D. PROCESAL – T. 14 – LA PRUEBA 1.LA PRUEBA: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA A. CONCEPTO En la sentencia el tribunal emite su juicio sobre si la pretensión procesal es o no fundada, y, en consecuencia, decide estimarla o desestimarla, poniendo fin al proceso. Para llevar a cabo ese juicio concreto no solo se compara la defensa procesal y las defensas formuladas frente a la misma, con las normas jurídicas, sino que aprecia si existen o no en la realidad los hechos concretos que en las normas jurídicas aplicables están simplemente presupuestos. En todo proceso de declaración es necesaria, en consecuencia, una actividad para que sean establecidos los hechos como concurrentes o no en la realidad, a los efectos de sustentar la aplicación de las normas jurídicas para el pronunciamiento sobre la pretensión. Esta actividad es, por regla general, la prueba. Por eso considero correcto definir la prueba procesal como la actividad para convencer al tribunal del ajuste a la realidad de las afirmaciones de las partes o para fijar formalmente tales afirmaciones en la sentencia a los efectos de la resolución sobre el objeto del proceso. B. NATURALEZA JURÍDICA La prueba judicial es una actividad necesaria en 1 proceso. Generalmente proviene de las partes y va destinada al tribunal, que tiene poderes para dirigirla y para valorarla. Su objeto está delimitado por la pretensión y resistencia formuladas en el proceso y por otros actos de alegación del mismo. El modo de realizarse la actividad probatoria está decisivamente influido por los principios de contradicción e igualdad, tanto en la proposición, como en la práctica de los medios de prueba. II.- OBJETO DE LA PRUEBA: Lo configuran: 2.1) LOS DATOS DEL HECHO El objeto principal de la prueba son los datos de hecho alegados por las partes y que guarden relación con la pretensión procesal, ahora bien a) Han de ser datos de hecho relevantes para la resolución sobre la pretensión procesal. - Datos de hecho cuya verificación en concreto influirá en el pronunciamiento sobre la pretensión procesal porque son subsumibles en las normas que deben ser aplicadas para resolver (en sentido favorable o adverso). 1)Hechos internos (dolo, error, defecto psíquico) o externos. 2)Hechos jurídicamente relevantes de un modo directo (constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes para la pretensión procesal interpuesta). 3)Hechos relevantes de un modo indirecto (Presunción) b)Pero no todos los datos de hecho necesitan prueba para que la sentencia se base en los mismos. b.a) Los hechos admitidos - Los hechos alegados por una parte y admitidos por la contraria deben ser establecidos en la sentencia sin necesidad de prueba Art. 281.3 Lec: 3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. - En la audiencia previa (juicio ordinario) y en la vista del juicio verbal antes de la prueba, el tribunal ha de instar a las partes a que especifiquen respecto de qué hechos muestran su conformidad y respecto de cuales mantienen controversia, precisamente para delimitar el objeto de la prueba en función de lo acabado de exponer. b.b) Los hechos notarios: Art. 281.4 Lec “No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general”. Ej: Si fuera relevante para un efecto jurídico sobre el que el tribunal ha de pronunciarse, en calidad de fecha de referencia a efectos de la usucapión. 2.2) LAS NORMAS JURIDICAS: a) Regla general: -Las normas jurídicas no son objeto de prueba. El tribunal debe investigar aplicar las normas en vigor, no solo sin necesidad de que las partes las prueben, sino incluso sin necesidad de que las aleguen. b) Excepciones: 1) La costumbre Su prueba no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público (Art. 281.2 Lec) 2) El derecho extranjero El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. 2.3) REGLAS DE NATURALEZA NO JURIDICA: El tribunal para elaborar la sentencia ha de conocer además de los datos de hecho y de las normas jurídicas, las llamadas reglas o máximas de experiencia, de la sana crítica o del criterio humano. III.