por Agustín Gordillo " Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la com petencia, al usuario y al consumidor, así com o a los derechos de incidencia colectiva en general el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conform e a la ley, la que determ inará los requisitos y formas de su organización." ("/os asociaciones que propendan a esos fines" "Podrán interponer esta acción " "en lo relativo" "o ios derechos de incidencia colectiva en general") y después de 1994. El derecho sustantivo L 1. En la legislación anterior a la reforma constitucional 1. Antes En el esquem a de la Constitución de 1853-1860 básicam ente eran los derechos subjetivos, individuales y exclusivos,(2) los que tenían garantizado el acceso a la tutela judicial aún sin ley que lo regule. Los casos de acceso a la tutela jurisdiccional por derechos de incidencia colectiva, en tal sistema, devenían de la legislación o la práctica jurisdiccional, no de la interpretación o aplicación constitucional directa y formal. De todos modos constituían más bien una excepción a la regia de legitimación judicial (standing, judicial standing) fundada únicam ente en el derecho subjetivo. Agustín Gordillo. Es a b og a d o y D octor en Derecho y Ciencias Sociales egresado de la Universidad de Buenos Aires. A ctualm ente es Profesor Titular regular en las cátedras de "Derecho Administrativo" y de "Derechos Humanos” en la Facultad de Derecho de la UBA. Magistrado del Tribunal Administrativo del Fondo Monetario Internacional. Profesor honorario de la Universidad Nacional de Cuyo (Mendoza); Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (Tucumán); Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima); Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (Bogotá); Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá). A cadém ico correspondiente de la A cadem ia de Doctores de Barcelona. En su vasta carrera a ca dé m ica ha sido Pro fe sor Asociado de las Universidades de París I (Panteón - Sorbona) y París II (Universidad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de París) y ha realizado actividades científicas o académ icas en las principales Universidades de Iberoamérica, entre otras. Ha sido D ecano de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad N acional de La Plata; Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo; Presidente Fundador de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo; consultor del Banco Mundial, del Banco Interam ericano de Desarrollo, de la Organización de las Naciones Unidas, de la Organización de los Estados Americanos. Es autor de diversas obras e innumerables artículos sobre temas jurídicos. (1) Utilizamos a los efectos de este trabajo la terminología de la Constitución de 1994, aunque es sabido que tam bién se ha podido hablar de intereses o derechos difusos, debilitados, legítimos, etc. Dado io reciente de la reforma constitucional nos ha parecido m om entáneam ente oportuno utilizar el lenguaje constitucional, aunque coi i ei correr de los años i ai vez no aeba persistirse en esta senda, so pena de caer en localismos com o el am paro m exicano o el m andato de seguranza del derecho brasileño, a veces de difícil comprensión en otros países. Sobre este tipo de problem a term inológico nos remitimos a !o expuesto en nuestro Tratado de derecho administrativo, tom o 1, 3° ed., Buenos Aires, 1995, ed. M acchi, capítulo I, primera parte, y sus referencias. (2) Para un desarrollo de este concepto nos remitimos a la obra antes citada, tom o 2o, capítulo XV de la primera edición y reimpresiones. 274 EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO, HOY Entre las excepciones a dicha regla empírica cabía mencionar de antaño ios partidos políticos y los gremios, a los cuales siempre se reconoció una legitim ación en cierto m odo colectiva o al menos genérica; lo mismo con las asociaciones y entidades de derechos humanos en materia de desaparecidos. No es su objeto ni su actividad principal defender un determ inado y puntual derecho individual, aunque en ocasiones puedan hacerlo, igual excepción, sin em bargo, no se aplicó a las cámaras empresarios en defensa de los derechos de sus agremiados, ni a la corporaciones profesionales salvo supuestos aislados de expresa previsión legal com o el Colegio Público de Abogados de la C apital Federal. Sin em bargo, el cam bio constitucional de 1994 se vio preonunciado por una sustancial innovación legislativa en materia de derechos de incidencia colectiva: ¡a ley de defensa dei consumidor 24.240. Am bos cuerpos normativos se articulan adecuadam ente, pues la ley 24.240 crea ex ante una vía y una serie de principios jurídicos que la Constitución de 1994 am plía y com ple­ m enta. (3) Esto no debe extrañar dem asiado, pues responde a la tendencia general de la evolución del orden jurídico, que ya hemos m entado en otro lugar. (4> 1.2. La integración de la legislación previa y la reforma constitucional Hay quienes sugieren que la ley de defensa de! consumidor, que es expresamente aplicable a los servicios públicos privatizados, no sería de aplicación com o ley reglam en­ taria de la Constitución de 1994, por ser una ley anterior. Sin em bargo no es esto así. Basta con recordar el antiguo principio romano de que revocotio legis proexistentis non praesum itur (no se presume la derogación de la ley preexistente). También se ha hecho mérito del tiem po de verbo utilizado por la Constitución de 1994, que sugiere una ley futura. Pero esto es com o desaplicar, nada menos que al constituyente, el principio de que el derecho se supone conocido por todos: no podem os interpretar el texto constitucional suponiendo que el constituyente ignoraba y adem ás d e ello, implíci­ tam ente y po r ignorancia, n e gaba validez y eficacia a una ley p a ra entonces vigente. C iertam ente no es un "m étodo de interpretación" que otorgue la necesaria congruencia que debe aportar el intérprete al orden jurídico. Virtualm ente pretende ridiculizar la Constitución, empresa que, ca b e reconocerlo, mu­ chos intentan con la misma falta de sabiduría política -e n una sociedad civil- de quienes en elia sustentaron antaño los golpes militares. Por supuesto que esa legislación es aplicable y se articula naturalm ente con eí nuevo texto constitucional. 