REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO PÚBLICO ESCUELA NACIONAL DE FISCALES CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DEL DELITO DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA EN VENEZUELA Autora: Alexka Catherinne Valladares Pérez C.I. V-16.114.197 Tutora: Dra. Santa Palella Stracuzzi C.I. V-5.976.408 Asesora Metodológica: Zoraida Plaza C.I. V-10.482.724 Caracas, junio, 2016 i REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO PÚBLICO ESCUELA NACIONAL DE FISCALES CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y POSTGRADO LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DEL DELITO DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA EN VENEZUELA Trabajo Especial de Grado para optar al título de Especialista en Ejercicio de la Función Fiscal Línea de Investigación: Derecho Penal Autora: Alexka Catherinne Valladares Pérez C.I. V-16.114.197 Tutora: Dra. Santa Palella Stracuzzi C.I. V-5.976.408 Asesora Metodológica: Zoraida Plaza C.I. V-10.482.724 Caracas, junio, 2016 ii DEDICATORIA “…Él me dice que es así, que no puede evitar ser muy celoso, que si quiero estar con él tengo que aceptarlo…” Víctima. “Me opongo a la violencia porque cuando aparece para hacer bien, el bien solo es temporal; el mal que hace es permanente.”Mahatma Gandhi. Dedicado a todas aquellas mujeres que han sido víctimas de violencia y han podido encontrar la fuerza para valorarse y autodeterminarse… Autora. iii AGRADECIMIENTO A la Escuela Nacional de Fiscales y al Ministerio Público en las personas que lo dirigen, porque con su dedicación me han brindado la oportunidad de una mayor formación académica y humana, proporcionándome mayores herramientas para el cumplimiento de mi rol fiscal apegada a las leyes y a la justicia, en pro de la sociedad. iv República Bolivariana de Venezuela Ministerio Público Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público FORMA- ENFMP-8.1-2015 APROBACIÓN DEL TUTOR (A) Y ASESOR METODOLÓGICO En mi carácter de Tutor (a) del Trabajo Especial de Grado presentado por la ciudadana ALEXKA CATHERINNE VALLADARES PÉREZ titulado: LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DEL DELITO DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA EN VENEZUELA requisito para optar al grado de Especialista en Ejercicio de la Función Fiscal, considero que dicho trabajo reúne los méritos suficientes para ser sometido a la evaluación por parte del jurado examinador designado y divulgación pública. En la ciudad de Caracas a los ___________ días del mes de junio del año 2016 ______________________ Firma del Tutor Santa Palella Stracuzzi V-5.976.408 ______________________ Aprobación del Asesor metodológico (firma) Nombre y Apellido del Asesor metodológico: Zoraida Plaza CI: V-10.482.724 v República Bolivariana de Venezuela Ministerio Público Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público FORMA-ENFMP-08-2015 ACTA DE VEREDICTO DEL JURADO DEL TRABAJO ESPECIAL DE GRADO Hoy, _______________ reunidos en la ciudad de Caracas, a las __________, se constituyó en la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, el Jurado Evaluador integrado por: Nombre y Apellido Cédula de Identidad Jurado Principal (Presidente): Praxedis del Carmen V-16.267.637 Acevedo Ramírez Jurado Principal (Asesor V-10.482.724 Metodológico): Zoraida Plaza Jurado Principal (Tutor): Santa V-5.976.408 Palella Stracuzzi Grado Académico Firmas Especialista Nivel IV Especialista Nivel IV Doctorado Nivel Calificación Numérica V Programa de Postgrado: Especialización en Ejercicio de la Función Fiscal Autora de la Investigación: ALEXKA CATHERINNE VALLADARES PÉREZ Cédula de Identidad: V-16.114.197 Título de la Investigación: LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DEL DELITO DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA EN VENEZUELA Decisión del Jurado: Aprobado con una calificación de: ______________ (__) puntos en la escala del 1 al 20. No Aprobado Mención: Publicación: ________ Honor al Mérito: ___________ Observaciones y/o sugerencias: __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ __________________________________________________________________________ ___ Entregar cinco (5) copias, debidamente llenas para ser selladas: Ejemplar para la Biblioteca, Coordinación de Secretaría, Estudiante y cada miembro del jurado Sello de la Coordinación de Investigación y Postgrado vi ÍNDICE DE CONTENIDO RESUMEN x ABSTRACT xi INTRODUCCIÓN 1 CAPÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL OBJETO DE ESTUDIO 1.1. Planteamiento y Formulación del Problema 4 1.2. Objetivos (generales y específicos) 9 1.3. Justificación de la Investigación 9 1.4. Antecedentes de la Investigación 12 1.5. Metodología 14 1.5.1. Diseño, Tipo y Nivel de Investigación 14 1.5.2. Operacionalización de las Preguntas, Categorías, Unidades de Análisis 15 1.6. Técnicas de Interpretación y Discusión de los Resultados 17 CAPÍTULO II LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA 2.1. Definición del delito de Violencia Psicológica. 19 2.2. Consecuencias de la Violencia Psicológica. 27 2.3. Elementos Estructurales del tipo penal de Violencia Psicológica. Clasificación Estructural del Delito de Violencia Psicológica 33 2.4. CAPÍTULO III vii 38 LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO 3.1. La Pena 51 3.2. Teoría de las Penas 54 3.3. Descripción del Principio de Proporcionalidad en la Doctrina Nacional y Extranjera Estructura del Principio de Proporcionalidad. 65 3.4. 67 CAPÍTULO IV LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DEL DELITO DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA EN VENEZUELA COMPARADO CON LA REPÚBLICA DE COLOMBIA 4.1. La Violencia Psicológica en el Ordenamiento Jurídico de Colombia 4.2. El Principio de Proporcionalidad de la Pena en el Marco Jurídico Colombiano 4.3. Aplicación del Principio de Proporcionalidad de la Pena en el Delito de Violencia Psicológica en Venezuela 71 81 86 CAPÍTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1. Conclusiones 94 5.2. Recomendaciones 97 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 99 ANEXOS 106 viii LISTA DE CUADROS Cuadro N° 1. Operacionalización de las Preguntas, Categorías y 16 sus Unidades de Análisis. Cuadro N° 2. Algunos conceptos desarrollados dentro de la literatura sobre la violencia intrafamiliar ix 77 República Bolivariana de Venezuela Ministerio Público Escuela Nacional de Fiscales Centro de Investigación y Postgrado ESPECIALIZACIÓN EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN FISCAL Autora: Alexka Catherinne Valladares Pérez Tutora: Dra. Santa Palella Stracuzzi Fecha: junio, 2016 LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DEL DELITO DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA EN VENEZUELA RESUMEN Esta investigación tiene como propósito analizar la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014). La línea de Investigación donde se circunscribe es la de Derecho Procesal Penal. Se realizó el análisis exhaustivo del flagelo de la violencia psicológica y la proporcionalidad e idoneidad de la sanción a la luz del derecho comparado, con la intención de incentivar una reforma en relación a la proporcionalidad de la pena del delito objeto de estudio, así como sensibilizar a los funcionarios de justicia, en especial a los Fiscales del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones para que en su rol fiscal, posean un mayor criterio en relación a la gravedad de este delito, que atenta día a día contra la mujer venezolana. Para ello, se recolectó información de documentos tanto a nivel nacional como internacional, así como el análisis de las leyes nacionales, principios y criterios jurisprudenciales que sustentan la proporcionalidad de la sanción que deben imponerse en los delitos. En este estudio, se utilizó un diseño de investigación bibliográfico, de tipo documental, con un nivel Analítico. El resultado se obtuvo analizando las doctrinas nacionales e internacionales así como los criterios jurisprudenciales a partir de las técnicas de estudios comparados y la triangulación. Las conclusiones de esta investigación aportaron al estudio del tema de la proporcionalidad de la pena del delito de violencia psicológica, precisando que la pena actual no es suficiente e idónea, por lo que es necesario hacer una propuesta legislativa que garantice la justicia, la prevención y erradicación de la violencia contra mujer y así realizar cambios que permitan garantizar los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia. Descriptores: Proporcionalidad de la pena, Violencia Psicológica, Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Principio de Proporcionalidad. x República Bolivariana de Venezuela Ministerio Público Escuela Nacional de Fiscales Centro de Investigación y Postgrado ESPECIALIZACIÓN EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN FISCAL Autora: Alexka Catherinne Valladares Pérez Tutora: Dra. Santa Palella Stracuzzi Fecha: junio, 2016 THE PROPORTIONALITY OF THE PENALTY FOR THE CRIME OF PSYCHOLOGICAL VIOLENCE IN VENEZUELA ABSTRACT This investigation has the purpose of analyze the proportionality of the penalty for the crime of psychological violence typified in the organic law on the right of women to a life free of violence (2014). The line of research is the criminal procedure law, where have been made a dissertation and a comprehensive analysis of the flagellum of psychological violence, and proportionality and appropriateness of the sanction in light of comparative law was assessed, with the intention of encouraging a reform in relation to the proportionality of the penalty for the crime under study, and sensitize justice officials, especially public attorneys who are developing their role, in order to possess a better capacity of judgment related to the seriousness of this felony, which Venezuelan women have to face every day. Because of that, information of documents have been collected, both nationally and internationally, as well as an analysis of national laws, principles and criteria jurisprudential that support the proportionality of the sanction which should imposed for crimes. Furthermore in this project was used a design of bibliographical research, documental type, with an analytic level. The result was obtained analyzing both the national and international doctrines as well as the criteria jurisprudential from comparative study techniques and triangulation. The conclusions of this investigation were a contribution to the study of the topic the proportionality of the penalty for the crime of psychological violence, stating that the current penalty is not sufficient and suitable, so it is necessary to make a legislative proposal to ensure justice, prevention and eradication of violence against women and thus make changes to guarantee the rights of women to a life free of violence.. a Descriptors: Proportionality of punishment, Psychological violence, Right of women to life free of violence, Principle of proportionality. xi INTRODUCCIÓN La presente investigación tuvo como objetivo analizar la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica tipificado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014), el cual establece una consecuencia jurídica para quien ejecute cualquier forma de violencia psicológica en contra de la mujer, sanción que a criterio de la autora no es proporcional al daño causado, ya que en este delito tan solo se establece una pena de prisión de seis (06) a dieciocho (18) meses, lo cual pareciera que no es suficiente, ni equivalente al daño causado, al considerar que las consecuencias en las mujeres víctima de este delito son graves, al observarse un deterioro evidente en la salud integral de la mujer al ocasionándoles gradualmente de la tristeza, a la depresión, ansiedad, angustia, fobias, trastorno de pánico, insomnio, cambios del estado de ánimo, ganas de llorar sin motivo, trastorno de estrés postraumático, trastornos de la conducta alimentaria y del sueño, trastornos psicosomáticos, sentimientos de vergüenza y culpabilidad, conductas autolíticas o autodestructivas, abuso de alcohol y drogas, irritabilidad, baja autoestima, aislamiento e inclusive suicidio o ideación suicida, entre otras, conllevando a la mujer a una auto destrucción constante a la medida que más son sometidas a las acciones de control, discriminación y subordinación del agente agresor. En este sentido, se evidencia la consagración de una pena no equitativa al daño causado, pues considera la autora que el legislador no estableció una sanción suficiente, útil ni justa, conforme a las circunstancias fácticas que dan lugar al referido hecho punible, ni una gradualidad de la pena de acuerdo a la gravedad del hecho en concreto, ya que no es lo mismo una mujer que tan solo se le determine una afectación emocional que aquella que el perjuicio sea más severo de modo que el daño influya en su psiquis al 1 punto de idealizar su suicidio, o en el peor de los casos lo concrete, por lo que el legislador debió prever ambos extremo de manera que se garantice una mayor seguridad jurídica y se haga justicia. Por tales razones, le surgió la motivación a la autora, realizar una disertación y análisis exhaustivo de este flagelo de la violencia psicológica y evaluar la proporcionalidad e idoneidad de la sanción, con la intención de incentivar una reforma en relación a la proporcionalidad de la pena del delito objeto de estudio, así como sensibilizar a los operadores de justicia, en especial a los Fiscales del Ministerio Público en el ejercicio de sus competencias, para que en su rol fiscal, posean un mayor criterio en relación a la gravedad de este delito, que atenta día a día contra la mujer venezolana. Para ello, se recolectó información de documentos tanto a nivel nacional como internacional, así como el análisis de las leyes nacionales, principios y criterios jurisprudenciales que sustentan la proporcionalidad de la sanción que deben imponerse en los delitos. En este estudio se utilizó un diseño de investigación bibliográfico, de tipo documental, con un nivel analítico. Cabe agregar, que este trabajo especial de grado, se estructuró en cinco (5) capítulos, los cuales se encuentran constituidos inicialmente por unas consideraciones generales del objeto de estudio, partiendo del planteamiento del problema con la formulación del mismo, las interrogantes surgidas acompañadas del objetivo general y los específicos; en el siguiente capítulo se delimitó a todo lo referido a las bases teóricas de la Violencia Psicológica con relación a sus consecuencias en las mujeres víctimas y la estructura penal de este delito en cuestión. En los siguientes dos capítulos se dio trato a todo lo referente a la Pena, al Principio de Proporcionalidad y de la formulación legal del mismo, para luego definir cada uno de los sub-principios que lo componen, una vez desarrollado esto, se realizó un análisis sobre los Sub-principios de Idoneidad, Necesidad y Proporcionalidad en Sentido Estricto en relación a la pena del delito de Violencia Psicológica y su comparación con la legislación 2 de la República de Colombia, presentando al final las conclusiones y recomendaciones que resultaron de ésta investigación, de acuerdo a los objetivos que se han planteado en la misma. Este último, es muy importante porque a través de este capítulo se puede evidenciar las resultas obtenidas, donde se plantean los conocimientos alcanzados, así como las conclusiones que se puedan emitir respecto a ello. Por otra parte y de igual importancia, se señalaron en ese apartado, las recomendaciones que a criterio de la autora serán necesarias para garantizar la correcta aplicación del Derecho en el caso que ha sido objeto de estudio. Finalmente, se indicaron las referencias bibliográficas correspondientes al presente Trabajo Especial de Grado y sus anexos. 3 CAPÍTULO I CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL OBJETO DE ESTUDIO 1.1. Planteamiento del Problema y Formulación del Problema El reconocimiento internacional de la violencia contra las mujeres como una forma clara de violación de los derechos humanos, ha provocado un proceso de transformación social en la criminalización de las distintas formas de violencia en el contexto doméstico. De hecho, la violencia contra las mujeres es actualmente considerada por la Organización Mundial de la Salud “como uno de los mayores problemas internacionales de salud pública y reconocida como uno de los problemas graves, para el cual, la sociedad actual debe encontrar soluciones” Eastman & Krug, (2002). Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000), utiliza un lenguaje no-sexista, desde el preámbulo donde se asegura entre otros valores, la justicia social y la igualdad, sin discriminación ni subordinación alguna, hasta las disposiciones finales. Así se consagra en el artículo N° 21 eiudem, la garantía de protección de las mujeres y la familia contra la violencia y toda forma de discriminación, indicando la obligatoriedad de desarrollar una ley que garantice las condiciones jurídicas y administrativas para que la equidad ante la ley sea real y efectiva. De tal manera, que la violencia contra las mujeres en Venezuela, es asumida como un problema de salud pública, que afecta y preocupa a todas las instancias del Estado, a la familia y por ende a la sociedad; por ello, para garantizar ese precepto constitucional, en el año 2014 fue aprobada por el Poder Legislativo la última Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, según Gaceta Oficial N° 416.781 de fecha 25 de noviembre de 2014, en el cual se tipifican las diferentes 4 formas de violencia, entre ellas, se resalta el tipo penal objeto de estudio de esta investigación como lo es la Violencia Psicológica previsto y sancionado en su artículo N° 39, regulada de la siguiente manera: Artículo 39: Quien mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes, atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses. (Negritas incluidas) Asimismo, en el artículo N° 15 numeral 1 de la misma ley, se define la violencia psicológica de la siguiente manera: (…) Es toda conducta activa u omisiva ejercida en deshonra, descrédito o menosprecio al valor o dignidad personal, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, marginalización, negligencia, abandono, celopatía, comparaciones destructivas, amenazas y actos que conllevan a las mujeres víctimas de violencia a disminuir su autoestima, a perjudicar o perturbar su sano desarrollo, a la depresión e incluso al suicidio. A los fines de una mejor comprensión de lo establecido en el artículo anterior, es preciso resaltar el artículo N° 14 del mismo texto legal, el cual establece: (…) La violencia contra la mujer, a que se refiere la presente ley, comprende todo acto sexista o conducta inadecuada que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico, o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se observa que la legislación nacional condena toda forma de violencia contra la mujer, en especial aquella violencia que aunque no cause un daño físico evidente, se puede observar la gravedad intrínseca que ocasiona, como lo es la violencia psicológica; por tales razones, el artículo N° 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014), establece una consecuencia 5 jurídica para quien ejecute cualquier forma de violencia psicológica en contra de la mujer, sanción que a criterio de la autora no es proporcional al daño causado, ya que en este delito tan solo se establece la pena de prisión de seis (06) a dieciocho (18) meses, lo cual pareciera no ser suficiente ni equivalente, al considerar que las consecuencias en las víctima de este delito en cuestión, pueden llegar a ser muy perjudicial para la mujer agredida al extremo de causar en ellas graves enfermedades psicosomáticos, conductas autolíticas o autodestructivas e inclusive suicidio o ideación suicida, entre otras. Por lo antes expuesto y considerando, que en esta jurisdicción especial la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014) y supletoriamente el Código Orgánico Procesal Penal (2012), son textos normativos congruentes con principios y garantías consagrados en Convenios y Tratados Internacionales, suscritos por Venezuela, para la protección de los Derechos Humanos de los ciudadanos, garantizando así a todas las partes que intervienen en el proceso penal, el respeto a sus derechos, haciendo especial énfasis en el Principio de Presunción de Inocencia y Afirmación de libertad, principios que conjuntamente con la finalidad del Proceso, constituyen los pilares fundamentales, todo lo cual debe tenerse en cuenta al momento de considerar pertinente aplicar la excepción a este último principio procesal, de tal suerte que resulte proporcional al hecho punible, como sería el caso de la violencia psicológica, en el que se evidencia la consagración de una pena no equitativa al daño causado, pues se considera que el legislador no estableció una sanción suficiente, justa y gradual, conforme a las circunstancias que dan lugar al referido hecho punible y sus consecuencias. En ese sentido, se fijó el criterio jurisprudencial, establecido en la sentencia N° 812 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 11 de mayo de 2005, expediente 04-2961, el cual señala que: 6 (…) la pena es la sanción penal que se aplica a una persona cuando procesalmente se ha demostrado que realizó una conducta típica, antijurídica y culpable. Consiste en la privación o restricción de ciertos derechos del transgresor, libertad o bienes, por ejemplo; debe estar establecida en la ley –principio de legalidad de la pena- y ser impuesta dentro de los límites fijados por la misma. La regla general es la que la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad, al daño causado, a la gravedad del acto y a las circunstancias del hecho y del autor. Su esencia íntima es la retribución, aflicción o coacción, y su fin es el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, a través de la retribución; la prevención general que se obtendrá mediante la intimidación o la amenaza legal, y la prevención especial que se lograría a través de la advertencia, resocialización o innocuización del delincuente… (Sentencia N° 812, 2005). Considerando lo anteriormente expuesto, se deja en evidencia, que es cuestionable que con una pena de tan solo dieciocho (18) meses de prisión en su límite máximo, se pueda verdaderamente influir con la pena en el agente activo, como un tipo de amenaza o temor que lo conlleve a cohibirse en realizar tal conducta típica o que a través de tal pena puede restablecerse el orden jurídico que se ha quebrantado, es decir, retribuirle a la víctima su salud mental, cuando en la mayoría los casos el factor tiempo es un aspecto muy importante en la perpetración de este delito, puesto que aunque la acción que sanciona el tipo penal de violencia psicológica es dolosa, para considerarla consumada debe hacerse en actos reiterados que implican acciones que atenten contra la estabilidad emocional y/o psíquica de la mujer, por lo tanto, no se puede considerar que con una sola acción se cumple con la conducta reprochable del delito, es decir, que atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer agredida, sino resulta necesario que sea reiterado en el tiempo, produciéndose el resultado separado de la relación espacio-temporal, lo que quiere decir, que una sola conducta no construye el fin del tipo, aspectos que más adelante se profundizaran. Es así como la doctrina Jurídico Penal Europea Dominante y contemporánea, ha 7 señalado de manera muy acertada y reiterada que existen ciertos elementos propios del aspecto subjetivo del injusto penal distinto del Dolo del autor, la cual se verifica en aquellos casos donde el autor o participe con ejecución de actos propios del tipo deja su impronta personal, su huella, tal y como se observa en este delito tan particular, que en para su comisión el autor procura influir en la mujer desde el punto de vista psicológico y emocional, para lograr la sumisión y pueda mantenerse bajo la subordinación, el control y su disminución como persona. Por lo planteado hasta aquí, se deduce que la sanción impuesta en este tipo penal no se corresponde en su totalidad con el perjuicio causado a la víctima, siendo insuficiente su aplicación al agente activo, ya que pareciera no infundir ningún tipo de amenaza para quien lo perpetra, al considerar que una de las características en la consumación de este delito es la reiteración de la perpetración de la infracción en el tiempo, por lo que resulta posible, por supuesto, estimar que el legislador efectivamente sancionó una pena que no corresponde con el resultado causado o riesgo producido, pudiendo considerándose no idónea ni proporcional, por lo tanto, es injusta y limita la prevención y erradicación de la violencia, así como la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, contraviniendo con ello el principal objetivo de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014). Por lo anteriormente expuesto, se formula el problema de investigación en torno a ¿Cómo sería la pena proporcional a imponer en el delito de Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014)? Con la finalidad de resolver el problema en cuestión, se responderán las siguientes preguntas de investigación: - ¿Cómo es el delito de Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014)? 