecer sin la correlativa responsabilidad por parte de los sectores asalariados, pero indican una línea de indudable progreso humano. En lo que estrictamente concierne al derecho mercantil, remitimos a las consideraciones sobre factores y dependientes, expuestas a partir del § 189 y siguientes. b) organización de los bienes. El empresario tiene que contar con capital (dinero, bienes materiales e inmateriales), que le es imprescindible para poner en marcha el proyecto económico previsto. El conjunto de bienes es llamado "hacienda" por algunos autores, siguiendo al modelo italiano; otros lo denominan "fondo de comercio", según nuestra ley. De todos modos, se advierte una unidad productiva porque los bienes no se agrupan al azar o en simple yuxtaposición, sino coordinadamente, de manera interactiva y en persecución de un fin previamente determinado. 1) en general. El empresario organiza y combina asimismo bienes, materiales o inmateriales. Dentro de estos últimos se halla todo lo que hoy se designa como "derecho tecnológico". En derecho civil se estudia la estructura de los bienes, los cuales se dividen en cosas, es decir: objetos materiales o corporales (art. 2311, Cód. Civil) y bienes inmateriales (art. 2312, Cód. Civil). Todos deben ser susceptibles de tener un valor; el conjunto de bienes constituye el patrimonio de una persona (art. 2312, Cód. Civil). Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación (art. 2311, con la reforma de la ley 17.711). Así, el capital de la empresa económica estará constituido por cosas (maquinarias, rodados, muebles en general, herramientas, mercaderías, inmuebles, etc.) y por bienes inmateriales (patentes, marcas, ciertos elementos del fondo de comercio, etcétera). Desde otro punto de vista, habrá bienes que son de uso y bienes de cambio. 2) objetos materiales. Las cosas organizadas por el empresario siguen su régimen jurídico especial respecto de los derechos a ellas y sobre ellas. Así, en lo que se refiere al dominio, por ejemplo, será distinto el sistema de transferencia para los muebles, los muebles registrables y los inmuebles. Generalmente el empresario deberá contar con cosas propias o con dinero para adquirirlas y así fundar su empresa económica. Si realiza una tarea industrial o de producción, necesitará maquinarias; instalaciones adecuadas si la actividad es de intermediación, y los elementos de apoyo necesarios si presta servicios. Las cosas de que el empresario dispone para cumplir el objeto que se ha fijado, pueden también ser obtenidas en préstamo, locación, usufructo, etc.; ello implicará, para el titular de la empresa, contraer una serie de obligaciones que influirán en el desarrollo de •la tarea. No podrá el empresario hacer uso de cosas "fuera de comercio". El conjunto de cosas dispuestas de un especial modo por el empresario constituye el negocio o "fondo de comercio", del cual forman parte también los bienes inmateriales; más adelante estudiaremos esta figura (§ 201 y siguientes). Las cosas que el empresario destina al giro de su actividad, son las que responden ante los acreedores; pero, salvo los casos de limitación de la responsabilidad, todo el patrimonio personal del comerciante o industrial responderá por sus deudas, excepción hecha de los bienes inembargables86. 3) Los bienes inmateriales. No expondremos aquí la teoría sobre bienes inmateriales. Para nuestra materia basta decir que algunos de ellos los consideramos atributos del fondo de comercio: clientela, valor llave; otros los englobamos en ese grupo especial de derechos que forman lo que unos autores denominan "derecho industrial" y otros "tecnología". La tecnología es parte del patrimonio del comerciante o industrial. Puede ser propia o ajena: cuando es ajena, el empresario la emplea pagando una suma en cambio, que se llama regalía o royalty. También la tecnología (patentes de invención, marcas, etc.), tiene gran repercusión social; las empresas de países en desarrollo colocan a su país en posición de deudor de divisas si compran licencias o asistencia tecnológica; la tecnología adquirida plantea un problema de dependencia económica para la empresa licenciataria, problema que se agrava si es grande el conjunto de empresas que depende de esos bienes provenientes del extranjero. En toda la cuestión de la transferencia de tecnología, hay un sinnúmero de detalles que directa o indirectamente repercuten en toda la sociedad. Es verdad que no se puede aceptar, sin discriminación, mucha propaganda intencionada tendiente a erigir la tecnología en algo así como una verdadera organización del mal. Pero tampoco hay que subestimar la importancia económica y social del fenómeno y su repercusión en el plano de la empresa privada y en el ámbito de una nación, máXIme si tal país ofrece un menor grado de desarrollo que otro altamente industrializado87. Problemas económicos y problemas sociales han sido encarados desde muchos ángulos y con diversas intenciones. El profesor meXIcano Jaime Álvarez Soberanis, ha publicado recientemente un importante trabajo sobre el tema88. Los hallazgos, inventos, diseños, dibujos, modelos de utilidad, no dependen ya, por lo común, de la mera casualidad o de la inventiva personal de algún individuo ingenioso, sino que suelen ser el resultado de costosos y largos estudios de laboratorio que realizan sistemáticamente los países industrializados; especialmente en esas actividades, la moderna empresa industrial invierte grandes sumas en investigación de tecnología. De ahí que la "brecha tecnológica" se amplíe constantemente. Todo el tema de los bienes inmateriales de la empresa, se expondrá en el capítulo VII, que corresponde a su organización económica, al cual nos remitimos. c) concurrencia. La temática de la concurrencia o competencia tiene dos principales aspectos en el derecho. Por un lado, se da como derecho propio del empresario de los países de organización capitalista, donde es necesario fomentar y reglamentar el libre juego de la oferta y la demanda. Por otra parte, en países de economía fundada en la iniciativa privada (en forma total o en forma mixta), donde el empresario individual o colectivo puede acumular capital, es necesario que el Estado se ocupe de contrabalancear el correspondiente derecho de concurrencia al mercado. De ahí surgen normas que se bifurcan en la protección de la propia concurrencia en beneficio del empresario mismo y en protección del consumidor, que recibe productos, mercaderías o servicios por parte del comerciante o del industrial. Verdad es que este tema ha sido ya muy estudiado en Europa89, pero entre nosotros sólo ahora comienza a serlo90, existiendo además una cantidad dispersa de normas en el ordenamiento vigente. Antecedentes interesantes son los citados por Padilla: las leyes estadounidenses, la francesa de 1966, las normas suecas de 1953 en adelante, las inglesas; el Código Internacional de Prácticas Leales de Estudios de Mercado, el Código Internacional de Prácticas Leales en la Promoción de Ventas y el Código Internacional de Prácticas Leales en Publicidad, los tres de la Cámara Internacional de Comercio. También es útil conocer las disposiciones venezolanas (de agosto de 1974) y mexicanas91. A estos antecedentes hay que agregar los modernos mecanismos de defensa de la competencia, protección frente a la concurrencia desleal, y del consumidor que ya hemos reseñado antes. d) publicidad. El acto de publicidad es básicamente un acto de comunicación92. En tanto que en un contrato civil las partes pueden eventualmente utilizar -voluntaria u obligatoriamente- una publicidad pasiva, el comerciante está obligado, por la fuerza de la realidad o por la ley, a desplegar una publicidad activa, que opera en múltiples manifestaciones. Que la publicidad comercial es un sector fundamental del derecho mercantil lo demostró hace años Zavala Rodríguez en su obra sobre el tema; consiste ella en el llamado de clientela a través de los numerosos medios audiovisuales que existen en la actualidad. El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organización. Esta protección de la propaganda es una facultad implícita en la economía capitalista. De nada sirve un producto excelente si no lo conoce el público, si no es susceptible de comercialización masiva. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial aumenta sus ventas y mejora su imagen ante la opinión general. Como todo fenómeno humano, la publicidad tiene un aspecto positivo y sus posibles consecuencias negativas. Mucho es lo que se ha escrito y discutido sobre esto93. Lo cierto es que grandes organizaciones comerciales tienen a su cargo las campañas de publicidad de pequeños y grandes empresarios. También las reglas y normas en este campo se hallan dispersas y no están sistemáticamente ordenadas. Habrá que contar con una verdadera y completa ley de publicidad. En efecto, fácil es advertir que la publicidad del pequeño, mediano y gran empresario se realiza por medio de una infinidad de canales, por los cuales se intercomunica el mundo moderno. Para citar algunos: prensa diaria, revistas, libros, radiodifusión, televi- sión, los espectáculos masivos (cinematógrafos, teatros, acontecimientos deportivos, culturales), medios de transporte terrestres, marítimos y aéreos, de viva voz, discos, folletos y catálogos, cartas y notas, afiches, posters, letreros. De esta vasta institución, tenemos que recordar también el considerable elemento humano que despliega actividad publicitaria (agentes, jefes, redactores, corredores de anuncios, fotógrafos, obreros y empleados). En materia de publicidad, también es útil mencionar que por esa vía se puede llegar a figuras de competencia desleal, de actividad engañosa hacia el consumidor y hasta de carácter delictual en ciertos casos. Por todo ello, dicho fenómeno moderno necesita y merece una especial atención y conciencia de su vital gravitación en el complejo mundo moderno. El derecho comercial tiene buena parte de labor que realizar, ya que sus estructuras se adecúan para la recepción de todos sus variados aspectos. La regulación legal de la publicidad se estudia junto con el contrato respectivo. e) la imagen. Mediante la propaganda, el mercader mejorará su imagen comercial, aumentará sus ventas y consecuentemente, obtendrá una mayor satisfacción profesional y