1.3. Los nuevos derechos y garantías de in cidencia colectiva Eí nuevo texto constitucional no se limita a lo dispuesto a título ejem plificativo en la primera parte del segundo párrafo del art. 43 (derecho a la no discriminación, ai m edio am biente, a la com petencia, al usuario y al consumidor), pues la cláusula final que incluye "a los derechos de incidencia colectiva en general" es a texto expreso e inequívoco genérica. Por lo tanto com prende tam bién todo el capítulo d e d ica d o a "Nuevos derechos y garantías", pues de ello es lo que trata de derechos de este alcance genérico, más los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22. Una breve enunciación tan solo del capítulo m encionado nos muestra que el nuevo texto constitucional: • se fortalece el derecho a y de los partidos políticos (art. 38), © se reconoce expresamente el derecho a la resistencia contra las violaciones al sistema de m ocrático (art. 36), (3) Así com o hay reglamentos que preexisten a la ley, nada tiene de excepcional que una ley preexista a ¡a Constitución, los hechos sociales a la jurisprudencia, la jurisprudencia a la norma, etc. No hay allí violación de principio jurídico alguno. (4) Ver el Prólogo a la tercera edición, 1995, del tom o 1.Parte General, de nuestro Tratado de D e r e c h o Administrativo. 275 AG-USTIN GORDILLO @se crea el derecho a que no haya corrupción en la función pública (art, 36, cuarto párrafo en su remisión ai tercero y anferiores), © se reconoce -aunque se remite a la ley- el derecho de iniciativa (art. 39) y consulta popular (art.40), • se reconoce el derecho a un am biente sano (arts. 41 y 43), • a la protección de los intereses económ icos de los usuarios (art. 42), • a la libertad de elección (art. 42) o sea, que no haya monopolios sino los "naturales" o "legales" y tam bién "a la defensa de la com petencia" (ídem, segundo párrafo, y 43 segundo párrafo), • al control de los monopolios naturales y legales (art. 42, segundo párrafo), • a la participación en la dirección de los servicios públicos (art. 42, tercer párrafo), t y e n general a la tutela del usuario y consumidor (arts. 42 y 43, segundo párrafo). En rigor y com o se advierte, to d o el nuevo capítulo segundo de "nuevos derechos y garantías" se refiere a derechos de incidencia colectiva, tanto en su faz sustantiva com o procesal. Adm itir tal tipo de derechos sustantivos importa, por un mínimo de congruencia interpretativa, reconocer tam bién legitim ación judicial para su defensa y ejercicio. Es la antigua doctrina de los casos Siri(5) y Kot. (ó) No puede sostenerse racionalm ente que exista derecho pero no exista acción. Y desde luego, el hecho que la Constitución habilite el am paro para la defensa de los derechos de incidencia colectiva no im porta una obligación de recurrir a él, sino una potestad del actor, quien tam bién puede elegir, antes o después, vías de mayor debate y prueba. II. Algunos ejemplos actuales //. 7. Derecho a la com petencia y al control de los monopolios El art. 42 sienta el principio general de la libertad de elección y junto con el 43 el derecho "a la defensa de la com petencia". El mismo art. 42 en su segundo párrafo establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas com o administrativas y e n su defecto judiciales), deben proveerlo necesario al "control de los monopolios naturales y legales". En esto la Constitución está a tono con ios nuevos principios supranacionales del derecho administrativo europeo, que son precisamente el "derecho de la com petencia" o com petition law, dentro del cual se encuadran supuestos tales com o el control de los m onopolios establecidos por el Estado en forma directa o indirecta, la prohibición de abuso de posición dom inante en ei m ercado, la prohibición de acuerdos de cartelización, la prohibición de determ inadas ayudas estatales.(7) Ya no se trata en el derecho local meramente de la vieja legislación antimonopólica, derogada, ni de la nueva legislación de abuso de poder dominante en el m ercado: ahora, aunque no haya abuso de poder dominante en el mercado, el monopolio vuelve a ser una figura que despierta por sí la necesidad de tutela de los usuarios y consumidores.(8) Así com o el derecho de la com petencia y control de los monopolios públicos ha tenido un rápido y vigoroso crecim iento en el derecho administrativo supranacional europeo, así tam bién cab e esperar su desarrollo en nuestro país a partir de la reforma constitucional. (5) Fallos, 239:459. (6) Fallos. 241:291; LL, 92:632. (7) Para un desarrollo de la tem ática suprcmnciona! de! derecho do !a com petencia vei por ejem pio Scnwarze, Jürgen; European Administrative Law, Sweet & Maxwell Ltd., Londres, 1995, pág, 360 y ss., coedición con ia Office for O fficiai Publications o f the European Communities, Luxemburgo, 1995; es traducción de Europäisches Vorwaltungssrecht Nomos Veriagsgesellschaft, Baden-Baden, 1988. Hay tam bién versión francesa. (8) Recupera asíalgo del concepto primigenio de monopolio, del griegomonopoüon, que sugiere etim ológicam ente la idea de "trato ilegal" (Corominas. Joan; Breve diccionario etim ológico de la lengua castellana, tercera edición, ed. Gredos, Madrid, 1976, pág. 401 y 402), 276 EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO, HOY ¡1.2. Derechos coiecfíwos de ios usuarios: sus intereses económicos. Tarifas y ganancias excesivas e irrazonabios El párrafo primero del art. 42 com pleta y desarrollo e! principio constitucional del control de ios monopolios y el derecho de la com petencia, al establecer el derecho de los usuarios a la protección de sus "intereses económ icos". Este derecho incluye por ejemplo el centenario principio de que las tarifas deben ser justas y razonables, (9) y que el concesionario o licenciatario m onopólico no ten ga una ganancia irrazonable o excesiva, lo que es una derivación del antiguo principio de "que entre los derechos y las obligaciones del cocontratante exista una equivalencia honesta, una relación razonable".