INTRODUCCION AL DERECHO Universidad Pedro de Valdivia 2015 Profesora Lily Nancy Encamilla Pastene ¿ Que es el Derecho? Concepto de Derecho “Conjunto de normas, que en una sociedad organizada y autónoma disciplinan generalmente, bajo e amenaza de sanción, el comportamiento de los miembros de ella, en las relaciones que establecen entre sí, para satisfacer sus necesidades materiales y espirituales y así lograr el bien común” (Alessandri) Tanto la naturaleza como la sociedad constituyen algo así como el medio ambiente inevitable del hombre, aunque se trata de dos ámbitos diferentes, lo cual quiere decir que el hombre tiene, por un lado, un medio natural y, por el otro, un medio social. Por ello, independientemente de la concepción que se tenga, el Derecho es una creación del hombre inserto en la sociedad NATURALEZA Y SOCIEDAD AMBAS SON EL MEDIO AMBIENTE DEL HOMBRE. EL UNIVERSO ES EL MUNDO NATURAL EN QUE VIVIMOS TIENE UN ORDEN Y DISPOSICION DE COSAS Y FENOMENOS EN QUE AL HOMBRE NO LE HA CABIDO INTERVENCION. ¿SER SUPERIOR? ¿BIG BANG? PERO ESTA TAMBIEN EL MUNDO SOCIAL; LA SOCIEDAD. La que generalmente se entiende como “AGRUPACION DE INDIVIDUOS CON VINCULOS Y RELACIONES RECIPROCOS E INTERACCIONES ESTABLES.” PARA ALGUNOS ES INSTITUCION NATURAL –ARISTOTELESPARA OTROS DECISION HUMANA – ROUSSEAU - HOBBES LA DIFERENCIA ENTRE NATURALEZA Y SOCIEDAD DISTINGAMOS ENTRE. LEYES DE LA NATURALEZA y NORMAS DE CONDUCTA HACE QUE Así, por ejemplo, decimos que los movimientos del sol, de la luna, de los planetas, como la propia sucesión de las estaciones, pueden ser explicados por ciertas leyes que llamamos del modo antes indicado: leyes de la naturaleza. Por otra parte, en la vida social encontramos ciertas prohibiciones y mandatos, que llamamos normas de conducta, o simplemente normas, tales como los Diez Mandamientos, las disposiciones que establecen quiénes, cómo y cada cuánto tiempo tendrán derecho a elegir al Presidente de la República, o las reglas que se encuentran en la Ordenanza del Tránsito y que es preciso aprender como requisito previo para obtener licencia de conducir. Nadie confundiría hoy las leyes de la naturaleza con las normas de conducta. Sabemos de la existencia de ambas y tenemos más de una experiencia de unas y de otras, pero nunca las confundiríamos. Todos intuimos de algún modo que es bien distinto decir que los cuerpos caen en el vacío a una velocidad determinada por su masa más la aceleración correspondiente (la llamada "ley de la gravedad"), a decir que la velocidad máxima que un vehículo puede desarrollar en una determinada carretera es de 100 kilómetros (una norma que deben observar los conductores). Sin embargo, es fácil confundir leyes de la naturaleza y normas, por dos motivos. Uno, porque la distinción entre aquéllas y éstas no siempre estuvo clara en el entendimiento del hombre; dos, porque a veces llamamos "leyes" a las "normas", que es lo que pasa, por ejemplo, cuando los estudiantes de derecho cuentan a sus amigos que están estudiando "leyes". Principio de causalidad y principio de imputación.— En síntesis: Las leyes de la naturaleza describen ciertas regularidades o uniformidades que observamos en la naturaleza, sobre la base de advertir que dada una cierta causa (por ejemplo: aplicar calor a un metal) se produce un determinado efecto (el metal se dilata, esto es, aumenta de volumen). Entonces, las leyes de la naturaleza describen hechos que acontecen en ese medio que llamamos naturaleza. Tratan de lo que es, de lo que efectivamente acontece cuando en presencia de una causa determinada se sigue un determinado efecto, Y funcionan así sobre la base del principio de causalidad: un principio en virtud del cual podemos afirmar que en presencia de una determinada causa o antecedente (aplicar 100 grados de temperatura al agua) se seguirá de manera inevitable un determinado efecto o consecuencia (la evaporación del agua). Norma: Propuestas que pretenden influir en el comportamiento humano y de dirigir su acción hacia ciertos objetivos (Bobbio) Las normas prescriben determinados comportamientos que las personas deben observar en ciertas circunstancias y prevén también algún tipo de castigo para el caso de que no se las cumpla. Entonces, las normas prescriben conductas, o sea, señalan no lo que es, sino lo que debe ser, y operan así sobre la base no del principio de causalidad, sino del llamado principio de imputación: un principio que establece que una determinada consecuencia debe ser imputada a determinado acto, sin que pueda decirse, sin embargo, que este acto sea propiamente la causa de dicha consecuencia ni ésta el efecto de aquél. CLASES DE NORMAS 1) NATURALES – causalidad 2) DE CONDUCTA- imputación EL DERECHO ES UN FENOMENO QUE NO PERTENECE A LA NATURALEZA, SINO A LA SOCIEDAD. LAS NORMAS DIFIEREN ENTRE SÍ HAY UNA AUTORIDAD DIVERSA HAY SUJETOS DIVERSOS HAY CONTENIDOS DISTINTOS HAY DEBERES DIVERSOS HAY FINES DISTINTOS VON WRIGTH Y LAS NORMAS DE CONDUCTA (filósofo finlandés, estudioso de la lógica deóntica, 1951, estudio profundo de las normas) REFIERE 6 TIPOS DE NORMAS 1)NORMAS DEFINITORIAS DETERMINATIVAS que definen o determinan una actividad o concepto. 2)NORMAS TECNICAS O DIRECTRICES esas que establecen medios idóneos para un fin determinado. 3)NORMAS PRESCRIPTIVAS con la pretensión de que se comporten como la norma dice. 4)NORMAS IDEALES establecen un modo de ser más que modos de hacer 5)NORMAS CONSUETUDINARIAS que son aquellas que marcan regularidades conductuales hábitos sociales a llegar a ser 6)NORMAS MORALES conductas en ámbitos personales sociales o religioso o filosófico EN LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL COMO EN LAS MORALES Y JURIDICAS Debemos distinguir sus ideas de: EXTERIORIDAD – INTERIORIDAD AUTONOMÍA HETERONOMÍA UNILATERALIDAD- BILATERALIDAD COERCIBILIDAD – INCOERCIBILIDAD LA NORMA ES EXTERIOR CUANDO REGULA LAS ACCIONES EFECTIVAMENTE EMITIDAS. NO ALCANZA EL FUERO INTERNO DE LAS PERSONAS Y SE DESENTIENDE DE LAS MOTIVACIONES INTERNAS. LA NORMA ES INTERIOR CUANDO ELLA REGULA NO SOLO LAS ACCIONES EFECTIVAMENTE EXTERIORIZADAS SINO QUE ALCANZA AL FUERO INTERNO Y CONSIDERA SUS MOTIVACIONES. AUTONOMÍA significa sujeción al querer propio no al querer de otro. Es la norma autónoma cuando desde el punto de vista de su origen ella es producida por el mismo sujeto obligado. También es autónoma cuando adoptada por el sujeto se lleva a cabo por su propia y sola voluntad. Hay así autonomía en origen y en el imperio de ésta. LA HETERONOMÍA significa sujeción al querer ajeno , y la norma lo será cada vez que ella venga producida de un sujeto distinto a aquel que le debe acatamiento. También la heterónoma significa que se está obligado a acatarla u obedecerla al margen de la aprobación o desaprobación que se le dispensa. (Servicio militar obligatorio) UNILATERALIDAD LA NORMA ES BILATERAL CUANDO IMPONE A UN SUJETO UNA DETERMINADA BLIGACIÓN O DEBER Y CONCEDE A OTRO SUJETO DISTINTO LA FACULTAD DE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE QUE SE TRATE. En estas normas hay un sujeto activo y un