8 - ¿Cuáles son los presupuestos teóricos que validan la proporcionalidad de la pena en el Derecho Penal venezolano? - ¿Cómo es la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica en Venezuela comparado con la República de Colombia? 1.2 Objetivos de la investigación Objetivo General Analizar la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014). Objetivos Específicos - Explicar el delito de Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014). - Describir los presupuestos teóricos que validan la proporcionalidad de la pena en el Derecho Penal venezolano. - Caracterizar la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica en Venezuela comparado con la República de Colombia. 1.3 Justificación de la Investigación Cuando la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia fue sancionada por unanimidad en sesión pública y solemne de la Asamblea Nacional el 25 de noviembre de 2006, según Gaceta Oficial N° 38.647 de fecha 19/03/2007, se dispuso en su Exposición de Motivos, que la concreción de los valores constitucionales en los que se fundamenta el “Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que 9 propugna valores superiores del ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la igualdad, y en general la preeminencia de los derechos humanos”, fueron la base fundamental para la elaboración de esta ley que conlleva a materializar esos fines del Estado, en especial el cumplimiento al mandato Constitucional de garantizar el goce y ejercicio irrenunciable interdependiente de los derechos humanos de las mujeres, así como el libre desenvolvimiento de su personalidad, sin ningún tipo de limitaciones. Por ello, el Estado está obligado a brindar protección a la mujer frente situaciones que constituya amenazas, vulnerabilidad o riesgo para su integridad física, psicológica y moral, así como a sus propiedades, disfrute de sus derechos y cumplimiento de sus deberes, mediante el empleo de condiciones jurídicas y administrativa favorables con la adopción de medidas positivas a favor de éstas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva. Por todas estas razones, al tipificar el legislador patrio un delito tan relevante como lo es la Violencia Psicológica, con una sanción tan irrita como la que consagra el artículo 39 de la Ley en cuestión de tan solo seis (06) a dieciocho (18) meses de prisión, no se estaría cumpliendo con el mandato constitucional al dejar a la mujer víctima de violencia en desventaja, desprotegida e indefensa, ya que al ser condenado un sujeto activo por el delito de violencia psicológica, la sanción que le impondrían al hombre agresor no se corresponderá con el daño que le ha causado a la mujer agredida, el cual en muchos de los casos la víctima es sometida de manera reiterada a agresiones humillantes, desvalorizantes, influyendo negativamente en su desempeño laboral y desenvolvimiento social, destruyendo su autoestima, conllevándola a enfermedades psicosomáticas, desequilibrio mental y hasta la locura. En relación a este tema, Sernam (1995) afirma que: Los malos tratos psicológicos suelen ser insultos, amenazas, humillaciones, desconfianza, indiferencia, torturas a través del castigo de los hijos, desprecios, mentiras, sometimientos, chantajes, silencios prolongados, críticas, etc. Mientras que la 10 dimensión física del maltrato se cura cuando sanen las heridas ocasionadas, las consecuencias psicológicas son más profundas y son las que perduran a lo largo del tiempo. Este intenso clima emocional provoca una progresiva delimitación psicológica, pudiendo presentar cuadros depresivos y desembocar en el suicidio de la víctima (p. 19). Tomando en cuenta el criterio anteriormente expuesto, el cual la autora acoge, es necesario también resaltar lo expuesto por Hiregoyen (citado por Varela, 2002), quien sostiene que “mediante un proceso de acoso moral, o maltrato psicológico, un individuo puede conseguir hacer pedazos a otro, el ensañamiento puede conducir incluso a un verdadero asesinato psicológico…” (p. 113). De tal manera, que con tales fundamentos se deja en evidencia la gravedad de este hecho punible y lo más preocupante aún es que por sus características, es uno de los delitos más frecuentes en las mujeres venezolanas por perpetrarse a intramuros dentro del seno intrafamiliar, lo que hace más difícil su denuncia ante los órganos receptores. Dadas las condiciones que anteceden, no se concibe que existan criterios jurisprudenciales, tales como el fijado en la sentencia N° 1384 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Expediente N° R00-1298), de fecha 31/10/2000, (citado por Baiz, 2009), donde se estableció que los delitos de Amenaza y Violencia Psicológica, no son delitos graves, ni causan sensación ni escándalo público, al considerar que: (…) El legislador ha impuesto a cada delito una sanción o pena distinta y según la gravedad del hecho la pena es mayor o menor, por lo que considera la Sala de Casación Penal que los delitos por los cuales se le sigue juicio al solicitante no son graves tomando en consideración la pena impuesta a los mismos, aunque, desde luego, todo delito es grave y si no lo fuere no sería delito… (Baiz, 2009, p.52). Es de considerar entonces, que la autora discrepa de tal criterio jurisprudencial, puesto que no se ajusta a la verdadera naturaleza del delito 11 en cuanto al daño que ocasiona en la víctima, además, que el legislador haya considerado tal sanción a tal hecho punible no es criterio suficiente para que los jueces consideren su gravedad o no, ya que como ocurre en este caso, pareciera que el legislador al momento de sancionar la Violencia Psicológica como delito, no consideró la consecuencias que acarrea este hecho típico y su gravedad. Por estos motivos, con esta investigación se pretende analizar la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014) y convertirse en un pequeño aporte al Sistema Penal de Justicia, desde el punto de vista teórico, por cuanto permitirá al Fiscal del Ministerio Público, en el ejercicio de su función fiscal, obtener un mayor criterio sobre la sensibilidad intrínseca que se deriva de las consecuencias de este delito en las mujeres víctimas y de esta manera, se pueda reunir esfuerzos para generar un cambio transcendental en la correcta sanción que se debería imponer por el delito de violencia psicológica, de tal forma, que se pueda discutir sobre el tratamiento legal que el legislador patrio le ha dado a este delito y así proponer al Poder Legislativo una reforma en este aspecto para que se garantice la justicia en los casos de violencia psicológica en las mujeres venezolanas. 1.4 Antecedentes de la Investigación La Violencia Psicológica, es un tema divulgado e investigado por diversos autores nacionales e internacionales, pero pocos son los que se han detenido a estudiar la pena que corresponde al delito de Violencia Psicológica. Sin embargo, existen algunas investigaciones que de manera directa o indirecta están relacionadas con el objeto de estudio de esta investigación, a saber: 12 En el trabajo de Investigación efectuado por Hidalgo, (2015), para optar al título de Especialista en Ejercicio de la Función Fiscal en la Escuela Nacional de Fiscales, referente a los fundamentos doctrinarios del Derecho a la Libertad Personal y sus límites previstos en el Código Orgánico Procesal Penal (2012) y cómo el uso del principio de proporcionalidad es utilizado para justificar la aplicación de tales límites, se destaca que el Tribunal Supremo de Justicia, en varias de sus decisiones ha reconocido la aplicación de éste principio en materia cautelar. Para alcanzar el objetivo de analizar las limitaciones al Derecho a la Libertad en el Proceso Penal venezolano, el citado autor aplicó un diseño de investigación de carácter bibliográfico, presentando de esta forma una investigación documental-jurídica. Los resultados se presentaron a través de análisis de contenido de cada una de las fuentes utilizadas, empleando para ello la triangulación como técnica. Las conclusiones de esta investigación fueron un aporte en el estudio del tema de las limitaciones a la Libertad Individual a fin de que los operadores de justicia puedan aplicar estas medidas de forma ponderada, garantizando la menor lesión posible al derecho a la libertad, de acuerdo a la necesidad de los casos que se presenten en lo concreto. Esta investigación se relaciona con la que se desarrollará toda vez que analiza principio de proporcionalidad en relación a las limitaciones a un derecho constitucional. Por su parte, la autora Acevedo, (2015), en su trabajo especial de grado presentado en la Escuela Nacional de Fiscales, titulado “El maltrato hacia los animales domésticos como un medio de violencia psicológica hacia la mujer”, a través de un recorrido documental, fundamentado en doctrina, jurisprudencia, derecho comparado y legislación vigente, estudió el motivo por el cual debe ser considerado como un medio e incluso un agravante para la legislación venezolana el que se maltrate a un animal doméstico para en consecuencia maltratar a la mujer. 13 Esta investigación se relaciona con la que se desarrollará toda vez que aborda el delito de violencia psicológica hacia la mujer. 1.5. Metodología 1.5.1 Diseño, Tipo y Nivel de la Investigación El diseño de investigación es definido como: “una actividad encaminada a la solución de problemas. Su objetivo consiste en hallar respuesta a preguntas mediante el empleo de procesos científicos” (Cervo & Bervian, 1989, p.41). En este sentido, en esta investigación se ha seguido un proceso metodológico en el cual se describe el tipo de investigación, el diseño de la misma, las técnicas para recolectar los datos y la forma de analizarlos, así como los procedimientos y herramientas que se utilizaron para realizar la investigación. Sobre la base de las consideraciones anteriores, es necesario precisar el Diseño de la investigación seleccionado para desarrollar el tema objeto de estudio, el cual fue el bibliográfico, pues las bases para su desarrollo estuvieron sustentadas en una revisión metódica y exhaustiva de material documental, con el propósito de analizarlos y fundamentar el contenido del trabajo. Tal como lo refiere Palella & Martins, (2010), el Diseño Bibliográfico: “es un proceso que se realiza en forma ordenada y con objetivos precisos, con la finalidad de fundamentar la construcción de conocimientos. Se basa en diferentes técnicas de localización y fijación de datos, análisis de documentos y contenidos” (p. 87). En cuanto al Tipo de investigación, describen los mencionados autores Palella & Martins (2010), que ello se refiere: “a la clase de estudio que se va a realizar. Orienta sobre la finalidad general del estudio y sobre la manera de recoger las informaciones o datos necesarios” (p.88). 14 Se evidencia entonces, que esta investigación, fue desarrollada a través de un Tipo de investigación documental, ya que se basa en la obtención y análisis de datos provenientes de materiales impresos u otros tipos de documentos, tal como lo refiere (Arias, 1999, p.21). Es así como, en esta obra los materiales provinieron de fuentes documentales, representados por artículos, revistas, libros, tanto de autores nacionales como extranjeros, textos legales y sentencias emanadas del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, en correspondencia con el objetivo general de la investigación, donde se plantea: analizar la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014), se pretendió alcanzar un Nivel Analítico o aprehensivo, en el cual la investigadora relacionó características y reinterpretó sus observaciones para percibir o captar en el evento de estudio aspectos o cualidades que evidentemente no se observan, haciendo un examen de las instituciones teóricas, relacionadas con el tema de investigación, es decir, la proporcionalidad de la pena en relación al tipo penal de Violencia Psicológica, así como de las disposiciones legales y decisiones emanadas del máximo Tribunal de Venezuela y de Colombia desde el derecho comparado, que fue mucho más allá de un enfoque meramente descriptivo, haciendo disertaciones razonadas a fin de alcanzar mayor profundidad en el abordaje de la temática en estudio. 1.5.2 Operacionalización de las Preguntas, Categorización y Unidades de Análisis El proceso de Operacionalización de las Preguntas y Categorización, se realizó desarrollando la conceptualización, de los términos explícitos en los contenidos de los términos incluidos en las preguntas surgidas del planteamiento del problema, con el propósito de precisar las nociones o 15 conceptos fundamentales del tema objeto de estudio y a partir de allí se elaboró un esquema de trabajo coherente. En esta investigación, esa Operacionalización de las Preguntas y Categorización se presenta de la siguiente manera: Cuadro N° 1. Operacionalización de las Preguntas y su Categorización INTERROGANTES ¿Cómo es el delito de CATEGORÍAS UNIDADES DE ANÁLISIS - Definición de Psicológica. - Consecuencias de Violencia Psicológica. - Teoría del Delito en relación al delito objeto de estudio. - Descripción del tipo penal de Violencia Psicológica. - Definición de Pena - Finalidad de la Pena - Estructura del Principio de Proporcionalidad. - Criterios Jurisprudenciales sobre el Principio de Proporcionalidad. - Descripción del Principio de Proporcionalidad en la Doctrina Nacional y Extranjera. - Legislación Constitucional y especial de Colombia sobre la protección a la mujer. - Doctrina y Jurisprudencia sobre la Violencia Psicológica en Colombia Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres Vida Violencia Psicológica a una Libre de Violencia (2014)? ¿Cuáles son los presupuestos teóricos que validan la proporcionalidad de la pena Derecho en el EL Principio de Proporcionalidad Penal venezolano? ¿Cómo es la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica Proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica en Venezuela comparado con la 16 Violencia la en Venezuela en comparación con la República República de Colombia - Fundamentación de la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica en Venezuela en comparado con la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica en Colombia. - Aplicación del principio de proporcionalidad en el delito objeto de estudio, según la legislación venezolana. de Colombia? Fuente: Valladares (2016). 1.5.3 Técnicas de Interpretación y Discusión de los Resultados. La Técnica de Interpretación y Discusión de los Resultados que se utilizó en esta investigación, fue la de Estudios Comparados, cuyo objetivo fue sintetizar los elementos diferenciadores y comunes de un fenómeno particular, además de otorgar criterios para verificar hipótesis generadas con base en el descubrimiento inductivo, para validar o afirmar conceptos, como en el derecho comparado, así refiere Maekelt, (2002) citado por la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, (2015, p. 16). Es decir, se analizaron los diferentes elementos que conforman el tipo penal de violencia psicológica, como el fenómeno en particular, analizándolo bajo la luz del principio de proporcionalidad a fin de verificar las hipótesis que a lo largo de este trabajo de grado, la autora ha plasmado sobre el cuestionamiento de la pena en este delito, ampliando su disertación con el derecho comparado. Respecto a esto último, la visión comparada es a nivel internacional y nacional, considerando aspectos comunes y diferenciadores sobre la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica en Venezuela, 17 comparado con la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica en Colombia. Aplicando esta técnica se pudo, desde el derecho comparado, según Maekelt, (2002) obtener una: a) Mejor aplicación y eficaz creación del derecho propio. b) Unificación de los derechos y creación de un ordenamiento jurídico supranacional. c) Unificación del Derecho Internacional Privado y solución del problema de calificaciones. d) Creación de un método interpretativo en el ámbito nacional y universal. e) Creación de los sistemas jurídicos adaptables al mundo globalizado. (p. 91-92). Por otro lado, la metodología propia de los estudios comparados que se utilizó fue la propuesta por (Menchaca, s/f, p.6), el cual consta de tres fases: I. Descripción: en esta fase se llevó a cabo dos tareas primordiales: el establecimiento de las unidades de análisis (indicadores) y la obtención y el análisis de la información. II. Yuxtaposición: con la información obtenida se elaboró una ficha descriptiva de cada indicador, cuyo propósito fue facilitar la siguiente fase. III. Comparación: el análisis de dicha información aportó datos de interés y permitió conocer las semejanzas y diferencia que existen entre la legislación de Venezuela y Colombia en relación a la proporcionalidad de la pena del delito de violencia psicológica. 18 CAPITULO II LA VIOLENCIA PSICOLÓGICA 2.1. Definición del delito de Violencia Psicológica La escasa relevancia que se le ha dado al estudio de la violencia de tipo psicológica en la doctrina científica nacional e internacional hace que exista todavía a una cierta inmadurez o confusión conceptual. Al revisar la diferentes bibliografías referente a este tema, pareciera existir acuerdo entre la mayoría de investigadores en que la violencia se produce fundamentalmente de tres formas distintas, física, sexual y psicológica (Slep y Heyman, 2001, pp. 353-356), entendiendo que la sexual contiene elementos de las otras dos, pero merece esa diferenciación por el objetivo específico de su acción. Mientras la agresión física, parece más fácilmente detallada y delimitada por multiples autores, la de tipo psicológico plantea problemas en su alcance, centrados básicamente en sí, además de las conductas que parecen más obvias, como la amenaza o la humillación, abarca o no otras más sutiles (Marshall, 1999, pp.69-88), como pueden ser la manipulación de la información o la desconsideración de las emociones de la otra persona. Esa dificultad para precisar los límites de la violencia no física, es quizá la que más impide lograr una definición consensuada de la misma en la doctrina. Sin embargo, algunos autores , han utilizado con un significado muy parecido expresiones como: abuso psicológico (Hoffman, 1984, pp. 37-49), abuso no físico (Hudson y McIntosh, 1981, pp.873-888), agresión psicológica, violencia psicológica, maltrato psicológico, maltrato emocional, abuso emocional (NiCarthy, 1986), abuso indirecto (Gondolf, 1987, pp. 95108), abuso verbal (Straus, 1979), abuso mental, tortura mental (Russell, 1982) (citados todos por Rodríguez 19 , 2005, p. 301). Como se evidencia, se han ido combinando los sustantivos de agresión, violencia, abuso o maltrato, con los adjetivos psicológico y emocional, para de cualquier manera referirse a este flagelo. En definitiva, todas estas expresiones son validas y tienen en común que se refieren a formas de agresión “no físicas” hacia la mujer. No obstante, el término que la autora utilizará para referirse al delito objeto de estudio será el de Violencia Psicológica. Por otro lado, si se trata de caracterizar este tipo de violencia no física, se puede hacer referencia al consenso que la autora llega, luego de revisar la doctrina al verificar que algunos autores hallaron que la mayoría de víctimas estudiadas juzgaron la humillación, la ridiculización y los ataques verbales como un tipo de violencia más desagradables que la violencia física experimentada, así refiere Walker, (1979); lo que también se recoge así en un informe de la OMS (1998) que indica que el peor aspecto de los malos tratos no es la violencia misma sino la “tortura mental” y el “vivir con miedo y aterrorizados” (Follingstad et al., 1990, p. 120), Por su parte, Sackett y Saunders (1999), y Marshall (1999) encontraron que “la ocurrencia de abuso psicológico era el mejor predictor del miedo de la víctima hacia una agresión futura que la severidad de la violencia física previa” (p. 105). Además las prácticas de abuso físico o sexual suelen conllevar siempre abuso psicológico incorporado hacia la víctima (Stets, 1990, pp. 501-514), (citados todos por Rodríguez , 2005, pp. 301-302). En buena medida, para el caso de violencia de pareja, el abuso psicológico suele ser un importante precursor del físico (Murphy y O’Leary, 1989, pp. 579-582), así lo muestran distintas investigaciones (citadas por Echeburúa, 1994), que indican cómo el aumento gradual de la interacción coactiva (insultos, desvalorización, amenazas, aislamiento, etc.) antecede a la agresión física. (Citadopor Rodríguez 20 , 2005, p. 302). Al respecto, la autora coincide con las afirmaciones hechas por (Rodríguez , 2005, p. 33), al afirmar que en muchas ocasiones, el afán de dominar al otro comienza por la influencia y persuasión y en el caso que éstas fallen se inician las estrategias propias de la coerción y del control para extenderse a otras formas de abuso psicológico, llegando en ocasiones a desembocar luego en violencia física. Además, el clima de miedo y humillación generado por el abuso físico fortalecería el impacto del empleo del abuso psicológico por parte del agresor, como mantienen (Shepard y Campbell 1992, pp. 291305). No se debe olvidar, por otra parte, que a menudo “ser capaz de forzar a otra persona a actuar de la manera prescrita produce un sentimiento de dominio y superioridad”, tal y como afirman (Worchel, Cooper, Goethals y Olson, 2002). Por otro lado, es digno reconocer que las raíces de la violencia están intrínsecamente ligadas a la sociedad, la cual constituye uno de los problemas graves que sufre la familia venezolana, donde, pese a los avanzados ordenamientos jurídicos vigentes, todavía se vive en una sociedad sexista, estableciéndose relaciones de poder entre los sexos, predominando agresión, sujeción, dominación y sometimiento hacia la mujer, existiendo gran número de mujeres que sufren agresión verbal o psicológica, en el que se descalificada a la mujer frecuentemente con insultos, burlas y gritos; donde la víctima vive una desvalorización constante, culpándola de ser la causa de todos los problemas familiares; todo lo que hace está mal, rechazándole su realización como madre y como mujer; perdiendo su autoestima y seguridad hasta considerar que su pareja tiene derecho a disciplinarla. Considerando que el maltrato verbal, puede ser peor que el maltrato físico, por no ser visible y generalmente no se denuncia; sus efectos y 21 consecuencias los percibe la mujer en el transcurso del tiempo, lo cual la lleva a vivir en un mundo de miedo y temor, negándolo a sí misma y a los demás; por tales razones, resultan imperante en esta investigación, conocer cuáles son los diferentes criterios de autores que definen la violencia psicológica, aunque es complejo realizar una definición única y genérica. Por el contrario, en función del ámbito en el que se produce la violencia y/o las características de la víctima, se pueden encontrar en la literatura numerosas definiciones, algunas específicas de violencia psicológica y otras más genéricas, relacionadas con conceptos generales de maltrato, pero que hacen alusión al componente psicológico de forma aislada o en combinación con actos de otra naturaleza, al respecto en esta investigación se referirá en el ámbito de la violencia contra la mujer. Por su parte Baiz, (2009) señala la definición de la Violencia Psicológica por la Organización Panamericana de la Salud, como: Toda acción u omisión directa o indirecta destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidaciones, manipulaciones, amenaza, humillación, aislamiento, y/o cualquier otra conducta que produzca perturbación emocional, alteración psicológica o disminución de la autoestima, autodeterminación y desarrollo integral de la mujer o el familiar agredido… (pp.49-50). En este mismo orden de ideas, Falcón (2002) afirma que la violencia psicológica: (…) tiene por efecto denigrar a una persona, se expresa a veces por una relación de castigo que consiste en ignorar la presencia del otro/otra o negar la comunicación. Se podría decir que es cualquier acto o conducta intencionada que produce desvalorización, sufrimiento. (p. 25). Asimismo, cabe destacar, lo señalado por Dickstein (citado por Jiménez, 1995, pp. 21 y ss.), al describir la violencia psicológica a través de 22 diferentes acciones que suele realizar el presunto agresor a la mujer, tales como: - Ignorar a menudo los sentimientos de la mujer. - Ridiculizar o insultar a las mujeres como grupo. - Ridiculizar o insultar la mayoría de sus valores, creencias, religión, raza, herencia o clase. - Utilizar su visto bueno, aprecio o afecto como castigo. - Criticarla continuamente insultarla o gritarla. - Humillarla en privado o en público. - Rechazar