(10) No se trata, com o se advierte, de innovaciones conceptuales profundas, pero en un país que pasó algo abruptam ente de un sistema con fuerte predominio de! sector público de la econom ía a una igualmente fuerte privatización con otorgam iento de m onopolio legal tem porario, el efecto práctico de su aplicación o inaplicación a esta nueva realidad es de im portancia Innegable, Otras variantes del mismo principio son la excesiva onerosidad del contrato en relación a los usuarios/11} o Sa lesión(12) y tam bién el principio de la ecuación económ ico financiera del contrato. (9) Bielsa, Rafael, la locución Justo y razonable ", en la Revista de ¡a Facultad de Ciencias Económicas, Políticas y Sociales de Rosario, 39serie,!. VII, n° 1,2, Rosario, 1938, pág. 15yss.; reproducido com o La locución "justo y razonable" en el derecho y en la jurisprudencia, en su libro Estudios de'derecho público, tom o I, Derecho administrativo, ed. Depalm a, Buenos Aires, 1950, pág, 479 y ss.; Bielsa, Rafael; Régimen jurídico de las tarifas de los servicios públicos en concesión, "Anuario del Instituto de Derecho Público", t. VII, Rosario, 1946, pág. 97 y ss.; Mairal, Héctor A.; "La determ inación de las tarifas en la concesión deservicios públicos ".Revista Argentina de Derecho Administrativo, Plus Ultra, n° 2, Buenos Aires, 1971, p á g . 53 y ss.; La fijación de tarifas en el m arco de la privatización de empresas públicas, ponencia en las "XV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo", Rosario, 1989; G recco, Carlos Manuel; "Potestad tarifaria, control estatal y tutela del usuario (A propósito de la privatización de ENTel)" .Revista de Derecho Administrativo, n° 5, 1990, pág. 481 y ss.; Beltrame, José; El régimen legal de las tarifas ferroviarias a través de sus an tecedentes parlamentarios, Boletín déla Junta Consultiva de Abogados, noviem bre-diciembre 1945,505 y enerofebrero 1946-3; Rodríguez Arias, Julio C.; El problem a del precio de los servicios públicos, en Anuario del Instituto de Derecho Público, Rosario, 1938; Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, reunión en Tucumán en e! año 1936, Régimen de concesión de servicios públicos, publicado en «Jurisprudencia Argentina», t. 61 ,sec. doctr.;Taglialavore, Vicente; Poderes delconcedente (Estado, Provincia, o Com una) para asegurarla continuidad, regularidad y precio m ódico del servicio. Trabajos de Seminarlo, Facultad de Ciencias Económicas Comerciales y Políticas, Rosario, 1944, 37; Villegas Basavilbaso, Benjamín; Derecho Administrativo, t. III, p. 188; Diez, Manuel María; Servicio público délos teléfonos, Buenos Aires, 1942, ed. Valerio Abeledo, pág. 146 y ss.; Messone, Ricardo M.; El control de las concesiones de servicios públicos, Revista de la Facultad de Ciencias Económicas, Comerciales y Políticas, Rosario, m ayo-agosto 1944-45; Fiorini, Bartolomé A,; “El control de los servicios públicos", Revista de Derecho y Administración Municipal, junio 1946-487; Tacconi, Adrián José; El contralor de las concesiones de servicios públicos. Primer Congreso Nacional de Administración Pública, t. II, Mendoza, 1954, pág. 313 y ss., etc. ( 10) Escola, Héctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos, volumen I, Parte General, ed, Depalma, Buenos Aires, 1977, pág. 453. El Consejo de Estado francés, en igual tesitura, viene hablando desde comienzos de siglo de la equivalencia honrada u honesta (équivalencehonnête) entre las cargas y los beneficios del concesionario (Ministre des Travaux Publics vs. Compagnie Générale Française des Tramways, dictam en del Comisario de Gobierno Léon Blum, Conseil d'Etat, 21-3-1910). (11 ) Casiello, Juan José; "La adecuación del contrato", La Ley, 1l-V-95, VI-£>: "la excesiva onerosidad sobreviniente encuentra solución por vía de un ajuste de las prestaciones correspectivas". El concepto de "excesiva onerosidad", por lo demás, se encuentra expresamente previsto en el contrato de transferencia a las licenc¡atarías de telecom unicaciones, tanto a favor com o en contra de ellas (arts. 10.9., 10.9.1., 10.9.2., Boletín Oficial, 29 de enero de 1991, pág. 11, contratos aprobados por dec. 2332/90). (12) Considera aplicable el art, 954 del Código Civil a los contratos administrativos Moisset de Espanés, Luis; La lesión y el Derecho A dministrativo, " J. A.", 1976-11, pág. 686 y ss.; se ha m anifestado en contraM arienhoff, Miguel S. ; La lesión en el Derecho Administrativo, "J.A."., 1975, pág. 468 y ss., De nuevo sobre la lesión en el Derecho Administrativo. Im procedencia de su invocación por el Estado. Lo atinente al administrado, "J.A. , 1976-111, pág. 766 y ss. ; Risolía, M arco Aurelio; La lesión subjetiva: su invocación por el Estado o contra el Estado, en Sa revista "120 años de !a Procuración del Tesoro. 1863-1983", EUDEBA, Buenos Aires, 1983, pág. 21 y ss,, expresa que esa es la "sana doctrina" y que nunca ha invocado el Estado !a lesión subjetiva, aunque no parece descartar la hipótesis de que ello ocurra; para ese supuesto prevé sanciones mayores: "De cualquier m odo y para la triste hipótesis de la claudicación del Estado ante ios trusts o empresas multinacionales, nos parece recordar del caso que la Constitución Nacional baldona a quienes la consientan (art. 29) y que la ley penal castiga duram ente los delitos contra la seguridad y la " 277 AGUSTIN G O R D 1LLO Esa equivalencia honesta o relación razonable no solamente puede verse a fe cta d a en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en más del contrato, sino tam bién en perjuicio del Estado o la sociedad, com o ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos. Por igual tipo de razonamiento, ya en materia de obras públicas hace tiem po que quedó aclarado que la ecuación económ ico financiera del contrato no sólo debe ser m odifica­ da en más por los mayores costos, sino que tam bién puede serlo en menos, de allí la term inología de algunas legislaciones de que no se trata de mayores costos sino de "variaciones de costos". A título de ejemplo vale la pena recordar el art. 55 in fine de la ley de obras públicas de la Provincia de Buenos Aires, que expresa "En la misma forma beneficiarán al Estado los menores precios que, generados en las mismas causas, se reflejen en los conceptos antedichos". ° 3) Ello ha da d o en los Estados Unidos a la teoría de los windfallbenefits, beneficios incausados originados en situaciones de em ergencia y que en su consecuencia, por diferentes mecanismos, vuelven al patrimonio de la sociedad. (14) La diferencia es que en el viejo contrato de obra pública el pago y el beneficio eran de la administración: en el caso del concesionario o íicenciatario de servicios públicos bajo m onopolio o posición dom inante en el m ercado la relación económ ica es con los usuarios, y si existe una ganancia irrazonable debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de más. Tenemos allí otro derecho individual de incidencia colectiva, en un todo a tono con el nuevo derecho supranacional europeo. 