económica; por ello la imagen empresaria trasciende el mero derecho extrapatrimonial para llegar a ser una cualidad de contenido económico. El derecho a la imagen comercial tiene relación con la propaganda, pero es una noción vinculada a la personalidad comercial del empresario; éste tiene derecho al respeto, consideración y consenso de ser la persona de bien que todo ser humano pretende. Pero ese concepto general es ambivalente, porque se puede referir al plano personal, humano, o al aspecto profesional, de la actividad, del oficio o tarea que esa persona despliega (en el primer supuesto, la imagen es decididamente un derecho extrapatrimonial). También se relaciona el derecho a la imagen con el derecho a la competencia que ya hemos estudiado y que significa la lucha franca, de buena fe y por medios lícitos, para ganar el favor del público (que es el derecho a comerciar o ejercer una industria lícita, que consagra nuestra Constitución Nacional en el art. 14). Una forma de competencia desleal -que es la negación de la libre concurrencia- es el descrédito intencional del competidor, per- judicando su imagen. f) proceso concursal. El empresario, colectivo o individual, tiene tradicionalmente un beneficioso procedimiento procesal, que comporta un derecho emanado de su estado. Desde antiguo nuestra materia regula soluciones para los casos de cesación de pagos, es decir, impotencia patrimonial del deudor (el comerciante, el industrial), para hacer frente a sus compromisos económicos. Se ha justificado esto diciendo que el Estado se preocupa cuando una entidad económica cae en esa clase de dificultades: para tratar de salvarla, o a fin de no agravar más el descalabro, prevé reglas y toda una estructura que reducirá el daño. Todos los comerciantes y las sociedades (aun en estado de liquidación), pueden solicitar la formación de su concurso preventivo (art. 5°, ley 19.551). Este procedimiento tendrá como fin llegar a una solución definitiva que impida la caída en quiebra del empresario individual o colectivo (en este segundo caso, se arrastrará a los socios con responsabilidad solidaria e ilimitada). Nuestra actual ley de concursos ha llegado en 1983 a la unificación de los casos de falencia, tanto civiles como comerciales. Sin embargo, muchas de sus reglas son específicas para los comerciantes e importan verdaderos privilegios de su estado, dispuestos, como ya dijimos, con un fin superior y no meramente profesional. No exponemos en esta parte general el tema in extenso, reservándolo para su lugar apropiado en la obra. 7) la JURISDICCIÓN COMERCIAL § 137. introducción. - Hemos visto cómo históricamente aparece la necesidad de establecer tribunales especiales para cuestiones mercantiles. Por un lado, ciertos comerciantes con prestigio intermedian en los negocios de sus pares, aportando experiencia y juicio imparcial; más adelante aparece el sector jurisdiccional especializado en estos específicos temas. A diferencia del modelo francés, nuestro Código de Comercio no contiene una regulación de los tribunales de comercio, de la competencia y del procedimiento, temas indudablemente propios del derecho procesal. En Francia, la tradición histórica, unida a la ausencia de regulación del tema por el Código de Procedimientos de 1806, hizo que estos asuntos, originados en la antigua jurisdicción consular, se trataran en el Código de fondo94. No se puede dudar en afirmar que los conflictos comerciales, exigen que quienes los diriman conozcan la materia y sus principios informantes. Los negocios y la forma en que ellos deben interpretarse, no coinciden con la visión que pueda tener un juez, acostumbrado a resolver cuestiones civiles. Por eso en nuestra materia se han seguido dos caminos para resolver temas controvertidos, cuando es insuficiente un entendimiento directo entre las partes. Así, en nuestro país, hay tribunales especializados en ciertos temas mercantiles, que integran el Poder Judicial de la Nación o de las provincias. Por otro lado, tanto en el ámbito interno como en el internacional, se ha introducido una forma jurisdiccional no institucionalizada, el arbitraje. § 138. el poder judicial. - No es éste el lugar para explicar la compleja organización judicial de nuestro país. Sólo citaremos algunas cuestiones que nos parece de utilidad adelantar a un estudio completo de derecho procesal. Los tribunales del Poder Judicial tienen la facultad jurisdiccional que la Constitución les otorga (art. 100). La cabeza es la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como superior tribunal de la Nación e intérprete final de las leyes y de la Constitución (art. 94 y concs., Const. Nacional). Existen diversos fueros con materias de especialización, en primera y segunda instancia ordinaria. La justicia federal, organizada por el art. 100 de la Const. Nacional, tiene variada competencia. Respecto de nuestra materia, sus tribunales de primera instancia y Cámaras resuelven sobre marcas y patentes, por entenderse que estos temas son de orden nacional (federal); también sobre puntos regidos por tratados con naciones extranjeras; todas las causas relativas a jurisdicción marítima, pública y privada; también se extiende su conocimiento a la navegación aérea y al transporte terrestre (p.ej., ferrocarriles). La competencia se impone ratione materíae y por ello es inoponible cualquier pacto, ya que esta distribución interesa al orden público. En la Capital Federal hay tribunales especializados en lo comercial. Esos jueces aplican tanto las reglas de nuestra disciplina como normas civiles cuando son del caso. Es común que se debatan temas de alta complejidad, en los cuales aparezcan aplicables reglas civiles, comerciales o hasta de derecho administrativo. El art. 43 bis del decr. ley 1285/58, sobre organización de los tribunales nacionales, dice: "los juzgados nacionales de primera instancia en lo comercial de la Capital Federal conocerán en los asuntos regidos por las leyes comerciales cuya competencia no esté atribuida por la ley a los jueces de otro fuero. Conocerán además en los juicios sobre concursos civiles". La justicia nacional en lo comercial, con jurisdicción en la Capital Federal, está compuesta por veintiséis juzgados de primera instancia y una Cámara de Apelaciones con cinco Salas (A, B, C, D, E) en las que intervienen tres jueces en cada una y un fiscal de Cámara. La Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal se creó en 1910, porque antes la alzada del fuero era, extrañamente, la Cámara Criminal. La Cámara de Apelaciones resuelve en cada Sala (a la cual van los expedientes por sortea), los asuntos que tienen sentencia de los jueces de primera instancia. Es tribunal de apelación de las resoluciones de la Inspección General de Personas Jurídicas (leyes 18.805 y 19.550), Bolsa de Comercio de la Capital Federal y Comisión Nacional de Valores (ley 17.811). En cambio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Contenciosoadministrativo conoce en el ámbito nacional de las resoluciones del INAC (Instituto Nacional de Acción Cooperativa). Además de los asuntos judiciales, resuelve cuestiones administrativas conocidas como de superintendencia (personal, edificios, servicios, maestranza, reglamento, auxiliares de la justicia, fichero de jurisprudencia, biblioteca, etcétera). Si de dos o más salas surgen sentencias con doctrina contradictoria, tienen que votar todos los jueces de la Cámara en acuerdo plenario; los plenarios son resoluciones de aplicación obligatoria para los jueces de primera instancia; si se lo hace automáticamente se evita dispendiosidad judicial. El sistema de plenarios también tiene minuciosa regulación en el Código Procesal. Llambías opina96 que el plenario es una verdadera fuente formal del derecho. La Cámara Comercial, como todas las Cámaras, también emite las llamadas "acordadas", que regulan determinadas cuestiones que en su mayoría son reglamentarias. El tribunal decide por mayoría de votos y asienta el texto de la resolución en un libro especial, que se lleva al efecto. Las acordadas pueden resolver meras cuestiones de trámite o también estructurar todo un sistema, como, por ejemplo, la elección y el sorteo de contadores públicos nacionales para formar las listas de posibles síndicos en los concursos. También por esa vía pueden resolverse asuntos de superintendencia. Las cuestiones relacionadas a la prenda con registro y a las ejecuciones hipotecarias (aunque el crédito sea de naturaleza comercial), caen en la jurisdicción de la Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial de la Capital de la República (art. 46, incs. c y h, decr. ley 1285/58). También respecto de la locación de obra privada, en jurisdicción nacional, sea ésta civil o comercial, las controversias que se originan en esta forma contractual son juzgadas por la justicia nacional especial en lo civil y comercial (art. 46, inc. a, decr. ley 1285/58). En las provincias, es común que diversas ramas del derecho sean interpretadas por los mismos jueces. La mayoría de ellas han previsto una competencia conjunta para cuestiones civiles y comerciales. a) pérdida histórica. Se puede hablar sin ambages de la pérdida histórica de la jurisdicción exclusiva que se ha producido en esta materia. La necesidad de dividir la competencia, no siempre basada en estudios ciertos y adecuada confrontación con la realidad, ha dado como resultado la atomización del derecho mercantil en su tratamiento por distintos fueros, como lo hemos expuesto. En las provincias argentinas, donde prevalece la doble competencia civil-comercial, se avanza por el momento en el plano de los proyectos hacia una suerte de especialización, dada la vastedad de la materia que es necesario que los jueces abarquen con tan amplia competencia. En la Capital Federal, si bien lo esencial del tráfico comercial lo resuelven los jueces de comercio, el proceso ha desbordado, al admitirse la distribución que hemos señalado. Es evidente, porque lo prueban los hechos, que la especialización produce una sensible mejora en el servicio de justicia. b) procedimiento. Cabe distinguir una esfera de acción netamente judicial y otra administrativa. Para ello la justicia comercial se apoya principalmente en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, leyes complementarias y resoluciones (p.ej., organización de la justicia nacional, reglamento del fuero, acordadas, ple- narios y otras decisiones de la Cámara, tomadas en acuerdo del tribunal). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial es el tribunal que posee superintendencia en el fuero en el plano organizativo-administrativo, y jurisdicción de alzada en cuestiones judiciales. § 139. el arbitraje. - Es un modo de resolver los conflictos mercantiles que surgen en el ámbito doméstico o en el internacional. Institución de antiguo cuño, se lo practicaba en Roma y aparece en antiguas legislaciones europeas, como las Partidas. Enseña Ripert, que los comerciantes prefieren, con frecuencia, recurrir al arbitraje, que les ofrece garantías de economía y rapidez %. Es evidente la naturaleza procesal del arbitraje; como opinaba el famoso procesalista italiano Carnelutti, es un procedimiento para llegar a una solución cuando disienten las partes. Zavala Rodríguez, siguiendo a Guasp, dice que es un contrato de solución o resolución; Satta opina que el arbitraje es jurídicamente una categoría afín a la transacción. Técnicamente es un "proceso sustitutivo de la jurisdicción"97. Para nosotros, hay contrato seguido de un proceso de justicia privada. El arbitraje no puede existir sino en una sociedad pacífica y estructurada en base al respeto de principios éticos. Ante un conflicto entre particulares, una posible solución es la conversación y acuerdo extrajudicial. Otra es el intento compulsivo de la vía judicial. La intermedia es resolver la cuestión por medio de terceros, con imparcialidad, honestidad y capacidad técnica: el arbitraje. Este último medio es muy utilizado en derecho internacional, ya que entre las naciones hay escasas normas coercitivas. En 1961 se realizó en París el primer Congreso de Arbitraje, con gran éxito; en América, a partir de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el fallo arbitral pasa a ser considerado en pie de igualdad con la sentencia extranjera. Entre comerciantes, el arbitro reemplaza al juez, pero no será un magistrado del Estado, permanente, sino que intervendrá en casos aislados, percibiendo una paga por ello, acorde con la importancia del asunto. Zaldívar, Rovira, Ragazzi y Manóvil98 dicen que el arbitraje es el trámite por el cual una o más personas, dentro del marco de las disposiciones legales aplicables, dan solución exitrajudicial a un conflicto planteado por otras, que se comprometen pre- viamente a aceptar su decisión. Estos autores lo distinguen de la conciliación y la mediación. El primer Código de Comercio de la República Argentina, contenía el art-. 208, que señalaba lo siguiente: "Las cuestiones de hecho sobre la existencia de fraude, error, dolo, simulación u omisión culpable en la formación de los contratos comerciales o en su ejecución serán siempre determinadas por arbitradores, sin perjuicio de las acciones criminales que por tales hechos pudieran tener lugar". Esta regla fue tomada del art. 139 del Código de Brasil, único Código, al decir de Alcorta", que contenía una prescripción semejante, ya que convertía en ordinaria la jurisdicción arbitral, que según él debía ser siempre excepcional. El Código de Comercio legislaba también sobre arbitraje societario en los arts. 448 y 449, derogados después por el art. 368 de la ley 19.550100. Actualmente, normas procesales -cuyo estudio in extenso corresponde a la materia respectiva- están vigentes sobre el tema. Estas reglas se aplican también a cuestiones civiles, ya que el Código Procesal, como se sabe, comprende ambas materias de derecho privado. Al arbitraje se llega generalmente por la vía convencional, pero también puede existir alguno impuesto por la ley (o legal). El primero siempre es condicional, porque su realización o necesidad de realización puede o no sobrevenir. Pactado, será obligatorio, o en caso de no cumplirse con esta verdadera obligación de hacer, emergerá un crédito por daños y perjuicios. Las partes nombran y delimitan la competencia de los arbitros, quienes deben comportarse como verdaderos jueces, si bien con más libertad formal. Su resolución final se llama laudo. Todo derecho patrimonial puede ser objeto de transacción (arts. 849 y 844, Cód. Civil). No es posible someter a arbitraje las cuestiones de orden público, moral y buenas costumbres. El arbitraje puede ser obligatorio en ciertos casos: si los barraqueros o administradores de casas de depósito, deben pagar a la otra parte falta de los efectos u otros perjuicios, la tasación respectiva debe hacerse por peritos arbitradores (art. 128, Cód. de Comercia). Similar referencia ofrecen los arts. 179, 180, 182, 456, 471, 476 y 491 del mismo Código, el art. 580 de la ley 20.094 (navegación) y el art. 5° de la ley 17.418 (seguros). El art. 138 de la ley 19.551 de concursos, alude expresamente a los efectos de la quiebra respecto de cláusulas compromisorias establecidas101. El Código Procesal de la Nación, así como el de la provincia de Buenos Aires, impiden someter ante arbitros las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción. Segovia y Zavala Rodríguez102 han censurado duramente el procedimiento arbitral: la pluralidad de normas y la vulnerabilidad del laudo, hacen que se convierta el proceso arbitral en un proceso previo al judicial, con lo cual se distorsiona la institución. El secreto del éxito del arbitraje reside en que se otorgue al laudo validez de sentencia, reduciéndose al mínimo o totalmente los supuestos en que pueda ser revisado judicialmente. La esencia del arbitraje verdadero y efectivo, es la existencia de una sola instancia. A pesar de las dificultades, hay muchos casos en el país en los cuales ha sido fructífero el arbitraje. Sobre el conocimiento de los laudos, opina Jelonchelost, que es conveniente la publicidad de ellos, que no es común ahora y por eso no se pueden confrontar soluciones semejantes; si lo obstativo fuera el carácter privado que se procura para las partes, podrían publicarse los casos sin mención de los nombres de ellas, dice el autor citado. a) clases de arbitraje. Los autores discrepan, pero a los fines de este estudio, hemos de concretar tres divisiones: 1) Arbitraje convencional: que surge de pacto o convención. Generalmente forma parte de un contrato o acto jurídico, cuya posible futura controversia se prevé y se deriva al procedimiento arbitral. 2) Arbitraje convencional: pero previsto en un acto posterior al contrato. Se hace por acto separado y resulta así una forma de transacción entre las partes. 3) Arbitraje legal: es el previsto en el ordenamiento jurídico. Se ven claros ejemplos en derecho laboral y en el derogado Código de Comercio (arts. 448 y 449 en lo referente a "todas las cuestiones entre socios"); en contra, art. 57 de la ley 17.418. b) clases de arbitros. Tradicionalmente se distingue en doctrina dos clases de arbitros: a) inris o de derecho, y b) arbitradores o amigables componedores. La diferencia está en el modo de cumplir la función; el Código Procesal hace las distinciones formales necesarias; para dar un ejemplo, los recursos contra los laudos de los arbitros iuris son distintos que los admitidos contra los de los amigables componedores (art. 760, Cód. Procesal de la Nación). Las pautas de actuación son similares, pero los amigables componedores tienen que decidir según su "leal saber y entender", es decir, se regirán por la equidad, más que por las reglas de derecho (art. 766, Cód. Procesal de la Nación, y art. 804 del similar de la provincia de Buenos Aires). Las sentencias de los arbitros iuris, en cambio, deberán obligatoriamente ser conformes a derecho (art. 754). A unos y otros arbitros es posible que se les sometan las mismas cuestiones (art. 766, Cód. Procesal); ambos tienen derecho a retribución por su labor. Ni los arbitros iuris, ni los arbitradores, tienen imperium, es decir, poder de coacción para hacer cumplir sus laudos, lo cual es, en cambio, característico de la función judicial; sin embargo, tomados los recaudos formales y legales, sus laudos son obligatorios y es posible recurrir después al aparato judicial para exigir el cumplimiento de la resolución definitiva y no viciada. Los jueces y funcionarios del Poder Judicial no pueden ser arbitros ni amigables componedores, a menos que sea parte la Nación o una provincia (así lo dispone el art. 765, Cód. Procesal). c) procedimiento. normas legales. Como vemos, es el derecho procesal el que se ocupa principalmente del arbitraje. No obstante, tenemos que exponer ahora ciertas nociones esenciales sobre esta institución, para despojarla del tratamiento estructural y vincularla a la diaria labor del comerciante. Hay que distinguir la cláusula compromisoria del compromiso arbitral. La cláusula es un pacto en el cual se ponen de acuerdo las partes, o emana de la ley. Colombo la define así: "el acuerdo contractual por el que las partes convienen en que todos o parte de los litigios que puedan surgir de determinada relación jurídica, serán sometidos a juicio de arbitros". Aquí se da únicamente la noción convencional que, como ya lo hemos adelantado, puede agregarse a las cláusulas de un contrato o pactársela posteriormente. Hay quienes opinan que se trata de un contrato preparatorio y otros, que es un contrato incompleto. La capacidad para firmar una cláusula compromisoria es la misma que la requerida para transigir. Este pacto es condicional: el litigio podrá existir o no en el futuro, pero si existe, la formación de tribunal arbitral es exigible. Con la declaración de quiebra resultan inaplicables las cláusulas compromisorias pactadas con el deudor. El síndico del concurso, con autorización del juez, puede pactar cláusulas compromisorias (art. 138, ley 19.551). Generalmente se establecen plazos para poder optar por el arbitraje; estos plazos de caducidad hacen perder el derecho al arbitraje en sí, pero no a la demanda judicial para defender el derecho1»4. Si a propósito de un contrato o negocio jurídico que tiene pacto compromisorio surgen divergencias entre las partes obligadas, se impondrá la necesidad de formar el tribunal arbitral previsto en él. Una parte requerirá a la otra la designación del arbitro, le propondrá pautas que los arbitros deberán estudiar y el plazo al cual habrá de sujetarse el procedimiento. Si acepta la otra parte, se firma