sujeto pasivo. El primero tiene la facultad , el segundo ha de cumplir el deber. Las normas bilaterales son imperativo atributivas. Se habla también de alteridad - deber frente al otro. LAS NORMAS UNILATERALES SOLO IMPONEN DEBERES PERO NO CONCEDEN FACULTADES CORRELATIVAS. IMPONEN DEBERES DEL SUJETO PARA CONSIGO MISMO. LAS BILATERALES DE UN SUJETO FRENTE A OTRO QUE PUEDE EXIGIR EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER. COERCIBILIDAD Una norma es coercible cuando se puede recurrir al legítimo ejercicio de la fuerza socialmente organizada para obtener su cumplimiento o la aplicación de la sanción. La norma es incoercible cuando no se puede recurrir al uso de la fuerza para su cumplimiento. NORMAS DE TRATO SOCIAL Son prescripciones originadas al interior de un grupo social determinado que tienden a la realización de ciertos fines -urbanidad- decoro cortesía. Cuya inobservancia genera un tipo difuso de sancion rechazo o repudio del grupo social. LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL SON UN AMBITO NORMATIVO DISTINTO Y DIVERSO , DE OTROS COMO LA MORAL Y EL DERECHO. LA COSTUMBRE SUELE JUGAR UN PAPEL IMPORTANTE EN LAS RELACIONES QUELAS PERSONAS DESARROLLAN ENTRE SI : SE SUELEN COMPORTAR DE LA MISMA MANERA . LA HABITUALIDAD EN EL COMPORTAMIENTO ES UNA CONDUCTA TIPICA. LOS USOS MERAMENTE FACTICOS SE DEBEN DISTINGUIR DE LOS USOS NORMATIVOS. EL USO MERAMENTE FACTICO ES UNA PRACTICA HABITUALMENTE REITERADA AL INTERIOR DE UN GRUPO DETERMINADO QUE CARECEN DE FUERZA NORMATIVA EL USO MERAMENTE FACTICO DE ALMORZAR ENTRE LAS 13 Y 15 HRS ES UN EJEMPLO AL EFECTO. EL CENAR EN LA MESA CON CUBIERTOS PARA LLEVARSE LOS ALIMENTOS A LA BOCA, ES UN USO NORMATIVO. LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL SON PRESCRIPCIONES OBLIGAORIAS DE CONDUCTA. EXPRESAN DEBERES Y TIENEN LA PRETENSION DE INFLUIR EN LOS SUJETOS A QUIENES VAN DIRIGIDAS. LA COHESION DEL GRUPO SOCIAL SE MANIFIESTA EN ESA UNIFORMIDAD DE COMPORTAMIENTOS. LA INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS SOCIALES VA SEGUIDA DE UN CASTIGO, DE UNA SANCION, QUE SE TRADUCE EN EL RECHAZO O REPUDIO CON QUE EL GRUPO SE LO REPRESENTA AL INFRACTOR . ES UNA SANCION DIFUSA SU FORMA MAS GRAVE (Bobbio) ES EL LINCHAMIENTO EXPRESION MASIVA PRIMITIVA ESPONTÁNEA E IRREFLEXIVA. LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL SON: 1) EXTERIORES. 2) HETERONOMAS. 3) BILATERALES. 4) INCOERCIBLES. SOLO REGULAN CONDUCTAS EMITIDAS, EXTERNAS AL SUJETO NORMATIVO. SON HETERONOMAS PORQUE TIENEN SU ORIGEN EN EL GRUPO SOCIAL RESPECTIVO Y NO EN DECISIONES INDIVIDUALES DEL SUJETO NORMATIVO. SON BILATERALES PORQUE IMPONEN DEBERES A UN SUJETO, NO CONSIGO MISMO, SINO PARA CON LOS DEMAS. LAS NORMAS DE TRATO SOCIAL SON INCOERCIBLES PUES NO SE PUEDE HACER USO DE LA FUERZA SOCIALMENTE ORGANIZADA PARA EXIGIR SU CUMPLIMIENTO. EL GRUPO SOLO PÚEDE PRESIONAR A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE LA NORMA SOCIAL, PUEDE REPRENDER, RECHZAR ,REPUDIAR, ETC, PERO CARECE DE UN APARATO REPRESIVO. LAS NORMAS MORALES EN CUANTO HABLAMOS EN RELACION A LA IDEA DEL BIEN, ESTAMOS HABLANDO DE MORAL. ES ASI ENTENDIDA COMO UN CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y NORMAS QUE ESTABLECERIAN QUE ES LO QUE DEBEMOS HACER PARA ACTUAR DE UN MODO CORRECTO Y BUSCAR EL BIEN, Y A LA ETICA LA DEFINIRIAMOS COMO AQUELLO QUE CONCIERNE AL ACTUAR HUMANO CORRECTO CON REFERENCIA A LOS TRES ORDENES NORMATIVOS. USOS SOCIALES, DERECHO Y MORAL TAMBIEN DECIMOS QUE ETICA ES EXCLUSIVAMENTE LA MORAL MORAL PERSONAL Y DERECHO HAY GRANDES PROXIMIDADES QUE SE DAN ENTRE MORAL SOCIAL Y DERECHO. Y LAS MAYORES LEJANÍAS SE DAN ENTRE LA MORAL PERSONAL Y LA DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS. EJEMPLO PERMANENTE EN LOS ÚLTIMOS TIEMPOS: EL ABORTO QUE ES ACEPTADO POR LAS LEGISLACIONES EUROPEAS, A CONSECUENCIA DE LA PRESIÓN SOCIAL Y LOS MOVIMIENTOS FEMINISTAS Y LIBERTARIOS. Y RECHAZADO POR LOS SISTEMAS MORALES DE LA RELIGIÓN CATÓLICA. LA MORAL PERSONAL ES INTERIOR EL DERECHO EXTERIOR LA MORAL PERSONAL ES AUTÓNOMA EL DERECHO HETERÓNOMO LA MORAL ES UNILATERAL EL DERECHO ES BILATERAL LA MORAL ES INCOERCIBLE ESAS SON CARACTERÍSTICAS PREDOMINANTES. LA VIDA NO ES, EN BLANCO Y NEGRO. Derecho y moral personal son Órdenes normativos que designan centros de gravedad dispuestos diversamente en cada uno de los dos sectores. El camino de la valoración moral va de dentro hacia fuera. En el derecho, el camino va desde fuera hacia adentro, siendo variable la cantidad de interioridad del suceso a la que el derecho concede relevancia. EL DERECHO PRESTA APOYO A LA MORAL AUTÓNOMA EN LA MEDIDA QUE DECLARA Y GARANTIZA LA LIBERTAD DE PENSAMIENTO Y DE CONCIENCIA DE LOS SUJETOS ,QUE TIENE UN ALCANCE QUE VA MÁS ALLÁ DEL PURAMENTE RELIGIOSO. HENKEL VE TAMBIEN UN PUNTO DE CONTACTO ENTRE DERECHO Y LA MORAL AUTÓNOMA ,EN LA MEDIDA QUE SE ADMITE LA EXISTENCIA DE UN DEBER MORAL DE OBEDIENCIA DEL DERECHO , COMO EL RESPETO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO MAS QUE A CADA NORMA EN PARTICULAR LA HETERONOMÍA DEL DERECHO SE OPONE A LA AUTONOMÍA DE LA MORAL PERSONAL OBJECIÓN DE CONCIENCIA, DESOBEDIENCIA CIVIL LA MORAL ES AUTÓNOMA PERO INFLUENCIADA POR LA EDUCACIÓN QUE HEMOS RECIBIDO ,POR EL MEDIO EN QUE SE DESENVUELVE,LO CUAL HACE QUE NO SEAMOS CREADORES DE MORAL SINO RECEPTORES DE LOS DIVERSOS ESTÍMULOS QUE LA CONFORMAN CON RESPECTO A LA BILATERALIDAD DEL DERECHO Y LA UNILATERALIDAD DE LA MORAL SI BIEN SON CONTRAPUESTAS ,SE APARECEN MEZCLADAS POR LA MISMA VIDA DE RELACIÓN QUE TENEMOS. En asuntos de moral, cada hombre es BRÚJULA y también RADAR porque frente a un asunto moral, cualquiera determina cual es su posición y la dirección que debe tomar de acuerdo a ella. Un hombre radar porque está también preocupado de determinar la posición de los demás, especialmente si estos van a ser afectados de algún modo por el curso de su comportamiento moral. En cuanto a la coercibilidad e incoercibilidad son claramente diferenciables ,el derecho y la moral. Pero hay canales de unión o canales de comunicación, así ocurre con las antinomias o situaciones de conflicto, ello ocurre cuando el derecho por una parte , y la conciencia del sujeto por la otra demanden comportamientos incompatibles y opuestos. EN ESTE CASO SE APARECE UNA VEZ MAS LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA. LA MORAL DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOSO Y EL DERECHO EL DERECHO NO ASUME POSICIÓN RELIGIOSA ALGUNA, NO HAY RELIGIÓN OFICIAL MORAL SOCIAL Y DERECHO AMBOS SON ORDENES SOCIALES, CONCIERNEN A LA VIDA DE RELACION DE LOS SUJETOS EN LA COMUNIDAD AMBOS SON EXTERIORES. MIRAN LO QUE SE HACE, NO LO QUE SE PIENSA. Y AUNQUE LA MORAL SEA INCOERCIBLE EN EL CASO DE LA MORAL SOCIAL EXISTE LA PRESIÓN DEL MEDIO, EL DERECHO SUELE REMITIRSE A LA MORAL USANDO EXPRESIONES COMO BUENAS COSTUMBRES Y BUENA FE. NORMAS JURIDICAS Regulan la conducta de los hombres en sociedad, provienen de actos de producción normativa que son ejecutados comúnmente por autoridades normativas a las que otras normas jurídicas del respectivo ordenamiento