11.3. Derecho a la no discriminación Si bien ya antes pudo sostenerse que el Pacto de San José de Costa Rica tenía carácter supranacional, (15) el art. 75 inc.‘22 de la actual Constitución es específico en darles al menos carácter constitucional. Con ello, principios tales com o el de la no discriminación pasan a ser de aplicación directam ente constitucional tam bién en materia de tarifas de servicios públicos, y en cualquier relación de la sociedad. También en esta m ateria tenem os no solamente el primer y más rector principio de nuestro derecho supranacional de la Convención Am ericana de Derechos Humanos, sino igualm ente del derecho supranacional e u ro p e o .(16) dignidad de la Nación (Cód. Pen., tít. IX, arts. 214 y sigts.)" (op. cit., pág. 29). Este instituto, aplicable tanto ai derecho privado com o público, sanciona la "ventaja patrimonial evidentem ente desproporcionada y sin justificación" que obtenga una de las partes m erced a "la necesidad, ligereza o inexperiencia" del otro, lo que se presume juris tantum cuando existe una "notable desproporción de las prestaciones", a tenor del art. 954 del Código civil, La lesión, que en sus orígenes se relaciona con el delito de usura, queda así hoy vinculada al problem a de las ganancias excesivas cuando existe situación de m onopolio o exclusividad otorgada por el Estado en situación de lesión subjetiva. Riso lía puntualiza que en tanto la prescripción de la nulidad de los actos administrativos por vicio de la voluntad es de dos años, la de la lesión es de cinco años, y se pregunta que si "se admite que el Estado puede y en ocasiones debe ocurrir ante el Poder Judicial para dem andar la nulidad de sus propios actos a raíz de los vicios de error, dolo o violencia... ¿Cómo se explicaría -si es asi- que no pueda invocar la lesión a los mismos fines en los términos del art. 954 del Código Civil...?" (pág. 29). Ver tam bién nuestro Tratado de derecho administrativo, t, 1, 3o ed., 1995, cap. XI, punto 6.5: "Lesión ", (13) Ver por ejemploCarol, Guillermo C, y Sansoni, Félix J,; Estudio de la legislación de obras públicas de la Provincia de Buenos Aires, tom o II, edición de la Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1989, pág, 594 y ss. (14) Ver por ejem plo Groves, Haroid M.; Finanzas públicas, ed. Trillas, México, 1965, pág. 824 y ss.; Hick y Rostas, The Taxation o f War Wealth, Clarendon Press, Oxford, 1941, pág. 180 y ss. c'5) Tanto que antes de ia reforma, en la segunda edición de 1994 del tom o 1 de nuestro Tratado de derecho administrativo, ed. Macchi, capítulo V, incluimos a dicho Pacto com o primero en la jerarquía normativa, porencim a de la Constitución nacional, tal nom o !o habíamos adelantado en 1990 y 1992 en nuestro libro Derechos humanos, y en el artículo "La supranacionalidad operativa de ios derechos humanos en el derecho interno", La Ley, 17 de abril de 1990. En sentido análogo se ha pronunciado laCorte Suprema en los casos Ekmekdjian, Miguel Angele. Sofovích, Gerardo y otros. Fallos, 308:047; "ti Derecho", 148: 338 y Fibracca, sentencia del 7 de julio de 1993, entre otros. En la 3o edición de 1995 de nuestro Tratado ya dedicamos un capítulo exclusivamente a las fuentes supranacionales del derecho. (16) Schwarze, op. cit, pág, 545 y ss,, 563 y ss. 278 EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO. HOY En todo caso, conform e al derecho supranacional, la Constitución de 1994 reinstala expresamente el art, 43 Junto a otros derechos de incidencia colectiva, con ios derechos que protegen "ai am biente, a la com petencia, al usuario y al consum idor" y "contra cualquier forma de discriminación". HA. Derecho a un m edio ambiente sano Este supuesto, claram ente previsto en el texto constitucional del art. 41, tiene un sesgo interesante: es más o menos el mismo texto del protocolo adicional de la Convención Am ericana de Derechos Humanos, protocolo adicional que nuestro país no había suscripto ni incorporó por ende en el art. 75 inc. 22 de la Constitución, Pero lo incluyó dentro del cuerpo normativo com o art. 41, con el resultado de que la norm a tiene nivel constitucional al menos y cabe la pregunta de si abre o no una instancia supranacional,(17) máxime atento que su texto no es sino el resultado de la interpretación arm ónica de la propia convención, com o ya lo hemos argum entado anteriorm ente y ahora queda norm ativam ente dem ostrado.(18) III. La legitimación en los derechos de incidencia colectiva i SI 1. El principio general El principio constitucional general, com o lo tiene interpretado la Corte desde Siriy Kot, es que las garantías constitucionales son directam ente operativas y el juzgador debe suplir las eventuales omisiones del legislador. Y com o tam bién lo sostuvo recientem ente la Corte Suprema in re Ekmekdjian, (19) aún en los supuestos en que el texto requiera expresamente del dictado de una ley reglam enta­ ria, una irrazonable dem ora del legislador no puede obstar a su aplicación jurisdiccional. De nada valdría todo el nuevo capítulo segundo de "nuevos derechos y garantías" si hubiera que esperara la ley o quedara supeditado a ella. Debe necesariam ente recurrirse a la interpretación y aplicación directa de la constitución y tratados internacionales de derechos humanos que ésta ha incorporado a su propio texto. 