- FUENTES DE PRUEBA: 3.1) Conceptos de fuente y medios de prueba: a) Fuentes de prueba: Son elementos que existen en la realidad y que son aptos para producir convicción sobre datos de hechos. No son jurídicamente limitables b) Medios de prueba: Medio de prueba es, en cambio, la actividad procesal de las partes y del tribunal para incorporar al proceso las fuentes de prueba y obtener de las mismas los correspondientes resultados. • • • • • En la prueba testifical: fuente es la persona que tiene un conocimiento de los hechos. En la prueba de declaración de parte: fuente lo son las personas que son parte en el proceso y que han intervenido en determinados hechos o los conocen. En la prueba pericial: fuente es la materia u objeto que se ha de someter al examen del perito. En la prueba documental: Fuente es el documento medio En la prueba del reconocimiento judicial: fuente es la cosa que puede ser reconocida judicialmente. 3.2) Régimen de acceso a las fuentes de prueba : • Se entiende la posibilidad de obtener conocimiento de la existencia de las mismas y también de acceder a los objetos en los que, en su caso, consistan esas fuentes, todo ello con la finalidad de que las partes puedan proponer los medios de prueba correspondientes. • Las partes, sin necesidad de una especifica actividad, pueden tener el conocimiento y la disponibilidad de las fuentes de prueba que les pueda interesar. • Las partes pueden acceder a las fuentes de prueba que no posean utilizando medios lícitos de obtención de las mismas, y especialmente mediante los servicios profesionales de investigación privada.. • Pueden acceder a aquellas fuentes de prueba que se hallen en registros públicos y en los archivos de Administraciones públicas, con arreglo al régimen de publicidad al que se halle establecido por las normas. • Quien se proponga ser parte demandante puede pretender la actuación de los tribunales para obtener con carácter previo al inicio del proceso, acceso a fuentes de prueba en los supuestos específicos de las diligencias preliminares . IV.- PROCEDIMIENTO PROBATORIO: A) PROPOSICIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA: • La proposición de los medios de prueba es una acto procesal de parte consistente en manifestar los medios de prueba de los que intenta valerse y el objeto de los mismos y en pedir que sean admitidos para su práctica. a) Regla general: La vigencia en el proceso civil del principio de aportación de parte determina que solo las partes tengan la posibilidad procesal de proponer pruebas, mientras que el tribunal solo puede acordar de oficio. b) Excepciones: 1)El tribunal puede advertir a las partes de que la prueba que ha propuesto es insuficiente para asumir la carga probatoria que previsiblemente les corresponde, lo que permite que las partes complementen si lo desean su proposición inicial (Art. 429.1 Lec) 2)También puede practicarse en calidad de diligencias finales pruebas antes propuestas y admitidas, pero no practicadas a pesar de la actividad diligente de la parte. 4.1) TIEMPO Y FORMA DE LA PROPOSICIÓN: a)Regla General: Serán aportados con la demanda, con la contestación, con la reconvención y con la contestación a la misma: - La prueba documental - Los informes de profesionales de la investigación privada - Los soportes audiovisuales o informáticos Los restantes medios de prueba serán propuestos: b.a ) Audiencia previa ( juicio ordinario) Los restantes medios de prueba han de ser propuestos oralmente en la audiencia previa del juicio ordinario: - Tras constatarse la existencia de hechos controvertidos. - Y, en su caso, tras la advertencia que el tribunal pueda hacer a las partes después de su primera proposición, acerca de la insuficiencia de la misma. • La proposición oral será acompañada o seguida de un escrito con los detalles necesarios para practicar o preparar la práctica de los medios propuestos b.b) Juicio Verbal: Debe hacerse en la vista dado que no hay audiencia previa Matizaciones: 1) La vista puede no celebrarse, si ninguna de las partes insta su celebración y si el juez no lo considera procedente, lo que excluirá la posibilidad de proposición de estos medios de prueba. 2) Con la finalidad de que los medios de prueba puedan ser practicados en la vista sin suspenderla, el Artículo 440.1 párrafo 2º y 3º anticipa actividades de preparación como si determinados medios del prueba ya se hubieran propuesto y admitido Art. 440.1 párrafo 2º y 3º. Lec : • En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá al demandante y demandado de lo dispuesto en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista. • La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de cinco días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381. Excepciones: b.a.a) Proposición anterior al momento de proposición según la regla general: Anticipación de la prueba y aseguramiento de la misma( luego se desarrolla) b.a.b) Anticipación