mantener relaciones sociales en su compañía. - Controlar el dinero y toma todas las decisiones. - Rechaza trabajar o compartir dinero. - No permitir su acceso al dinero o a las llaves del automóvil. - Amenazar con frecuencia con abandonarla o decir que se va. - Amenazar con hacerle daño o algún miembro de su familia. - Castigar o privar a los niños cuando está molesto con la mujer. - Amenazar con secuestrar a los niños si la víctima lo deja. - Abusar, torturar, matar a los animales domésticos para hacerle daño a la víctima. - Acosar con asuntos que él imagina que ella está haciendo. - Manipularla con mentiras y contradicciones. - Manejar armas de forma amenazante. Para Sarasua y Zubizarreta (2000), el maltrato psicológico se ejerce a través de la manipulación emocional que se manifiesta mediante la desvalorización, la culpabilización, la intimidación y a través de la imposición de conductas restrictivas como el aislamiento y el control económico. Este tipo de maltrato refleja diversas actitudes por parte del agresor, como son: hostigamiento, que se manifiesta en forma de reproches, insultos y amenazas; desvalorización, que se supone un desprecio de las opiniones, de las tareas o incluso del propio cuerpo de la víctima; e indiferencia, que representa una falta total de atención a las necesidades afectivas y los estados de ánimos de la mujer (Corsi, citado por Sarasua y Zubizarreta, 2000, p. 23). Por su parte la legislación patria en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014), en su artículo N° 15 23 numeral 1, plantea la definición de la violencia psicológica, la cual la autora acoge, a saber: Es toda conducta activa u omisiva ejercida en deshonra, descrédito o menosprecio al valor o dignidad personal, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, marginalización, negligencia, abandono, celopatía, comparaciones destructivas, amenazas y actos que conllevan a las mujeres víctimas de violencia a disminuir su autoestima, a perjudicar o perturbar su sano desarrollo, a la depresión e incluso al suicidio. Atendiendo a la definición ante trascrita, se observa que toda conducta activa u omisiva ejercida por el agente activo en contra de la mujer que pueda disminuir su autoestima, perjudicar o perturbar su sano desarrollo, causarle depresiones e incluso dirigiéndola al extremo del suicidio, es determinada así por la Ley in comento, como violencia psicológica. Asimismo, para constituirse este tipo delictivo la Ley especifica que la conducta que sea ejercida por el sujeto activo sobre la mujer deberá causarle los efectos siguientes: “deshonra, descrédito o menoscabo al valor o dignidad personal” por lo que los tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, marginalización, negligencia, abandono, celotipia, comparaciones destructivas, amenazas y actos, conllevaran a las mujeres víctimas de violencia a disminuir su autoestima. En definitiva, será violencia psicológica, todo acto realizado por el infractor que conlleve a una mujer a la disminución de su autoestima, donde el proceso de investigación penal cobrará suma importancia, toda vez que es la evaluación psicológica y psiquiátrica la que determinará si la mujer ha generado consecuencia negativas para su desenvolvimiento como producto de la actuación del perpetrador del delito. No obstante, resulta imposible que la conducta o actuación del agente activo se reduzca a un mero acto como tal, porque un acto aislado insignificante no causa la disminución de la autoestima de una mujer ni de 24 ninguna persona, es la serie de actos consecutivos como los descritos en la Ley, los que llegan a causarle a la mujer, daño a su integridad psicológica. Para entender mejor todo lo anteriormente expuesto, e identificar con más detalles las diferentes acciones que pudiera realizar el sujeto activo del delito de Violencia Psicológica, resulta oportuno explicar, sucintamente, el internacionalmente conocido Modelo de Duluth, que en la realidad se llama DAIP (Documestic Abuse Intervention Programs). Su nombre de Duluth hace referencia a la pequeña ciudad en que nación, al norte de Minesota en los Estados Unidos en el año 1981. Duluth fue la primera ciudad que a través del DAIP, implementando una Respuesta Comunitaria Integrada o Coordinada (RCC) como manera de protegerse de los actos continuos de abusos a mujeres que ya habían sido agredidas. (Domestic Abuse Intervention Project, 1981) El Modelo Duluth, es el resultado de entrevistas realizadas a supervivientes de violencia en el ámbito de la pareja y a los agresores. A las víctimas se les preguntaban las formas en que se sentían controladas y a los agresores sobre las estrategias para ejercer el control. El resultado es la Rueda de Poder y Control (ver anexo N° 01), conocida así mundialmente, donde se encuentran todas las formas de abuso y control que un agresor podría ejercer sobre su víctima, tales como: Abuso económico: Se caracteriza por tratar de evitar que la mujer consiga trabajo o que lo mantenga si ya lo tiene. Obliga a la mujer a pedir dinero. Le asigna una mensualidad. Se Apropia del dinero que ella gana. La castiga hasta que ella renuncia. Abuso emocional: En este aspecto en sujeto activo del delito busca ridiculizar a la mujer y hacerla sentir mal con ella misma. Hacerle creer que está loca. Utilizar juegos mentales y/o psicológicos, que hacen que la propia mujer dude de lo que está viviendo. 25 Aislamiento: Controla lo qué hace, con quién se relaciona, con quién habla, qué lee, a dónde va, utilizando los celos como forma de justificación de estas acciones. Uso de coerciones y amenazas: Utiliza amenazas que hieren emocionalmente a la mujer; así mismo suele amenazar a la mujer con: quitarle los niños, dejarla, agredirla, acusándola de abandono del hogar. Amenazándola con el suicidio o con la muerte de ella. Minimizar, negar, culpar: Suele minimizar el abuso sin tomar seriamente los intereses de la víctima. Niega que se haya producido un abuso. Culpa a la víctima de causar el comportamiento abusivo por parte del agresor, lo que hace que éste no asuma su parte de responsabilidad. Intimidación: Atemoriza a la mujer mediante gesticulaciones, miradas o subidas de voz. También tirándole cosas, destruyendo su propiedad, rompiendo cosas delante de ella. Tiene, pues, una relación directa con el lenguaje no verbal. Manipulación de las hijas y los hijos: Busca hacerla sentir culpable de lo que les pase a los hijos e hijas. Utilizarlos para hacerle llegar mensajes. Utiliza las visitas a las hijas e hijas como una manera para seguir castigando a la mujer. Privilegio masculino: Trata a la mujer como una sirviente. Toma las decisiones importantes sin consultar a la mujer. Actúa como el rey de la casa. Con todas estas caracterizaciones que el Modelo Duluth detalla, se puede observar las diferentes formas, por las cuales la mujer pudiera llegar a ser sometida en la perpetración de este delito, tal como se evidencia, son acciones que en su mayoría son perpetradas a intramuros, en la intimidad domestica, lo que hace más difícil su erradicación, ya que la mayoría de las víctimas se les dificulta denunciar o buscar ayuda por estar inmersas en el mismo proceso de la violencia, por lo que a consideración de quien aquí fundamenta, bajo estas característica del delito de violencia psicológica, es 26 más grave de lo que se ha considerado jurídicamente hasta el momento, debiendo ser considerado un delito de gran entidad jurídico-penal. Hechas las consideraciones anteriores, es así como desde la doctrina nacional, internacional y la legislación patria, queda definido este flagelo de la “Violencia Psicológica” para su mejor entendimiento en esta investigación. 2.2 Consecuencias de la Violencia Psicológica. La violencia de género tiene graves consecuencias para la salud física y psíquica de las víctimas; sin embargo, no se puede dejar de destacar que cualquier tipo de violencia, a la cual es sometida una mujer deja su impronta a nivel psíquico, indistintamente de cualquiera de los tipos penales a los que se haga referencia, siempre el factor psicológico se ve afectado, de tal manera, que si se hace alusión a la violencia psicológica, que en definitiva son las consecuencias para la salud psíquica las que ocupan el interés de este estudio, con mayor detalle se puede evidenciar el daño que está acción punible ocasiona en sus víctimas, secuelas que repercuten no solo en lo psicológico sino en lo físico también aunque el presunto agresor nunca haya golpeado a la mujer. En relación a lo antes expuesto, se puede hacer referencia a los trastornos que suelen aparecer como afectaciones colaterales de los perturbaciones psicológico, tales como: dolor de espalda o de pelvis, trastornos ginecológicos, embarazos con complicaciones, enfermedades de transmisión sexual (ETS), dolores de cabeza, trastornos del sistema nervioso central y afecciones cardíacas o circulatorias son comunes, así como los “trastornos funcionales”, como por ejemplo: el síndrome de colon irritable, la fibromialgia, los trastornos del aparato digestivo y diversos síndromes de dolor crónico, así como también la salud reproductiva de las mujeres, son algunos de los efectos que genera este flagelo en la mujer víctima desde el 27 punto de vista físico como resultado o desencadenante de la afectación psicológica. (Krug et al., 2002) Tal como refiere Lorente, 2001, (citado por Carballal, s.f.), las secuelas provocadas por el maltrato físico son evidentes, pero el impacto a nivel psicológico y el deterioro en la calidad de vida de estas mujeres es más difícil de identificar y evaluar. La Organización Mundial de la Salud, considera el maltrato como uno de los mayores asuntos de salud y de derechos humanos. En el Informe Mundial sobre Violencia y Salud de la OMS (Krug et al., 2002) se resumen sus principales consecuencias psicológicas: - Depresión y ansiedad - Tristeza - Ansiedad o angustia - Fobias y trastorno de pánico - Insomnio - Cambios del estado de ánimo - Ganas de llorar sin motivo - Trastorno de estrés postraumático - Trastornos de la conducta alimentaria y del sueño - Trastornos psicosomáticos - Sentimientos de vergüenza y culpabilidad - Conductas autolíticas y autodestructivas - Abuso de alcohol y drogas - Irritabilidad - Baja autoestima - Suicidio o ideación suicida Por su parte, según los resultados de la Macroencuesta III del Instituto de la Mujer de Madrid- España, se señalan los siguientes: ganas de llorar sin motivos, cambios de ánimo, ansiedad o angustia, inapetencia sexual, 28 irritabilidad, tristeza por pensar que no se vale nada, dolores de cabeza, gripe, dolores de espalda o articulaciones, insomnio o falta de sueño y fatiga permanente. (SIGMA DOS, S.A., 2006. pp. 47 y ss.) Por su parte Amor, (2000) y Etcheburía, Corral y Amor (2002), (citado por Carballal, s.f.), dicen que “la situación de estrés crónico en que viven las mujeres maltratadas son la responsable de la aparición de éstas y otras alteraciones. Los síntomas más frecuentes que encontraron son los de ansiedad, tristeza, pérdida de autoestima, labilidad emocional, inapetencia sexual, fatiga permanente e insomnio”. Igualmente, Lorente (2001) (citado por Carballal, s.f.), afirma que: “(…) un 30% de las mujeres maltratadas sufre agresiones durante el embarazo, siendo la provocación o amenaza de un aborto una de las posibles consecuencias”. La depresión tiende a aparecer con más frecuencia en las víctimas de maltrato y hay también otros trastornos comórbidos al Trastorno de Estrés Postraumático (TEP), en especial los trastornos de ansiedad y el abuso de sustancias psicoactivas. Además de lo anteriormente expuesto, las mujeres víctimas suelen presentar patrones anormales en las relaciones interpersonales (irritabilidad, desconfianza, dificultad para sentir afecto), cambios en la imagen corporal y disfunciones sexuales. Echeburúa, Corral y Amor (1998) (citado por Carballal, s.f.). Por su parte, Corsi (1995), (citado por Carballal. s.f.) explica: (…) que vivir en la violencia suscita una ansiedad extrema con respuestas de sobresalto y alerta constante puesto que la mujer siente que su integridad y a veces su vida, está amenazada. Agrega a los síntomas anteriores el déficit en la resolución de problemas: Alexitimia, culpa por comisión u omisión, sentirse desbordada o agobiada, sensación de que ha cambiado su mundo, desilusión con respecto a la justicia y la autoridad, conductas autodestructivas, sentimientos de indefensión, problemas de memoria, problemas para relacionarse. 29 Asimismo, como consecuencia de una agresión se producen cambios en el sistema de creencias. Por lo que Kilpatrick & Otto (1987) (citado por Carballal, s.f.), lo exponen de la siguiente manera: La gente generalmente asume que su mundo es predecible, justo, legal y seguro, pero después de ser victimizado estos supuestos básicos son sacudidos, lo que produce un sentimiento de vulnerabilidad, rabia y una necesidad de comprender por qué fueron abusados. Cuando las personas han sido expuestas a hechos inesperados e incontrolables, reaccionan con pasividad (indefensión aprendida y desesperanza. El impacto psicológico en la víctima varía, según las características personales, el sistema de apoyo, y su historia pueden afectar cómo reacciona y su recuperación. Para hacer un análisis más detallado de las consecuencias de la violencia para la salud psíquica de la víctima, que son las que ocupan el interés de este estudio, se clasificaran de la siguiente manera: comportamentales y sociales, cognitivas, y emocionales y afectivas, tal como refiere la Dirección General de Violencia de Género. Consejería de Igualdad y Bienestar Social, 2009 (citada por Menchón, Artacho, Castellanos, Holgado, Bellido, & Muñoz, s.f. pp.15-16), a saber: a) Consecuencias comportamentales y sociales: - Aislamiento y evitación de sus redes sociales (amistades y familia de origen). - Miedo y/o ansiedad a iniciar y/o mantener relaciones más íntimas con otras personas. - Desconfianza persistente /Hipervigilancia. - Desmotivación, desinterés y evitación de actividades y de lugares que anteriormente realizaban y/o frecuentaban. 30 - Disminución de habilidades sociales tanto de comunicación como en inicio y mantenimiento de relaciones interpersonales. - Déficit en asertividad/ Déficit en solución de problemas cotidianos, con tendencia a sentimientos de inseguridad, conductas pasivas y/o condescendientes, o reacciones de ira desadaptativas. - Tendencia a padecer conductas adictivas: consumo de psicofármacos, alcohol y otras drogas. - Incremento en la probabilidad de padecer conductas compulsivas: alimenticias, limpieza, compras, juego, etc. - Victimización de otras personas: la mujer víctima de violencia desvía la rabia que de forma natural se tendría que dirigir al agresor, hacia sí misma o hacia otras personas que considera inferiores o con poco poder. - Conductas de riesgo físico excesivo. - Intentos o planificación de suicidio. b) Consecuencias cognitivas: - Distorsiones cognitivas (idealización de su agresor) - Autoevaluaciones negativas. - Negación de la violencia de género/Minimización de las conductas violentas que sufre. - Cambios en los esquemas cognitivos: creencias sobre sí misma, las otras personas y sobre el mundo. - Ideas de muerte y/o de suicidio. - Desconfianza, suspicacia, hipervigilancia. - Errores perceptivos sobre ellas mismas, las otras personas y el mundo. - Disminución de la atención, concentración y de memoria. - Amnesia de acontecimientos traumáticos y/o dificultad para recordar. 31 - Esfuerzos para evitar pensamientos sobre sus vivencias. - Recuerdos intrusivos de las agresiones: estímulos irrelevantes, les provocan revivir experiencias traumáticas. - Episodios disociativos transitorios. Despersonalización. - Ideas negativas sobre el futuro, la vida y las demás personas. - minimización de lo ocurrido o negación del peligro. - Disociación. - Conductas de “cuidado” de su agresor como estrategia de afrontamiento (conductas de pena, apaciguamiento, justificación, complacerlo). c) Consecuencias emocionales y afectivas: - Disforia persistente (estado de ansiedad, insatisfacción, o inquietud) Ansiedad, fobias, crisis de pánico. - Dependencia y labilidad afectiva/Vulnerabilidad. - Pobre concepto de sí misma, autoestima negativa, sentimientos de desesperanza e incapacidad. - Bloqueo emocional: falta de expresividad emocional y afectiva /incapacidad de sentirse queridas. - Rabia/Ira: con ataques de ira o extremadamente inhibida (pueden alternar). - Sentimiento de vergüenza por los abusos experimentados y sobre sí misma. - Autoculpabilización. - Impulsos suicidas crónicos. - Depresión. - Alteraciones del sueño. 32 Las consecuencias psicológicas de la violencia son distintas en cada mujer, tanto en grado como en tipología. Pero condicionan a las mujeres víctimas, de tal manera que no debe resultar extraño la dificultad que éstas presentan a la hora de tomar la decisión de dejar la relación de violencia y de mantenerse en esta decisión, para aquellas que logran dejar la relación. 2.3. Elementos Estructurales del Delito de Violencia Psicológica. 2.3.1. Teoría del Delito Partiendo del principio que no puede haber delito, ni imponerse una pena, si no hay una acción, ley penal, ofensa o culpabilidad que lo determine, entonces resulta imperante estudiar, brevemente, lo relativo a la Teoría del Delito en relación al tipo penal objeto de estudio. En primer lugar, se debe hacer alusión al elemento del acto, también llamado desde el punto de vista de la objetividad material el hecho punible, en el que se debe considerar la identificación de la acción de la siguiente manera: “que sea una conducta humana, voluntaria y exteriorizada” de esta manera se podrá seleccionar los hechos humanos que pueden constituirse como delitos y en consecuencia se reduciría o contendría el poder punitivo del Estado como un medio controlador del mismo, así mismo, este elemento sustantivo del delito permitiría orientar a los jueces y fiscales en la toma de decisiones garantizando la seguridad jurídica. De tal manera, que en el ordenamiento jurídico patrio se garantiza este requisito legal en el texto constitucional artículo N° 49 numeral 6, donde se establece que ninguna persona puede ser sancionado por actos u omisiones que hayan sido previstos por una ley preexistente, es decir, que desde el principio de legalidad se da garantía a este elemento del delito, lo que permite que ninguna persona pueda ser sancionada por sus cualidades 33 dándole cumplimiento al Estado Social de Derecho y de Justicia, establecido en el artículo N° 2 de la Constitución Venezolana. En relación al delito de violencia psicológica, si se analiza tal norma penal, en cuanto a su estructura, se observa que está compuesta por un supuesto de hecho o precepto, que sería la que describe la conducta determinada que exige o no hacer y por una consecuencia jurídica, que es la sanción penal con la que se amenaza la comisión de la conducta en cuestión, es así como se identifica que las acciones humanas, en este caso, las acciones prohibitivas del delito de violencia psicológica, son las siguientes: “tratos humillantes y vejatorios, ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas constantes”, convirtiéndose tales acciones en los Verbos Rectores de este tipo penal, es decir, humillar, vejar, ofender, aislar, vigilar, comparar o amenazar. Por otro lado, se encuentran los elementos adjetivos, como lo son la tipicidad que en palabras de Zaffaroni, (2009) “la conducta debe estar prohibida en un tipo de la ley penal…” (p. 59), es decir, la conducta debe violar una norma establecida en un tipo penal o lo que es igual al principio de legalidad conocido como: “nullu crimen, nulla poena sine lege”. Así pues, de conformidad con la tipicidad, para que una conducta sea considerada como punible es ineludiblemente necesario que la misma se encuentre descrita, acuñada, o en términos técnicos jurídicos tipificado como delito en la ley penal, tal y como se establece en el artículo N° 39 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014) el tipo de Violencia Psicológica. Posterior a la tipicidad, se debe analizar la antijuricidad, esto es, que la conducta típica no puede estar justificada por el ordenamiento jurídico, ello significa que para que haya un delito, necesariamente tiene que haberse producido el menoscabo de un bien jurídico o interés tutelado por la ley penal, o cuando menos su puesta en peligro (Rodríguez, 2006, p. 128). De tal manera, que no basta que la acción u omisión lesione o ponga en peligro 34 al bien jurídico penal tutelado, también es necesario determinar si el carácter lesivo del comportamiento humano es tolerado excepcionalmente por el ordenamiento jurídico, como por ejemplo: las causas de justificación, como las establecida en el artículo N° 65 del Código Penal Venezolano (2005). Con relación al tipo penal que ocupa en este estudio, en cuanto a su precepto se puede observar que no cabe causa de justificación alguna, conforme a la conducta que el mismo tipo penal condena, por el contrario se deriva de él la violación a bienes jurídicos tutelados como lo son el derecho a la integridad emocional y psicológica, respeto a la dignidad, al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a una propia imagen, a la libertad de la conciencia, a la libertad y a la protección de la familia, por lo que este tipo penal de violencia psicológia es Pluriofensivo. En este mismo orden de ideas, es necesario resaltar la importancia de este elemento de la teoría del delito, en su rol de limitar la potestad punitiva del Estado, especialmente en la propugnación del derecho penal mínimo, el cual permite determinar la legitimidad o ilegitimidad de una norma penal o un castigo determinado, en este último aspecto, cabe resaltar, que la noción del bien jurídico penal es imperante en el momento de la fijación o asignación de las penas a los delitos, es decir, que debería servir como criterio orientador a tales efectos, por ello, a criterio de la autoría, es necesario considerar bajo la premisa que no puede asignarse la misma pena a un hecho que afecta a un bien jurídico penal de especial relevancia, como lo es el derecho a la vida en el homicidio o a la libertad como en el secuestro, que a otro que solo afecta un bien jurídico de menor entidad como por ejemplo: el honor en la difamación, por lo que resulta necesario bajo este criterio que se imponga el principio de proporcionalidad, en punto a lo cual se ha dicho “la pena debe ser proporcional al valor del bien jurídico lesionado” según refiere Ferrajolli, citado por (Rodríguez, 2006, p. 129). De modo que si se analiza el delito objeto de estudio, bajo esa premisa, una vez más queda en evidencia que conforme a los bienes jurídicos penales 35 tutelados aquí declarados son considerados, bajo el fundamento de la doctrina, como de mayor entidad al tratarse en el delito de violencia psicológica la vulneración de derechos como: la integridad emocional y psicológica, en el menor de los casos, cuando la acción delictiva se trate de actos como humillar, vejar, ofender, por nombrar algunos, o en el peor de los casos, cuando se violente el derecho a la libertad como se pudiera determinar si el accionar del agente activo fuere el aislamiento, entendiendo aislamiento, tal como lo refiere la Real Academia Española: “Dejar algo solo y separado de otras cosas. Apartar a alguien de la comunicación y trato con los demás. Abstraer, apartar los sentidos o la mente de la realidad inmediata...”, y por otro lado, entendiendo libertad, según esta misma fuente precitada lo define como: Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Falta de sujeción y subordinación. En los sistemas democráticos, derecho de valor superior que asegura la libre determinación de las personas… Significa entonces, que de conformidad con este elemento del delito como lo es la antijuricidad, en concordancia con el subprincipio de necesidad, que se deriva del principio de proporcionalidad, el cual en el capítulo subsiguiente se estudiará a profundidad, se puede colegir señalando que “nullu lex poenalis sine necessitate y nulla necessitas sine iniuria”, esto es, que no puede consebirse una ley penal sin la necesidad de la misma y que no hay tal necesidad sino se produce una ofensa, por lo que el Derecho Penal es la medida radical que tiene el Estado y no se debe recurrir a ella sino existe una necesidad, razón por la cual en su carácter de ultima ratio se debe acudir a la ley penal solo cuando sea estrictamente necesario por lo que se debe limitar la libertad ciudadana en la menor medida posible, tal como lo refiere el ordenamiento jurídico constitucional en su artículo N° 2, respecto a la consagración a la libertad como valor superior, sin embargo, 36 existe su excepción cuando la sujeción al proceso del sujeto activo se ve amenazada y la entidad o gravedad del delito lo amerita. Finalmente, el último elemento de la teoría del delito, la culpabilidad, que en palabras de (Zaffaroni, 2009): “El injusto debe ser reprochable al autor porque pudo realizar otra conducta” (p. 59), es decir, que según la culpabilidad en el accionar del sujeto activo hubo un desprecio a la norma, por lo que su conducta es reprochable y debe ser imputable a la persona, “nullu crimen, nulla poena sine culpa”, esto significa que no puede haber delito ni pena si la conducta delictiva no puede ser personalmente imputada, en consecuencia, se debe determinar si la persona no tuvo ningún estado de necesidad que lo inculpe, tal como hace referencia (Rodríguez, 2006, p. 131). En este mismo sentido, cabe destacar, lo señalado por el mismo autor anteriormente citado, en cuanto a la importancia de este elemento de la teoría del delito con relación a la exigencia de la culpabilidad, porque de lo contrario se estaría tomando a ésta como un medio y no como un fin en si misma, con lo cual se lesionaría gravemente la dignidad humana. Ahora bien, si se analiza el anterior basamento doctrinario a la luz del delito de violencia psicológica, es de percatarse que efectivamente, cuando se está ante un caso de esta índole, donde una mujer refiere ser víctima de acto como: humillación, vejación, aislamiento, vigilancia constante, etc., y tal actuación es atribuible a alguna persona, sujeto a activo, es evidente que se pone de manifiesto este principio de culpabilidad, ya que esa conducta delictiva puede ser imputada a ese individuo, sin embargo, el mismo, pudo haber evitado tal acto lesivo establecido por la norma, actuando lícitamente y apegado a Derecho, en consecuencia, tuvo el libre albedrío de decidir entre el actuar de una forma u otra, razones están que permite analizar el delito y determinar así la culpabilidad del agente activo. 