111.2. Los fres supuestos constitucionales La Constitución establece en su art. 43, segundo párrafo, que la acción de am paro en lo referente "a los derechos de incidencia colectiva en general" (incluyendo explícitam en­ te " ios derechos que protegen al am biente, a la com petencia, al usuario y al consum idor" y "cualquier forma de discriminación") tiene tres tipos de legitimados activos: • el propio afectado, • el Defensor del Pueblo y • " las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conform e a la ley, la que determ inará los requisitos y formas de su organización." (20) (17) Ver en tal sentido Rossi, Alejandro, La defensa supranacional del derecho aun m edio am biente sano, en nuestro libro Derechos Humanos, 2° ed., 1996. (18) Com o lo explicamos en el libro Derechos Humanos,en el capítulo Derechos no enumerados: el caso de la salud y el m edio am biente,reproducido en el libro de Miller, Jonathan M. y otros; Constitución y derechos humanos, tom o 1 , ed. Astrea, Buenos Aires, 1991, pág. 182 y ss. (19) Fallos, 308:647; "El Derecho", 148: 338. (20) La redacción está expuesta en otro orden, pero el que utilizamos en el texto es el que a nuestro juicio resulta más claro, fci texto consTiTucionai expresa: Art. 43, “ Toda persona puede ¡nterpoi leí acciói i expedito y rápida de am paro, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o am enace, con arbitrariedad o ¡legalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar ¡a inconstitucionaiidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva." "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la com petencia, al usuario y al consumidor, así com o a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conform e a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización." 279 AGUSTIN GORDILLO • A estos tres supuestos constitucionales corresponde agregar un supuesto legal adiciona! previsto en la ley de defensa de! consumidor, el ministerio público, al que luego nos referiremos. iII.2.1. El propio afecta d o El propio afe ctado puede defender tanto su propio derecho com o un derecho de incidencia colectiva cuando, por ejemplo, ejerce acciones para resguardar su derecho a un m edio am biente sano, conform e al art. 41, o cuando dem anda por sus derechos com o usuario de los servicios públicos conform e el art. 42: allí se unen tanto el derecho individual com o el genera!. ii1.2,2. Otro sujeto de derecho que actúa por el afectado Ya de antaño hay casos en que el derecho puede ser ejercido por terceros en defensa de otro sujeto de derecho que forma, o n o ,(21) parte de ella com o asociado.(22) Pero ello constituía la excepción antes que la regía, com o lo explicamos oportunam ente.(23) Esto es muy im portante pues a veces el propio interesado es renuente a acudir a la vía judicial, o no tiene los medios suficientes para hacerlo, e interesa al orden jurídico, en ciertos casos, que la lesión a determ inadas circunstancias jurídicas individuales no quede sin corrección, lo que las transforma entonces en generales o colectivas. Partiendo del antiguo precedente de la ley de asociaciones profesionales —strícto sensu, gremiales o sindicales—(24) la ley de protección al consumidor se adelantó a la Constitu­ ción de 1994 en reconocer a las asociaciones con tales fines, concepto legal que recoge la nueva norma constitucional. 1112.3 . Las asociaciones que propendan , a esos fines También puede, finalmente, presentarse la asociación en defensa de todos los usuarios o de la colectividad misma, y ese es el caso de la legitimación de las "asociaciones que propendan a estos fines", conform e la terminología del art. 43. Ello incluye también, por ejemplo, el derecho a que exista una audiencia pública antes de resolver cuestiones que afecten a tales derechos de incidencia colectiva,C25) en la cual tales asociaciones puedan tener participación y aportar pruebas y argumentos en relación al proyecto en debate. También ca b e tener presente el art. 42, que precisamente reconoce que "Los consumi­ dores y usuarios... tienen derecho... a la protección de... (sus) intereses económ icos", lo cual es el derecho de fondo que necesita entonces de la indispensable tutela judicial operativa, sin necesidad de norma procesal legislativa alguna, para requerir de la justicia el derecho de fondo que la constitución consagra. La antigua solución de los casos Siri y Kof y resulta de directa aplicación al caso. (21) El ejem plo mas dram ático de nuestro pasado reciente es el de las Madres de Plaza de Mayo y otras instituciones o asociaciones creadas para la defensa de los derechos humanos de personas desaparecidas, pero que ahora extienden su accionar a otros campos; a nivel internacional hay numerosas organizaciones de derechos humanos (Amnesfy International, America's Watch, etc.) que procuran ia defensa de aquellos que no pueden defenderse por sí mismos. Otro caso de interés es el de la Sociedad Interamericana de Prensa, que brinda apoyo de opinión pública supranacional a los problemas locales de ca d a medio de prensa. (22) En e! primer caso podríamos encontrar uno asociación que defienda derechos de terceros discriminados, perseguidos, etc., aunque éstos no sean miembros de ella. En el segundo encontramos supuestos tales un gremio que defiende sus agremiados, una corporación profesional a los miembros de la profesión, etc. ( 23) Nuestro Tratado, torno 2o, primera edición y reimpresiones, capítulo XVI, parágrafos 8 y 9. (24) Nos remitimos a la referencia de la nota precedente, donde explicamos el sistema. (25) Al respecto nos remitimos a nuestro artículo "El estado actual del derecho administrativo", en la Revista de Derecho Administrativo, número 14, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 287 a 315. EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO, HOY IV. Procesos en que se aplica SV. 1. J¥o solamente e! amparo La norma de! art. 43 está referida a !a más restrictiva de las vías judiciales de audiencia, el am paro: de allí se sigue, o fortiori, que tam bién es aplicable la nueva am pliada legitim a­ ción constitucional a todos los demás procesos de conocim iento. No existe obligación de interponer una acción de am paro, sólo derecho a hacerlo. Quien no quiere utilizar fa acción de am paro puede prescindir de ella y utilizar entonces las demás vías que el ordenam iento procesa! en ca d a caso le otorga. Imponer la "obligatoriedad" de! am paro para el resguardo del derecho constitucional previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional implicaría quitarle toda acción cuando su derecho no fuera afe ctado en forma manifiesta, lo que resulta jurídicam ente inacep­ table. Nunca se podría producir prueba para la defensa de los derechos de! consumidor frente a! prestador de servicios públicos monopólicos. Ese razonamiento es inconstitucional por violación a la garantía de la defensa en juicio para el supuesto de que se interpretara que un usuario sólo tiene derecho a dem andar a una iicenciataria m onopólica por la vía del am paro, sin oportunidad suficiente y ad ecua da de debate y prueba, ni por otra vía procesal