2- Teoría de la Ley (85)

TEORIA DE LA LEY1
Sumario:
1.- DEFINICIÓN DE LEY.
1.1. Definición del Código Civil.
1.2. Definiciones doctrinarias.
2.- REQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY.
2.1. Requisitos externos.
2.2. Requisitos internos.
3.- CLASIFICACION DE LAS LEYES SEGÚN SUS CARACTERES.
3.1. Leyes declarativas o supletorias.
3.2. Leyes imperativas o prohibitivas.
3.3. Leyes dispositivas.
4.- JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS.
4.1. Escala jerárquica de las normas.
4.2. Factores en virtud de los cuales se jerarquizan las normas.
5.- CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY.
5.1. Constitucionalidad de fondo y forma.
5.2. Efectos de las leyes inconstitucionales.
5.3. El control de la constitucionalidad en Chile.
6.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
6.1. Concepto.
6.2. Autoridades administrativas con potestad reglamentaria.
6.3. Amplitud de la potestad reglamentaria del Presidente de la República.
6.4. Decretos en general y decretos supremos.
6.5. Reglamentos y simples decretos.
6.6. Firmas que deben llevar los decretos.
6.7. Control de legalidad de los decretos.
6.8. Semejanzas y diferencias entre la ley y el decreto.
6.9. Las instrucciones o circulares.
6.10. Las ordenanzas.
7.- DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES.
7.1. DECRETOS CON FUERZA DE LEY.
7.2. DECRETOS LEYES.
8.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY.
8.1. Generalidades.
8.2. Normas aplicables del Código Civil.
8.3. Hermenéutica legal y sistemas de interpretación.
8.4. Diversas clases de interpretación.
8.5. Elementos de interpretación.
1
Fecha de última modificación: 30 de julio de 2019.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
1
8.6. Especies de interpretación.
8.7. Métodos de interpretación.
8.8. Interpretación pública o por vía de autoridad.
8.9. Elementos de interpretación de las leyes establecidos en el Código Civil.
9.- INTEGRACION DE LA LEY.
9.1. Cuándo debe “integrarse” la ley.
9.2. Normas que ordenan integrar la ley.
9.3. Cómo debe integrarse la ley.
10.- EFECTOS DE LA LEY.
10.1. Efectos de la ley en cuanto al tiempo.
10.2. Efectos de la ley en cuanto al territorio.
1.- DEFINICION DE LEY.
1.1. DEFINICION EN EL CODIGO CIVIL, ARTÍCULO 1: “La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”.
Tal como señala el precepto, la ley es “UNA” declaración de la voluntad soberana y
no “LA” declaración, pues no es la única de esta especie. En efecto, son también
declaraciones de la voluntad soberana, por ejemplo, las sentencias judiciales y las
decisiones adoptadas por la ciudadanía convocada a un plebiscito.
Se han formulado críticas de fondo y de forma a la definición de ley del Código
Civil:
 CRITICA DE FONDO (O SUSTANCIAL): se critica a la definición, debido a que no da una
idea clara del objeto de la ley, ni de lo que esta es, en sí misma.
 CRITICA DE FORMA: se critica porque tal como esta redactada parece decir que
manda, prohíbe o permite por estar manifestada en la forma prescrita en la
Constitución, y no por ser una declaración de la voluntad soberana, aspecto
obviamente mas relevante.
1.2. DEFINICIONES DOCTRINARIAS.
a) SANTO TOMAS DE AQUINO: es una orden de la razón destinada al bien común
debidamente promulgada por el que cuida la comunidad.
b) DALLOZ: es una regla de conducta impuesta por una autoridad a la que se debe
obediencia.
c) PLANIOL: es una regla social obligatoria establecida con carácter general y permanente
por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
d) CAPITANT: disposición jurídica reconocida como necesaria elaborada por un organismo
especial llamado poder legislativo.
e) PORTALIS: es una declaración solemne de la voluntad del soberano sobre un objeto de
interés común.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
2
2.- REQUISITOS EXTERNOS E INTERNOS DE LA LEY
De la definición del Código Civil, se desprende que los requisitos de la ley son
externos e internos.
2.1. REQUISITOS EXTERNOS: permiten a la población en general cerciorarse si la norma es
en realidad ley. Son dos los requisitos externos:
a) DECLARACION DE LA VOLUNTAD SOBERANA: la soberanía reside en la Nación que
delega su ejercicio en lo que al legislar se refiere, en el Congreso Nacional y en el
Presidente de la República. Ambos son colegisladores.
No son leyes por faltar este primer requisito, los simples decretos del Presidente
de la República, aunque sean de efectos generales y permanentes.
b) MANIFESTADA EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CONSTITUCION: (artículos 65 al 75 de
la C. P. de la R.). La Constitución Política dispone que “Las leyes pueden tener su origen en
la Cámara de Diputados o en el Senado, por mensaje que dirija el Presidente de la
República o por moción de cualquiera de sus miembros” (artículo 65). “Aprobado un
proyecto por la Cámara de su origen pasará inmediatamente a la otra para su discusión”
(artículo 69). “Aprobado un proyecto por ambas Cámaras será remitido al Presidente de la
República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como ley” (artículo
72).
El quórum para aprobar las leyes, es el siguiente, conforme a los artículos 66 y 127
de la Constitución Política de la República:
 LEYES QUE INTERPRETAN PRECEPTOS CONSTITUCIONALES: conforme al artículo 66,
inciso 1° de la Constitución Política de la República, requieren para su aprobación,
modificación o derogación, de 3/5 de diputados y senadores en ejercicio (es decir, de
un 60% de los parlamentarios en ejercicio).
 LEYES QUE REFORMEN LA CONSTITUCIÓN: de acuerdo al artículo 127 de la
Constitución Política de la República, habría que distinguir:
i) Por regla general, se exige 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio.
ii) Si la reforma recayere sobre los capítulos I (Bases de la Institucionalidad), III (De los
Derechos y Deberes Constitucionales), VIII (Tribunal Constitucional), XI (Fuerzas
Armadas, de Orden y Seguridad Pública), XII (Consejo de Seguridad Nacional) o XV
(Reforma de la Constitución), se necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos
terceras partes de los diputados o senadores en ejercicio (es decir, un quórum de 2/3
o de un 66,66%).
Aprobado el proyecto por ambas Cámaras, pasará al Presidente de la República.
En cualquiera de los dos casos anteriores, si el Presidente de la República rechaza
totalmente un proyecto de reforma, éstas podrán insistir en su totalidad por 2/3 de
sus miembros, en cuyo caso el Presidente:
i) Deberá promulgar dicho proyecto; o,
ii) Consultar a la ciudadanía mediante plebiscito.
Si el Presidente observare parcialmente un proyecto de reforma aprobado por
ambas Cámaras, las observaciones se entenderán aprobadas con el voto conforme de
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
3
las tres quintas o dos terceras partes de los miembros en ejercicio de cada Cámara,
según corresponda de acuerdo con el artículo 127, y se devolverá al Presidente para su
promulgación.
Si las Cámaras no aprueban todas o algunas de las observaciones del Presidente,
no habrá reforma constitucional sobre los puntos en discrepancia, a menos que ambas
Cámaras insistieren por los 2/3 de sus miembros en ejercicio en la parte del proyecto
aprobado por ellas. En este último caso, se devolverá al Presidente la parte del
proyecto que haya sido objeto de insistencia para su promulgación, salvo que éste
consulte a la ciudadanía para que se pronuncie mediante un plebiscito, respecto de las
cuestiones en desacuerdo (artículo 128). La convocatoria a plebiscito deberá
efectuarse dentro de los treinta días siguientes a aquel en que ambas Cámaras insistan
en el proyecto aprobado por ellas, y se ordenará mediante decreto supremo que fijará
la fecha de la votación plebiscitaria, la que se celebrará ciento veinte días después de
la publicación de dicho decreto si ese día correspondiere a un domingo. Si así no fuere,
ella se realizará el domingo inmediatamente siguiente. Transcurrido este plazo sin que
el Presidente convoque a plebiscito, se promulgará el proyecto que hubiere aprobado
el Congreso. El decreto de convocatoria contendrá, según corresponda, el proyecto
aprobado por ambas Cámaras y vetado totalmente por el Presidente de la República, o
las únicas cuestiones del proyecto en las cuales el Congreso haya insistido. En este
último caso, cada una de las cuestiones en desacuerdo deberá ser votada
separadamente en el plebiscito. El Tribunal Calificador comunicará al Presidente de la
República el resultado del plebiscito, y especificará el texto del proyecto aprobado por
la ciudadanía, el que deberá ser promulgado como reforma constitucional dentro de
los cinco días siguientes a dicha comunicación. Una vez promulgado el proyecto y
desde la fecha de su vigencia, sus disposiciones formarán parte de la Constitución y se
tendrán por incorporadas a ésta.
 LEYES ORGANICAS CONSTITUCIONALES: de acuerdo al artículo 66, inciso 2°, exigen
para su aprobación, modificación o derogación, de 4/7 de los diputados y senadores
en ejercicio (es decir, de un 57,14% de los parlamentarios en ejercicio).
 LEYES DE QUORUM CALIFICADO: de acuerdo al artículo 66, inciso 3°, exigen para su
aprobación, modificación o derogación, de la mayoría absoluta de diputados y
senadores en ejercicio.
 LEYES DE QUORUM SIMPLE O DEMAS LEYES: de acuerdo al artículo 66, inciso 4°,
exigen para su aprobación, modificación o derogación, mayoría de los miembros
presentes en cada cámara.
La ley, en consecuencia, debe formarse conforme al procedimiento específico que
contempla la Constitución Política. De tal forma, no será ley, por ejemplo, la declaración
de voluntad de todos los miembros del Congreso Nacional y del Presidente de la República
manifestada por medio de una escritura pública.
El quórum requerido para cada ley, conforme a lo expresado, debe calcularse
atendiendo al número de diputados y de senadores. Actualmente, son 155 los diputados y
43 los senadores. Para entrar en sesión y adoptar acuerdos, se requiere de la asistencia de
la tercera parte de los diputados y senadores en ejercicio (art. 8 del Reglamento de la
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
4
Cámara de Diputados y art. 54 del Reglamento del Senado). Por lo tanto, se requiere la
concurrencia de al menos 52 diputados y de 15 senadores, si se trata de aprobar,
modificar o derogar una ley de quórum simple.
Las leyes se numeran en Chile a partir del 11 de enero de 1893. La Ley N° 1, versa
sobre la prórroga de la prohibición de adquirir terrenos indígenas, hecha a los particulares
por una Ley de 4 de agosto de 1874, ampliada por otra de 20 de enero de 1883.
En rigor, después de la proclamación de nuestra independencia, bien podríamos
entender que la primera ley de la República es la de 3 de junio de 1818, que sustituye la
denominación de “español” por la de “chileno”, atendido a que “Después de la gloriosa
proclamación de nuestra Independencia sostenida por la sangre de sus defensores, sería
vergonzoso permitir el uso de fórmulas inventadas por el sistema colonial”. Lleva la firma
de O’Higgins e Irizarri.
2.2. REQUISITOS INTERNOS: miran al contenido de la norma, si es IMPERATIVA,
PROHIBITIVA o PERMISIVA. Toda ley por el hecho de ser tal, implica un mandato, por ser
una declaración de la voluntad soberana a la cual debemos obediencia. Pero las leyes
contienen mandatos de diversas especies: algunos imperativos, otros prohibitivos y otros
permisivos. De ahí que existan leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.
a) LEYES IMPERATIVAS: son las que mandan hacer algo, o cumplir con una serie de
requisitos para que un acto o contrato tenga eficacia jurídica. Conforme a lo anterior, se
distinguen dos clases de normas imperativas:
a.1) NORMAS IMPERATIVAS PROPIAMENTE TALES: son aquellas que simplemente
ordenan algo, como por ejemplo:
i.- Art. 86, en las normas de la muerte presunta: obligación de hacer inventario que pesa
sobre los herederos presuntivos, para recibir la posesión provisoria de los bienes del
desaparecido.
ii.- Art. 89, también en la muerte presunta: obligación de prestar caución, que deben
cumplir los mismos herederos presuntivos.
iii.- Art. 321, en materia de alimentos: obligación que tienen ciertas personas, de
proporcionar alimentos.
iv.- Art. 907, en las normas de las prestaciones mutuas: el poseedor condenado a restituir
la cosa a su dueño, deberá además restituir los frutos naturales y civiles de la cosa.
v.- Art. 908, también en las normas de las prestaciones mutuas: el dueño que recupera la
posesión de la cosa, deberá abonar al poseedor lo que éste haya invertido por concepto
de expensas necesarias.
vi.- Art. 1847, en la compraventa: la ley le impone al vendedor una serie de prestaciones,
con las cuales indemnizar al comprador, si éste hubiere sufrido evicción de la cosa
comprada.
vii.- Art. 2329, en las normas de la responsabilidad extracontractual: obligación de reparar
los daños causados a otro.
a.2) NORMAS IMPERATIVAS DE REQUISITO: son aquellas que permiten ejecutar o
celebrar un determinado acto jurídico, pero previo cumplimiento de ciertos requisitos,
como por ejemplo:
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
5
i.- Art. 88, en la muerte presunta: para que los poseedores provisorios puedan vender o
hipotecar bienes del desaparecido, deben cumplirse los requisitos previstos en la norma.
ii.- Art. 124, en los impedimentos para contraer nuevo matrimonio: obligación de hacer
inventario solemne de los bienes que les pertenezcan a sus hijos menores de edad o a sus
pupilos.
iii.- Art. 254, respecto de la administración de los bienes de los hijos menores de edad:
para gravar o enajenar ciertos bienes del hijo, se requiere autorización judicial.
iv.- Arts. 393 y 394, en materia de administración de los bienes por el tutor o curador: para
gravar o enajenar ciertos bienes del pupilo, debe previamente obtenerse autorización
judicial; la venta de esos bienes, deberá hacerse por pública subasta.
v.- Art. 402 inc. 2º, también en materia de administración de los bienes por el tutor o
curador: para donar dinero u otros bienes muebles del pupilo, se requiere autorización
judicial.
vi.- Art. 412, inc. 1º, en materia de administración de los bienes por el tutor o curador:
para que el tutor o curador pueda comprar para sí bienes del pupilo, debe ser autorizado
por los otros guardadores o a falta de éstos por el juez.
vii.- Art. 1464 números 3 y 4, en los casos de objeto ilícito: para enajenar bienes
actualmente embargados, se requiere autorización del juez o consentimiento del
acreedor; para enajenar bienes cuya propiedad se litiga, es necesario que así lo permita el
juez que conoce del litigio.
viii.- Art. 1554, respecto del contrato de promesa: la promesa de celebrar un contrato no
producirá obligación alguna, de cumplirse con los cuatro requisitos exigidos por este
precepto.
ix.- Art. 2144, en las normas del mandato: para que el mandatario pueda “autocontratar”,
debe contar con la aprobación expresa de su mandante.
Estas normas suelen tener, en principio, apariencia de prohibitivas, pero como en la
práctica permiten ejecutar o celebrar un acto jurídico previo cumplimiento de los
requisitos que establece la ley, no son prohibitivas sino sólo imperativas de requisito.
b) LEYES PROHIBITIVAS: son las que mandan no hacer algo, que impiden una determinada
conducta bajo todo respecto o consideración (no queda ninguna posibilidad para intentar
llevar a cabo determinado hecho, la ley lo prohíbe en términos categóricos, absolutos). Las
leyes penales tienen carácter prohibitivo. Señalamos a continuación algunos ejemplos en
el Código Civil:
i.- Art. 402 inc. 1°: prohíbe la ley donar bienes inmuebles del pupilo.
ii.- Art. 412, inc. 2º: prohíbe la ley al tutor o curador comprar o arrendar para sí, bienes
inmuebles del pupilo.
iii.- Art. 1464 números 1 y 2: prohíbe la ley enajenar cosas que están fuera del comercio o
derechos personalísimos.
iv.- Art. 1463: prohíbe la ley los pactos sobre una sucesión futura.
v.- Art. 1465: prohíbe la ley condonar el dolo futuro.
vi.- Art. 1796: prohíbe la ley celebrar compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente.
vii.- Art. 2450: prohíbe la ley transigir sobre el estado civil de las personas.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
6
c) LEYES PERMISIVAS: son las que permiten realizar algún acto o reconocen a un sujeto
determinada facultad. Son leyes permisivas, por ejemplo:
i.- Todas aquellas que regulan el ejercicio de un derecho (como el de propiedad o el
derecho para reconocer un hijo); o
ii.- Todas aquellas que posibilitan celebrar un contrato.
La ley permisiva entraña un mandato a todas las personas en el sentido de que
respeten el derecho que ella reconoce al titular del derecho. Por ejemplo: ante el derecho
de propiedad que ejercita el propietario, el resto de la población tiene un deber de
abstención. Los terceros no pueden perturbar el legítimo ejercicio del derecho, por parte
de su titular.
Las leyes permisivas no deben confundirse con las imperativas de requisito: así, por
ejemplo, el marido casado en sociedad conyugal puede enajenar los muebles de aquella,
sin restricciones (ley permisiva); pero si pretende enajenar un inmueble social, necesita
obtener autorización de la mujer o de la justicia en subsidio (ley imperativa de requisito).
d) SANCION ANTE LA INFRACCION DE LAS DISTINTAS CLASES DE LEYES:
d.1) LEYES IMPERATIVAS, no tienen una sanción determinada, esta podrá ser la nulidad
absoluta, la nulidad relativa, la inoponibilidad o incluso ninguna sanción. Para determinar
lo anterior habrá que examinar el texto de la ley respectiva.
Carlos Ducci, al respecto, señala que para determinar la sanción, debemos
distinguir si la norma es de interés público o general, o si por el contrario, sólo es de
interés particular o privado:
i.- Si es de interés público o general (lo que acontecerá cuando la disposición legal dice
relación con el orden público y las buenas costumbres), la sanción podrá ser la nulidad
absoluta o la nulidad relativa.
Habrá nulidad absoluta, si el acto que contravenga la ley adolece de objeto o causa
ilícitos o implica la omisión de una formalidad exigida por la ley en atención a la naturaleza
del acto o contrato (o sea, una solemnidad propiamente tal).
Habrá nulidad relativa, si los requisitos que se omiten, habían sido exigidos por la
ley en atención a la calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato (o
sea, una formalidad habilitante).
Agrega este autor que podrá señalar la ley una sanción especial, para el caso de
incumplimiento.
Admite también que podría ocurrir que la ley no prevea ninguna sanción, para el
evento de su contravención. Así, por ejemplo, art. 1026, en relación con los artículos 1016,
1023 inciso 5º y 1024 inciso 2º, todos concernientes al otorgamiento del testamento:
aunque se omitan en el testamento algunas de las menciones que exige la ley –ciudad de
nacimiento del testador por ejemplo-, ello no traerá consigo la nulidad de aquél, “siempre
que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”.
ii.- La sanción de las leyes imperativas de interés particular será, en caso de contravención,
la responsabilidad, como norma general (o sea, la indemnización de perjuicios), o incluso,
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
7
como sanción adicional, dejar sin efecto el acto o contrato a través de su resolución o
terminación2.
d.2) LEYES PROHIBITIVAS: la sanción aplicable por su infracción es la nulidad absoluta, lo
que se desprende de los artículos 10, 1466 (parte final) y 1682 del Código Civil. Del artículo
10, se desprende que la sanción será la nulidad. Del artículo 1466 parte final, que los actos
que prohíbe la ley adolecen de objeto ilícito; y del artículo 1682, que el objeto ilícito es
una causal de nulidad absoluta. De esta forma, de la interpretación armónica de los tres
artículos, concluimos que la sanción ante la infracción de una ley prohibitiva, será la
nulidad absoluta.
Lo anterior, salvo si la ley contempla otra sanción. Así, por ejemplo:
i.- En el caso de los fideicomisos sucesivos y usufructos sucesivos y alternativos, artículos
745 y 769, respectivamente, hipótesis en las cuales la sanción es la caducidad. Es decir,
habiendo operado el primer fideicomiso o el primer usufructo, los siguientes que se
hubieren constituido, caducan, consolidándose el derecho en el fideicomisario o en el
primer usufructuario. Cabe notar que, respecto al usufructo, la ley alude también a los
usufructos “alternativos”. Sería tal, aquél en que Juan es nudo propietario y Pedro
usufructuario, por dos años, al cabo de los cuales se alternan en sus calidades, pasando
Juan a ser usufructuario y Pedro nudo propietario o si uno es usufructuario por 5 años y el
otro por los siguientes 5 años y así alternativamente. Tal figura, también está proscrita por
la ley, pues atenta contra el principio de la propiedad privada y la libre circulación de la
riqueza.
ii.- En el caso previsto en el art. 2206 del Código Civil, en los intereses pactados en un
contrato de mutuo: si dichos intereses excedieren del “interés máximo convencional”, la
sanción consistirá en reducirlos al “interés corriente”. Por ende, el contrato de mutuo no
será nulo, pero el acreedor no podrá exigir todos los intereses estipulados, sino una suma
menor.
d.3) LEYES PERMISIVAS: por lo general su infracción permite demandar indemnización de
perjuicios, sin perjuicio de que la persona afectada, interponga las acciones que le
permitan el ejercicio del derecho o facultad que le reconoce la ley, removiendo el
obstáculo o dejando sin efecto el hecho del tercero que así lo impida.
3.- CLASIFICACION DE LAS LEYES SEGÚN SUS CARACTERES
Atendiendo a sus caracteres las leyes de Derecho Privado, se clasifican en tres
grupos:
3.1. LEYES DECLARATIVAS O SUPLETORIAS: son las que determinan las consecuencias de
los actos jurídicos cuando las partes interesadas no las han previsto y regulado de otra
2
Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil. Parte general, 2ª edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile,
1984, pp. 54-57.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
8
manera, teniendo libertad para hacerlo. La ley suple el silencio o la omisión de las partes y
para ello toma en consideración dos ideas directrices:
i.- REPRODUCE LA VOLUNTAD PRESUNTA DE LAS PARTES, reglamenta la relación jurídica
como probablemente lo habrían hecho ellas mismas (por ejemplo, en la compraventa, a la
que el Código Civil dedica 103 artículos, desde el 1793 al 1896).
ii.- LA LEY CONSIDERA PRINCIPALMENTE LAS TRADICIONES, COSTUMBRES, HABITOS y EL
INTERES GENERAL: por ejemplo, el artículo 1718, cuando se establece la sociedad
conyugal, como régimen patrimonial normal del matrimonio.
Gran parte de las disposiciones del Derecho Privado, son principalmente declarativas
o supletorias, es decir las partes pueden desechar su aplicación para reemplazarlas por
otras que ellos mismos se dan, como acontece por ejemplo en la compraventa, donde en
el silencio de las partes se responde del saneamiento de la evicción, pero si se estipula
por escrito, se puede exonerar al vendedor de tal obligación.
3.2. LEYES PROHIBITIVAS O IMPERATIVAS: se imponen a la voluntad de los particulares, lo
cuales no pueden eludir su aplicación. La doctrina ha señalado que las causas que
determina al legislador a dictar estas normas son de dos especies:
i.- ASEGURAR EL MANTENIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO;
ii.- PROTEGER A LAS PERSONAS QUE, POR SU EDAD, SEXO O CONDICION FISICA SON
INCAPACES DE DEFENDER POR SI MISMA, SUS DERECHOS y que de no mediar esta
protección pueden ser víctimas de su debilidad o inexperiencia. Así, por ejemplo, arts. 254
(protección al hijo no emancipado); 393 y 394 (protección a las personas que están bajo
guarda); 1019 (protección al ciego o al sordo o sordomudo que conozca el lenguaje de
señas, cuando otorgan testamento).
3.3. LEYES DISPOSITIVAS: son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver
conflictos de interés que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. En
estos casos, el legislador compara y pesa los intereses controvertidos y se pronuncia
dando la primacía a aquél que le parece mas digno de protección. Así, por ejemplo:
i.- Puede ocurrir que un individuo venda a otro una cosa que ha robado. Entre el dueño de
la cosa y el que la ha comprado surge un conflicto de intereses que la voluntad de ninguno
de los dos ha contribuido a crear. La norma del artículo 1815 del Código Civil, dispositiva,
regula la situación. De acuerdo a este artículo, la venta de cosa ajena es válida, pero ello
se entiende sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa.
ii.- Igual acontece en el caso de que se venda una misma cosa, separadamente, a dos
personas. El art. 1817 establece las reglas en virtud de las cuales se resuelve cuál de los
compradores podrá retener la cosa.
iii.- Por su parte, los arts. 1490 y 1491 resuelven el conflicto que pueda surgir entre el
acreedor-dueño de una cosa y los terceros adquirentes de la misma, cuando el primero
obtiene la resolución del contrato por el cual se la había enajenado al deudor, persona de
la que dicha cosa fue adquirida por tales terceros.
4.- JERARQUIA DE LAS NORMAS JURIDICAS
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
9
4.1. ESCALA JERÁRQUICA DE LAS NORMAS.
Se entiende por tal la escala de graduación de las normas. Tal escala jerárquica es
la siguiente:
PRIMER ESCALON, es el ordenamiento constitucional integrado por la Constitución
Política de 1980 y sus modificaciones.
SEGUNDO ESCALON, formado por las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de
quórum calificado, las leyes de quórum simple, los Decretos con Fuerza de Ley, los
Decretos Ley y los Tratados Internacionales firmados y ratificados.
Sin embargo, en relación a los tratados internacionales, es necesario formular
algunas precisiones, dados los términos del inc. 2° del art. 5 de la Constitución Política: “El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Ha surgido una controversia en cuanto al rango que tienen los tratados
internacionales, cuando consagran derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Tres opiniones se han formulado:
a) Para una primera opinión, estos tratados tienen la misma jerarquía que la Constitución.
Por lo tanto, si el Estado chileno los suscribe y ratifica, se debe entender modificada
nuestra Constitución Política, por un mecanismo extraordinario, diverso al previsto en la
misma Carta Fundamental.
b) Una segunda opinión plantea que los tratados, de cualquier naturaleza, tienen rango
legal, de manera que una ley posterior podría derogarlos.
c) Para una tercera opinión, intermedia, habría que formular el siguiente distingo: por
regla general, los tratados internacionales tienen el valor de una ley; pero si se trata de
tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, tienen mayor valor que una
ley, aunque inferior a la Constitución Política de la República.3
TERCER ESCALON, los Decretos Supremos, sean éstos reglamentarios (de ejecución y
autónomos) o simples.
CUARTO ESCALON, los Decretos.
QUINTO ESCALON, las ordenanzas e instrucciones y otras normas similares.
SEXTO ESCALON, actos jurídicos y sentencias judiciales
En esta escala jerárquica operan dos controles: un control de la Constitucionalidad
y otro de la Legalidad.
Las normas que integran el segundo al sexto escalón, ambos inclusive, están
sujetas al control de la constitucionalidad.
Las normas que integran el tercero al sexto escalón, ambos inclusive, están sujetas
al control de la legalidad.
3
Corral Talciani, Hernán, Curso de Derecho Civil. Parte General, Santiago de Chile, Thomson Reuters,
2018, pp. 57 y 58.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
10
Estos controles pueden operar a priori o a posteriori. El control a priori opera antes
de que la norma entre en vigencia. El control a posteriori opera después que la norma ha
entrado en vigencia.
El CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, se ejerce por el Tribunal Constitucional,
órgano que vela para que las normas de rango legal del segundo escalón se ajusten a las
normas de rango constitucional de superior jerarquía. Asimismo, cautela que las normas
reglamentarias de inferior jerarquía guarden respeto y armonía con el ordenamiento
constitucional. Se encuentra regulado este órgano en los artículos 92 a 94 de la
Constitución Política (Capítulo VIII de la Constitución) y en la Ley N° 17.997, “Ley Orgánica
Constitucional del Tribunal Constitucional”, publicada en el Diario Oficial de fecha 19 de
mayo de 1981. Según se verá, este control puede operar tanto a priori como a posteriori.
El CONTROL DE LA LEGALIDAD, se verifica por la Contraloría General de la
República, órgano que se ocupa de revisar la legalidad –y necesariamente también la
constitucionalidad-, de las normas reglamentarias de rango inferior al legal. Su regulación
se encuentra contemplada en los artículos 98 a 100 de la Constitución Política (Capítulo X
de la Constitución) y en la “Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General
de la República”, cuyo texto está aprobado por el Decreto Supremo N° 2.421, publicado el
10 de julio de 1964. Este control opera a priori y a posteriori:
i.- A priori, revisando la legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones que se
envían, para el trámite de “toma de razón” –si el instrumento enviado se ajusta al
ordenamiento jurídico- o para “representar”, en caso contrario. El art. 10 de la citada Ley,
dispone en su inc. 1°: “El Contralor General tomará razón de los decretos supremos y de
las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben tramitarse por la Contraloría,
representará la inconstitucionalidad o ilegalidad de que puedan adolecer, dentro del plazo
de quince días contados desde la fecha de su recepción, que el Contralor podrá prorrogar
hasta por otros quince días, si existiesen motivos graves y calificados, mediante resolución
fundada”.
ii.- A posteriori, cuando un funcionario público o un particular, solicita pronunciamiento
de la Contraloría, acerca de la legalidad de un decreto o de una resolución. En esta
función, el Contralor emite “dictámenes”, que contienen un análisis jurídico fundado, en
el que se emiten conclusiones acerca de la legalidad del decreto y sus alcances. Dichos
dictámenes van generando jurisprudencia administrativa y son obligatorios para el
funcionario público al que se le notifique. El Contralor, sin embargo, deberá abstenerse de
emitir dictámenes, cuando se trate de asuntos que por su naturaleza sean litigiosos o
estén siendo conocidos por un tribunal de justicia.
También debe considerarse el control que se ejerce por los tribunales de justicia.
