Texto Opinión Jurídica 101 1 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... Opinión Jurídica : 101 - J del 25/10/2018 25 de octubre de 2018 OJ-101-2018 Señora Hannia Durán Barquero Jefe Área de Comisiones Legislativas IV Asamblea Legislativa Con autorización del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL- AMB-59- 2018 del 22 de junio de 2018, remitido por correo electrónico al despacho del Procurador General el 22 de junio de 2018, a las 10:51 en donde se puso en conocimiento que la Comisión Permanente Especial de Ambiente, acordó consultar el criterio de esa institución sobre el proyecto: "DECLARATORIA DE INTERES PÚBLICO Y EXPROPIACION DE LA LOMA DE SALITRAL PARA LA CREACIÓN DE UN PARQUE NACIONAL URBANO ", expediente 20.632, publicado en el Alcance No. 38 a La Gaceta No. 34 de 22 de febrero de 2018. ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO Previo a emitir criterio sobre el fondo de lo consultado, es necesario aclarar la función consultiva asignada por imperio de Ley a la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública. La Procuraduría General de la República, es el órgano consultivo técnico-jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, según lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 5 de su Ley Orgánica. Asimismo, el numeral 3 inciso b de dicha norma, establece como una de sus competencias, la de emitir dictámenes al Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. Dicha función consultiva se materializa mediante la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para la administración activa, quienes a su vez tienen la facultad y 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 2 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... legitimación activa para solicitar el criterio de este órgano técnico jurídico consultor previo a adoptar la decisión administrativa. Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Dicho pronunciamiento es una opinión jurídica, por lo tanto, carece de efectos vinculantes. Esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Aunado a lo anterior, el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no le es aplicable a la Procuraduría General de la República. SOBRE EL FONDO: ARTÍCULO PRIMERO DE LA LOMA SALITRAL: ZONA ESPECIAL DE PROTECCIÓN FORESTAL El Poder Ejecutivo en uso de sus facultades constitucionales emitió el Decreto Ejecutivo 13583-VAH-OFIPLAN del 3 de mayo del 1982, mediante el cual aprobó el Plan Regional de Desarrollo Urbano “Gran Área Metropolitana GAM”. Este instrumento fue elaborado por el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, siendo una directriz de acatamiento obligatorio para particulares e instituciones estatales. En el considerando 5 del decreto supracitado, delimita la situación actual del GAM y prevé un desarrollo ordenado de la actividad urbanística dentro de esta área estableciendo un anillo de contención para futuros desarrollos nuevos en inmuebles fuera de la circunscripción. Por su parte Mediante el reglamento 3332-B del 26 de abril de 1982, publicado en la Gaceta 119 del 22 de junio de 1982, el Instituto Nacional de Urbanismo, estableció en su artículo 5 las zonas especiales de protección forestal, entre ellas la Loma Salitral, estableciendo que: “Se mantienen como zonas protectoras, aquellas que fueran creadas mediante los Decretos número 6112-A de fecha de 23 de junio de 1976, publicado en "La Gaceta" número 136 del 17 de julio de 1976 y aquellas creadas por el Decreto número 13583 VAH-OFIPLAN, del 03 de mayo de 1982 publicado en "La Gaceta" número 95 del 18 de mayo de 1982 y que aparecen en el Plan Regional de Desarrollo Urbano, publicado en "La Gaceta" número 119 del veintidós, de junio de mil novecientos ochenta y dos; o sea las de La Carpintera, Tiribí, Cerros de Atenas, Cerro de Las 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 3 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... Palomas y Cerros de Escazú, la Loma San Antonio (Tirrases) y la Loma Salitral, con la porción entre el límite norte de esta última y el proyecto de "carretera intercantonal" con un uso público institucional y de zona de amortiguamiento y para protección de la Loma Salitral. Todas estas zonas quedarán sujetas a las siguientes regulaciones: 5.1 No se permitirá ejecutar en ellas nuevas Urbanizaciones y, 5.2 Tampoco se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las cinco hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería. (Así reformado por Decreto Ejecutivo N° 25902 de 12 de febrero de 1997)”. En su artículo 6, establece que en las zonas especiales de protección forestal solo se permitirán las siguientes construcciones: 6.1 Una vivienda por finca para uso del propietario o los propietarios y otras construcciones necesarias para el uso o servicios de las fincas existentes. 6.2 Relacionadas con la actividad agrícola local. 6.3 Para clubes campestres en terrenos no menores a cinco hectáreas y con la cobertura de edificación no mayor del diez por ciento. (Así reformado por Decreto Ejecutivo N° 25902 de 12 de febrero de 1997). Como corolario de lo anterior, dentro de la planificación general urbana, la Loma Salitral está catalogada como una Zona Especial de Protección Forestal. [1] Por su parte la Municipalidad de Desamparados emitió el plan de ordenamiento territorial del Cantón de Desamparados regulando en el apartado reglamento de zonificación de uso de suelo CAPÍTULO XIII, las ZONAS ESPECIALES DE PROTECCIÓN FORESTAL (ZEPF). En su artículo 146, refiere a la Loma Salitral y establece como propósito: Proteger, prevenir y mitigar el impacto directo e indirecto de las actividades humanas sobre las Zonas de Protección Forestal y sus límites: Loma San Antonio, Cerros de la Carpintera, Loma Salitral y su zona de amortiguamiento, los cuales se señalan en el plano de zonificación de usos del suelo. 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 4 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... El artículo 147 y 148, establecen los usos permitidos y no permitidos en la Loma Salitral: “Artículo 147 Todas estas zonas quedan sujetas a las regulaciones de los Artículos 5 y 6 del Reglamento del Plan GAM, Decreto Ejecutivo 25902 MIVAH-MP-MINAE a. No se permitirá ejecutar en esta zona nuevas urbanizaciones. b. No se permitirán ejecutar fraccionamientos en parcelas resultantes menores a las 5 hectáreas, salvo que la propiedad sea sometida al régimen forestal, en cuyo caso el tamaño mínimo del lote será el que establezca el Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG).Se permitirán las siguientes construcciones: a. Una vivienda por finca para uso del propietario o de los propietarios y otras construcciones necesarias para el uso o servicios de las fincas existentes. b. Relacionadas con la actividad agrícola local c. Para clubes campestres en terrenos no menores a 5 hectáreas y con la cobertura de edificación no mayor del 10%. ARTÍCULO148. Zona de Amortiguamiento de la Loma Salitral a. Propósito: Delimitar una franja de transición de una zona residencial a una zona de protección, con el fin de promover usos amigables con el medio ambiente”. b.Sus límites se establecen específicamente en el plano de zonificación de usos del suelo. c. Usos Conformes: Forestal, corredor biológico, canchas recreativas y deportivas, viveros (únicamente venta), jardines botánicos, uso público institucional, ecoturismo. d. No se permitirá bajo ningún argumento la corta de árboles nativos. e. Todo proyecto público institucional debe contar con planta de tratamiento. f. Toda área verde debe ser reforestada con especies nativas. g. No se permite desarrollar en terrenos con más del 30% de pendiente. h. Los lotes o fincas que no están en la zona de amortiguamiento de la 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 5 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... Loma Salitral y San Antonio, y que no estén desarrolladas o afectadas por nuevos proyectos se les aplicará las normas y requisitos técnicos de los Índices de Fragilidad Ambiental. ARTÍCULO 149 Para los usos de reforestación, viveros, jardines botánicos, mariposarios a desarrollarse dentro de la zona de amortiguamiento de la Loma Salitral deberán cumplir además con los siguientes requisitos: a. Presentar proyecto planificado y dirigido por un profesional calificado (ingenieros forestales, biólogos, o afines), según sea el proyecto ante el Proceso de Ordenamiento Territorial. b. El proyecto deberá contener como mínimo: Objetivos, metas, programación y cronograma del desarrollo de las actividades, diseño, medidas de control (monitoreo), plan de reforestación. c. Se deberá utilizar únicamente especies nativas según el área donde se desarrolle el proyecto. d. El proyecto deberá garantizar el mejoramiento de la cobertura de las ZPEF y zona de amortiguamiento de la Loma Salitral.”