de determinados medios de prueba 1) Los documentos, dictámenes periciales, informes y soportes audiovisuales o informáticos, cuya aportación posterior a los actos de alegación iniciales (Ej: Testigo ( detective privado) Periciales) 2) Medios de prueba distintos de los anteriores pueden ser propuestos con posterioridad si han sido admitidas alegaciones ampliatorias de hechos y estos han sido negados por la contraparte. El tribunal resolverá sobre la admisión de los medios de prueba por auto, que será recurrible mediante recurso de reposición de tramitación oral, al que puede seguir una propuesta para conservar la posibilidad de prueba en la segunda instancia. Art. 285.2 Lec 1. El tribunal resolverá sobre la admisión de cada una de las pruebas que hayan sido propuestas. Contra la resolución que admita o inadmita cada una de las pruebas sólo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto, y, si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia. La decisión dependerá de que concurran los siguientes requisitos: 4.2.1) Proposición en tiempo y forma 4.2.2) Legalidad del medio propuesto - El medio de prueba habrá de estar previsto en general por la ley, aunque esta limitación puede superarse con la potestad discreccional del Art. 299.3 Lec Art. 299.3 Lec “Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias”. - Hay supuestos en que la ley limita los medios de prueba en procesos sobre determinados objetos (Art. 439 y Art. 444 Lec) 4.2.3) Necesidad del medio de prueba atendiendo al objeto de la misma Artículo 281 Objeto y necesidad de la prueba 1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso. 2. También serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. La prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público. El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación. 3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes. 4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general 4.2.4) Pertinencia de la prueba Un medio de prueba es pertinente si lo que con él se consigue probar es relevante para la resolución sobre la pretensión procesal bien: - De modo directo: Por ser un hecho constitutivo, impeditivo, extintivo. -De modo indirecto: - Por ser un hecho que sirve para construir presunciones - O impugnar su construcción - O para apreciar la fiabilidad de otros medios de prueba 4.2.5) Utilidad de la prueba: El requisito de la utilidad es distinto del de la pertinencia. Lo que se intenta probar es relevante para la resolución pero el tribunal puede pronosticar con seguridad que le medio de prueba no podrá alcanzar el medio de prueba no podrá alcanzar el fin que con él se persigue C) TRATAMIENTO DE LA PRUEBA ILÍCITA POR VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Art. 11.1 LOPJ: “ No surtirán efecto las pruebas obtenidas, obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales”. El TC, en la S 114/1989 de 29 de noviembre declara que las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos fundamentales determinarán la nulidad radical del acto que los viole. Repercute por tanto en la eficacia procesal de la prueba 4.3.1) Supuestos de pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales. a) Violación producida en las actividades de búsqueda y recogida de fuentes de prueba Ej: Prueba documental por presentación de documentos obtenidos con infracción del derecho de inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones personales, o prueba pericial sobre objetos conseguidos del mismo modo. b) Tratándose de una prueba cuya práctica haga necesaria la injerencia en un derecho fundamental, no se haya respetado al realizarla los límites o las limitaciones dentro de la cuales pueda verse afectado. Ej: Las pruebas biológicas que puedan practicarse en casos litigiosos de filiación, paternidad y maternidad 4.3.2) Efectos sobre el medio de prueba de la violación de un derecho fundamental Respecto a las consecuencias de la violación el Art. 11.1 LOPJ es absolutamente claro “No surtirán efecto”. Tales pruebas no serán admisibles, y aunque hayan sido admitidas y practicada no producirán el efectos de la prueba, que es contribuir a formar la convicción judicial D) PRÁCTICA DE LA PRUEBA: Es el conjunto de actos del tribunal, de las partes y de otros sujetos procesales mediante los cuales se realizan o producen los medios de prueba admitidos. d.a) Principios generales que inspiran el régimen de la práctica de la prueba. 