Este es un control integral, que comprende todo el espectro jerárquico del ordenamiento
jurídico, incluyendo velar por el pleno acatamiento a las normas constitucionales. En
efecto, no obstante que el control de la constitucionalidad está entregado exclusivamente
al Tribunal Constitucional, en la práctica los tribunales también ejercen una suerte de
control de la constitucionalidad. Esto ocurre en dos sentidos:
i.- Por todo Juez de la República, por aplicación del principio de la aplicación directa de la
Constitución, consagrado en el art. 6, inc. 2º de la Carta Fundamental: “Los preceptos de
esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
11
toda persona, institución o grupo”. En consecuencia, el juez, en su sentencia, deberá velar
por el pleno respeto a las normas constitucionales.
ii.- Por las Cortes de Apelaciones y por la Corte Suprema, cuando conocen de la acción o
recurso de protección, consagrada en el art. 20 de la Carta Fundamental. Como ha
expresado la Corte Suprema, “el recurso de protección de garantías establecido en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción
de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y
derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción
de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o perturbe ese ejercicio”.4
Por cierto, el control que ejercen los tribunales de justicia sólo opera a posteriori.
4.2. FACTORES EN VIRTUD DE LOS CUALES SE JERARQUIZAN LAS NORMAS.
Las normas jurídicas se jerarquizan atendiendo a diversos factores:
i.- En cuanto a su contenido: las normas constitucionales, consagran los grandes principios
jurídicos; las normas legales y las reglamentarias, detallan o pormenorizan dichos
principios generales, fijan la forma de llevarlos a la práctica;
ii.- En cuanto a su origen: las normas constitucionales emanan del Poder Constituyente;
las legales del Poder Legislativo y las reglamentarias de la Potestad Reglamentaria;
iii.- En cuanto a su validez: La Ley tiene una fuerza menor que la Constitución ya que está
limitada o comprimida por la Constitución a la cual debe respetar y adaptarse a la norma
superior, so pena de no ser aplicada en un caso concreto por inconstitucionalidad. A su
vez, los decretos supremos y demás normas de inferior jerarquía, deben subordinarse a la
ley y con mayor razón a la Constitución. En el mismo sentido, el orden jerárquico de las
normas implica que la creación de aquellas de inferior grado está subordinada en cuanto a
su validez a las de grado superior de manera que las primeras (las de menor rango)
representan una aplicación de las últimas (de las de grado superior).
Las normas van de lo más general a lo más detallado, de manera que se deben
estudiar conjuntamente las normas constitucionales, las leyes y sus correspondientes
reglamentos, cuando corresponda.
Como conclusión, las normas jurídicas, están jerarquizadas en cuanto a su contenido,
es decir, a lo que expresan; como en lo que respecta a su origen, es decir en cuanto a la
forma como se generan; y a su validez, esto es, en lo concerniente a su eficacia, la que
dependerá de su sujeción a la norma de rango superior.
5.- CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
La Constitución es la ley de las leyes, la súper ley, a la cual deben subordinarse
todas las demás. Cuando éstas guardan conformidad con la Constitución, se dice que son
constitucionales.
4
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 26 de octubre de 2012, autos Rol Nº 4.755/2012, citada por Navarro
Beltrán, Enrique, Las acciones constitucionales económicas ante los tribunales de justicia, Santiago de Chile,
Ediciones Universidad Finis Terrae, 2018, pp. 38 y 39.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
12
5.1. CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y FORMA.
La constitucionalidad abarca dos aspectos:
i.- DE FONDO: se cumple cuando el contenido de la ley respeta todo derecho garantido o
consagrado por la Constitución.
ii.- DE FORMA: se cumple cuando la ley es dictada por los órganos competentes y con las
formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución.
En consecuencia, la inconstitucionalidad, es la negación de uno de los dos aspectos o
de ambos a la vez.
* Ejemplos de leyes inconstitucionales en el fondo:
1. Cualquier ley que prohibiera el derecho de asociarse sin permiso previo, pues se
vulneraría el derecho reconocido a todo habitante de la república en el artículo 19 número
15 de la Constitución;
2. Una ley, que estableciera la expropiación de bienes sin indemnización a sus dueños, ya
que se burlaría el derecho garantido en la Constitución en el artículo 19 número 24.
3. Cierta ley penal, que ordenara que determinados hechos ya ocurridos al promulgarse
sean juzgados de acuerdo a sus preceptos, pues en tal caso habrá infracción al derecho
que la Constitución reconoce a toda persona a ser juzgada en conformidad a una ley
promulgada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, artículo 19 número 3
de la Constitución.
* Ejemplos, de la inconstitucionalidad en la forma:
1. Cualquier ley, que pueda ser dictada con prescindencia de uno de los órganos
constitutivos del poder legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la
República).
2. Una ley, que apareciera en el Diario oficial, con un texto diverso del aprobado por los
órganos que integran el poder legislativo (sin perjuicio de la facultad conferida al
Presidente de la República por el artículo 64, inciso 5º, de la Constitución Política, que le
permite, al fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de una ley, introducirles
“los cambios de forma que sean indispensables”, aunque sin alterar, en caso alguno, su
verdadero sentido y alcance).
5.2. EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES.
Cabe preguntarse si producen efectos las leyes inconstitucionales, si deben o no
ser obedecidas por los poderes públicos y la comunidad en general. En principio, la
respuesta es afirmativa, pero las legislaciones de los distintos países establecen medidas
tendientes a obtener que no se apliquen tales leyes, ya sea en general o en el caso
concreto en el cual pretenden hacerse valer. En la mayoría de los países, incluso en Chile,
los efectos de la resolución que declara la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una
ley no son generales, se limitan a declarar “inaplicable” dicha ley para el caso concreto de
que se trate, de manera que la ley sigue rigiendo y todas las contiendas y juicios deben
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
13
resolverse conforme a ella, si los interesados no solicitan la inaplicabilidad. Es necesario
por tanto, en cada ocasión, solicitar la declaración de inconstitucionalidad para que la ley
no se aplique. Lo anterior, a menos que el Tribunal Constitucional declare la
inconstitucionalidad de un precepto legal, según veremos. Esta sentencia, a diferencia de
la primera, sí tendrá efectos generales.
5.3. EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN CHILE.
La determinación de la constitucionalidad de las leyes en nuestro ordenamiento
jurídico, corresponde hoy día, exclusivamente, al TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Dicho órgano ejerce este control, tanto en forma preventiva como a posteriori.
Entre sus atribuciones está:
i.- Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales, antes
de su promulgación, de las leyes que interpretan algún precepto de la Constitución
Política y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de leyes
orgánicas constitucionales.
ii.- Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autoacordados dictados por
la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.
iii.- Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad, que se susciten durante la
tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional o de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso.
iv.- Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con
Fuerza de Ley.
v.- Controlar la constitucionalidad de las normas legales, después que estas han entrado
en vigencia, conociendo de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para
ello, el artículo 93° de la Constitución Política faculta al Tribunal para resolver, con el voto
favorable de la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto
legal cuya aplicación, en cualquier gestión seguida ante un tribunal, resultare contraria a la
Constitución (artículo 93°, número 6). En este caso, la cuestión podrá ser planteada por
cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. El recurso será declarado
admisible, siempre que haya una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o especial y
se pruebe que la aplicación del precepto legal puede resultar decisiva en la resolución del
asunto. El Tribunal Constitucional podrá resolver la suspensión del procedimiento
respectivo. Además, el Tribunal Constitucional podrá declarar, por la mayoría de 4/5 de
sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal que hubiere
declarado inaplicable (artículo 93º, número 7). Para tal efecto, la Constitución confiere
acción pública, sin perjuicio que pueda declararse de oficio tal inconstitucionalidad.
Nótese que la circunstancia de que el Tribunal Constitucional declare en una sentencia
la inaplicabilidad de un determinado precepto legal a un caso concreto, no significa que
dicha norma, per se, o en condiciones abstractas y generales, sea contraria a la
Constitución Política de la República, sino que sólo para dicho asunto. Así, por ejemplo,
por sentencia de 27 de enero de 2015, autos Rol N° 2.688-14, el Tribunal Constitucional
declaró inaplicable por inconstitucionalidad el art. 5, inc. 3 de la ley N° 19.537 sobre
Copropiedad Inmobiliaria, que autoriza la suspensión del suministro eléctrico a una unidad
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
14
(departamento, oficina, casa, etc., acogido a dicho régimen inmobiliario), cuando se
adeudaren tres o más cuotas continuas o discontinuas de gastos comunes. En el caso, se
estimó que la norma era contraria al párrafo 1° del N° 3 del art. 19 de la Carta
Fundamental, que asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio
de sus derechos, toda vez que el contexto fáctico en que se da la interrupción del servicio
eléctrico domiciliario a la recurrente de protección priva a ésta de la posibilidad de
hacerse oír por un órgano jurisdiccional competente y exponer ante él la defensa de su
derecho (en este caso, no se había enviado un aviso pormenorizando de la deuda ni
tampoco se había demandado judicialmente el pago de los gastos comunes).
Pero si comienzan a reiterarse sentencias que declaren la inaplicabilidad de una
determinada norma, puede ocurrir que en definitiva el Tribunal Constitucional resuelva su
inconstitucionalidad, de manera que la norma se expulse del ordenamiento jurídico.
Contra las resoluciones del Tribunal Constitucional, no procede recurso alguno, sin
perjuicio de que puede, el mismo Tribunal, rectificar los errores de hecho en que hubiere
incurrido (artículo 94, inciso 1º).
Las disposiciones que el Tribunal Constitucional declare inconstitucionales, no podrán
convertirse en ley o Decreto con Fuerza de Ley en el proyecto respectivo (artículo 94,
inciso 2º).
Las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley, de un
Decreto con Fuerza de Ley, de un Decreto Supremo o de un Auto Acordado, en su caso, se
publicarán en el Diario Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación (artículo 94,
inciso 4º).
En todo caso, cabe considerar que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad
no será el mismo para un decreto supremo, para un auto acordado, para un Decreto con
Fuerza de Ley o una ley. El decreto supremo impugnado quedará sin efecto de pleno
derecho, se entiende no haber surtido efecto alguno. En cambio, el auto acordado, el
Decreto con Fuerza de Ley o la ley declarados inconstitucionales, se entenderá derogado
desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no
producirá efecto retroactivo (artículo 94, inciso 3°).
Conforme a lo expuesto, podemos concluir que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ejerce
un control de la constitucionalidad tanto a POSTERIORI, como asimismo un control
PREVIO. En el primer caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley ya existen, pero son
inconstitucionales; en el segundo caso, la ley o Decreto con Fuerza de Ley no llegan a
existir, se quedan en un mero proyecto.
De lo expresado en los párrafos precedentes, cabe destacar las siguientes diferencias
entre la acción de inaplicabilidad y la acción de inconstitucionalidad:
i.- En cuanto al presupuesto de cada una:
a) Inaplicabilidad: que el precepto legal impugnado se pretenda aplicar en cualquier
gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial.
b) Inconstitucionalidad: que un precepto legal se haya declarado inaplicable por una
sentencia previa.
ii.- En cuanto a quiénes pueden interponerla:
a) Inaplicabilidad: cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto.
b) Inconstitucionalidad: acción pública, es decir, por cualquiera persona.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
15
iii.- En cuanto al quórum para acogerlas:
a) Inaplicabilidad: mayoría de los miembros del Tribunal en ejercicio.
b) Inconstitucionalidad: mayoría de los 4/5 de sus integrantes en ejercicio.
iv.- En cuanto a la posibilidad de actuar de oficio el Tribunal Constitucional:
a) Inaplicabilidad: no es posible.
b) Inconstitucionalidad: puede declararse de oficio.
v.- En cuanto a sus efectos:
a) Inaplicabilidad: efecto relativo, circunscrito a la gestión judicial de que se trate.
b) Inconstitucionalidad: efecto absoluto, quedando derogado el precepto legal.
vi.- En cuanto a la publicidad de la sentencia:
a) Inaplicabilidad: se notificará a las partes.
b) Inconstitucionalidad: se notificará a los interesados y además se publicará en el Diario
Oficial dentro de los tres días siguientes a su dictación.
* Clase de inconstitucionalidad que se puede atacar mediante el recurso de
inaplicabilidad o mediante el recurso de inconstitucionalidad: todos están de acuerdo
que el recurso procede contra las leyes inconstitucionales en el fondo, pero la unanimidad
de criterios desaparece tratándose de leyes inconstitucionales en la forma; contra éstas,
se ha dicho, no cabe el recurso, ya que si se promulga una ley infringiendo las normas que
rigen su generación, sencillamente a juicio de esta doctrina no hay ley y por lo tanto, el
juez debe prescindir de la misma y acudir directamente a ley que rija el caso y que esté
conforme con la Constitución y en su defecto a los principios de la equidad. La mayoría sin
embargo, opina que contra las leyes inconstitucionales en la forma, también procede el
recurso, dado que la Constitución Política no distingue entre ambas clases de
inconstitucionalidad.
6.- LA POTESTAD REGLAMENTARIA.
6.1. CONCEPTO.
En su sentido propio y estricto, la Potestad Reglamentaria, es la facultad o poder
de que están dotadas las autoridades administrativas para dictar normas jurídicas, es decir
mandatos de alcance general e impersonal.
En un sentido amplio abarca, además, la facultad de emitir resoluciones o
mandatos que se refieren a una persona o situación determinada.
Considerada en toda su extensión la Potestad Reglamentaria, se manifiesta por
medios de Reglamentos, Decretos Reglamentarios, Decretos, Ordenanzas, Instrucciones,
Circulares, etc.
6.2. AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS CON POTESTAD REGLAMENTARIA.
Son múltiples las autoridades administrativas que tienen potestad reglamentaria:
desde el Presidente de la República, sus Ministros de Estado, los Intendentes y
Gobernadores, los Alcaldes y otros funcionarios públicos como los Jefes de Servicios, etc.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
16
6.3. AMPLITUD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA.
Esta se encuentra establecida en la Constitución Política en su artículo 32 numero
6. De esta disposición se deduce que la Potestad Reglamentaria del Presidente de la
República, comprende lo siguiente:
a) La facultad de dictar mandatos generales y especiales encaminados a la ejecución de
las leyes. Es la que se denomina POTESTAD REGLAMENTARIA DE EJECUCION.
b) La facultad de dictar normas o resoluciones necesarias para el cumplimiento de sus
funciones propias para Gobernar y Administrar el Estado, supuesto, naturalmente, que se
respeten los principios constitucionales y que no exista una ley expresa en contrario. Es la
que se llama POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA.
De la distinción anterior, se pueden clasificar a los reglamentos en REGLAMENTOS
DE EJECUCION o REGLAMENTOS AUTONOMOS.
Los REGLAMENTOS DE EJECUCION, son aquellos cuya finalidad es asegurar la
aplicación de una ley, sus normas tienden a poner en marcha a las normas más generales
de la ley. Las normas del reglamento deben encuadrarse dentro de la pauta fijada por la
norma legal y en caso alguno pueden contrariar sus preceptos, modificarlos, restringirlos o
ampliarlos. El Reglamento de Ejecución, es siervo de la ley, que detalla, como quiera que
su razón de ser es desenvolver las reglas generales, explicar las consecuencias de los
principios que ellas contienen, determinando la manera de cumplirlas, según las
circunstancias que pueden presentarse.
En la jerarquía de las normas jurídicas, el Reglamento de Ejecución, está debajo de
las leyes, en especial de aquella ley cuya aplicación tiende a llevar a cabo. En
consecuencia, este reglamento no puede, sin caer en la tacha de ilegalidad, contrariar
preceptos de la ley y menos de la Constitución Política.
Ejemplos de Reglamentos de Ejecución son:
 El Reglamento del Registro de Prendas sin Desplazamiento de la Ley Nº 20.190
(Decreto Supremo Nº 722 de fecha 8 de septiembre de 2010, que se publicó en el
Diario Oficial de fecha 23 de octubre de 2010);
 El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces (aunque para algunos
tendría rango de Decreto con Fuerza de Ley, conforme al articulo 695 del Código
Civil);
 El Reglamento del Decreto con Fuerza de Ley N° 164, concerniente a concesión a
privados de Obras Públicas (Decreto Supremo Nº 956, publicado en el Diario Oficial
de fecha 6 de octubre de 1997);
 El Reglamento de la Ley Nº 18.046, de Sociedades Anónimas (Decreto Supremo Nº
702, publicado en el Diario Oficial de fecha 6 de julio de 2012).
 El Reglamento de la Ley número 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria (Decreto
Supremo número 46, publicado en el Diario Oficial de fecha 17 de junio de 1998).
Los REGLAMENTOS AUTONOMOS, son los que no se relacionan con una ley
determinada y reglan materias que no están normadas por una ley ni declaradas de la
exclusiva incumbencia de una ley por la Constitución. Estos Reglamentos, se dictan por la
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
17
autoridad administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes
discrecionales que se le reconocen.
6.4. DECRETOS EN GENERAL Y DECRETOS SUPREMOS.
En general, Decreto, es todo mandato escrito y revestido de las demás
formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la
autoridad administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones. Cuando es emitido por el
Presidente de la República, recibe el nombre de Decreto Supremo.
6.5. REGLAMENTOS Y SIMPLES DECRETOS.
Los decretos se pueden clasificar en Reglamentos y Simples decretos.
REGLAMENTO o DECRETO REGLAMENTARIO, es un Decreto de alcance general e
impersonal, concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones, como el
reglamento que señala los detalles de ejecución de una ley.
SIMPLE DECRETO o DECRETO INDIVIDUAL, es el que se refiere a una persona o
situación determinada como el que nombra a un funcionario publico en determinado
cargo de la administración del Estado o aquél que otorga un indulto particular, etc.
6.6. FIRMAS QUE DEBEN LLEVAR LOS DECRETOS.
De acuerdo al artículo 35 de la Constitución Política, todos los Decretos, sean
Simples o Reglamentarios, deben llevar la firma del Presidente de la República y el
Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Sin embargo,
algunos Decretos, pueden expedirse por la sola firma del Ministro respectivo pero con la
frase “por orden del Presidente de la República”.
6.7. CONTROL DE LEGALIDAD DE LOS DECRETOS.
En el ejercicio de la función de control de legalidad, y de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Constitución Política de la República, el Contralor
General de la República, tomará razón de los Decretos y resoluciones que en conformidad
a la ley deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que pueden
adolecer; pero deberá darle curso, cuando a pesar de su representación, el Presidente de
la República insista con la firma de todos sus ministros, caso en el cual deberá enviar copia
de los respectivos Decretos a la Cámara de Diputados.
6.8. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA LEY Y EL DECRETO.
a) Semejanzas:
 Ambas normas emanan de organismos públicos
 Ambas son igualmente obligatorias, para la ciudadanía y autoridades.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
18
 Sus normas y mandatos deben subordinarse a la Constitución.
b) Diferencias:
En nuestro derecho, la nota distintiva no se encuentra en el objeto o contenido,
porque no hay una norma taxativa de las materias propias del Decreto y de la Ley. Si bien
existen asuntos de la exclusiva competencia de la ley (art. 63 de la Constitución), hay otros
asuntos que no son privativos del poder legislativo y por ende pueden ser objeto de la ley
o del Reglamento Autónomo.
Tampoco la generalidad e impersonalidad de las normas es característica exclusiva
de la ley, porque, por una parte, hay leyes que se refieren a situaciones individuales (por
ejemplo, leyes de gracia) y por otra parte existen Decretos, como los Reglamentarios, que
tratan situaciones generales.
La Ley y el Decreto Simple o Reglamentario, se distinguen esencialmente:
 Por el órgano que los crea. La Ley emana del Poder legislativo y el Decreto del Poder
Ejecutivo o la autoridad administrativa;
 Otra característica diferenciadora, es la superioridad jerárquica de la ley sobre el
decreto; por lo tanto, todo Decreto Individual o Reglamento de Ejecución o Autónomo,
no puede contrariar ni modificar las leyes;
 Por ultimo, el proceso de gestación hasta alcanzar la formación y el efecto de
obligatoriedad es distinto para la Ley y el Decreto.
6.9. LAS INSTRUCCIONES O CIRCULARES.
Distinguimos dos tipos de instrucciones o circulares:
a) Las que se dirigen a todos los ciudadanos: por ejemplo, las que dicta el Superintendente
de Bancos e Instituciones Financieras, o los dictámenes emanados de la Dirección del
Trabajo, o las circulares dictadas por el Director del Servicio de Impuestos Internos, etc.
b) Las que se dirigen a los funcionarios del respectivo servicio: son comunicaciones que los
funcionarios públicos superiores dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de
aplicar una ley, un reglamento u otra disposición jurídica o las medidas que deben tomar
para un mejor funcionamiento de un servicio público. Tienen por objeto, ilustrar el criterio
del funcionario, para el más conveniente ejercicio de las funciones que le corresponden o
el desarrollo de la actividad pública que se le ha encomendado. Las instrucciones del
Presidente de la República, son enviadas por los Ministros respectivos. Cuando las
Instrucciones van dirigidas a un gran número de funcionarios se envían por medio de
CIRCULARES y si se expiden a un número reducido de funcionarios se denominan OFICIOS.
6.10. LAS ORDENANZAS,
Hay dos clases de disposiciones que reciben el nombre de Ordenanzas: unas son
dictadas por las Municipalidades y otras son dictadas por el Presidente de la República.
 DICTADAS POR LAS MUNICIPALIDADES, son reglas de aplicación general dictadas por
estos órganos, relativas a la autoridad comunal y ante cuya inobservancia se impone
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
19
la pena de MULTA. La obligatoriedad de las Ordenanzas Municipales es local,
circunscrita al territorio jurisdiccional de la Municipalidad que las dicta.
 DICTADAS POR EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, son verdaderos reglamentos que
contienen entre sus disposiciones, algunas que son materia de ley y que se
caracterizan por tener sanciones penales (multas). Estas ordenanzas se dictan por
expresa autorización del Congreso. Por ejemplo: Ordenanza de aduanas y Ordenanza
General de Construcción y Urbanización, etc.
7.- DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y DECRETOS LEYES.
7.1. DECRETOS CON FUERZA DE LEY.
a) Concepto: son aquellos Decretos, que por expresa autorización del Congreso a través
de una ley, dicta el Presidente de la República, sobre materias que según la Constitución
Política, son propias de ley. El nombre se explica, porque una vez dictadas adquieren
fuerza de ley.
b) Constitucionalidad: en la Doctrina, en general, se ha discutido la constitucionalidad de
los Decretos con Fuerza de Ley. Estiman algunos, que ellos vulneran el principio de la
división de poderes públicos ya que, mediante su dictación, el ejecutivo agrega a sus
funciones, otras inherentes a los del Poder Legislativo. Por otra parte se dice que el
Congreso tiene un poder por delegación del pueblo y no puede en consecuencia
delegarlo, de acuerdo con el principio universalmente aceptado, acerca que, “la potestad
delegada no se puede delegar a su vez”.
c) Los Decretos con Fuerza de Ley en nuestro ordenamiento jurídico: aparecen recién
consagrados con la reforma, que la Ley N° 17.284 del 23 de enero de 1970 introdujo a la
Constitución de 1925, sin perjuicio de su existencia fáctica en los años precedentes. La
Constitución de 1980 regula la materia en su artículo 64. Tal precepto declara que una Ley
puede autorizar al Presidente de la República, para dictar Decretos con Fuerza de Ley,
sobre determinadas materias, durante un plazo no superior a un año.
d) La Constitución Política, prohíbe extender la autorización a diversas materias: tales
como la Nacionalidad, la Ciudadanía, las Elecciones, el Plebiscito y materias comprendidas
en las Garantías Constitucionales o que deben ser objeto de Leyes Orgánicas
Constitucionales o de Quórum Calificado. La Autorización tampoco podrá comprender
facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de las funciones del
Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Contraloría
General de la República.
La Ley que otorga la referida autorización, señalará las materias precisas sobre las
que recaerá la delegación y podrá establecer determinadas limitaciones, restricciones y
formalidades que se estimen convenientes.
A la Contraloría General de la República, corresponderá tomar razón de los Decretos
con Fuerza de Ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la citada
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
20
autorización (Ley Delegatoria de Facultades) o cuando sean contrarios a la Constitución
Política. Ante la representación de la Contraloría General de la República, el Presidente de
la República, no tendrá la facultad de insistir y en caso de no conformarse el Presidente de
la República con la representación, deberá remitir los antecedentes al Tribunal
Constitucional, dentro del plazo de 10 días, a fin de que este resuelva la controversia
(artículo 99, incisos 2º y 3º de la Constitución Política). Lo anterior, también puede
acaecer, tratándose de:
 UN DECRETO PROMULGATORIO de una ley o de una Reforma Constitucional, por
apartarse del texto aprobado.
 DE UN DECRETO o RESOLUCION, contrario a la Constitución Política.
En todos los casos anteriores, el Presidente de la República, carece de la facultad de
insistencia. Si el Tribunal Constitucional, confirma la inconstitucionalidad representada por
la Contraloría General de la República, no se podrá convertir en ley el proyecto o Decreto
con Fuerza de Ley de que se trate.
En caso de tratarse de un Decreto Supremo, este queda sin efecto de pleno derecho
con el solo mérito de la sentencia del Tribunal Constitucional.
Los Decretos con Fuerza de Ley, están sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y
efectos a las mismas normas que rigen para una ley cualquiera.
7.2. LOS DECRETOS LEYES.
a) Concepto: son aquellos Decretos, que, sin autorización alguna del Congreso, dicta el
Poder Ejecutivo, sobre materias que según la Constitución Política son propias de ley, en
situaciones de emergencia o grave crisis institucional.
b) Constitucionalidad de los Decretos Leyes: si bien no se encontraban regulados en la
Constitución Política de 1925 y tampoco en la de 1833, la jurisprudencia terminó por
aceptarlos, atendiendo para ello al principio de la seguridad jurídica, pues fueron
numerosas e importantes las materias reguladas por estas normas, especialmente las
relativas a la organización estatal y normas laborales, de previsión y social.
c) Períodos en que se han dictado: en tres períodos de nuestra historia del siglo XX, se
han dictado Decretos Ley: 816 entre el 1924 y 1925; 669 entre 1931 y 1932; y 3.660 entre
el 1973 y 1980.
La numeración de los Decretos Ley, no es progresiva, a diferencia de las leyes. La
última ley promulgada antes del 11 de septiembre de 1973 fue la Nº 17.982 y al entrar en
vigencia la Constitución Política de 1980 se continuó con la Nº 17.983.
Los Decretos Ley, en consecuencia, tienen la misma fuerza obligatoria de una ley y
solo pueden ser modificados o derogados por una disposición de jerarquía legal
8.- INTERPRETACIÓN DE LA LEY.
8.1. Generalidades.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
21
La palabra interpretación admite varias acepciones:
a) INTERPRETACION MERAMENTE COGNOSCITIVA: como afán de conocimiento, que no
trasciende más allá de la mente del intérprete, no existe intención de trasmitir lo
interpretado. Por ejemplo, la lectura personal.
b) INTERPRETACION REPRODUCTIVA o REPRESENTATIVA: su finalidad es comunicar a otros
el conocimiento que se obtiene; distinguimos acá la siguiente relación: Una forma
original-----> interprete-----> forma expresada, la que no será necesariamente igual a la
forma original. Por ejemplo, la interpretacion musical o dramática.
c) INTERPRETACION NORMATIVA, persigue una doble finalidad:
 Dar a conocer la forma original, lo que implica un conocimiento adecuado de esa
forma.
 Regular las conductas de las personas, que deben ceñirse al precepto interpretado. El
ejemplo clásico, es la interpretacion jurídica o legal.
La INTERPRETACION JURIDICA o LEGAL, consiste en la determinación del verdadero
significado, alcance, sentido o valor de la ley en general, frente a situaciones jurídicas
concretas a que dicha ley debe aplicarse. Mediante la interpretación jurídica se adapta la
norma legal a la práctica, a la realidad.
Como bien sostiene Ruggiero, no solo se interpretan las normas obscuras o
ambiguas, sino también las que presentan una redacción clara en su apariencia. La
interpretacion no presupone una dificultad en la inteligencia de la ley. Equivocadamente,
se piensa que un texto legal no requiere de una interpretacion cuando su sentido se capta
rapidamente. Sin embargo, toda aplicación de una norma por transparente que esta sea
implica una labor intelectual necesaria para resolver el caso particular y concreto con la
fórmula general y abstracta dada por el legislador. Por ende, resulta evidente que no es
posible aplicar la norma sin su previa interpretación.
Por lo demás, la claridad u obscuridad de una ley es un concepto relativo que
además puede variar con el tiempo, en especial al promulgarse normas posteriores que
regulan la misma materia.
8.2. Normas aplicables del Código Civil.
Diversas normas del Codigo Civil regulan lo concerniente a la interpretación, tanto de
la ley, de los testamentos y de los contratos:
 Artículos 19 al 24, en relación a la interpretación de la ley.
 Artículos 4 y 13, al consagrar el principio de la especialidad.
 Artículos 25 al 51, que definen varias palabras de uso frecuente en las leyes.
 Artículos 1560 al 1566, relativos a la interpretación de los contratos.
 Artículos 1056 al 1069, respecto de la interpretación de las disposiciones
testamentarias.
8.3. Hermenéutica legal y sistemas de interpretación.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
22
La Interpretacion Jurídica, que se denomina hermeneutica legal, no se realiza
arbitrariamente sino de acuerdo a ciertos principios o líneas directivas. Cuando estas se
encuentran determinadas por el legislador, tenemos un sistema de interpretacion
“REGLADO”. De lo contrario, uno “NO REGLADO”.
Los Codigos Civiles Chileno e Italiano, adoptan el primer sistema; en cambio, el
Código Francés y el Alemán adoptan el segundo.
Ambos tienen sus ventajas e inconvenientes. El sistema reglado evita la
arbitrariedad, pero amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance
de la ley. El sistema no reglado, proporciona al juez un campo más amplio para realizar su
investigación, permitiéndole amoldar la ley con mayor facilidad al momento que se vive,
pero puede, como contrapartida, prestarse en mayor grado a la arbitrariedad. Frente a
esta objección, se argumenta que es difícil que tal abuso se produzca, ya que existen
recursos para reclamar de los agravios.
8.4. Diversas clases de interpretación.
Según de quien emane, la interpretación es “DOCTRINAL” o “PRIVADA” o “POR
VIA DE AUTORIDAD” o “PUBLICA”.