37 De esta manera, se ha intentado exponer brevemente en la presente investigación los elementos y principios que rigen la teoría del delito, esencial cuando se estudia cualquier norma penal. Sin embargo, a consideración de la autora, es necesario analizar las diversas clasificaciones del delito, encuadrándolo con el delito objeto de estudio, por lo que a continuación se realizará una breve explicación. 2.4. Clasificación Estructural del Delito de Violencia Psicológica Una vez estudiada brevemente la teoría del delito y la importancia del análisis estratificado del delito, para su aplicación por todos los operadores de justicia en especial para el Fiscal del Ministerio Público, ya que permite verificar si la conducta fáctica puede ser considerada como delito o falta, además de considerar que la Teoría del Delito, está destinada a operar como un sistema de filtros para contener racionalmente el poder punitivo así como refiere (Zaffaroni, 2009, p. 59). Dicho esto, se iniciaría el primer aspecto de la clasificación a tener en cuenta en el análisis estructural del delito, el cual sería según su gravedad. 2.4.1. Clasificación del delito según la gravedad En primer lugar se debe distinguir la gravedad del comportamiento punible. En este sentido, existen dos sistemas: tripartito y bipartito, que conforme a las legislación patria, en Venezuela se acoge este último, es decir, en el ordenamiento jurídico penal, según el artículo N° 1 de la ley adjetiva, solo se distinguen delitos o faltas, por lo que no se reconoce a los crímenes como una categoría más grave del delito, así lo sustenta (Rodríguez, 2006, p. 160). En consecuencia, queda determinado que la violencia psicológica esta constituida como un delito, considerada así en el preámbulo de su propia ley especial como: “(...) un tipo genérico que 38 identifica aquellos actos capaces de atentar contra la estabilidad emocional y psíquica de la víctima...” (Piva, 2015, p. 25). Aspecto anteriormente descrito del cual la autora difiere parcialmente, toda vez, que si bien es cierto la violencia psicológica es en definitiva un delito y no una falta por la magnitud de los bienes jurídicos que se vulneran, no es menos cierto que haciendo un análisis profundo a la norma, no solo se atenta contra la estabilidad emocional y psíquica de la víctima sino también el respeto a la dignidad, al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a una propia imagen, a la libertad de la conciencia, a la libertad ambulatoria y a la protección de la familia, tal como ut supra se había señalado al considerar la pluriofensividad del tipo. 2.4.2. Según la conducta del Sujeto Activo Partiendo de la definición de sujeto activo que es toda aquella persona que ha “cometido” o ha “participado” en un determinado delito, referido así por (Rodríguez, 2006, p. 173), se analiza al sujeto activo respecto al delito de violencia psicológica, teniendo en cuenta que el propósito de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de Violencia (2014), es proteger exclusivamente al género femenino del maltrato y la violencia que históricamente ha ejercido el hombre agresor sobre ellas, por ser el más fuerte y la mujer más vulnerable, ejerciendo estas tácticas de control con el objetivo de mantener y reproducir el poder patriarcal sobre el género femenino, para subyugarlas y descalificarlas, negándoles con tal poder el goce, disfrute y ejercicio de sus derechos; es evidente entonces que aunque la ley in comento no establece taxativamente quien en la figura que caracteriza el sujeto activo, si deja claro en toda su esencia que el agente activo en la comisión de los delitos previstos en la referida ley, siempre será del género masculino, con modalidades agravantes para el caso de las relaciones parentales y afectivas, y excepcionalmente como sujeto activo en 39 las personas del género femenino en la comisión de los delitos de violencia obstétrica, violencia mediática, violencia institucional, y violencia laboral. No obstante, cabe agregar el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 134 de 01 de abril de 2009, donde incluyó a las mujeres como sujeto activo de los delitos establecidos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de Violencia, admitiendo la posibilidad de que una mujer atente contra otra a razón de los valores patriarcales imperantes en la sociedad. De modo que, también podrá ser calificada y procesadas como autoras o responsables en la comisión de delitos de género, así como partícipes, cómplices y otras formas de participación. Tal argumento, es reforzado por quien aquí sustenta, con respecto al agente activo que tipifica taxativamente el tipo penal objeto de estudio, el cual es Indeterminado, al referir la norma penal: “Quien”, es decir, la cualidad del delito de Violencia Psicológica, en cuanto al sujeto activo se distingue entre los delitos generales o comunes, tal como sostiene Rodríguez, (2006), “son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona, esto es no hay exigencia de alguna cualidad respecto al agente del delito”, los cuales, suelen expresarse de la siguiente manera. “todo aquel...”, o “el que…”, entre otras formulas generales.” (p. 166), por lo que tanto el hombre como la mujer puede ser el sujeto activo de este delito. Sobre la base de las consideraciones anteriores y a criterio de la autora, queda delimitado claramente que bajo el fundamento de la doctrina imperante en relación a este tema, el fundamento jurisprudencia vigente y vinculante, sumado a la intención del legislador en sancionar el tipo penal in comento, sin delimitar su perpetrador, el sujeto activo del delito de violencia psicológica puede ser cualquier persona, o sea mujer u hombre cualquiera que sea su condición. Después de lo anterior expuesto, es importante mencionar las características del delito en cuanto a la conducta del sujeto activo, del cual es 40 posible distinguir entre los delitos de acción y delitos de omisión; para analizar estos aspecto conforme al tipo penal en cuestión, se debe primeramente, hacer una interpretación, en sentido estricto, conforme a lo establecido en el precepto legal del delito de violencia psicológica al verificarse en los supuestos acciones, tales como: “tratos humillantes y vejatorios, ofensas, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o amenazas genéricas”, significa entonces, que en primera instancia pareciera ser un tipo de delito de acción, toda vez, que se identifica de la norma que el autor haya hecho algo que no debería hacer, es decir, que cumpla con la acción prohibitiva de la norma, por ejemplo: “realizar tratos humillantes que atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer”. Sin embargo, al analizar ampliamente el referido tipo penal y concatenarlo con lo descrito en el artículo N° 15 numeral 01 de la ley especial, en relación a la definición del delito en estudio, en cuanto a que “es toda conducta activa u omisiva…” se evidencia entonces, que la violencia psicológica no solo es un delito de acción sino que también pudiera ser por omisión, según se observa de la norma penal que rige la materia, lo que quiere decir que el mismo hecho punible también podría llegar ser un delito por omisión, cuando la conducta del sujeto activo sea la de no hacer, no actuar o abstenerse de una actuación que constituya un deber legal; respecto a este tema, Rodríguez, (2009) define los delitos de omisión cuando: “el agente del delito haya dejado de hacer algo que debería hacer, por ejemplo omitir al socorro de una persona herida…” (p. 162), asimismo, Pérez, Alcantara, & Sandoval, s/f, refieren que “la omisión dolosa es la que no se debe a simple olvido, negligencia o desidia, sino que es voluntaria, dirigida a la producción de un resultado perjudicial para otro, que podía evitar o que se esta obligado a evitar…” (p. 572). Por las consideraciones anteriores, reflexiona quien aquí sustenta, que es imperante analizar las circunstancias fácticas en concreto, para lograr identificar si la conducta del sujeto activo es activa u omisiva, toda vez, que los diferentes supuestos del 41 tipo penal, violencia psicologica, permite que el daño hacia la mujer no solo sean ocacionada con el accionar del agente sino que también con sus inacciones. 2.4.3. Según el Sujeto Pasivo Luego de haber hecho algunas consideraciones sobre el sujeto activo del delito, resulta pertinente pasar analizar lo que la doctrina ha llamado como: sujeto pasivo del delito, del cual se hace necesario precisar su significado que en palabras de Rodríguez, (2006), puede entenderse como: “…toda aquella persona cuyo bien jurídico-penal tutelado por la norma resulta lesionado o puesto en peligro por la conducta del sujeto activo o agente del delito, quien quebrante el ordenamiento jurídico-penal y, en tal sentido, la convivencia social.” (p.186) Hecha la aclaratoria anteriormente expuesta, sin lugar a duda, es conocido que en materia de violencia contra la mujer, es el género femenino el sujeto pasivo, a ello responde que el principal propósito de la Ley Orgánica con competencias en esta materia sea la de garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, de allí, que en la ley in comento queda delimitada claramente por el sujeto que protege: la mujer. Ante esta situación planteada, se desprende que en el tipo penal de violencia psicológica el sujeto pasivo es Determinado, es decir, “Mujer”, el cual recae en un solo sujeto, por lo que es singular. Ahora bien, es importante distinguir entre sujeto pasivo y la víctima del delito, puesto que son nociones que pueden presentar confusión, pero que no significan lo mismo, aunque suelen equipararse. En efecto, la víctima es ciertamente distinta del sujeto activo, aunque se haga referencia al sujeto 42 activo con la mención de víctima, toda vez, que según Rodríguez, (2006), se entiende por víctima: (…) a todo aquel sobre el cual recae determinado perjuicio producido como efecto del delito cometido, por lo cual víctima no será únicamente la persona cuyo bien jurídico-penal resulta lesionado, sino que también se consideran víctimas, tal y como lo señala el artículo 116 (hoy 120) del Código Penal Venezolano, entre otros, al cónyuge, los hijos o padres adoptivos, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero… (p. 186). Entonces, a criterio de la autora, se puede inferir que la víctima refiere a un concepto más amplio en donde están involucrados, no solo el que directamente está afectado por el delito, cuyo bien jurídico resulta vulnerado, que en este caso sería el sujeto pasivo, sino que también están involucrados otras personas relacionadas directamente con la víctima quienes también resulta perjudicados con el delito. 2.4.4. Según su forma de Persecución Penal La forma de persecución penal está referida a quien corresponda instar la persecución al de delito (al Estado o a la propia víctima). En este caso la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de Violencia (2014), establece el carácter de los delitos de género, en su artículo N° 95, al señalar que son delitos de acción de acción pública, salvo algunos en los que se requiere que sean instados por las personas o instituciones legitimadas para formular la denuncia, como son los siguientes: los delitos de violencia psicológica, acoso u hostigamiento, amenaza, acoso sexual, violencia laboral y la ofensa por razones de género. 2.4.5. Según los Bienes Jurídicos Lesionados 43 Teniendo en cuenta los bienes jurídicos lesionados respecto al delito de violencia psicológica, se puede considerar que es un delito Pluriofensivo, ya que con su perpetración se violentan más de un bien jurídico tutelado, como lo son: el derecho a la integridad emocional y psicológica, respeto a la dignidad, al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a una propia imagen, a la libertad de la conciencia, a la libertad ambulatoria y a la protección de la familia. 2.4.6. Según la Intención del agente Es de distinguir en este aparte los delitos de tipo dolosos y los delitos de tipo culposos, que al contrastarlos con el delito bajo análisis, es de reconocer que la violencia psicológica es un tipo de delito doloso, toda vez, que el agente activo para lograr ocasionarle un daño emocional y psicológico a la mujer agredida, debe necesariamente tener la intencionalidad y el conocimiento de cometer el hecho descrito como delito, es decir, se debe analizar el aspecto subjetivo del tipo. En este sentido, corresponde valorar la voluntad o intención del agente de realizar los elementos materiales descritas en el tipo penal, en este caso en concreto, humillar, vejar, ofender, aislar, vigilar permanentemente, comparar destructivamente o amenazar constantemente. Por lo que puede decirse en palabras de Rodríguez, (2006), que “el dolo implica el saber y querer realizar lo descrito en el tipo penal.” (p. 268). Cabe destacar, que la violencia psicológica no encuadra dentro de los delitos culposos ya que estos se caracterizan por no requerir del agente la intencionalidad de cometer el delito, sino que lo haya cometido por negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, aspectos que al compararlos con los elementos materiales del tipo en análisis, no se puede encuadrar de manara culposa 44 porque siempre está presente la intencionalidad del agente activo de ocasionar el daño. 2.4.7. Según el tiempo en que se consuma el delito En cuanto al tiempo en que se produce la consumación del delito o a su duración, se puede clasificar de cuatro formas: A) los delitos permanentes, que “son aquellos en que la consumación se dilata en el tiempo, es decir, se mantiene la acción delictiva” (Rodríguez, 2006, p.165), ejemplo: la detención ilegal tipificada en el artículo N° 174 del Código Penal Venezolano, (2005). B) Por otro lado, se encuentra los delitos instantáneos, los cuales refiere el mismo autor que, “son lo que se consuman instantáneamente, en un solo momento, ipso facto”, es decir, la unidad temporal de la consumación depende de la naturaleza del bien ofendido y no del modo en que se despliega la conducta ofensiva, ejemplo: el homicidio tipificado en el artículo N° 405 eiusdem. C) Seguidamente, lo delitos Instantáneos de efecto permanente: el delito permanente no es igual al de efecto permanente, en este (efecto permanente) lo que subsiste no es el estado consumativo, sino los efectos de ello, por ejemplo: el homicidio es un delito instantáneo de efecto permanente, al igual que en el hurto (instantáneo) lo que subsiste es la privación de la cosa. D) Por último, los delitos continuados: son aquellos delitos que perduran en el tiempo, pero no como el delito permanente, en un solo acto que se dilata, sino en virtud de varios actos; en otras palabras, es cuando el autor, obedeciendo a una misma resolución y configurando un mismo delito, lo lleva a efecto mediante una serie de actos idénticamente vulneratorios. Al respecto, cabe señalar lo dispuesto en el artículo N° 99 del Código Penal patrio, a saber: “se considera como un solo hecho punible, las varias 45 violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometida en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución…”, ejemplo: él que sustrae una suma de dinero guardada en un lugar, llevándose billete a billete cada día hasta reunir una suma considerable. Ahora bien, luego de conocer sucintamente cada una de las formas de consumación del delito, se hace necesario distinguir, cuál es la forma de consumación del delito de violencia psicológica. Tomando en cuenta, que la finalidad de este tipo penal es el de “atentar con la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, se hacer necesario reflexionar si con la mera realización instantánea de uno de los elementos materiales de este hecho punible se pudiera considerar consumado el delito, pues, es obvio que con un solo acto del agente activo aislado no se logra perturbar la estabilidad emocional o psíquica de la mujer, o por lo menos, por las razones que condena el espíritu de esta ley especial, sino que se requiere de la realización habitual de estos actos para cumplir con la finalidad del tipo. Tal razonamiento, se podría ejemplificar con respecto al supuesto del “abandono”, que aunque es una acción instantánea, en razón a que si un hombre decide abandonar a una mujer por motivos ajenas a causales de violencia, tales como: el desamor o desinterés por la persona que consideraba su pareja y en contraposición, la persona abandonada no está de acuerdo con tal abandono, porque considera tener una afinidad afectiva vigente, es claro, que pudiera existir una inestabilidad emocional en la mujer, no obstante, no debería considerarse este abandono como doloso, ya que es una acción aislada a hechos de violencia o por algunas razones de superioridad, control o discriminación hacia género femenino por su propia condición, sino que responde al libre albedrío que tienen las personas de relacionarse. 46 Por lo tanto, para que concurra el supuesto de abandono en la consumación de este delito, el mismo debe estar relaciones a otras acciones que respondan a los fines de este hecho punible; en conclusión, a criterio de la autora, el delito de violencia psicológica es un delito de consumación continuada, ya que se requiere que el agente activo realice varios actos en el tiempo para que realmente pueda causar un daño emocional y psíquico en la víctima, ya que con un solo hecho separado no se cumple con los objetivos del tipo, en concordancia con el criterio mayoritario de la doctrina, en cuanto a que los delitos continuados, se configuran cuando un sujeto orientado por la misma voluntad final comete una pluralidad de infracciones, con las cuales lesiona el mismo bien jurídico tutelado, así afirma (Ministerio Público, 2014, p. 48). 2.4.8. Según su incidencia en el bien jurídico En este caso, se clasifican los tipos penales de acuerdo a la incidencia que tenga en el bien jurídico, es decir, delitos de lesión o de daño y delitos de peligros, en relación al delito objeto de estudio se clasifica en un delito de daño ya que como hasta ahora se ha explicado, la violencia psicológica lesiona de forma permanente y directa los bienes jurídicos tutelados en las mujeres, como lo son el derecho a la integridad emocional y psicológica, respeto a la dignidad, al libre desenvolvimiento de la personalidad, derecho a una propia imagen, a la libertad de la conciencia, a la libertad ambulatoria y a la protección de la familia, por lo que para considerarse consumado el hecho debe causarse realmente un daño con la perpetración del acto punible. Por su parte, los delitos de peligros solo basta con la mera puesta en peligro del bien jurídico, es decir, no se requiere que se lesiones efectivamente este. (Rodríguez, 2006, p.166). 2.4.9. Según la verificación de un resultado 47 Se pueden distinguir de esta forma entre los delitos de mera actividad y los de resultado, de tal manera, que atendiendo al criterio doctrinario de Rodríguez, (2009): “los delitos de mera actividad, también llamados delitos formales, son aquellos en los que basta la mera actuación (activa u omisiva) del autor, para que el delito se considere consumado, sin que sea exigida la producción de un resultado posterior…” (p. 167), mientras que continúa el mismo autor explicando que los delitos de resultado o materiales son: (…) aquellos en los que es necesario la verificación de un específico resultado en el mundo exterior (separable en el tiempo y en el espacio de la conducta realizada) pues de lo contrario no se considerada consumado el delito, pudiendo quedar en alguna forma imperfecta de ejecución…” (p.168) Bajo este basamento doctrinario se puede inferir claramente que respecto al delito objeto de estudio de esta investigación, se logra considerar como un delito de resultado, toda vez, que para considerarla consumada la violencia psicológica debe hacerse en actos reiterados que implique que las acciones desplegadas atentan contra la estabilidad emocional y/o psíquica de la mujer, tales como: constantes trato humillante, vejatorio, hostigamiento permanente, intimidación, cotidianas ofensas en perjuicio de mujer agredida, entre muchas acciones más que pudiera realizar el agente, de los cuales no basta con un solo acto para producir el daño, ósea, no se puede considerar que con una sola acción se cumple con la conducta reprochable del delito, de manera tal, que pudiera atente contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer agredida, sino que resulta necesario que sea reiterado en el tiempo, produciéndose el resultado separado de la relación espacio-temporal, lo que quiere decir que una sola conducta no construye el fin del tipo. Tal como se ha visto, la diferencia entre los delitos de resultados y de mera actividad, no resulta siempre fácil su distinción, pero en efecto, cabe considerar que la acción constituye en sí misma una clase de resultado al 48 aparecer como efecto del impulso de la voluntad del sujeto, así refieren (Gómez, Zapatero, García, Ferré, & Serrano, 1999, p. 153). No obstante, cuando se hace referencia de resultado se alude al que provoca una modificación material del mundo exterior, por eso cuando solo basta para la consumación del delito la realización de una conducta prohibida, se estaría en presencia de un delito exclusivamente de mera actividad, por el contrario cuando el tipo exige para su consumación, que además de la acción, se produzca un resultado, se estará entonces ante un delito de resultado, como es el delito objeto de estudio, a la vez que el mismo tipo exige que con las diferentes conductas establecidas con los supuestos referido en el artículo N° 39 de la ley que rige la materia, se produzca un atentado contra la estabilidad emocional o psíquica de la mujer. Cabe señalar, la importancia de esta clasificación para el ejercicio de la función fiscal, toda vez que permite a los fiscales del Ministerio Público de esta competencia, determinar lo que bien refiere Gómez, et al., (1999): “a) el momento consumativo del delito; b) establecer las formas imperfectas de realización del delito (tentativa); c) exigir o no la relación de causalidad e imputación objetiva del resultado, como elemento del tipo objetivo.” (p.153). 2.4.10. Según la pluralidad de actos En esta clasificación se observa la pluralidad de actos existentes o no en la configuración del tipo penal, en el sentido de si el mismo se puede realizar con un solo acto o con varios, es decir, si para su ejecución se requieren de múltiples acciones o no. Con relación al delito de violencia psicológica se puede evidenciar que necesariamente debe existe pluralidad de actos para que este tipo se puede configurar, o sea, a través de varias acciones u omisiones concurrentes o acumulativas, como por ejemplo: una mujer puede ser sometida a tratos humillantes y vejatorios y además puede ser vigilada permanentemente, de 49 manera tal con ese accionar se pueda generar una afectación emocional o psíquica, estando varios supuestos ante la comisión de un único delito, aunque se trate de no una acción sino de varias acciones, en este hecho punible en concreto, tal como refiere Jescheck (citado por Gómez, et al., 1999, p. 169) al identificar este tipo de delitos como tipos mixtos alternativos, es decir, delitos de dos o mas acciones o plurisubsistentes. Por otro lado, contrario a lo anteriormente expuesto, se encuentran los delitos de un solo acto o unisubsistente (como les denomina Sánchez (citado por Gómez, et al., 1999, p. 169): “son aquellos en los que el delito solo puede ser cometido mediante un único acto, siendo imposible dividirlo en varios. Como por ejemplo el delito de injuria verbal en presencia del ofendido (parrafo segundo del artículo N° 444 Codigo Penal)”, clasificación esta que no encuadra con las caracteristicas del tipo penal objeto de estudio. A modo de conclusión, resulta oportuno resaltar que lo hasta ahora aquí esgrimido resulta importante para la investigación, ya que con este conocimiento analizado hasta este capítulo se deja detallado todo lo relacionado al tipo penal de violencia psicológica en cuanto a su caracterización como delito desde la visión de la Teoría General del Delito y sus consecuencias en la mujer que la padece, de tal manera, que se cumple el objetivo de este capítulo, como lo es el de explicar el delito de Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014). 