otorgan competencia para la ejecución de tales actos y su cumplimiento se encuentra garantizado con el uso de la fuerza socialmente organizada. Y finalmente las normas jurídicas atienden a ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad. CARACTERISTICAS EXTERIORES HETERONOMAS BILATERALES COERCIBLES SON EXTERIORES PORQUE REGULAN COMPORTAMIENTOS EXTERIORIZADOS DE LOS CORRESPONDIENTES SUJETOS NORMATIVOS. QUEDA FUERA DE LA REGULACION DE LA NORMA JURIDICA LA INTERIORIDAD DE TALES ACTOS, Y SIN PRETENDER LA ADHESION A SUS NORMAS DE PARTE DE LOS SUJETOS. RECLAMA QUE SU COMPORTAMIENTO SEA ACORDE CON LA NORMA JURIDICA. PERO LA EXTERIORIDAD TIENE SALVEDADES QUE NOS LLEVARAN A CONCLUIR QUE LAS NORMAS JURIDICAS SON PREFERENTEMENTE EXTERIORES. LA PRIMERA SALVEDAD ES QUE LOS ACTOS REALIZADOS NO SON PURAMENTE EXTERIORIZADOS SINO QUE RESPONDEN A UN QUERER DEL FUERO INTERNO. EL DERECHO DESATIENDE EN PRINCIPIO EL FUERO INTERNO Y ASPIRA SOLO A LALEGALIDAD DE LAS CONDUCTAS. PERO ESE QUERER INTERNO PUEDE TENER RELEVANCIA PARA LOS EFECTOS DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LAS CONDUCTAS. UNA SEGUNDA SALVEDAD SE PRODUCE EN EL AMBITO DEL DERECHO PENAL. EN EL SIEMPRE EXISTE INTERES POR CONOCER CON QUE INTERIORIDAD ACTUAN LOS SUJETOS NORMATIVOS QUE INCURREN EN INFRACCION DE LA LEY. MIENTRAS NADA HACEMOS LA EXTERIORIDAD ESTÁ INCOLUME, PERO SI SE DELINQUE, EL FUERO INTERNO SE TRANSFORMA EN IMPORTANTE. UNA TERCERA SALVEDAD A LA EXTERIORIDAD SE OBSERVA EN EL DERECHO CIVIL. HAY INSTITUCIONES QUE EXIGEN UNA DETERMINADA DISPOSICION INTERIOR ART.59 CC EL DOMICILIO…LA RESIDENCIA ACOMPAÑADA DEL ANIMO DE PERMANECER EN ELLA ART-700 LA POSESION- TENENCIA DE UNA COSA CON ANIMO DE SEÑOR Y.. CONFORME LO ANTERIOR REITERAMOS QUE LAS NORMAS JURIDICAS EN CUANTO DICE RELACION CON SU EXTERIORIDAD SON PREFERENTEMENTE EXTERIORES. LAS NORMAS JURIDICAS SON PREFERENTEMENTE HETERONOMAS. LO COMUN ES QUE LAS NORMAS JURIDICAS SEAN ESTATUIDAS POR AUTORIDADES NORMATIVAS SITUADAS FUERA Y AUN POR ENCIMA DE LOS SUJETOS QUE LAS DEBEN OBEDECER. EL ORDENAMIENTO JURIDICO INSTITUCIONALIZA LA PRODUCCION DE NUEVAS NORMA Y DETERMINA QUIEN PUEDE GENERARLAS Y EN QUE FORMA. PERO LA HETERONOMIA RECONOCE SALVEDADES. LA PRIMERA ES DE CARÁCTER POLITICO Y SE PRODUCE COMO RESULTADO DE LA DEMOCRACIA COMO FORMA DE GOBIERNO. ELLO OCURRE EN LA DEMOCRACIA DIRECTA EN LA CUAL LOS PROPIOS SUJETOS IMPERADOS ADOPTAN DECISIONES COLECTIVAS. EXISTE UNA SALVEDAD DE TIPO SOCIAL ,LA CUAL REQUIERE EXPLICAR LA DIFERENCIA ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA. LA NORMA JURIDICA ES VALIDA CUANDO EXISTE Y PRETENDE OBLIGAR A LOS SUJETOS IMPERADOS. LA EFICACIA MIRA AL HECHO QUE LA NORMA SEA EFECTIVAMENTE ACATADA Y OBEDECIDA. EN CUANTO VALIDA, LA NORMA DEBE SER OBEDECIDA . EN CUANTO EFICAZ ES DE HECHO OBEDECIDA Y APLICADA SI NO HAY RELACION ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA ,NO HABRÌA SALVEDAD A LA HETERONOMIA PERO SI SE CONSIDERA QUE LA EFICACIA ES EL FUNDAMENTO DE VALIDEZ DE LA NORMA JURIDICA, HABRIA SALVEDAD A LA HETERONOMIA. TAMBIEN HAY SALVEDAD JURIDICA A LA HETERONOMIA CON RELACION A LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO DE CARÁCTER AUTONOMO. SE CONOCE A LA CONSTITUCION, A LAS LEYES, LOS TRATADOS INTERNACIONALES. PERO TAMBIÈN LO SON: LOS ACTOS JURIDICOS Y LA COSTUMBRE JURIDICA La costumbre jurídica es producida por la reiteración constante y uniforme de una conducta que hacen los propios sujetos imperados ,en el convencimiento que se trata de una obligación . Eso la hace autónoma en su origen. Tratándose de los actos jurídicos también son autónomos puesto que las normas que se producen resultan de la expresión de voluntad de los mismos sujetos que quedan imperados por ella. EN SUMA LAS NORMAS JURIDICAS SON SOLO PREFERENTEMENTE HETERONOMAS . LA BILATERALIDAD DE LAS NORMAS JURIDICAS ES TAL, PORQUE JUNTO CON IMPONER DEBERES A UNO O MAS SUJETOS IMPERADOS CONCEDEN O RECONOCEN A OTRO U OTROS, LA FACULTAD DE EXIGIR SU CUMPLIMIENTO. LAS NORMAS JURIDICAS NO IMPONEN DEBERES A LOS SUJETOS PARA CONSIGO MISMOS ,SINO FRENTE A OTROS SUJETOS. EL IMPERADO ES EL SUJETO PASIVO, FRENTE AL SUJETO ACTIVO QUE ES EL QUE EXIGE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER SE LLAMA TAMBIEN ESTA CARACTERISTICA alteridad. LA COERCIBILIDAD ES LA CARACTERISTICA QUE MEJOR IDENTIFICA A LA NORMA JURIDICA. HAY UN COMPORTAMIENTO QUE SE EXIGE BAJO LA AMENAZA DE SANCIONES. Y PARA IMPONERLAS SE ENCUENTRA AUTORIZADO EL USO DE LA FUERZA LEGITIMA. LA COERCIBILIDAD ES LA LEGITIMA POSIBILIDAD DE APLICAR LA FUERZA SOCIALMENTE ORGANIZADA PARA OBTENER EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO LA COACCION DESIGNA EL HECHO CUMPLIDO DE LA FUERZA, O SEA LA EXPRESION MATERIAL DE ESTA. LA SANCION CONSISTE EN LA PRECISA CONSECUENCIA JURIDICA DESFAVORABLE QUE DEBE RECAER SOBRE EL SUJETO QUE HA DEJADO SIN OBSERVAR EL DEBER IMPUESTO POR LA NORMA JURIDICA. SE DESTACAN ASPECTOS DE LA COERECIBILIDAD : 1º ES SOLO LA POSIBILIDAD DEL USO DE LA FUERZA. 2º SE TRATA DE LA LEGITIMA POSIBILIDAD DE EMPLEAR LA FUERZA. 3º LA FUERZA QUE APLICA EL DERECHO ES AQUELLA SOCIALMENTE ORGANIZADA. 4º EL DERECHO SE VALE DE SANCIONES NEGATIVAS PARA OBTENER SU CUMPLIMIENTO. 5º LO QUE EL DERECHO IMPONE EN USO DE LA FUERZA, NO SON LOS COMPORTAMIENTOS QUE SUS NORMAS EXIGEN COMO DEBIDOS , SINO QUE LOS ACTOS DE TIPO COACTIVO QUE DEBEN SEGUIR. 6º LA COERCIBILIDAD ES ATRIBUTO DE LAS NORMAS JURIDICAS QUE NO IMPORTA AFIRMAR QUE TODASD Y CADA UNA DE ELLAS SON SIEMPRE SUSCEPTIBLES DE APLICACIÓN DE LA FUERZA SOCIALMENTE ORGANIZADA 7º LA COERCIBILIDAD ES UNA CARACTERISTICA ESENCIAL DEL DERECHO, SIN QUE ELLO IMPORTE UNA CONFUSION ENTRE DERECHO Y FUERZA 8º EL DERECHO SE ATRIBUYE EL MONOPOLIO DE LA FUERZA, SIENDO COMO DICE KELSEN QUE EL DERECHO ES UNA ORGANIZACIÓN DE LA FUERZA 9º LA FUERZA DEL ESTADO EN EL DERECHO Y LA FUERZA EN LA BANDA DE LADRONES SE ANALIZAN EN AMBAS ALGUIEN ESPERA DE OTRO, BAJO LA AMENAZA DE UN CASTIGO QUE SE COMPORTE DE UNA DETERMINADA MANERA. PERO SOLO EN LA JURIDICA ,ELLA PUEDE SER CONECTADA CON UNA NORMA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. SUJETOS Y OBJETOS DEL DERECHO De la bilateralidad queda en evidencia que las normas jurídicas imponen deberes a un determinado sujeto , y conceden a otro la facultad de exigirlo. SUJETO DE DERECHO ES TODO AQUEL CAPAZ DE TENER DERECHOS Y OBLIGACIONES JURIDICAS TODO HOMBRE ES PERSONA Y EN TAL DIGNIDAD ES SUJETO DE DERECHO. ART 56 Código Civil. ADEMAS DE LOS SUJETOS JURIDICOS INDIVIDUALES COMO EL HOMBRE, EXISTEN SUJETOS JURIDICOS COLECTIVOS O PERSONAS JURIDICAS. ESTAS PUEDEN SER DE DERECHO PUBLICO COMO EL ESTADO O LAS MUNICIPALIDADES O PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO PRIVADO ,QUE LAS HAY SIN FINES DE LUCRO COMO LAS CORPORACIONES Y LAS FUNDACIONES Y , CON FINES DE LUCRO COMO LAS SOCIEDADES. EL PROPIO ORDENAMIENTO JURIDICO ESTABLECE LOS MECANISMOS DE GENERACION DE ESTOS SUJETOS DEL DERECHO COLECTIVO. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD CAPACIDAD DE GOCE. LA NACIONALIDAD. EL NOMBRE. EL PATRIMONIO. EL DOMICILIO. Y LOS INDIVIDUALES TIENEN TAMBIEN ESTADO CIVIL. LA CAPACIDAD DE GOCE ES LA APTITUD QUE TIENE TODO SUJETO PARA ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES. ESTO IMPLICA QUE SE CONFUNDE CON EL PROPIO SUJETO DE DERECHO LA CAPACIDAD DE EJERCICIO ES LA APTITUD PARA EJERCER POR SI MISMO TAL DERECHO U OBLIGACION LA CAPACIDAD DE GOCE ES LA APTITUD QUE TIENE TODO SUJETO PARA ADQUIRIR DERECHOS Y CONTRAER OBLIGACIONES. ESTO IMPLICA QUE SE CONFUNDE CON EL PROPIO SUJETO DE DERECHO LA CAPACIDAD DE EJERCICIO ES LA APTITUD PARA EJERCER POR SI MISMO TAL DERECHO U OBLIGACION LA NACIONALIDAD CONSISTE EN ELVINCULO JURIDICO QUE UNE A UN SUJETO DE DERECHO CON UN ESTADO DETERMINADO EL NOMBRE ES EL CONJUNTO DE PALABRAS QQUE SIRVEN PARA IDENTIFICAR A UN SUJETO DE DERECHO EL DOMICILIO ES LA RESIDENCIA ACOMPAÑADA REAL O PRESUNTIVAMENTE DEL ANIMO DE PERMANECER EN ELLA. EL PATRIMONIO ES EL CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES JURIDICAS DE UNA PERSONA, APRECIABLES EN DINERO EL ESTADO CIVIL ES LA POSICION PERMANENTE QUE UN SUJETO OCUPA EN LA SOCIEDAD Y QUE DEPENDE DE SUS RELACIONES DE FAMILIA. Concepto de PRESTACION ES LO QUE UN SUJETO DE DERECHO DEBE DAR, HACER O NO HACER EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN UNA NORMA JURIDICA OBJETO DEL DERECHO ES TODO AQUELLO SUSCEPTIBLE DE UNA RELACION O PROTECCION JURIDICA. LA RELACION JURIDICA Y SUS COMPONENTES, ELLA ES EL VÍNCULO ENTRE DOS SUJETOS DE DERECHO SURGIDO DE LA REALIZACIÓN DE UN SUPUESTO NORMATIVOEN ELLA ENCONTRAMOS UN SUJETO ACTIVO Y UN SUJETO PASIVO. LA RELACION JURIDICA CONSTA DE UN SUPUESTO NORMATIVO; UN HECHO JURIDICO EFECTIVAMENTE ACAECIDO, UN DEBER JURIDICO DEL SUJETO PASIVO, UNA FACULTAD JURIDICA DEL SUJETO ACTIVO Y LA REALIZACION DE LA PRESTACION. EL DERECHO SUBJETIVO TAMBIEN LLAMADO FACULTAD JURIDICA O SIMPLEMENTE DERECHO, ES EL QUE TIENE EL SUJETO ACTIVO FRENTE AL SUJETO PASIVO. SE PUEDE DEFINIR COMO LA FACULTAD QUE UNA NORMA JURIDICA RECONOCE O ATRIBUYE A UN SUJETO DE DERECHO PARA EXIGIR A OTRO UN DETERMINADO COMPORTAMIENTO. EL DERECHO SUBJETIVO TAMBIEN LLAMADO FACULTAD JURIDICA O SIMPLEMENTE DERECHO, ES EL QUE TIENE EL SUJETO ACTIVO FRENTE AL SUJETO PASIVO. SE PUEDE DEFINIR COMO LA FACULTAD QUE UNA NORMA JURIDICA RECONOCE O ATRIBUYE A UN SUJETO DE DERECHO PARA EXIGIR A OTRO UN DETERMINADO COMPORTAMIENTO. ANALISIS DE LAS DISTINTAS ACEPCIONES DEL CONCEPTO EN AGUSTIN SQUELLA PAG.105 LA CONSECUENCIA JURIDICA; EXPRESA LA FASE DE CUMPLIMIENTO FORZADO O DE SANCION POR LOS ORGANOS CORRESPONDIENTES DEL ESTADO. EL ORDENAMIENTO JURIDICO LA NORMA JURIDICA puede SER ESTUDIADA COMO UNA ISLA, PERO SIEMPRE RESULTARA MAS ADECUADO ANALIZARLA EN SU CONJUNTO, COMO UN CONTEXTO NORMATIVO DE CARÁCTER UNITARIO. Es lo que le da su nombre ;un contexto de normas que tienen entre si relaciones particulares. ORDEN JURIDICO tiene que ver con la realidad social, constituyendo el conjunto de relaciones de vida reguladas por el derecho y que se dan en una sociedad o grupo social en un momento determinado. ORDENAMIENTO JURIDICO tiene que ver con la realidad normativa y es el conjunto unitario y coherente de normas que rigen en un momento cierto en un ámbito espacial determinado. SISTEMA JURIDICO es una expresión que se refiere al conjunto ordenado de conocimientos que explica; dice relación con la realidad cognoscitiva. COMUNIDAD JURIDICA; es el conjunto de seres humanos cuyos comportamientos se encuentran regidos por un mismo ordenamiento jurídico. Es el conjunto de “ bípedos implumes” frente al ordenamiento que son las normas. CARACTERISTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTAS PERMITEN AFIRMAR QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSTITUYE UN SISTEMA NORMATIVO Y SON: 1) JERARQUÍA: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSTITUYE UN SISTEMA ESTRUCTURADO, SUS NORMAS SE DISTRIBUYEN EN DIVERSOS ESTRATOS SUPUESTOS. EN ESTE SENTIDO, KELSEN POSTULABA UNA ESTRUCTURA PIRAMIDAL, EN LA QUE CADA NORMA TIENE UNA JERARQUÍA Y ESTRATO DIFERENTE. 2)UNIDAD: ESTÁ DETERMINADA PORQUE CADA DE UNA DE LAS NORMAS PERTENECIENTES A ÉL, TIENE COMO FUNDAMENTO ÚLTIMO UNA MISMA NORMA. 3) EL DINAMISMO: SE REFIERE QUE LAS NORMAS NO SON FIJAS E INVARIABLES, SINO QUE CONTINUAMENTE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VA VARIANDO, SE INCORPORAN NUEVAS NORMAS EN UN CONSTATE FLUIR. 4) PLENITUD: EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO TODO CASO O SITUACIÓN ENCUENTRA UNA SOLUCIÓN. NO EXISTE LO QUE SE DENOMINAN “LAGUNAS DEL DERECHO” 5) LA COHERENCIA: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ES UN TODO ARMÓNICO Y SI EXISTE ALGUNA CONTRADICCIÓN, AL INTERIOR DEL MISMO DEBE ESTABLECER EL MÉTODO O MODO PARA SUPERARLA. Nuestra tarea es ahora analizar el ORDENAMIENTO JURIDICO ,teniendo presente que ellas no son normas inconexas , o en anárquica yuxtaposición sino que se trata de una relación de vinculación subordinadas y coordinadas. Pero ello no es fácil, hay obstáculos que se interponen en este esfuerzo. Ellos son los siguientes; 1ºLas normas son innumerables; el derecho chileno vigente no se encuentra determinado ni es tampoco determinable el número de normas que lo componen. 2º las normas tienen distintos métodos de creación, pues las fuentes formales del derecho son variadas. No se encuentran en un mismo continente normativo sino que se reparten entre muchos; leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley, etc. 3ºAlgunos métodos de producción son heterónomos como el caso de las leyes y las sentencias que conforman la jurisprudencia , Y otros son autónomos como la costumbre jurídica y los actos jurídicos. 4º Y por último hay algunos que se han creado de manera abstracta y general como la ley y la costumbres, pero otros son concretos y particulares como la sentencia y los actos jurídicos. Pero así y todo conforman las normas como realidad normativa un todo unitario que hay que definirlo como opuesto a parte o elemento, y también contrario a simple suma, adición o yuxtaposición. Y ello porque este todo del ORDENAMIENTO es la reunión de partes o elementos vinculados entre sí, por una fundamentación común. ¿En qué se funda la unidad de una multiplicidad de normas? Para Kelsen, el vínculo común que hay y es posible verificar entre las normas de un derecho históricamente determinado se funda en otra norma de grado superior, que es el que establece el órgano o persona facultado para producir la norma inferior. Distinguir entre sistemas normativos ESTATICOS Y DINAMICOS EL ordenamiento es estático cuando las normas que lo componen valen por su contenido ,el cual es posible establecer o aprobar en la medida que pueda ser derivado una norma más general cuya evidencia no se discute. No se debe mentir, no se debe engañar, hay que mantener la palabra empeñada, todas ellas derivadas de la regla que ordena decir la verdad. Por la inversa, el sistema u ordenamiento es DINAMICO, en la medida en que las normas han sido producidas por quien está facultado y por medio del procedimiento y dentro de los límites de contenido establecido por la norma superior. Vale aquí porque se ha producido dentro del margen señalado y por la autoridad pertinente. El ordenamiento jurídico es así una organización pautada entre órganos con distinta jerarquía para la producción del derecho. VALIDEZ Y FUNDAMENTO DE VALIDEZ LA VALIDEZ es la existencia específica de que la norma jurídica se encuentra dotada. Norma jurídica válida equivale a decir que ella existe como tal ,y por ello obliga. FUNDAMENTO DE VALIDEZ es aquello que confiere u otorga validez a éstas o sea aquello en virtud de lo cual podemos decir que una norma jurídica existe. ¿Qué es lo que otorga a las normas jurídicas su existencia como tales y por ende su obligatoriedad? 