La primera, DOCTRINAL o PRIVADA, es producto de los particulares, es la que
hacen todas las personas, abogados o ciudadanos en general. No tiene fuerza obligatoria,
descansando su autoridad en la solidez o fuerza del raciocinio y en el prestigio del
interprete. Se refiere a ella el Codigo de Procedimiento Civil, en el RECURSO DE CASACION
EN EL FONDO, al facultarse a las partes para recabar informes en Derecho, los que si bien
no obligan a la Corte pueden influir en la decisión de la misma según el mérito de sus
argumentos y el prestigio del autor. Por otra parte, el art. 342 del Código Procesal Penal,
dispone en su letra d) que la sentencia deberá contener “Las razones legales o doctrinales
que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y
para fundar el fallo”. Por su parte, el art. 66 de la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de
Familia, establece en su N° 5° que las sentencias definitivas deberán también contener
“Las razones legales y doctrinarias que sirvieren para fundar el fallo”.
La interpretación POR VIA DE AUTORIDAD o PUBLICA, emana de aquellas
personas investidas por la ley con la facultad interpretativa. Es obligatoria y se divide en
“INTERPRETACION JUDICIAL” o “INTERPRETACION LEGAL” o “AUTENTICA”.
La INTERPRETACION JUDICIAL, es aquellas que realizan los Tribunales de Justicia y
se manifiesta en las sentencias que dictan.
La INTERPRETACION LEGAL o AUTENTICA, es la que realiza el legislador mediante
leyes interpretativas.
Ambas son obligatorias, pero la Judicial solo lo es respecto a la causa en que se
pronuncia la sentencia (art 3, inciso 2º del Código Civil). La Legal, en cambio, es
“generalmente obligatoria” (art 3, inciso 1º del del Código Civil).
Si queremos difundir la Interpretación Judicial habrá que referirse al precedente
por la vía doctrinal, sin que obligue al Tribunal.
A las anteriores, se suma, la INTERPRETACION ADMINISTRATIVA, es decir aquella
realizada por ciertos Jefes de Servicio a quienes la ley otorga una facultad interpretativa:
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
23
por ejemplo, el Director del Servicio de Impuestos Internos, quien dicta circulares que fijan
el alcance de una ley; también el Director del Trabajo, a través de sus dictámenes sobre
materias laborales y previsionales; de igual forma, las Circulares u oficios de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o de la Superintendencia de
Insolvencia y Reemprendimiento.
Revisemos un ejemplo de esta última clase de interpretación: conforme al art. 261
de la Ley N° 20.720, sobre insolvencia y reemprendimiento, las personas naturales pueden
iniciar ante la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento un procedimiento
concursal de renegociación. Al hacerlo, conforme al art. 261 de dicha Ley, deben
acompañar una declaración jurada con una lista de sus obligaciones. En la solicitud,
además, deben proponer una “propuesta de renegociación de todas sus obligaciones
vigentes”. Ahora bien, aunque el precepto citado no distingue de qué obligaciones se trata
–de manera que en principio serían todas las que haya contraído el deudor-, la citada
Superintendencia, mediante su Oficio Circular N° 4, de fecha 26 de enero de 2018,
estableció que “no podrán ser invocadas como obligaciones vencidas, ni renegociadas en
el referido procedimiento”, entre otras, las pensiones alimenticias atrasadas o futuras (de
acuerdo a la Ley N° 14.908) o la compensación económica (de acuerdo a la Ley N° 19.947)
o las obligaciones provenientes de créditos con aval del Estado (CAE) que no sean aún
exigibles (de conformidad a la Ley N° 20.027). Esta interpretación restrictiva del art. 261
citado, se funda en lo dispuesto en el art. 8 de la misma Ley, que expresa por su parte:
“Exigibilidad. Las normas contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las
disposiciones de esta ley. / Aquellas materias que no estén reguladas expresamente por
leyes especiales, se regirán supletoriamente por las disposiciones de esta ley”.
Con todo, debemos advertir que la interpretación administrativa sólo obliga a los
funcionarios encargados de aplicar las normas sobre las cuales aquella recae. Sin embargo,
como dichos funcionarios aplicarán el precepto legal de que se trate en la forma
interpretada por la autoridad administrativa, en la práctica los particulares también ser
verán afectados. Con todo, éstos podrán recurrir a la justicia ordinaria, si disienten de la
interpretación del ente administrativo, pues la última palabra la tendrán los jueces.5
8.5. Elementos de la interpretación.
Savigny, distingue cuatro elementos de la interpretación: GRAMATICAL, LOGICO,
HISTORICO y SISTEMATICO. No se trata de cuatro clases de interpretación, sino de cuatro
operaciones diversas, pero que actúan conjuntamente.
a) ELEMENTO GRAMATICAL, tiene por objeto la palabra. La interpretación de las palabras
de la ley, debe tener lugar según las reglas del lenguaje.
b) ELEMENTO LOGICO, tiene una doble finalidad:
 Por una parte, busca desentrañar la intención o espíritu de las leyes para lo cual
investiga la “RATIO LEGIS”, es decir el propósito perseguido por la ley, la razón que la
5
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 199.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
24
justifica y también la “OCASSIO LEGIS”, es decir las circunstancias particulares del
momento histórico que determinaron su dictación. En esta investigación la ratio legis
es la más importante, hasta tal punto que se ha sostenido que, si cesa la razón de la
ley, cesa la ley misma. También se señala que puede cambiar con el tiempo
concibiéndola como “una fuerza viviente y móvil”; en tal punto de vista se basa la
interpretación histórico-evolutiva.
 Por otra parte, el elemento lógico busca determinar la armonía y cohesión interior de
una ley, las relaciones lógicas que unen las diversas partes de una ley.
c) ELEMENTO HISTORICO: su objeto es indagar el estado del derecho existente sobre la
materia al elaborarse o promulgarse la ley y el estudio de los antecedentes que tomó en
cuenta el legislador antes de dictar la ley que se trata de interpretar. El conocimiento de
los antecedentes o de la historia fidedigna del establecimiento de la ley que resulta del
estudio de los proyectos, actas de las Comisiones Legislativas, debates en las Cámaras,
exposición de motivos con que se acompañaron los proyectos, mensajes, etc., tiene un
apreciable valor porque trasunta el pensamiento del legislador.
d) ELEMENTO SISTEMATICO: se basa en la conexión que enlaza a todas las instituciones
jurídicas y normas en una gran entidad. Se trata de ver la relación que hay entre la ley
interpretada y el conjunto del ordenamiento jurídico. Podríamos decir que se asemeja al
elemento lógico en cuanto a establecer la armonía y coherencia de la ley, pero ahora no
entre sus diversas partes sino en su relación con todo el ordenamiento jurídico, y en
especial con aquellas leyes que versan sobre la misma materia o sobre asuntos
semejantes.
8.6. Especies de interpretación.
Debemos distinguir entre la INTERPRETACION DECLARATIVA, INTERPRETACION
RESTRICTIVA e INTERPRETACION EXTENSIVA, según el resultado al que conduzcan. En
efecto, si el proceso interpretativo consiste en la investigación de la voluntad del
legislador, expresada en una formula que puede ser adecuada o inadecuada, el resultado
será disímil.
a) INTERPRETACION DECLARATIVA: mediante ella se reconoce o constata que la fórmula o
los términos literales utilizados por la ley, coinciden exactamente con la intención del
legislador, vale decir, las palabras de la ley expresan con fidelidad o acierto dicha intención
legislativa, dicha ratio legis. Por lo tanto, la interpretación se denomina “DECLARATIVA”
pues no tiene más que manifestar o declarar lo que dice la ley. Esta interpretación es la
que normalmente opera. En estos casos, el intérprete no puede no extender ni restringir
el alcance de la ley, pues él claramente lo señala.
Así, por ejemplo:
i.- Cuando el artículo 1896 del Código Civil señala que la acción rescisoria por lesión
enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
25
ii.- Al establecer el art. 1682 del Código Civil, en sus dos primeros incisos, las causales de
nulidad absoluta.
iii.- Al disponer el art. 1796 del Código Civil que no es válida la compraventa entre
cónyuges no separados judicialmente.
b) INTERPRETACION EXTENSIVA: puede ocurrir que las palabras utilizadas en la ley, no
reflejen exactamente la intención del legislador, en términos tales que su tenor literal
restrinja dicha voluntad legislativa en condiciones no queridas o deseadas al promulgar la
ley. En otras palabras, la ley dice menos o parece abarcar menos de lo que quiso decir o
abarcar el legislador. Frente a ello, es necesario interpretar la ley extendiendo su alcance.
Revisemos algunos ejemplos:
i.- Tratándose del inciso 1° del artículo 1464 del Código Civil, respecto de la palabra
“enajenación”, la que se ha entendido en un sentido amplio, que abarca tanto la
transferencia del dominio de una cosa como la constitución de un gravamen sobre ella,
como una hipoteca.
ii.- En el N° 3 del mismo artículo 1464, respecto a la voz “embargadas”, interpretada en
sentido extensivo, abarcando no sólo el embargo, propio del juicio ejecutivo, sino
también, por ejemplo, las medidas precautorias, que se decretan en los juicios ordinarios.
iii.- En el artículo 138 bis del Código Civil, respecto del cual se ha criticado que se refiera
sólo a la partición de bienes “hereditarios”, sin que haya resuelto la situación de otras
comunidades en las que participe la mujer. Por analogía, debiera propiciarse la misma
solución, máxime si el art. 2313 somete la división de toda comunidad a las reglas de la
partición de la herencia.
c) INTERPRETACION RESTRICTIVA: a la inversa del caso anterior, puede ocurrir que las
palabras utilizadas en la ley no reflejen con exactitud la intención del legislador en
términos tales que su tenor literal extiende en demasía dicha voluntad legislativa. Es decir,
la ley dice más de lo que pretendió decir el legislador, pareciera invadir zonas que el
legislador no pretendió tocar o regular. Ante tal conclusión, es necesario interpretar la ley
en forma restrictiva. Consignamos seguidamente algunos ejemplos:
i.- En el artículo 1490 del Código Civil, la voz “enajena” se ha interpretado en su acepción
restrictiva o estricta, referida sólo a transferir el dominio a una persona, y no al acto por el
cual sin que opere tal transferencia, el dueño constituya una prenda sobre la cosa mueble,
caso de enajenación en su acepción amplia.
ii.- En el artículo 1781 del Código Civil, al facultar a los herederos de la mujer a renunciar a
los gananciales de la sociedad conyugal, debemos excluir entre aquellos al viudo, a pesar
de que también es heredero de la mujer.
iii.- En el art. 1796 del Código Civil, se establece que es nulo el contrato de compraventa
celebrado entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. En principio, como la
norma no distingue, pareciera que debe aplicarse a toda compraventa celebrada entre las
personas recién señaladas. Sin embargo, Alessandri sostenía que el precepto no incluye la
compraventa celebrada entre el padre o madre y el hijo que a pesar de ser menor de
edad, fuere titular de un patrimonio especial, obtenido con su trabajo, denominado
peculio profesional o industrial (que tiene su antecedente en el peculio castrense del
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
26
Derecho romano). Incluso, en un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 15
de marzo de 2018, autos Rol N° 4.080-2017, se concluye que la hipótesis del art. 1796 no
se aplica en el caso que el padre –que no tenía la patria potestad de su hijo-, vendiere un
inmueble a dicho hijo (que actuó representado legalmente por su madre).
Se ha sostenido que en ciertos tipos de leyes, siempre debiera preferirse una
interpretación restrictiva. Tales serían: las leyes de excepción, las leyes que imponen
sanciones, las leyes que declaran la invalidez de ciertos actos, las leyes que establecen
incapacidades o inhabilidades, las leyes que exigen el cumplimiento de ciertas
formalidades, las leyes que establecen limitaciones a las libertades o derechos
constitucionales, y las leyes que establecen cargas públicas.6 En nuestra opinión, en tales
casos coincidimos que jamás debiera dárseles una especie interpretación extensiva, pero
por regla general la especie que debiera operar sería la declarativa, y en algunos casos,
una especie de interpretación restrictiva (como en el ejemplo recién citado del art. 1796
del Código Civil, respecto de la compraventa entre el padre o la madre y el hijo no
emancipado).
Cabe señalar también que por expreso mandato de la ley, “Lo favorable u odioso
de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La
extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las
reglas de interpretación precedentes”, según reza el artículo 23 del Código Civil.
Este artículo tiene un fundamento histórico, ya que en la Edad Media, en el ámbito
del Derecho canónico, se estableció el principio “Odia restringi et favores convenit
ampliari”, es decir, al interpretar la ley, lo odioso se restringía y lo favorable se ampliaba.
El propio Andrés Bello alude a esta fórmula: “En caso de duda, si se trata de cosas
favorables, es más seguro ampliar la significación; y si se trata de cosas odiosas, es más
seguro restringirla”.7
El propio Bello, proporciona ejemplos de cosas odiosas y favorables: 1° Todo lo que
sin causar un gravamen notable a persona alguna cebe en beneficio general de la especie
humana, es favorable y lo contrario es odioso; 2° Todo lo que atiende a la utilidad común y
a la igualdad de las partes, es favorable, y lo contrario es odioso; 3° Todo lo que va a
mudar el estado presente haciendo consistir la ganancia de los unos en la pérdida de los
otros, es odioso; 4° Todo lo que contiene una pena es odioso; 5° Todo lo que propende a
inutilizar un pacto y hacerlo ilusorio es odioso; 6° En las cosas que participan de lo
favorable y de lo odioso, debe compararse el bien con el mal, y mirarse como favorable
aquello en que prepondera el bien, y como odioso lo contrario.8
Como señala Guzmán Brito, “En la formulación clásica del antiguo derecho, el
principio odiosa restringenda favorabilia amplianda sunt recibía aplicación en todo caso,
6
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 159 y pp. 191 y 192.
Bello, Andrés, Principios de Derecho Internacional, p. 180, en Obras Completas, Caracas, La Casa de
Bello, 1981, citado por Guzmán Brito, Alejandro, Las Reglas del “Código Civil” de Chile sobre
interpretación de las leyes, Santiago de Chile, LexisNexis, 2007, p. 192.
8
Bello, Andrés, ob. cit., pp. 180 y 181, citado por Guzmán Brito, Alejandro, ob. cit., p. 180.
7
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
27
hubiera duda o no la hubiera, de modo que funcionaba como regla material de restricción
o extensión”.9
Como esto se prestaba para abusos, el legislador consideró conveniente abolir, en
forma, expresa tal fórmula.
Con todo, si correspondiere aplicar el art. 24 del Código Civil, y específicamente en
el marco del mismo la equidad natural, podría ocurrir que en alguna materia, se pronuncie
una sentencia que permita restringir lo odioso o ampliar lo favorable. Ello se explica por la
ubicación del art. 23, y porque al recurrir a la equidad, no es posible aplicar “las reglas de
interpretación precedentes” y no hay norma que resuelva la materia, de manera que no
se presenta el riesgo de desnaturalizar su “genuino sentido”.10
8.7. Métodos de interpretación.
Se suele distinguir, por una parte, entre el METODO LOGICO TRADICIONAL y por
otra parte, los METODOS NUEVOS o MODERNOS DE INTERPRETACION.
a) METODO LOGICO TRADICIONAL.
Este método pretende sobre todo indagar acerca de la voluntad del legislador al
momento de ser redactada y promulgada la ley.11
Es propio del positivismo jurídico en boga en el siglo XIX, del cual nace la escuela
EXEGETICA, que postula un fuerte apego al texto, un culto al tenor literal de la ley. Se
sostiene por esta escuela que en los códigos está todo el Derecho, aún cuando hayan
cambiado las circunstancias que motivaron la promulgación de los mismos.
La Interpretación se realiza a través de procedimientos fundamentalmente lógicos,
sin que se permita el arbitrio judicial, vale decir, se excluye la posibilidad que el juez
adecue las normas en el tiempo.
Se distingue en este método entre interpretar y aplicar la ley. La interpretación
corresponde principalmente al legislador y secundariamente al juez, quien por lo demás
deberá hacerlo a partir de normas fijas. En verdad, más que la interpretación, lo que
corresponde al juez es la aplicación de la ley. Para este último, ésta es su misión
prioritaria. Prevalece por ende la voluntad del legislador, su intención, lo que trae como
consecuencia la omnipotencia de la ley. Los artículos 3 y 5 del Código Civil, son una
manifestación de los principios anteriores.
Se funda esta teoría en el principio de separación de poderes, que se formula a
fines del Siglo XVIII. Es por ende el legislador quien dicta e interpreta la ley. A su vez, el
Ejecutivo y el Poder Judicial sólo deben aplicarla, no comentarla ni tampoco
9
Guzmán Brito, Alejandro, ob. cit., p. 181.
Guzmán Brito, Alejandro, ob. cit., pp. 181 y 182; Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga,
Manuel; y Vodanovic H., Antonio, Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General. Explicaciones basadas
en las versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel
Somarriva U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Santiago de Chile, Ediar
ConoSur Ltda., 5ª edición, 1990, Tomo 1, N° 251, pp. 179 y 180.
11
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 164.
10
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
28
interpretarla.12 Se supone que el legislador es sabio, que redacta en forma clara y precisa
las normas legales, de manera que el juez debe limitar su tarea a aplicarlas al caso
concreto de que esté conociendo. Es el pueblo quien a través del Poder Legislativo, dicta
las leyes. El juez debe aplicarlas sin desconocer el tenor literal de aquellas. Si lo hiciere,
atentaría contra los fundamentos mismos de la democracia representativa.
De esta manera, “… el juez debe simplemente ser el aplicador de la decisión
soberana del poder político, que se refleja en la ley. Por ello, el juez debe aplicar la ley
clara, aunque personalmente le parezca injusta. Y si la ley es oscura, debe buscar la
intención del legislador en su texto, analizando las palabras empleadas (método
exegético) o indagando en las actas de los órganos políticos en que se discutió el texto
legal”.13
Esta era la teoría en boga en Francia, a la época en que entra en vigencia el Código
Civil francés. De ahí que los grandes comentaristas del mismo –como Duranton, Aubri et
Rau, Demolombe, Troplong, Laurent, etc.-, adscribirán a esta escuela exegética. Para ellos,
el legislador es omnipotente e infalible, y la ley ha de ser la única fuente de las decisiones
jurídicas. En síntesis, interpretar consiste en buscar cual es la voluntad del legislador,
manifestada en el tenor literal de la ley.14
La principal crítica a este método, dice relación a que “impide toda evolución y
progreso del Derecho. Impide que el Derecho, a través de una interpretación progresiva,
pueda adaptarse a la evolución de los tiempos y a los cambios sociales”.15 El método “…
conduce a la petrificación del Derecho, porque, mientras la vida se renueva
constantemente, deja a las normas jurídicas estáticas en la época de su nacimiento y, por
ende, sin aptitud para moldear en forma adecuada las realidades nuevas”.16
b) METODO HISTORICO EVOLUTIVO.
Según este método, la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor. Una
vez dictada, se independiza de quien la creó, adquiere existencia autónoma y comienza a
vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente en constante renovación. El
intérprete esta llamado a hacer cumplir ese destino, vale decir, respetando la letra de la
ley, puede atribuirle un significado diverso del originario, que responda a las nuevas
necesidades sociales. El principio es el siguiente: debe darse a la ley, no el sentido que
tuvo al tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. 17
Se suele criticar este método, indicándose que no señala una pauta para ajustar el
sentido de la ley a los tiempos nuevos, al presente, pudiendo degenerar la operación en la
arbitrariedad. Además, como el sentido de la ley queda sujeto a los cambios de cada
época y a las influencias del ambiente, la certidumbre de la ley desaparece y por ende la
seguridad de los particulares para realizar sus negocios jurídicos.18
12
Ruz Lartiga, Gonzalo, Explicaciones de Derecho Civil. Parte General y Acto Jurídico, Tomo 1, Santiago de
Chile, AbeledoPerrot – LegalPublishing Chile, 2011, p. 121.
13
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 170.
14
Ruz Lartiga, Gonzalo, ob. cit., pp. 121 y 122.
15
Ruz Lartiga, Gonzalo, ob. cit., p. 122.
16
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 164.
17
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 165.
18
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 165.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
29
c) METODO DE LA LIBRE INVESTIGACION CIENTIFICA.
Se formuló por el jurista francés Francois Geny, en 1899. Este método hace entrar
en juego la interpretación, solo cuando hay dudas acerca del sentido de la norma. Tal
sentido se determina de acuerdo con la intención del legislador que revelan las
circunstancias dominantes a la época de la dictación de la ley y no a la época de su
aplicación.
El intérprete debe reconstituir el pensamiento del poder legislativo considerando
el que habría tenido el legislador en su época, si hubiera conocido las dificultades que hoy
se presentan.
Hasta aquí, hay coincidencia con el METODO LOGICO TRADICIONAL. La
discrepancia comienza frente a las obscuridades insalvables y los vacíos o lagunas de la
ley. En tales casos, inútil resulta buscar una intención legislativa que no va a existir. El
intérprete debe entonces crear la solución adecuada al caso. La investigación que realiza
es “LIBRE” y “CIENTIFICA”. LIBRE, porque la investigación se encuentra sustraída a la
autoridad positiva de las Fuentes Formales del Derecho, como son la ley y la costumbre.
CIENTIFICA, porque se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar (la
historia, la sociología, la psicología, la economía, etc.). De tal forma, el plano científico
estaría representado por las fuentes materiales o reales del derecho, mientras que las
fuentes formales, corresponderían a un plano técnico.
En consecuencia, las Fuentes Materiales, deben prevalecer sobre las fuentes
Formales, en caso de oscuridad o ausencia de la ley, como la ciencia prevalece sobre la
técnica.19
d) METODO POSITIVO TELEOLOGICO.
Propuesto por Rudolph Von Ihering. Según este método, las normas jurídicas tienen un
fin práctico y este es el que debe indagar el intérprete y no la voluntad o intención del
legislador, que es subjetiva y puede no coincidir con aquel fin.20
Dos críticas fundamentales se hacen a este método:
i.- Se sostiene que el defecto de este método, consiste en suponer que cada ley tiene un
fin práctico, propio, único, cuando en realidad tanto la norma legal como la conducta por
ella regulada supone una cadena de múltiples fines sucesivamente articulados.
ii.- Los fines pueden entenderse de manera contradictoria y su apreciación llevar a la
arbitrariedad.21
e) ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.
Sus planteamientos fueron elaborados por Germán Kantorowicz. Sostiene este
autor que frente al Derecho estatal, manifestado en la ley, existe un Derecho libre, que
puede o no ser coincidente con el primero. La jurisprudencia no puede basarse
19
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 166.
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 167.
21
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., pp. 167 y
168.
20
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
30
exclusivamente en el Derecho estatal. La ciencia del Derecho posee fuerza creadora, de
manera que la jurisprudencia no será nunca mera servidora de la ley.
Para esta doctrina, las primeras fuentes del Derecho no son las del Estado u
oficiales, llamadas fuentes formales (ley y costumbre), sino las reales, constituidas por
hechos que se generan en la realidad social, sea en toda ésta o en aquellos grupos en que
la sociedad se divide.22
A diferencia del juez subordinado a la ley, como se observa de los postulados del
método exegético, en la escuela del Derecho libre, el juez deviene protagonista. Su
función no sólo es interpretar y aplicar, sino en definitiva crear Derecho.
De esta manera, el juez debe prescindir de la ley en dos casos: cuando su texto no
es claro, y cuando adquiere la convicción de que el legislador no habría resuelto el actual
conflicto en el sentido que formula la ley. Ante estas situaciones, el juez debe gozar de
toda la libertad posible para formular una solución al problema de que conoce.
Pero dentro de esta corriente, hay dos posiciones, cuando el sentido de la ley es
claro:
i.- Para algunos, el juez está autorizado para desentenderse de la ley, cuando las fuentes
reales –subsuelo de las fuentes formales-, llevan a una solución distinta de aquella
contemplada en la ley.
ii.- Para otros, el juez debe respetar la letra de la ley, acomodando a ella el sentido que
fluye de la equidad, de la realidad social, del sentimiento jurídico general o personal.23
f) TEORIA DE LA INTERPRETACION DE RODRIGUEZ GREZ.
Expuesta en su obra Teoría de la interpretación Jurídica, la denomina
“CREACIONISTA”. Para este autor, es el interprete el que va creando y recreando las reglas
de conducta que organizan la vida civil en una trama constante e ininterrumpida a lo largo
del tiempo. La norma jurídica -general y abstracta- no es más que la fuente de la cual
surge “el derecho que nos afecta”.
En cuanto la norma jurídica no se realiza espontáneamente, ella deviene en la
generación de una regla particular forjada por el juez, la autoridad administrativa o los
particulares, a través del proceso de aplicación del derecho, que se traduce en la
interpretación (formal y sustancial) de las normas jurídicas. De este modo, las normas
generales y abstractas se extienden, gracias a la tarea creativa del intérprete, mediante el
forjamiento de “reglas particulares” que nacen en el marco de aquéllas y que hacen
posible que la regulación jurídica cubra todo el complejo tejido social.
Como es natural, en esta concepción la norma jurídica tiene vida, voluntad y
sentidos propios, independientemente del legislador (de quien la creó), de suerte que el
intérprete puede, al aplicarla, extraer conclusiones muy diversas, atendidos los valores y
preferencias que gravitan en cada época.
De los que se trata es adecuar el derecho a las necesidades y principios morales
que imperan en la sociedad contemporánea, aún a costo de sacrificar “la letra de ley”,
especie de deidad, a la cual muchos juristas rindieron constante acatamiento.
22
Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1984, 2ª
edición, p. 77.
23
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 169.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
31
La norma jurídica no puede asentarse sino en los valores éticos que constituyen en
el fondo, la base de todo mandamiento normativo.
8.8. Interpretación pública o por vía de autoridad.
a) INTERPRETACION JUDICIAL.
a.1) QUIEN LA REALIZA: es la que emana de las sentencias de los Tribunales. Su fuerza
obligatoria sólo alcanza a los litigantes y ni siquiera obliga a futuro al juez que dictó el
fallo, quien podrá, en casos análogos, resolver en forma diversa.
a.2.) FASES QUE LA INTEGRAN: el juez tiene un doble rol: INTERPRETAR Y APLICAR LA LEY.
Para llevarlo a cabo en cada caso concreto debe:
 PRIMERO: INTERPRETAR, fase que a su vez se descompone en dos etapas:
i.- CONOCE, vale decir, a partir de los hechos, selecciona la ley aplicable al caso concreto.
ii.- JUZGA, o sea desentraña el verdadero sentido y alcance de la ley, combina o conjuga
la hipótesis general y concreta, extrayendo las consecuencias jurídicas.
 SEGUNDO: APLICAR LA LEY, fase que se traduce en la dictación de las sentencias.
Se trata de un proceso complejo, en el cual el juez sigue un conjunto de pasos lógicos.
a.3) ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA INTERPRETACION JUDICIAL.
En dicho proceso interpretativo deben concurrir copulativa y armónicamente un
conjunto de normas y elementos:
 Todos los elementos de interpretación (gramatical, lógico, histórico y sistemático);
 El Principio de la Especialidad (art. 4 y 13 del C.C.);
 Determinación de la especie de la interpretación aplicable: Declarativa, Extensiva o
Restrictiva;
 Aplicación de diversas reglas practicas de interpretación, por ejemplo, a fortiori, a
contrario sensu, de distinción, etc.;
 Recurrir al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. El espíritu general
corresponde a los fines de la ley. Ahora bien, para alcanzar dichos fines, la sentencia
debe fundarse en los principios fundamentales que informan el Código Civil, en los que
se expresan tales fines, a los cuales ya hicimos referencia. Nos referiremos a la
equidad más adelante.
b) Interpretación legal o auténtica.
b.1.) Concepto.
Es la realizada por medio de una ley. Es el propio legislador quien señala el sentido
en que debe entenderse una ley. Las leyes Interpretativas contienen una declaración
acerca del sentido de una ley cuya interpretación se presta a dudas.
Al decir cómo debe entenderse la ley interpretada, el legislador se limita a reiterar
su voluntad original o primitiva, sin hacer una nueva declaración de voluntad. En otras
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
32
palabras, para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a
declarar el sentido de otra ley precedente, pues si contiene normas nuevas, no se le
puede atribuir tal naturaleza. Poco importa en todo caso, que la ley interpretativa declare
explícitamente su carácter interpretativo, aunque lo normal será que así se haga.
Por una ficción legal se supone que la Ley Interpretativa forma “un solo cuerpo con
la Ley Interpretada”; se entiende incorporada en ésta (art. 9 Código Civil). Esto significa
que la ley interpretativa debe aplicarse desde la fecha en que entró en vigencia la ley
interpretada. Para todos los efectos, se considera que la ley interpretativa es una sola con
la ley interpretada.
Veamos algunos ejemplos de leyes interpretativas:
i.- En el proceso de la “Reforma Agraria” impulsado en Chile en los años 60 y 70 del siglo
pasado, los asignatarios favorecidos con inmuebles expropiados, recibían dos predios: la
parcela o huerto, destinada a cultivarse, por una parte, y por la otra el sitio y casa
destinado a la habitación del asignatario y su familia. Adicionalmente, los asignatarios
adquirían también derechos sobre ciertos “bienes comunes”. Estos inmuebles y derechos
quedaban sujetos a la regulación de los Decretos Leyes N° 3.262 y 3.516, ambos del año
1980. Ahora bien, se desprendía de estos cuerpos de rango legal que los asignatarios –
cumpliéndose ciertos requisitos-, podían enajenar los predios que habían recibido en
dominio. Sin embargo, lo que no resultaba claro era si podían enajenarlos por separado,
es decir, sólo la parcela o huerto, o sólo el sitio y casa, y si era también posible enajenar
los derechos sobre los bienes comunes. A su vez, si la respuesta fuere afirmativa, tampoco
aclaraban estos cuerpos legales quién debería continuar la “deuda fiscal” originada por la
asignación de los predios, si el dueño de la parcela o huerto, o si el dueño del sitio y casa.