. Siguiendo la planificación general de los decretos en donde se incorpora Loma Salitral como zona protectora forestal, el plan regulador municipal, clasifica la Loma Salitral como área de protección especial Forestal. El artículo 2 de la ley de Planificación Urbana, promueve una expansión ordenada de los centros urbanos; un equilibrio satisfactorio entre el desenvolvimiento urbano y el rural por medio de una adecuada distribución de la población y de las actividades económicas y por supuesto el Estado tiene el objetivo de promover un desarrollo eficiente de las áreas urbanas con el objeto de contribuir al mejor uso de los recursos naturales y humanos. Esta planificación general y local tiene fundamento dentro del marco constitucional y legal el cual permite al Estado establecer limitaciones a la propiedad privada, concepto que ha evolucionado gracias a la función moderadora del derecho realizada por el tribunal constitucional (sentencia 6524-1998 Sala Constitucional). Esta sentencia antes citada, logra modelar los principios generales de la imposición de límites a los derechos fundamentales y establece los parámetros de la propiedad urbana en armonía a la función social de la propiedad: “DE LAS LIMITACIONES IMPUESTAS EN MATERIA DE PLANIFICACIÓN 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 6 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... URBANA. La imposición de limitaciones a la propiedad con fines urbanísticos resulta imprescindible para la convivencia en sociedad, no tratándose de una actividad expropiatoria que requiera de indemnización previa, según los términos fijados-y en los considerandos anteriores analizado- en el párrafo segundo del artículo 45 de la Constitución Política. Tales limitaciones al derecho de propiedad son producto del hecho mismo de formar parte de una colectividad, la misma que garantiza ese derecho, pero que lo somete a ciertas regulaciones con la finalidad de alcanzar un disfrute óptimo y armónico de los derechos de todos los individuos. En este sentido, esta Sala se ha manifestado sobre el carácter “relativo” del derecho de propiedad, en cuanto está sujeto a límites y restricciones de uno o varios de los atributos de la propiedad por razones urbanísticas; y en diversas sentencias ha confirmado la naturaleza de “interés social” de las reglas de urbanismo, impuestas conforme a lo ordenado por la propia Constitución Política. Así, en sentencia de constitucionalidad número 1167-92, señaló: “Si bien nuestra Constitución Política reconoce la propiedad privada como un derecho fundamental de los ciudadanos, el disfrute de tal derecho no es irrestricto y el mismo artículo 45 constitucional permite a la Asamblea Legislativa imponerle limitaciones de interés social. La Ley de Planificación Urbana es una de esas limitaciones y por ello, la negativa de otorgar una patente no constituye una violación a los derechos fundamentales de los recurrentes (...)”; tesis ésta que fue reforzada por sentencia de amparo número 5303-93 en que se dijo: “La legislación costarricense establece la posibilidad de limitar la propiedad privada por motivos de interés social. Como se indicó en el primer Considerando, la limitación a la propiedad impuesta por un plan regulador es constitucionalmente posible, debido a que el derecho de propiedad no es ilimitado, antes bien, existe un marco general dentro del que puede actuar el propietario y que debe ser compatible con el contenido constitucional de ese derecho. Por lo expresado, a juicio de este Tribunal, la limitación impuesta, en tanto ajustada a un plan regulador vigente, no violenta como se sugiere en el recurso, el artículo 45 de la Constitución Política, en tanto ese plan regulador no desconstitucionalice la propiedad privada que se vea afectada por ese instrumento. A contrario sensu, si las limitaciones exceden los parámetros mínimos de razonabilidad y proporcionalidad, resultarían contrarias a la Constitución Política”, y, finalmente, en sentencia número 6706-93, declaró la constitucionalidad de la Ley de Planificación Urbana”. En este sentido, este órgano asesor en el dictamen C-390-2007 6 de noviembre de 2007, se refirió a la función social y ambiental de la propiedad de la siguiente manera: “La función social y ambiental de la propiedad inmobiliaria urbana Mientras el poder de policía se manifiesta como la facultad del Estado de limitar los derechos y libertades fundamentales en procura del bienestar general, la función social y ambiental de la propiedad se refiere a los deberes generales a los que está atada la propiedad inmobiliaria hacia el resto de la sociedad, y que fundamentan el establecimiento de limitaciones a pesar de su carácter constitucional de “inviolable”. Y es que en ella confluye, no sólo el interés económico que le subyace, sino además el interés público de lograr un uso racional del suelo y los 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 7 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... recursos naturales presentes en ella, así como los procesos productivos que se llevan a cabo en ella, de manera que la riqueza generada por ella se distribuya racionalmente en la sociedad.” Es por lo anterior, que conforme a las características físicas de esta zona, los planes reguladores han protegido la Loma salitral regulando el uso de suelo con limitaciones a la propiedad privada establecidas a nivel general y local. Sobre las zonas de protección especial forestal en este sector urbano, la Procuraduría al rendir el informe del artículo 81 de la ley de la jurisdicción constitucional, en la acción de inconstitucionalidad planteada contra el Transitorio No. IV del Plan de Ordenamiento Territorial del cantón de Desamparados tramitado en el expediente constitucional No. 17-2841-0007-CO, citó varias resoluciones de la Sala Constitucional e indicó que: “Hay una estrecha vinculación entre la planificación del desarrollo urbano y la tutela y protección del ambiente. Las normas de planificación urbana están llamadas a satisfacer un interés público imperativo, cual es el uso racional de los recursos, la protección del ambiente y la calidad de vida. «…en materia urbanística, las autoridades públicas deben garantizar que sus decisiones primen equilibradamente los más altos intereses, toda vez que en el centro está la vida humana, de ahí que también se hace necesario manejar criterios de conservación natural, por la doble condición en que se desenvuelve el ser humano: por medio de su subsistencia a través de medio ambiente y ecológicamente equilibrado, de la que se debe servir racionalmente, y para sobrevivir, sin que pueda explotar su hábitat natural a tal extremo que se ponga a si mismo en peligro. Cuando la Constitución Política se refiere a un ambiente sano, ello no sólo refiere al respeto para el medio ambiente como naturaleza, sino que también a un aspecto aún mayor, como es el desarrollo integral del ser humano –físico y mental-, de sanidad urbanística frente a la población inmediata como mediata. La trascendencia de determinadas decisiones de carácter público, sin sustento técnico, especialmente en materia ambiental debe reconocerse como una cuestión de sumo cuidado. Es cierto que, una vez que el ser humano se instala en un medio natural, inevitablemente lo impacta y ejerce su influencia transformadora para adaptarlo, sea esto con buen suceso o no, le puede desarrollar o lo puede limitar. Como lo refirió la Sala en otra oportunidad, “Bien puede afirmarse que se trata de dos aspectos complementarios de una realidad, como las dos caras de una misma moneda: el ambiente natural y el ambiente urbano.” (sentencia No. 2003-03656). En este sentido, debe reconocerse la importancia de que el Estado mantenga vigentes políticas para un desarrollo urbano ordenado, a través de los mecanismos legales que ha formulado para resguardar un equilibrio con el medio ambiente … la Administración Pública no tiene un margen de discrecionalidad para disponer de áreas de la Zona Especial de Protección, sin que se encuentre asistida de criterios científicos y técnicos que respaldan esa decisión … Como se ha indicado en otras oportunidades, el Estado debe tener una visión amplia y clara del impacto de sus decisiones, particularmente sobre las áreas que regulan sus disposiciones, para evitar la degradación 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 8 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... ambiental. » (Voto No. 3684-2009. La negrita no pertenece al original). “Para la Sala, es claro que las áreas de protección especial …cumplen funciones de suma importancia en la planificación y expansión de las urbes en su entorno natural, a lo cual todo ser humano tiene derecho de hacerlo en paz, seguridad y dignidad.” (Voto No. 13436-2011). El fin de las zonas especiales de protección es “garantizar una razonable utilización de los recursos naturales” (Voto No. 6524-1998).”