fuera de los supuestos más estrictos del am paro: arbitrariedad manifiesta, etc. También ello surge explícito del art, 41 de la Constitución en cuanto tutela e! derecho a la salud y a vivir en un m edio am biente sano. Aquí la norma constitucional habilita en todos los casos la legitim ación judicial am plia y sólo se deberá distinguir los distintos procesos conform e a las reglas generales que rigen unos y otros. Aún sin ley expresa, pensamos que el texto constitucional que autoriza iniciar la vía sumarísima del am paro para la tutela de derechos de incidencia colectiva, tam bién debe entenderse aplicable a todos los procedimientos de conocim iento ordinarios o sumarios en lo que hace a la defensa del usuario, el consumidor, etc. IV.2. La opción por una vía de mayor debate y prueba Por lo demás, ya es pacífico en nuestro derecho procesal que quien tiene derecho a iniciar un procedim iento sumario, por ejemplo de daños y perjuicios, puede optar por el ordinario; es el mismo razonamiento con el cual quien puede hacer un am paro puede optar por otro procedim iento de mayor am plitud de defensa y prueba para el d e m anda­ do, sin que éste pueda alegar perjuicio procesal alguno. O pción com o la que explicamos ha sido adm itida por procesalistas de la talla de Hugo Alsina y Raymundo Fernández (26) en razón de que la elección po r el actor del proceso que acuerda m ayor am plitud de defensa no irroga perjuicio alguno al dem andado, y halla tam bién respaldo jurisprudencial.(27) Hemos así sostenido que: "En esta variante se puede sostener que el juicio ordinario es o no una vía idónea a criterio inicial del recurrente, no del dem andado o del juez: Si su necesidad es de un pronto pronunciam iento, entonces es vía idónea "primero" el am paro y no el juicio ordinario"; (28) ello es así "Siempre exceptuando, com o es obvio, los juicios sumarios o sumarísimos:... ley de defensa del consumidor,... etcétera".í29) (26) Citados por Carlos J. Colom bo en el tom o ¡II, pág, 841 de su Código Procesal Civil y Com ercial de ia Nación, anotado y com entado, (27) Conf. CNFED.Civ. y C om .,Sala I, causas5840del 29-4-77,9340 d e l2 5 -3 -8 0; Sala I!,causas877 d e l2-7-71; 8643 del 23-5-80; 67 del 22-8-80, sus citas y otras. (28) Gordillo, "Un día en la justicia: los amparos de los artículos 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional", La Ley, SE del 15-X1-95, pág. 57 y ss. (29) Artículo citado, nota 22. 281 AGUSTIN GORDÌLLO " El requisito de que no exista otro medio judicial mas idóneo ha de referirse a la idoneidad específica de otros remedios sumarios previstos por la le y,(30) no al juicio ordinario,"(31) Es que, com o dice Colauti, "el am paro ha dejado de ser una vía subsidiaria para convertirse en una vía alternativa cuya elección com o m edio más idóneose halla a cargo de la asistencia letrada" . (32) V. El proceso de conocim iento de la ley de defensa del consumidor V. 1. La legitimación de las asociaciones En el plano legislativo, la legitim ación am plia para la defensa de derechos de incidencia colectiva ha sido reconocida expresamente en la ley de defensa del consumidor, desde luego aplicable a los servicios públicos privatizados, donde las asociaciones y organiza­ ciones de este tipo han sido admitidas en forma extensiva, En efecto, el art. 56 se refiere a las " organizaciones que tengan com o finalidad la defensa, información y educación del consumidor", de lo cual resulta claro que no se refiere a ningún tipo de asociación en particular, en lo que se refiere a la legitimación, El art. 55 destaca que "Las asociaciones de consumidores constituidas com o personas jurídicas están legitimadas para accionar cuando resulten objetivam ente afectados o am enazados intereses de ¡os consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor prevista en el segundo párrafo del art. 58," V.2. La legitim ación adicional obligatoria del ministerio público El art. 52 de la ley otorga "Acciones Judiciales" en los siguientes términos: "Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas com o personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al ministerio público. El ministerio público cua ndo no intervenga en el proceso com o parte, actuará obligatoriam ente com o fiscal de la ley." Concluye el art. 52 antes citado diciendo que "En caso de desistimiento o abandono de ía acción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el ministerio p ú b lico ." Aquí la legitimación para \a defensa de los derechos de incidencia colectiva es cuádru­ ple: el interesado, las asociaciones, la autoridad de aplicación y el ministerio público, quien tiene adem ás obligació nóe proseguir las acciones en caso de desistimiento de las asociaciones legitimadas. V.3. Proceso de conocim iento Por último, el art. 53 dispone que "Se aplicarán las normas del proceso de conocim iento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario com petente." Hay quienes pretenden que esto im plica la obligación de utilizar la acción de amparo, con su múltiple restricción a un plazo de quince días, limitación de debate y prueba, requerimiento de ilegalidad manifiesta, etc. Por supuesto que esa no es una afirm ación seria. El proceso de conocim iento más abreviado es el proceso sumarísimo e incluso el sumario o hasta el ordinario si el actor elige la vía que otorga mayor debate y prueba. No puede por vía de una supuesta aplicación de la ley de am paro inventarse un plazo de cad ucida d que nada tiene que ver con el cóm puto de la prescripción que prevé la ley de defensa del consumidor. (30) Nota 24: ley de defensa del consumidor..., etcétera". (31) Artículo citado, pág. 59. (32) C olauti Carlos E. Derechos humanos. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1995, pág. 245. 