La cuestión se resolvió mediante la Ley N° 18.658, de 30 de septiembre de 1987, que
dispuso en su art. 5°: “Declárase, interpretando lo dispuesto en el artículo 5° del decreto
ley N° 3.516, de 1980, que los adquirentes de aquellos predios a que se refiere el decreto
ley N° 3.262, de 1980, han podido y pueden enajenar independientemente de la parcela o
huerto el sitio y casa comprendidos en la asignación original, siempre que éstos no formen
un todo físico con dichos inmuebles y figuren separadamente, con deslindes especiales, en
el acta de asignación. Asimismo, estos adquirentes podrán enajenar sus derechos sobre
los bienes comunes incluidos en la asignación. / En tales casos no se aplicará lo
preceptuado en el artículo 1° del decreto ley N° 3.262, de 1980, y toda la deuda fiscal
gravará exclusivamente la parcela o huerto”.
ii.- El inc. 4° del art. 1 del Código del Trabajo, establece que “Los trabajadores que presten
servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas
de este código”. Se originaron dudas, sin embargo, en cuanto a si lo declarado por dicho
inciso implicaba que se les aplicaba todas las normas del aludido Código o sólo algunas de
ellas. La cuestión fue aclarada por el art. 2 de la Ley N° 19.945, publicada en el Diario
Oficial con fecha 22 de mayo de 2004, que dispone: “Declárase interpretando el inciso
cuarto del artículo 1° del Código del Trabajo en el siguiente sentido: El inciso cuarto del
artículo 1° del Código del Trabajo en cuanto señala que “Los trabajadores que presten
servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas
de este código”, debe interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto
laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
33
leyes complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de
notarías, archiveros o conservadores”.
b.2) Iniciativa de la interpretación auténtica.
El legislador puede dictar una ley interpretativa, cuando lo estime conveniente, por
iniciativa propia, a insinuación de los particulares o de los Tribunales. En este último caso,
aplicando el mecanismo contemplado en el art. 5 del C.C. y art. 102 del C.O.T. En tal
sentido, es una obligación de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, en el mes
de marzo de cada año, al inaugurarse el año judicial, dar cuenta al Presidente de la
República de las dudas y dificultades presentadas en la interpretación y aplicación de las
leyes y de los vacíos que noten en ellas. Esta facultad y obligación no se ha ejercido con la
frecuencia deseable.
Los particulares, por su parte, pueden pedir la promulgación de una ley
interpretativa con arreglo al derecho de petición consagrado en el art. 19 número 14 de la
Constitución Política. En todo caso el legislador es soberano para atender o no a estas
insinuaciones o peticiones.
b.3) Alcance de la interpretación legal.
La interpretación auténtica es la que tiene un alcance más amplio, como acontece
con los efectos generales de toda ley (art. 3 Código Civil). En este aspecto, se diferencian
del alcance relativo de la interpretación judicial, restringido al litigio en el cual se dicta la
sentencia.
b.4) La retroactividad y las leyes interpretativas.
En el Derecho Chileno, se dice que las leyes interpretativas no pueden estimarse
retroactivas. En efecto, para que el problema de la retroactividad surja, es necesario que
existan dos leyes, de diferentes fechas, que regulan lo mismo. Tratándose de leyes
interpretativas, esto no ocurre, porque de acuerdo al art. 9 inc. 2 del Código Civil, se
entienden incorporadas en la ley interpretada, formando con esta una sola ley.
En la práctica, sin embargo, la ley interpretativa, desde el momento que se aplica a
situaciones jurídicas ocurridas con anterioridad a su promulgación, tiene efectos
retroactivos.
b.5) Limitaciones de la ley interpretativa.
La ficción que supone que la ley interpretativa forma un solo todo con la ley
interpretada, tiene límites, sin embargo. Ellos son:
 La Ley Interpretativa no puede afectar en manera alguna los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (art. 9. inc. 2 C.C.) Cabe precisar que
si en el momento de dictarse la ley interpretativa, el litigio se encuentra pendiente, se
fallará conforme a las disposiciones de la ley interpretativa, porque la excepción sólo
rige tratándose de sentencias ejecutoriadas, es decir aquellas contra los cuales ya no
proceden recursos y cuyo efecto es producir la cosa juzgada.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
34
 Las leyes interpretativas tampoco pueden afectar las transacciones celebradas en el
tiempo intermedio que va desde la ley interpretada a la ley interpretativa, pues estos
contratos se equiparan en sus efectos a las sentencias (art. 2460 C.C.)
 La última limitación dice relación, con el efecto retroactivo de las leyes interpretativas
que en los hechos se produce, como ya se indicó. Al respecto, esta retroactividad no
puede afectar las Garantías Constitucionales. En materia Civil una ley interpretativa no
puede transgredir la Garantía Constitucional del Derecho de Propiedad contenida en el
art. 19, numeral 24 de la Constitución Política. En materia Penal, la limitación proviene
del art. 19, numeral 3, inc. 8, de la Constitución, que establece el Principio de la
Legalidad, consagrado en los siguientes términos: “ningún delito se castigará con otra
pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a
menos que una nueva ley favorezca al afectado”.
8.9. ELEMENTOS DE INTERPRETACION DE LAS LEYES ESTABLECIDOS EN EL CODIGO CIVIL.
a) Elemento gramatical.
Dispone el art. 19, inc. 1 del Código Civil: “Cuando el sentido de la ley es claro, no
se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”
En una primera lectura y de acuerdo a los postulados de la Escuela Exegética,
prevalece por sobre cualquiera otra consideración el tenor literal de la ley. Cabe observar
sin embargo que la norma citada exige que el sentido de la ley sea claro, como
presupuesto para atenerse al tenor literal de la misma. Habría que determinar entonces
cuál es el sentido de la ley, antes de recurrir al tenor literal, aunque este parezca
inequívoco. Esta idea se reafirma en el artículo 22 inciso 1 y en el artículo 23 del Código
Civil, preceptos en los cuales también el legislador se refiere al sentido de la ley.
Rebatiendo los principios de la Escuela Exegética, Carlos Ducci sostiene que el
sentido debe entenderse como la correspondencia o armonía entre la norma general que
se trata de aplicar y las condiciones concretas del caso particular, de modo que se obtenga
una solución de equidad, es decir lo que llama “JUSTICIA CONCRETA”. Se reafirma lo
anterior, teniendo presente que los tribunales son de justicia y no puramente de Derecho.
Por otra parte, incluso quienes siguen la Escuela Exegética, admiten que para
estimar claro el sentido de la ley no basta que la parte consultada de esa ley esté
redactada en términos que no provoquen dudas; también es menester que no exista otro
precepto que lo contradiga, porque de haberlo el sentido de la ley no será claro, ya que
este debe resultar del conjunto de las disposiciones que tratan de la misma materia y no
de una ley o disposición de una ley considerada aisladamente.
Por tanto, el sentido de la ley es claro cuando el alcance de la disposición legal se
entiende por su sola lectura:
i.- Sea porque al aplicarse al caso concreto produce un efecto racional y justo, una
“solución de equidad”;
ii.- Sea porque considerada aisladamente de las demás leyes no origina dudas;
iii.- Sea porque relacionada con ellas no denota discordancias.
Por lo demás, la claridad de la ley puede ser un concepto relativo. Una norma que
no provoca dudas al tiempo de promulgarse puede originarlos después por diversas
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
35
circunstancias. De igual forma, las leyes que parecen claras en su texto abstracto, pueden
tornarse obscuras al confrontarlas con hechos reales.
Ahora bien, el sentido de la ley será diverso, según las palabras utilizadas por el
legislador. Al respecto, se debe distinguir entre el SENTIDO NATURAL Y OBVIO, EL
SENTIDO LEGAL y EL SENTIDO TECNICO.
 SENTIDO NATURAL Y OBVIO, artículo 20, primera parte: “Las palabras de la ley se
entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas
palabras;” Se trata del sentido que corresponde al uso general de las palabras.
Consiste en la regla general, la forma más usual para interpretar una palabra. Sentido
natural y obvio, ha dicho la jurisprudencia, es aquél que da a las palabras el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española. Se interpretan según su sentido natural y
obvio todas aquellas palabras que sin entenderse como técnicas, el legislador tampoco
las ha definido. Algunos autores, siguiendo postulados mas modernos, sostienen que
para buscar el sentido natural y obvio de las palabras mas que atenerse al diccionario
citado, hay que atender al uso general que le da a una palabra la comunidad,
considerando las mudanzas o mutaciones que experimenta el lenguaje.
 SENTIDO LEGAL, art. 20 segunda parte: “pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.” Se
interpretan en tal sentido las palabras, cuando el legislador las ha definido. Así, por
ejemplo, en los arts. 25 al 51 del Código Civil, “Definición de varias palabras de uso
frecuente en las leyes”. El sentido legal prevalece sobre el sentido natural y obvio.
 SENTIDO TECNICO, art. 21: “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en
el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso”. Se refieren a las palabras técnicas
de toda ciencia o arte. El significado auténtico de los vocablos de una ciencia o arte
solo lo pueden dar las personas que se consagran a esas disciplinas. Por eso es lógico
presumir que el mismo alcance o significado les ha dado el legislador. Con todo, una
palabra técnica puede ser empleada impropiamente en una ley o con un sentido
diverso al estrictamente técnico; por ejemplo, la palabra “demente”, en el art. 1447, la
que no está utilizada en su sentido técnico, pues en psiquiatría se denomina así al que
sufre un proceso de pérdida de sus facultades psíquicas, especialmente la inteligencia,
por causas sobrevenidas en el curso de su vida. La expresión no comprende por ende,
en su sentido técnico, a los que sufren perturbaciones mentales congénitas. No cabe
duda sin embargo, que la ley pretende comprenderlos bajo el vocablo demente, así
como a cualquiera que padece trastornos graves y permanentes. Cuando tal ocurre,
debemos interpretar la expresión en un sentido natural y obvio o en un sentido legal,
según corresponda.
b) Elemento lógico.
Está contemplado en el artículo 19, inciso 2 y en el artículo 22, inciso 1, del Código
Civil. Dichas normas corresponden a dos aspectos de este elemento. Uno, dice relación al
espíritu de la ley; el otro, a la coherencia interna de la norma.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
36
Dispone el artículo 19, inciso 2, que se puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella
misma. Se atiende por tanto a la finalidad perseguida por el legislador, o sea la RATIO
LEGIS.
Por su parte, el artículo 22, inciso 1, establece que el contexto de la ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía. Se refiere por ende esta norma, a la lógica correlación
formal y de fondo que debe existir en toda ley.
c) Elemento histórico.
Dispone el artículo 19, inciso 2, que se puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley, recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento. La investigación se
retrotrae a las circunstancias coetáneas, a la tramitación de la ley, atendiendo tanto a las
circunstancias “extrajurídicas” (fuentes materiales) como a los trámites constitucionales
necesarios para su aprobación y promulgación (iniciativa, discusión, indicación, etc., de
todo lo cual queda constancia en las actas respectivas).
d) Elemento sistemático.
Aluden a este elemento el artículo 22, inc. 2, que dispone: “Los pasajes obscuros
de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre
el mismo asunto”.
Se deben cumplir aquí los siguientes presupuestos:
i.- Debe existir un precepto legal destinado a interpretarse.
ii.- Dicho precepto legal debe contener “pasajes obscuros”.
iii.- Debe existir otra ley u otras leyes, que versen sobre el mismo asunto.
iv.- Los pasajes obscuros de la primera, se salvarán aplicando la solución contenida en las
otras leyes.
Se trata de la proyección del elemento lógico, pero ahora mas allá de una ley. Es la
correspondencia y armonía entre las leyes y no sólo entre las disposiciones de una misma
ley.
La ley, será interpretada recurriendo al sentido de otras leyes, que contengan
elementos semejantes, desde el momento que versan sobre la misma materia. La ley
obscura y las otras leyes a las que se recurre para interpretar la primera, deben responder
a un mismo principio informador, orientador.
Como puede observarse, la analogía como elemento de interpretación de una ley,
está permitida en el citado art. 22, inc. 2°.
La analogía, según veremos, también puede emplearse cuando no hay ley que se
refiera a cierta materia o determinado asunto. En este último caso, operará encuadrada
en la equidad natural.
La diferencia entre un caso y otro de uso de analogía, es que en el primero, ésta
cumple efectivamente una función interpretativa, mientras que en el segundo, su función
es más bien integradora.
Como expresa Hernán Corral, “Como se trata del uso de la analogía para
interpretar una ley, se habla de analogía legis, que se distingue de la analogía iuris,
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
37
empleada para buscar reglas que colmen las lagunas del ordenamiento jurídico como un
todo…”.24
e) Espíritu general de la legislación.
Alude el Código Civil a este “espíritu general de la legislación” en el artículo 24, que
dispone: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.
Conforme al enunciado inicial del precepto, el juez debe recurrir al “espíritu
general de la legislación” siempre que se den los siguientes presupuestos:
i.- Cuando no puedan aplicarse las reglas de interpretación contempladas en los arts. 19 a
23.
ii.- Cuando el precepto legal que debe interpretarse, tenga pasajes obscuros o
contradictorios.
Considerando el primer presupuesto, se trataría por ende de un elemento de
interpretación aparentemente supletorio. Así se entendió por nuestra doctrina más
antigua. La doctrina más reciente, sin embargo, ha rebatido esta aplicación meramente
subsidiaria.
En efecto, Carlos Ducci afirma que la frase inicial del precepto “no significa que se
trate sólo de elementos supletorios de interpretación”, aunque no da mayores razones
para fundar su aserto.25 Hernán Corral, por su parte, señala dos argumentos para concluir
que se trata de una subsidiariedad “relativa”, y no “absoluta”:
i.- La labor hermenéutica debe ser integral. No parece que sea posible –agrega-, realizar el
análisis de la ratio de la norma sin considerar si ella a un resultado de abierta inequidad o
contrario a los principios generales de la legislación.
ii.- Además, este autor interpreta la frase “… en los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación precedentes…”, en el sentido de que se trata de una
subsidiariedad relativa, en cuanto la ley no permite interpretar una ley sólo mediante la
equidad y el espíritu general de la legislación, prescindiendo de las demás reglas de
interpretación. Entendemos entonces este argumento, en el sentido de que si dichas
reglas de interpretación contenidas en los arts. 19 a 23 no permiten determinar el sentido
de la ley, se podrán complementar con la equidad natural y el espíritu general de la
legislación.26
Dicho “espíritu general de la legislación”, corresponde a los fines más esenciales
que la ley persigue. A diferencia de lo expresado respecto del elemento lógico, ahora ya
no se trata de la razón y de la finalidad específica o particular de una ley, sino que se trata
de identificar los fines generales de la legislación.
Ahora bien, todo el sistema jurídico, está basado en principios generales o
fundamentales, que son comunes, que como un todo trasuntan el espíritu general de la
24
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 183.
Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil. Parte General, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1984, 2ª
edición, p. 85.
26
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 190.
25
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
38
legislación. Así, por ejemplo: la autonomía de la voluntad, la propiedad, la buena fe, la
igualdad ante la ley, la sanción al enriquecimiento sin causa, la responsabilidad, etc.
Como señala el profesor Corral, “El art. 24 del Código Civil no se refiere
expresamente a los principios jurídicos, sino al ‘espíritu general de la legislación’, pero los
autores y la jurisprudencia han entendido que en esa expresión quedan perfectamente
identificados, tanto los llamados principios intrasistémicos (que se derivan de las normas
legisladas) como los extrasistémicos (que informan desde fuera ese espíritu y lo hacen
general)”.27
De esta manera, los fines generales de la legislación, las razones que han llevado al
legislador a dictar las leyes, se pueden a su vez sistematizar en los principios
fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico civil. Luego, en un tercer nivel, estos
principios, en su derivación más concreta, se manifiestan en ciertas normas jurídicas.
De esta manera, la relación sería:
1° Fines generales o razones generales de la legislación, que corresponden a su “espíritu
general”.
2° Principios fundamentales en que es posible sistematizar tales fines generales. Aludimos
aquí a los llamados principios intrasistémicos, que dimanan del espíritu general de la
legislación.
3° Normas jurídicas en las que se manifiestan dichos principios fundamentales.
No se trata de sostener que el “espíritu general” de la legislación sea uno mismo
con los “principios fundamentales” de carácter “intrasistémicos”. Creemos que el primero
es fuente de los segundos.28
Hernán Corral explica este distingo entre los principios intrasistémicos y
extrasistémicos: “Los intrasistémicos son aquellos que pertenecen a un determinado
ordenamiento jurídico, y que se extraen por un proceso de inducción de las normas
particulares que existen en ese sistema legal. En el fondo son como superreglas que se
derivan de la existencia de normas positivas presentes y vigentes en el sistema que, sin
enunciar el principio, lo manifiestan mediante aplicaciones particulares. Estos principios
pueden variar de un derecho a otro”. A su vez, “son extrasistemáticos los principios que
no se deducen de las normas internas, sino que actúan desde fuera del sistema, como
criterios normativos que informan, organizan y legitiman las normas positivas del sistema.
Por ejemplo, el principio de la dignidad humana o de la igualdad ante la ley, no son
principios que deban su existencia a la presencia de normas que los manifiesten en el
sistema, sino que son necesarios para que el sistema jurídico subsista como tal y cumpla
su misión propia”.29
27
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 79.
Expresa al efecto Alejandro Guzmán Brito: “Se tendrá presente que no es posible identificar sin más el
‘espíritu general’ con los ‘principios generales del Derecho’, que siguen siendo objetivos y no razones o
finalidades adoptadas. No bien que en ciertos casos el espíritu de la ley pueda consistir en insertar un
principio general, y que, en otro, a partir de las razones de la legislación se pueda construir un principio, debe,
con todo, mantenerse rigurosamente la distinción conceptual entre ambas nociones”: Guzmán Brito,
Alejandro, Las Reglas del “Código Civil” de Chile sobre interpretación de las leyes, Santiago de Chile,
LexisNexis, 2007, p. 192.
29
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 78.
28
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
39
El profesor Corral vincula seguidamente los principios extrasistémicos con la
tradición del Derecho natural, aunque aclara que no son coincidentes. Agrega que “Los
principios jurídicos han sido ya de alguna manera positivizados (por la doctrina, la
jurisprudencia, la cultura jurídica universal) y, dependen en su aplicación, de una red de
relaciones internas. Sólo algunas más fundamentales, los que tienen que ver con derechos
absolutos del hombre deben ser considerados insoslayables”.30
Por nuestra parte, creemos que aún aquellos principios que se han llamado
extrasistémicos, se encuentran manifestados en normas positivas. Desde ya, a propósito
de los dos ejemplos proporcionados por el profesor Corral, valga señalar que ambos están
consagrados en las normas de nuestra Constitución Política (arts. 1 y 5, inc. 2°, por lo
pronto).
Sí concordamos en que no todos los principios jurídicos tienen la misma jerarquía.
Ciertamente, los hay que perfectamente pueden mutar y no por ello se comprometerán
derechos esenciales. Pero los hay otros, como los dos mencionados en el ejemplo, que son
inherentes a la naturaleza humana, y que jamás podría desconocer un ordenamiento
jurídico. Por ello, postulamos la siguiente conclusión: los llamados principios
extrasistémicos, están por sobre el eventual y contingente espíritu general de la
legislación. Este no puede contrariar los primeros, pues derivan de la propia naturaleza
humana y de sus derechos más esenciales. En cambio, los llamados principios
intrasistémicos, derivan del espíritu general de la legislación. El legislador nacional, en
cada caso, puede ir moldeándolos y sustituyéndolos, sin que en este caso se encuentre
subordinado por principios de rango superior. Nos parece que el inc. 2° del art. 5 de la
Constitución Política responde a este distingo fundamental, al expresar: “El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Este distingo, se funda además en la noción a estas alturas indubitada, en orden a
que el Derecho nacional está limitado por un Derecho supranacional, que tiene su origen
en el Derecho natural y que hoy se encuentra consagrado en los más importantes
instrumentos internacionales que reconocen y amparan los derechos más esenciales,
inherentes a toda persona.
f) La equidad natural.
Se refiere a ella el artículo 24, recién citado.
El Código Civil no contiene una definición de “equidad” o “equidad natural”.
Se ha entendido por tal, “el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo
injusto que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del Derecho
Positivo”.31
El Diccionario de la Lengua Española, define la equidad como la “Propensión a
dejarse guiar, o a fallar, por el sentimiento del deber o de la conciencia, más bien que por
30
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 78.
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., Tomo 1,
N° 249, p. 177.
31
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
40
las prescripciones rigurosas de la justicia o por el texto terminante de la ley”. Asimismo,
como la “Justicia natural, por oposición a la letra de la ley positiva”. O también como la
“Disposición del ánimo que mueve a dar a cada uno lo que merece” (segunda, tercera y
quinta entrada de la palabra “equidad”).
La palabra “equidad” se relaciona con los vocablos “prudencia” y “equitativo”32. El
Diccionario de la Lengua Española defina a la segunda en los siguientes términos: “Una de
las cuatro virtudes cardinales, que consiste en discernir y distinguir lo que es bueno o
malo, para seguirlo o huir de ello. II 2. Templanza, cautela, moderación. II 3. Sensatez,
buen juicio”. A su vez, se entiende por la tercera aquello “que tiene equidad”.
La relación entre estas tres palabras es importante, pues veremos que, en algunos
casos, la ley faculta al juez o las personas concernidas en el tipo legal para actuar
“prudencialmente” o para emitir un pronunciamiento “equitativo”. Con ello, entendemos
que también quiere referirse el legislador a la equidad.
Couture, por su parte, señala las siguientes acepciones a la palabra “equidad”: 1)
En general imparcialidad, ecuanimidad, espíritu de justicia; 2) Como orden supletorio:
conjunto de valores al cual puede acudir el juez, en casos particulares que no tienen
solución prevista en el texto legal. 3) por oposición a Derecho estricto: dícese del sistema
jurídico en el cual los jueces, cuando los faculta para ello la ley, pueden apartarse
prudentemente del Derecho positivo que estimen injusto en el caso particular, acudiendo
a los dictados de su leal saber y entender.33
Por cierto, desde ya debe advertirse que en nuestro Derecho, no es admisible la
tercera de estas acepciones.
De lo expuesto hasta aquí, cuando nos referimos a la equidad, se trata de aquella
entendida en su acepción de justicia natural.
La equidad referida a un caso determinado se define como “la justicia del caso
concreto”, pues busca para este, la justicia adecuada, incluso, en algunos casos, para una
doctrina extrema, desentendiéndose de la norma general y abstracta, cuando su
aplicación repugna a la justicia natural. En este sentido la equidad se opondría al Derecho
rígido y estricto.34 Con todo, esto no es posible en el Derecho nacional, por muy inicua que
pudiere parecernos la norma positiva. Si ella existe, y no es obscura o contradictoria, el
juez deberá fallar conforme a la misma, y no podrá sustituirla por la equidad natural.
Por cierto, la equidad natural debe además emplearse conforme a un criterio
objetivo, y no puramente subjetivo. La objetividad de la misma, se obtiene entendiendo
que “La equidad es una forma de prudencia razonada y debe ser adecuadamente
fundada”.35 En la construcción de su solución en virtud de la equidad, el juez debe
Cabe advertir, sin embargo, que en algunos casos, la palabra “equitativo” no se emplea en el Código Civil
como aquello que resulta de actuar conforme a la equidad, sino que más bien como equivalente el precio justo
de una cosa. Así ocurre en los arts. 1106 y 1997 del Código Civil.
33
Couture, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, 1960, citado a su vez por Pedrals García de
Cortazar, Antonio, en su trabajo “Sobre la ‘abstracta y difusa’ noción de equidad natural”, publicado en
Estudios de Derecho Civil V, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Concepción, 2009, AbeledoPerrotLegalPublishing, 2010, p. 4.
34
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 177.
35
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 75.
32
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
41
desplegar entonces una labor intelectual fundada en la racionalidad y en la lógica, tanto
general, cuanto específicamente jurídica. Por ello, se afirma que “La equidad debe ser una
equidad culta e informada de los criterios y reglas de la ciencia y el arte del Derecho. Debe
ser una equidad jurídicamente sustentada, una equidad culta”.36
Por lo demás, el propio Andrés Bello dejó en claro los límites que tiene el juez al
recurrir a la equidad, expresando: “‘A pretexto de equidad’ no deben los jueces de los
comerciantes (y lo mismo se aplica a todos los otros jueces) apartarse de las leyes y
reglamentos. Se les manda solamente no detenerse en las sutilezas del derecho y en lo
que se llama summum jus summa injuria. Si la ley es clara y precisa, no le es permitido
violarla, por dura que les parezca (…) La conciencia de la ley vale más que la del hombre
(…) Debe el juez seguir la equidad de la ley, no la de su propia cabeza (Dumoulin). Las
jueces dan sentencias inicuas cuando se imaginan ser árbitros y maestros de la equidad
(Stracca). Ellos deben tener continuamente a la vista lo que decía M. Pussort, cuando se
redactó la ordenanza de 1667: Todos saben que el juez no hace el derecho, sino
solamente lo declara. Es su dispensador, no su dueño. El poder y la soberanía están en la
ley, no en él. Y si el juez pudiera impunemente contravenir a la ley, sería por consecuencia
infalible dueño de las haciendas, honras y vidas de los ciudadanos, pues sin temor de pena
alguna podría disponer de ellas como quisiese, a pesar de la ley”.37
En otras palabras, la equidad deberá fundarse en razones jurídicas, deberá
aplicarse por el juez en armonía con el espíritu general de la legislación y con los principios
fundamentales del Derecho. Ello explica, además, que el legislador aluda en un mismo
artículo a dicho espíritu general y a la equidad natural.
Como expresa Hernán Corral, “La equidad y los principios jurídicos están muy
ligados entre sí, ya que muchas veces la solución equitativa de un caso pasa por la
aplicación a él de un principio general. Es decir, la equidad puede fundamentarse, y
ordinariamente así sucederá, en uno o más principios jurídicos”.38 Más adelante, agrega
que “Por su parte, el art. 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil alude a ‘los principios
de equidad’, con lo que parece hacer una mención conjunta a los principios jurídicos y a la
equidad que, como hemos dicho, frecuentemente van enlazados”.39
En palabras del profesor Guzmán Brito: “… para Bello, la equidad natural era una
categoría objetiva y verificable, de la cual se puede dar cuenta argumentativa y razonada,
y que no se agota en la mera afirmación de ser algo equitativo o de parecerle tal cosa
equitativa a alguien. Debemos, pues, evitar pensar que la equidad natural a que alude el
artículo 24 del Código sea una puerta abierta a la subjetiva opinión individual, al
sentimiento y a la imaginación, que excusa tener que razonar sobre la base de premisas
objetivas, ciertas y justificables, probadas por la ciencia y aprobadas por la más autorizada
doctrina”.40
36
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 75.
Bello, Andrés, “Necesidad de fundas las sentencias”, en Obras Completas, VII, Opúsculos jurídicos, p. 344,
citado a su vez por Guzmán Brito, Alejandro, ob. cit., pp. 202 y 203.
38
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 78.
39
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 79.
40
Guzmán Brito, Alejandro, ob. cit., p. 203.
37
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
42
Por otra parte, la doctrina también ha destacado el carácter “general” que debe
contener aquella interpretación fundada en la equidad natural. Es decir, la solución a la
que llegue el juez, debe ser tal, que podría servir para otros casos que presenten
elementos semejantes. Se expresa al efecto: “Por otro lado, hemos de advertir que la
particularidad de la equidad, es decir, su adecuación al caso singular que se pretende
resolver, no debe descuidar la vocación de generalidad que toda solución jurídica debe
tener si pretende ser realmente justa. Es decir, el juez al diseñar su sentencia basada en la
equidad debe ser capaz de enunciar una regla que debiera servir no sólo para dar
respuesta al caso particular que se está juzgando (y que ha caído fuera de la generalidad
de la ley), sino una que potencialmente sea adecuada para resolver en el futuro otros
casos que presenten las mismas características especiales”.41
Ahora bien, ¿Dónde encontrar los fundamentos jurídicos que permitan al
sentenciador fallar conforme a la equidad? El profesor Antonio Pedrals alude a cuatro
doctrinas que, “… de algún modo, aspiran a concretizar y precisar el concepto”. Tales son:
i.- La que postula que el juez debe remitirse al Derecho natural, y fallar conforme a él; ii.La que postula que el juez debe remitirse al Derecho romano, y fallar conforme a él; iii.- La
que postula que el juez debe remitirse a los principios de justicia reconocidos socialmente,
y fallar conforme a ellos; y iv.- La que postula que el juez debe remitirse a su personal
sentido de la justicia, y fallar conforme a éste.42
En nuestro concepto, los tres primeros son criterios atendibles y razonables, a
partir de los cuales construir una solución justa, racional, jurídicamente fundada y con
pretensión general. El cuarto debiera rechazarse, por su carácter arbitrario y subjetivo.
Nuestro ordenamiento jurídico, como ya se anticipó, no permite sin embargo usar
la equidad para corregir la injusticia que en un caso dado puede resultar de la aplicación
de la norma general y abstracta. Encuentra preferible sacrificar la justicia al “principio de
la certeza del derecho”. Nuestro ordenamiento jurídico, estima mejor, que los particulares
sepan desde un principio las normas ciertas que los van a regir, que por lo demás serán
por lo general también justas, en lugar de atenerse a un incierto o probable acomodo de
ellas a su caso, por parte del juez.43
Pero si bien el legislador chileno no permite usar la equidad para corregir las leyes,
sí posibilita recurrir a ella como último elemento para interpretarlas, según se desprende
del artículo 24º.
En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos y conforme a las reglas
de interpretación no se puede determinar cual de ellos es el genuino, el juez se inclinará
por el que más conforme parezca a la equidad natural.
En otros casos, por cierto excepcionales, el juez debe (y no sólo puede) recurrir a la
equidad, cuando la ley así se lo ordena. Se trata de casos en que la ley se remite a la
equidad natural, en forma explícita o implícita (en este último caso, cuando alude a la
“prudencia”).44 Así, por ejemplo, sin que la enumeración que sigue sea taxativa, podemos
mencionar los siguientes casos en nuestro Derecho:
41
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 75.
Pedrals García de Cortazar, Antonio, ob. cit., pp. 8 y 9.
43
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 178.
44
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 178.
42
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
43
i.- En el art. 147, inc. 1° del Código Civil, en cuanto a la facultad que tiene el juez para
“constituir prudencialmente”, a favor del cónyuge no propietario, ciertos derechos reales
sobre cosas muebles o inmuebles que previamente han sido declarados bienes familiares.