. Ahora bien, a pesar de que la Loma Salitral se encuentra dentro de una categoría de zona especial de protección forestal establecida en el plan regulador general y local, el proyecto pretende transformarla en un ÁREA SILVESTRE PROTEGIDA, bajo una nueva categoría de manejo denominada PARQUE NACIONAL URBANO. SOBRE LA CREACIÓN DE UNA CATEGORIA DE MANEJO ÁREA SILVESTRE PROTEGIDA. El proyecto en el artículo sétimo pretende la creación de un parque nacional urbano Loma Salitral que tiene como finalidad garantizar la conservación ambiental de los terrenos que la conforman así como para la construcción mantenimiento y administración de jardines zonas verdes, espacios abiertos intervenidos senderos mobiliario para juegos y actividades culturales físicas y deportivas quioscos iluminación baños públicos y demás infraestructura que sea compatible con los objetivos de conservación del Parque y para recibir promover el esparcimiento y el desarrollo humano. Por su parte el artículo décimo quinto pretende reformar el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente para que se incluya una nueva categoría de manejo denominada: “Parques Nacionales Urbanos”. Esta nueva figura, según se desprende del proyecto, tiene una doble finalidad: la conservación y la recreación. Según el dictamen C-346-2015 del 11 de diciembre de 2015, las áreas silvestres protegidas se definen como una zona geográfica delimitada, constituida por terrenos, humedales y porciones de mar, que se declara como tal por representar un significado especial por sus ecosistemas, la existencia de especies amenazadas, la repercusión en la reproducción y otras necesidades y por su significado histórico y cultural. Está dedicada a conservar y proteger la biodiversidad, el suelo, el recurso hídrico, los recursos culturales y los servicios de los ecosistemas en general (artículo 59 de la Ley de Biodiversidad, N° 7788 del 30 de abril de 1998).En igual sentido, la Sala Constitucional ha dispuesto: “Las Áreas Silvestres Protegidas declaradas por el Poder Ejecutivo, son bienes sujetos al régimen del Patrimonio Natural del Estado, por tener un alto valor para los ecosistemas, especies amenazadas o desde el punto de vista científico son delimitadas por el Poder Ejecutivo; a partir de su declaratoria se pretende dotar a estas zonas geográficas de una vocación conservacionista y proteccionista necesarias para cumplir su función.” 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 9 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... (Voto No. 21258-2010 de las 14:00 horas del 22 de diciembre de 2010). Del dictamen transcrito en lo conducente, se desprende que la vocación de un área silvestre es de protección y conservación, la cual resulta incompatible con lo urbano en “sentido lato”. Lo urbano y ambiental deben coexistir por el crecimiento desordenado de las poblaciones, sin embargo nuestro ordenamiento ambiental se decanta por una protección y conservación ante un área clasificada como un área silvestre protegida, permitiendo algunos usos como por ejemplo para fines científicos y turísticos debidamente controlados por la actividad estatal, y no admite ningún tipo de intervención humana de carácter nocivo que atente contra el ecosistema o recurso natural que se esté protegiendo. Ahora bien, si se pretende crear una categoría de manejo e incluirla dentro del artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, se debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente: “Artículo 36.- Requisitos para crear nuevas áreas. Para crear áreas silvestres protegidas propiedad del Estado, cualquiera sea la categoría de manejo que él establezca, deberá cumplirse previamente con lo siguiente: a) Estudios preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen. b) Definición de objetivos y ubicación del área. c) Estudio de factibilidad técnica y tenencia de la tierra. d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla. e) Confección de planos. f) Emisión de la ley o el decreto respectivo” Bajo esta inteligencia, este órgano asesor mediante la OJ-049-2006 19 de abril del 2006, se refirió a la importancia, previo a la promulgación del decreto o ley de cumplir con los requisitos establecidos en el apartado anterior, debido a que si estos se dejan para una etapa posterior, la creación de un área se desnaturaliza y no cumpliría con su finalidad: “Uno de los principales reparos que se pueden hacer al proyecto de ley lo encontramos en su artículo cuarto que estipula: “Artículo 4.- Con base en información científica, se procederá a la declaración formal del Refugio Mixto de Vida Silvestre Playa Grande, sito en las proximidades del Parque Marino Las Baulas de Guanacaste, y 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 10 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... del Refugio de Vida Silvestre Tamarindo, en la zona de playa Tamarindo y sus alrededores.” Según el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente, Ley No. 7554 de 4 de octubre de 1995, para crear áreas silvestres protegidas, cualquiera sea la categoría de manejo que se establezca, deberán cumplirse los siguientes requisitos: “a) Estudio preliminares fisiogeográficos, de diversidad biológica y socioeconómicos, que la justifiquen. b) Definición de objetivos y ubicación del área. c)Estudio de factibilidad técnica y ubicación del área. d) Financiamiento mínimo para adquirir el área, protegerla y manejarla. e) Confección de planos. d) Emisión de ley o decreto respetivo.” En el artículo 4 propuesto no queda claro si se está o no creando una nueva área protegida, en tanto no se cumple ninguno de los requisitos enunciados en el artículo 36 de la Ley Orgánica del Ambiente. Los estudios científicos parecen dejarse para una etapa posterior y la ubicación del área influenciada es sumamente vaga al utilizarse expresiones como “en las proximidades” o “en la zona de playa Tamarindo y sus alrededores”. No se dice nada tampoco en cuanto a los estudios de factibilidad y de financiamiento, y menos en cuanto a la confección de planos. En el caso de que se estuviera dejando para una etapa posterior la declaratoria de la nueva área protegida, queda la duda de qué pasará si con base en la información científica se llega a la conclusión de que no es necesaria la creación de tal área silvestre protegida. ¿En qué estado quedaría el mandato legislativo de su creación?”. Por lo anterior, y bajo esta línea se recomienda que el legislador previo a la aprobación verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para la creación de la figura que se pretende. Ahora bien, en relación con el término parque nacional utilizado en la 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 11 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... denominación de la categoría a utilizar es importante acotar que la ley contempla el parque nacional como categoría de manejo. Para conceptualizarlo, la Procuraduría se refirió en la OJ-047-2011 16 agosto, 2011 de la siguiente manera: “Así, dentro del derecho internacional de los derechos humanos, encontramos que el derecho al medio ambiente sano, se encuentra regulado en el Protocolo a la Convención de Derechos Económicos y Sociales, (San Salvador), el cual establece en su artículo 11 el derecho de toda persona a gozar de un medio ambiente sano, y dispone; “ Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2.- Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente.“. El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, de 1966, que entró en vigencia en 1976, establece; “Artículo 12. 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: … b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente”. Entre estos convenios, encontramos la Convención para la Protección de la Flora, Fauna y Bellezas Escénicas Naturales de los países de América, Ley número 3763, misma que en su artículo 1° establece una definición para parque nacional: “Articulo 1: Definición de los términos y expresiones empleados en esta Convención. (…) 1.-Se entenderá por Parques Nacionales: Las regiones establecidas para la protección y conservación de las bellezas escénicas naturales y de la flora y la fauna de importancia nacional, de las que el público pueda disfrutar mejor al ser puestas bajo la vigilancia oficial (…)”. En este mismo orden de ideas, está lo estatuido por el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres prioritarias en América Central, que es Ley número 6084, la cual en su artículo 9 establece: “Articulo 9.- Definiciones. Para el propósito de este Convenio regional, los términos más importantes serán usados con los significados siguientes: Área Protegida: Es un área geográfica definida, terrestre o costero-marina, la cual es designada, regulada y manejada, para cumplir determinados objetivos de conservación, es decir producir una serie de bienes y servicios determinados (conservación in situ)(...)” Esta última Convención, en su artículo 17, contiene una exigencia para los Estados parte de la misma, en la que se manifiesta de seguido: “Articulo 17.