282 EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO, HOY VA. Cláusulas nulas y recomposición dei contrato Esta última norma dispone además que "Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: o) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de ios derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que im ponga la inversión de la carg a de la prueba en perjuicio dei consumidor." Esta última norma, com o bien se advierte, es un derecho de incidencia colectiva muy im portante en m ateria de servicios públicos celebrados con contratos de adhesión, materia a que tam bién se refiere ei art, 38. Continúa el mismo art. 37 señalando que "La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre ios alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la com petencia o de lealtad com ercial, el consumidor tendrá derecho a dem andar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, sim ultáneam ente integrará el contrato, si ello fuera necesario." V.5. En caso de duda a favor dei consumidor Igualm ente resulta de interés el art. 3o en cuanto dispone que "En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consum idor", principio aue reitera el art. 37. V.6. Prescripción Tanto en cuanto ai derecho de fondo com o en cuanto al proceso, ca b e recordar algunas normas de interés para la defensa de derechos de incidencia colectiva. Así por ejem plo el art. 50 de la ley 24.240 establece que "Las acciones y sanciones em ergentes de la presente ley prescribirán en el término de tres (3) años. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por ei inicio de las actuaciones administrativas o judiciales". La infracción consistente en lesionar los derechos e intereses económ icos de los usuarios, cua ndo es de carácter sistemático se repite constantem ente y por ende no d a lugar al com ienzo del cóm puto de la prescripción. Las restricciones empíricas y cóm o superarlas Vi. 1.Primera restricción empírica VI. Han com enzado a producirse pronunciamientos restrictivos en cuanto al alca nce de esta legitim ación. Algunos, por no haberse presentado tam bién un interesado directo. Ello nos proporciona unaprim era lección p rá ctica a aprender, que es conveniente incluir siempre un interesado directo en cualquier acción por derechos de esta naturaleza. Desde luego, este tipo de requisito que exige un interesado directo es sólo uno de los momentos difíciles dei nacim iento de esta nueva institución de nuestro derecho constitu­ cional, pues parece más que obvio que si estamos hablando de la tutela de derechos que la propia Constitución denom ina de incidencia colectiva, no se trata de situaciones exclusivamente individuales y concretas, sino necesariamente generales. Y!. 2. Segunda restricción em pírica En otros casos, i@han negado legitim ación a algunas asociaciones o corporaciones por no tener com o objeto específico esta tutela. Ello proporciona una segunda lección práctica, y es que hay que m odificar ios estatutos e inscribirlas en el registro pertinente. Dicho registro fue creado por resolución 289/95 SCI publicada en la página 40 dei Boletín Oficial n° 28.294 dei 19 de diciem bre de 1995. 283 AGUSTIN GORDÍLLO Según algunos, es posible que este registro procure todavía limitar en su aplicación p rá ctica el espectro de instituciones reconocidas, por ejemplo restringiéndolo solamente a las asociaciones civiles, excluyendo entonces las asociaciones mutuales, las sindicales, profesionales (el C.P.A.C.F., etc,), políticas (partidos políticos), cooperativas, etc. Pareciera evidente que esos intentos de limitar el reconocim iento de asociaciones lato sensu aptas para defender en sede judicial los derechos de incidencia colectiva está últim am ente destinada a! fracaso, aunque en el cam ino halla muchas eventuales decisiones contrapuestas. VI. 3. Tercera limitación En algún caso, aún estando el Defensor del Pueblo com o legitim ado indubitable, se ha resuelto revertir en el art. 43 el párrafo segundo al primero, y exigir una ilegitim idad o arbitrariedad manifiesta a un derecho individual. Ello nos lleva a una tercera lección práctica, y es que en tanto sea posible es por ahora m ejor utilizar las acciones de la ley de defensa del consumidor y del usuario de servicios públicos, o la acción por el derecho a un m edio am biente sano y sólo si éstas no proceden recurrir al am paro del art. 43, para evitar inútiles discusiones procesales. (33) Esto, que es m ero consejo práctico para litigantes, no constituye desde luego la enunciación de un principio jurídico sino cóm o evitar su defectuosa aplicación. Vil. La resistencia ai cam bio Esto no significa que se esté interpretando bien la Constitución en estos pronunciamientos restrictivos, solo que hay un tiem po de inevitable adaptación que debe aún transitarse y mientras tanto es necesario encontrar vías paralelas (34> de sortear los obstáculos proce­ sales que se van tratando, inútilmente, de crear. Estas primeras dificultades son fruto de una fuerte resistencia tribunalicia, a ca d é m ica y social a a ce p ta r la nueva Constitución y la incorporación de los pactos supranacionales(35) com o derecho interno directam ente operativo en sede judicial. (3Ó) Ha cam b iado la Constitución, pero todavía está pendiente el cam bio de cultura juríd ica.(37) evolución Vill. 1. Derecho subjetivo, interés legítimo, interés simple VIH. El esquem a clásico y su El clásico derecho público argentino, atrasado respecto del derecho com parado, adm itía básicam ente la tutela en sede judicial del derecho subjetivo, no así del interés legítimo que sólo encontraba protección en sede administrativa. El derecho de todo ciudadano, de toda la colectividad, se resumía en un "interés simple" que sólo permitía hacer denuncias pero no exigir nada, ni siquiera la cesación de la irregularidad denuncia­ da. (38) (33) Ver Sos fallos de 1° y 2o instancia en Consumidores Libres, LL SJDA, ó-XII-95, pág. 3 con nota de Cassagne; De nuevo sobre la legitim ación para accionar en el amparo, com entario a la alzada; y pág. 39, La legitim ación en el am paro: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva, nota de Agustín. (34) Es la eterna historia de ios países atrasados, que ya explicamos en nuestro libro La administración paralela. El parasistemajurídico administrativo, Civitas, Madrid, 1982 y reimpresión 1995; L'amministrazione parallela. Ilparasisfema giuridico-amministrativo, introducción de Feliciano Benvenuti, ed. Giuffrè, Milán, 1987. (35) Lo que ni siquiera viene de la Constitución de 1994, sino de antes: ver "La creciente internacionaiización del derecho y sus efectos", enLa Ley, SJDA, 4-IX-95, p. 28 y sus referencias: Giroldi, 7-IV-95. Cafés La Virginia. allÍDuhlinndo, y sus antecedentes cercanos Fkm^kdjían. 