el compromiso arbitral; para él se necesita la misma capacidad que para firmar cláusula compromisoria (es decir, la capacidad de hacer transacciones: art. 738, Cód. Procesal; ver también arts. 839 y ss., Cód. Civil). La forma del compromiso será escrita; podrá elegirse instrumento público o privado, o, en su caso, acta judicial (art. 739). El Código Procesal indica cuáles son las cláusulas obligatorias (bajo pena de nulidad) y las facultativas del compromiso arbitral (arts. 740 y 741, Cód. Procesal); puede no determinarse en el compromiso la clase de arbitro elegido, en cuyo caso se entenderá que se trata de amigables componedores, y lo mismo si se autoriza a los arbitros -sin mencionar su clase- a decidir según equidad (art. 766). El compromiso firmado otorga a las partes la excepción de incompetencia, si hay demanda judicial de la contraria. Además del compromiso firmado en acuerdo de partes, si se dan las condiciones para un arbitraje (habiendo existido el previo pacto o cláusula compromisoria) y una de las partes no lo admite o no contesta pese al requerimiento de la otra, podrá demandarse judicialmente la formación de tribunal arbitral (art. 742, Cód. Procesal); en esa demanda, el actor deberá precisar el objeto litigioso, es decir, sobre qué puntos debe emitirse el laudo y en virtud de qué lo propone (citará concretamente la cláusula compromisoria que obliga a la contraria). Si hay allanamiento, se redacta el compromiso y se nombran los arbitros. Si no lo hay, resolverá el juez. Si hay resistencia "infundada", el juez provee el compromiso arbitral por la parte renuente. Si la resistencia tiene fundamento, el peticionante cargará con las costas del incidente planteado. Veamos someramente el procedimiento arbitral: cada parte designa un arbitro y ambos nombran a un tercero. Si hay acuerdo, puede nombrarse también un arbitro único. Si hay desacuerdo, los nombra el juez que sería competente en el caso planteado. Los arbitros son recusables. Para el procedimiento arbitral se nombra un secretario ad hoc. Los arbitros nombrarán un presidente para las providencias de mero trámite. No podrán imponer medidas compulsivas o de ejecución; laudarán dentro del plazo fijado en el compromiso. Serán responsables en su función y eventualmente perderán sus honorarios, pudiendo ser también demandados por daños y perjuicios (art. 756, Cód. Procesal). El laudo se dicta por mayoría o unanimidad. Si no se logra mayoría, habrá que nombrar un arbitro más, como dirimente. El pronunciamiento es recurrible -salvo renuncia expresa en el compromiso- al igual que cualquier fallo judicial, si se trata de tribunal arbitral de arbitros de iure; en cinco días se fija el plazo para las apelaciones. El Código Procesal de la Nación regula también el recurso de nulidad, uno de los más comunes en los casos jurisprudenciales que se conocen. § 140. arbitrajes especiales. - Dentro de los límites del país, algunas instituciones han organizado tribunales o poseen reglas para resolver cuestiones que a sus asociados -o vinculados- les interesan. Colombo, en su estudio del Código Procesal, cita y transcribe el procedimiento del Banco Nacional de Desarrollo. Las más famosas son las reglas de arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires explicadas por Jelonche10B. Recuerda este autor, que la Bolsa de Comercio de Buenos Aires ha previsto la registración de contratos diversos entre sus asociados, cámaras y mercados adheridos. Estos contratos someten las diferencias de interpretación o cumplimiento al procedimiento arbitral de la Bolsa. Promovida una cuestión arbitral ante una entidad adherida, el presidente de ella (o la persona que designe para reemplazarla) convoca a las partes y preside sus reuniones hasta la constitución del tribunal arbitral. Los arbitros, que deben ser socios de la Bolsa, actúan como amigables componedores, pero están obligados a observar el procedimiento previsto por el Estatuto de la Bolsa y las reglamentaciones de la respectiva entidad adherida. Contra los laudos que emite este tribunal ad hoc, se admite re- curso de apelación ante el Tribunal de Arbitraje General, integrado por tres arbitros permanentes designados por el Consejo de la Bolsa. Actúa también un secretario, que es a su vez director y fedatario del procedimiento. Los arbitros permanentes deben ser profesionales, de treinta a setenta años de edad, y uno por lo menos ser abogado; les está prohibido que tengan relación de dependencia, desarrollen actividades políticas o ejerzan cargos públicos. El procedimiento está detalladamente regulado; a él se accede por haber firmado previamente un contrato mercantil con una cláusula que impone el arbitraje; se registra después dicho contrato en la Bolsa de Buenos Aires; las partes gozan de un descuento legal en el sellado. La entidad suele suministrar formularios impresos para los contratos, los cuales incluyen una cláusula compromisoria de contenido muy amplio. Todo el procedimiento, acciones y recursos, está previsto en los documentos legales de la institución, que son: el Reglamento del Tribunal de Arbitraje General y el Estatuto y el Reglamento de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires106. § 141. arbitraje en el ámbito internacional. - La comunidad mundial ha posibilitado un notable desarrollo del arbitraje en materia de negocios internacionales, obteniendo verdaderas ventajas con este modo de dirimir las controversias: rapidez, economía, confidencialidad. El arbitraje es internacional si el contrato contiene elementos de extranjería. En un trabajo publicado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, dice Ray107 con acierto, que "el arbitraje, no sólo es útil para la solución de los casos en que por circunstancias especiales las partes consideran que no es conveniente someterse a la decisión de los tribunales, sino en función de la llamada lex mercatoria, para los que se presentan normalmente en ciertos sectores del comercio y, en especial, del bancario, navegatorio e internacional". Para que sea satisfactoria la utilización del procedimiento arbitral hay que contar con reglas legales adecuadas; de no ser así, la institución fracasará. Indica V'an den Berg108 cuál es el contenido normativo indispensable para el éxito del procedimiento arbitral, tema de plena vigencia tanto en el arbitraje interno como en el internacional: 1) la posibilidad ¿e ejecutar la cláusula compromisoria que somete un li- tigio futuro a arbitraje; 2) la potestad del tribunal arbitral para nombrar un arbitro (o varios) cuando las partes son incapaces de acordar sobre ese punto; 3) el reconocimiento de la libertad de las partes de reglar el procedimiento arbitral como lo estimen más apropiado; Í) la posibilidad de ejecución del laudo por medio de un procedimiento sumario; 5) una acción única para anular el laudo, excluyendo la revisión del fondo del laudo arbitral por el tribunal (judicial). Cremades109 sintetiza los pasos o fases de un arbitraje internacional: 1) la nrma del convenio arbitral, con la elección del procedimiento, lugar, idioma, ley aplicable y fijación de la identidad de los arbitros; 2) las alegaciones de las partes, de lo cual surge, generalmente, el acta de misión; 3) después abre el período de pruebas, y finalmente, í) se dicta el laudo arbitral. No existe en América latina un centro privado de arbitraje. Sí son famosos los tribunales de arbitraje internacional de Nueva York y Parfs. Sin embargo, como recuerda Cárdenas110, en los últimos años se ha ido presentando al foro de la Cámara de Comercio Internacional, un creciente número de casos, en los que los países de América latina actúan como parte actora. Sería útil estimular el esfuerzo de las naciones latinoamericanas, para crear y sostener uno o más centros de arbitraje en su área. Otro aspecto interesante del arbitraje internacional es la posibilidad de que ante él se presenten los Estados, cuando ejercen directa o indirectamente el comercio, como ocurre en nuestros diasm. En nuestro país, el arbitraje internacional fue admitido por los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y por la ley 15.787, que ratificó la Convención de Bruselas de 1952; también la ley de navegación 20.094 recepta en su normativa la posibilidad de acudir a la jurisdicción arbitral libremente (art. 621). El art. 1° del Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación (ley 17.454), fue reformado por la ley 21.305, y después por la 22.434, admitiéndose la prórroga de la jurisdicción nacional, salvo cuando haya asuntos en que los jueces argentinos posean jurisdicción exclusiva112. A pesar de ello, es muy lenta la admisión de las prácticas arbitrales internacionales, como ocurre también en otras naciones de América latina. Piaggin3 recuerda que la actualización o aggiornamento de las reglas arbitrales en América latina se inició en la Primera Conferencia Interamericana de Arbitraje Comercial reunida en Buenos Aires, en abril de 1967, a las que siguieron las reuniones celebradas en San José de Costa Rica, Río de Janeiro, MéXIco (1968), Panamá (1970), Guatemala (1972), Bogotá (1974), MéXIco (1976) y Buenos Aires (1979). La reunión de Acapulco, celebrada en 1985 por la Federación Interamericana de Abogados, trató nuevamente el desarrollo del arbitraje en América latina y la eventual creación de un Tribunal Arbitral Regional. Piaggi, citando a Strauss, enumera cinco problemas que a juicio de éste obstaculizan el arbitraje en América latina, aportando las soluciones posibles. Nos parece de interés transcribir sus ideas: Problema no 1: Ni los hombres de negocios, ni los juristas están familiarizados con el arbitraje. - Solución: Dialogar con los clientes y no con usted mismo. Problema no 2: Los expertos en arbitraje no están bien informados sobre las verdaderas necesidades de la práctica potencial. Solución: Investigar la naturaleza de los litigios. Problema no 3: La desconfianza proviene de la falta de familiaridad con la institución arbitral en sí misma. - Solución: Hacer conocer las instituciones arbitrales. Problema no k'- El arbitraje ha devenido demasiado complejo y confuso. - Solución: Ayudar a clarificar y simplificar las posibilidades del arbitraje. Problema no 5: ¿Qué posibilidad real de ejecución tiene el laudo arbitral? - Solución: Deben suprimirse los