- Se deberá identificar, seleccionar, crear, administrar y fortalecer, a la mayor brevedad posible, dentro de los respectivos países, a través de las instituciones encargadas, los parques 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 12 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... nacionales, monumentos naturales y culturales, refugios de vida silvestre, u otras áreas protegidas, como instrumentos para garantizar la conservación de muestras representativas de los principales ecosistemas del istmo, y prioritariamente aquellas que contengan bosques productores de agua”. Sobre este tema no se ha quedado rezagada la legislación nacional. La Ley del Servicio de Parques Nacionales, es un vivo ejemplo de ello. Lo anterior quedó plasmado y se demuestra con los antecedentes que motivaron la misma. En la exposición de motivos del proyecto de la Ley de creación del Servicio de Parques Nacionales, se indica que los Parques Nacionales: “(…) Constituyen una forma de uso de los recursos naturales mediante la cual éstos no se consumen, sino que se conservan para suministrar beneficios públicos en forma permanente. Tales beneficios se refieren a aspectos recreativos, científicos, sociales, culturales y económicos y se basan en la conservación global del patrimonio natural e histórico del país.” Mencionando como algunos de los más importantes: la recreación y turismo, la conservación de la naturaleza, la investigación científica, la educación pública, la conservación de áreas históricas y arqueológicas y la protección de cuencas hidrográficas, en ese orden (…)”. En relación con este mismo cuerpo de normas, encontramos lo siguiente en su artículo primero, en el cual dispone la creación de Parques Nacionales. El artículo de comentario establece lo siguiente: “Articulo 1º.- Créase el Servicio de Parques Nacionales del Ministerio de Agricultura y Ganadería, que tendrá como función específica el desarrollo y administración de los parques nacionales para la conservación del patrimonio natural del país”. (La Ley Nº 7152 de 5 de junio de 1990, traslada el Servicio de Parques Nacionales al Ministerio de Ambiente y Energía). De esta manera podemos notar, que los Parques Nacionales se crearon con un fin específico y claro: la conservación del patrimonio natural del territorio nacional, por lo que todas las actividades que dentro de los mismos se pretenda realizar, deberán ir orientadas al cuido y preservación de esa área específica dedicada solamente a la preservación de los recursos naturales allí ubicados. Así mismo, los Parques Nacionales cumplen otra importante función, aparte de la relacionada con estar dedicados a proteger los recursos naturales, cual es el disfrute libre por parte de todos los habitantes de esa porción de terreno y todo lo que en ella se encierra, entiéndase pues, los recursos naturales allí contenidos. Aunado a la anterior función se encuentra la de generar educación ambiental y estudios de carácter científico. Conforme a lo anterior, este concepto abarca la conservación del patrimonio natural por lo que las actividades que se realicen dentro de estas áreas deben ser orientadas al cuido y preservación de los recursos naturales ahí ubicados tal y como lo 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 13 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... establece la Ley de Biodiversidad y la ley de Parques Nacionales. Ahora bien, el concepto urbano implica según el uso que se le pretende brindar una intervención del ser humano que puede distorsionar la finalidad anteriormente requerida, ya que el proyecto está permitiendo para esta categoría la construcción mantenimiento y administración de jardines zonas verdes, espacios abiertos intervenidos, senderos, mobiliario para juegos y actividades culturales físicas y deportivas quioscos iluminación y baños públicos. Por lo anterior es importante que el legislador tome en consideración lo indicado por este órgano asesor en el Dictamen C-339-2004, referente a los usos permitido y no permitidos, y los criterios de clasificación realizados por la Unión Mundial para la Naturaleza quien elaboró un sistema internacional de categorías. Este dictamen se refirió a las restricciones específicas en éstas áreas por lo que se considera necesario transcribir gran parte del dictamen por ser interés para la presente opinión jurídica (ver adicionalmente la OJ-075-2009C 11 de agosto, 2009): 2.4. Restricciones específicas para las áreas silvestres protegidas La declaración de los primeros espacios naturales protegidos en otros países y en el nuestro, tuvo como objetivo primordial la preservación de paisajes espectaculares y la recreación pública.(63). De aquel objetivo inicial, se ha evolucionado al de conservación de la diversidad biológica, como apunta Randall García Víquez, pues inicialmente se buscaba conservar las bellezas escénicas para el disfrute de la sociedad, posteriormente la protección de especies de interés particular y tiempo después, el mantenimiento de los ecosistemas y sus funciones.(64) Debido a sus condiciones naturales, recursos específicos (flora, fauna, paisajes, formaciones geológicas, etc.), ecosistemas y especies representativos o escasos, que han motivado su declaratoria, al ser reconocidas jurídicamente como propietarias de valores ecológicos importantes supuestamente bien conservados (al existir una legislación protectora), las áreas silvestres protegidas ejercen gran atracción para los ecoturistas.(65) Sin embargo, no todas ellas han sido creadas pensando en el turismo, por lo que no están preparadas para recibir visitantes.(66) Principio acogido en la Carta Europea de turismo sostenible en los espacios protegidos: “Se tomarán medidas específicas para asegurar el mantenimiento del desarrollo turístico dentro de los límites de capacidad de acogida y de los cambios aceptables y razonables en el entorno natural, cultural y humano del territorio. El propio espacio protegido deberá ser quien aconseje a los operadores turísticos sobre la concepción de nuevas actividades compatibles con los objetivos de protección. Determinados espacios, debido a su fragilidad, no podrán abrirse al público.”(67) Para Martín Mateo, los espacios naturales protegidos deben poder ser visitables salvo alguna categoría muy restrictiva, o en circunstancias determinadas (tales como el período de reproducción, enfermedades y 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 14 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... plagas, condiciones meteorológicas adversas, especies en peligro grave, etc).(68) Agregando que si bien es cierto el turismo puede ser una fuente de recursos para las áreas, la función principal de éstas no es la de generar recursos, por lo que se hace necesario regular las conductas compatibles con la vocación primordial del área protegida, limitando el acceso y prohibiéndolo para ciertas áreas especialmente sensibles.(69) Por ejemplo, la Unión Mundial para la Naturaleza elaboró un sistema internacional de categorías que pretende clasificarlas en función del principal objetivo de manejo o gestión, estableciendo, entre otras, las categorías de: I. Protección integral (Reserva Natural Estricta/ Área Natural Silvestre) y II. Conservación de ecosistemas y turismo (Parque Nacional).(70) Señalando, entre los objetivos de manejo de la Reserva Natural Estricta dentro de la que se cita como ejemplo costarricense la Reserva Natural Absoluta de Cabo Blanca limitar el acceso del público.(71) Así también, las experiencias y actividades ofrecidas a los visitantes deben estar en armonía con los objetivos de conservación definidos para un área protegida determinada. En general, deben ser quietas, silenciosas, no intrusivas y basadas en los caracteres específicos del área (en vez de aquellas que se pueden realizar en cualquier lugar). Incluyen actividades físicas con escasa infraestructura, dirigidas principalmente a descubrir la naturaleza, antes que hacer deporte (trekking, escalada, exploración de cuevas, buceo, ciclismo y canotaje). Es difícil trazar una línea clara entre las actividades turísticas apropiadas y no apropiadas en un área protegida, y en última instancia, algunos autores recomiendan tomar la decisión basada en un análisis caso por caso:(72) “actividades como la marcha a pie por el campo, ir de picnic, acampar o hacer fotografías de escenarios naturales se suelen considerar aceptables tanto en los parques nacionales como en las zonas de reserva natural y, sin embargo, incluso esos usos de ocio tan limitados pueden causar problemas, incluidos daños ambientales a los recursos ecológicos y culturales. Pueden surgir y de hecho surgen conflictos entre distintos usuarios por un lado y entre usuarios y gestores por otro, cuando se trata de determinar qué se entiende por comportamiento aceptable en la realización de actividades de tiempo libre en cualquier enclave concreto.”(73) Para la Federación de Parques Nacionales y Naturales Europeos son incompatibles con las áreas protegidas: -Actividades ruidosas, con mucha gente al mismo tiempo, por ejemplo, los grupos de más de 30 personas. -Actividades recreativas motorizadas: esquí acuático, motos acuáticas, etc.