En el inc. 2°, se agrega que al “El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o
modalidades si así pareciere equitativo”.
ii.- En el art. 777, inc. 1°, en las reglas del usufructo: el usufructuario debe rendir caución
para entrar en el goce de los bienes objeto de dicho usufructo, “dentro de un plazo
equitativo señalado por el juez”.
iii.- En el art. 1185 del Código Civil, referido al primer acervo imaginario, que ordena al
juez partidor y a los herederos, actualizar “prudencialmente”, es decir conforme a la
equidad, a la época de la apertura de la sucesión, el valor de las cosas que el causante
hubiere donado a un legitimario.
iv.- En el art. 1544, inc. 4° del Código Civil, a propósito de la “cláusula penal enorme”.
Tratándose de una pena convenida ante el incumplimiento de “obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado”, se deja a la prudencia del juez moderar la cuantía de dicha
pena, “cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme”.
v.- En el art. 1734 del Código Civil, en las normas de la sociedad conyugal, respecto al pago
de las recompensas, una vez disuelta aquella: “Todas las recompensas se pagarán en
dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo
que la suma invertida al originarse la recompensa. / El partidor aplicará esta norma de
acuerdo a la equidad natural”.
vi.- En el art. 1744, inc. 2° del Código Civil, también en la sociedad conyugal. Se trata de las
expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente, y las que se
hicieren para establecerle o casarle. Estas expensas, por regla general, serán de cargo de
la sociedad conyugal. Si hubieren sido hechas por uno solo de los cónyuges, podrá pedir
que el otro de los cónyuges le reembolse de sus bienes propios la mitad. Para tal efecto,
“quedará a la prudencia del juez acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en
consideración las fuerzas y obligaciones de los dos patrimonios, y la discreción y
moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge”.
vii.- En el art. 1792-13, inc. 1°, del Código Civil, en las normas del régimen de participación
en los gananciales, para los efectos de valorar por los cónyuges, por un tercero designado
por ellos o en subsidio por el juez, el activo y el pasivo de cada uno de aquellos. Para este
efecto, el valor que tenían los bienes o el monto de las deudas, al inicio del régimen,
deberá ser “prudencialmente actualizado” a la fecha de la terminación del régimen.
viii.- En el art. 1792-23 del Código Civil, también a propósito del régimen de participación
en los gananciales, en cuanto dispone que “Para determinar los créditos de participación
en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno
de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil, serán valoradas
prudencialmente por el juez”.
ix.- En el art. 2067, inc. 1° del Código Civil, a propósito del contrato de sociedad, en cuanto
al reparto de los beneficios y de las pérdidas sociales: “Los contratantes pueden
encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio,45 y no se podrá
45
Es decir, a la libre decisión de un tercero.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
44
reclamar contra éste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo”. Lo “inicuo” es aquello
“contrario a la equidad”. Por tanto, el juez debe verificar que el tercero a quien se le
confió por los socios dividir entre ellos los beneficios y las pérdidas, haya actuado
efectivamente conforme a la equidad natural. Es decir, “la equidad debe regular dicho
reparto”.46
x.- En el art. 2173, inc. 3° del Código Civil, en las normas del contrato de mandato. El
artículo discurre acerca del término del mandato, pero el mandatario, ignorando dicha
expiración o incluso conociéndola, siguió actuando. En tales casos, los terceros de buena
fe que contraten con el mandatario tendrán, en principio, acción en contra del mandante.
Sin embargo, “Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere
sido notificado al público por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere
probable la ignorancia del tercero, podrá el juez en su prudencia absolver al mandante”.
xi.- En el art. 2291, inc. 2°, en las normas del cuasicontrato de agencia oficiosa, al facultar
al juez para fijar un plazo al interesado para pagarle al agente oficioso. El plazo será aquél
que “… por las circunstancias del demandado parezca equitativo”.
xii.- En el art. 2319, inc. 2°, del Código Civil, en las normas referidas a los delitos y
cuasidelitos civiles. El inc. 1° dispone que no son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete años ni los dementes. Del inc. 2° se desprende que tampoco son capaces
los menores de dieciséis años. Sin embargo, el inc. 2° agrega que queda a la prudencia del
juez determinar si el menor de dieciséis años ha cometido el delito o cuasidelito sin
discernimiento; y en este caso se seguirá la regla del inciso anterior, es decir, responderá
civilmente.
xiii.- En el art. 223, inc. 3° del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto dispone que el
árbitro arbitrador debe fallar “obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le
dictaren”; y en el art. 640, inc. 4° del Código de Procedimiento Civil, que establece que la
sentencia del aludido árbitro debe contener “las razones de prudencia o de equidad que
sirven de fundamento a la sentencia”.47
xiv.- En el art. 48, inc. 3°, de la Ley N° 16.618, “Ley de Menores”, al disponer que, cuando,
por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre,
retarde o entorpezca de cualquier manera la relación directa y regular que ha de
mantener con él el padre que no tenga el cuidado personal, en los términos en que ha
sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la
recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente.
xv.- En el art. 3, inc. 4°, de la Ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias. El art. 3 establece el monto mínimo de la pensión de alimentos,
cuando quien la demande sea un hijo menor de edad. El inc. 3°, con todo, establece que si
el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el monto
mínimo establecido, el juez podrá rebajarlo prudencialmente.
46
Alessandri Rodríguez, Arturo; Somarriva Undurraga, Manuel; y Vodanovic H., Antonio, ob. cit., p. 178.
Nótese que el art. 223 del Código Orgánico de Tribunales alude a la “prudencia y la equidad”, como si
fueren cosas distintas; en cambio, el art. 640 del Código de Procedimiento Civil se refiere a las razones “de
prudencia o de equidad”, asimilándolas. Conforme a lo que expresamos ut supra, creemos que la fórmula
correcta es la segunda.
47
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
45
xvi.- En el art. 62, inc. 2° de la Ley N° 19.947, de Matrimonio Civil, al disponer: “Si se
decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la compensación
económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su valor”.
xvii.- En el art. 459 del Código del Trabajo, al referirse al contenido de la sentencia. En su
N° 5, se incluye, entre otros aspectos, “… los principios de derecho o de equidad en que el
fallo se funda”.
Aún más, la equidad no sólo es un elemento supletorio de la interpretación de la
ley o un elemento de aplicación de la ley en los casos en que ésta así lo disponga, sino que
también opera, desempeñando un tercer rol, de integración del Derecho, en los casos de
lagunas legales: art 170, N° 5º del Código de Procedimiento Civil, respecto de la
integración de la ley.
De esta manera, la equidad natural podrá servir de factor determinante en tres
casos:
1° Cuando un precepto legal presente “pasajes obscuros o contradictorios”. En este caso,
la equidad operará propiamente como un elemento de interpretación de la ley.
2° Cuando la ley se remite a la equidad natural. En este caso, la equidad no operará
propiamente como un elemento de interpretación de la ley, sino que como elemento de
aplicación de la ley, por mandato de la misma.
3° Cuando no exista precepto legal alguno que regule la materia que el juez debe resolver.
En este caso, al igual que en el segundo, la equidad tampoco operará como un elemento
de interpretación de la ley, pues ésta no existe, sino que más bien como elemento de
integración del Derecho, para suplir los vacíos o lagunas que presente el ordenamiento
positivo.
La diferencia entre el primer y segundo caso, por una parte, y el tercer caso, por la
otra, radica en que en los dos primeros, hay ley para el caso específico, mientras que en el
tercero no la hay. En el primero, hay ley, pero ella presenta “pasajes obscuros o
contradictorios”. En el segundo, la ley específica ordena aplicar la equidad para el caso
regulado por el legislador. En el tercero, no hay ley específica que resuelva la materia,
siendo la ley general –art. 170 del Código de Procedimiento Civil-, la que faculta al juez
para fallar conforme a la equidad.
En el tercer caso, relativo a la integración del Derecho (expresión que pensamos es
más apropiada que la de “integración de la ley”, pues ésta en realidad no existe), podría
todavía sostenerse que el recurso de la equidad debe emplearse siguiendo el siguiente
orden:
i.- Resolver el asunto recurriendo a la analogía. Es decir, a falta de ley que resuelva de
manera directa un asunto, el juez, fundándose en la equidad, podría recurrir a otro
precepto legal, que regule otra materia, en la medida que sea la más semejante al primero
que no posee regulación. Pero ello sería posible, advierte cierta doctrina, siempre que el
precepto legal al que se recurre, no sea una regla excepcional. Así lo expresa Victorio
Pescio: “El juez, en la hipótesis del vacío o laguna de la ley, deberá recurrir al método de la
analogía, siempre que la disposición legal que se trata de ampliar al caso no previsto por el
legislador, no sea de carácter excepcional, pues, en tal evento, no se admite la
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
46
interpretación por extensión48: “Exceptio est strictissimae interpretationis” (…) Excluida
esta limitación, cobran todo su vigor las máximas del método ‘a pari’ o por analogía que se
expresan en fórmulas latinas: ‘Ubi eadem est lagio ratio, ibi eadem est legis dispositio’; o
‘ubi eadem ratio, ídem ius’ o en el argumento ‘a fortiori’ que en síntesis, quiere decir que
en donde existe la misma razón debe existir la misma disposición…”.De esta manera, el
método de analogía se aplica “como una demostración o expresión del sentido de la
equidad”.49
De esta manera, la analogía podría tener una segunda aplicación en nuestro
Derecho. Como se observa, en este caso no en forma autónoma50, sino que incluida en la
equidad.51
Se trata en definitiva de la analogía iuris, a la que ya aludimos.
ii.- Resolver el asunto sin posibilidad de recurrir a la analogía. Ahora bien, en este caso, se
pregunta Victorio Pescio: “¿en qué se inspirará el juez a falta de una disposición legal
aplicable por analogía? ¿Deberá arreglar su fallo a los dictados de lo que él,
subjetivamente, considere que es de equidad natural, con entera prescindencia del
espíritu general de la legislación?”.52 La respuesta es clara: la equidad natural –aún a falta
de una ley que regule un caso semejante-, debe llevar al juez a una conclusión justa,
racional, fundada en razones jurídicas y con pretensión de generalidad. Se descarta por
ende una conclusión subjetiva, ajena a estos cuatro parámetros. Y si nos encontramos
ante una decisión que no cumpla con este estándar, que no se encuadre en estos cuatro
presupuestos, tal sentencia debe ser impugnada, incluso mediante un recurso de casación
en el fondo, pues el juez habría infringido la ley –en este caso, principalmente los arts. 24
del Código Civil y 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil-, y tal infracción ciertamente
48
En realidad, la interpretación por extensión no debe confundirse con la interpretación por analogía, según
se refirió al aludir a las especies de interpretación. En el primer caso, hay ley, sólo que su formulación fue
más restrictiva de lo que pretendía el legislador, de manera que el intérprete debe ampliar su aplicación, en
correspondencia con el espíritu o fin de la norma en cuestión. En el segundo caso, no hay ley que resuelva la
cuestión, debiendo el intérprete recurrir a otro precepto legal, establecido para otra materia, pero que presenta
semejanzas con la primera.
49
Pescio, Victorio, Manual de Derecho Civil. Título Preliminar del Código Civil, I, Santiago de Chile,
Nascimento, 1948, pp. 243 y 244.
50
La primera aplicación de la analogía, según se indicó, opera tratándose de la llamada analogía legis,
consagrada en el art. 22, inc. 2°.
51
Debe considerarse que la analogía como elemento en virtud del cual el juez pudiere resolver el asunto,
estaba considerada en el art. 4 del Proyecto de Código Civil del año 1853, que disponía: “En materias civiles,
a falta de ley escrita o de costumbre que tenga fuerza de ley, fallará el juez conforme a lo que dispongan las
leyes para casos análogos y, a falta de éstas, conforme a los principios generales de derecho y de equidad
natural”. Como señala Pescio, este precepto se volcó a medias en el art. 24, “eliminando la costumbre,
excluyendo el método por analogía, substituyendo el concepto de ‘principios generales de derecho’ por el de
‘espíritu general de la legislación’ y suprimiendo toda referencia a la falta de ley escrita”: Pescio, Victorio,
ob. cit., p. 242. En realidad, la costumbre no se eliminó, sino que se consagró en un artículo separado –el 2°-;
la analogía por su parte debiéramos entenderla subsumida en la equidad; y los principios generales del
derecho, si se trata de aquellos que se denominan “intrasistémicos”, constituyen una derivación del espíritu
general de la legislación. Asimismo, como ya se señaló, creemos que la analogía también está incorporada en
el art. 22, inc. 2°, en su acepción de analogía legis. Por tanto, estos tres elementos –costumbre, analogía y
principios-, no se excluyeron en definitiva, sino que se recogieron de otra forma a la que expresaba el art. 4
del Proyecto del año 1853.
52
Pescio, Victorio, ob. cit., p. 244.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
47
que puede haber influido sustancialmente en lo dispositivo de su fallo. La equidad natural
o prudencia, entonces, nada tiene que ver con lo arbitrario, caprichoso o subjetivo. Tiene
límites o presupuestos, que el juez debe respetar y seguir.
En síntesis, cualquiera sea el rol que desempeñe la equidad natural –sea para
interpretar, aplicar o integrar la ley (en los dos primeros casos) y el Derecho (en el último
caso), y en esta última hipótesis recurriendo o no a la analogía-, debe cumplir con los
siguientes presupuestos:
1° Debe ser justa. Tal presupuesto es inmanente a la idea misma de equidad.
2° Debe ser racional. Es decir, debe ser objetiva, razonada.
3° Debe ser jurídica. Debe estar fundada en el espíritu general de la legislación y en los
principios fundamentales del Derecho Civil.
4° Debe ser general. La solución, ha de ser susceptible de aplicarse a otros casos (ha de
tener “vocación general”).
g) Principio de la especialidad.
En el proceso interpretativo, el intérprete no debe olvidar que las leyes especiales
prevalecen sobre las generales. Esta regla de carácter universal es de toda lógica. Si el
legislador dicta una ley sobre una materia determinada quiere decir que desea sustraerla
de la regulación general. Sería absurdo, entonces, hacer prevalecer ésta sobre aquella. Por
otra parte, una ley particular supone un estudio expreso de la materia que regirá. Este
principio de la especialidad lo reconoce el Código Civil en sus artículos 4 y 13. El primero
se refiere a disposiciones contenidas en leyes distintas y el segundo a las contenidas en
una misma ley.
h) Determinación de la especie de interpretación aplicada: declarativa, extensiva y
restrictiva.
Es el acatamiento de la regla de que lo favorable u odioso de una disposición no
debe tomarse en cuenta para ampliar o restringir su interpretación: artículo 23. Nos
remitimos a lo expresado sobre el particular.
i) Reglas prácticas de interpretación.
Aparte de las normas del Código, existen para la interpretación de las leyes una
serie de aforismos jurídicos, formados en la práctica del ejercicio profesional y que a
menudo emplean la doctrina y la jurisprudencia. Suelen ser citados en fórmulas latinas,
creadas por los antiguos juristas. En todo caso, ninguno de estos aforismos debe
emplearse de modo exclusivo y no tienen un valor absoluto. Se utilizan para ilustrar el
criterio del juez que fallará el litigio. Entre los más utilizados están:
 ARGUMENTO DE ANALOGIA: alude a la interpretación por analogía y se expresa en el
siguiente aforismo: “DONDE EXISTE LA MISMA RAZON, DEBE EXISTIR O APLICARSE LA
MISMA DISPOSICION O SOLUCIÓN”. De acuerdo con la doctrina predominante, la
analogía consiste en resolver un caso conforme a las leyes que rigen casos semejantes
u análogos en casos no previstos por la ley.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
48
Por ejemplo, antes de la vigencia del Derecho Aeronáutico, muchos problemas que
originaba la navegación aérea, se resolvían aplicando las normas del Derecho
Marítimo.
No se debe confundir la analogía con la interpretación extensiva. Por esta última,
una norma se aplica a casos no comprendidos en su texto, pero sí en su espíritu, en su
intención, en su razón de ser (ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto
que se ha querido regular, se considera que el legislador por omisión u otra causa ha
dicho menos de los que quería decir, estimándose natural y también lícito extender a
esos hechos la aplicación de la norma. La analogía, en cambio, busca solucionar un
caso concreto aplicando otras normas, porque el legislador no lo resolvió mediante
una norma directa. La analogía opera entonces en ausencia de norma que resuelva la
cuestión. En verdad, como ya expusimos, la analogía es una forma de aplicar la
equidad, en ausencia de norma que regule el asunto. Así, por ejemplo, encontramos
algunos casos de aplicación por analogía de normas en las siguientes hipótesis:
i.- Indemnización de los deterioros que hubiere causado en la cosa el poseedor
vencido, que debe restituírsela al dueño: art. 906. Para saber de qué deterioros se
responde, debemos distinguir entre el poseedor vencido de mala fe o de buena fe.
Pero el art. 906 no señala en qué momento debe haber estado de buena o mala fe el
poseedor. Aplicando por analogía el art. 913, que se refiere a los frutos y a las mejoras,
se ha entendido que es en el momento en que se produjeron los deterioros;
ii.- El artículo 998 está ubicado entre las reglas de la sucesión abintestato y comienza
diciendo “en la sucesión abintestato de un extranjero...”, de acuerdo con la doctrina
unánime, este precepto debe aplicarse por analogía a las sucesiones testamentarias en
lo que respecta a las asignaciones forzosas de los sucesores chilenos, pues existen las
mismas razones de protección en una y otra sucesión;
iii.- No admite modalidades la aceptación o renuncia a los gananciales de la sociedad
conyugal, prevista en el art. 1781 (aplicando por analogía el artículo 1227 en relación
al artículo 956, inciso 1º);
iv.- No sería suficiente para celebrar la prenda el mandato que una persona tuviera
para vender, aplicando por analogía el artículo 2143, que excluye en tal caso la
posibilidad de hipotecar;
v.- Podría ocurrir que una cosa sea enajenada por distintos contratos a distintas
personas no relacionadas entre sí. ¿Cuál de los adquirentes será preferido? La ley
resuelve la cuestión respecto de la compraventa y la permuta en el art. 1817. ¿Qué
ocurre tratándose de una donación? A nuestro juicio, no habiendo normas que
resuelvan el punto, parece razonable aplicar, por analogía, lo dispuesto acerca de los
dos primeros contratos;
vi.- La ley prohíbe que las capitulaciones matrimoniales contengan estipulaciones
relativas a la vigencia de la sociedad conyugal (art. 1721, inc. 3º). No permite la ley
adelantar o retrasar la vigencia de la sociedad conyugal o crear causales especiales de
extinción, si los esposos optan por tal régimen. Lo mismo cabe señalar respecto del
régimen de participación en los gananciales: aunque la ley no lo señale expresamente,
entendemos que aquí se aplica el aforismo “donde existe la misma razón, rige la
misma disposición”, operando una interpretación por analogía.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
49
 ARGUMENTO DE CONTRADICCION o A CONTRARIO SENSU: se expresa en la fórmula
siguiente: “LO QUE SE DICE DE UNOS SE EXCLUYE DE OTROS”. Por ejemplo:
i.- Art. 1801, inc. 2° del Código Civil: si la ley exige escritura pública en ciertas
compraventas, en las demás, no;
ii.- Art. 1465: la condonación del dolo futuro no vale; a contrario sensu, la del dolo ya
acaecido, es válida).
Se suele criticar este argumento afirmando que el silencio del legislador nada prueba.
Si la ley es una declaración de voluntad, es necesario que el legislador se haya
manifestado. Por esta razón, este argumento debe utilizarse con cautela y discreción.
 ARGUMENTO A FORTIORI: si a una situación se le aplica una solución jurídica
determinada atendiendo a cierta razón, a otro caso se le debe aplicar la misma
solución cuando concurre la misma razón con mayor claridad. Este argumento se
sintetiza en dos formas:
i)
ARGUMENTO A MAYORE: “QUIEN PUEDE LO MAS PUEDE LO MENOS”. Si una
persona puede vender un inmueble con mayor razón puede prometer venderlo
o arrendarlo.
ii)
ARGUMENTO A MINORE, conforme al siguiente aforismo: “AL QUE LE ESTA
PROHIBIDO LO MENOS CON MAYOR RAZON LE ESTA PROHIBIDO LO MAS”. Si
alguien no puede arrendar o hipotecar un bien con mayor razón no puede
vender.
 ARGUMENTO DE NO DISTINCION: decían los juristas romanos “ubi lex non distinguit
nec nos distinguere debemos”, fórmula que hoy se expresa como “DONDE LA LEY NO
DISTINGUE TAMPOCO CABE AL INTERPRETE DISTINGUIR”. Por ejemplo:
i.- Art. 988: si la ley no distingue, todos los hijos del causante, tanto matrimoniales
como no matrimoniales, concurren en el primer orden sucesorio, con igualdad de
derechos).
ii.- Toda compraventa de bienes inmuebles debe celebrarse por escritura pública (art.
1801, inc. 2º).
iii.- Se prohíbe la compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, cualquier
sea el régimen patrimonial del matrimonio y la naturaleza de los bienes que se vendan
(art. 1796).
De cualquier manera, se debe aplicar con cautela este argumento de la no distinción.
En efecto, este principio es cierto si la ley no distingue ni en su tenor ni en su espíritu,
pero puede ocurrir que no distinga en el primero, pero si en el segundo.
 ARGUMENTO DEL ABSURDO: conforme al cual debe rechazarse una interpretación que
conduzca al absurdo, toda conclusión que pugne con la lógica o la racionalidad
jurídica. Por ejemplo:
i.- Una parte de la doctrina ha invocado este argumento, para los efectos del cómputo
del plazo de prescripción de la acción destinada a perseguir la responsabilidad
extracontractual por la comisión de delitos y cuasidelitos. Conforme al artículo 2332,
prescribe la acción “en cuatro años contados desde la perpetración del hecho”. Sin
embargo, en algunos casos el daño que sufre la víctima del delito o cuasidelito no se
manifiesta en forma coetánea a la comisión del hecho ilícito, sino que meses o incluso
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
50
años después. Siendo así, en tal caso no resulta lógico interpretar la frase
“perpetración del hecho” como “ejecución del hecho”, pues la víctima podría quedar
sin acción, sino que se postula que el plazo debe computarse desde que se manifiesta
el daño y no desde la comisión del hecho ilícito.
ii.- El art. 2317, también en las normas de responsabilidad extracontractual, expresa
en su inciso 1º que, si el delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas,
cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del
delito o cuasidelito (es decir, a cualquiera se le podrá demandar por el total de los
perjuicios). Acto seguido, el inc. 2º agrega: “Todo fraude o dolo cometido por dos o
más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”. Si se entendiera que
este inciso es nada más que una reiteración de lo señalado en el inc. 1º, llegaríamos a
una conclusión absurda, pues estaríamos ante una norma inútil. Por ello, parte
importante de la doctrina concluye que este inciso 2º, a pesar de ubicarse en las
normas de la responsabilidad extracontractual, debe aplicarse a casos de
responsabilidad contractual.
9.- INTEGRACION DE LA LEY.
9.1. Cuándo debe “integrarse” la ley.
En un caso determinado, el juez puede encontrarse en la situación de que no exista
una norma precisa del ordenamiento Jurídico, que resuelva la materia de la que está
conociendo. Frente a este vacío o laguna legal opera la integración, en cuya virtud el juez
está obligado a dictar sentencia fundándose en el principio de que puede existir un vacío
en la ley pero no en el derecho.
9.2. Normas que ordenan integrar la ley.
Las disposiciones que contemplan esta obligación son las siguientes:
a) Art. 76 de la Constitución Política, cuando establece que reclamada su intervención en
forma legal y en negocios de su competencia los tribunales no podrán excusarse de
ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos
a su decisión.
b) Art. 10, inciso 2, del Código Orgánico de Tribunales, que reitera la norma constitucional.
c) Art. 170, N° 5, del Código de Procedimiento Civil, cuando dispone que toda sentencia
definitiva debe contener la enumeración de las leyes y en su defecto de los principios de
equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
d) Art. 24 del Código Civil, al referirse a la equidad natural.
e) Art. 459, inc. 5° del Código del Trabajo, al disponer que la sentencia que resuelva un
litigio laboral, debe contener “los principios de derecho o de equidad en que el fallo se
funda”.
9.3. Cómo debe integrarse la ley.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
51
En el Derecho Civil, a falta de ley que resuelva el asunto, el juez, según se expuso,
está facultado para recurrir a la equidad natural.
En el ámbito del Derecho Comercial, a falta de ley rige la costumbre (costumbre en
el silencio de la ley) y a falta de este operan las reglas generales de integración, es decir, el
juez podrá fundar su sentencia en la equidad natural.
En el ámbito del Derecho Penal, el problema de las lagunas legales no existe, ya
que sin ley no hay delito ni pena, por lo tanto solo cabe absolver al acusado o procesado.
10.- EFECTOS DE LA LEY.
Los efectos de la ley pueden estudiarse desde cuatro puntos de vista: en cuanto a
la sanción, en cuanto al tiempo, en lo relativo al territorio y respecto a las personas.
En lo que se refiere a los efectos de la ley en cuanto a la sanción, nos atenemos a lo
señalado cuando hicimos referencia a las normas imperativas, prohibitivas y permisivas y
a las sanciones que pueden sobrevenir de infringirse.
Desarrollaremos a continuación lo concerniente a los efectos de la ley en el tiempo
y en el espacio o territorio, para más adelante revisar lo relativo a las personas.
10.1.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO.
a) PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA LEY.
La ley, como sabemos, debe formarse de acuerdo al procedimiento establecido en
la Constitución. Con todo, para que la ley sea obligatoria, no basta el voto conforme de
ambas cámaras, con el quórum requerido según la ley de que se trate, ni con la sanción o
aprobación del Presidente de la República (es decir, el acto por el cual éste, en su calidad
de poder colegislador, presta su adhesión al proyecto de ley aprobado en el Congreso). En
efecto, para que la ley sea obligatoria, es necesario, además de lo precedentemente
indicado, que se proceda a su promulgación y a su publicación.
El artículo 6º del Código Civil establece las condiciones necesarias para que la ley
sea obligatoria. Dos requisitos deben cumplirse:
● Que sea promulgada por el Presidente de la República.
● Que sea publicada en el Diario Oficial o en otra forma dispuesta en la misma ley, según
agrega el inciso 3º del artículo 7º.
Con la sanción o aprobación del Presidente de la República, termina la primera fase
de la formación de la ley, en cuya elaboración tiene exclusiva ingerencia el Poder
Legislativo, porque si bien existe participación del Presidente de la República, éste la tiene
a título de integrante de aquél poder y no como titular del Poder Ejecutivo.
Se define la promulgación como el acto por el cual el Presidente de la República
atestigua o certifica a la comunidad la existencia de la ley y ordena su ejecución. La
promulgación, como dice un autor, es la partida de nacimiento de la ley, le da existencia
cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía. La
promulgación se verifica mediante un Decreto Supremo, en el que se inserta el texto de la
ley. Dicho Decreto Supremo lleva la firma del Presidente y del Ministro respectivo (o los
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
52
Ministros respectivos, si la ley abarca materias de la responsabilidad de dos o más
Ministros de Estado). Conforme al art. 75 de la Constitución Política, si el Presidente de la
República no devolviere al Congreso Nacional el proyecto aprobado por éste, dentro del
plazo de treinta días, contado desde la fecha en que fue remitido al primero, se entenderá
que lo aprueba y que se promulgará como ley. En tal caso, la promulgación deberá
hacerse siempre dentro del plazo de diez días.
La publicación es el medio que se emplea para hacer llegar la ley al conocimiento
de los individuos. Es lógico que para exigir obediencia a la ley debe proporcionarse el
medio para conocerla. La publicación persigue entonces dar a conocer el texto legal.
Dispone el art. 75 de la Constitución Política que la publicación se hará dentro de los cinco
días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto
promulgatorio.
El artículo 7º del Código Civil regula lo relativo a la publicación de la ley,
estableciendo:
a) Que la ley debe publicarse mediante su inserción en el Diario Oficial;
b) Que, desde la fecha de su publicación, se entenderá conocida por todos;
c) Que desde la fecha de su publicación será obligatoria;
d) Que, para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación;
e) Que, no obstante lo anterior, en cualquier ley podrán establecerse reglas diferentes
sobre su publicación y sobre la fecha en que la ley de que se trate entre en vigencia.
La regla general entonces, será que la ley se hace obligatoria, es decir entra en
vigencia, desde la fecha de su publicación. Sin embargo, en cualquier ley podrá
establecerse una fecha distinta de vigencia.
El espacio de tiempo que media entre la publicación de la ley y su vigencia, se
denomina “vacancia de la ley”. Algunas legislaciones la establecen para que todas las
personas puedan conocer el texto legal y se calcula considerando que el periódico oficial
en el cual se insertó la ley llegue a sus manos en dicho lapso53. Para el cómputo del plazo
de la vacancia legal, hay dos sistemas: uno simultáneo y otro sucesivo o gradual. De
acuerdo con el primero, la ley comienza a regir en un mismo instante en todos los puntos
del territorio de un país. Por el sistema sucesivo o gradual, la ley entra en vigor en unas
localidades o regiones y luego en otras, según la mayor distancia que medie entre las
diversas regiones y el lugar en que se publica el periódico oficial. Chile siguió este sistema
hasta que la Ley Nº 9.400, de 1949, consagró la fórmula de que la ley empieza a regir
desde su publicación en el Diario Oficial en todo el territorio de la República, salvo
disposición expresa en contrario. En Chile, por ende, por regla general no hay vacancia
legal. Se fundamenta lo anterior en el hecho de que la ley, antes de su promulgación y
publicación, es susceptible de conocerse por todos, al menos en lo sustancial, ya que las
sesiones del Congreso y la sanción del Presidente de la República tienen gran publicidad a
través de los medios de comunicación, de manera que al publicarse en el Diario Oficial,
esa publicación sólo viene a “oficializarse”.
Así, dispone el artículo 5 del Código Civil y Comercial argentino: “Las leyes rigen después del octavo día
de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”.