1) Contradicción. La contradicción impone la citación de las partes para el acto en el que la prueba se practica, sea en el acto del juicio (juicio ordinario), el de la vista ( juicio verbal). 2) Concentración: Regla general: Los medios de prueba deben ser practicados en unidad de acto, es decir, dentro de una actuación procesal compleja en la que están simultáneamente presentes el tribunal y las partes. Excepciones: Art. 290 Lec : “Todas las pruebas se practicarán en unidad de acto. Excepcionalmente, el Tribunal podrá acordar, mediante providencia, que determinadas pruebas se celebren fuera del acto de juicio o vista; en estos casos, el Secretario judicial señalará, con al menos cinco días. LAS PRESUNCIONES A. ESTRUCTURA Y CLASES Las presunciones no son un medio de prueba, pero los arts. 385 y 386 se refieren a las mismas en el capítulo destinado a esos medios, aunque distinguiéndolas de los mismos en el epígrafe. La estructura de una presunción puede describirse así: 1º) La consecuencia jurídica de una norma está vinculada a un supuesto de hecho de difícil o imposible comprobación o, simplemente, no comprobado. 2º) Un supuesto de hecho distinto es más fácilmente comprobable o, simplemente, está comprobado. 3º) Entre ambos supuestos existe una relación tal que, verificado el segundo supuesto, puede afirmarse, con un grado de probabilidad cualificado, que el primero se ha verificado. 4º) Consecuentemente, si se verifica el supuesto segundo puede darse lugar a las consecuencias jurídicas previstas para el supuesto primero. Las presunciones tienen diferente naturaleza según las formule el legislador (art. 385) o las construya el tribunal (art. 386). El legislador puede construir presunciones en abstracto y en general, estableciéndolas como normas jurídicas. Estas presunciones pueden ser iuris tantum o iuris et de iure . Las presunciones iuris et de iure no admiten prueba en contrario, que ponga en cuestión de cualquier modo la fijación del hecho presumido, una vez haya sido admitido o probado el hecho base de la norma de presunción (art. 385.3 in fine ). En cambio, la eficacia de las normas que establecen presunciones iuris tantum puede ser contrarrestada, tanto probando que el hecho presumido no es cierto, como que, en el caso concreto, el enlace establecido entre hecho base de la presunción y hecho presumido no existe (art. 385.2). Pueden encontrarse presunciones de esta clase, p. ej., en los artículos 449, 193, 194, 436, 448, 459, 572, 573 y 574 CC, entre otros. La influencia de las presunciones legales en la prueba se refiere a los aspectos de objeto de la prueba y carga de la misma. Específicamente dispone el artículo 385.1 que «las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca». En cambio, la formulación de presunciones judiciales concretas entra de lleno en la formación de la convicción sobre los hechos relevantes para resolver sobre la pretensión procesal. Aunque no sea un medio de prueba, sirve para la misma finalidad que los medios de prueba. B. LAS PRESUNCIONES JUDICIALES Las presunciones judiciales forman parte del juicio de hecho, pero no como un medio de prueba que es valorado, sino como una operación intelectual basada en el resultado de la prueba practicada (y, por tanto, ya valorada) o en los hechos formalmente fijados de otro modo (admisión, ficta confessio ). Consecuentemente no hay proposición, ni práctica de la «prueba» de presunciones. Hay construcción y utilización del razonamiento presuntivo en la sentencia. Pero sí que puede haber prueba admisible relacionada con una presunción judicial, sea por estar destinada a probar el hecho base de la presunción, sea por dirigirse a probar hechos que contrarresten un eventual razonamiento presuntivo (art. 386.2). La construcción de presunciones judiciales está sometida a unas reglas internas, que se refieren al propio razonamiento presuntivo (art. 386.1, párrafo 1º), y a una regla de forma (art. 386.1, párrafo 2º). Para la correcta formación interna del razonamiento presuntivo es necesario: 1º) Que el hecho-base esté admitido o probado. Es decir, fijado en el proceso con arreglo a la prueba y su valoración o como consecuencia de supuestos de admisión de hechos previstos por la ley (admisiones expresas, admisiones tácitas). 