(74) En todo caso, en nuestras áreas silvestres protegidas estatales rige la prohibición prevista por el artículo 39 de la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, de otorgar concesiones o contratos que autoricen el acceso a los elementos de la biodiversidad en favor de terceros o la construcción de edificaciones privadas, en la prestación de servicios o ejecución de actividades no esenciales, que enlista: “estacionamientos, servicios sanitarios, administración de instalaciones físicas, servicios de alimentación, tiendas, construcción y administración 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 15 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... de senderos, de la visita y otros que defina el Consejo Regional del Área de Conservación.” En las zonas oficialmente sometidas a una categoría de manejo según el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, N° 7554 del 13 de noviembre de 1995, (parques nacionales, reservas biológicas, reservas forestales, refugios nacionales de vida silvestre, zonas protectoras, monumentos naturales y humedales) no se permite el otorgamiento de concesiones para la edificación y explotación de marinas y atracaderos turísticos al tenor de los artículos 1° de la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, No. 7744, de 6 de febrero de 1998, y 3°, inciso d) de su Reglamento, Decreto Ejecutivo 27030, del 20 de mayo de 1998. (75) Los parques nacionales y reservas biológicas tienen un régimen particular dado por la Ley del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084 de 24 de agosto de 1977, que se aplica a ambas categorías en virtud de lo dispuesto por el artículo 58 de la Ley de Biodiversidad: “Las prohibiciones que afectan a las personas físicas y jurídicas dentro de los parques nacionales y las reservas biológicas están determinadas, en la Ley de la Creación del Servicio de Parques Nacionales, No. 6084, de 24 de agosto de 1977”. (…) La Ley No. 6084, del Servicio de Parques Nacionales, prohíbe en estas áreas la tala de árboles, la extracción de productos forestales, la realización de cualquier tipo de actividades comerciales e industriales y el otorgamiento de concesiones para la explotación de sus productos (art 8, incisos 1 y 15 y numeral 12), en consonancia con el artículo 3° de la Convención para la protección de la flora, fauna y bellezas escénicas naturales de los países de América, aprobada mediante Ley No. 3763 de 19 de octubre de 1966, y ratificada en 1967,(77) donde se acordó que las riquezas de los parques no se explotarían con fines comerciales.(78) IMPACTOS AMBIENTALES NEGATIVOS “Una de las principales críticas que se suele hacer al ecoturismo es que representa una amenaza de destrucción para el entorno que intenta proteger.”(80) Y es que, precisamente, muchos de los lugares visitados por los ecoturistas sostienen ecosistemas frágiles que no pueden soportar trastornos importantes, tales como los insulares, los coralinos, los costeros (humedales y playas usadas como sitios de reproducción de tortugas y aves marinas), las cuevas, o hábitats con presencia de especies endémicas, amenazadas o en peligro, que aumentan el atractivo turístico, pero que pueden ser afectados, aún cuando el número de visitantes sea pequeño.(81) Los impactos ambientales negativos potenciales del ecoturismo ¾y facilidades conexas¾ o el uso público en áreas naturales, pueden diferenciarse según su fuente: las actividades turísticas o los servicios e infraestructura, teniendo efectos acumulativos que pueden generar daños aún más significativos,(82) y cuya elencación se anota seguidamente. 3.1. Impactos ambientales de las actividades turísticas y el uso público 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 16 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... Afluencia excesiva: estrés en el medio ambiente, cambio en el comportamiento de los animales (molestias al descanso,(83) alimentación, caza, reproducción y cuido de las crías, etc.). -Ruidos y movimiento: irritación de los animales. -Desechos orgánicos e inorgánicos: degradación del paisaje natural, habituación de la fauna a los desperdicios, peligro para la salud animal. -Alimentación de animales: cambios de comportamiento en la fauna, dependencia. -Residuos y vertidos no tratados en el agua: cambios en el grado de acidez. -Introducción de especies exóticas: competencia con especies foráneas. -Circulación fuera de los caminos y senderos: destrucción del suelo y la vegetación, perturbación de la fauna. -Recolección de recuerdos (captura de fauna y recolección de flora, conchas, coral, etc.): interrupción y destrucción de procesos naturales. -Marchas a pie: destrucción de la vegetación, erosión y compactación (con reducción en la porosidad y en la tasa de infiltración) del suelo, trastornos por adherencia a la ropa de semillas. -Observación o fotografía: molestias a los animales (disturbios en las actividades de reproducción y alimentación). -Paseos en canoa o bote: disturbios a los animales acuáticos y daño a la vegetación acuática, contaminación del agua por posibles derrames. -Canotaje: disturbios a los animales acuáticos y daño a la vegetación acuática, pisoteo a la vegetación de la orilla, erosión y compactación del suelo, y transporte del equipo.(84)84) Camping/picnic: erosión y compactación del suelo, daños en vegetación, ruido, molestias a la fauna, consumo de agua potable, contaminación (entre otros por la basura y el uso de detergentes), intrusión paisajística, uso descuidado del fuego (riesgo de incendios y graves daños al ecosistema), recolección de leña (mortalidad de animales pequeños y destrucción de hábitats). Escalada: daños a la vegetación. Buceo y snorkelling : contaminación del agua (por sustancias aceitosas, protectores solares, jabones y bacterias provenientes de la piel humana), daños al fondo marino, quebradura de coral y captura de especímenes.(85) 3.2. Impactos ambientales de los servicios e infraestructura 3.2.1. Transporte 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 17 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... -Construcción de infraestructura de transporte (senderos, caminos, embarcaderos): disturbios a las rutas migratorias, destrucción de la vegetación, deforestación, pérdida y división de hábitats, cambios de drenajes, obstrucción a la infiltración del agua, y daños al ecosistema.(86) -Paso de vehículos: erosión y compactación del suelo, daños a la vegetación, mortalidad de la fauna, desplazamiento de especies (efecto barrera), polvo, impacto visual y auditivo que puede provocar la desaparición de ciertas especies de animales, fugas y derrames de combustible (contaminación del aire, suelo y agua). -Lanchas o botes motorizados: disturbios a la vida silvestre (especialmente aves acuáticas) por el ruido, contaminación del agua y el aire por fugas y derrames de combustible y otras sustancias, turbiedad y erosión por el oleaje, daños a la vegetación y fauna ribereña y acuática.(87) 3.2.2. Facilidades de alojamiento y otros - Infraestructuras: deforestación, ruido que provoca disturbios a la fauna, pérdida y división de hábitats, cambios de drenajes, erosión del suelo, contaminación visual, artificialización por el desarrollo de zonas de ocio, reemplazamiento de la vegetación autóctona por plantas exóticas, tendido eléctrico que provoca el impacto de aves en vuelo y destrucción de la vegetación, etc. -Funcionamiento: presencia humana y ruido (molestias a los animales), agotamiento de recursos acuíferos, contaminación del aire, suelo y agua (superficial y subterránea) por aguas residuales, basura y desperdicios, entre otros.(88) Como corolario, la creación de esta categoría de manejo y la modificación a la Ley Orgánica del Ambiente es un asunto discrecional de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de sus funciones, sin embargo se recomienda observar los parámetros internacionales y nacionales para crear categorías ambientales que pretendan proteger espacios naturales invadidos por los espacios urbanos. ARTICULO PRIMERO DE LA EXPROPIACIÓN DE PROPIEDADES DENTRO DEL AREA DE LOMA SALITRAL COMO AREA SILVESTRE PROTEGIDA. Producto de la creación de la figura de Parque Nacional Urbano como Área silvestre Protegida, el proyecto contempla la expropiación de las fincas propiedad de particulares y sujetos de derecho público que se encuentran dentro de esta área. 