1992, Fibracca, 7-VÜ-93, Hagelin, 22-XII-93, etc. (36) Exponemos algunas de estas dudas, y su respuesta, en nuestro artículo "Un día en (ajusticia: los amparos de los artículos 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional", La Ley SE, 15-XI-95.. pág. 57 y ss. (37) Lo explicamos en nuestro iibro Derechos Humanos, I o ed. 1990 y reimpresión 1992, cap, I; 2° e d „ 1996, cap. I, edición de la Fundación de Derecho Administrativo. (38) Lo explicamos con detalle en el tom o 2°, capítulos XV y XVI, y más someramente en el tom o 1 (cap. X, n° 18, págs. 39 a 42 de la tercera edición) de nuestro tratado. 284 EL DERECHO ADMINISTRATIVO ARGENTINO, HOY VUL2. Interés difuso Frente a ellos se erigía el con cepto más m oderno de "interés difuso", más am píio al parecer que ei interés legítimo, pero sin llegar a la am plitud del interés simple; su gran peculiaridad era que habilitaba la acción judicial correctora de la ilegitimidad; mientras algunos procesalistas lo admitían y otros no, estaban los acérrimos opositores que gustaban de llamarlo "interés confuso"; el concepto no pasaba a ¡a realidad jurisprudencial. ViH.3. La ley de defensa dei consumidor Ese esquem a ha ido cam biando sustancialmente en los últimos años, por diversos motivos. En primer lugar, ía ley de defensa deí consumidor adm itió la legitim ación de los distintos tipos de asociaciones de consumidores para actuar en juicio contra los proveedores de bienes y servicios, incluidos los servicios públicos. Vlll.4. Los artículos 41 y 43 de lo Constitución La Constitución de 1994 adm itió dos tipos expresos de interés difuso o colectivo con tutela judicial: el de los arts. 41 y 43 para el derecho a un m edio am biente sano,(39) y el dei art. 43 al am paro; a lo cual ca b e sumar el de la ley de defensa dei consumir ya preexistente. VII1.5 . Ei derecho a la previa audiencia pública También se va abriendo cam ino la idea del derecho constitucional a la audiencia pública antes de que se adopten decisiones que puedan afectar a la colectividad, tom ado del derecho anglosajón. (40) Ello es aplicable no solamente en m ateria de tutela de m edio am biente y emisión de normas generales, sino en todo lo atinente a los servicios públicos privatizados bajo condiciones monopólicas. Su utilidad práctica ha dem ostrado ser insustituible, al obligar a las autoridades públicas a escuchar razones y evaluar alternativas antes de tom ar decisiones que afectan el m edio am biente o la com unidad en cualquier otro modo. Ello se vio claram ente, com o derecho de incidencia colectiva, con el am paro primero de ADELCO en 1994 y más tarde del Defensor del Pueblo y un partido político en 1996, para que no se renegociara en más las tarifas telefónicas sin previa audiencia pública. El partido político obtuvo en 1996 una m edida judicial de no innovar, reconociéndose así su carácter de asociación legitim ada para fa defensa de intereses o derechos de incidencia colectiva. Tras dos sucesivas audiencias públicas, el Ministerio debió dos veces reducir sus estimaciones previas de renegociación y aum ento tarifario. (39) El art. 41 al referirse al derecho a un medio am biente sano le otorga este derecho a toda persona a fe cta d a por el problem a am biental de que se trate, con lo cual tenemos una figura similar al interés difuso. Rossi, op. loe. cit., recuerda algunos precedentes de su aplicación: Schroder Juan c/EN - SRN y AH s/ am paro, CNCon. Adm.Fed., Sala III, 8.9.94; M unicipalidad, de Vicente López c/Estado N acional (MEyOSP - Secretaría de Obras Públicas y Comunicaciones, OCCRABA) s/ am paro, de fecha 20.9.94, Juzg. Fed. de 1° instancia de San Martín; Velázquez Gladys y otro, CFed de Paraná, 16.11.94, ED, 8.3.95. La jurisprudencia em pezó a retroceder en el segundo caso Schroder, aunque en m ateria cautelar (La Ley, SJDA, 4-1X-95, pág. 51 con nota Consejo para amparistas. M edio am biente), y sobre todo en Consumidores Libres, La Ley, SJDA, ó-XX-95, fallo de la Sala V en p. 3 con nota de Cassagne, De nuevo sobre la legitim ación para accionar en el am paro, el fallo de primera instancia había sido favorable, pág. 39 con nota La legitim ación en el am paro: asociaciones, cooperativas, derechos de incidencia colectiva. En cuanto al derecho de fondo ver nuestro artículo Derechos no enumerados: el caso de la salud y el m edio ambiente, en el libro de Miller, Jonathan M. y otros, Constitución y derechos humanos, tom o 1, ed. Astrea, Buenos Air«s. 1991 pág. 182 y ss. La construcción que allí realizamos queda luego consagrada en el texto constitucional, aunque no se haya receptado expresamente el texto internacional que tiene el mismo derecho a un m edio am biente sano, a saber el Protocolo Facultativo. El art. 11 del Protocolo Adicional a la Convención Am ericana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988, que no ha sido incluido a texto expreso en el art. 75 inciso 22 de la Constitución, establece que "1. Toda persona tiene derecho a vivir en un m edio am biente sano y a contar con los servicios públicos básicos. 2. Los Estados Partes prom overán ía protección, preservación y mejoramiento del m edio am biente." ( 40) Al respecto nos remitimos a nuestro artículo "El estado actual de! derecho administrativo", en la Revista de Derecho Administrativo, número 14, ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, págs. 287 a 315. 285 AGUSTIN GORDILLO IX. Prospectiva Es m ateria de inquietud ciudadana si las leyes que en su caso reglamenten estos derechos lo harán en form a limitativa, que parece lo más probable, o dejen margen para un mayor desarrollo. De cualquier m anera, aunque las primeras leyes sean leyes restrictivas, con el desarrollo y evolución del pensam iento jurídico nacional y en particular la aplicación del derecho y la jurisdicción supranacional(41) será posible irlos progresivamente superando. En primer lugar, la evolución jurisprudencial podrá ir declarando la inconstitucionalidad de las normas legales que eventualm ente restrinjan el acceso a la jurisdicción tal com o la constitución lo estableció y garantizó. En segundo lugar, el propio progreso político puede ir generando m odificaciones legisla­ tivas, en la m edida que exista creciente consenso social sobre cuál debe ser la extensión del acceso a la tutela jurisdiccional para los defensa de los derechos de incidencia colectiva. (41) Nos remitimos a nuestro artículo "La justicia nacional y su articulación con la justicia supranacional", Cuadernos de Fundejus, año 3, n° 3, 1995, págs. 23 y ss.