obstáculos de las leyes nacionales y proceder a ratificar las Convenciones de Naciones Unidas y de la Organización de los Estados Americanos. Dos cuestiones ayudan o no a favorecer el desarrollo de los procesos arbitrales: una, llamada por Piaggi, "el talón de Aquiles" del sistema, se refiere a la ejecución del laudo arbitral y respecto de ella las convenciones internacionales han dispuesto: a) el reconocimiento del laudo se cumple con la homologación; b) la ejecución que sigue el camino del autor del exequátur regulado por la ley del país donde se pide la ejecución coactiva. La otra, a nuestro juicio, se da en el campo de los recursos contra el laudo, por nulidad total o parcial de él. Cuanto más reducidos sean, mayor será el éxito de la institución. § 142. valoración. - Haciendo un estudio crítico del arbitraje, lo justo es situarse en la realidad de la figura. Ni este procedimiento es la panacea para resolver todas las cuestiones, ni constituye algo de lo cual hubiera que prescindir. Los órganos del Poder Judicial tienen una función propia que es de la esencia de la organizzación del estado de derecho. Ella es irreemplazable, si bien pueden mejorarse los resortes de su funcionamiento, muchos de los cuales están fuera o son extrínsecos a su organización, sujetos y medios. El arbitraje es un modo provechoso de resolver cuestiones que por diversas razones no es posible u oportuno someter al Poder Judicial. Pero los asuntos fundamentales del Estado no pueden prescindir de este juicio mesurado e independiente. En su trabajo, propone Jelonche114 pautas para una mejor aplicación del arbitraje comercial. En primer lugar dice que los laudos arbitrales deben contener una adecuada fundamentación, en ley o equidad, según sea el caso. Además, deben contar con publicidad suficiente, omitiéndose los nombres de las partes si así lo piden ellas expresamente. Son útiles los tribunales de arbitraje permanente, que aseguran una especialización óptima de los arbitros, normas de procedimiento claras y precisas y economía en los gastos de las partes. En el campo internacional, Piaggi sostiene, en el trabajo citado, que es urgente que la estructura del arbitraje privado internacional sea revisada, teniendo en cuenta los intereses de los países en desarrollo, debiendo dárseles a ellos participación activa en las instituciones arbitrales, y propugnando la creación de centros de arbitraje regionales. Asimismo, hay que favorecer la autonomía de la cláusula arbitral para que ella subsista a la eventual nulidad del contrato. Tanto el Unidroit como el Uncitral trabajan ahora activamente en la elaboración de nuevas convenciones referentes al arbitraje internacional. B) estatutos ESPECIALES 1) introducción § 143. los DENOMINADOS "AGENTES AUXILIASES DEL COMERCIO". El Código de Comercio en el Título IV (art. 87 y ss.), expone los estatutos de quienes llama "agentes auxiliares del comercio". Son empresarios particularmente dedicados a una rama concreta del quehacer mercantil. No practican actos de comercio en general, sino que ejercen una parte de las tareas del mercado, con dedica- ción que a veces es exclusiva. El art. 87 del Código dice así: "Son considerados agentes auXIliares del comercio, y, como tales, sujetos a las leyes comerciales, con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad: 1°) Los corredores. 2°) Los rematadores o martilleros. 3°) Los barraqueros y administradores de casas de depósito. 4°) Los factores o encargados, y los dependientes de comercio. 5°) Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte". En el art. 87, idéntico al art. 88 del Cód. de Comercio de 18.59, sólo se detalla una lista que incluye a quienes trabajan bajo relación de dependencia (factores, dependientes), junto a tradicionales auXIliares autónomos (martilleros, corredores) y a verdaderos empresarios dedicados por completo al giro mercantil que dirigen (transporte, depósito o barraqueros). Pero la lista no es ni completa ni actual, porque hay diversos empresarios con o sin estatuto específico, que tienen igual o mayor importancia que aquéllos: agentes de bolsa, despachantes de aduana, productores asesores de seguros, banqueros. Otras figuras han sido señaladas por el derecho laboral, ya que se les ha reconocido su relación dependiente; un ejemplo de ello es el viajante de comercio116. La razón de que existan esos estatutos es que el ejercicio del comercio no se agota con la realización de actos como los descriptos en el art. 8°, incs. 1° y 2°, del Código. Existen tareas especiales que se llevan a cabo mediante empresarios especializados. Todo ello hay que vincularlo a la teoría general de la representación, la que explica en qué condiciones y con qué alcance se da la colaboración o la sustitución jurídica. Una cuestión que se plantea es saber si esos "auxiliares" lo son del comerciante o del comercio. Las necesidades del moderno tráfico son más amplias; podemos sintetizarlas en las siguientes: a) cooperación; ¿>) intermediación; c) sustitución; d) especialidad. Todas ellas se cumplen en el mercado, entre comerciantes o entre comerciantes y consumidores. Así el comisionista -regulado en el Código a través del contrato y no mediante un estatuto- cumple la función de cooperación. Otros ejemplos en el campo dependiente, son el factor y el viajante de comercio. Intermediación es función particular de martilleros y corredores. El mandatario generalmente sustituye al mandante. Son especiales las labores de los agentes de bolsa, productores asesores de seguros, banqueros, despachantes de aduana. Parece que el nombre de auxiliares queda ahora fuera de toda realidad. Son comerciantes independientes, que tienen un estatuto especial, explícito o implícito. En algunos casos, la figura aún no ha encontrado sus líneas definitivas (v.gr., los agentes de Comercio. Corresponde preguntarse si son ellos comerciantes. Creemos que lo son, porque de un modo u otro realizan tareas mercantiles. Es verdad que algunos estatutos tienen expresa regulación dentro del Código (martilleros, corredores); otros se manejan con leyes especiales: ley de productores asesores de seguros, Código Aduanero. Algunos son legislados por el sistema mercantil a través del contrato que habitualmente concluyen (mandatarios, comisionistas). Ya no interesa la calidad de comerciante respecto del sistema concursal, habida cuenta de la definitiva unificación de 1983. Sí es importante que se apliquen a sus relaciones el Código de Comercio, las leyes complementarias y el sistema de principios informantes que integra la materia mercantil. En ese sentido, tenemos que considerarlos comerciantes. Quienes trabajan en relación de dependencia, verán su estatuto regulado por el derecho comercial y en concurrencia por el derecho del trabajo (v.gr., factores, viajantes, productores de seguros dependientes). Estudiaremos algunos de los estatutos más importantes y ciertas figuras que se perfilan como típicas en el moderno tráfico mercantil. 2) corredores § 144. caracterización. - El corredor es un intermediario en el negocio que desean celebrar dos partes; el acto jurídico intentado por ellas puede ser de naturaleza civil o mercantil. El contrato que las partes pretenden concluir no lo hace el corredor, ya que no es gestor de negocios. El corredor, no sólo no es gestor ni mandatario, sino que actúa en función propia y autónoma. Puede realizar pericias y tasaciones conexas con su labor central. Existen, pues, dos actos jurídicos de diversa naturaleza: d) el trabajo del corredor, el corretaje, que consiste en acercar a las partes para que lleguen a un acuerdo y concluyan un determinado ne- gocio, y b) el acto jurídico o contrato que las partes pretenden realizar utilizando el trabajo de mediación del corredor. El corredor tiene derecho a cobrar una comisión por su tarea: de ambas partes o de su comitente, si interviene un corredor por cada parte (art. 111, Cód. de Comercio). Si el contrato no se concluye por culpa de alguno de los contratantes, la comisión debe pagarse lo mismo. También hay que abonarla si, comenzada la negociación por un corredor, se lo sustituye arbitrariamente o sin causa, o el comitente la concluye por sí mismo. § 145. requisitos para ser corredor. - El art. 88 del Cód. de Comercio, reformado por la ley 23.282 (B.O., 12/11/85) establece las siguientes condiciones para ser corredor: "a) Ser mayor de edad [concluye así la polémica respecto de los 22 años establecidos en el art. 88, derogado por esta nueva ley]116. b) Poseer título de enseñanza secundaria expedido o revalidado en la República con arreglo a las reglamentaciones vigentes. c) Aprobar el examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad, que se rendirá ante cualquier tribunal de alzada de la República con competencia en materia comercial, ya sea federal, nacional o provincial, el que expedirá el certificado habilitante en todo el territorio del país. A los efectos del examen de idoneidad se incorporará al tribunal un representante del órgano profesional con personería jurídica de derecho público no estatal, en las jurisdicciones que exista. El examen deberá versar sobre nociones básicas acerca de la compraventa civil y comercial". Puede ejercer como corredor el menor autorizado legalmente (art. 11, Cód. de Comercio), pues la ley no hace distinciones, ya que "el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales" (art. 11 in fine, Cód. de Comercio). Las mujeres ya no están impedidas para ser corredores, a partir de la ley 11.357 y la reforma de la ley 17.711. Las condiciones habilitantes impuestas en el nuevo art. 88 del Cód. de Comercio no se pueden exigir a quienes estuviesen ya matriculados a la fecha de la sanción de la ley (art. 3°, ley 23.282). La ley 23.282 crea un nuevo artículo el 88 bis, para el Código de Comercio, que señala lo siguiente: Art. 88 bis. Están inhabilitados para ser corredores: a) Quienes no pueden ejercer el comercio. b) Los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta cinco años después de su rehabilitación. c) Los inhibidos para disponer de sus bienes. d) Los condenados por delitos dolosos incompatibles con la función que reglamenta la presente ley, hasta después de diez años de cumplida la condena. e) Los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria. f) Los comprendidos en el