50 CAPÍTULO III LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA EN EL DERECHO PENAL VENEZOLANO 3. La Proporcionalidad de la Pena en el Derecho Penal Venezolano 3.1. La Pena Refiere Beccaria, (1977), sobre el origen de las penas, que las leyes son condiciones impuestas por los hombres unidos en sociedad, como producto de hacer freno el continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla, por ello, sacrificaron una parte de su libertad para gozar la restante en segura tranquilidad. La unión de todas esas libertades cedidas por las personas, sacrificadas por el bien de cada uno, forman la soberanía de una nación, y el soberano es su administrador y legítimo depositario. (Beccaria, 1774, pp.19 y ss.) Sin embargo, no bastaba con solo ceder esa parte de la libertad de cada persona, sino también era necesario defenderlo de las usurpaciones privadas de cada hombre en particular. Para evitar estas usurpaciones se necesitaban motivos sensibles que contengan el ánimo despótico de cada hombre cuando quisiere sumergir las leyes de la sociedad en su caos antiguo. Estos motivos sensibles son las penas establecidas contra los infractores de aquellas leyes. (Beccaria, 1774, pp.19 y ss.) Bajo este razonamiento de Becaria, es el fundamento del derecho del soberano a penar los delitos: la necesidad de defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones; y tanto más justas son las penas, cuanto es más sagrada e inviolable la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserva a los súbditos. (Beccaria, 1774, pp.19 y ss.) Teniendo en cuenta, el fundamento anterior que originó la creación de las penas, por lo que resulta oportuno aclarar que la palabra pena proviene 51 del latín poena, que significa castigo, tormento físico, padecimiento, sufrimiento, es decir, la pena es la sanción jurídica aplicable a quien viola la norma jurídica prohibitiva. (Definición.DE, (s/f)). Cabe agregar, que para Bramont, (2000) “es un “mal” que debe imponerse al culpable o responsable de la comisión de un delito”. (p.70). Mientras que para Villa, (1998) es: (…) una figura previamente creada por el legislador, en forma escrita y estricta, al amparo del “principio de legalidad”, donde toda persona debe ser castigada si el hecho está previsto en la ley como delito con anterioridad a la comisión del mismo. (p.101). En este sentido, cabe destacar que ese principio, del cual hace referencia el precitado autor, es el pilar del Derecho Penal, representado por el apotegma latino: “nullum crime, nulla poena sine lege”,el cual significa que nadie puede ser pasible de ser sancionado con una pena o condenado, si no existe una ley anterior que diga que ese hecho cometido es un delito, la fuente de este principio esta previsto en el artículo N° 49 numeral 6° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000) en concordancia con artículo N° 1° del Código Penal Venezolano (2005). En conclusión, la pena es un castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de una infracción del Derecho y a causa de dicha infracción, (Cobo & Vives, 1990, p. 616). Por tales razones, considera la autora, no solo es interés común que no se cometan delitos, sino que sean menos frecuentes en proporción al mal que causan en la sociedad. Así, pues, más fuertes deben ser los motivos que alejen a los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y a medida de los estímulos que los inducen a cometerlos. Debe por esto haber una proporción entre los delitos y las penas. 52 De este modo pues, el fin de la pena, no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que, guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. Tanto más justa y útil sea la pena, cuanto más pronta fuere y más próxima al delito cometido, más proporcional, idónea y necesaria será. Estos son los fundamentos, que a criterio de la autora, debió tener en cuenta el legislador patrio en el proceso de formulación de la pena del delito de violencia psicología, ya que haciendo un análisis en sentido estricto del delito en cuestión, se observa que no cumple con estos presupuestos, al observar que la pena impuesta en el delito objeto de estudio no estimula al agente activo a inhibirse ni a considerar la pena como una amenaza que influya a no realizar tal acción punible. Por ello, aplicar una pena implica en el peor de los casos disminuir la capacidad de actuación del hombre dentro de la sociedad e incluso pueden darse casos que se anula totalmente. La pena es la disminución o anulación del bien jurídico libertad perteneciente a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre -su libertad- pero, esto sólo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento del individuo. En razón a lo anteriormente expuesto, Cárdenas (s.f.) refiere que: (…) la pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. Su justificación no es, por consiguiente, una cuestión religiosa ni filosófica, sino una necesidad. 53 Hechas las observaciones anteriores, se deja en evidencia la necesidad e importancia del estudio de la Pena, antes de iniciar la explicación de la influencia del principio de proporcionalidad en la sanción o las penas, de tal manera, que para seguir profundizando un poco más en este aspecto, se hará especial referencia a las teorías que fundamentan la finalidad de las penas con el motivo de plasmar la posición de la autora respecto a cuál debería ser el fin de la pena que impere en el delito objeto de estudio. 3.2. Teoría de las Penas a) Las teorías absolutas o retributivas de la Pena Las teorías absolutas o también reconocidas como retributivas, se refiere principalmente a la retribución del mal al autor del delito y la concreción de los valores absolutos, como la justicia o el afianzamiento del derecho (Rodriguez, 2006, p. 45). Por su parte, afirma Cárdenas (s.f.), que esta teoría tienen como sus máximos representantes a Kant y Hegel, quienes consideran que el fundamento de la pena radica en la mera retribución, es la imposición de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin de la pena. A través de la retribución se hace justicia al culpable de un delito. Kant (1989), (citado por Cárdenas (s.f.)), en su ejemplo consistente en que, “si todos los miembros de una comunidad acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a cabo, debería ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión, para que todo el mundo supiera el trato que merece sus hechos” (p. 165 y ss.). Continúa el mismo autor, considerando que la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad, es decir, que no pudiera utilizarse la pena como un medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Sin embargo, la autora difiere parcialmente de tal precisión anterior, ya que aunque si es de considerar 54 que la pena no debería servir como un premio retributivo para el sujeto activo de un delito la pena, por el contrario, si debería servir como un medio que beneficie a la sociedad, en pro de un convivencia más segura y armónica. Lo que corresponde este análisis con lo planteado por el autor precitado, quien refiere que: “la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente, ya que si existiera otro fin, ello constituiría un agravio a la dignidad de la persona”. Por otro lado, Hegel, (1937), (citado por Cárdenas (s.f.)), basándose en la dialéctica: Concibe “al delito como la “negación del derecho”, y a la pena, como la “negación de la negación”. Afirmando que la pena según el ordenamiento jurídico, representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la pena. En otras palabras, las consideraciones de Hegel no son otra cosa que considerar la pena como una retribución del delincuente por el bien jurídico lesionado Por su parte, Roxin, (1976) afirma que: “…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente…” (p. 19 y ss.). Tal afirmación se hace, al considerar que misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, por ende para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo en palabras de Roxin, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo.” (Roxin, 1976, p. 19 y ss.). 55 Por lo tanto, está teoría retributiva en un Estado Social, de Derecho y de Justicia, como lo es el Estado Venezolano, en su sentido estricto no pudiera aplicarse, como una teoría pura en los fines de la pena en la legislación patria, ya que el mismo poder soberano y la separación de poderes públicos, servirían como contenedores del poder punitivo del Estado, en pro del respeto de los Derechos Humanos. Sin embargo, la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en las sociedades, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiación necesaria del mal (delito) cometido. También las ideas de “venganza” y de "castigo" se basan en una concepción retributiva de la pena, así afirma Cárdenas (s.f.). Aspecto que a consideración de la autora, pudiera sostenerse los fines de la pena retributiva en este sentido, esbozado por el autor precitado, porque la magnitud del daño causado a los bienes jurídicos lesionados lo justificaría. Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta que hace Zaffaroni, (1987), (citado por Cárdenas (s.f.)), respecto de que, “si bien ellas implicaron en su tiempo una limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reducción de la crueldad.” (p.84). Lo anteriormente expuesto, tan solo se observa por sí misma, con uno de los antiguos principios que identifican esta teoría: “ojo por ojo, diente por diente”, Ley del Talión. b) Las teorías relativas o preventivas: El principal propósito de esta teoría es considerar que la pena está dirigida hacia un cumplimiento de un fin social, que incida a la generalidad tanto como al autor del delito, con la intención de prevenir la comisión de nuevos delitos, así asevera (Rodríguez, 2006, p. 47). 56 Tal como se evidencia, esta teoría se opone completamente a las teorías absolutas, tal como afirma Cárdenas (s.f.), al referir que en esta teoría “(…) la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no constituye un fin en sí misma sino un medio de prevención”. Refiere el mismo autor que: La concepción de las teorías de prevención, se remonta a los inicios de la historia del derecho, Platón decía: “nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr”; es decir, “ningún hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque”. Entonces, a diferencia de la concepción de la pena retributiva, la teoría de la prevención, es teoría “relativa”. Pues, encuentra su fundamento y fin en la disuasión futura de una infracción penal. Es conocido, así se refiere en consenso la doctrina dominante que las teorías de la prevención se pueden dividir en teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial, el cual se explicaran sucintamente cada una de ellas, se iniciara con: Las Teorías de la Prevención General, que se divide en prevención General negativa y prevención General positiva, el se refieren: - La Teoría de Prevención General Negativa: que tal como refiere Cárdenas (s.f.), que estas teorías “revela el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos”. Mientras que para (Rodríguez, 2006, p. 47), su principal representante fue el penalista alemán de principios de siglo XIX, Feuerbach, quien establece que el fin de la imposición de una pena reside en la fundamentación de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedaría inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecución debe dar efecto a la ley. Entonces, la pena es como una “coacción psicológica” que se ejerce en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos. Las principales críticas de esta teoría es 57 que se centra solo en sociedad y obvia al principal sujeto a quien va dirigido la pena, que es al ser humano que ha delinquido. Asimismo refiere Rodríguez, (2006), que otra de las criticas van referida a que “no establece límites al ius puniendis del Estado, pues, basándose a la generalidad pueden penarse delitos leves con penas graves, para que con esa amenaza cohíba a los demás de cometer ese delito, y viceversa”. (p. 47). - La Teoría de Prevención General Positiva: se basa principalmente en el reforzamiento de la pena en la conciencia colectiva, en que la pena servirá como aleccionador de la colectividad que va a crear criterios jurídicos para que no se cometan hechos punibles, así refiere (Rodríguez, 2006, p.47). La crítica a esta teoría se basa principalmente a los elementos psicológicos que no pueden verificarse empricamente dentro del sistema judico-penal. Las Teorías de la Prevención Especial, esta teoría se basa especialmente en el individuo-sujeto activo- conforme a tres vertientes que a continuación se explicaran: - Prevención Especial Negativa, que según Rodríguez, (2006), “el fin de la pena es neutralizar al autor del delito, aislarlo, encerrarlo, para que no pueda cometer delitos.” (p. 48). En relación a esta teoría, las críticas se basan en relación a que no puede considerarse al Derecho Penal como defensor de los peligros manipulando al ser humano con encerrarlo, cuando esta función corresponde a los organos policiales, así lo refiere el mismo autor prenombra, al citar las critica que han sostenido diversos autores. - La Teoria de la Intimidación del Individuo, que según Rodríguez, (2006), “se entiende que el fin de la pena no es otro que un actuar coactivamente en el autor para que no vuelva a delinquir”, (p. 48). Siendo sus principales críticas lo insostenible de esta teoría en la socoedad actual cuando se observa en gran medida un alto índice de reincidencia en el sistema penal, por lo que se evidencia que de tal intimidación no surte tal efecto en el sujeto activo. 58 - La Teoría de la Prevención Especial Positiva, que según Rodríguez, (2006), también es conocida como la teoría de la resocialización del individuo, que además conforme al artículo N° 272 de la Constitución de la Reública Bolivariana de Venezuela, (2000), se acoge este fin de la pena en el ordenamiento jurídico patrio, el cual esta dirigido a reahabilitar y reinsertar en la socieciedad a la persona que delinque, por lo que aspira incluir en el sujeto activo, mediante un tratamiento, tal y como refiere Rodríguez, (2006), “que se haga una persona con intención y capacidad de llevar una vida ceñida a la ley penal, un futuro delitos” (pp. 48-49). Esta teoría es muy criticada, ya que como refiere en mismo autor prenombrado, “resulta dificil imaginar que se pueda preparar a una persona para su vida en libertad sin se encuentra privado de la misma…” (p.49). Adicional a lo anterioirmente expuesto, también es de considerar, que para que efectivamente se pueda dar cumplimiento a esta teoría, se debe contar con un sistema penitenciario ejemplar, que permita brindarle al reo, todas las alternativas posibles para concretar esa resocialización, por lo que se debe poseer una alta voluntad política que garantice todas las exigencias requerida para lograr tal fin, pues de lo contrario es casi, probable que el fin de la pena bajo esta teoría no cumplirá nunca su razón de ser, así considera quien aquí fundamenta. b) Teorías eclécticas o de la unión: Con relación a las teorías eclécticas o de la unión, según Cárdenas (s.f.), “para éstas lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos”. Lo que coincide con lo expuesto por su principal exponente Claus Roxin, que según Rodríguez, (2006) resume su teoría así: 59 “la pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar debajo de este límite en tanto hagan necesario exigencias preventivo-especiales y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo-generales” (p. 49). Por su parte, Gómez, Zapatero, García, Ferré, & Serrano, (1999), consideran que: “(…) Entienden los defensores de esta postura que la esencia de la pena está constituida por la retruibución y que, sobre la base de ésta. La pena pretende la consecución de fines preventivos…” De tal manera, que haciendo una interpretación de la doctrina, da a enterder que con estas teorías se evidencia una combinación del fin de la pena tanto retributiva como preventiva, por lo que conforme a las circuntancias en concreto la pena tendra una u otra finalidad, Por lo que es facil inferir que bajo esta teoria no existe un fin puro de la pena, sino que la teoría de la unión mezcla lo bueno de una y de la otra, para conformar un nuevo fin mas complementario, que a consideración de la autora, pudiera llegar ser totalmente valido para uno que otro ordenamientos jurídicos que asuma esta teoría, sin embargo, como ya mas adelante se explicará, en Venezuela el fin de la pena que persigue es netamente preventivo. Ahora bien, luego de conocer detalladamente todas y cada una de las teorías que han explicado la finalidad de la pena a lo largo de la historia, entonces, pasa la autora a concluir con el siguiente análisis. Si bien es cierto, que cada una de esas teorías tienen la particularidad de que responden al momento histórico en que fueron creadas, deduce quien aquí fundamenta, que es necesario crear una propia teoría de la finalidad de la pena que responda a los fines que en materia de violencia contra la mujer se tienen, de los cuales se destaca principalmente la eliminación y erradicación de toda forma de violencia y discriminación contra la mujer, dicho esto, cabe resaltar también, lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de 60 Violencia, (2014) con relación a la posición del legislador respecto a la pena en esta materia especial, al referir lo siguiente: (…) Las sanciones son prisión, multas e incluso trabajo comunitario, previéndose de una escala de penas que permite acceder a alternativas distintas a la prisión en casos de pena de menor entidad, en el entendido que el objetivo, propósito y razón de la Ley enfatiza en el aspecto preventivo, de educación y orientación, garantizando un sistema integral de protección a la mujer víctima de violencia, donde el aspecto penal es solo un componente con fines propios del Derecho Penal en una sociedad democrática, enfatizando en medidas que garanticen el efectivo ejercicio de los derechos de la mujer en los distintos ámbitos de desarrollo. Se observa claramente, entonces, conforme a la cita que precede, que la posición del legislador frente a las teorías de las penas, en materia de género, está relacionada con las Teorías Relativas o de la Prevención, por consiguiente, al referir la Ley un sistema de penas, con el objetivo, propósito y razón de enfatizar en el aspecto preventivo, educativo y de orientación al sujeto activo, se acoge al propio texto constitucional donde se establece en su artículo N° 272, la teoría preventivo-especial positiva en la ejecución de la pena, es decir, la resocialización del condenado como finalidad del período de cumplimiento de la pena. Es evidente entonces, teniendo claro el fin que persigue la pena en esta materia especial dentro del ordenamiento jurídico venezolano, reflexiona quien aquí argumenta, que si el objeto que se persigue con la sanción de esta ley y en especial, con la que establece el tipo penal objeto de estudio, es decir, si el fin es erradicar la violencia y aplicar sanciones ejemplarizantes para evitar la reincidencia y disminuir la incidencia del delito (prevención especial y general), entonces, vale preguntar: 1) ¿Cumple ese objetivo una pena baja? o por el contrario, 2) ¿Sería conveniente una sanción mayor acorde a la gravedad del delito y en especial 61 a la garantía del cumplimiento del objetivo de esta ley especial? 3) ¿Es pertinente la aplicación de los Medios Alternativos de Prosecución de la pena para el delito violencia psicológica? 4) ¿Guarda relación eso los Medios Alternativos de Prosecución de la pena con el daño causado por el delito de Violencia Psicológica? 5) ¿Es reparable el daño causado por la violencia psicológica? 6) ¿Con la implementación de la pena del delito de violencia psicológica se cumple con la justicia? 7) ¿Cumple la sanción del delito de violencia psicológica con los fines de la pena establecido en la ley que rige la materia? Al respecto, se responderán tales interrogantes a lo largo de los capítulos subsiguientes, no sin antes insistir que se debe tener en cuenta que con el Derecho Penal se debe restringir la violencia, tanto aquella que le es inherente a los hechos delictivos, como la que es propia o que se derive del ejercicio de la potestad punitiva, siendo así un instrumento fundamental para la convivencia social, por lo que si solo se toma a consideración ese sentido preventivo, el que se refiere en la exposición de motivos de la ley in comento, al momento de asignar una pena, pareciera que se pierde el sentido de imponer ésta, ya que si con su configuración no se mantiene el orden social, o en términos más adecuados no se logra la convivencia social, es evidente, que la colectividad se sentirá defraudada y desestabilizada en un sistema axiológico-normativo, por una parte, y por otra, logrará que la persona que ha delinquido tenga la posibilidad de volver a la sociedad con el mayor bien y el menor mal posible, a pesar de ser el infractor del orden jurídico y social. Por todo lo anteriormente expuesto, es de considerar que con un ordenamiento jurídico penal con un fin de la pena completamente preventivo y educativo, a criterio de la autora y siguiendo en esto a (Rodríguez, 2006, p. 52), que si bien es importante la idea de resocialización, más que en un sentido positivo, en un sentido negativo, también son importante la adopción de teorías donde las penas resulten desocializadoras, el caso de los delitos 62 considerados de mayor entidad o graves, ya que las circunstancia que lo concurren lo justifican. Es decir, para el caso de los delitos de mayor entidad, la autora difiere que no basta cumplir con el simple sentido preventivo de la pena, sino que también se hace necesario penas más severas como la privación de libertad y así demandar por parte del condenado una retribución, en el sentido amplio de la palabra y así no se impone simplemente una pena como medio para conseguir otro bien para mismo delincuente, como en efecto pareciera ser la finalidad de la pena vigente en la ley in comento, sino por el contrario, debe también imponerse una pena que genere una efectiva amenaza penal para el que infringe la norma, en el caso de estos delitos donde la vulneración de derechos fundamentales son considerados de alta intensidad, tales como: derecho a la vida, a la libertad a la integridad personal entre otros, ya que sin esta amenaza quedaría inefectiva la pena, dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecución de la pena debe dar efecto a la ley. De tal forma, que el condenado no pueda volver a delinquir, para ello se hace necesario que las tres principales dimensiones de la pena: intimidación, inocuización y resocialización se pongan en práctica de manera que no solo basta con resocializar al condenado, sino también inhibirlo para evitar futuras reincidencias. Hecha todas las consideraciones anteriores, queda claro que la posición de la autora en primer lugar, es que conforme a la naturaleza, gravedad e importancia del caso, y también a las circunstancias de la persona imputada, en este caso en concreto, cuando la violencia psicológica la perpetra el cónyuge o persona con quien mantiene vida marital, aunque se encuentre separado de hecho o de derecho y se ejecute en la residencia de la mujer agredida o en el lugar donde habite, se debe hacer legalmente un diferente tratamiento al considerar la gravedad del delito y ponderarlo con respecto a las circunstancias fácticas que dieron lugar al mismo. Cuando se 63 constate que con tal actuación se produjo en la víctima una violación grave de sus derechos fundamentales. Por tales razones, posiciona la autora, que el delito de violencia psicológica no puede considerarse de índole menos graves, sino por el contrario y a razón de las consecuencias de este delito en la víctima y a las infracciones de derechos constitucionales tan importante como el derecho a la integridad personal, a la libertad, a la protección de la familia y en el peor de los casos el derecho a la vida, es de considerar gradualmente como un delito que podría determinarse como de mediana a alta gravedad conforme a las circunstancias fácticas en concreto. En segundo lugar, en relación a la finalidad de la pena más favorable para el delito de violencia psicológica, considera la autora, que debe ser aquella cuyo propósito sea no solo la de prevención, educación resocialización del sujeto activo, sino que además sea la de neutralizar al autor del delito, aislarlo, encerrarlo para que no pueda cometer otros delitos, es decir, intimidar al individuo y de esta manera permitir hacer efectiva la amenaza penal contenida en la ley para evitar que otras personas delinque mediante la coacción, reforzando así la conciencia colectiva, por consiguiente, el delito de violencia psicológica, excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias, es merecedora que el derecho a la libertad del sujeto activo sea restringido. No obstante más adelante se profundizará en este fundamente para dejar en evidencia la importancia que requiere tomar en cuenta esta posición al considerar la proporcionalidad de la pena en este delito en estudio. Todo lo anteriormente expuesto, debe aplicar bajo la luz del principio de proporcionalidad de las penas, del cual los operadores de justicia deben ponderar para garantizar el respeto a los derechos fundamentales del condenado, por lo que viendo su importancia, a continuación se pasará a explicar las bases doctrinales que sustenta el principio de proporcionalidad y su aplicación en el delito objeto de estudio. 