2º) Que el enlace entre el hecho-base y el hecho presunto sea preciso y directo según las reglas del criterio humano. No se requiere una relación de necesidad, pero tampoco basta que el hecho-base haga referencia vagamente a la existencia del hecho-presunto. La relación debe ser de probabilidad en grado cualificado. Debe establecerse por el tribunal según las reglas del criterio humano –o de la sana crítica–, que no solo requieren corrección lógico-formal del razonamiento, sino consistencia interna del mismo por basarse en criterios obtenidos de la ciencia, la técnica o la experiencia. El TS ha admitido la censura en casación del razonamiento presuntivo por infracción de las reglas del criterio humano. Era considerada infracción del ordenamiento jurídico, en concreto de la norma – calificada como sustantiva– del artículo 1253 CC. En cuanto a la regla de forma, la presunción judicial no solo ha de estar correctamente construida, sino que su construcción ha de exponerse en la motivación de la sentencia (art. 386.1, párrafo segundo). El incumplimiento de esta norma específica sobre el contenido de la motivación, es infracción de normas que rigen la sentencia y, por lo tanto, funda el recurso extraordinario por infracción procesal. CARGA DE LA PRUEBA A. CARGA DE LA PRUEBA FORMAL Y MATERIAL Tener la carga formal de la prueba significa tener el poder o la facultad de proponer prueba en un proceso. En nuestro proceso civil, ese poder o facultad corresponde exclusivamente a las partes, salvo muy limitadas excepciones. Diferentemente, la carga de la prueba en sentido material es una regla de derecho que rige la actividad del tribunal en una específica situación que se le puede plantear al elaborar la sentencia. No obstante, el art. 429.1, párrafo segundo ha establecido una relación importante entre estas dos instituciones. En definitiva -y con todos los matices que se quiera-, el tribunal debe realizar un pronóstico sobre cómo aplicará en la sentencia la carga material de la prueba, e informar del mismo a las partes para que esa aplicación no las sorprenda cuando ya no hay remedio -es decir, cuando ya está dictando sentencia-. De ese modo, sin romper el principio de aportación de parte, el tribunal estimula la diligencia probatoria de las partes. B. FUNDAMENTO DE LA CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA Aunque en el momento de sentenciar al juzgador le asalten dudas sobre el sentido estimatorio o desestimatorio de su pronunciamiento, no puede dejar de emitirlo. Para las posibles dudas jurídicas, dispone lo necesario el art. 1.7 CC. Pero tampoco las dudas sobre las cuestiones de hecho son excusa para dejar de dictar sentencia. La carga material de la prueba son las reglas jurídicas que establecen cómo debe resolver el tribunal en caso de duda sobre los hechos relevantes para el sentido estimatorio o desestimatorio de la sentencia. Las reglas de la carga de la prueba determinan cuál de las partes ha de soportar el perjuicio derivado de la falta de prueba de esos hechos y lo hacen distribuyendo entre las partes –en atención a unos criterios de justicia y eficacia– el riesgo de sufrir ese perjuicio. El art. 76.2 LDC establece una regla diferente a la de carga de la prueba para resolver las dudas sobre cuestiones de hecho. En caso de imposibilidad o de excesiva dificultad para cuantificar daños cuya existencia esté probada y que deriven de una infracción del Derecho de la Competencia, el tribunal está habilitado para resolver sobre la cuantía de los daños mediante estimación. Los criterios de distribución se fundan en dos tipos de razones: 1º) Eficacia del proceso civil, dado que este proceso sería un instrumento inútil si el demandante tuviera la responsabilidad de probar no solo los hechos constitutivos de su pretensión procesal, sino también la inexistencia de todos aquellos hechos que pudieran jurídicamente contrarrestar la eficacia de los anteriores. El objeto de la prueba sería inabarcable para el actor. Por el contrario, si, atribuida al actor la carga de probar los hechos constitutivos, se imputa al demandado la carga de probar las otras clases de hechos –que, por cierto, él es el principal interesado en alegar y probar–, se facilita la delimitación del objeto de la prueba y la práctica de ésta. 2º) Principio de igualdad en cuanto al riesgo del hecho incierto que, con la distribución que se acaba de mencionar, ya no recae solo sobre el actor, sino afecta también al demandado. C. NORMAS SOBRE CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA Por lo general, las normas sobre carga de la prueba atribuyen al tribunal potestades regladas – precisa delimitación legal de los supuestos y los efectos–, aunque también le confieren un cierto ámbito