1ª respuesta: su fundamento de validez se encuentra en otra norma jurídica de rango superior. 2ª respuesta: el fundamento de validez se encuentra en el hecho de que estas sean efectivamente reconocidas y observadas como tales por los sujetos imperados. 3ª respuesta; el fundamento se encuentra en el hecho que estas sean efectivamente aplicadas por los órganos jurisdiccionales con motivo del ejercicio de su función que por mandato constitucional le está encomendada. 4ªrespuesta: se trata de un fundamento mixto que comprende las dos anteriores ; hay reconocimiento y obedecimiento de los imperados y se aplica por los tribunales de justicia. 5ªrespuesta; encuentra su fundamento en otras normas superiores a los ordenamientos jurídicos positivos, como el derecho natural , lo que haría concordante éste con las normas positivas. La primera respuesta es explicada por la Teoría del Ordenamiento Jurídico de Hans Kelsen: Para éste validez es sinónimo de existencia y obligatoriedad. La norma EXISTE y ES OBLIGATORIA. Al respecto JORGE MILLAS, habla de “significaciones equivalentes” para la validez y opta por decir: La norma obliga a un determinado comportamiento en determinadas circunstancias, porque la norma existe, porque la norma pertenece a un ordenamiento jurídico determinado porque la norma se ha generado de conformidad a otra norma válida. Agrega que las normas no necesitan ser buenas para ser jurídicas, basta que sean válidas que pertenezcan al orden del derecho (Jorge Millas) LA ESTRUCTURA ESCALONADA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Ya hemos dicho que el fundamento de validez no depende ni de los títulos éticos de la norma ni del hecho de ser efectivamente obedecida y aplicada. Depende de otra norma y es la norma superior del mismo ordenamiento jurídico que regula su creación. Hay una estructura de normas superiores o fundantes y de normas inferiores o fundadas. La norma fundante establece respecto de la fundada un triple registro de datos Primero: órgano o autoridad facultado para producir la norma inferior Segundo: el método que se debe seguir para producirla Tercero límites que el órgano debe respetar al dar los contenidos de la norma fundada. En el primer elemento la Constitución dice que lo son el Presidente de la República y Congreso Nacional. Fija el procedimiento –mocion mensaje discusión etc promulgación publicación Sus contenidos también. Grada normativa fundante para la actividad jurisdiccional –sentencia. FIJA ENTONCES MARCO FORMAL Y MATERIAL El marco formal esta constituido por la indicación del órgano facultado para crear la norma inferior y la determinación del procedimiento a seguir. El marco material está establecido por los límites de contenido que la norma superior preestablece en relación con el contenido que podrá darse a la inferior. Es más determinante el formal. EL DERECHO REGULA SU PROPIA CREACION Y A LA VEZ TODA CREACION DE DERECHO IMPORTA APLICACIÓN DEL DERECHO. No hay diferencia absoluta entre las funciones de producir y aplicar el derecho. Las funciones de producir y aplicar no se encuentran confiadas a órganos distintos como la creación en el legislativo y la aplicación por el judicial porque ahí crean y aplican derecho. SE PRESENTA ASI EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO UNA ESTRUCTURA DE GRADAS NORMATIVAS FUNDANTES Y FUNDADAS EN UNA PIRAMIDE INVERTIDA . EN LA PARTE SUPERIOR ESTAN LAS NORMAS MAS GENERALES Y DE MAYOR JERARQUIA. LA CONSTITUCION. MIENTRAS QUE EN LA PARTE INFERIOR ESTAN LAS NORMAS PARTICULARES Y DE MENOR JERARQUIA . La sentencia. ¿POR QUE VALE LA SENTENCIA JUDICIAL? SE FUNDAMENTA EN LA LEY. VALE PORQUE HA SIDO DICTADA POR QUIEN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO SEÑALADO POR LA LEY ES QUIEN DEBE DICTARLA. LA LEY SE FUNDAMENTA EN LA CONSTITUCION QUE HA SIDO PRODUCIDA POR LOS ORGANOS Y DENTRO DEL PROCEDIMIENTO SEÑALADO. Y LA CONSTITUCION VALE PORQUE SE FUNDAMENTA EN LA CONSTITUCION HISTORICAMENTE ANTERIOR. KELSEN señala que la pregunta de la validez significa preguntar por qué vale, por qué es obligatoria, por qué debe ser obedecida, es preguntar por el sentido subjetivo de un acto dirigido intencionalmente a un comportamiento determinado es interpretado también como su sentido objetivo. Kelsen llama sentido subjetivo de un acto de creación del derecho aquel a que su propio acto atribuye el que lo ejecuta. Los parlamentarios reunidos en el congreso, en su sala de sesiones, votan levantando sus manos , o depositan votos en una urna, o votan electrónicamente, y ellos entienden subjetivamente que están dando su aprobación a la ley. Pero a la vez, si ese acto responde a las exigencias de la norma superior de creación de normas, que ha señalado a tales personas, mediando tal procedimiento y así se ejecuta, resulta que el sentido objetivo. Y el fundamento de validez de las normas del ordenamiento estará entonces en la constitución, y el de ésta, en la constitución anterior, hasta llegar a la primera constitución histórica del respectivo ordenamiento. LA NORMA BASICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL Pero atención que hasta aquí se ha podido encontrar siempre el fundamento de validez de una norma jurídica en otra norma jurídica y nunca en un hecho o valoración del contenido de la norma. Con esto se quiere decir que el fundamento de la primera constitución histórica tiene que ser una norma , aunque no puede tratarse de una norma positiva y se trata de una norma supuesta. Llamaremos norma básica dice Kelsen a la presuposición de que el sentido objetivo del acto del constituyente es también su sentido subjetivo, es decir que mediante la presuposición de que debemos comportarnos como la constitución prescribe. La norma básica es la razón última de validez del ordenamiento jurídico y constituye también la unidad de éste , puesto que puede decirse que una pluralidad de normas constituye también su unidad, en cuanto tal validez reposa en una norma única. CARACTERISTICAS DE LA NORMA BASICA 1) NO ES UNA NORMA POSITIVA, ES UNA NORMA SUPUESTA. Es mas bien una hipótesis , de un presupuesto lógico trascendental ,de una ficción 2) LA NORMA BASICA ES CONDICIONAL , lo cual quiere decir que SOLO si se presupone la norma básica fundamental es posible tener por válida la primera constitución de un ordenamiento jurídico positivo. 