art. 152 bis del Cód. Civil. Deben probar el ejercicio del comercio por sí (en principio cualquier clase de actos de Comercio o haber sido socio, gerente, o tenedor de libros de algún corredor o comerciante al por mayor, con buen desempeño y honradez (art. 89, inc. 3°). § 146. inscripción en la matrícula. - El corredor que posea los requisitos enunciados debe inscribirse en la matrícula (art. 89, Cód. de Comercio), bajo pena de perder el derecho al cobro de la comisión. La jurisprudencia no ha aplicado con todo rigor el precepto, ya que se podría prestar a un típico caso de abuso del derecho (art. 1071, Cód. Civil, y art. 1627 del mismo Código, utilizando la doctrina del enriquecimiento sin causa). Un plenario de las Cámaras Civiles y Comercial de la Capital117 ha resuelto que "quien se obliga mediante un contrato escrito a abonar a la otra parte una suma de dinero en concepto de comisión, no puede luego eludir dicho pago alegando que su pretendido acreedor no se halla matriculado y que, por lo tanto, ha incurrido en la sanción establecida por el art. 89, última parte, del Cód. de Comercio". La Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, resolvió118 que, tratándose de una sociedad de corredores matriculados, no puede invocarse la falta de matriculación de la sociedad para negarle el derecho a cobrar comisión, ya que la matrícula corresponde individualmente a los integrantes. Esta orientación fue seguida por jurisprudencia posterior. Al inscribirse, la petición contendrá los requisitos que fija el art. 89 y para lo que no surja claramente deberá acompañarse la respectiva prueba. Aprobada la presentación, prestará juramento ante el juez encargado del Registro Público de Comercio de observar fielmente los deberes que les impone la ley (art. 90, Cód. de Comercio. En la provincia de Buenos Aires se exige la inscripción ante el Colegio Departamental que corresponda. Cada Colegio atenderá, conservará y depurará la matrícula que estará integrada por todos los inscriptos. § 147. obligaciones. - A partir del art. 91, el Código de Comercio enumera una serie de preceptos que deben cumplir los corredores. a) contabilidad y libros. Deberán llevar un cuaderno manual foliado y un registro (éste con las formalidades del art. 53). En él anotarán detalladamente las operaciones y los datos de los contratantes, todo en forma cronológica; hay especiales anotaciones para las letras de cambio y seguros, que el Código prevé. El registro podrá mandarse exhibir en juicio a petición de parte interesada o aun de oficio (art. 93). El corredor sólo puede dar certificado de las constancias del libro de registro, haciendo referencia a él; si da un certificado contra lo que consta en sus libros, incurrirá en delito penal y podrá ser destituido, es decir, cancelada su matrícula por el juez que la admitió (art. 95, Cód. de Comercio). Entendemos que la facultad cancelatoria existe de oficio o podrá ser pedida por parte interesada o por el juez que conoce sobre la base del delito criminal. La pena (cuya fijación se deriva a los reglamentos) será de multa para el caso de que no se cumplan las formalidades proscriptas en el libro de registro; más adelante en el texto legal se impone la pena de suspensión (de tres a seis meses) y la destitución si hay reincidencia (art. 109). El Código dispone también que el corredor puede ser citado como testigo para deponer sobre lo que vio u oyó en algún negocio en que intervino, lo cual es innecesario, dado el carácter de carga pública del testimonio en el proceso judicial. En caso de muerte o destitución del corredor, éste o sus herederos deberán entregar los registros al tribunal de comercio respectivo (art. 104). b) verificación de identidad. Los corredores están obligados a verificar la identidad y la capacidad de las personas entre las cuales interviene como mediador. Responderá de los perjuicios que causaren, en el supuesto de que, a sabiendas o con ignorancia culpable, se conviniera un contrato entre alguna de cuyas partes haya un incapaz de hecho o de derecho (art. 96, Cód. de Comercio). c) garantías. Los corredores no pueden ser garantes de la solvencia de los contrayentes (art. 97); concluida su labor, no los afecta el incumplimiento del contrato celebrado entre las partes que acercaron119, salvo negligencia, culpa o dolo en su trabajo, según las aclaraciones que en esta enumeración se hacen; el art. 107 declara que cualquier garantía, aval o fianza dada por un corredor sobre el contrato de las partes entre las cuales haya mediado, es nula. Es criticable, en cambio, la segunda parte del art. 97, en cuanto constituye al corredor en garante en las negociaciones de letras o valores endosables; Siburu lo atribuye a la confusión de los codificadores con la figura del agente de cambio, opinión que recoge Zavala Rodríguez120. d) información. Los arts. 98 y 99 se refieren a los informes que debe dar el corredor a las partes; deben ser exactos, precisos y veraces. Si indujere a error, deberá responder por el daño causado (p.ej., en caso de tergiversar el objeto en la negociación de que se trate). Lógicamente que, para hacer efectiva la responsabilidad, deberá cumplirse una acabada prueba de tal proceder. e) secreto. El secreto profesional es otra exigencia que se impone al corredor, bajo apercibimiento de responder por los perjuicios que cause. En cuanto a su armonización con el art. 94, párr. 2°, la jurisprudencia ha admitido que un secreto profesional sea revelado ante el juez: Zavala Rodríguez opina en contra, dada la naturaleza de la reserva que la misma ley impone. La redacción por separado de los preceptos admitiría una solución diferente; Halperin parece conforme con la mencionada orientación jurisprudencial. f) asistencia. El corredor debe asistir a la entrega de los bienes vendidos. Aunque el precepto (art. 101) se refiere a "efectos", no solamente será aplicable a muebles, ya que el corredor puede intermediar -y en la mayoría de los casos lo hace- en una compraventa de uno o más inmuebles. Si alguna parte lo pide, tendrá la obligación de asistir a la entrega de la posesión (si son inmuebles) o tradición de los muebles vendidos. g) conservación de muestras. El art. 101, párr. 2°, exige que el corredor conserve las muestras (si las hay) de las mercancías que se vendan, hasta el momento de la entrega para la verificación de calidad, tipo, clase, etcétera. Deberá tomar de alguna manera las medidas necesarias para identificarlas desde el principio, y hasta la mencionada entrega. h) minuta y copias de contratos. La ley ordena que se entregue una minuta o resumen de la operación, a cada uno de los contratantes; ella contendrá el asiento (o resumen de él) de acuerdo con el libro de registro (no del cuaderno manual). La sanción será la pérdida de la comisión y la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios que causare. El no cumplimiento de esta regla la ha hecho inaplicable por desuetudo; la pérdida de la comisión parece una sanción excesiva. En los casos de contratos escritos, la ley no obliga al corredor a redactar los contratos finalmente celebrados entre las partes que relaciona, pero generalmente lo hace. Cuando sea el caso de un contrato escrito, deberá redactarse en un ejemplar más, que deberá conservar en su poder y asistir a la firma de todos los contratantes; al pie deberá certificar que se hizo con su intervención. La ley no indica aquí sanción, pero de hecho, si el corredor no cumple con la ley, se hará pasible de un desconocimiento de su intervención, la que tal vez le sea después difícil probar. Por ello, a pesar de que la práctica a veces no lo recoge, una razón de prudencia indica la necesidad de cumplir con el precepto. No creemos, como parece surgir de las palabras de Halperin, que las partes puedan rechazar la presencia del corredor a la firma del contrato escrito, ya que ella es obligatoria por imposición legal (art. 103, Cód. de Comercio). i) fondo de comercio. El corredor aumenta sus obligaciones si intermedia en la venta de un fondo de comercio, porque debe cumplir escrupulosamente con las disposiciones legales de la ley 11.867. § 148. prohibiciones. - El Código enumera prohibiciones en los arts. 105 a 108. a) La doctrina interpreta el texto del art. 105, inc. 1°, como la prohibición de ejercer actos de comercio en general, aislados o no. Pero ello no autoriza a considerarlo no comerciante, toda vez que la ley le permite ejercer ciertos actos de comercio específicos dentro de su especialidad. b) No puede formar parte de sociedades (art. 105, inc. 1°), salvo como accionista de las anónimas (entendemos que también, por analogía, de otras sociedades por acciones), ni como socio, ni en calidad de director, administrador o gerente (art. 106). Si lo hace, su vínculo con la sociedad será nulo. Pero pueden los corredores formar sociedades entre sí con el único objeto de realizar corretaje121. Así como puede comprar acciones, podrá también adquirir títulos de la deuda pública (art. 106). c) Hacer cobranzas o pagos por cuenta ajena: parte de la doctrina entiende que se prohibe al corredor anticipar fondos o hacer de banquero (Satanowsky, Siburu, Segovia); Zavala Rodríguez y Rivarola sostienen una interpretación más restrictiva todavía. Pero es habitual que el corredor pague o cobre según le ordene alguna de las partes. Esa intermediación es beneficiosa en la generalidad de los casos, incluso por motivos probatorios. Aparentemente la sanción es la destitución ("so pena de perdimiento de oficio"), pero en la práctica no se aplica la prohibición en forma rigurosa. d) No puede el corredor adquirir para sí o para sus familiares las cosas cuya venta le ha sido encargada a él o a otro corredor, ni aun para su consumo particular, bajo sanción de suspensión o "perdimiento de oficio" (art. 105, inc. 3°). El precepto se justifica respecto del propio corredor, pero no en caso de que un corredor compre a un colega (siempre que no se pruebe dolo, connivencia o fraude), ya que en el supuesto actuaría, no como comerciante ni como corredor, sino en una compraventa que para él está regida por el derecho civil. Zavala Rodríguez también critica la normal22. El juez regulará la sanción (art. 105, inc. 3°) que corresponda. e) Como ya vimos, el art. 107 impide al corredor prestar garantía, aval o fianza a