53
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
53
Sin embargo, por excepción, cualquier ley puede establecer reglas diferentes, no
sólo sobre su publicación, sino también sobre su fecha o fechas en que haya de entrar en
vigencia. Por tanto, una ley, si así lo dispone ella misma, puede entrar en vigencia un
tiempo después de su publicación o puede disponer que en ciertas regiones del país entre
a regir en una fecha y en otras regiones en una fecha distinta. Incluso, puede disponerse
que ciertos artículos de una ley entren en vigencia inmediatamente de publicada ésta y
otros con posterioridad (así aconteció, por ejemplo, con las últimas reformas del Código
Civil, promulgadas por las leyes números 18.802, 19.335 y 19.585 de los años 1989, 1994 y
1998, respectivamente, y con la Ley número 19.947 de Matrimonio Civil, del año 2004).
Los plazos prolongados de vacancia legal se establecen en leyes que marcan un
cambio acentuado de régimen jurídico o en leyes que por su complejidad requieren
tiempo para ser cabalmente conocidas y aplicadas (así, por ejemplo, tratándose de la
reforma procesal penal, cuyas normas tuvieron una vigencia gradual).
- Presunción o ficción de conocimiento de la ley.
El inciso 1º del artículo 7º establece que, desde la fecha de su publicación, la ley se
entenderá conocida de todos. A su vez, el art. 8º dispone que nadie podrá alegar
ignorancia de la ley, después que ésta haya entrado en vigencia.
Descansan estas disposiciones en el principio de que la ignorancia del Derecho no
excusa su incumplimiento, consecuencia a su vez del principio fundamental del CC. de la
omnipotencia de la ley.
El secular principio de que la ley es de todos conocida se basa en un poderoso
interés social, que se hace patente con solo pensar, como ha dicho un autor, que “si para
ser dispensado de conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a nadie
obligaría”.
En la doctrina, se suele indicar que el conocimiento supuesto que todos tienen de
la ley no es en verdad una presunción, porque la base de toda presunción es que el hecho
que se presume corresponde a lo que normalmente sucede, y es innegable que lo que
acontece normalmente es la ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los
ciudadanos, los cuales, en el enorme laberinto de las leyes dictadas sin interrupción no
pueden conocer ni siquiera una pequeña parte de ellas.
De ahí que se hable más bien de una “ficción legal”. Por la necesidad social de que
nadie eluda el cumplimiento de la ley, se finge que con el hecho de su publicación nadie
ignora sus preceptos, impidiendo así que se alegue su ignorancia.
En relación con lo anterior, también se ha señalado por algunos que la disposición
del artículo 706 inciso final, acerca de que “el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe que no admite prueba en contrario” no tendría una aplicación
general, sino circunscrita a la posesión. Igual cosa ocurriría, tratándose de lo dispuesto en
el art. 1452, en cuanto a que “el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento”. Tal posición doctrinaria nos parece sumamente discutible, considerando
la fuerza del art. 8º, respecto del cual los arts. 706 inciso final y 1452 no son sino
aplicaciones. La referida presunción de mala fe tendría entonces, en nuestra opinión, un
alcance general.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
54
Se suelen señalar también diversos casos en los cuales el error de derecho puede
alegarse, sobre la base de la buena fe, aun cuando no para excusarse del incumplimiento
de la norma, sino para otros efectos. Así, por ejemplo:
i.- Tratándose de los arts. 2297 y 2299, en el ámbito del cuasicontrato del pago de lo no
debido, casos en los cuales quién pagó una suma de dinero o entregó una cosa a otro
creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición (o sea, la
devolución) de lo que pagó o entregó, amparándose incluso en el error de derecho.
ii.- Otro caso se contempla en el art. 1683, referido a la nulidad absoluta. Tal precepto
establece que puede alegarse la nulidad absoluta por todo el que tiene interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba. Así, si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la
cual el acto o contrato es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad de dicho
acto jurídico.
iii.- También creemos que existe otro caso en el artículo 972, referido a la indignidad para
suceder que afecta a la persona que “a sabiendas de la incapacidad”, haya prometido al
difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona
incapaz para suceder al causante. Si la promesa se hizo desconociendo la ley el que
prometió, no operaría en su perjuicio la causal de incapacidad (Luis Claro Solar, sin
embargo, considera que sólo podría tratarse de un error de hecho).
Para algunos, habría un solo caso en que podría sostenerse la ignorancia de la ley
para excusarse de su incumplimiento. Tal sería el caso del llamado “matrimonio putativo”,
establecido en el art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil. En efecto, algunos sostienen que el
error a que se alude en el citado precepto es tanto el error de hecho como el de derecho.
Podría una persona afirmar entonces que ignoraba la ley que señala los impedimentos
para contraer matrimonio y así quedar amparada en la putatividad, siempre que concurra
la buena fe y la justa causa de error. El punto es sumamente discutible. Desde ya, Enrique
Rossel concluye que no estaríamos ante tal caso excepcional. Afirma este autor que el
error de derecho no puede ser considerado "justa causa de error", pues la ley se presume
conocida de todos, de manera que quien yerra en derecho, yerra a sabiendas. Por lo
demás, agrega el autor citado, ignorar la ley en un acto de la trascendencia del
matrimonio importa una falta de diligencia y de acuciosidad incompatible con el concepto
de "error justificable", que es el que inspira el art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil. En
consecuencia, si se declara nulo un matrimonio viciado de error de derecho, tal
matrimonio no puede ser putativo y no genera efectos válidos. El error, en este caso,
entonces, sólo puede ser el de hecho (por ejemplo, uno de los contrayentes ignoraba que
el otro tenía un vínculo matrimonial no disuelto).
b) DEROGACIÓN DE LAS LEYES.
b.1) Concepto.
Consiste la derogación en la cesación de la eficacia de una ley en virtud de otra ley
posterior. Se priva a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus
disposiciones por otras.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
55
El fundamento de la derogación de la ley lo encontramos en la permanente
evolución de la sociedad, la que exige constantemente nuevas formas jurídicas, de
acuerdo al momento histórico en que se vive.
Cabe considera, con todo, un caso en el que la derogación o el cese extrínseco de
eficacia de una ley no opera en virtud de otra ley que así lo disponga: cuando el Tribunal
Constitucional declara la inconstitucionalidad de un precepto legal. En este caso, y a pesar
de que la propia Constitución señala en su art. 94, inc. 3°, que “el precepto declarado
inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 ó 7 del artículo 93, se
entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el
reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”, a juicio de algunos no estaríamos en
rigor ante un caso de derogación, sino de invalidación de una ley, que opera con efectos
generales. Aludiremos a este punto en el literal que sigue.
b.2) Clases de derogación.
i.- Derogación expresa, tácita y orgánica.
La derogación puede ser expresa o tácita, conforme lo disponen los arts. 52 y 53
del CC. A las anteriores, la doctrina agrega la derogación orgánica.
La derogación es expresa, cuando la nueva ley dice explícitamente que deroga la
antigua (por ejemplo, el artículo final del CC).
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior. Se funda en que, existiendo dos leyes contradictorias de
diferentes épocas, debe entenderse que la más nueva ha sido dictada por el legislador con
el propósito de modificar o corregir la ley más antigua. Con todo, como no debe llevarse
esta presunción más allá de su razón y objeto, la derogación tácita, de acuerdo al art. 53º,
deja vigente todo aquello de las leyes anteriores que no pugne con las disposiciones de la
nueva ley.
De inmediato se observa una diferencia radical entre la derogación expresa y la
tácita: la primera es declarada por el legislador, mientras que la segunda lo será por el juez
que conozca de un asunto susceptible de resolverse con la ley antigua o con la nueva. Lo
anterior, aunque tanto la expresa como la tácita se originan obviamente por la función
legislativa. Por eso, expresa la profesora Miriam Henríquez Viñas, citando a su vez al
profesor Aníbal Bascuñán Rodríguez, que “… la derogación tácita se produce cuando el
órgano que debe resolver un caso, y debe fundar su decisión sujetándose al derecho
vigente, constata que éste contiene dos soluciones distintas para ese caso, incompatibles
entre sí. En opinión del mismo autor, la derogación tácita de la ley anterior no es el efecto
de un acto realizado en ejercicio de una potestad normativa, sino los efectos de un
complejo de reglas que gobiernan el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Estas reglas
obligan al órgano adjudicador a seleccionar de una manera determinada la norma
aplicable al caso. Por tal motivo, la derogación tácita de la ley es constatada y declarada
por el tribunal en la fundamentación de su sentencia. Por eso supone un acto
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
56
interpretativo de la norma anterior y la posterior, que identifique sus respectivos sentidos
y constate su incompatibilidad entre sí”.54
Derogación orgánica es la que se produce cuando una ley, disciplina toda la
materia, que está regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya
incompatibilidad entre las disposiciones de la ley antigua y la nueva. Si el legislador ha
reordenado toda la materia, es forzoso suponer que ha partido de otros principios
directivos, los cuales, en sus variadas y posibles aplicaciones, podrían llevar a
consecuencias diversas y aun opuestas a las que se pretenden si se introdujera un
precepto de la ley antigua, aunque no fuera incompatible con las normas de la nueva ley.
Para que tenga lugar la derogación orgánica, es menester que la nueva ley
reglamente en forma completa una materia o un organismo dado. El determinar si una
materia está o no enteramente regulada por la nueva ley, depende no del mayor o menor
número de disposiciones que contiene la ley nueva en relación con la antigua, sino de la
intención, revelada por el legislador, de abarcar con las nuevas disposiciones toda una
materia.
Muchos autores consideran la derogación orgánica como una especie de
derogación tácita, porque dicen que toda ley que viene a reglamentar totalmente una
materia regida por otra ley anterior, contiene en sus preceptos una incompatibilidad
implícita con cualesquiera otras que versen sobre el mismo asunto.
En todo caso, nuestros tribunales han reconocido, en diversos fallos, la existencia
de la derogación orgánica, señalándose que “tratándose de una ley general la posterior
deroga a la ley general anterior dictada sobre la misma materia”.
ii.- Derogación total o parcial.
La derogación, en cuanto a su alcance, puede ser total o parcial. La derogación
total suprime por completo la ley antigua, sea que se limite a establecer la supresión, sea
que la reemplace por otras disposiciones. Por la derogación parcial se suprime uno o más
preceptos de la ley antigua, sustituyéndolos o no por otros, quedando el resto de las
disposiciones vigentes.
iii.- Derogación o inaplicabilidad a consecuencia de entrar en vigencia una norma de rango
superior.
Las clasificaciones anteriores se plantean bajo el entendido que la ley derogada y
aquella que la deroga, son normas de la misma jerarquía. ¿Qué ocurre si la nueva norma
fuere de rango constitucional, y sus términos son inconciliables con aquellos de una ley
precedente? Se comprende que ésta no podría subsistir, habida cuenta de lo preceptuado
en una norma de superior jerarquía. Pero la cuestión no es tan simple. Desde ya, tres
cuestiones fundamentales se han debatido en la doctrina:55
1° ¿Cuál es el criterio para solucionar la incompatibilidad entre normas de distinta
jerarquía, siendo la norma superior posterior a la norma inferior? Al efecto, las posibles
respuestas serían: aplicando un criterio jerárquico o aplicando un criterio cronológico.
Henríquez Viñas, Miriam, “¿Derogación tácita o inaplicabilidad de preceptos preconstitucionales?”, en
Estudios Constitucionales, año 15, N° 1, 2017, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de
Talca, p. 310.
55
Seguimos a continuación el trabajo de la profesora Miriam Henríquez Viñas, pp. 307-328.
54
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
57
2° ¿Cuál es el efecto de aplicar uno u otro criterio? Si se aplica el criterio jerárquico, el
efecto será la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la norma inferior. Si se aplica el
criterio cronológico, el efecto será la derogación de la norma inferior.
3° ¿Cuál es el órgano competente para resolver el conflicto normativo? Algunos sostienen
que la declaración de inaplicabilidad o de inconstitucionalidad sólo le compete al Tribunal
Constitucional. Otros consideran que corresponde a los tribunales de justicia declarar la
derogación tácita de los preceptos preconstitucionales (es decir, de aquellos que
encontrándose vigentes al momento de entrar en vigencia la Constitución de 1980 o
alguna de sus reformas, quedaron derogados tácitamente por contener normas contrarias
al ordenamiento constitucional).
Particularmente complejo es este problema, en lo que respecta a la tercera de
estas cuestiones, esto es, en cuanto al órgano competente. En efecto, la Corte Suprema ha
dictado varias sentencias, en las que ha declarado tácitamente derogadas preceptos
legales anteriores a la vigencia de normas constitucionales incompatibles con las primeras.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha reclamado competencia exclusiva y excluyente
en la materia, sobre la base que sólo a dicho Tribunal le compete declarar la
inaplicabilidad o la inconstitucionalidad de los preceptos legales, ya sean
preconstitucionales o postcontitucionales.
Para un sector de la doctrina, el conflicto entre la norma legal anterior y la norma
constitucional posterior se resuelve mediante la declaración de inaplicabilidad o
inconstitucionalidad de la norma legal por aplicación del criterio jerárquico, siendo
competente sólo el Tribunal Constitucional. Ello, porque tras la reforma a la Constitución
del año 2005, el control de la constitucionalidad quedó concentrado en el Tribunal
Constitucional.
Otro sector de la doctrina, postula la posibilidad de que los tribunales ordinarios
declaren la derogación tácita de los preceptos preconstitucionales. En el marco de esta
segunda doctrina, se formula un distingo: si se trata de preceptos preconstitucionales, es
procede que se declare su derogación tácita por los tribunales ordinarios de justicia. En
cambio, si se trata de preceptos postconstitucionales, corresponde al tribunal
Constitucional declarar su inaplicabilidad. Expresa al efecto Eduardo Cordero: “Así, si la
norma es previa [a la vigencia de la Constitución] y ha devenido en inconstitucional, es
claro que la solución será la derogación de la misma, cuya declaración corresponde a todo
órgano llamado a aplicar el derecho, como son los jueces de la instancia, en la medida que
constatan una consecuencia jurídica que ya se ha producido. En cambio, si la norma es
postconstitucional esta posibilidad se ve fuertemente restringida, en la medida que la
competencia al efecto queda radicada en el Tribunal Constitucional, tanto para constatar
la derogación como para inaplicar la norma legal o anularla, en su caso”.56
También en el marco de esta segunda doctrina, Julio Rojas sostiene la posibilidad
de que se declare la derogación tácita de preceptos preconstitucionales por la jurisdicción
ordinaria, conforme a los siguientes argumentos:
1° Procede la aplicación del criterio cronológico por sobre el criterio jerárquico.
Cordero Quinzacara, Eduardo, “Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurídico chileno”,
en Revista Ius et Praxis, año 15, N° 2, p. 27, citado a su vez por Henríquez Viñas, Miriam, ob. cit., p. 313.
56
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
58
2° Es necesario distinguir entre vigencia y validez de la norma. La norma legal anterior que
contradice materialmente a la Constitución debe declararse derogada –y no invalidada-,
pues antes que entrare en vigencia la segunda, era vigente y también válida. Mal podría
operar una invalidez sobreviniente. La invalidez o la validez sólo pueden ser originarias,
nunca sobrevivientes.
3° La fuerza normativa de la Constitución, que obliga a todos los órganos del Estado, y
entre ellos a los tribunales ordinarios de justicia, a cumplir y aplicar directamente la Carta
Fundamental.
4° La Constitución, como toda jurídica, tiene la capacidad de derogar normas jurídicas
anteriores de igual o inferior rango, en el caso que la contradigan.57
Aún más, en lo que podríamos calificar como la tesis más extrema de la segunda
doctrina, Eduardo Aldunate considera que la facultad de los tribunales ordinarios de
justicia se extiende también a los preceptos postconstitucionales. Con ello, en lugar de
existir un control concentrado de la constitucionalidad, este sería un control difuso,
porque en realidad no sería privativo del Tribunal Constitucional: “No se observa una
razón para afirmar que el mismo juez que puede resolver la antinomia en el caso de
derogación tácita [de un precepto preconstitucional] no puede realizar la misma
operación cuando la misma antinomia opera respecto de la misma Constitución, sólo que
respecto de un precepto posterior a la entrada en vigencia de la misma. El argumento que
señala que ello se debe al sistema de concentración de control de constitucionalidad en el
Tribunal Constitucional pasa por alto que esta magistratura no resuelve, para la respectiva
gestión judicial, la antinomia entre Constitución y precepto legal, sino que la elimina, el
retirar del universo de fuentes que deberá considerar el juez del fondo, al resolver, el
precepto legal cuya aplicación se impugna por inconstitucional. De este modo no se le ha
otorgado al Tribunal Constitucional la facultad de resolver estas antinomias y mal podría
sostenerse entonces que los jueces del fondo carecen de una atribución, porque ésta se
alega entregada al Tribunal [Constitucional], cuando efectivamente no se le ha entregado.
Esta solución es precisamente el argumento que tiende a reforzar la idea de que el
predicado de fuerza normativa de la constitución como eficacia directa incluye al derecho
constitucional en el sistema de fuentes que debe considerar y resolver cualquier juez, de
acuerdo a la idea de control difuso examinado arriba”.58
Miriam Henríquez, por su parte, señala las siguientes consecuencias, que derivan
del hecho que la Constitución sea fuente del Derecho con eficacia directa, y que su
garantía jurisdiccional se encuentre, desde la reforma del año 2005, concentrada en el
Tribunal Constitucional:
1° Los tribunales de justicia, al decidir el Derecho aplicable, tienen la facultad de declarar
derogado un precepto legal preconstitucional por su incompatibilidad con la Constitución,
57
Rojas Chamaca, Julio, La derogación tácita de preceptos preconstitucionales por la jurisdicción ordinaria.
Análisis jurisprudencial después de la reforma constitucional de 2005, Santiago de Chile, Editorial
Metropolitana, 2013, pp. 157-162, citado a su vez por Henríquez Viñas, Miriam, ob. cit., p. 313.
58
Aldunate Lizana, Eduardo, “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del derecho”, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXII, p. 455, citado a su vez por
Henríquez Viñas, Miriam, ob. cit., p. 314.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
59
aplicando directamente la norma constitucional posterior. Se trataría de un problema de
vigencia de normas, resoluble mediante la aplicación del criterio cronológico.
2° El tribunal Constitucional está facultado para verificar la conformidad del precepto legal
postconstitucional con la norma constitucional superior, ya por la vía de la acción de
inaplicabilidad o de la acción de inconstitucionalidad, siendo esta una cuestión de
aplicabilidad/validez/constitucionalidad de normas, resoluble conforme al criterio
jerárquico, más particularmente de la supremacía constitucional.
3° En ambos supuestos –es decir, sea que se trate de normas anteriores o posteriores a la
Constitución-, la norma aplicable con preferencia a la otra es la norma constitucional
posterior y superior.
4° Los tribunales de justicia carecen de la potestad para declarar la inaplicabilidad de las
normas legales pre y postcontitucionales que contravinieren la Constitución. En un
sistema de control concentrado de constitucionalidad como el chileno, la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad o de inconstitucionalidad sólo le corresponde al
Tribunal Constitucional.
5º Nada obsta a que las partes o el juez de la gestión pendiente requieran al Tribunal
Constitucional para que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un
precepto legal preconstitucional, aplicable y decisivo en un caso concreto.59
b.3) La derogación en relación con la ley general y la ley especial.
Si con posterioridad a la promulgación de una ley general se dicta una ley especial
sobre la misma materia, es indudable que ésta prevalece sobre la primera en todo lo que
sean incompatibles. La ley especial deroga las disposiciones de otras leyes generales que
no pueden coexistir con las normas de la primera. Lo anterior resulta de la aplicación del
principio de la especialización así como también de los principios de la derogación tácita.
Sin embargo, la ley especial no derogará las normas de la ley general, si éstas no son
inconciliables con la primera. En tal caso, las normas generales se aplicarán
supletoriamente, en lo no regulado por la ley especial (por ejemplo, las normas del Código
Civil relativas al contrato de arrendamiento, tendrán aplicación supletoria, para las
materias no resueltas en la Ley N° 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos o en el
Decreto Ley N° 993 sobre arrendamiento de predios rústicos).
El problema es más complicado cuando a una ley especial sucede una ley general.
La mayor parte de la doctrina, apoyándose en el aforismo “la ley posterior general no
deroga la ley anterior especial”, sostiene que las disposiciones especiales deben ser
derogadas expresamente por la ley general posterior. Pero algunos autores (Ruggiero,
Coviello), no piensan de la misma manera y estiman que esta es una cuestión de
interpretación que se resuelve por el examen, en cada caso, de la intención del legislador.
Es posible, sostienen, que la ley general posterior deje en evidencia la determinación de
someter a su imperio los casos que se encontraban regidos por la ley especial.
b.4) Efectos de la derogación de la ley derogatoria.
59
Henríquez Viñas, Miriam, ob. cit., pp. 314 y 315.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
60
Una ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria. Ello,
porque:
1º La nueva ley nada puede haber dispuesto respecto a las situaciones jurídicas
disciplinadas por las leyes anteriores, con lo cual lisa y llanamente queda abolida la
correspondiente institución jurídica o ésta queda gobernada por normas o principios
generales; o
2º Si la nueva ley algo dispuso, significa que se aplican sus disposiciones, aún cuando sean
idénticas a las disposiciones que a su vez fueron suprimidas por la ley derogatoria,
también abolida ahora.
Es necesario, por tanto, que una ley devuelva expresamente su vigor a una ley
derogada; la simple abrogación de la ley derogatoria no puede por sí sola dar vida a lo que
ya no existe. Y es lógico que así sea, teniendo presente que la ley es una declaración
positiva y actual del legislador.
Las leyes que vuelven a poner en vigor una ley derogada, reciben el nombre de
“restauradoras” o “restablecedoras”.
c) Causas intrínsecas que producen la cesación de la eficacia de una ley.
Si bien la derogación constituye la causa más frecuente de la cesación de la eficacia
legal, existen otras causas llamadas intrínsecas, porque van implícitas en la misma ley.
Tales causas intrínsecas son:
c.1) El transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley. Así, por ejemplo, una ley que
otorgue ciertos beneficios aduaneros a las empresas que se instalen en zonas extremas
del país durante un determinado período. O aquella ley que condone las multas, para
quienes regularicen ante la respectiva Dirección de Obras, dentro de un cierto plazo, las
construcciones erigidas en sus viviendas, sin haber obtenido previamente el pertinente
permiso de edificación.
c.2) La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar. Así, por ejemplo, una ley que
hubiere dispuesto una pensión de gracia a los veteranos de la Guerra del Pacífico.
c.3) La desaparición de una institución jurídica, o la imposibilidad de un hecho que era
presupuesto necesario de la ley. Así, por ejemplo, habiendo sido derogada la pena de
muerte (salvo para el ámbito del Derecho Penal Militar), todos los preceptos que partían
de la base de su existencia, dejaron por esa sola circunstancia de producir efecto. O en un
futuro no muy lejano, es dable suponer que cesará la eficacia de las normas contemplas
en la Ley del Tránsito, que se refieren a quienes conducen carruajes arrastrados por
animales en vías urbanas.
d) Efecto inmediato y efecto retroactivo de la ley.60
60
Cfr. Vodanovic, Antonio, Derecho Civil. Parte preliminar y parte general. Explicaciones basadas en las
versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva
U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo primero, 5ª edición, Santiago de
Chile, Ediar ConoSur Ltda., 1990, p. 214; y Figueroa Yáñez, Gonzalo, Curso de Derecho Civil. Tomo I, 5ª
edición, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2015, p. 168.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
61
d.1) Aspectos generales.
Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres períodos:
1º El período que media entre la entrada en vigor de la ley y la derogación de la misma;
2º El período anterior a la entrada en vigor de la ley; y
3º El período posterior a su derogación.
Normalmente, una ley es obligatoria desde el día en que se publica o desde una
fecha posterior que la misma ley establece y su vigencia se extiende hasta que es
derogada por otra ley o transcurre el plazo o acaece el hecho que fija su extinción. La ley
rige todos los hechos y actos que se realizan durante el período determinado.
Los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han surgido y producido todos
sus efectos bajo el imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzados por la
nueva norma.
Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones
jurídicas que han surgido al amparo de una ley y que por cualquiera razón vienen a
desarrollarse o a producir todos o algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y
tiene imperio otra. En estos casos, cabe preguntarse entonces qué ley debe aplicarse, si la
antigua o la nueva.
El art. 9º del Código Civil contiene al respecto un precepto universalmente
aceptado: la ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo.
Dos reglas, contiene el precepto:
1º La ley dispone para el porvenir: rige todos los actos y situaciones que se produzcan con
posterioridad a su vigencia;
2º La ley nada dispone sobre los hechos pasados, realizados con anterioridad a su
vigencia: esta segunda regla, constituye el principio de la no retroactividad de la ley.
Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su vigencia,
internándose en el dominio de la norma antigua, se dice que tiene efecto retroactivo,
porque una ley vuelve sobre el pasado.
Cuando la ley nueva rige ella sola, exclusivamente, desde el día en que entra en
vigor, todos los actos y situaciones que se produzcan en el futuro, hablamos de efecto
inmediato de la ley. En dicho contexto, la ley nueva no permite la subsistencia de la ley
antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas nacidas en el tiempo en que ésta última
regía. Los efectos de tales relaciones jurídicas, que se produzcan después de entrar en
vigencia la nueva ley, se regirán por ésta, en virtud del señalado efecto inmediato. Las
leyes procesales, suelen tener efecto inmediato.
La regla general es el efecto inmediato de la ley. Lo excepcional es el efecto
retroactivo.
Sin embargo, la ley antigua, a pesar de haber sido derogada, continúa rigiendo
aquellos contratos celebrados bajo su vigencia. En este caso, entonces, no hay efecto
inmediato de la ley nueva, sino que ultractividad de la ley antigua.
d.2) Justificación de la irretroactividad.
Las razones que han determinado el establecimiento de este principio se
relacionan directamente con la seguridad jurídica. Ninguna seguridad y confianza tendrían
los particulares si su patrimonio, su condición personal y los efectos de sus actos y
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
62
contratos fueran a cada instante puestos en discusión, modificados o suprimidos por un
cambio de parecer del legislador. El interés general, exige que lo hecho regularmente bajo
una ley, sea considerado válido e inamovible, no obstante la mudanza de legislación.
d.3) El principio de la irretroactividad ante el legislador.
Entre nosotros, en materia civil, el principio de irretroactividad se halla consagrado
en el Código Civil y no en la Constitución. Por lo tanto, no puede obligar al legislador, ya
que éste sólo está subordinado a la Constitución.
Distinto es el caso en materia penal, conforme al Nº 3 del art. 19 de la
Constitución, precepto que dispone que nadie puede ser juzgado sino por un tribunal
establecido con anterioridad y que ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado. De tal forma, en materia penal la ley desfavorable al inculpado será
inconstitucional si es retroactiva. A contrario sensu, la ley más favorable beneficiará tanto
al inculpado como al condenado y podrá en consecuencia tener efecto retroactivo (art. 18
del Código Penal).
En materia civil, existe sin embargo una prohibición indirecta a la retroactividad, de
rango constitucional: es la norma del Nº 24 del art. 19 de la Constitución, que consagra la
protección del derecho de propiedad. Dispone dicho precepto que nadie puede ser
privado de su dominio sino por expropiación por causa de utilidad pública, y pagando al
afectado la pertinente indemnización. En consecuencia, cualquiera ley que atentare
contra el derecho de dominio habido bajo el imperio de una ley anterior, será
inconstitucional.
En síntesis, el legislador tiene libertad para dictar leyes retroactivas, salvo en
materia penal -a menos que la nueva ley sea más favorable- y en materia civil respecto al
derecho de dominio.
d.4) El principio de la irretroactividad ante el juez.
El art. 9º del Código Civil, como toda ley, es obligatorio para el juez. Este no puede
aplicar una ley con efecto retroactivo, salvo que la misma ley así lo disponga, caso en el
cual está obligado a aplicarla con ese efecto. El art. 9º contiene pues una prohibición para
el juez, pero no para el legislador.
d.5) La retroactividad debe ser expresa.
El juez no puede eludir la prohibición del art. 9º, bajo el pretexto de una intención
tácita del legislador. En otras palabras, no es posible aceptar una retroactividad implícita o
“tácita”.
Si se define la retroactividad en su sentido estricto, como la acción de volver sobre
hechos consumados, el legislador sólo puede imponerla en forma expresa. Ello, porque
dicha retroactividad es contraria a la función del juez, que es simplemente declarativa del
derecho. La misión del juez es buscar y determinar los efectos jurídicos producidos en el
pasado, lo que no puede hacer sino conforme a la ley vigente en el momento en que tales
efectos se produjeron.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
63
Así, nuestra jurisprudencia ha resuelto que la retroactividad es una regla de
excepción, que debe interpretarse y aplicarse en forma restrictiva, de acuerdo a sus
propios términos.
d.6) La teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas.
Su origen se encuentra en la teoría de Blondeau, expuesta en su obra “Ensayo
sobre el llamado efecto retroactivo de las leyes”, publicada en 1809. Antes, Portalis, uno
de los principales redactores del Código Civil francés, había hecho ya la distinción entre
derechos adquiridos y simples expectativas. El italiano Gabba, a fines del siglo 19,
desarrollará con mayor profundidad la teoría.
Esta puede enunciarse así: una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para
sus titulares constituyen derechos adquiridos, en virtud de la ley antigua; pero no lo es,
cuando sólo vulnera simples expectativas o meras facultades legales.
El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la
ley precedente, aplicar una ley nueva; pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho
que bajo la ley antigua sólo constituía una mera facultad legal o una simple expectativa.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho
fundadas en la ley vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno de los
requisitos exigidos por la ley. Por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de
una persona viva; la expectativa de adquirir por prescripción el dominio.
Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la
posibilidad de tenerlos y ejercerlos. Por ejemplo, la capacidad para adquirir cierto bien; la
facultad para testar.
Se entiende por derechos adquiridos, todos aquellos derechos que son
consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de una ley vigente al
tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte
del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de
hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.
Los derechos adquiridos entran al patrimonio por un hecho o acto del hombre o
directamente por el ministerio de la ley.
Ahora bien, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador le ha dado efecto
retroactivo, los derechos adquiridos; pero sí puede vulnerar las facultades legales y las
simples expectativas, porque ni aquellas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado
definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona.
De lo anterior se deriva una consecuencia importante: puesto que en el patrimonio
no entran sino los derechos privados, toda una serie de derechos se sustrae al principio de
la irretroactividad, como son los que derivan de normas de Derecho Público, que no
pueden dar lugar a derechos adquiridos.