3) LA NORMA BASICA ES RELATIVA , en el sentido que ella no es uniforme para todos los ordenamientos jurídicos . Para cada ordenamiento jurídico dice Kelsen debe presuponerse una norma básica específica referente a la constitución de ese orden jurídico. 4) LA NORMA BASICA ES JURIDICA EN UN SENTIDO Y METAJURIDICA EN OTRO. Es jurídica en cuanto cumple una función jurídica relevante, como se ha dicho servir de fundamento a la primera constitución histórica y a todas las demás normas del ordenamiento juridico. Es meta jurídica es consecuencia de su carácter no positivo, cumpliendo funciones jurídicas relevantes. LOS CONFLICTOS DE NORMAS SI LA NORMA BASICA ES EL FUNDAMENTO ULTIMO DE VALIDEZ DE TODAS LAS NORMAS JURIDICAS PERTENECIENTES A UN MISMO ORDENAMIENTO JURIDICO ELLA CONSTITUYE TAMBIEN LA UNIDAD DENTRO DE LA MULTIPLICIDAD DE NORMAS. Esta unidad no excluye la posibilidad de conflictos entre normas de un mismo ordenamiento jurídico. Las que pueden contradecirse mutuamente. Como el ordenamiento jurídico es una estructura escalonada de normas recíprocamente supra y subordinadas, el problema del conflicto normativo puede ocurrir entre normas de un mismo nivel jerárquico como entre normas de distinto nivel. SI EL CONFLICTO SE PRODUCE ENTRE DOS NORMAS DEL MISMO GRADO ( v.g. dos leyes ordinarias ) DEBE APLICARSE EL PRINCIPIO QUE LA NORMA POSTERIOR DEROGA A LA ANTERIOR. Y habrá que entender que la ley posterior ha suprimido la validez de la anterior en todo aquello en que ambas se contradigan. Si ambas normas contradictorias hubieren sido introducidas simultáneamente ¿se puede producir en nuestro derecho positivo nacional? Sí, en el caso que la misma ley contuviera dos normas contradictorias entre sí. Las soluciones son tres: - Entender que las normas en conflicto se anulan entre sí. - Entender que el órgano llamado a aplicarlas puede optar libremente entre ellas. - Entender que una limita de tales normas limita la validez de la otra. Esto solo es posible cuando la contradicción es parcial Kelsen también sostiene que la contradicción puede darse entre dos normas particulares o individuales, cual es el caso de dos sentencias judiciales dictadas por órganos diferentes. Si ellas provienen de instancias judiciales distintas, prevalece la del tribunal superior. Si el conflicto aparece en una misma sentencia judicial , tendríamos un acto carente de sentido. (rectificación, enmienda, aclaracion es la solución). Tratándose de normas distinto nivel, Kelsen entiende que no puede suscitarse ningún conflicto , dado que la norma inferior tiene en la norma superior su fundamento de validez. Es lo que podría pasar entre la constitución y la ley ordinaria; O entre una ley y su reglamento; O entre una ley y una sentencia judicial. Lo que ocurre aquí es que la norma inferior es válida pero anulable. Válida porque mientras no se reclama de ella la norma seguirá existiendo como tal. Anulable porque se trata de una norma que permite ser anulada a través de los procedimientos correspondientes. BOBBIO llama ANTINOMIAS A LA SITUACION QUE SE PRODUCE CUANDO DOS NOMAS DEL ORDENAMIENTO SON INCOMPATIBLES ENTRE SI. HAY PARA EL ANTINONOMIAS SOLUBLES Y ANTINOMIAS INSOLUBLES LAS ANTINOMIAS SOLUBLES SON ANTONOMIAS APARENTES. LAS ANTINOMIAS ABSOLUTAS SON ANTINOMIAS REALES SE PRODUCE ESTAS ULTIMA EN DOS SITUACIONES: Cuando no se puede aplicar ninguno de los criterios ideados para resolver antinomias ¿Cuando se pueden aplicar dos o más criterios opuestos para resolverlas?. BOBBIO señala los siguientes criterios para resolver las antinomias: - Criterio cronológico - Criterio jerárquico - Criterio de especialidad En el cronológico, cuando hay dos normas incompatibles, la norma posterior deroga a la anterior. Prevalece la posterior. Lex posterior derogat priori Este criterio sirve cuando las normas son sucesivas. En el criterio jerárquico entre dos normas incompatibles, , una superior y otra inferior, prevalece la superior. Lex superior derogat inferior Este criterio sirve cuando las normas estàn en diferentes niveles. En el criterio de especialidad , entre dos normas incompatibles, una general y una especial, prevalece la especial. Lex specialis derogat generali Y este opera entre normas generales y especiales. Si se da la situación que, las normas son contemporáneas, del mismo nivel y ambas generales, debemos recurrir al criterio de la forma de la norma. Las hay imperativas, prohibitivas y permisivas. Y en este caso aplicar el criterio de la PREVALENCIA. Si entre dos normas incompatibles, una es imperativa o prohibitiva y la otra permisiva, primará la permisiva. Es lo que veremos después en la interpretación favorable antes que la odiosa. Cuando la incompatibilidad se da entre la norma prohibitiva y una imperativa, ambas se eliminan mutuamente, y el comportamiento señalado como ilícito seria permitido. Otro caso de antinomia real se produce cuando ésta puede ser resuelta aplicando dos o más criterios contrarios entre sí. Si el conflicto se da entre el criterio cronológico y el jerárquico, primará el jerárquico. Si el conflicto es entre la especialidad y el cronológico , prima la especialidad. El conflicto entre criterio jerárquico y de especialidad presenta mayores dificultades, se resuelve conforme la solución que estime más adecuada el intérprete. LA EFICACIA DE LAS NORMAS JURIDICAS Con este concepto queremos designar la correspondencia general entre las conductas que una norma jurídica exige como debida a los sujetos imperados y a los órganos jurisdiccionales, y los comportamientos habitualmente emitidos por unos y otros en el curso de la vida social. HAY EFICACIA: CUANDO SE TRATA DE LA NORMA GENERALMENTE OBEDECIDA Y APLICADA . HAY EFICACIA: - CUANDO SE TRATA DE LA NORMA GENERALMENTE OBEDECIDA Y APLICADA. - CUANDO LOS SUJETOS NORMATIVOS ACTUAN EN LA MAYOR PARTE DE LOS CASOS COMO EL ORDENAMIENTO PRESCRIBE HACERLO. - CUANDO LAS CONSECUENCIAS JURIDICAS PREVISTAS EN LAS NORMAS SE CUMPLEN, EN ESPECIAL LAS SANCIONES CUANDO NO SE DA CUMPLIMIENTO A LA PRESCRIPCION NORMATIVA. - DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD. - HURTO- ROBO CON VIOLENCIA- ROBO CON INTIMIDACION. - ADULTERIO- SODOMIA ,EN EL PASADO. - CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE DESALOJO EN LA UP. En pocas palabras la norma es eficaz cuando es generalmente obedecida y generalmente aplicada y ello al margen de las motivaciones que se tenga para hacer. - La que castiga el delito de homicidio - La que regula el contrato de compraventa - La que regula el contrato de tarjeta de crédito POR QUE SE CUMPLE LA NORMA - Puede ser por adhesión del imperado a su precepto - Yo creo en la disposición y por eso la cumplo - La ley del tránsito en condiciones normales El tribunal por su parte, el juez cree en el mandato legal O simplemente estima que es su deber cumplirla. En todos esos casos, hay eficacia. LA EFICACIA NO ES LO MISMO QUE EL RECONOCIMIENTO PARA QUE LA NORMA SEA EFICAZ ES UTIL QUE SE LA RECONOZCA COMO TAL Y SE ADMITA SU EXISTENCIA Y PRETENSION DE OBLIGATORIEDAD. PARA EL INDIO JUAN NO HAY NI LO UNO NI LO OTRO, ES UN DELINCUENTE AL MARGEN