alguna de las partes que intervenga en la negociación; si lo hace, tal garantía será nula de nulidad absoluta. f) No podrán intervenir en contratos ilícitos o "reprobados por el derecho" (art. 108, inc. 1°). Ésta es una norma innecesaria, ya que todo el ordenamiento civil, comercial y penal impone las sanciones que corresponden a los ilícitos, aunque no sean contratos. g) No pueden tampoco proponer venta de mercaderías, letras o valores de personas desconocidas en plaza, si no presentan un comerciante -al menos- que abone su identidad (art. 108, inc. 2°). Remitimos aquí al art. 96 del Cód. de Comercio. h) Les está prohibido intervenir en ventas o negociación de letras de personas que hayan suspendido sus pagos (art. 108, inc. 3°). No se trata de la "cesación de pagos", precisión técnica en materia concursal, sino de suspensión o dificultades que una persona tenga para hacer sus pagos. Si el corredor se entera de aquella suspensión o es una evidencia pública y notoria, deberá abstenerse de intervenir para lograr que contrate con otra persona que podría perjudicarse. El mencionado estado es una cuestión de hecho que debe probarse. i) Se prohibe asimismo (art. 108, inc. 4°) tener interés personal en el mayor valor de las operaciones o exigir mayor comisión que la legalmente estatuida. Se critica el "salvo convención en contrario", que hace letra muerta la prohibición que conlleva una exigencia de moral y una persecución de actitudes especulatorias reñidas con la función prevista por la ley. Zavala Rodríguez cita123 dos fallos de la Cámara Comercial que se contradicen al afirmar la nulidad de tal pacto y su validez. El jurista citado se pronuncia por la validez del pacto, a menos que se atente contra la moral o el orden público. Entendemos que la sobrecomisión, por sí, es inmoral; y lo mismo el tener interés personal sobre un mayor valor en las operaciones. § 149. penalidades. - El corredor que contravenga lo dispuesto en este capítulo incurrirá en la pena que se señale expresamente en la ley o la destitución (art. 110, Cód. de Comercio). 3) martilléeos § 150. la ley. - Los martilleros son los auxiliares cuya actividad ha sido objeto de la mayor cantidad de regulaciones legales en nuestro derecho mercantil. Ahora su estatuto se rige por el ordenamiento que ha dispuesto la ley 20.266 (B.O., 17/4/73), que derogó los arts. 113 a 122 del Cód. de Comercio, reemplazándolos por sus normas. La Corte Suprema declaró inconstitucional la mencionada ley124, porque, sancionada y promulgada el 10 de abril de 1973 y publicada el 17 del mismo mes y año, disponía que su entrada en vigencia se operaría a los noventa días de su publicación (es decir, ya con las autoridades constitucionales en ejercicio). La Corte, en sucesivas composiciones posteriores, ha aplicado la ley 20.266, que se halla, por tanto, vigente. § 151. concepto y labor específica. - Como bien lo dijo Colombres en la nota de elevación de la ley vigente, la función del martillero tiene una fundamental importancia en la vida moderna; para todas las actividades de los auxiliares del comercio, está implícita la idea de regular adecuadamente y jerarquizar, de paso, la función. Es de lamentar que no se aprovechara la oportunidad para hacer una revisión legal total de los auxiliares. Al menos debió preverse una modernización de la actividad del corredor, habida cuenta de que es frecuente hallar la doble calidad en los que se dedican a estas actividades. Las normas legales sustituyen el Capítulo II, Título IV, del Libro I del Código de Comercio, por lo cual no se ha innovado respecto de su condición de auxiliares del comercio, formando aún parte del Código de la materia. La función principal del martillero es su intervención en el acto del remate, que siempre será público, sea judicial o no, en el que podrá vender al mejor postor cualquier clase de bienes (art. 8°, inc. a); podrá tasar los bienes según su valor real o de mercado y, además, solicitar directamente a oficinas públicas y bancos los informes y certificados necesarios para cumplir su cometido (art. 8°, incs. b y c). Pueden realizar remates el Estado Nacional, las provincias, las municipalidades cuando actúan como personas de derecho privado, así como los bancos, entes autárquicos y empresas del Estado nacional, provincial o municipal. En estos casos los remates se regirán por las disposiciones de sus respectivos ordenamientos y por la ley 20.266 en cuanto no se oponga a aquéllos (art. 25, ley 20.266, modificado por ley 20.306). § 152. requisitos, INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. - Las condiciones habilitantes para ser martillero, son un poco más severas que las del Código de Comercio, debido a que se ha procurado jerarquizar esta actividad. En resumen se exige: a) La capacidad para ejercer el comercio (art. 2°, inc. a, de la ley). b) Mayoría de edad y no tener ninguna de las inhabilidades del art. 2°; aquí la norma concluye con la polémica existente en torno a la edad de los corredores y avala con otro argumento la posición amplia que compartimos. c) Poseer título de enseñanza secundaria expedido o revali- dado en la República. d) Aprobar un examen de idoneidad para ejercer la actividad, que se rinde ante cualquier tribunal de segunda instancia (Cámaras) con competencia en lo comercial; la mesa examinadora la formarán los jueces y un representante del Colegio de Martilleros en la jurisdicción que exista como persona jurídica de derecho público no estatal. El examen se hará sobre la base de preguntas en materia de compraventa civil y comercial y de derecho procesal en lo que atañe al martillero. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha elaborado un reglamento y programa de examen para cumplir el precepto. En la provincia de Buenos Aires cada Cámara de Apelaciones Civil y Comercial prepara su programa de examen; la Suprema Corte de Buenos Aires ha recomendado la adopción de uno muy completo, vigente en varias jurisdicciones. e) No pueden ser martilleros los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada de fraudulenta o culpable, hasta cinco años después de su rehabilitación. Esta inhabilidad es de difícil comprobación en el estado actual de nuestro sistema. Véase que el art. 3° no exige comprobante o prueba alguna sobre esa circunstancia. f) Tampoco pueden serlo los que estén inhibidos para disponer de sus bienes. En la práctica no se aplica, por lo dicho antes y porque la inhibición puede inscribirse después, con el martillero ya en ejercicio y si no hay pedimento de parte interesada el requisito no se hace efectivo. g) Están suspendidos también los condenados con pena accesoria de inhabilitación para ejercer cargos públicos y los condenados por hurto, robo, extorsión, estafa y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversación de caudales públicos y delitos contra la fe pública, hasta después de diez años de cumplida la condena. Mediante el certificado de buena conducta es posible acreditar este extremo. Normalmente no se exige en la práctica procesal. h) No pueden ejercer como martilleros los excluidos temporal o definitivamente del ejercicio de la actividad por sanción disciplinaria impuesta por el Colegio de Martilleros respectivo (art. 2°, inc. e, ley 20.266). i) El art. 2°, inc. /, dice que son inhábiles para ser martilleros "los comprendidos en el art. 152 bis del Cód. Civil". Pero es na- tural que los que padezcan embriaguez habitual, incapacidad por uso de estupefacientes, los disminuidos en sus facultades mentales y los pródigos, estén inhabilitados por sentencia judicial, esto es, interdictos para ser encuadrados en la regla legal comentada. j) Tampoco puede ser martillero quien sea empleado público (art. 7°). § 153. inscripción en la matrícula. - La ley 20.266 dispone en los arts. 3° a 6° algunas cuestiones atinentes a la matriculación. Es obligatorio para el martillero inscribirse en la matrícula correspondiente a la jurisdicción en que haya de desempeñarse. En realidad, la ley debió decir "inscribirse en el Registro Público de Comercio", sin perjuicio de que después se matricule en el respectivo Colegio (p.ej., en jurisdicción de la provincia de Buenos Aires, según régimen obligatorio para ejercer la actividad). Además de la matriculación deberá constituir garantía real o personal (art. 3°, inc. d); la Cámara Nacional en lo Comercial fija la forma y el monto de ella para su jurisdicción. El gobierno de la matrícula será ejercido por la autoridad judicial u organismo profesional, según las leyes adjetivas de cada lugar (art. 4°). La autoridad que gobierna la matrícula formará legajos de cada martillero -que serán públicos-, en los cuales constarán los datos personales y las modalidades de la inscripción. Las modificaciones deberán constar en los legajos, incorporándose con similar trámite que para la inscripción. En la Capital Federal el martillero debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, después de cumplidos los extremos del art. 1° y los requisitos del art. 3° de la ley 20.266. En la provincia de Buenos Aires se presentará en los Registros Públicos de Comercio. § 154. obligaciones del martillero. - La ley enumera las obligaciones a que están sujetos los martilleros en sus arts. 9° y 10, donde también se regula el acto de remate y otros temas del ejercicio de la actividad. a) libros. Los martilleros deben llevar libros; se los menciona en el capítulo VIII de la ley (art. 17); los libros rubricados, obligatorios, serán: diario de entradas, donde se anoten los bienes que se reciban para la venta, con todos los datos referentes al bien y a la enajenación; el diario de salidas, donde constarán día por día las ventas, con indicación de vendedor, comprador, precio, condiciones de pago y otras modalidades de la operación; libro de cuentas de gestión, donde documente el martillero las cuentas suyas con cada comitente. Formarán un archivo con un ejemplar de los documentos que se extienden con su intervención (art. 18). No tienen que llevar los libros los martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de remates o consignaciones (art. 17 in fine). b) dominio. Debe comprobar las condiciones de dominio de los muebles y obtener certificado de dominio e inhibición de los inmuebles (art. 9°, inc. b). Si no cumple esta obligación, será pasible