de discrecionalidad. Por otro lado, se discute si es atendible una modificación convencional del régimen legal de la carga de la prueba. a. Normas especiales Se establecen para determinadas materias jurídicas y son de aplicación preferente si la pretensión que ha de ser juzgada se encuadra en dichas materias. Su justificación radica en evitar al demandante las dificultades probatorias excesivas que, por diversas razones, recaerían sobre él en caso de atribución de la carga según la norma general. El propio artículo 217 establece dos de esas reglas especiales: a) respecto de pretensiones en materia de competencia desleal (actos de engaño o actos de denigración) y de publicidad ilícita (p. ej.: publicidad engañosa) «corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente» (apartado 4); b) respecto de los hechos constitutivos alegados por el actor que consistan «en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de (sic) su proporcionalidad» (apartado 5). El apartado 6 contiene una norma de remisión a otras posibles disposiciones especiales, como, p. ej., los arts. 69.2 LP, 850, 1750 y 1900 CC y 8 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo. b. Norma general Si, atendida la pretensión objeto del proceso, no son aplicables normas especiales, la atribución de la carga de la prueba la realiza el art. 217.2 y 3. Este precepto toma como base los hechos cuya prueba beneficia a cada parte por ser los que fundamentan la aplicación de la norma jurídica favorable a la estimación de la pretensión o al acogimiento de las defensas. Respecto de la primera clase de hechos, atribuye la carga al actor, que verá desestimada su pretensión si no resultan probados los hechos constitutivos. Al demandado se atribuye la carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, de modo que la pretensión será estimada frente a él si esos hechos no están probados, aunque, obviamente, siempre que los constitutivos hayan sido probados. c. Matización a las reglas legales con una potestad discrecional del juzgador El art. 217.7 inviste al juzgador de una potestad de tomar en consideración circunstancias concretas de la actividad probatoria del proceso que justifiquen una modificación de la atribución reglada de la carga de la prueba. Con esta modificación la carga se atribuye a la parte a la que, en el caso concreto, le hubiera sido más fácil probar y, sin embargo, no lo hizo. El ejemplo clásico (al que responde, en líneas generales, el caso de la STS de 17 de abril de 1971 [ RJ 1971, 1779]) es el de los procesos en que una de las partes, por estar dotada de sistemas de gestión más perfeccionados (empresas, entidades financieras), dispone de fuentes de prueba fiables tanto para hechos favorables a ella, como a quienes contratan con ella y pueden ser contraparte en un proceso. Reclamado el saldo de una operación crediticia por una entidad financiera, el demandado ha podido alegar un abono (hecho extintivo) para el que no dispone de prueba; la entidad demandante podría probar fácilmente que el abono no se produjo, aportando la documentación completa de la evolución del crédito; si no lo hace, a pesar de esta facilidad, el tribunal puede considerar que el abono se produjo efectivamente y el actor verá desestimada total o parcialmente su pretensión por no haber probado la inexistencia de un hecho extintivo. d. Modificación convencional de la carga de la prueba Las normas sobre carga de la prueba no pueden ser convencionalmente modificadas por las partes porque están establecidas para regir una actividad del tribunal. Pero la calidad de los hechos de la que depende la aplicación de las norma de carga no solo depende de las normas, sino que también puede ser establecida negocialmente (CORTÉS DOMÍNGUEZ). Una modificación negocial de esa calidad afecta, derivadamente, a la aplicación de la norma de carga. P. ej., a efectos de indemnización por pérdida o daño de las mercancías transportadas, si en el conocimiento de embarque ha sido declarado el valor real de las mismas y si reclama quien ha adquirido el conocimiento de embarque de buena fe, el valor declarado opera como uno de los hechos constitutivos de la pretensión ( arts. 256, 282.1 LNM); no obstante, si el porteador hace constar en el conocimiento de embarque reservas sobre cantidad y calidad de las mercancías cargadas ( arts. 257, 258 y 259LNM) el hecho constitutivo, la carga de cuya prueba recae sobre el actor, pasa a serlo la mercancía efectivamente cargada y su estado.