DE LA LEY INFRACTOR DE LA NORMA NO ACEPTA NI LA EXISTENCIA NI SU OBLIGATORIEDAD, ESTA AL MARGEN DE LA NORMA. ADEMAS DE LA EFICACIA SE PUEDE HABLAR DE LA EFECTIVIDAD DE LA NORMA Y ESTAMOS EN UNA SITUACION DISTINTA. LA LEY CUANDO SE DICTA PERSIGUE UN FIN. SI ESE FIN SE CUMPLE LA LEY HABRA CUMPLIDO SU EFICACIA SI SUS OBJETIVOS RESULTAN CUMPLIDOS ESTAMOS EN UN ANALISIS SOCIOLOGICO EN QUE EL GRUPO SOCIAL HABRA LOGRADO A TRAVÉS DE LA FORMULACION DE UNA LEY CONSEGUIR UN RESULTADO DE ACOMODACIÒN O CAMBIO QUERIDO. LA DIRECCION DE UNA CALLE QUE SE CAMBIA Y SE RESPETA… PORQUE ES UTIL A LA GENTE. LA PROHIBICIÓN DE UNA CONDUCTA CUALQUIERA. SE CUMPLE PORQUE TIENEN PENAS MUY ALTAS. EXISTE UN SOMETIMIENTO DEL SUJETO IMPERADO ANTE LA GRAVEDAD DEL DAÑO SUBSECUENTE . LAS CONDUCTAS COMPONENTES DE LA EFICACIA SON DOS 1º EL COMPORTAMIENTO QUE FRENTE A LAS NORMAS PRESENTAN LOS SUJETOS IMPERADOS. Y 2º EL COMPORTAMIENTO QUE FRENTE A LAS NORMAS PRESENTAN LOS ORGANOS JURISDICCIONALES. LOS PRIMEROS DEBEN CUMPLIRLAS Y ES A QUIENES ESTAN DIRIGIDAS PRINCIPALMENTE LAS NORMAS. LOS SEGUNDOS DEBEN APLICARLAS Y ES A QUIENES ESTAN DIRIGIDAS CONSECUENCIALMENTE LAS NORMAS ASI SERA EFICACIA PRINCIPAL , LA PRIMERA Y EFICACIA CONSECUENCIAL, LA SEGUNDA. ASI SERA EFICACIA PRINCIPAL , LA PRIMERA Y EFICACIA CONSECUENCIAL, LA SEGUNDA. EN LO RESUELTO POR LOS TRIBUNALES HAY QUE TENER EN CONSIDERACION DOS CIRCUNSTANCIAS LA PRIMERA QUE DICE RELACION NO ESTA DADA SOLO POR SUS SENTENCIAS SINO POR LA EFECTIVA EJECUCION DE SUS RESOLUCIONES. RELACION ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA Son dos conceptos distintos que no deben ser confundidos. Existe sí relación entre ellos. La eficacia es condición de la validez. Inicialmente una norma jurídica es válida independientemente de su eficacia. Es válida antes de saberse si será o no eficaz. Pero para seguir siendo válida requiere de la eficacia. La eficacia se añade a la validez y así ella sigue siendo válida. Pero si ello no ocurre, la norma deja de tener validez. Un hombre para vivir tiene que haber nacido, pero para permanecer vivo requiere de otras condiciones como alimentarse; si la condición no se cumple, perderá la vida, pero la vida no se identifica ni con el nacer ni con el alimentarse. EFICACIA Y NORMA BASICA YA VIMOS QUE LA NORMA BASICA SUPUESTA SE ENUNCIA EN FUNCION QUE HA SIDO EFICAZ CON RELACION A LA PRIMERA CONSTITUCION. ESTA PRIMERA CONSTITUCION NO TIENE ALTERNATIVA : SER EFICAZ O NO SERLO. RESULTA QUE SI NO ES EFICAZ NO SERA LA PRIMERA CONSTITUCION, SUS AUTORES EN VEZ DE SER LIBERTADORES SERAN INSURRECTOS. EN VEZ DE SER HEROES, LOS FUSILARAN. NUNCA LLEGARÁ A SER VÁLIDA, SERA UN INTENTO FRACASADO - CUANDO EL GOLPE TRIUNFA O LA REVOLUCION SE CONSOLIDA EN EL PODER . - ALLI ESTAMOS ANTE UNA NORMA BASICA FUNDAMENTAL QUE SERA EFICAZ Y VALIDA EN EL TIEMPO. VALIDARA A LA PRIMERA Y AL ORDENAMIENTO SUBSIGUIENTE EN EL TIEMPO EL PRINCIPIO DE LEGITIMIDAD SE REDUCE ASI AL PRINCIPIO DE LA EFICACIA QUE SE ENTIENDE POR REVOLUCION EL DERROCAMIENTO ILEGITIMO DE UN ORDENAMIENTO JURIDICO PREEXISTENTE LLEVADO A CABO INTERNAMENTE Y AL MISMO TIEMPO EL ESTABLECIMIENTO DE UN ORDENAMIENTO JURIDICO NUEVO. DERECHO NACIONAL, INTERNAL Y NORMA BASICA EL principio que un ordenamiento jurídico, debe ser generalmente efectivo para ser válido, es en sí mismo, una norma Esta norma es formulada diciendo que los HOMBRES DEBEN CONDUCIRSE DE CONFORMIDAD CON UN ORDEN COERCITIVO, QUE EN SU CONJUNTO, SEA GENERALMENTE EFECTIVO. ESTO SIGNIFICA QUE LA NORMA BASICA QUE ES UNA NORMA SUPUESTA: - SI SE LA MIRA DESDE ABAJO. - PASA A SER AHORA . - NORMA puesta. - ESTO ES POSITIVA SI SE LA CONSIDERA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL. Y ELLO A CONSECUENCIA QUE EN EL DERECHO INTERNACIONAL, CONFORME LA COSTUMBRE INTERNACIONAL debe tenerse por gobierno de un estado a aquel que sea capaz de imponer un determinado ordenamiento jurídico en términos de eficacia. PACTA SUNT SERVANDA en el CONVENIO o EL TRATADO. La validez del derecho internacional- Kelsen y los profesores dicen que si, que vale, que es, pero el imperio y Mr. Bush se sientan en el piano…… Ideal de aspiración en el derecho. ¿Como llegar a una norma básica que fundamente la validez de todo el derecho? Kelsen cree que no es posible elegir entre la nacional y la internacional Que son solo dos sistemas de referencia distintos. LUIS RECASENS SICHES DICE QUE NO PUEDE AFIRMARSE QUE LA TEORÍA DEL PRIMADO DEL ORDEN JURIDICO INTERNACIONAL SEA LA SOLA VERDADERA, LA UNICA CIENTÍFICAMENTE JUSTIFICADA. Se trata de dos hipótesis que tienen el mismo valor, y cuya respuesta será dada por una concepción filosófico ética, y no por la Teoría Pura del Derecho. En este mismo orden de ideas se manifiesta Luis Legaz Lacambra diciendo que efectivamente hay dos doctrinas. Una del Derecho Internacional cuyo reconocimiento por parte de un estado ,es desde el punto de vista de la teoría que afirma la prioridad del orden jurídico estatal, la condición de validez, por ende, solo vale como parte de un orden jurídico nacional, es en su contenido el mismo derecho internacional, valiendo como fundamento superior de los estatales. Según la teoría que toma como punto de partida ,la validez del orden jurídico estatal, el fundamento de validez del derecho internacional es la norma básica supuesta según la cual el establecimiento de la primera constitución histórica del Estado cuyo orden constituye el punto de partida de la construcción, es un hecho creador de derecho. En posiciones divergentes a las de Kelsen, analizadas precedentemente se puede encontrar a Joseph Kunz,Alfred Vendross, Vittorio Frosini, H, Laupercht y Julius Stone . DIVISIONES Y PARTES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO “EL DERECHO, ES UNO SÓLO” El Derecho Natural es la vértebra, el aliento vital, el fundamental último de que emanan el vigor y la fuerza de toda ley positiva. Su misión es de inspirar las leyes humanas en sus principios básicos, enjuiciar la legislación existente desde el punto de vista de un criterio superior de justicia y rechazar como sin valor todo precepto que lo contradiga. Concepto de Derecho Natural: “Conjunto de preceptos universales e inmutables, fundados en la naturaleza misma del hombre y destinados a regir la convivencia social en orden al bien común”. “Suma de Normas obligatorias que por la naturaleza misma y no en virtud de una declaración positiva, ya sea de parte de Dios o de los hombres, valen para toda la humanidad” “Es la totalidad de las leyes morales naturales que se refieren a la vida social de los hombres, prescribiendo a todos dar a cada uno de lo suyo” El Derecho Positivo El positivismo como orden jurídico y social, en un sentido amplio, lo podemos definir como la doctrina que considera al Derecho desde un ángulo meramente empírico y sin referencia a principios o valores superiores a su realidad inmediata. D. PÚBLICO Y D. PRIVADO Es la distinción más amplia y general del derecho positivo. El origen de la distinción puede encontrarse en un texto de Ulpiano. Esta distinción también la realizaron los