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 18 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... Esta expropiación es de las llamadas legislativas. Para Miguel Sanchez Morón, “excepcionalmente la expropiación puede ser acordada directamente por el legislador. Hay que precisar que no se alude con ello a la simple declaración por ley de causa expropiandi que siempre le corresponde ya se realice de manera genérica. (…) En las expropiaciones legislativas el legislador determina además el objeto mismo de la expropiación de manera que por su propia decisión se produce el efecto ablatorio o de privación de derechos patrimoniales privados además y con frecuencia establece reglas especiales para la singular operación expropiatoria bien de procedimiento, bien de caloración de los bienes o relativas a estos y otros aspectos (el derecho de reversión por ejemplo)”. El artículo establece la declaratoria de interés público, requisito indispensable para iniciar el procedimiento. Esta declaratoria es una manifestación de voluntad legislativa que demuestra que las propiedades ahí descritas se deben vender forzosamente para cumplir con el fin público propuesto. Realizar la declaratoria de interés público es una exigencia del Derecho de la Constitución establecida en el artículo 45 de la Constitución Política y demuestra que las propiedades privadas determinadas para un proyecto son las más aptas para cumplir con la finalidad propuesta (dictamen C-143-2002 del 7 de junio del 2002). La expropiación es una potestad de imperio por causa de un interés público legalmente comprobado y comprende cualquier forma de privación de la propiedad privada previa indemnización al titular del derecho (artículo 1 Ley 7495). Esta potestad le corresponde al Estado y los entes públicos conforme al artículo 5 Ley Ibídem con fundamento en los estudios técnicos, (artículo 2 ley ibídem). Sobre la determinación del interés público y su discrecionalidad, en la opinión jurídica OJ-114-2014 del 23 de setiembre, 2014 se citó el voto 3090-2013 el cual indicó: “Al respecto, en cuanto a la noción de “interés público”, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que: “(…) la noción de “interés público” que aparece en el Derecho Público cumple una función triple: a) es uno de los criterios que inspira la interpretación y aplicación de sus normas; b) es un concepto jurídico que, por su parte, necesita ser interpretado, y; c) constituye el núcleo de la discrecionalidad administrativa. La esencia de toda actividad discrecional lo constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación. De manera que la discrecionalidad existe para que la Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público, para que pueda tomar su decisión libre de un detallado condicionamiento previo, y sometido al examen de las circunstancias relevantes que concurren en cada caso (véase sentencia número 2006-001114 de las 09:45 horas del 03 de febrero de 2006).” 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 19 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... De ahí que por la naturaleza de la loma Salitral, se recomienda previo a la declaratoria de interés público verificar si en el ordenamiento jurídico existe alguna figura jurídica establecida en la Ley Orgánica del Ambiente, que garantice la conservación de los terrenos y se garantice el interés público que pretende el proyecto. Es por lo anterior, que se recomienda dejar condicionada la expropiación a los estudios técnicos emitidos por el Ministerio de Ambiente y Energía, quien determinará la viabilidad del proyecto para evitar una futura responsabilidad administrativa por conducta lícita, según lo establecen los artículos 190 y 194 de la Ley General de la Administración Pública: “Artículo 190.- 1. La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. 2. La Administración será responsable de conformidad con este artículo, aún cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento normal, se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera siguiente. Artículo 194.1. La Administración será responsable por sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción de afectados o por la intensidad excepcional de la lesión. 2. En este caso la indemnización deberá cubrir el valor de los daños al momento de su pago, pero no el lucro cesante. 3. El Estado será responsable por los daños causados directamente por una ley, que sean especiales de conformidad con el presente artículo.”. Lo argumentado imposibilidad técnica o Estado pagar un monto por los posibles daños y es de suma importancia para El Estado debido que ante una bien un futuro retraso en la indemnización, podría causarle al mayor al establecido en el avalúo administrativo o bien un monto perjuicios. Como ejemplo de lo anterior, El Estado fue condenado a pagar intereses desde el año 1981, por vaciar de contenido esencial la ley que creo el Parque Nacional Manuel Antonio, según lo estableció la Sala Constitucional en ese caso concreto. Este caso tuvo lugar en la sentencia 400-2013 emitida por el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, a las quince horas del cinco de julio del dos mil trece, expediente judicial 10-336-1028-CA, en el proceso de Expropiación del Estado contra Desarrollos Playas Manuel Antonio S.A. en donde el Juzgado ordenó la expropiación de un terreno dentro del Parque Nacional, el cual no expropió desde los años 1980 al momento de su declaratoria. En sus considerandos indicó: 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 20 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... “La proporción de la finca afectada con el presente proceso expropiatorio, se incorporó dentro de los límites del Parque Nacional Manuel Antonio, mediante Decreto Ejecutivo Nº 11148-A del 15 de febrero de 1980, por lo que desde esa fecha a esta parte de la propiedad se le aplican las limitaciones de uso establecidas por el ordenamiento jurídico. Decreto ratificado mediante Ley número 6794 del 25 de agosto de 1982. (Ver informe denominado: " Justificación Técnica a considerar para determinar el valor real de la propiedad Folio Real No. 6-16766-000, Plano Catastrado. P-448727-1997..." a folio 403; así como resolución Nº 22S-00 de la Sala Segunda del Tribunal Fiscal Administrativo de las 08:00 horas del 26 de julio del 2000, visible a folios 23 al 31 del expediente administrativo) 6) Que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto número 5302-99, de las 17:18 horas del 07 de julio de 1999, notificado al Director del Área de Conservación del Pacífico Central, el día 20 de marzo del 2000, acogió el recurso de amparo presentado por la hoy expropiada, señalando en lo que resulta de interés: " (...), se concluye que Desarrollos Manuel Antonio Sociedad Anónima está imposibilitado jurídicamente por la Ley 5100 y administrativamente por la acción de las autoridades del Ministerio de Ambiente y Energía, para hacer libre uso de su propiedad. A pesar de que las limitaciones impuestas al inmueble en cuestión vacían de su contenido mínimo esencial el derecho de propiedad que le corresponde a la empresa, el Estado ha omitido cancelar a favor de ésta el monto correspondiente a la expropiación ordenada precisamente mediante la Ley 5100 (...). Dado el carácter reparador de los pronunciamientos de la Sala Constitucional, se ordena al Ministerio del Ambiente y Energía, al Tribunal Fiscal Administrativo y demás órganos competentes en la materia, ejecutar con celeridad y diligencia las acciones necesarias para cumplir a la mayor brevedad posible con el procedimiento de expropiación” Los hechos de la sentencia y las situaciones del caso concreto llevaron al Tribunal Contencioso a condenar al Estado el pago de intereses desde el año 1982, al considerar que desde esta fecha se había vaciado el contenido de la propiedad privada del Expropiado: “Por otra parte, la señora representante de la sociedad demandada señala en lo relativo a los intereses, que el fallo viola el artículo 45 de la Constitución Política y el 11 de la Ley de Expropiaciones, pues otorga intereses a partir del acto formal de puesta en posesión realizado en el mes de setiembre del 2010, cuando lo cierto es, que desde la promulgación de la Ley 6794 del 27 de diciembre de 1982, se vació el contenido de todos y cada uno de los atributos de la propiedad, tal y como lo declaró la Sala Constitucional en Voto Nº 5302-99 de las 17 horas y 18 minutos del 07 de julio 1999, en el que se ordenó al Estado dar inicio de inmediato a los trámites de expropiación, por lo que solicita se le otorguen intereses desde la promulgación de la ley, momento desde la cual el Estado de hecho tomó posesión del inmueble y, subsidiariamente pide se le otorguen desde la fecha del dictado del voto de la Sala Constitucional. Estima este Tribunal, que la posesión es un hecho concreto y, la existencia de actos de defensa constituye una muestra irrebatible, de que el Estado sí la ejerce sobre la franja expropiada, ciertamente el artículo 11 de la Ley de Expropiaciones, señala en lo que resulta de interés: "(...) La Administración estará obligada a reconocer intereses al expropiado, de oficio y a la tasa legal vigente, a 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 21 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... partir de la desposesión del bien. (...)"; en el presente caso, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en citado voto 5302-99 de las 17:18 horas del 07 de julio de 1999, estableció de manera diáfana y con carácter de cosa juzgada material, que: " (...) Desarrollos Manuel Antonio Sociedad Anónima está imposibilitado jurídicamente por la Ley 5100 y administrativamente por la acción de las autoridades del Ministerio de Ambiente y Energía, para hacer libre uso de su propiedad. A pesar de que las limitaciones impuestas al inmueble en cuestión vacían de su contenido mínimo esencial el derecho de propiedad que le corresponde a la empresa, el Estado ha omitido cancelar a favor de ésta el monto correspondiente a la expropiación ordenada precisamente mediante la Ley 5100 (...)" . Bajo tal inteligencia, quedó establecido por el Tribunal