Frente a la teoría anterior, que se ha definido como “clásica”, cabe aludir a la
teoría de Paul Roubier, expuesta en su obra “Los conflictos de las leyes en el tiempo”
(París, dos tomos, 1929-1933).
Distingue este autor entre el “efecto retroactivo” y el “efecto inmediato” de la ley.
El efecto retroactivo, según expresamos, consiste en la aplicación de la ley en el
pasado.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
64
El efecto inmediato, a su aplicación en el presente.
Alude seguidamente a las “situaciones jurídicas”, que pueden definirse como “la
posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución
jurídica determinada”.
Plantea que esta noción de “situación jurídica” es superior a la de “derecho
adquirido”, porque no necesariamente tiene, como ésta, un carácter subjetivo, pudiendo
aplicarse a situaciones como las del menor, el interdicto, el pródigo, etc. Respecto a estos
estados, no podemos hablar de “derechos adquiridos”, pero sí de una “situación jurídica”.
También es superior esta noción a la de “relación jurídica”, pues ésta presupone
una relación directa entre dos personas, lo que no ocurre en la “situación jurídica”, que
puede ser unilateral y oponible a todos.
El número de situaciones jurídicas es infinito, siendo papel de las diversas ramas
del Derecho definir y determinar sus efectos. Así, en el derecho de las personas,
encontramos, por ejemplo, la situación de cónyuge, la de cónyuge separado, la de
divorciado, la de hijo matrimonial o no matrimonial o de adoptado, la que corresponde a
diversas incapacidades, la de tutor o curador, etc. En el derecho de bienes, la de
propietario, o de usufructuario, o de titular activo o pasivo de una servidumbre, o de
acreedor hipotecario, etc. En el derecho de las obligaciones, la de acreedor o deudor, de
vendedor o comprador, de arrendador o arrendatario, de autor o víctima del daño, etc. En
el derecho de sucesiones, la de heredero legitimario, de legatario, de heredero
beneficiario, etc.61
Ahora bien, toda “situación jurídica” puede verse afectada por una nueva ley en lo
concerniente a su constitución, a sus efectos o a su extinción.
La nueva ley tendrá efecto retroactivo, cuando afecte a las situaciones jurídicas ya
constituidas o extinguidas. Por consiguiente, una ley relativa a la constitución o a la
extinción de una situación jurídica, no puede volver a poner en tela de juicio la eficacia o
ineficacia jurídica de un hecho pasado.
En cambio, si la nueva ley sólo afecta los efectos de una situación jurídica nacida
con antelación, pero que se produzcan bajo la vigencia de la nueva ley, no habrá efecto
retroactivo, sino que efecto inmediato. Pero ello, reiteramos, bajo el entendido que los
efectos producidos por dicha situación jurídica antes de entrar en vigencia la nueva ley, ya
quedaron regulados y fijados por la ley primitiva; en cambio, la ley nueva regirá los efectos
de esta situación jurídica, cuando ellos se generen durante la vigencia de las nuevas
normas.
Dicho efecto inmediato también regirá para la constitución, para los efectos y para
la extinción de situaciones jurídicas nuevas, es decir, nacidas después que la nueva ley
haya entrado en vigencia.
Pero el efecto inmediato con que opera la nueva ley, tiene una importante
excepción: no afectará a los contratos vigentes al momento en que aquella entre en
vigencia, pero siempre que se trate de contratos cuyo contenido quede entregado a la
voluntad creadora de los individuos (como ocurre usualmente con los contratos
patrimoniales). En cambio, los contratos cuyo contenido es fijado imperativamente por la
61
Figueroa Yáñez, Gonzalo, ob. cit., p. 172.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
65
ley (como ocurre con los contratos de familia), quedarán sometidos, en cuanto a sus
efectos, por la nueva ley.62 Dicho de otra forma: cuando estamos ante un contrato cuyo
íntegro estatuto puede quedar determinado por las partes, es decir, cuando sólo está
regulado por normas de orden privado, no se aplicará el efecto retroactivo ni tampoco el
efecto inmediato de la ley, sino que se respetará en su totalidad el contrato
oportunamente convenido por las partes, bajo el amparo de una ley que ahora puede no
existir o puede haberse modificado; en cambio, si el contrato está regulado por normas de
orden público, las modificaciones a la legislación aplicable al mismo, afectarán al contrato
aunque éste se hubiere celebrado con antelación a tales reformas, es decir, la nueva ley se
aplicará con efecto inmediato. Tal ocurre, por ejemplo, con el contrato de matrimonio. Su
estatuto lo fija la ley de manera imperativa, de manera que las modificaciones que el
legislador haga a este contrato, regirán tanto para los que se celebren en el futuro, como
también para los actualmente vigentes. Otro tanto ocurre con el contrato de trabajo.
De esta manera, sintetizando los planteamientos de Roubier acerca de una
situación jurídica:
● En cuanto a su constitución: rige la ley antigua.
● En cuanto a sus efectos:
i) Los ya acaecidos: ley antigua.
ii) Los que se produzcan a partir de la vigencia de la ley nueva: debemos distinguir entre
contratos regidos por normas de orden público o por normas de orden privado:
ii.a) Contratos regidos por normas de orden privado: continuarán rigiéndose los efectos
del contrato por la ley antigua.
ii.b) Contratos regidos por normas de orden público: se regirán los efectos del contrato
por las normas de la ley nueva.
● En cuanto a su extinción:
i) Si se produjo bajo la vigencia de la ley antigua: no puede alterarse por la ley nueva. Rige
sólo ley antigua.
ii) Si se produce a partir de la vigencia de la ley nueva: debemos distinguir entre contratos
regidos por normas de orden público o por normas de orden privado:
ii.a) Contratos regidos por normas de orden privado: su extinción se regirá por la ley
antigua.
ii.b) Contratos regidos por normas de orden público: su extinción se regirá por la ley
nueva.
e) Ley sobre el efecto retroactivo de las leyes.
e.1) Finalidad y contenido de la ley.
La ley, promulgada en 1861, tiene por objeto, como lo dice su art. 1º, decidir los
conflictos que resulten de la aplicación de leyes dictadas en diversas épocas. Abarca por
ello diversas materias.
62
Vodanovic, Antonio, Derecho Civil. Parte preliminar y parte general. Explicaciones basadas en las
versiones de clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri R. y Manuel Somarriva
U., redactadas, ampliadas y actualizadas por Antonio Vodanovic H., Tomo primero, 5ª edición, Santiago de
Chile, Ediar ConoSur Ltda., 1990, pp. 221 y 222.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
66
Se funda la ley en la teoría de los derechos adquiridos y en las meras expectativas,
pero en algunos puntos se aparta de sus soluciones y establece otras que han parecido
más justas y adecuadas al legislador.
La ley, en los artículos 2º a 9º, se ocupa de las personas naturales (aunque varios
de sus artículos han quedado tácitamente derogados con la promulgación de la Ley Nº
19.585); el art. 10º de las personas jurídicas; los arts. 12º a 17º de los bienes; los arts. 18º
a 21º de las sucesiones; los arts. 22º y 23º de los contratos; el art. 24º de las normas de
procedimiento; y los arts. 25º y 26º de la prescripción.
Vale decir, en sus 26 artículos, cubre todas las materias de que trata en sus cuatro
libros el Código Civil.
e.2) Leyes sobre el estado civil.
El art. 304 define el estado civil como la calidad de un individuo, en cuanto lo
habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
Se trata de un concepto defectuoso, más parecido al de capacidad, y que no
explica la naturaleza del estado civil.
Más apropiadamente, puede definirse como la calidad permanente que ocupa un
individuo en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, que lo habilita para ejercer
ciertos derechos y le impone un conjunto de deberes y obligaciones.
En el marco de la ley que estamos analizando, se distingue entre el estado civil
adquirido y el que aún no lo ha sido.
* Adquisición del estado civil: art. 2º. La posibilidad de adquirir un estado civil es una mera
expectativa y mientras no se adquiera e incorpore a una persona, quedará dicha
expectativa regida por la ley nueva. Vale decir, sólo se podrá adquirir un estado civil
conforme a las leyes vigentes Así, por ejemplo, si un menor adulto de 15 años pretendía
casarse bajo la vigencia de la antigua Ley de Matrimonio Civil, al entrar en vigencia la
actual, en el año 2004, y exigirle tener cumplidos 16 años, forzosamente debió esperar a
cumplir tal edad.
* Mantención del estado civil: artículos 3, 5 y 6 de la ley.
Conforme al art. 3º, inciso 1º, el estado civil se mantiene, aunque la ley en virtud
del cual se contrajo, se modifique. Así, por ejemplo, si un menor de 16 años hubiere
contraído matrimonio antes del 18 de octubre de 2004, conservará su estado civil de
casado, aunque a partir de esa fecha, la ley exija tener 16 años cumplidos para contraer
matrimonio.
El art. 5º aplica el principio anterior al estado civil de “hijo natural”, expresión que
hoy debemos entender referida al hijo no matrimonial.
El art. 6º, que hacía referencia a los hijos simplemente ilegítimos, debemos
entenderlo derogado, pues si bien esta clase de filiación es asimilable hoy día al hijo de
filiación indeterminada, la ley ya no le confiere derecho a pedir alimentos, como acontecía
antes de la reforma hecha por la Ley número 19.585 al Código Civil. En este punto,
algunos autores advertían una contradicción entre lo que dispone el artículo inicialmente
y lo que establece al final. El Código Civil asimilaba el derecho de alimentos al estado civil
del hijo simplemente ilegítimo (antiguo art. 280). El único derecho que caracterizaba al
estado civil de hijo simplemente ilegítimo era el derecho de alimentos. En consecuencia,
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
67
se sostenía que este único derecho no podía quedar supeditado, como un mero “efecto”
del estado civil, a una ley posterior, porque podría extinguirse el propio estado civil.
Habría en efecto contradicción, por cuanto se reconocía por un lado al estado civil de hijo
ilegítimo, amparándolo contra la retroactividad, y por otro lado se le desconocía, al
permitirse que la nueva ley extinguiera el único efecto del mismo: el derecho de alimentos
(tal habría ocurrido, si la nueva ley hubiere establecido que el hijo simplemente ilegítimo
carecería de tal derecho. Como no tenía otro, en los hechos habría desaparecido todo
efecto práctico de dicho estado civil).
* Efectos del estado civil: se rigen por las disposiciones de la nueva ley.
El art. 3º, inciso 2º, se refiere a los efectos del estado civil en general.
El art. 4º, alude a los efectos del derecho legal de goce y de administración que el
padre y la madre tienen en los bienes del hijo no emancipado. Por ejemplo, si la ley nueva
dispone que los padres deberán obtener autorización judicial, para gravar o enajenar los
bienes muebles preciosos o con valor de afección del hijo no emancipado.
e.3) Leyes sobre las personas jurídicas.
El art. 10º, se remite en esta materia al art. 3º; las personas jurídicas reciben igual
tratamiento que las personas naturales. Por ende, si bien no se puede desconocer por una
nueva ley la existencia de las personas jurídicas constituidas con anterioridad, bajo el
imperio de una ley antigua, en cuanto a sus derechos y obligaciones, ellas quedarán
supeditadas a lo que disponga la nueva ley. Por ejemplo, la nueva ley dispone que para
constituirse una hipoteca por una sociedad anónima, aún para garantizar obligaciones
propias, se requerirá aprobación de junta extraordinaria de accionistas. Tal exigencia
regirá para las sociedades constituidas antes y después de entrar en vigencia el precepto
legal que así lo disponga.
e.4) Leyes acerca de la capacidad.
Debemos distinguir al respecto entre la capacidad de goce y la de ejercicio.
La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos o contraer
obligaciones y poder ejercerlos y cumplirlas por sí misma.
La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos y
contraer obligaciones. La capacidad de ejercicio es la aptitud de una persona para adquirir
derechos y contraer obligaciones, y poder ejercerlos y cumplirlas, respectivamente, sin el
ministerio o autorización de otra persona.
El art. 7º, inciso 2º, se refiere a la capacidad de goce. Esta queda sometida a las
nuevas leyes. Si una persona, bajo el imperio de una ley, tiene aptitud para adquirir ciertos
derechos, la pierde si se dicta otra ley que le niega esa aptitud o exige otras condiciones
para constituirla. Lo anterior, debido a que la capacidad de goce constituye una abstracta
facultad legal, es decir, un supuesto para la adquisición de un derecho. La capacidad de
goce no es en sí un derecho adquirido, sino un supuesto que habilita para contraer tal
derecho. Naturalmente que la regulación de la capacidad de goce por una ley nueva
debemos entenderla en el contexto de la adquisición de derechos particulares (por
ejemplo, el derecho del hijo de filiación no matrimonial de adquirir el estado civil de hijo
de filiación matrimonial, con el matrimonio posterior de sus padres; o la posibilidad que
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
68
tenemos de comprar un bien raíz en tal región o zona del país). En otras palabras, bajo
ningún respecto una ley nueva podría desconocer por completo la capacidad de goce de
una persona, pues ello equivaldría a desconocerle su carácter de persona, habida cuenta
que la capacidad de goce es inherente a la personalidad, es un atributo de la personalidad.
Además, tal norma sería inconstitucional, atendido el principio de la igualdad de todas las
personas frente a la ley. Nada obsta sin embargo a que la ley, para casos concretos y
particulares, limite tal capacidad de goce (por ejemplo, si se dispone que ningún habitante
de la República podrá comprar inmuebles en tal zona del país, por razones de seguridad
nacional).
El art. 8º se refiere a la capacidad de ejercicio. Tal capacidad no se puede perder
por una ley nueva, porque se considera incorporada a nuestro patrimonio. Así, por
ejemplo, si una nueva ley establece que la mayor edad se alcanzará nuevamente a los 21
años, aquellos que la hubieren adquirido a los 18 años en conformidad a la ley antigua, no
pierden su capacidad de ejercicio, aunque no tengan los 21 años al tiempo de
promulgarse la nueva ley. La capacidad de ejercicio, por tanto, subsiste bajo el imperio de
una nueva ley, aunque ésta exija condiciones diversas para su adquisición. Con todo, en la
práctica la capacidad de ejercicio, aunque no se pierda, puede verse severamente limitada
por la nueva ley, pues en cuanto a su ejercicio, a sus efectos, rigen las disposiciones de la
nueva ley. En todo caso, éstas no alcanzan a los actos jurídicos ejecutados con
anterioridad.
El art. 9º, referido a los guardadores (tutores y curadores), es una aplicación del
artículo 8º.
e.5) Leyes relativas a los bienes.
Dispone el art. 12º dos reglas:
1º Los derechos reales adquiridos bajo una ley, subsistirán bajo el imperio de otra;
2º En lo que se refiere a los efectos de tales derechos, es decir en cuanto al goce, cargas y
extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley. Así, por ejemplo, en lo que se
refiere a la extinción, el art. 770, inc. 2° del Código Civil, dispone que si en la constitución
de un usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá constituido por
toda la vida del usufructuario. Si con posterioridad se modificare esta norma, y se
dispusiere que el usufructo no podrá pasar de treinta años, ¿se aplicará esta limitación a
los usufructos vigentes, que se hubieren constituido con el carácter de vitalicios? La
pregunta es válida, porque en cuanto a su “extinción”, rige la ley nueva. La respuesta no
es tan simple. Si aplicamos el tenor literal del art. 12, pareciera que la conclusión es
positiva: la nueva ley afectará el plazo de vigencia de los usufructos constituidos antes de
que aquella entre en vigencia. Pero ello equivaldría a desconocer la noción de derecho
adquirido, como en su época José Clemente Fabres y Luis Claro Solar lo hacían notar.
Habría un buen argumento para concluir en términos negativos: como expresa Hernán
Corral, “… si se llegara a la conclusión de que el art. 12 permitiera al legislador imponer
nuevas causas de extinción del derecho constituido en virtud de una ley anterior,
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
69
devendría, en esa parte, en un precepto contrario al art. 19 N° 24 de la Constitución, que
impide que las leyes afecten retroactivamente al derecho de propiedad”.63
De cualquier forma, aquí se aprecia claramente la aplicación del principio de los
derechos adquiridos. El derecho en sí mismo, permanece intangible, porque incorporado
al patrimonio por un título propio, es decir, por la actividad de una persona, constituye
derecho adquirido; pero no ocurre lo mismo en lo tocante a las facultades anexas al
derecho, pues éstas entran al patrimonio por un título general, la ley. Por ello, la nueva
ley puede, sin caer en retroactividad, someter dichas facultades anexas a su imperio.
Hay quienes advierten en el art. 12º la misma contradicción apuntada a propósito
del art. 6º. Se sostiene que bajo la apariencia de irretroactividad, el art. 12º otorga a las
nuevas leyes efectos retroactivos, pues al decir que un derecho adquirido en conformidad
a una ley se extinguirá por los medios que señale una ley posterior, afecta directamente al
derecho.
Para otros autores, siguiendo la teoría de Paul Roubier (que en lugar de hablar de
derechos adquiridos, como se refirió, alude a “situaciones jurídicas constituidas”), no
habría retroactividad. Al ordenar la ley que “un derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra”, se está refiriendo al caso que una
nueva ley imponga nuevos requisitos para la constitución del derecho real, la que no
recibirá aplicación tratándose de un derecho anteriormente constituido; pero el legislador
no ha querido indicar que este derecho sea perpetuo; la circunstancia de aplicarse la
nueva ley en lo tocante a la extinción del derecho no produce retroactividad, porque no se
ataca a una situación constituida o extinguida, sino a una que se halla en curso, que está
desarrollando sus efectos.
En todo caso, más allá de la discusión doctrinaria, debemos recordar que en Chile,
las leyes sobre el derecho de propiedad son irretroactivas, por disposición constitucional:
art. 19 número 24 de la Constitución.
Los arts. 16 y 17, referidos al derecho real de servidumbre, reafirman el principio
del art. 12. Disponen:
i.- Art. 16: las servidumbres naturales y las voluntarias que se hubieren constituido bajo el
imperio de una ley, subsistirán bajo el imperio de la ley nueva, pero en lo tocante a su
ejercicio y conservación, se regirán por esta última.
ii.- Art. 17: si bajo el imperio de una ley nueva puede reclamarse la constitución de una
servidumbre natural (que no podía reclamarse bajo la vigencia de la ley antigua), quien lo
haga deberá abonar al dueño del predio sirviente los perjuicios que la constitución de la
servidumbre le irrogare. En otras palabras, la circunstancia de que bajo la vigencia de la
ley antigua no era posible reclamar la constitución de la servidumbre natural, no es
obstáculo para que ahora se reclame, si la ley nueva lo permite. Pero si se reclama, quien
lo haga debe indemnizar al dueño del predio que resulta gravado.
e.6) Leyes relativas a la posesión.
El art. 13º alude a ella. La misma crítica que se hace al art. 12º, se suele formular
respecto al art. 13º: la irretroactividad de las leyes sobre la posesión sólo sería ilusoria. Si
63
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 139.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
70
adquirida la posesión de una cosa bajo el imperio de una ley, no puede conservarse bajo
otra posterior, sino por los medios que esta última establece, es indudable que no puede
hablarse de irretroactividad.
Pero la crítica en este caso es injustificada, pues existe una diferencia sustancial
entre la naturaleza jurídica de un derecho real y la posesión. Esta última no es un derecho,
sino un hecho, jurídicamente protegido, que, a través de la prescripción adquisitiva, puede
conducir a un derecho. En consecuencia, mal podría tratarse de un derecho adquirido. Se
trata de una mera expectativa.
e.7) Derechos deferidos bajo una condición.
Se pone el art. 14º en la hipótesis que una ley nueva, modifique el plazo dentro del
cual deba cumplirse una condición, para adquirir un derecho. Si la nueva ley establece que
la condición se entenderá fallida de no cumplirse dentro de cierto plazo (y por ende no se
adquirirá el derecho), debemos distinguir:
1º El derecho subsistirá bajo el imperio de la nueva ley, por el tiempo que señale la ley
precedente;
2º Pero si el tiempo señalado por la ley precedente para cumplir la condición fuere mayor
que el plazo señalado por la nueva ley, contado tal plazo desde la fecha en que la última
ley empiece a regir, la condición deberá cumplirse dentro del referido plazo, so pena de
tenerse por fallida.
Así, por ejemplo, para el cumplimiento de una condición de la que depende la
restitución de un fideicomiso, el Código Civil fija como plazo máximo 5 años, contados
desde la delación de la propiedad fiduciaria al propietario fiduciario (artículo 739). Por
ende, si se dejó un legado a Juan, consistente en un inmueble, pero sujetando su dominio
al gravamen de pasar a Isabel, si ésta jura como abogado, ella debe cumplir con esta
condición en el expresado plazo de cinco años. Ahora bien, si el Código Civil fuere
modificado cuando iba transcurrido un año, y se estableciera en el nuevo texto legal que
la condición debe cumplirse en el plazo de 3 años, a Isabel sólo le restará para jurar como
abogado el plazo de 3 años, y no de 4, de haber continuado rigiendo la norma antigua.
e.8) Prohibición de usufructos, usos, habitaciones y fideicomisos sucesivos: art. 15º. La
norma no hace sino reiterar las prohibiciones contenidas en los arts. 745 y 769, y se
justificó al promulgarse la Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, para aquellos
usufructos, fideicomisos sucesivos, etc., que se encontraban vigentes en aquel momento.
e.9) Leyes relativas a la sucesión por causa de muerte.
Los arts. 18 y 19 se refieren a la sucesión testada. El art. 20, inciso 1º, a la sucesión
intestada.
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la
ley que impera en el momento de la muerte del causante (artículo 955). Por consiguiente,
dicha norma determina la capacidad e incapacidad de los asignatarios, todo lo relativo al
desheredamiento, a la partición de bienes, al derecho de transmisión y al de
representación, etc.
1º Sucesión testamentaria: es preciso distinguir en todo testamento:
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
71
* Requisitos externos o solemnidades que la ley exige para la validez del testamento y
para su prueba: se rigen por la ley vigente al otorgamiento del testamento (art. 18º). En
consecuencia, aunque en el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la
muerte del testador se modifique la ley en lo concerniente a la forma de otorgamiento del
testamento, dicha reforma legal no afectará a los testamentos otorgados antes de tal
reforma, en lo que concierne a las solemnidades del testamento.
* Requisitos internos, que dicen relación con la capacidad y la libre y espontánea voluntad
del testador: el art. 18º nada dice al respecto. Los autores dan soluciones contradictorias.
José clemente Fabres afirma que la capacidad y libre voluntad del testador se rigen
por la ley vigente al tiempo de la muerte del mismo. Ello, porque el testamento es un
simple proyecto que no cobra eficacia sino con la muerte del testador y si el legislador
cree que no está perfecta la voluntad sino cumpliendo con los requisitos que impone una
nueva ley, es natural que lo exija para todos aquellos que mueren después de promulgada
la ley que lo establece. La ley, corrobora otro autor, dice expresamente que las
“disposiciones” contenidas en el testamento están subordinadas a la ley vigente a la época
en que fallece el testador. Ahora bien, las disposiciones del testamento no son sino el
efecto de la capacidad y de la libre voluntad del testador; luego, es necesario que tal
capacidad y voluntad hayan existido a la fecha en que esas disposiciones se entienden
dictadas, y para decidir si efectivamente han existido o no, debe atenderse a las
precauciones que esa misma ley establecía para garantizar la perfección de la voluntad.
A juicio de Alessandri, lo más aceptable es que los requisitos internos del
testamento se rijan por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento. Si bien la Ley sobre
efecto retroactivo no es clara, el texto del art. 18º opone las “solemnidades externas” a las
“disposiciones”, siendo claro, en su opinión, que se quiso incluir en la primera expresión
todo lo relacionado con el otorgamiento del testamento. Y si alguna duda cabe, agrega
Alessandri, ella desaparece ante el tenor de los arts. 1005 y 1006. El último precepto daría
la pauta para conocer la intención del legislador, al establecer que la capacidad del
testador, es decir uno de los requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente
al tiempo de otorgarse.
* Disposiciones testamentarias: el contenido del testamento, está sujeto a la ley vigente al
tiempo de la muerte del testador. Obedece lo anterior a que las disposiciones del testador
se reputan dictadas inmediatamente antes de su muerte, ya que el testamento es
esencialmente revocable y sólo produce sus efectos al fallecer el testador. El derecho del
heredero o legatario nace con la muerte del testador y es entonces cuando debe ser capaz
y digno de recoger su asignación. Si lo era, una ley nueva no puede quitarle su derecho,
que ya se ha incorporado a su patrimonio y por ende puede transmitir a su vez a sus
propios herederos, junto con sus demás bienes; pero si la nueva ley se ha dictado antes de
la muerte del testador, ella afectará al asignatario, sin que por ello tenga efecto
retroactivo, porque sólo destruye una mera expectativa, no un derecho adquirido (por
ejemplo, si una nueva ley dispone, antes del fallecimiento del testador, que será incapaz
de suceder el abogado que hubiera redactado el testamento).
El art. 19º es una consecuencia del principio anterior. Así, por ejemplo, si hoy un
testador deja todos sus bienes a un extraño y no respeta por lo tanto las asignaciones
forzosas (es decir, las que está obligado a hacer a ciertas personas por mandato de la ley)
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
72
y si antes de su fallecimiento se dicta una ley que suprime tales asignaciones forzosas, sus
disposiciones testamentarias tendrán pleno efecto. Podríamos decir que, en este caso, las
disposiciones testamentarias cobran eficacia con posterioridad al otorgamiento del
testamento.
2º Sucesión intestada.
La misma regla que el art. 18º establece sobre las disposiciones testamentarias, se
aplica a la sucesión intestada. Debemos estar a las normas vigentes a la muerte del
causante. De tal forma, el que era incapaz según la antigua ley, puede recibir la asignación
si a la apertura de la sucesión la nueva ley lo considera capaz. Por el contrario, el que era
capaz de suceder bajo la antigua ley no podrá recoger la herencia si en el instante de su
delación, es incapaz con arreglo a la nueva ley. La delación es el actual llamamiento de la
ley a aceptar o repudiar la herencia o legado, que se hace al momento de morir el
causante.
3º El derecho de representación.
El art. 20º se refiere a este derecho, definido a su vez en el art. 984, inciso 2º.
Dispone el inciso 1º del art. 20º que tal derecho se regirá por la ley vigente a la apertura
de la sucesión. Ejemplo: si mañana se estableciera por una ley que el derecho de
representación sólo tiene cabida hasta el 2º grado de parentesco en línea recta y no hasta
el infinito, como ocurre ahora, y si la sucesión se abre bajo el imperio de la nueva ley, los
bisnietos del causante, que en conformidad a la ley antigua podían heredar por derecho
de representación, ahora no lo podrían hacer, porque son parientes en tercer grado del
causante.
Dispone por su parte el inciso 2º del art. 20º lo que sucede ante un cambio de
legislación, si en el testamento se había llamado a suceder según las normas del derecho
de representación. En este caso, el testador ha instituido heredero a una persona
determinada y en caso de llegar a faltar, dispone que deben ser llamadas las personas que
tienen derecho a representar al primer heredero. En esta hipótesis, dice la ley, para la
determinación de esas personas se atenderá a la ley vigente a la fecha en que se otorgó el
testamento. En otras palabras, si la nueva ley dispone que otros serán los llamados a
representar al primer heredero, se preferirá a los que podrían haber concurrido bajo el
imperio de la ley antigua. Lo anterior se explica, porque el testador tuvo en vista, para
referirse al derecho de representación, la ley vigente a la época en que otorgó el
testamento. Cabe señalar que en este caso no hay en realidad sucesión por derecho de
representación, puesto que tal derecho no tiene lugar en la sucesión testada. Lo que
ocurre es que el testador manifiesta su voluntad, en orden a indicar quienes heredarán,
remitiéndose al derecho de representación que la ley consagra para las sucesiones
intestadas.
4º Partición y adjudicación.
El art. 21º establece que, en la partición y adjudicación subsecuente de una
herencia o legado, regirán las normas vigentes a la época de la delación de la herencia. Es
decir, las vigentes al momento del fallecimiento del causante, por regla general.
e.10) Leyes relativas a los contratos.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
73
Dispone el art. 22º que las leyes vigentes al tiempo de celebrar un contrato, se
entenderán incorporadas en el mismo. En consecuencia, dichas leyes determinan tanto los
requisitos necesarios para la validez del contrato como el alcance de los derechos y
obligaciones por él generados. Por ende, todo lo relativo a los requisitos internos o de
fondo de un contrato -consentimiento exento de vicios, capacidad, objeto lícito y causa
lícita-, así como lo concerniente a sus requisitos de forma o solemnidades, han de
entenderse cumplidos conforme a la ley vigente a la época de su celebración. De la misma
forma, lo concerniente a los efectos del contrato –derechos y obligaciones por él
generados-, se regirán por la ley que se encontraba vigente al momento en que aquél se
celebró. Tal contrato, fundado en lo expresamente estipulado y en la legislación vigente
que le sea aplicable, incorporada en el contrato como un estatuto jurídico residual o
supletorio de la voluntad, será una ley para los contratantes (art. 1545).
De esta manera, como señala Hernán Corral, el contenido de un contrato no podrá
verse alterado por una ley posterior a su celebración. Dicho contenido invariable del
contrato estará compuesto por:
1. Las estipulaciones expresas de las partes (art. 1545).
2. Las disposiciones legales supletorias (art. 1546).
3. Las leyes imperativas que se imponían a la voluntad de las partes (art. 1546).64
4. Las costumbres supletorias vigentes en esa época (art. 1546).
De esta manera, el contenido del contrato habrá quedado irrevocablemente fijado
de conformidad a los arts. 1545 y 1546 del Código Civil, en relación al 22 de la Ley Sobre el
Efecto Retroactivo de las Leyes.