64 3.3. Descripción del Principio de Proporcionalidad en la Doctrina Nacional y Extranjera Este principio ha sido denominado también como prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la “proporcionalidad” de las leyes ligándolo con el principio de “Estado de Derecho” y, por ende, con el valor justicia. El principio de proporcionalidad caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho. El Principio de Proporcionalidad, también se encuentra en el ámbito del Derecho Penal, en el que prontamente adquirió relevancia, de forma particular, en relación con la determinación de la pena. Ya Beccaria, (1774) hizo referencia a la proporcionalidad en el orden punitivo en su obra “De los Delitos y las Penas”, en la que propugnaba que la “pena proporcional a la culpabilidad era la uncia pena útil”. Igualmente se reconoce este principio en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que proclama que la Ley no debía establecer otras penas que las sean evidentemente necesarias, así refiere (Perello, (s/f), p.69). De tal manera, que este principio rige tanto a las diversas categorías de la construcción dogmática del delito como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el que se crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada por los jueces y opera también en la fase de ejecución de las penas. Reseña Perello, (s.f.) que actualmente, el principio de proporcionalidad ha experimentado un auge extraordinario, su utilización se ha implementado en casi todas las esferas jurídicas, haciendo énfasis en el derecho administrativo. La misma autora señala, que en “algunos ordenamientos europeos, como el alemán y el suizo, reconocen expresamente este 65 principio, cuya existencia deriva del propio Derecho Constitucional” (p. 69) Continúa explicando que, en otros ordenamientos, como en el francés, “no se reconoce de manera expresa su existencia, aunque la jurisprudencia utiliza con frecuencia la proporcionalidad en el enjuiciamiento”. (p. 69). Lo mismo ocurre en Venezuela, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000), no posee norma expresa sobre el Principio de Proporcionalidad, sin embargo, al igual que en el derecho francés, se hace gran uso de la doctrina y la jurisprudencia, no obstante, se puede considerar como base legal del Principio de Proporcionalidad el artículo N° 2 del texto constitucional, el cual señala: Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Asimismo, la Sala Constitucional en (Sentencia N° 962/2006) ha sostenido que el principio de interdicción de la arbitrariedad se extrae del contenido del artículo N° 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000), por lo que en Venezuela podríamos señalar igualmente, que el Principio de Proporcionalidad se sustenta en el contenido de los artículos N° 9, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000). Igualmente, sobre su configuración legal, la Sala de Casación Penal ha señalado: En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias disposiciones, donde se hace referencia la justicia se acoge el principio de la proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia...” El concepto de Justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la ya señalada clásica definición de lo que se entiende por Justicia, en donde aparece como elemento indispensable el principio de la 66 proporcionalidad como un elemento supra constitucional reconocido universalmente; en los artículos 19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su más amplia concepción conforme a éste último artículo, siendo precisamente el principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita...” La equidad es sinónimo de Justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la forma de repartirse las recompensas y los castigos. (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 70, del 26-02-2003) De este modo, se observa cuán importante es el reconocimiento del principio de proporcionalidad y su aplicación para resolver conflictos normativos en cuanto a la sanción o pena aplicar, así como también sirve límite del poder punitivo del Estado. Al respecto, Lopera, (2006) refiere que el Principio de Proporcionalidad es “una herramienta argumentativa empleada en el control de constitucionalidad de las restricciones de los derechos fundamentales, dirigido a descalificar aquellas intervenciones que supongan un sacrificio inútil, innecesario y desproporcionado de los mismos.” (p. 27). Definición que la autora acoge e interpreta en relación a su aplicación con el tema que ocupa esta investigación, es aquí donde debe aplicarse este principio para evaluar qué tan inútil, necesaria y proporcionar es la pena del Delito de Violencia Psicológica. Ahora bien, para dar respuesta a esta incógnita se hace necesario profundizar sobre los elementos que posee este principio para comprender un poco más cómo debe ser su aplicación. 3.4. Estructura del Principio de Proporcionalidad. a) Sub-principio de Idoneidad 67 Este sub-principio, refiere que toda intervención en los Derechos Fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, de esta forma se impone dos exigencias: en primer lugar, debe tener un fin constitucionalmente legítimo y en segundo lugar, que sea idónea para favorecer su obtención, así refiere (Hidalgo, 2015, p.38). El mismo autor describe que la medida adoptada por la intervención del Derecho Fundamental, no es idónea, cuando no contribuye de ningún modo a la obtención de su fin inmediato; por lo que la idoneidad de una medida va a depender de que ésta guarde una relación positiva de cualquier tipo con su fin inmediato, es decir, que facilite su realización de algún modo, con independencia de su grado de eficacia, rapidez, plenitud y seguridad. b) Sub-principio de Necesidad En primer lugar, para realizar el juicio de necesidad se requiere de la existencia de varias medidas idóneas, ya que a través de éste juicio se trata de establecer si la medida enjuiciada, comparada con otros medios alternativos igualmente idóneos para alcanzar el mismo fin, resulta ser la más benigna (o menos lesiva) para los derechos fundamentales afectados. El juicio de necesidad se desarrolla en varias etapas, cada una de la cuales plantea problemas específicos, en primer lugar, ha de procederse a la búsqueda de medios alternativos; en segundo lugar, a la comparación entre estos medios y la medida desde la perspectiva de su mayor idoneidad; en tercer lugar, a la comparación de dichos medios bajo el prisma de su menor lesividad para, finalmente, determinar cuál de ellos resulta ser el más eficiente en relación con los demás. El análisis de necesidad es una comparación entre medios, a diferencia del examen de idoneidad, en el que se observa la relación entre la medida y su finalidad, así sugieren (Alegría, Conco, Córdova, & Herrera, 2011, pp. 26 y ss) 68 c) Sub-Principio de Proporcionalidad en Sentido Estricto Conforme al Principio de Proporcionalidad en Sentido Estricto, la importancia de la intervención en el Derecho Fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la intervención, es decir, debe existir una ponderación en la comparación entre la importancia de la afectación negativa que la intervención del Legislador causa en el Derecho Fundamental y la importancia de la afectación positiva que dicha intervención genera en el fin mediato que persigue. Para llevar a cabo esta comparación, es imprescindible haber fijado la magnitud de la importancia en que los dos objetos normativos se ven afectados, respectivamente, de manera negativa y positiva. De acuerdo con una nomenclatura ya usual en la doctrina, dicha magnitud se conoce como el peso que los objetos normativos revisten en la ponderación, a así refieren (Alegría, et. al, 2011, p. 31). Peso abstracto: Cuanto mayor sea la importancia material dentro de un principio constitucional dentro del sistema de la Constitución, mayor será su peso en la ponderación. Peso concreto. Cuanto más intensa sea la intervención en el Derecho Fundamental, mayor será el peso del derecho en la ponderación. Correlativamente, cuanto más intensa sea la realización del principio que fundamenta la intervención legislativa, mayor será su peso en la ponderación. Una vez que se ha determinado la intensidad de la intervención en el Derecho Fundamental y la intensidad de la realización del principio constitucional que fundamenta la ley, debe llevarse a cabo la ponderación propiamente dicha o en sentido estricto. La ponderación en sentido estricto, consiste en una comparación entre el grado de la intensidad de la intervención en el Derecho Fundamental y el 69 grado de realización del principio constitucional que fundamenta la norma legal que se controla, para establecer una relación de procedencia condicionada entre aquel derecho y este principio. El resultado de la ponderación consiste en una relación de precedencia, porque en ella se determina cuál de los dos objetos normativos que concurren: el Derecho Fundamental o el principio constitucional, debe adquirir prioridad en el caso concreto. A su vez, dicha relación de precedencia es condicionada, porque la prioridad que se establece entre el derecho y el principio no vale de manera general, sino que está sujeto a las específicas condiciones del caso en concreto. De esta manera, la relación de prioridad bien podría estructurarse a la inversa, en un caso caracterizado por la circunstancias diversas. Cuanto mayor sea el grado de intensidad en la intervención en el Derecho Fundamental, tanto mayor (es decir, por lo menos equivalente) tiene que ser el grado de intensidad de la realización del principio constitucional que fundamenta la intervención legislativa. Se trata de una relación de precedencia condicionada, porque el elemento normativo que adquiere prioridad, no pasa a ocupar una posición jerárquica superior en el ordenamiento jurídico. Por el contrario, sólo determina la solución para el caso concreto y para los futuros casos idénticos y análogos. Es una prioridad condicionada a las circunstancias del caso y válida únicamente cuando ésta u otras análogas se presenten. En fin, luego de conocer de manera muy sucinta, los basamentos teóricos sobre la pena y el fundamento doctrinario y jurisprudencia del principio de proporcionalidad, resulta necesario entrar a conocer la aplicación de este principio en el tratamientos de las penas en Venezuela, muy específicamente, en lo relativo al delito de violencia psicológica establecido en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (2014) y su comparación con el ordenamiento jurídico de la República de Colombia en materia de violencia contra la mujer. 70 CAPÍTULO IV LA PROPORCIONALIDAD DE LA PENA DEL DELITO DE VIOLENCIA PSICOLÓGICA EN VENEZUELA COMPARADO CON LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Antes de entrar a conocer el rol del Principio de Proporcionalidad, en el caso en estudio, es preciso conocer el orden jurídico del país objeto de comparación en relación a la violencia contra la mujer y muy especialmente a la tipificación del delito de violencia psicológica; para luego, aplicar el principio de proporcionalidad de la pena a dicho delito y analizar así si efectivamente es proporcional o no la pena actual con que Venezuela sanciona este hecho punible, dando respuesta con ello a las interrogantes que surgieron en el capítulo II luego de hacer referencia a los fines de la pena. 4.1. La Violencia Psicológica y la Proporcionalidad de la Pena en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. Después de las consideraciones anteriores, es preciso señalar, que en la República de Colombia, existen normas específicas que protegen a la mujer, en particular, luego de instaurado el Estado Colombiano como Social y Democrático de Derecho, lo que significó de forma relevante la protección de los Derechos Humanos y un sistema de gobierno basado en los valores de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así el artículo N° 43 de la Carta Política Colombiana, señala: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste 71 subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. (Negritas incluido) Es así como, los derechos de la mujer están protegidos no solo constitucionalmente, sino que además en el plano sustantivo, se encuentran contenidos en su mayoría en el Código Penal, denominado Ley 599 del año (2000), que precisa disposiciones determinadas encaminadas a amparar los derechos de la mujer. (Báez, Barraza, Buenahora, Caicedo, & López, 2008, p.14). No obstante, a pesar de lo anteriormente expuesto, plantean Báez, et. al., (2008), que: “la situación de la mujer como víctima y su vivencia del hecho criminal depende, entre otras variables, del delito mismo, su estructura y circunstancias, en las que el propio género juega un factor importante de vulnerabilidad frente al agresor y el delito” (p.14). En razón a lo anteriormente expuesto, refiere la misma autora que: (...) la mayoría de las disposiciones previstas en el Código Penal Colombiano, tienen por objeto tutelar los bienes jurídicos de hombres y mujeres en condiciones de igualdad. No obstante, existen normas específicas cuyo sujeto pasivo es la mujer y por tanto, la tutela de sus derechos ha merecido especial interés del legislador; dichas disposiciones van dirigidas a castigar toda forma de violencia y discriminación hacia la mujer. (p. 14) Ahora bien, una vez teniendo claro que dentro del ordenamiento jurídico-penal colombianos existen conductas expresamente tipificadas, cabe señalar, según refieren Báez, et. al., (2008), las principales formas de manifestación de violencia contra la mujer en Colombia, que son: “la violencia intrafamiliar, las lesiones personales, el homicidio, la violación, el abuso y acoso sexual, la trata de personas, la prostitución forzada, el secuestro, la tortura y las diversas formas de discriminación”. (p. 15) En relación a lo anteriormente mencionado, describe la misma autora que a partir de la información que registra el Instituto Nacional de Medicina 72 Legal y Ciencias Forenses de Colombia, es posible tener una aproximación a las formas como se expresa la violencia contra la mujer en Colombia y a su magnitud. Al respecto, según relatan (Báez, et. al., 2008), durante el 2006, Medicina Legal 61.015 víctimas por violencia intrafamiliar fueron evaluadas a nivel nacional. La cifra más alta corresponde a la que ocurre entre parejas, 37.047 constituyéndose en el 60.7% del total de casos. En importancia le siguen la violencia entre otros familiares con 13.287 casos (21.8%) y el maltrato infantil con 10.681 casos (17.5%), en relación a esto los mismos autores revelan: (...) La incidencia de la violencia intrafamiliar entre parejas no ha variado mucho entre el 2004 y el 2005; si bien en el 2005 se presentaron 759 casos más que en el 2004 el número de personas atendidas por Medicina Legal por este motivo decreció un poco en el 2006. La violencia intrafamiliar entre parejas es en realidad violencia de los hombres hacia sus compañeras pues en los tres años a los que se hacen referencia las víctimas fueron mujeres en el 91% de los casos. (Ver Tabla 1). En el 2006 las mujeres más afectadas por este tipo de maltrato tenían entre 25 y 29 años (8.013 casos)... (pp. 22 y ss.). Por su parte, Rodríguez & Mariño, (2013), refieren que en el delito de violencia intrafamiliar según las características del hecho los principales victimarios de niños, niñas y adolescentes fueron los padres y madres que entre ambos sumaron 8.572 casos (62,4%) para el periodo 2009-2010. El resto de familiares y cuidadores alcanzaron los 5.159 (37,5%) según el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el año 2010. (p. 19) Continua los mismos autores explicando que el número de víctimas por violencia intrafamiliar entre parejas es cada vez mayor, las cifras del último año así lo muestran en el 2010 “tuvo una participación del 64,7% del 73 total de la violencia intrafamiliar con 57.875 personas que fueron valoradas por agresiones entre pareja”, respecto al año anterior, se presentaron 3.264 casos menos, de acuerdo al instituto Colombiano de Medicina Legal (2010), “según el presunto agresor, el comportamiento de la violencia de pareja, mostró que los compañeros permanentes con el 41% ocupan el primer lugar, seguido de los esposos con el 25%. Los ex compañeros permanentes se ubican en el tercer lugar con el 16,3%”. (Rodríguez & Mariño, 2013. p. 20). Por lo antes expuesto, a pesar que la estadística que se refieren no es la data actual más actualizada, da la referencia sobre la frecuencia y el aumento progresivo de la violencia intrafamiliar en esa nación. Lo que concuerda por lo referido por Rodríguez & Mariño, (2013), al expresar que: (…) la violencia intrafamiliar. Este fenómeno representa para la sociedad colombiana uno de los principales problemas de orden social y legal, sobre el cual se ha dispuesto para contrarrestar sus efectos un amplio marco normativo (…) así como pronunciamientos de las altas cortes en su jurisprudencia en donde se analiza el problema sociojurídico que sirven como base para su análisis. El problema constituye en la actualidad un asunto de dimensiones enormes pues las denuncias por violencia intrafamiliar son cada vez más numerosas y esto es un indicador que advierte la problemática social. Hechas las consideraciones anteriores, es menester conocer que el hecho punible de violencia intrafamiliar está establecido como delito en el Código Penal de Colombia, Ley 599 del año (2000) en su artículo N° 229, sin embargo, su contenido queda derogado y es sustituido por la Ley 882 del año (2004), por medio del cual modifica el artículo N° 229 en los siguientes términos: Artículo 1°. El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 quedará así: El que maltrate física o sicológicamente (sic) a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no 74 constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión. Tal como se desprende de la normativa supra señala, en la legislación penal de Colombia, se concibe el tipo penal de Violencia Psicológica, dentro del delito de Violencia Intrafamiliar. Sin embargo, el fin del tipo penal es el mismo, se reprocha todo tipo de maltrato que recaiga sobre la mujer, en este caso el psicológico, pero además, se puede destacar que es sancionada con una pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, en relación a cualquier miembro de la familia pero se agrava de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recae sobre la mujer. Cabe la pena destacar que el artículo 229 de la Ley 599 del año 2000 establecía lo siguiente: El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años. La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor. (p. 5). Por lo que su cambio sustancial esta dado en la supresión del supuesto de “maltrato sexual” y de la ampliación de los sujetos pasivos sobres los que recae la acción, mas no a una valoración de la pena con que se sanciona. En respuesta a las limitaciones descritas anteriormente en relación a las conductas que incluye la violencia intrafamiliar en la legislación colombiana (Rodríguez & Mariño, 2013) aporta el siguiente cuadro comparativo sobre el significado y alcance de la violencia intrafamiliar, al respecto: 75 Cuadro N° 2. Conceptos desarrollados dentro de la literatura sobre la violencia intrafamiliar Autor Almenares, Louro y Ortiz (1999) Organización Mundial de la Salud citado por Vaiz y Spanó (2004) Basanta, 1995 citado por Muñiz, et. al. (1998) Sauceda-García, (1998) Compendio normativo y diccionario (2000) Aportes conceptuales […] toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por uno o varios de sus miembros que de forma permanente ocasione daño físico, psicológico o sexual a otros de sus miembros, que menoscabe su integridad y cause un serio daño a su personalidad y/o a la estabilidad familiar. […] todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la vida privada. La violencia tiene que ver con la utilización de la fuerza física o de la coacción psíquica o moral por parte de un individuo o grupo de sujetos en contra de sí mismo, de objetos, o de otra persona o grupo de personas víctimas por lo que constituye una amenaza o negación de las condiciones de posibilidad de realización de la vida y de la supervivencia. La violencia es un problema de salud pública debido a tres factores: 1. Su incidencia en un número considerable de personas; 2. Su importancia a nivel psicológico en la salud individual; y 3. Sus repercusiones sociales y económicas. Es más difícil cuantificar las lesiones físicas que las mentales, pero ambas ocurren y están íntimamente ligadas: una persona con lesiones psicológicas genera acciones violentas, y las acciones violentas a su vez generan daños psicológicos. La violencia intrafamiliar corresponde al abuso que ejercen unos miembros de la familia sobre otros. Esta violencia puede ser física, sexual o sicológica, y causar muerte, daño, sufrimiento físico, sexual o psicológico. Hay diferentes grados de violencia intrafamiliar. La más grave puede asimilarse a una forma de tortura, y llama a la intervención inmediata de autoridades para la protección de las víctimas. Es el caso por ejemplo del abuso sexual de menores, de los 76 golpes que causan graves secuelas (como huesos rotos, laceraciones, o quemaduras), del secuestro, del abandono de menores y la violación sexual. En estos casos la conciliación debe centrarse en llegar a un acuerdo que garantice la protección de la víctima, incluyendo casi necesariamente la expulsión del agresor del hogar. En otros casos la violencia es menos grave, aunque persisten los malos tratos. Incluye por ejemplo, gritos, insultos, golpes que no dejan secuelas, o una negligencia leve de las necesidades físicas o sicológicas de las personas dependientes (…) Se vulneran los derechos a la vida, la integridad física, la libertad, la autodeterminación, así como los derechos fundamentales de los niños. Adicionalmente es un grave problema de salud pública. La violencia intrafamiliar se puede definir como todo acontecimiento que causa daño o maltrato físico, Corte síquico o sexual, significa trato cruel, intimidatorio o Constitucional, degradante, amenaza, agravio, ofensa o, en general, Sentencia implica cualquier tipo de agresión producida entre C-776 del 29 de miembros de una familia, sean estos cónyuges o septiembre de compañeros permanentes, padre o madre, 2010. M.P. Jorge ascendientes o descendientes, incluyendo hijos Iván Palacio adoptivos, aunque no convivan bajo el mismo techo, Palacio. comprendiendo, además, a todas las personas que en forma permanente integran una unidad doméstica. Fuente: (Rodríguez & Mariño, 2013, pp. 8-9). Elaboración del referido autor a partir de Almenares, Louro y Ortiz (1999); Organización Mundial de la Salud citado por Vaiz y Spanó (2004); Basanta, 1995 citado por Muñiz, et. al. (1998); Sauceda-García, (1998); Compendio normativo y diccionario (2000); Corte Constitucional, Sentencia C-776 de 2010. Por consiguiente, se evidencia una sanción que a pesar de ser mayor la pena establecida en relación a la legislación venezolana respecto al delito de Violencia Psicológica, no obstante, a criterio de la autora, si bien es cierto que en Colombia el delito en cuestión es penado de manera más severa, no es menos cierto, que aun así el legislador sigue dejando muy baja la pena a sancionar en este delito, por lo que una vez más se evidencia una pena desproporcional a la verdadera gravedad que generan las circunstancias 77 fácticas involucradas en la comisión de este hecho punible y las consecuencias que acarrea en la víctima. Sin embargo, el artículo N° 2 de la Ley in comento, (Ley 599 del año 2000) deja plasmado que la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Además, es de considerar que las situaciones fácticas o supuesto de hecho del delito no quedaron expresamente especificadas en el artículo N° 1 que modifica el artículo N° 229 de la Ley 599 de 2000 del Código Penal Colombiano, es decir, a qué se referirá el legislador con: “(…) el que maltrate física o sicológicamente (sic)…”, se pregunta quien aquí sustenta: ¿cuáles sería las conductas del sujeto activo para considerar que se está en presencia de un maltrato psicológico?, incógnitas que a diferencia del legislador venezolano sí se expresa taxativamente las diferentes conductas en las que pudiera incurrir el agente activo del delito en el artículo N° 15 numeral 1 en concordancia con el 39 de la ley especial. Es de considerar entonces, que tanto la Legislación Penal Venezolana como Colombiana, en materia de violencia contra la mujer, específicamente en relación a la sanción que imponen en el delito de Violencia Psicológica, ambas naciones poseen una sanción, que a criterio de la autora, no cumple con el fin para lo cual fue prevista, toda vez que con una pena así de baja o ínfima no se ejerce ningún tipo de coerción en el sujeto activo del delito, por lo que los fines para lo cual son creadas estas normas no se cumplirán, como lo es la oportuna y eficaz protección de los derechos de la mujer ante las conductas que atenten contra sus derechos fundamentales. Siguiendo con el estudio del tipo penal de la violencia intrafamiliar, es de destacar que se trata de un delito que puede ser tanto de ejecución instantánea como continuado, así considera la doctrina imperante es esta nación objeto de comparación y es función de las autoridades determinar la conexidad entre los hechos a fin de determinar la modalidad en que se ejerce la violencia al interior del núcleo familiar, al respecto coincide la (Corte 78 Constitucional, Sentencia C-059 del 1º de febrero de 2005. Magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández) Si en el contexto complejo de la violencia intrafamiliar se presentan conjugados actos de ejecución instantánea con aquellos continuados (como la intimidación) para que la víctima no acuda a solicitar la medida de protección y con ello entere a las autoridades de ciertos hechos que pueden ser denunciados penalmente, corresponde a la autoridad establecer dicha conexidad, una vez se le solicite protección, a fin de que la medida que adopte proteja no sólo los actos de intimidación puestos en su conocimiento en oportunidad, sino aquellos actos principales de violencia, agresión o maltrato que se pretendieron ocultar con la amenaza. Esto es importante comprenderlo a fin de establecer los términos para su oportuna denuncia, según criterio jurisprudencial de esta nación. Por ello, sigue describiendo la (Corte Constitucional, en Sentencia C-059 del 1º de febrero de 2005. Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández) que es necesario: (…) precisar el momento a partir del cual se considera acaecida la amenaza o agresión [diferenciando] las conductas de ejecución instantánea o que se agotan en un momento preciso, claramente definido, de aquellas donde la violencia, maltrato o agresión es permanente, como los casos de violencia psíquica que en la vida familiar se concretan especialmente mediante amenazas o intimidaciones, ejercidas sobre las víctimas justamente con el fin de que no denuncien las agresiones de las que son objeto. Respecto de los términos, la Corte Constitucional encuentra según Sentencia C-059 del 3 de diciembre de 1997. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa explica que: (…) frente a cualquier hecho de violencia intrafamiliar el término a que hace referencia la norma debe empezar a contarse a partir del último día de su ocurrencia, sin perjuicio de que tratándose de agresiones permanentes o que se prolongan en el tiempo la víctima pueda acudir a la protección especial ofrecida por la ley sin necesidad de esperar a que finalice la conducta. 79 En los casos de violencia intrafamiliar, ha señalado la referida Corte Constitucional que la mujer y los hijos están en el derecho de recibir por parte del sistema de seguridad social la atención pertinente. De la misma forma, que estas personas deben ser sustraídas de los ambientes en donde se dan las agresiones. Esto con el fin de proteger la vida, la integridad física y la dignidad de las víctimas (Corte Constitucional, Sentencia C-776 del 29 de septiembre de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Es así como considera la Corte Constitucional que la violencia en la familia que afecta la mujer produce un impacto no sólo social, sino también económico, razones por las cuales deben ser atendidas con prontitud y eficacia. Al respecto describe textualmente la Corte: Estos hechos generalmente están asociados a amenazas o daños para la salud o la integridad física o moral de los miembros de la familia, haciéndose necesaria la presencia del Estado para mediar en conflictos que, por su naturaleza, revisten características especiales debido a los vínculos afectivos que allí se presentan. (Corte Constitucional, Sentencia C-776 del 29 de septiembre de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) En otras palabras, las relaciones que se presentan al interior de una familia son muy complejas y ello obliga a que se deba dar un tratamiento especial a las víctimas y a los agresores. De esta misma manera, lo ha hecho notar la jurisprudencia de la Corte al mencionar que: (…) en la complejidad de la vida intrafamiliar pueden presentarse conflictos que trasciendan al ámbito de la violencia, para cuya solución y tratamiento, dada la convivencia cercana y cotidiana entre agresor y víctima, no sólo es suficiente la adopción de medidas de carácter represivo contra el agresor, sino que además deben implementarse otros mecanismos que, en el ámbito preventivo y correctivo, ofrezcan protección a la víctima a la vez que contribuyan al restablecimiento de la armonía y unidad familiar. (Corte Constitucional, Sentencia C-059 del 1º de febrero de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 80 De tal manera, que de lo anteriormente expuesto se desprende que a criterio jurisprudencial y jurídico penal en Colombia, el delito de violencia psicológica se le da un tratamiento especial partiendo de la Familia, como el seno donde efectivamente, en la mayoría de los casos, surgen los hechos de violencia, en el cual el Estado Colombiano hace énfasis en la debida protección a las víctimas de tales agresiones, pese al acercamiento que puedan tener de sus agresores, puesto que suelen ser las misma parejas, padrastros u otros del mismo núcleo familia. Sin embargo, dentro de la legislación venezolana se puede diferenciar que el enfoque dado a este delito objeto de estudio esta visto desde una perspectiva más amplia, sobre la cual cualquier persona pudiere incurrir en este hecho punible, al legislador patrio no precisar o determinar el sujeto activo, aunque se sabe que en su mayoría se refiere al cónyuge o persona con quien mantiene vida marital que ejerza acciones de poder, dominio y discriminación por razones de género y afecte la estabilidad emocional o psíquica de la mujer. 4.2. El Principio de Proporcionalidad de la Pena en el Marco Jurídico Colombiano Ahora bien, hechas las consideraciones anteriores, es necesario describir el rol que juega el principio de proporcionalidad de la pena en el ordenamiento constitucional, jurídico penal y jurisprudencia en la República de Colombia. Al respecto, según refiere Cote-Barco, (2008), en el Estado constitucional colombiano: (...) se incorporan los valores que legitiman externamente al ordenamiento jurídico, en forma de normas positivas con rango constitucional, bajo la modalidad de principios; en el derecho penal, algunos de estos valores constitucionales, también son formulados dentro de los propios códigos bajo el título de normas 81 rectoras, las cuales son entonces reflejo del contenido axiológico que la constitución impone al sistema penal, como parámetros de legitimación y límite al ejercicio del ius puniendi. De aquí, la importancia de los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad, que orientan la aplicación de las penas y que se encuentran enunciados en el artículo 3º de la Ley 599 (2000) Código Penal de Colombia. (p. 131). Atendiendo a lo anteriormente citado, es digno reconocer la importancia que se tiene en cualquier ordenamiento jurídico sobre la aplicación de principios que permitan incidir necesariamente en sentencias judiciales, en especial en materia penal, tal como refiere el autor prenombrado, ya que el juez no debería aplicar de manera mecánica las normas legales, sino que también está obligado dotar su decisión de validez constitucional y más aun si se trata de normas que contemplan delitos y penas, esto implica preguntarse en todos los casos, por la necesidad, la proporcionalidad y la razonabilidad de la sanción, sin limitarse solamente a aquellos eventos en que expresamente el Código Penal parece autorizar al operador judicial a tener en cuenta la necesidad, (caso específico del ordenamiento jurídico Colombiano, ya que en Venezuela no está taxativamente dispuesto), de acuerdo con lo estipulado en el mismo artículo 3º al decir que: “El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que lo desarrollan”. (Cote-Barco, 2008, p.132). Ahora bien, con relación al principio de proporcionalidad en materia penal, para la República de Colombia se maneja con similares criterios al igual que en Venezuela con la diferencia que en el ordenamiento jurídico patrio no está constitucionalmente taxativamente reconocido sino desarrollado bajo criterios jurisprudenciales. Principalmente se basa en que no puede haber normas que consagren delitos sin fundamento alguno, ni tampoco penas excesivas, en tal caso, las restricciones deben ser proporcionadas a las situaciones fácticas que dan lugar al delito. En este sentido el principio de proporcionalidad se erige como criterio que 82 fundamenta la prohibición de exceso a través de la intervención del derecho penal en los derechos de las persona. (Cote-Barco, 2008, pp.132-133). Refiere el mismo autor, que el principio de proporcionalidad: “ha sido objeto de un amplio desarrollo en la jurisprudencia constitucional colombiana, sin embargo, en materia penal, se ha orientado solamente como límite de la actividad del legislador en la definición de las penas y de los delitos…” (p. 133). Sirviendo siempre como criterio de verificación para determinar si la limitación de un derecho fundamental se encuentra o no justificada, por lo que al igual que en la doctrina mundial, el principio de proporcionalidad de las penas está integrado por tres subprincipios: la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, doctrina colombina que coincide con la doctrina internacional ya referida en este trabajo investigativo, que en los capítulos que antecedes ya fue explica, sin embargo se hará una breve referencia sobre su concepción en el ordenamiento propio de esta nación en estudio. Al respecto, refiere Cote-Barco, (2008), que la Corte Constitucional Colombiana en sentencia N° T-269 del año 2002, se: (…) ha dictado que es posible para el Estado limitar un derecho fundamental cuando colisiona con otro, pero que esa limitación para ser válida, debe ser proporcional, lo que podrá ser determinado si se cumplen los sub-principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales en la teoría del delito deben orientar la argumentación del juez a propósito de la antijuridicidad material de la conducta y el grado de culpabilidad. Sentencia ésta, que coincide con el análisis plasmado en esta investigación, cuando la autora reflexionó sobre la descripción de la teoría del delito en el hecho punible objeto de estudio, dentro del capítulo II, lo que ratifica la importancia de la aplicación de este principio, así como del elemento de la antijuridicidad y culpabilidad en la asignación de la pena. 83 En este mismo orden de ideas, resulta oportuno analizar otros criterios jurisprudenciales del máximo tribunal de justicia colombiano sobre el rol del principio de proporcionalidad de la pena, al respecto la Sentencia N° C-121 del año 2012, de la Corte Constitucional de la República de Colombia, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, afirma: (…) La jurisprudencia ha reconocido un amplio espacio de configuración legislativa en orden a determinar que bienes jurídicos son susceptibles de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción, y las modalidades y la cuantía de la pena. No obstante, debe tratarse de una prerrogativa sujeta a límites. Estos límites están dados fundamentalmente por el respeto a los derechos constitucionales de los asociados, el deber de respetar el principio de legalidad estricta, y los criterios de razonabilidad, proporcionalidad, aplicables tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible. Dentro de las garantías que involucra el principio de legalidad estricta se encuentra la prohibición de delitos y penas indeterminadas. (…) La Corte ha entendido que los derechos constitucionales de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a la sanción imponible: “1. Deber de observar la estricta legalidad. En punto a este deber, la Corte ha señalado (i) que la creación de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador (reserva de ley en sentido material) y que (ii) es obligatorio respetar el principio de tipicidad: “nullum crimen, nulla poena, sine lege previa, scripta et certa”. De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos penales, sino que éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad de las leyes penales (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca. “2. Deber de respetar los derechos constitucionales. En relación con los derechos constitucionales, la Corte ha señalado que los tipos penales, se erigen en mecanismos extremos de protección de los mismos, y que, en 84 ciertas ocasiones el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional. Por lo mismo, al definir los tipos penales, el legislador está sometido al contenido material de los derechos constitucionales, así como los tratados y convenios internacionales relativos a derechos humanos ratificados por Colombia y, en general, el bloque de constitucionalidad. “3. Deber de respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional (...). “6. En suma, al igual que ocurre con el resto de competencias estatales, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a restricciones constitucionales, tanto en lo que respecta a la tipificación como a la sanción. No podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones. Estas restricciones, como se indicó antes, operan frente a toda decisión estatal en materia punitiva”. De esta manera, conforme a lo analizado hasta aquí, se observa que no solo el legislador debe hacer uso de este principio sino que también debe permitirse que el juez acuda a los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad -recogidos como normas rectoras en el Código Penal Colombiano para la imposición de las penas, lo que permite que se acerque a la dogmática jurídico penal y a la realidad social en que producirá sus efectos, complementada por consideraciones político criminales en torno de la finalidad que se busca con la sanción. El principio de, proporcionalidad se mantiene como base para limitar la utilización del Derecho Penal en cualquier legislación del mundo. Tal límite 85 específicamente penal, al mismo tiempo trascendente a los derechos fundamentales, podría justificarse por la especial gravedad de la intromisión en un derecho fundamental que supone el Derecho penal. Por tanto que el Derecho penal se caracteriza frente a otras normas por reclamar la forma más fuerte de obligatoriedad y, por ello, intervenir de manera especialmente intensa en la libertad del individuo. Por esta razón necesita de una justificación material especial frente a otros instrumentos de actuación del Estado, en un ordenamiento jurídico constitucionalizado, que define al Estado como social de Derecho, tal justificación material se encuentra en la proporcionalidad de la sanción penal con miras a la prevención. Sobre la base de las consideraciones anteriores, se puede concluir que en la República de Colombia, se le da un uso y especial reconocimiento legal al principio de proporcionalidad de la pena, que coincide con la Doctrina internacional imperante, así como con los criterio jurídico penal y jurisprudenciales patrios, que ponen en relevancia la importancia de este principio para garantizar una pena útil, idónea y que cumpla con el objetivo para lo cual fue sancionada. En atención a todos estos razonamientos esgrimidos, finalmente se hará una subsumación del principio de proporcionalidad de la pena en el delito de violencia psicológica aplicando los criterios que caracterizan este principio, de manera que se pueda evidenciar sí realmente la penal actual del delito objeto de estudio es proporcional al daño causado. 4.3. Aplicación del Principio de Proporcionalidad de la Pena en el Delito de Violencia Psicológica en Venezuela Partiendo de la premisa que los principios son mandatos de optimización, cuya realización, es deseada no obligatoria, como lo sería la regla y además, está vinculada a lo fáctico y jurídicamente posible, que la 86 aplicación del principio de proporcionalidad parte de un enjuiciamiento que se le hace al Estado por ser excesivo, pero que sin embargo, en lo adelante tal análisis se hará por ser, este caso, deficiente o benevolente; atendiendo a esto, se pretende hacer un ensayo práctico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad de la pena, partiendo del test de idoneidad, seguido del examen de necesidad y por último la revisión de la proporcionalidad en sentido estricto, para verificar si efectivamente la pena actualmente impuesta para el delito de violencia psicológica es insuficiente, inútil e in idónea, así como, para verificar cuál podrían ser los criterios para que el legislador y el juez con competencia, puedan tomar en cuenta para determinar una pena más favorable a este delito en pro de hacer efectivo el cumplimiento constitucional y legal de proteger a la mujer y erradicar la violencia, la discriminación y todo acto sexista en contra del género femenino. Por consiguiente, se debe partir por el Sub Principio de Idoneidad, por lo que resulta indispensable establecer de antemano, cuál es el fin que la ley pretende favorecer y corroborar que se trata de un fin constitucionalmente legítimo. Al respecto, se debe partir del propósito que persigue la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (2014), el cual no es otro que: Artículo N° 1: Garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, creando condiciones para prevenir, atender, sancioar y erradicar la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostetienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa, democratica, participativa y protagónica. (Piva, 2015, pp. 29-30). Se observa claramente, pues, que se está en presencia de un fin legítimo constitucionalmente hablando, ya que al corroborar el precitado propósito de la ley especial que rige la materia, se observa que está en concordancia con los artículos N° 2, 3, 26, 49, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (2000). 87 Ahora bien, una vez corroborado que efectivamente se está en presencia de un fin netamente constitucional, es necesario determinar sí la pena del delito que está sometido este análisis, cumple con el fin inmediato para lo cual fue creado y así garantizar el propósito que la ley especial persigue, esto es, que sí la pena del delito de violencia psicológicas establecida en el artículo N° 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (2014), cumple con el fin inmediato para lo cual fue creada que sería el de hacer cesar los actos vulnerables por los que es sometida la víctima que la conllevan a una inestabilidad emocional o psíquica. Para determinar lo anteriormente expuesto, se hace necesario reflexionar lo que procedería, por ejemplo, en una denuncia de un delito al que le corresponde una pena baja, como es el caso del delito objeto de estudio, el cual le atañe una pena en su límite inferior de seis (06) meses y en su límite máximo de dieciocho (18) meses de prisión, por lo que desde el punto de vista procesal, en un supuesto de hecho que el presunto agresor este siendo juzgado conforme a este delito, le corresponderá ser investigado en libertad, respetando el principio de presunción de inocencia, sujeto a las medidas de protección y seguridad que correspondan a favor de la víctima, establecidas en el artículo N° 90 de la precitada ley orgánica; luego de realizada la investigación y determinada la responsabilidad penal del imputado, el juez podrá acordar una sanción que en el peor de los casos podría ser trabajo comunitario, o cualquier otra medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a los hechos. De tal manera, que vale la pena preguntarse sí con esas consecuencias jurídicas para el reo, se estaría garantizando el fin de la pena, o si se está ejerciendo algún tipo de amenaza que verdaderamente influya en el condenado y evite su reincidencia, o si con estas medidas se estaría garantizando una sociedad más segura, en otras palabras, el enjuiciar bajo estas medidas adoptadas aparentemente idóneas, se contribuye en alcanzar 88 el fin inmediato de la ley, que sería erradicar la violencia, es decir, ¿la pena objeto de estudio tiene realmente la capacidad para asegurar los fines de ella misma?, ¿se garantiza realmente el orden constitucional bajos estas medidas jurídicas?, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos el condenado es la pareja, cónyuge o persona con quien la víctima tiene o tuvo relación afectiva, que además por lo general comparten en el mismo hogar y hasta poseen hijos en común. Pues, por todo lo anteriormente expuesto, es evidente que en este caso concreto es desproporcional la pena del delito de violencia psicológica, ya que se evidencia una protección insuficiente a la vulneración de los bienes jurídicos de las mujeres, por lo que atendiendo a esto, difícilmente se podría garantizar el fin mediato de la ley objeto de estudio, el cual sería el respeto de sus derechos fundamentales. Es evidente entonces, que con esta intervención legislativa resulta no idónea la pena, ya que de ningún modo garantiza el fin inmediato para la cual fue creada, en razón que en la relación medio y fin no se constata la facilidad de obtener el fin de la ley con eficacia, rapidez y plenitud, por consiguiente el fin mediato de la misma tampoco se verá garantizado. Concluyendo así en este juicio de razonabilidad que el medio utilizado en el delito de violencia psicológica no garantiza el fin de la pena para lo cual fue creado, dejando la mujer en desprotección, vulnerabilidad e injusticia. De acuerdo con los razonamientos anteriores, continúa el análisis respecto al Sub Principio de Necesidad, donde se aplicará el principio de Ponderación, que no es otra cosa que ponderar cuando: “más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un derecho, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro” (Alegría, et. al., 2011, p. 31). El análisis de necesidad es una comparación de medios, distinto al examen de idoneidad en donde se observa la relación entre el medio legislativo y su finalidad. 89 Proponiendo como regla para la selección del medio alternativo ideal; que éstos deben revestir algún grado de idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo que la medida legislativa se propone, de tal manera, que se debe determinar cuáles serían esos otros medios idóneos comparables al medio ya impuesto por el legislador que resulte más favorable y menos lesivo. Sin embargo, tal análisis no podría hacerse bajo esta óptica, ya que un tratamiento menos lesivo que lo ya establecido, no ayudaría al cumplimiento del objetivo propuesto por la norma que rige la materia, ya que frente al daño causa en la mujer por la comisión de este hecho punible, no pudiera sacrificase los derechos fundamentales que debe protegérsele a la víctima por encimas de los derechos que le asisten al imputado o condenado, tanto es así que si se verifican los medios alternativos de prosecución del proceso, tales como: Principio de Oportunidad, Acuerdo Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso (artículos N° 38 al 48 del Código Orgánico Procesal Penal, 2012), como parte de las sanciones alternativas a este delito, se observaría que en primer lugar, el principio de oportunidad y el acuerdo reparatorios, conforme a los supuesto para su aplicación, no proceden. En segundo lugar, respecto la suspensión condicional del proceso, bajo esta forma de proceder, en principio pareciera que sí es favorable, ya que cumple con los requisitos de ley, sin embargo, vale reflexionar si con la exigencia de esta solicitud de suspender el proceso en donde el imputado deberá proponer una oferta de reparación de daño causado por el delito y comprometerse de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, son suficientes para verdaderamente reparar el daño causado en la mujer agredida por el delito de violencia psicológica, pero que además cabría determinar si tal daño causado es factible de reparación, conociendo que en el menor de los casos, la afectación de este delito pudiera ir de una simple disminución del autoestima, a la total autodestrucción que pudiera desencadenar en un suicidio. 