Constitucional, que la actividad de las autoridades administrativas que incluyeron dentro de los límites del Parque Nacional Manuel Antonio el bien objeto de las presentes diligencias, mediante Decreto Ejecutivo Número 11148-A del 15 de febrero de 1980, ratificado por la Ley 6794 del 25 de agosto de 1982, fueron los actos que consumaron el despojo del bien a la sociedad demandada, privándose desde aquel momento del disfrute del derecho fundamental de propiedad consagrado en el numeral 45 de la Constitución Política. Así incluso lo reconoció la propia administración pública, a través de la Dirección Ejecutiva del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, mediante el denominado informe: " Justificación Técnica a Considerar para determinar el Valor Real de la Propiedad Folio Real Nº 6-16766-000, Plano Catastrado Nº P-448727-1997, perteneciente a Desarrollos Playas de Manuel Antonio S.A., cédula jurídica 3-101-025960, ubicada dentro del Parque Nacional Manuel Antonio" (énfasis suplido), el cual fue emitido en marzo del 2011, documento que señaló en lo que resulta de interés: "(...) La finca se incorporó dentro de los límites del PNMA mediante Decreto Ejecutivo Nº 11148-A (de ampliación del Parque), el 15 de febrero de 1980, por lo que desde esa fecha, a esta parte de la propiedad se le aplican las limitaciones de uso establecidas por el ordenamiento jurídico (...) Históricamente desde la incorporación de la finca al PNMA, la protección ha sido absoluta por estar cubierta de bosque primario maduro y bosque en proceso de recuperación; razón que consolida el ecosistema del Parque en los recientes planes de uso del mismo, incluyendo el Plan de Desarrollo Turístico Sostenible para el Parque Nacional Manuel Antonio y su Área de Influencia (...). Como se desprende de los párrafos anteriores, la propiedad debido a su cobertura boscosa y topografía con terrenos clase VII y VIII (no aptos para usos agropecuarios), presenta limitaciones aún antes de la incorporación al Parque en 1980 y bajo el uso y el principio de irreductibilidad del bosque tiene las limitaciones de uso que rigen desde la promulgación de la Ley Forestal en 1969, Ley 4465, artículos 4, 6, 47 entre otros, por lo que estas limitaciones las tiene desde mucho antes de la declaración de interés público y antes de incorporarla dentro de los límites del PNMA, en donde rige la legislación especial, que impone otras limitaciones (...)" Por tanto (…)a) Se fija el monto total que deberá indemnizar el Estado a la empresa Desarrollos Playas Manuel Antonio Sociedad Anónima en la suma de ¢1.848.494.000 (mil ochocientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos noventa y cuatro mil colones). b) Se reconocen intereses sobre la diferencia resultante entre el avalúo administrativo y el monto otorgado en sentencia, a partir del 27 de diciembre de 1982 y hasta su efectivo pago. 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 22 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... Como queda demostrado, la misma acción del Estado sin una planificación programática de acciones que engloben una actuación administrativa acorde con sus capacidades económicas, puede llevarlo a futuro a pagar sumas por concepto de intereses daños y perjuicios en beneficio de los sujetos privados expropiados por una norma jurídica. Esta representación es consciente, como es constitucionalmente tutelado, que el Estado debe ejercer su potestad de imperio en relación con la tutela del ambiente, por lo que El Estado debe actuar bajo los principio de razonabilidad y proporcionalidad entre el bien jurídico tutelado y la estructura financiera y administrativa para llevar a cabos procesos expropiatorios. En relación con las fincas indicadas en este artículo se hace la observación que las fincas de San José 67172 y 831654 no existen en la base de datos del Registro Nacional. Aunado a lo anterior, la finca 521539 se reunión formando la finca 67172-000. Lo cual amerita una revisión del caso. ARTÍCULO SEGUNDO Y TERCERO. Estos artículos regulan actos de procedimiento establecidos en la ley de expropiaciones 7495 del 3 de mayo de 1995. Se hace la observación que el artículo 20 de la Ley de expropiaciones establece la anotación para todas los bienes involucrados en el proyecto, por lo que por una buena técnica legislativa se recomienda ordenar la anotación en todas las propiedades declaradas de interés público, sea privadas o de alguna institución del Estado. En relación con el artículo tercero se realiza la observación, tal y como se indicó en párrafos anteriores que previo a realizar la declaratoria de interés y ordenar la expropiación de forma legislativa, deberá el Estado en la figura del Ministerio de Ambiente y Energía verificar si cuenta con el contenido económico para indemnizar a los sujetos afectados por la expropiación. El legislador, deberá considerar la situación fiscal actual del país y las medidas restrictivas que de conocimiento público el Estado está adoptando para solventar la situación financiera que adolece. ARTICULO CUARTO Y QUINTO Del artículo cuarto se refleja la necesidad de contar con los estudios técnico previos para clasificar el espacio natural que se pretende proteger, ya que este artículo indica que 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 23 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... si se trata de reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre, serán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye una evaluación de impacto ambiental y posterior al plan de manejo recuperación y reposición de los recursos. Sin embargo el proyecto está creando una nueva categoría de manejo con la finalidad de proteger ese espacio natural, por lo que re reitera la necesidad de que el Ministerio de Ambiente y Energía clasifique el área conforme a las categorías que establece la Ley. Aunado a lo anterior, el proyecto pretende que el SINAC, previo a la indemnización solicite los estudios de impacto ambiental evaluación ambiental y socioeconómicos a las autoridades competentes. Al respecto, el área ha sido protegida por el Estado a través de los planes reguladores los cuales establecen limitaciones a la propiedad privada que se ubican en Loma Salitral garantizando el interés público de conservar las áreas forestales que ahí subyacen. Sobre el estudio de Impacto Ambiental el dictamen OJ-013-2009 10 de febrero del 2009 refiere a una resolución del Tribunal Constitucional de la siguiente forma: “Con respecto a la reforma sugerida al artículo 17 de la Ley No. 7554 lo primero que salta a la vista es que se pasa de una definición específica de supuesto fáctico para aplicar la evaluación de impacto ambiental (“actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos”) a una más genérica (“construcción u operación de obras, proyectos o actividades nuevas que sean susceptibles de producir efectos negativos de carácter significativo al ambiente”). Tal apertura parece estar más a tono con la jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema “La Ley Orgánica del Ambiente señala con claridad que «... Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán de una evaluación de impacto ambiental creada en esta ley ...», lo que permite afirmar, en correcta lectura, que ninguna actividad humana que pueda alterar o contaminar el ambiente puede prescindir del referido estudio de impacto ambiental. La fórmula que el Poder Ejecutivo ha ideado para que pueda establecerse, «prima facie», si la actividad humana que se emprende puede alterar o destruir el ambiente, ha sido la presentación del formulario llamado «de Evaluación Ambiental Preliminar». No es entonces, como lo sostiene el Tribunal Ambiental Administrativo en su informe, que el Poder Ejecutivo tenga discrecionalidad absoluta para señalar los proyectos que deben realizar el estudio de impacto ambiental, en tanto por disposición de la propia Constitución Política (art. 50) y la Ley Orgánica del Ambiente, como principio general, toda actividad humana de modificación del entorno «requerirá» el referido estudio. (…) Esto significa que la defensa y la preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, conceptuado en el artículo 50 constitucional, es el derecho fundamental de toda persona y funciona como un principio general ineludible, de manera que en esta materia no es posible hacer excepciones genéricas (en materia urbanística y otros tópicos de 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 24 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... lo que se ocupan los artículos 19 y 20) para exonerar el cumplimiento de obligaciones ambientales, pues con ello se corre el riesgo de desconstitucionalizar la garantía de respuesta estatal en defensa del ambiente…” (Voto No. 1220-2002 de las 14:48 horas del 6 de febrero de 2002)”. Por su parte la OJ-022-1999 San José, 19 de febrero de 1999, bajo esta misma inteligencia establece lo siguiente: 2) LA VALORACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL El segundo artículo que cita, 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, se liga a la