Con todo, no obstante los términos generales que tiene el art. 22, es necesario
formular en nuestra opinión algunos distingos:
i.- En cuanto a los requisitos de existencia y de validez del contrato: regirá la ley vigente a
la época de su celebración, sea que se trate de un contrato cuyo contenido pueden pactar
íntegramente las partes o de un contrato dirigido, cuyo estatuto es fijado
mayoritariamente por el legislador en forma imperativa.
ii.- En cuanto a los efectos del contrato: es necesario subdistinguir, según si se trata:
• De un contrato cuyo contenido pueden pactar íntegramente las partes. Se trata de los
contratos exclusivamente patrimoniales, regidos por normas de orden privado, cuyo
íntegro contenido pueden fijar los contratantes libremente, según ya se expuso: estos
contratos se regirán, en cuanto a sus efectos, por la ley vigente a la época de su
celebración. Regirá aquí en plenitud la ultractividad de la ley.
• De un contrato dirigido, cuyo estatuto es fijado mayoritariamente por el legislador en
forma imperativa: se regirán sus efectos por la ley vigente a la época en que éstos se
produzcan. No habrá en tal caso ultractividad de la ley, sino efecto inmediato de la ley.
Así, por ejemplo, tratándose de los contratos de familia, como el contrato de matrimonio,
o el contrato de trabajo, o el contrato de arrendamiento de predios urbanos. En todos
estos casos, si se modifica la legislación que regula estos contratos, dicha reforma afectará
64
En esta parte, discrepamos del profesor Corral. En nuestra opinión, tratándose de normas imperativas, no
podría existir ultractividad de la ley.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
74
tanto a los contratos celebrados antes de la reforma, como a los que se convengan
después de la mutación legal. Veamos algunos ejemplos:
1° Respecto del contrato de matrimonio, una ley nueva, modifica el art. 1749 del Código
Civil y agrega otra limitación a la administración del marido de los bienes sociales,
habiendo régimen de sociedad conyugal: por ejemplo, establece que el marido deberá
obtener autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, para enajenar bienes
muebles cuyo valor supere las 10 unidades de fomento. En tal caso, el marido no podría
aducir que tal limitación no se le aplica, habida cuenta que al contraer matrimonio, la ley
no la contemplaba.
2° Respecto del contrato de trabajo, una ley nueva, dispone que la jornada semanal de
trabajo no podrá exceder de 40 horas. El empleador que hubiere celebrado con el
trabajador el contrato antes de la reforma (hoy puede llegar a 45 horas semanales), no
podrá sostener que la limitación no rige para ese contrato.
3° Respecto del contrato de arrendamiento de inmuebles urbanos, una ley nueva,
establece que la renta anual de arrendamiento de predios urbanos cuyo avalúo fiscal no
exceda de cincuenta millones de pesos, no podrá superar el 11% anual de dicho avalúo. El
arrendador que hubiere dado en arrendamiento el inmueble bajo la vigencia de la ley
antigua (que hoy no establece ninguna limitación), no podrá pretender que la limitación
no rige para dicho contrato. Ello, porque conforme al art. 19 de la Ley N° 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos, los derechos que esta ley confiere a los arrendatarios
son irrenunciables. Con todo, admitimos que este ejemplo podría discutirse, sobre la base
de atentar la ley nueva contra el derecho de propiedad del arrendador, en este caso,
consistente en percibir la renta pactada.
Dos excepciones, sin embargo, establece el citado art. 22º:
1º En lo relativo a las leyes procesales: se aplicarán las leyes vigentes al momento de
promoverse la contienda judicial. Ello, porque las leyes procesales rigen in actum. No hay
ultractividad respecto de ellas. En todo caso, en materia de prueba, debemos distinguir
conforme lo dispone el art. 23º, entre las leyes procesales sustantivas -qué medios de
prueba se admiten- y las leyes procesales adjetivas -cómo debe rendirse la prueba. En
cuanto a los medios de prueba admisibles, rige la ley vigente al celebrarse el contrato; en
cuanto a la forma de rendir la prueba, rige la nueva ley.
2º En lo relativo a las penas que por la infracción del contrato impongan las leyes: el
incumplimiento se castigará conforme a la ley vigente a la época de la infracción, no del
contrato. Cabe precisar que la norma se refiere a las penas que impone la ley, no a las
penas estipuladas por las partes en caso de incumplimiento. Estas últimas quedan sujetas
a las leyes vigentes al tiempo de celebrar el contrato. Así, por ejemplo, si por la ley vigente
al tiempo de la celebración del contrato se castiga la infracción con la indemnización de
perjuicios, comprendiéndose en éstos tanto el daño emergente como el lucro cesante (art.
1556) y con posterioridad una ley establece que la indemnización se limitará al daño
emergente, las infracciones verificadas bajo la vigencia de esta nueva ley sólo obligarán a
responder por este único perjuicio y no por el lucro cesante. En cambio, la pena estipulada
por las partes (cláusula penal) se mantendrá inalterable. Se ha dicho, a propósito de esta
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
75
excepción, que ella se referiría exclusivamente a las leyes penales, y no a las civiles. 65 Nos
parece que ambas clases de normas quedarían comprendidas bajo la expresión “penas
para el caso de infracción de lo estipulado en ellos” (en los contratos), pues la “pena”
operaría al infringir lo estipulado en el contrato, no al infringir lo estipulado en la ley
(donde podría configurarse una eventual responsabilidad penal).
e.11) Leyes relativas al procedimiento.
Conforme al art. 24º, las leyes de procedimiento rigen in actum, tienen efecto
inmediato, desde su promulgación. Frente a tales normas, no cabe hablar de derechos
adquiridos.
Excepcionalmente, los plazos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y
diligencias que ya estuvieren iniciadas, se rigen por la ley vigente al tiempo de su
iniciación. Así, por ejemplo, el término para contestar la demanda en un juicio ordinario,
se rige por la ley antigua, si tal plazo estuviere pendiente al dictarse una nueva ley.
e.12) Leyes relativas a la prescripción.
El art. 25º se refiere tanto a la prescripción adquisitiva como extintiva. La
prescripción es un modo de adquirir el dominio o de extinguir los derechos y obligaciones
(art. 2492). Conforme al art. 25º, es el prescribiente quien elige la ley que debe regir la
prescripción alegada. A veces, puede resultarle más ventajoso someterse a la ley nueva y
en otras ocasiones, a la ley antigua. Así, por ejemplo, si la ley antigua requería 15 años
para adquirir por prescripción y la nueva ley sólo 10 años, y al ser promulgada la última
iban transcurridos 7 años, le conviene optar por la primera, pues le faltarían sólo 8 años; si
escoge la segunda, debe esperar 10 años, contados desde la promulgación de la nueva ley.
Desde el punto de vista de la prescripción extintiva, si la ley antigua establecía que la
acción cambiaria emanada del pagaré a la orden prescribía en 4 años contados desde el
vencimiento de la obligación, y la nueva ley rebaja a un año tal plazo, pero al promulgarse
la última iban transcurridos 3 años 6 meses y el acreedor notifica la demanda 9 meses
después de haber sido promulgada la nueva ley, no le convendrá al prescribiente elegir la
nueva ley, sino la antigua. En el marco de la antigua ley, la acción cambiaria prescribió tres
meses antes de la notificación; en el marco de la nueva ley, faltarían tres meses para que
dicha acción prescribiera.
El art. 26º sólo se refiere a la prescripción adquisitiva. La norma se pone en el caso
de que una persona entre en posesión de una cosa, de manera que más adelante,
transcurrido el plazo previsto en la ley, pueda adquirir su dominio. Sin embargo, si en el
lapso intermedio una ley declara que la cosa en cuestión no puede adquirirse por
prescripción, el propósito del poseedor no podrá alcanzarse. Regirá la ley nueva, y no la
vigente al entrar en posesión de la cosa. Esto, no es sino una aplicación del principio de
que la posesión, presupuesto de la prescripción, no es un derecho adquirido sino una
mera expectativa.
10.2.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO.
65
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 140.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
76
a) Territorialidad y extraterritorialidad de las leyes.
Los problemas que origina el conflicto de leyes en el espacio, giran en torno a dos
principios contrapuestos: el territorial y el personal o extraterritorial.
Según el principio territorial, las leyes se dictan para un territorio y tienen su límite
dentro del mismo. Según el principio personal, las leyes se dictan para las personas y
siguen a éstas fuera del territorio nacional.
Si el primero de los principios se aplicara estrictamente, el Estado podría exigir el
reconocimiento exclusivo de su derecho sobre el territorio que le pertenece, pero no
podría pretender que sus normas fueren reconocidas más allá de las fronteras.
Si se aplicara en términos absolutos el principio personal, el Estado sólo podría
legislar para sus nacionales y no podría hacer valer autoridad alguna sobre los extranjeros
que residieran en su territorio.
Se visualiza por tanto que la aplicación extrema de uno o de otro principio,
generaría graves dificultades. Por eso, cuando las relaciones sociales y comerciales entre
las naciones se hicieron más continuas y regulares, se comprendió que la ley no podía ser
absolutamente personal ni absolutamente territorial y que resultaba necesario buscar
fórmulas de armonía y conciliación entre ambos principios contrapuestos. Esta ha sido la
constante aspiración de los sistemas de Derecho Internacional Privado.
b) Territorialidad de la ley.
b.1) Normas que lo establecen.
En cuanto a las personas, el art. 14º del Código Civil consagra en nuestro Derecho
el principio territorial, al disponer que “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, inclusos los extranjeros”.
Conforme a lo anterior, en principio, salvas las excepciones que se indicarán, todos
los individuos que habitan en el territorio nacional, sean chilenos o extranjeros, quedan
sometidos a la ley chilena desde el punto de vista de sus personas, sus bienes y sus actos
jurídicos.
Dicho principio, respecto de los bienes, también está consagrado en el inciso 1º del
art. 16º: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus
dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.
El principio de la territorialidad absoluta está presente también en varias
disposiciones legales:
1º En lo que se refiere al matrimonio: artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, que
impone a los que se casaron en el extranjero, el cumplimiento de las normas relativas a los
impedimentos dirimentes. Lo mismo ocurre con el art. 12 de la Ley N° 20.830, sobre
Acuerdo de Unión Civil: podrá declararse nulo el contrato celebrado en el extranjero, en
contravención a lo dispuesto en los artículos 7°, 8° y 9° de la citada Ley (por ejemplo,
porque los contrayentes no eran mayores de edad).
2º En lo relativo a la sucesión abintestato: art. 997, los extranjeros son llamados de la
misma manera que los chilenos.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
77
3º En el ámbito del Derecho Penal, dispone el art. 5º del Código del ramo que la ley penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.
b.2) Excepciones al principio de la territorialidad consagrado en el art. 14º.
Dicho principio no tiene más excepciones que las siguientes, admitidas por el
Derecho Internacional:
1º Los soberanos de un Estado quedan sometidos a sus leyes, dondequiera se encuentren;
2º Los agentes diplomáticos acreditados ante un país, están sometidos a las leyes del
Estado al cual representan; y
3º Los barcos de guerra de nación extranjera, aun los surtos en aguas territoriales
chilenas, y las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio aéreo
chileno, están sometidos a las leyes del Estado al cual pertenecen, tratándose de aquellos
actos realizados al interior de las naves o aeronaves (por ende, si por ejemplo los
tripulantes de un barco de guerra extranjero protagonizan un delito estando
desembarcados en un puerto, quedarán sujetos a la ley chilena). Igual principio rige para
los barcos y aeronaves militares chilenos, en el extranjero.
b.3) Equiparación de los chilenos y extranjeros.
En compensación a las obligaciones que el art. 14º impone a los extranjeros al
someterlos a las leyes chilenas, se les otorga en el art. 57º una franquicia, al establecerse
que en lo relativo a la adquisición y goce de los derechos civiles, le ley no reconoce
diferencias entre los chilenos y los extranjeros.
Hay algunas excepciones a la regla anterior, fundadas más bien en el domicilio
antes que en la nacionalidad, como se verá a propósito de esta última.
c) Extraterritorialidad de la ley.
Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que las dicta,
son excepcionales, porque la regla general es que no produzca efectos sino dentro de sus
límites. No obstante, hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio
nacional, hipótesis en la cual hablamos de extraterritorialidad de la ley chilena.
Para abordar este tema, debemos distinguir entre tres tipos de leyes:
c.1) Leyes personales.
c.2) Leyes reales.
c.3) Leyes relativas a los contratos.
c.1) Leyes personales.
La extraterritorialidad de la ley chilena, en lo que respecta a las leyes personales,
está determinada por el art. 15º del CC. Similar fundamento tiene el art. 80 de la Ley de
Matrimonio Civil.
Debemos precisar que la norma del art. 15º no implica una inconsecuencia con
respecto al art. 14º. En principio, pareciera haberla, porque mientras el art. 14º declara
que en Chile rige solamente la ley chilena (lo que equivale a decir que no se acepta la ley
personal del extranjero), en el art. 15º se dispone que la ley personal del chileno rige más
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
78
allá de las fronteras de nuestro país. Sin embargo, examinando la cuestión a fondo, se ve
que no hay tal inconsecuencia:
i.- En primer lugar, porque la ley chilena sólo rige en el extranjero para los actos que han
de tener efecto en Chile;
ii.- En segundo lugar, no se exige ni se pide a las autoridades extranjeras amparo para la
ley chilena, para los referidos actos que han de tener efectos en Chile. De tal forma, en
caso alguno se pretende que la ley chilena sea aplicada por tribunales extranjeros.
- Fundamento del art. 15º: el legislador chileno quiere evitar que, mediante un
subterfugio, se burlen las leyes nacionales relativas al estado y capacidad de las personas y
a las relaciones de familia, todas de orden público, ligadas a la constitución misma de la
sociedad, y en especial a la familia, su núcleo básico.
- Aplicación restrictiva del art. 15º: constituyendo esta norma una excepción al principio
general de la territorialidad, debe aplicarse restrictivamente, sólo en los casos que ella
contempla. Su carácter excepcional queda de manifiesto teniendo presente:
1º Que sólo se refiere a los chilenos.
2º Sólo hace obligatorias para el chileno que está fuera del país las leyes chilenas relativas
al ESTADO de las personas y a su CAPACIDAD para ejecutar actos que hayan de tener
efectos en Chile, y a las obligaciones y derechos que nacen de RELACIONES DE FAMILIA.
Las demás leyes chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que se halla en el
extranjero.
3º Sólo se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile y sólo respecto al
cónyuge y parientes chilenos.
- Análisis del Nº 1 del art. 15º.
El acto ejecutado por un chileno en el extranjero está sujeto a la ley chilena, en
cuanto a su estado y capacidad, si ese acto va a producir efectos en Chile. Si los produce,
queda sujeto a las leyes chilenas; en caso contrario, se rige por las leyes del país en que el
acto se realiza. Un acto produce efectos en Chile cuando los derechos y obligaciones que
origina, se hacen valer o intentar cumplir en Chile.
Así, por ejemplo, en cuanto a la capacidad, si un chileno de 17 años, domiciliado en
Panamá, donde la mayoría de edad fuere adquirida a los 16 años, vende un bien raíz
ubicado en Chile, tal compraventa adolecerá en nuestro país de nulidad relativa, a menos
que el vendedor hubiere actuado representado o autorizado. En Panamá en todo caso, el
acto es válido.
De igual forma, en cuanto al estado de una persona, si por ejemplo un chileno de
sólo 13 años contrae matrimonio en Arabia Saudita, donde los varones pueden celebrar
tal contrato a partir de los 12 años, el matrimonio adolecerá de nulidad en Chile. El mismo
principio se recoge en la Ley de Matrimonio Civil, art. 80º en relación a los arts. 4º a 7º.
- Análisis del Nº 2 del art. 15º.
Esta disposición tiene por objeto proteger a la familia chilena. Los chilenos
domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a la ley chilena en lo que
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
79
respecta a sus relaciones de familia; los derechos que emanen de tales relaciones de
familia, sólo pueden reclamarse por los parientes y el cónyuge chilenos.
Directamente ligada con esta disposición, está la norma del art. 998º. La regla
general respecto a las sucesiones (art. 955º) es que éstas se reglan por las leyes del último
domicilio del causante; pero como las leyes chilenas protegen siempre a los parientes
chilenos, han establecido que si en una sucesión abierta en el extranjero tiene el causante
bienes en Chile, en éstos deberá adjudicarse el total de lo que corresponda a los
herederos chilenos, quienes tendrán los mismos derechos que las leyes chilenas les
acuerdan en las sucesiones abiertas en Chile. Regirá al respecto el art. 149º del COT, que
dispone que cuando una sucesión se abra en el extranjero y comprenda bienes situados
en Chile, la posesión efectiva de la herencia deberá pedirse ante el juez del lugar en que
tuvo el causante su último domicilio en Chile, o en el domicilio del que la pida si aquél no
lo hubiere tenido (art. 833 del CPC); este juez será también competente para conocer de
la apertura y publicación del testamento (art. 1009 del CC). El art. 998 está ubicado entre
las reglas de la sucesión abintestato y comienza diciendo “en la sucesión abintestato de un
extranjero...”. Pero de acuerdo con la doctrina unánime, este precepto debe aplicarse por
analogía a las sucesiones testamentarias en lo que respecta a las asignaciones forzosas de
los sucesores chilenos, pues existen las mismas razones de protección en una y otra
sucesión. Así, por ejemplo, si un inglés muere en Londres, en donde existe libertad
absoluta para testar, y dicho inglés tenía dos hijos, uno inglés y otro chileno, y al morir el
causante deja un testamento en el cual instituye como único heredero a su hijo inglés, y
ha dejado bienes en Chile, el hijo chileno tiene derecho a pedir que se le adjudique en
esos bienes, todo lo que según la ley chilena debiera percibir a título de legítima, dado su
carácter de asignatario forzoso (arts. 1167 y 1182 Nº 1).
c.2) Leyes reales.
Son las que se refieren directamente a los bienes, y sólo de un modo accidental o
accesorio a las personas. El principio general, basado en la territorialidad, es que los
bienes situados en Chile, se rigen por la ley chilena: art. 16º (“lex loci rei sitae”).
No se toma en consideración para determinar cuál es la ley aplicable a un bien
situado en Chile, la nacionalidad del propietario, sino que exclusivamente el lugar de su
ubicación.
A contrario sensu, se desprende del art. 16º, inc. 1º, que los bienes situados en el
extranjero no están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean chilenos y
residan en el territorio nacional.
- Excepciones al principio anterior:
1º La del art. 16º, inc. 2º. En efecto, la regla del art. 16º, inc. 1º, se entiende, sin perjuicio
de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados válidamente en el extranjero.
Esto implica que no obstante estar situados los bienes en Chile, las estipulaciones
contractuales que a ellos se refieren, otorgadas válidamente en el extranjero, tienen pleno
valor y efecto en Chile (el art. 16º, inc. 3º, contiene una contraexcepción, que nos
devuelve al principio general del inciso 1º, como veremos).
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
80
2º La del art. 955º: en efecto, de acuerdo al inciso 1º del art. 16º, dado que los bienes
situados en Chile están sujetos a la ley chilena, la manera de adquirir dichos bienes
también ha de ser conforme a nuestra ley. Sin embargo, según el art. 955º, la sucesión que es un modo de adquirir- se regla por la ley del último domicilio del causante; de
suerte que si éste fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, se regirá por la ley
del país en el cual tenía su último domicilio (sin perjuicio que en lo relativo a los bienes
que se encuentran en Chile, regirá el art. 149 del Código Orgánico de Tribunales). Aquí,
también opera una contraexcepción, que nos devuelve al principio general del art. 16, inc.
1º: la contenida en el art. 998º, ya visto, respecto del cónyuge y parientes chilenos.
Visualicemos lo anterior con un ejemplo: si un alemán fallecido en Colonia y
teniendo su último domicilio en dicha ciudad deja bienes en Chile, en principio, según la
regla general del art. 16, inc. 1º, la sucesión de sus bienes deberá regirse por la ley chilena;
pero en virtud del art. 955º, correspondería aplicar la ley alemana (la del último
domicilio); con todo, si hay chilenos con derecho a herencia o alimentos, sus derechos se
reglan por las leyes chilenas y podrán solicitar que se les adjudique el total de lo que les
corresponda en los bienes situados en Chile, solicitando incluso en nuestro país la
posesión efectiva de la herencia, en lo tocante a esos bienes (art. 998º del Código Civil y
art. 149º del Código Orgánico de Tribunales).
c.3) Leyes relativas a los actos y contratos.
Para determinar la ley por la que se rige un acto jurídico otorgado o celebrado en
el extranjero y que se hará valer en Chile, debemos distinguir entre:
i.- Los requisitos externos o de forma;
ii.- Los requisitos internos o de fondo;
iii.- La prueba del mismo; y
iv.- Sus efectos.
Los revisamos en el mismo orden:
i.- Ley que rige los requisitos externos o de forma de los actos.
Son requisitos externos o de forma los que se relacionan con la manera de hacer
constar fehacientemente la existencia del acto jurídico. Se trata de los requisitos externos
que la ley exige para otorgar o celebrar un acto o contrato. Por ejemplo, la ley chilena
exige escritura pública en la compraventa de bienes raíces; o, tratándose del
otorgamiento de un testamento abierto, la presencia de al menos tres testigos y notario
público o, si no concurre un notario público, la presencia de al menos cinco testigos.
El principio aquí es el siguiente: los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en
que han sido otorgados o celebrados, cualquiera que sea la legislación del país en que han
de producir sus efectos, según el principio “Lex locus regit actum”, principio universal de
Derecho, consagrado entre nosotros en el art. 17º, en el art. 1027 (respecto de los
testamentos) y en el art. 80º de la Ley de Matrimonio Civil.
El art. 17, inc. 1°, dispone: “La forma de los instrumentos públicos se determina por
la ley del país en que hayan sido otorgados”. Agrega acto seguido en su inc. 2°: “La forma
se refiere a las solemnidades externas…”.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
81
Cabe considerar que si bien el precepto alude a la “forma de los instrumentos
públicos”, debiéramos entender que el principio también rige para los instrumentos
privados. En ambos casos, se aplicarán las formalidades previstas en la ley del lugar en que
se otorgue el instrumento. Se trata de un caso de interpretación extensiva de la norma.
Así lo ha entendido por lo demás la doctrina y la jurisprudencia.66
Nuestra Corte Suprema ha declarado que este principio es de carácter general, se
refiere a todo acto o contrato, a todo instrumento, sea público o privado.
Con todo, el citado principio no es obligatorio en la legislación chilena, sino
facultativo. Es decir, los chilenos en el extranjero pueden optar por sujetarse a las leyes
del país en que se otorga o celebra el acto o contrato o por actuar conforme a las chilenas,
para realizar actos que hayan de surtir efecto en Chile. Si optan por la segunda alternativa,
deberán acudir a los funcionarios diplomáticos o consulares chilenos, que estén
autorizados para desempeñar en estos casos funciones de ministro de fe. De tal forma, en
cada caso concreto, los chilenos residentes en el extranjero decidirán ajustarse a las leyes
extranjeras o a las chilenas, según más les convenga.
- Requisitos necesarios para que un instrumento público otorgado en el extranjero
conforme a la ley extranjera, tenga validez en Chile:
1º Se requiere que haya sido extendido con las formalidades prescritas por la ley del país
en que se otorgó;
2º Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil. La autenticidad de los documentos públicos se refiere al hecho de:
i.- Haber sido realmente otorgados por las personas que figuren en el instrumento; y
ii.- Haber sido realmente autorizados por las personas y de la manera que en los
respectivos instrumentos se exprese (art. 17, inc. 2º).
La autenticidad de los instrumentos públicos se prueba en la forma que establecen
los arts. 345 y 345 bis del Código de Procedimiento Civil: se trata del trámite de
“legalización” de los documentos.
- Excepciones al principio “Lex locus regit actum”.
Son las siguientes:
1. El art. 1027º, tratándose el otorgamiento de un testamento: “Valdrá en Chile el
testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se
hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se
probare la autenticidad del instrumento respectivo en la formas ordinaria”. Esto supone
que sólo se reconoce validez en Chile a los testamentos otorgados en país extranjero
cuando fueren escritos. No se reconoce validez, en cambio, a un testamento verbal
otorgado en otro país, cualquiera que sea el valor que las leyes de ese país le atribuyan.
2. El art. 2411, en las normas de la hipoteca: “Los contratos hipotecarios celebrados en
país extranjero darán hipoteca sobre los bienes situados en Chile, con tal que se inscriban
en el competente registro”. Esto implica que, en la práctica, la hipoteca debe constar por
66
Ruz Lártiga, Gonzalo, ob. cit., pp. 69 y 70.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
82
escritura pública, porque si no, el Conservador de Bienes Raíces no la inscribirá, aunque la
ley extranjera acepte un instrumento privado.
ii.- Ley que rige los requisitos internos o de fondo del acto o contrato.
Son requisitos internos o de fondo los contemplados en el art. 1445 del Código
Civil, a saber:
1. La voluntad (debe existir y además no debe estar viciada) y la capacidad de quienes
otorgan o celebran el acto o contrato.
2. El objeto (debe existir y ser lícito) y la causa (debe existir y ser lícita) de dicho acto o
contrato.
Como puede observarse, los dos primeros son requisitos personales o subjetivos,
mientras que los dos últimos son requisitos objetivos, del acto jurídico de que se trate.
Por regla general, los requisitos internos, al igual que los externos, se rigen por la
ley del país en que el acto o contrato se ejecuta o celebra. Así se desprende del art. 16,
que después de aplicar la ley chilena a los bienes situados en Chile, agrega en su inc. 2:
“Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los
contratos otorgados válidamente en país extraño”.
Aunque la norma recién transcrita se refiera a “los contratos”, se ha entendido que
también se comprenden en ella los actos jurídicos unilaterales.67
Sin embargo, esta regla que se remite a la ley extranjera, debe matizarse. En
efecto, al menos cuatro limitaciones pueden señalarse:
1. En cuanto a la capacidad: regirá la ley chilena y no la extranjera, si se trata de un chileno
que otorga o celebra el acto o contrato. Lo anterior, conforme a lo que se establece en el
art. 15, inc. 1°. En cambio, si se trata de un extranjero, se mantiene en pie la aplicación de
la ley extranjera, pues en este caso no corresponde aplicar el art. 15.
2. Tratándose del contrato de matrimonio: desde ya, sólo se reconocerá como tal al
celebrado entre un hombre y una mujer (art. 80, Ley de Matrimonio Civil). Además, se
aplicarán a los contrayentes las normas que se refieren a las incapacidades para contraer
matrimonio y las que regulan los vicios de que puede adolecer la voluntad, contempladas
en los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil.
3. En el caso del contrato de acuerdo de unión civil, o semejante celebrado en el
extranjero: deberán cumplirse con las normas que regulan los impedimentos de
parentesco y los vicios de la voluntad (error y fuerza), contemplados en la Ley N° 20.830.
En efecto, dispone el art. 12 de este cuerpo legal:
“Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de
matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo o de
distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán
reconocidos en Chile, en conformidad con las siguientes reglas:
1ª. Los requisitos de forma y fondo del acuerdo se regirán por la ley del país en que haya
sido celebrado.
67
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 150.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
83
2ª. Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el acuerdo
celebrado en territorio extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto
en los artículos 7°, 8° y 9° de esta ley”.
Los arts. 7 y 9, se refieren a impedimentos para celebrar el acuerdo de unión civil.
El art. 9, a los vicios de la voluntad.
4. En general, se ha estimado que otro límite a la eficacia en Chile de los actos otorgados
en el extranjero, consistiría en la eventual ilicitud del objeto o de la causa de que estos
pudieren adolecer. Lo anterior contravendría el orden público nacional. Así, por ejemplo,
si se tratare de un contrato de compraventa de cocaína, celebrado en un país en el que tal
acto estuviere permitido.68
iii.- Ley que rige la prueba de los actos jurídicos.
Dado que el acto o contrato otorgado o celebrado en el extranjero será presentado
en Chile, su prueba deberá regirse por la ley chilena. En otros términos, la prueba será la
misma, sea que el acto jurídico se otorgó en Chile o en el extranjero.
Así lo deja en claro el art. 18, en lo que se refiere a la prueba de instrumento
público: “En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para
pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas”.
El art. 18 guarda armonía con el art. 1701, que dispone en su inc. 1°: La falta de
instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la
ley requiera esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una
cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”.
De esta manera, aunque la ley extranjera hubiere admitido probar el acto por
instrumento privado, dicha prueba no se admitirá en Chile, cuando nuestra legislación
exige que el acto se otorgue o celebre mediante instrumento público.
Cabe tener presente que tratándose de actos solemnes, la ley considera que no
hay manifestación de voluntad si no se cumplen las formalidades por ella exigidas. Así, el
contrato de compraventa de bienes raíces es solemne, porque debe otorgarse por
escritura pública (art. 1801, 2º). Igual cosa respecto de la hipoteca (art. 2409). Estos actos
no existen jurídicamente mientras no se realice la solemnidad, y siendo así, es evidente
que no podrá probarse su existencia por medio alguno que no sea la escritura pública.
Se entiende así la conexión existente entre los arts. 1701 y 18. Cabe señalar que el
último, se aplica a chilenos y extranjeros, porque se refiere a los actos que van a producir
efectos en Chile y en nuestro país sólo rige la ley chilena. Todo extranjero que fuera de
Chile ejecute un acto que haya de tener efecto en nuestro país y que según nuestras leyes
deba otorgarse por escritura pública, debe tener en claro que su acto no valdrá en Chile si
no se cumple este requisito, aun cuando las leyes del país en que el acto se realiza no
exijan dicha solemnidad.
68
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., p. 151.
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
84
Lo anterior puede parecer contradictorio con el principio “Lex locus regit actum”
reconocido en el art. 17º, pero en verdad no hay tal contradicción, atendido lo dispuesto
en el inciso final del art. 16º, que establece que los efectos de un contrato celebrado en el
extranjero para cumplirse en Chile, deben sujetarse a nuestras leyes (en general,
entendemos por efectos de un contrato los derechos y obligaciones originados por el
mismo). Y en tal contexto, uno de los efectos de un contrato es su prueba (en este caso,
por escritura pública), de manera que el art. 18º es una consecuencia del inciso final del
art. 16º.
iv.- Ley que rige los efectos de los actos jurídicos.
Los efectos de un acto jurídico corresponden a los derechos y las obligaciones que
se crean, modifican, transfieren, transmiten o extinguen por aquél.
Dichos efectos deberán regirse por la ley chilena, conforme se desprende del art.
16, inc. 3°: “Los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en
Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”.
________________******___________________
Teoría de la Ley – Juan Andrés Orrego Acuña
85