de responder por daños y perjuicios126. Después, suscribir un convenio con quien tenga jurídicamente la facultad de disponer del bien, sobre las condiciones, modalidades, lugar de la venta en acto de remate y demás instrucciones; si se autoriza al martillero a suscribir el contrato de venta, deberá dejarse constancia de ello en el convenio. e) publicidad. El martillero debe anunciar los remates con publicidad adecuada, con la debida explicación de las condiciones de los bienes, datos propios y mención del lugar, fecha y hora del remate. Si quien remata es una sociedad, se anunciarán los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio. La publicidad es esencial porque de ese modo los bienes serán previamente ofrecidos a la mayor cantidad posible de compradores. La ley 7021 de la provincia de Buenos Aires exige la publicidad necesaria para asegurar "el mayor éxito de la subasta" (art. 58, ap. 2° y 3°). d) loteos. Los planos deberán tener constancia de la mensura y los datos respecto de accesos a las vías de comunicación más próXimas; se detallarán clases de pavimento, obras de desagüe y saneamiento y servicios públicos en caso de que existan. El martillero será responsable, en lo que le competa, del cumplimiento de otras disposiciones provinciales, y en lo pertinente, de lo que manda la ley 14.005. e) regla genérica. La ley ordena, en general, que se cumplan las obligaciones establecidas por leyes y reglamentaciones videntes (art. 9°, inc. 1). Es una regla abierta, que abarca toda disposición nacional, proyincial o municipal, que sea referente a la actividad del martillero. § 155. el acto del remate. - La ley prevé en el art. 9°, a par- tir del inc. e, algunas modalidades del acto de remate. Antes de analizarlas hemos de detenernos en la figura jurídica que constituye la actividad central de este auxiliar del comercio. El acto de remate es un procedimiento u operación destinada a obtener el consentimiento de una persona física -quien actuará por sí o por otra- respecto de un acto jurídico que generalmente será una compraventa. El acto de remate, si es extrajudicial, consistirá en una oferta genérica a un público previamente citado con el objeto de que se concluya un negocio jurídico que ha sido encargado por el titular del bien a rematar. Si la subasta es judicial, consistirá en una venta forzosa, aunque en ocasiones también puede convenirse voluntariamente un remate judicial, lo que implica un mayor control por el órgano jurisdiccional que obviamente no está presente en un remate común. El acto de remate es siempre mercantil. Pero es importante insistir sobre una sutileza de esta compleja operación: lo mercantil será exclusivamente el procedimiento, es decir, el modo o camino especialísimo para lograr el consentimiento. Una vez lograda la individualización del comprador o adquirente, se formaliza la operación, que en la mayor parte de los casos será una compraventa. Pero esta compraventa será civil o comercial según la propia naturaleza de la convención126. La primera obligación es realizar el remate en fecha, hora y lugar señalados; podrá comenzar algunos minutos después, pero nunca antes (art. 58, ap. b, 4°, ley 7021 de la prov. de Buenos Aires). Colocará en lugar visible la bandera con su nombre y, en su caso, la denominación o razón social de la sociedad a que pertenezca. Antes de comenzar el remate debe explicar en voz alta y en idioma nacional (y con precisión y claridad, dice la ley) los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravámenes que pesen sobre él. Después, invitar a los presentes a ofrecer postura, dando validez únicamente a las que se hagan de viva voz; aunque las normas dicen que de no ser así, el acto será ineficaz, a veces en la práctica se admiten señas claras y expresivas. No habiendo más oferentes, bajará el martillo y venderá al mejor postor; después redactará en tres ejemplares el instrumento de venta, donde constarán identificados, las partes, el bien, las modalidades de la operación; uno de los ejemplares queda en poder del martillero. Si lo que se vende son muebles que se entregan en el acto del remate o inmediatamente después, bastará un recibo en forma. El martillero percibirá la seña o la suma a cuenta de precio, según lo anunciado en la publicidad y el pago correspondiente a su comisión, y deberá otorgar los recibos pertinentes. Terminado el acto de remate, el martillero debe conservar muestras, certificados e informes hasta el momento de la transmisión del dominio, si correspondieran por la clase del bien de que se trate. Dentro de un plazo de cinco días, salvo convención en contrario, deberá el martillero rendir cuenta documentada y entregar el saldo de la venta; perderá la comisión si no cumple este precepto (art. 9°, inc. j, ley 20.266). El art. 10 de la ley 20.266 prescribe que si el dueño no está presente en el acto del remate, a los martilleros se los reputa consignatarios, debiendo ajustarse a lo dispuesto en los arts. 232 y ss. del Cód. de Comercio. El martillero que no cumple con las obligaciones que le imponen la ley y su oficio, se hace pasible de perder la comisión que le corresponde (sin perjuicio de que pueda decretarse la anulación de la subasta)127. § 156. derechos. - En el capítulo VII de la ley 20.266 (art. 11 y ss.) se detallan los principales derechos de los martilleros. a) la comisión. Además de recibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate (convenidos y realizados), tendrá derecho a cobrar su comisión, según los aranceles vigentes en cada jurisdicción y de acuerdo con el precio obtenido en el remate (art. 13) o sobre la base del bien a rematar, si el acto no se realiza (salvo pacto con el vendedor). El juez fijará la comisión si el remate se suspende o se aplaza por causas que no le fueren imputables y según el trabajo realizado; lo mismo si el remate fracasa por falta de postores. Aquí la ley (art. 12) se refiere a la subasta judicial; pero se debieron haber fijado sumas porcentuales para las ventas públicas en remates no judiciales. Es útil recordar una jurisprudencia plenaria antigua: "El martillero no tiene derecho a comisión por el remate judicial fracasado si el bien resulta vendido por él en una subasta posterior"128. La interpretación actual del art. 14 deberá hacerse al contrario de lo entonces decidido. Para el caso de anulación del remate: si tiene culpa el martiliero, no percibirá comisión, no se le reintegrarán los gastos realizados y responderá por daños y perjuicios (art. 22, ley 20.266); si se anula el remate por causas no imputables al rematador, tiene derecho al pago de la comisión (art. 14). ¿Quién la paga? Dice el art. 14 que paga quien causó la nulidad; el precepto puede dar lugar a diversos conflictos por la variedad de casos que se pueden presentar. b) formar sociedades. Habida cuenta de los conflictos que surgieron con las disposiciones del Código (ver lo dicho sobre corredores en este capítula), se derogó la prohibición de constituir sociedades, pero no totalmente. Pueden constituir cualquier sociedad, excepto cooperativas, con una restricción en el objeto; éste será únicamente el de realizar actos de remate129. Admite la ley 20.266, en el art. 16, otra variante; que se formen sociedades comerciales que tengan por objeto la realización de actos de remate; no formadas por martilleros como la anterior, sino por comerciantes; un ejemplo lo constituirían las llamadas "inmobiliarias", cuyo nombre también es frecuente que comprenda actividades de corretaje. Pero la ley indica que el martillero que realice el acto (que por ser específico no podrá realizarlo quien no lo sea), será responsable ilimitada y solidariamente con los administradores (o miembros del directorio, si es anónima o similar), por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a consecuencia del acto de remate. Ésta sería una buena solución para la misma cuestión en el corretaje. Esta clase de sociedades deben inscribirse en el Registro Público de Comercio, en un registro especial que se creará a este efecto (art. 16, ley 20.266). § 157. prohibiciones y sanciones. - Los arts. del 19 al 23 detallan prohibiciones y sanciones que enumeraremos someramente. a) No pueden hacer descuentos, bonificaciones o reajustes en sus comisiones. Sí les está permitido retener del precio, su comisión y los gastos convenidos. b) Tampoco podrán tener participación en el precio que se obtenga y se prohibe celebrar convenios por diferencia a su favor o de terceras personas. Se desea evitar el interés parcial del martillero en el resultado del remate (cfr. art. 108, inc. 4°, Cód. de Comercio) y el uso de prestanombres con el mismo fin. Con esta prohibición se relaciona otra: la de comprar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes que tiene para la venta (art. 23, inc. d); tampoco puede comprar para sí (art. 23, inc. e) o para parientes cercanos, empleados o socios. c) Siendo el acto de remate personal e indelegable, le está prohibido (art. 19, inc. c) ceder, alquilar o facilitar su bandera o nombre propio o de la sociedad a que pertenezca130. La regla se refiere a que "efectúen el remate personas no matriculadas"; el precepto es extensible a otros martilleros por la índole personal de la actividad. Sólo podrá delegar el remate por ausencia, enfermedad o impedimento grave, justificando el motivo ante la autoridad que gobierne la matrícula, cediendo el acto a otro matriculado. No es necesario el aviso de publicidad o rectificación alguna; bastará que el martillero sustituto se presente al remate y explique someramente los motivos de la ausencia del otro. d) No puede suscribir el instrumento de venta si no ha sido autorizado por el vendedor. e) Le está prohibido tergiversar el carácter del remate, diciendo que es judicial, oficial o municipal, cuando no lo sea; tampoco usará otro término o expresión que induzca a engaño o confusión. Tales son ejemplos del deber de veracidad. La última parte de la regla es amplia, por lo cual hay que extenderla a cualquier dato falso atinente al acto. No se comprenden, en cambio, las expresiones que resalten (aun con cierta amplitud) cualidades o utilidad del producto que vende, o estimule a la concurrencia en forma lícita. Es precisamente un reflejo de la verdadera actividad del martillero y prueba de su habilidad e ingen