90 En consideración de la autora, la idoneidad de la medida utilizada actualmente como pena, es decir, los seis (06) a dieciocho (18) meses de prisión en el delito en cuestión, no es equivalente al fin de la misma pena para lo cual fue sancionada, el cual sería cesar los actos que atenten contra la estabilidad emocional y psicológica de la mujer, por lo que resulta innecesario, superfluo, irrito analizar otro medio alternativo más benigno al sujeto activo del delito, tal y como indica este sub principio, por el simple hecho de evidenciarse que con la pena ya impuesta no satisface el cumplimiento del objetivo propuesto por la norma. En consecuencia, el análisis de los medios alternativamente idóneos al ya instaurado, necesariamente deben ser más severos, para asegurar, como es el caso en concreto, que la proporcionalidad de la pena no sea muy benévola en razón a la gravedad de los bienes jurídicos vulnerados con la comisión de este delito. Ahora bien, si se analiza otros medidas de coerción personal, como las medidas sustitutivas de libertad (artículo N° 242 Código Orgánico Procesal Penal, 2012), que en cualesquiera de sus modalidades, pudiera observarse que a pesar de ser una opción menos gravosa para el imputado, se debe verificar si con esta medida se satisface el alcance de los objetivos propuestos por la pena del delito de violencia psicológica y con el objetivo de la ley que rige la materia, lo que a criterio de la autora esta medida en cuestión pudiera ser más idónea en los casos cuando se trate de acciones menos gravosa para la víctima, esto dado a la amplitud de accionar que tiene el agente activo en la consumación de este delito, por lo que su resultado en el sujeto pasivo no siempre será el mismo, todo dependerá de la gravedad de las acciones con las que este actué, en tal caso considera quien aquí sustenta, que si cabría la posibilidad de una medida más gravosa como lo es la medida judicial preventiva de libertad (artículo N° 236 Código Orgánico Procesal Penal, 2012), toda vez, que resultaría injusto condenar a un reo con la imposición de la pena máxima que establece este delito, si en la comisión 91 de este hecho punible afecte a la mujer a una inestabilidad psíquica grave que le conlleve a la demencia o al suicidio. Por estas razones, la medida judicial preventiva de libertad resulta un medio necesario para alcanzar el objetivo dado por la ley, por lo que otras medidas alternativas no son igualmente eficaces que permitan a obtener el mismo fin para lo cual fue creado la pena, aunque con la misma se impidiera el derecho de libertad del sujete activo, sin lugar a duda este derecho no pudiera estar por encima que el derecho a la vida de la víctima. Lo que conlleva al análisis del último Sub Principio la Proporcionalidad en Sentido Estricto, respecto a ponderar los derechos fundamentales intervenidos en el sujeto activo respecto a las bienes jurídicos vulnerados en la víctima, que considerando toda la explicación anteriormente dada, está totalmente justificada por la importancia que reviste la realización del fin perseguido por esta misma intervención, es decir, es evidente que existe una equivalencia en la comparación entre la importancia de la afectación negativa que la intervención del Legislador causa en el Derecho Fundamental y la importancia de la afectación positiva que dicha intervención genera en el fin mediato que persigue, que no es otra que, en primer lugar, lograr cesar los actos de violencia contra la mujer y en segundo lugar, garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia. Para demostrar aun más la importancia que esos medios alternativos aquí propuestos, sean considerados en la pena de violencia psicológica, se procederá a ponderar los derechos del imputa/condenado frente a la escala de afectación de la mujer en la consumación de este hecho punible. Al respecto se tiene: los derechos que le asisten al sujeto activo, tales como, presunción de inocencia y afirmación de libertad, debido proceso, entre otros, en contraposición con los derechos vulnerados en la mujer, tales como: derecho a la integridad física, psíquica, moral y emocional, derecho integridad y dignidad sexual, derecho al libre desenvolvimiento y al libre desarrollo de la personalidad, respeto a su dignidad, imagen y a su 92 reputación, protección a la familia, derecho a la libertad y a la vida. Entonces, se pregunta la autora ¿Cuáles Derechos Fundamentales pesan más? Tomando en cuenta, que cuanto más alto es el grado del bien jurídico afectado más grave debe ser la pena, una vez más se evidencia que es insuficiente la pena actualmente impuesta en el delito de violencia psicológica, frente a la magnitud del daño que causa la víctima, atendiendo que la gama de los supuestos de hechos en este tipo penal es tan alta, no es digno considerar este hecho punible como un delito leve o de baja entidad, ya que vista la gran importancia los bienes jurídicos que pudieran vulnerarse (la salud, la vida, al integridad, la integridad psíquica y moral, entre otros), concluye la autora que el legislador debe considerar una pena más gravosa para este delito, que permita un alto grado de discrecionalidad al juez para que conforme a las situaciones fácticas en concreto pueda determinar una pena justa, para ello los límites de la pena deben ser amplios, de tal manera que el juez pueda comparar las distintas afectaciones de la víctima y establecer la pena conforme a ella. Finalmente, se evidencia que lo que dio origen a esta investigación respecto a considerar que la proporcionalidad de la pena del delito de violencia psicológica es insuficiente, no es un capricho, sino por el contrario, se evidenció que con tal pena no se cumple el objetivo para lo cual fue creada, que con la misma no se garantiza el cumplimiento del propósito de la ley que rige la materia, que los medios alternativos que propone la norma no se relacionan con el daño causado, que en definitiva, el conjunto de derechos vulnerados en la víctima prueban, al considerar que la sanción es insuficiente a los fines de la pena y no cumplen con la prevención general ni especial de la pena. 93 CAPÍTULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1. Conclusiones Con relación al primer objetivo específico de investigación referido a la Violencia Psicológica tipificado en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (2014), se concluye que: - La Violencia Psicológica es toda acción activa u omisiva ejercida por el sujeto activo del delito en contra de la mujer, por el solo hecho de serlo, el cual puede traer como consecuencias de manera progresiva consecuencias que podrían ir ser desde la disminución del autoestima, depresiones, fobias y trastornos de pánico, trastorno de estrés postraumático hasta el extremo de causarle tanta perturbación psíquica que idealice o lleven a cabo el suicidio. - La Violencia Psicológica genera una serie de consecuencias en la mujer víctima del delito, que no están solo relacionada a la inestabilidad psíquica o emocional, sino que además ocasiona un daño mayor al generar también secuelas desde el punto de vista físico hasta poner en peligro la vida de la víctima. - Así mismo, se concluye que la violencia psicológica es una conducta típica, antijurídica y culpable, en donde no solo el hombre es sujeto activo reconocido por la ley, sino que a criterio jurisprudencial la mujer también puede ser perpetradora de este hecho punible cuando adopte conductas sexistas, patriarcales, de poder y control, así como de subordinación y discriminación hacia la mujer por la propia condición de género femenino, que 94 además, la mujer es el único sujeto pasivo sobre la cual recae toda la protección de la ley especial que rige la materia, así como de todos los convenios y tratados internacionales suscritos por Venezuela en relación a garantizar la eliminación y erradicación de la violencia contra la mujer. Referente al segundo objetivo específico de investigación referido a los presupuestos teóricos que validan la proporcionalidad de la pena en el Derecho Penal venezolano, se ha concluido que: - Se determinó que el proporcionalidad de la pena se compone de tres Sub-principios, el primero de ellos es la idoneidad de la medida que afecta un Derecho Fundamental para garantizar la supremacía de otro Derecho Fundamental en relación a el caso concreto; el segundo es la necesidad de la aplicación de esa medida que afecta al Derecho Fundamental por ser la menos lesiva entre las medidas de la misma idoneidad (en caso de existir medidas alternativas); y el tercero, es la ponderación entre los derechos en conflicto para determinar cuál debe prevalecer en el caso concreto y si ello reporta una utilidad efectiva para el ordenamiento jurídico. - Se evidenció que este principio no posee una regulación expresa en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, su uso ha sido reiterado por parte de la Sala Constitucional para resolver conflictos surgidos entre normas que regulan o desarrollan los Derechos Fundamentales. - Se determinó que la finalidad de la pena más favorable para el delito de violencia psicológica, debe ser aquella cuyo propósito sea no solo la de prevención, educación resocialización del sujeto activo, sino que además permita neutralizar al autor del 95 delito, aislarlo, encerrarlo para que no pueda cometer otros delitos, es decir, intimidar al individuo y de esta manera permitir y hacer efectiva la amenaza penal contenida en la ley para evitar que otras personas delinque mediante la coacción, reforzando así la conciencia colectiva, por lo tanto, el delito de violencia psicológica, excepcionalmente y bajo ciertas circunstancias, es merecedora de optar por medidas que permitan que el derecho a la libertad del sujeto activo sea restringido. Finalmente, como colofón del tercer objetivo específico contenido en esta investigación sobre la proporcionalidad de la pena del delito de Violencia Psicológica en Venezuela comparado con la República de Colombia, para concluir lo siguiente: - En la República de Colombia, se le da un uso y especial reconocimiento legal al principio de proporcionalidad de la pena, que coincide con la Doctrina internacional imperante, así como con los criterio jurídico penal y jurisprudenciales de Venezuela, que ponen en relevancia la importancia de este principio para garantizar una pena útil, idónea y que cumpla con el objetivo para lo cual fue sancionada. - Se concluye que bajo el juicio de razonabilidad el medio utilizado en el delito de violencia psicológica no garantiza el fin de la pena para lo cual fue creado, dejando la mujer en desprotección, vulnerabilidad e injusticia. Además, conforme al principio de necesidad, la medida judicial preventiva de libertad resulta un medio necesario para alcanzar el objetivo dado por la ley, por lo que otras medidas alternativas no son igualmente eficaces para permitir obtener el mismo fin para lo cual fue creado la pena, aunque con la misma se impidiera el derecho de libertad del 96 sujete activo, este derecho, no pudiera estar por encima que el derecho a la vida de la víctima. - Por último, se concluyó, que el delito de violencia psicológica no puede considerarse un delito leve, sino por el contrario y a razón de las consecuencias del mismo en la víctima y a las infracciones a derechos constitucionales tan importantes como el derecho a la integridad personal, a la libertad, a la protección de la familia y en el peor de los casos, el derecho a la vida, es de considerar gradualmente como un delito de mediana a alta gravedad conforme a las circunstancias fácticas en concreto, por ende la pena debe ser grave y amplía en sus límite. Por tales razones, se hace necesario una reforma legislativa que de solución a esta problemático y garantice la no impunidad y la justicia para prevenir y erradicar la violencia contra la mujer en Venezuela. 5.2. Recomendaciones Del resultado de la presente investigación, pueden derivarse las recomendaciones siguientes: - Que la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, efectué talleres dirigidos a los funcionarios del Ministerio Público y Jueces, sobre el análisis de la pena, no solo del delito de violencia psicológica, sino también de otros delitos tipificados en a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tales como el acoso u hostigamiento y violencia física, donde pueda debatirse sus penas y verificar si ciertamente son lo suficientemente justas para garantizar su finalidad. 97 - Que la Fiscal General de la República tome este Trabajo Especial de Grado como punto de partida, para que conjuntamente con las autoridades competentes del Ministerio Público, se elabore un Proyecto de Reforma de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a ser presentado ante la Asamblea Nacional, en cuanto al aumento de la pena del delito Violencia Psicológica. - Que la Dirección para la Defensa de la Mujer del Ministerio Público, divulgue el aporte teórico que alcance este Trabajo Especial de Grado, para que esta información pueda ser utilizada en los fundamentos a través de los cuales los distintos Despachos Fiscales solicitan la aplicación de medidas cautelares, con el objeto de verificar si las mismas en cada caso particular son idóneas, necesarias y proporcionales, así como en la caracterización del delito de violencia psicológica en los escrito relacionado con este hecho punible. 98 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Acevedo, P. (2015). El maltrato hacia los animales domésticos como un medio de violencia psicológica hacia la mujer (Trabajo Especia de Grado de Especialización). Caracas: Escuela Nacional de Fiscales: Centro de Investigación y Postgrado. Alegría, J., Conco, C., Córdova, J., & Herrera, D. (2011). El principio de proporcionalidad en materia penal. Lima: Trabajo de Investigación de Doctorado en Derecho Penal de la Universidad de San Martín de Porres. Arias, F. (1999). El ORIALEDICIONES. Proyecto de Investigacion. Caracas: Báez, C., Barraza, C., Buenahora, N., Caicedo, L., & López, C. (2008). Serie Acceso a la Justicia. La Situación de las Mujeres Víctimas de Violencia de Género en el Sistema Penal Acusatorio. Bogotá: Agencia Española de Cooperación Internacional para el DesarrolloAECID. Consultado el 28 mayo 2016: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/obrasportales/op_20110607_01.pdf . Baiz Villafranca, R. A. (2009). Violencia Intrafamiliar en el Ordenamiento Jurídico Venezolano. Caracas: Vadell Hermanos. Beccaria, C. (1774). Tratado de los Delitos y de las Penas. Madrid: Ed. D. Joachin Ibarra, Impresor de Cámara de S.M. Bramont Arias Torres, L. M. (2000). Manual de Derecho Penal. Parte General. Perú: Edit. Santa Rosa. Carballal, M. (s.f.). Contra la Violencia: Empoderar a las Mujeres. Consultado el 03 de junio de 2016, de http://empoderarmujeres.blogspot.com/2010/11/consecuencias-de-laviolencia-de-genero.html Cárdenas, M. (s.f.). Derecho & Cambio Social. Consultado el 13 de mayo de 2016, de http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/pena.htm#_edn8 Cervo, A., & Bervian, P. (1989). Metodología científica. Bogotá: McGrawHill. Cobo, L., & Vives Anton, T. (1990). Derecho Penal. Parte General. 3º. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch. 99 Código Orgánico Procesal Penal (2012). Gaceta Oficial No. 39.236, del 6 de Agosto de 2009. N° 6.078 Extraordinario del 15 de Junio de 2012. Código Penal Venezolana (2005). Gaceta Oficial N° 5.768 Extraordinaria, 13 de abril de 2005. Caracas. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2000). Gaceta Oficial, 5.453 (Extraordinario), Marzo 24, 2000. Cote-Barco, G. (2008). Constitucionalización del Derecho Penal. Bogota: Vniversitas. ucls. Definición.DE. (s.f.). Consultado el 2016 de 05 de 13, de Definición de pena -Qué es, Significado y Concepto: http://definicion.de/pena/#ixzz48XzAc34W Dirección General de Violencia de Género. Consejería de Igualdad y Bienestar Social. (2009). Junta de Andalucía. Madrid. Domestic Abuse Intervention Project. (1981). Poder y Control. Consultado el 12 de junio de 2016, de Home of the Duluth Model Social Change to end Violence Against Women: http://www.theduluthmodel.org/pdf/Poder-yControl.pdf Domestic Abuse Intervention Project. (1981). Why was the Power and Control Wheel created? Consultado el 12 de junio de 2016, de Home of Duluth Model Social Shange to end Violence Against Women: http://www.theduluthmodel.org/training/wheels.html Eastman, A. C., & Krug, E. (2002). Revista Panamericana de Salud Pública. Consultado el 05 de mayo de 2016, de Informe mundial sobre la salud y la violencia de la OMS: una herramienta de trabajo: http://dx.doi.org/10.1590/S1020-49892002001000002. Echeburúa, E. (1994). Personalidades violentas. Madrid: Pirámide. Falcón, M. (2002). Malos tratos habituales a la mujer. Barcelona: J. M. Bosch Editor. Follingstad, D.R., Rutledge, L.L., Berg, B.J., Hause, E.S. y Polek, D.S. (1990). The role of emotional abuse in physically abusive relationships. Journal of Family Violence. Friedrich Hegel, G. W. (1937). Filosofía del Derecho. Buenos Aires: Edit. Claridad. 100 Gómez, I., Zapatero, L., García, N., Ferré, J., & Serrano, J. (1999). Lecciones de Derecho Penal Parte General. Barcelona-España: Editorial Praxis, S.A. Gondolf, E.W. (1987). Evaluating programs for men who batter: Problems and prospects. Journal of Family Violence. Hamby, S.L. y Sugarman, D.B. (1999). Acts of psychological aggression against a partner and their relation to physical assault and gender. Journal of Marriage and the Family. Hidalgo L. (2015). Limitaciones del derecho a la libertad personal a partir del principio de proporcionalidad (Trabajo Especial de Grado de Especialización). Caracas: Escuela Nacional de Fiscales: Centro de Investigación y Postgrado. Hoffman, P. (1984). Psychological abuse of women by spouses and livein lovers. Women and Therapy. Hudson, W. y McIntosh, S. (1981). The index of spouse abuse. Journal of Marriage and the Family. Jiménez, J., Moreno, M., Oliva, A., Palacios, J., & Saldaña, D. (1995). El maltrato infantil en Andalucía. Sevilla-España: Concejería de Trabajo y Asuntos Sociales, Dirección Genaral de Atención al Niño. Krug E, Dahlberg L, Mercy J, Zwi A, Lozano R, (2002). World report on violence and health. Geneva: World Health Organization. Ley 599 (2000) Código Penal de Colombia. Ley 882 (2004) Reforma del Código Penal de Colombia. Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Gaceta Oficial N° 38.647, 19 de marzo de 2007. Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Gaceta Oficial N° 416.781, 25 de noviembre de 2014. Lopera, G. (2006). Principio de Proporcionalidad y Ley Penal. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Maekelt, T. (2002). Derecho Comparado Ayer y Hoy. Caracas: Facultad de Ciencias Jurídicas Políticas de la UCV. 101 Marshall, L. (1999). Effects of men's subtle and overt psychological abuse on low-income women. Violence aand Victims. Menchaca, S. (s/f,). Estudios Comparados. Consultado el 12 de mayo de 2016, de http://www.redpai.uady.mx/documentos/2009/Estudios%20Comparados%28U V%29.pdf Menchaca, S. Teoría y desarrollo de la investigación en educación comparada. Estudios Comparados. Universidad Veracruzana: Plaza y Valdés Editores. Menchón, P., Artacho, A., Castellanos, P., Holgado, M., Bellido, J., & Muñoz, N. (s.f.). Sobre la Inhibición a Denunciar de las Víctimas de Violencia de Género. Madrid: Centro de Publicaciones Pº del Prado, Nº 18 - 28014 NIPO: 680-15-106-4. Ministerio Público. (2014). Circulares del Ministerio Público. Caracas: Producción Editorial Azai Publicidad 777 c.a. Murphy, C. y O'Leary, K. (1989). Psychological aggression predicts physical aggression in early marriage. Journal of Consulting and Clinical Psychology. NiCarthy, G. (1986). Getting free: A handbook for women in abusive relationships. Seattle, WA: Seal Press. OMS. (1998). Violencia contra la mujer. Un tema de salud prioritario. Salud familiar y reproductiva OPS, División de Salud y Desarrollo. Washington. OMS/OPS. Palella, S., & Martins, F. (2010). Metodología de la Investigación Cuantitativa. Bogotá: Editorial Mc Graw-Hill Latinoamericana, S.A. Perello, I. (S/A). El Principio de Proporcionalidad y La jurisprudencia Constitucional. Madrid: Asociación Pro Derechos Humanos España. Pérez, E., Alcantara, F., & Sandoval, A. (s/f). Enciclopedia Jurídica OPUS Tomo V. Caracas: Ediciones Libras, C.A. Piva, G. (2015). Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia. Concordada y Esquematizada. Caracas: Ediciones Liber. 102 Real Academia Española. (s/f). Consultado el 08 de junio de 2016, de http://dle.rae.es/?id=NEeAr5C Rodríguez, A. (2006). Síntesis de Derecho Penal Parte General. Venezuela: Ediciones paredes. Rodríguez, Á., Almendros, C., Escartín, J., Porrúa, C. Martín, J., Javaloy, F., y Carrobles, J. (2005). Un estudio comparativo de las estrategias de abuso psicológico: en pareja, en el lugar de trabajo y en grupos manipulativos . Anuario de Psicología vol. 36, no 3, 299-314 . Facultat de Psicología . Universitat de Barcelona . Rodríguez, G., & Mariño, C. (2013). Análisis Jurisprudencial de la Violencia Intrafamiliar como Fenómeno. Revista Hipótesis Libre. Medio de Divulgación de los Programas de Postgrado de la Universidad Libre Seccional Cúcuta Nº 6 ISSN 2344-8210 (Nº 6). Roxin, C. (1976). Sentido y Límites de la Pena Estatal. En problemas básicos de Derecho Penal, traducido por Luzón Peña. Madrid: Ed. Reus. Russell, D. (1982). Rape in marriage. New York: Collier Books. S/A. (2015). Guía para la Elaboración del Trabajo Especial de Grado (TEG). Caracas: Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público. Sackett, L.A. y Saunders, D.G. (1999). The impact of different forms of psychological abuse on battered women. Violence and Victims. Sarasua, B. y Zubizarreta, I. (2000). Violencia en la pareja. Ediciones Aljibe. Málaga. Sentencia N° 134, Sala de Casación Penal (Tribunal Supremo de Justicia 01 de abril de 2009). 103 Sentencia N° 70 (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia 26 de Febrero de 2003). Sentencia N° 70 (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia 26 de Febrero de 2003). Sentencia N° 812, Expediente 04-2961 (Tribunal Supremo de Justicia 11 de mayo de 2005). Sentencia N° C-059, Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández (Corte Constitucional de Colombia 1º de febrero de 2005). Sentencia N° C-059, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa (Corte Constitucional de Colombia 3 de diciembre de 1997). Sentencia N° C-121, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo (Corte Constitucional de la República de Colombia 2012). Sentencia N° C-776, Corte Constitucional de Colombia (Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio 29 de septiembre de 2010). Sernam. (1995). Documentos de Trabajo, Módulos de sensibilización de la violencia intrafamiliar. Chile: Servicio Nacional de la Mujer. Shepard, M.F. y Campbell, J.A. (1992). The Abusive Behavior Inventory: A measure of psychological and physical abuse. Journal of Interpersonal Violence. SIGMA DOS, S.A. (abril de 2006). http://www.unece.org. Consultado el 03 de junio de 2016, de III Macroencuesta sobre la Violencia Contra las Mujeres: http://www.unece.org/fileadmin/DAM/stats/gender/vaw/surveys/Spain/publicati on.pdf Slep, A.M.S. y Heyman, R.E. (2001). Where do we go from here? Moving toward an integrated approach to family violence. Aggression and Violent Behavior. Stets, J.E. (1990). Verbal and physical aggression in marriage. Journal of Marriage and the Family. Consultado el 28 mayo 2016: http://www.jstor.org Straus, M. A. (1979). Measuring intrafamily conflict and violence: The Conflict Tactics. 104 Tolman, R.M. (1992). Psychological abuse of women. En R.T. Ammerman y M. Hersen (Eds.). Assessment of family violence: A clinical and legal sourcebook. Oxford, England: John Wiley & Sons. Varela, N. (2002). Íbamos a ser Reinas (Segunda ed.). Barcelona, España: Ediciones B S.A. Villa Stein, J. (1998). Derecho Penal. Parte General. Lima: Edit. San Marcos. Walker, L.E. (1979). The battered woman. New York: Harper & Row. Consultado el 28 mayo 2016: de https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/9646/1/tesis_eutropia_%20salinas.p df Worchel, S., Cooper, J., Goethals, G. y Olson, J. (2002). Psicología social. Madrid: Thompson. Zaffaroni, E. (2009). Estructura Básica del Derecho Penal. Buenos Aires : Ediar. Zaffaroni, R. (1987). Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar. 105 ANEXOS Anexo N° 01: Modelo Duluth, Rueda de Control y Poder. (Domestic Abuse Intervention Project, 1981). 106