evaluación de impacto ambiental, como requisito previo, indispensable para iniciar actividades que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, pero ha de notarse que remite su elencación a las leyes y reglamentos. (También el artículo 37, ibid., reformado por el artículo 114 de la Ley de Biodiversidad, somete a un plan de ordenamiento ambiental, que incorpora la evaluación del impacto ambiental, las fincas particulares afectadas a reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre, mientras se efectúa el pago o la expropiación). La evaluación de impacto ambiental, de constante recomendación en las declaraciones y organismos internacionales, es una eficaz técnica preventiva que permite a los entes públicos encargados de aprobar proyectos o actividades de cierta envergadura, tener en cuenta, por anticipado y sobre bases confiables, las perjudiciales repercusiones al ambiente que podrían producir. Con este mecanismo se logra una toma de decisión más correcta, al poder elegir, entre las opciones posibles, la que mejor salvaguarde los intereses generales, desde una óptica global e integrada. Como corolario, la exigencia del estudio de impacto ambiental en un área que está declarada zona protectora especial forestal conforme al plan regulador general y local puede resultar innecesaria ya que no se está en presencia de alguna actividad humana que pueda alterar o contaminar el ambiente. ARTÍCULO SEXTO. El proyecto establece que la Notaría del Estado deberá participar en todo el procedimiento administrativo, al indicar que “queda obligada a actuar o gestionar la realización y concreción de los trámites expropiatorios”. Se recomienda realizar una mejora en la redacción de este artículo en relación con la competencia establecida por la Ley a la Notaría del Estado. La realización de la expropiación es competencia de la administración activa expropiante. En el proceso de expropiación, dentro de la concatenación de actos administrativos, se contemplan tres actuaciones imprescindibles: la declaratoria de interés público realizada con fundamento en los estudios técnicos que justifican el interés público a tutelar; el avalúo administrativo y su aceptación o no por parte del expropiado. Una vez aceptado el expediente y sin ningún otro impedimento legal que justifique su remisión a la vía judicial la Notaría del Estado interviene dentro del proceso de expropiación por rogación de la administración activa. 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 25 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... La competencia de la Procuraduría General de la República específicamente de la Notaría del Estado es representar al Estado en los actos o contratos que se deben de realizar en escritura pública con fundamento en la ley de expropiaciones, ante el supuesto que se acepte el avalúo administrativo. La participación de la Procuraduría General de la República en materia de expropiación es activa conforme a su competencia funcional establecida en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Por lo anterior, se recomiendo ajustar la redacción al artículo 8 de la Ley de Expropiaciones a lo establecido en el artículo 3 inciso c de la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República y la ley de expropiaciones. TRANSITORIO UNICO. Este transitorio dispone que transcurridos seis meses la junta directiva establecerá un fideicomiso con un banco del Estado para financiar el proceso de expropiación para consolidar el área constitutiva del parque nacional urbano loma de Salitral definida en el artículo primero de la ley el cual podrá recibir transferencia municipales del Presupuesto de la República bonos de fijación de carbono y los ingresos establecidos en el artículo 10 de la presente ley. Al respecto reiteramos lo establecido en la OJ 122-J del 14 del 11 del 2008, en relación con que la creación de fideicomisos: La constitución de fideicomisos por organismos públicos Los fideicomisos constituidos por organismos públicos regidos por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos deben sujetarse a lo dispuesto en el artículo 14 de dicha Ley: “ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 26 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos” La necesidad de una norma legal especial que autorice la creación del fideicomiso es manifestación del principio de legalidad, de acuerdo con el cual la Administración sólo puede realizar los actos que están expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico. Por lo que puede establecerse que los entes públicos sólo pueden constituir fideicomisos si una norma legal expresamente los autoriza, máxime que el fideicomiso permite que un tercero participe en la administración de parte de su patrimonio. Así, el principio es que los organismos sujetos a la Ley 8131 requieren de una autorización legal, norma expresa, para constituir fideicomisos. Para la creación del fideicomiso, el organismo debe sujetarse a la legislación sobre contratación administrativa y una vez suscrito el contrato de fideicomiso, debe someterlo a refrendo de la Contraloría General de la República. Lo cual impide que el fideicomiso se convierta en un mecanismo para obviar el régimen relativo a la administración de los recursos públicos. En ese sentido y a través de una prohibición implícita de crear fideicomisos sin ley, el artículo 14 es una norma de protección de los fondos públicos. Norma que establece cómo se crearán y operarán los fideicomisos pero que no autoriza la constitución de ningún fideicomiso. Antes bien, remite al legislador para que autorice dicha constitución. Se sigue de lo expuesto que el artículo 14 no es el fundamento de la constitución de un fideicomiso por parte de un organismo público. Debe existir, entonces, otra norma legal que autorice esa constitución y regule cómo se regirá el nuevo fideicomiso. Empero, le está prohibido al legislador autorizar a los órganos del Estado (en concreto, del Poder Ejecutivo) la constitución de fideicomisos que impliquen un desconocimiento del principio de caja única, como sucede con los fideicomisos de inversión (dictamen C-297-2005 de 18 de agosto de 2005). (…) El activo transferido no puede ser un bien demanial Dado que la reforma legal tiene como objeto financiar la infraestructura en el sector educativo, cabría considerar que el activo movilizable no será ni flujo de caja ni cartera de préstamos o de valores. Probablemente se trate de inmuebles o de deuda pública. Para el caso de que se esté en presencia de un inmueble, debe tomarse en cuenta que este no esté afecto a un servicio público. Particularmente, no podría ser la escuela o colegio. El otorgar el inmueble afecto a la escuela o colegio en patrimonio fiduciario podría conducir a la desafectación de hecho del inmueble, al incumplimiento del fin público 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 27 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... o en su caso, correspondiente. se obstaculizaría la realización del fin público En igual forma, debe resultar claro que si un terreno no construido se aporta para constituir el fideicomiso, no debe estar destinado a un fin público. Lo anterior es importante porque el proyecto autoriza a las instituciones públicas (término que excluye a las corporaciones públicas) a ceder el usufructo de bienes inmuebles durante el plazo del contrato de fideicomiso. El fideicomiso puede recibir el derecho de uso de terrenos en el tanto en que no estén afectos a un fin público. Nótese que a partir de que el fideicomiso recibe ese derecho de uso en propiedad fiduciaria puede destinarlo al fin del fideicomiso, que no necesariamente coincide con el fin propio del inmueble. Se trata de un aspecto que debe quedar aclarado. Partimos, en todo caso, de que no se trata de que el Estado dé en usufructo el inmueble para que allí se construya la escuela o colegio y luego este sea alquilado al Estado. En cuyo caso, el Estado alquilaría una edificación construida en su propio terreno, lo que obligaría a diferenciar entre la propiedad del terreno y la propiedad de la edificación. Posibilidad excluida por definición cuando se está en presencia de bienes de dominio público. Sencillamente dar en usufructo un bien demanial implicaría una desafectación material del bien. Para efectos de establecer un fideicomiso y el pago respectivo por el Estado, la ley debe establecer las condiciones generales del fideicomiso, partes bienes forma de pago y fiscalización; y el patrimonio del fideicomiso no podría ser bienes que estén incorporados al dominio público. La aprobación del proyecto o su archivo entra dentro de la discrecionalidad del Poder Legislativo. Atentamente Jonathan Bonilla Córdoba Procurador, Notario del Estado 10/5/2020 14:49 Texto Opinión Jurídica 101 28 de 28 http://www.pgrweb.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_... [1] Municipalidad de Desamparados. Base de datos (en línea). Plan Regulador. <https://www.desamparados.go.cr/es/municipalidad/planes-e-informes/plan-regulador-del-canton-dedesamparados>[14.9.18, 9:48 am] 10/5/2020 14:49