romanos y luego en el derecho moderno. EL DERECHO PÚBLICO es el que atañe al interés Romano. EL DERECHO PRIVADO, es el que corresponde a la utilidad singular. Sin perjuicio de lo anterior, y como lo señala Ulpiano estas “dos son las posiciones para el estudio del derecho”, es decir, sugiere no propiamente una división del derecho, sino, dos PUNTOS DE VISTA para el estudio de éste. Dicho lo anterior, podemos sintetizar el pensamiento de Ulpiano respecto al Derecho Público y Privado, en lo siguiente. Primero: No es una división irreconciliable del derecho en dos partes, ni menos aún una antítesis entre dos partes, sino que SOLO DOS PUNTOS DE VISTAS POSIBLES PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO. Segundo: Para Ulpiano, el derecho público no es otra cosa que el ius civitatis (derecho político y el derecho administrativo) y el derecho privado, es el ius privatum. Concluimos que: Derecho Público es aquella parte del sistema jurídico que rige la organización del Estado y su actividad destinada a regular las bases fundamentales de la conservación y funcionamiento del cuerpo social. Derecho Privado es la parte del sistema jurídico que regula y delimita las relaciones de los particulares, entre sí y con los órganos del Estado, en el libre ejercicio de sus actividades personales. Derecho Público Derecho Político o Constitucional: Rama del Derecho Público que regula la forma del Estado, la organización y atribuciones de los Poderes Públicos y el resguardo de los derechos Fundamentales de la persona humana. Derecho Administrativo: Rama del Derecho Público que regula la organización y funcionamiento de los servicios públicos y reglamenta los derechos y obligaciones de los funcionarios. Derecho Financiero: El derecho financiero es la rama del Derecho Público que reglamenta las finanzas del Estado. Derecho Penal: Rama del Derecho Público que configura los delitos y determina su penalidad. Derecho Procesal: Es el conjunto de normas que rigen la organización de los Tribunales de Justicia, fijan su competencia y atribuciones y establece el procedimiento que debe seguirse en las actuaciones judiciales. Procesal Civil y Procesal Penal. Derecho Privado Derecho Civil: Es el derecho privado por excelencia y por antonomasia. Es el tronco del que han tenido origen, históricamente, las demás ramas de este sector del sistema jurídico, en virtud de la progresiva especialización de éstas. Derecho Comercial: El derecho Comercial o Mercantil, regula las actividades comerciales en cuento produzcan efectos jurídicos. Derecho de Minería: Rama de derecho Privado que rige y reglamenta el nacimiento, la conservación y la caducidad del dominio minero y las relaciones de los particulares entre sí en todo lo que se refiere a la industria minera. Derecho del Trabajo: Es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre el capital y el trabajo, entre los empleadores y los trabajadores. OTRAS DISTINCIONES: - DERECHO INTERNO es el derecho de cada Estado en particular. - Y DERECHO EXTERNO es el internacional. DERECHO GENERAL normas de todo el territorio. Estado federal Argentina. Y DERECHO PARTICULAR en una parte del estado. Provincias estados. NUEVAS CONCRECIONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO El Derecho Económico: Es aquella parte del sistema jurídico nacional que reglamenta la intervención del Estado en la vida económica de la colectividad. “El Derecho de la economía tanto pública como privada, dirigida y organizada por el Estado” El Derecho Aeronáutico: El Derecho Aéreo es la rama del Derecho que reglamenta las condiciones terrestres y aéreas de la aviación y regula las relaciones jurídicas propias de esta actividad. “ El conjunto de reglas que determinan las condiciones de la navegación aérea y de sus utilizaciones” El Derecho del Espacio Cósmico: Es la rama supranacional del Derecho que reguladas actividades humanas en el espacio ultraterreno o en otros cuerpos celestes. Este es consecuencia de la conquista del espacio extraterreno, de la colocación en órbita de satélites artificiales y de la posibilidad de los viajes a la luna y a los planetas. El Derecho de la Energía Atómica: Es el conjunto de normas jurídicas que regulan la producción y el empleo de la energía nuclear. Ordenamiento Jurídico de la Iglesia El Derecho Canónico: Es el sistema de normas jurídicas que rige la organización, el gobierno y la vida interna de la Iglesia Católica. El derecho Canónico admite divisiones y subdivisiones similares a las del Derecho Positivo, como el derecho constitucional, administrativo, penal, procesal, etc. DERECHO INTERNACIONAL El Derecho Internacional Público Es un sistema jurídico, aún en formación, que regula las relaciones entre los Estados. “Conjunto de principios y reglas, consuetudinarias y convencionales, que determinan los derechos y deberes de los Estados y de los demás personas jurídicas internacionales en su vida de relación” El Derecho Internacional Privado Junto al Derecho Internacional Público, se encuentra el Derecho Internacional Privado, que regula que sistema nacional o federal debe aplicarse cuando se producen conflictos de competencias entre las legislaciones de dos o más países eventualmente aplicables a un mismo caso. FUENTES DEL DERECHO SI EL DERECHO ES REALIDAD NORMATIVA : DEBEMOS SABER QUIENES Y POR MEDIO DE CUALES PROCEDIMIENTOS ESTAN AUTORIZADOS A PRODUCIR NORMAS JURIDICAS , YA SEA PARA CREARLAS, MODIFICARLAS O DEJARLAS SIN EFECTO . ACEPCIONES DE LA EXPRESION FUENTES: 1ª.: FUENTE DEL DERECHO ALUDE AL FUNDAMENTO ULTIMO DEL DERECHO COMOS SERIA DIOS EN LA IDEA DEL DERECHO NATURAL O QUE LO ES LA NATURALEZA RACIONAL DEL HOMBRE 2ª. :EXPRESION QUE SE EMPLEA PARA ALUDIR A CUALQUIER FORMA DE ORGANIZACIÓN HUMANA QUE REQUIERA DEL DERECHO PARA EXISTIR— sociedad- estado –comunidad 3ª. Alude al Órgano , autoridad o persona que crea o produce el derecho de acuerdo a las normas de competencia de un estado determinado (FF) 4ª. Significa fundamento de validez de una norma jurídica .Si la Constitución es fundamento de validez de la ley, ésta sería fuente del derecho (FF) 5ª. Son los factores diversos –políticos, Económicos, sociales-científicos, técnicos que presentes en la sociedad influyen en el derecho (FM) 6ª. FUENTE DEL DERECHO ES TAMBIÉN- COMO FUENTE DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO – AQUELLA MANIFESTACIÓN EXTERNA REVELADORA DE UNA NORMA JURÍDICA – ACTUAL O PASADAFUENTES MATERIALES DEL DERECHO Son los factores de toda índole- Políticos; Económicos; Sociales Morales; Religiosos Científicos; Técnicos; Temporales; etc - Que influyen en la producción y contenido de las normas jurídicas. Son los motivos o razones que determinan los contenidos con que reviste la norma jurídica. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO Son los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así como los modos de exteriorización y los continentes normativos donde es posible hallarlas. Nos referimos a los procedimientos de generación. - Como a los modos de manifestarse y los continentes en que se localizan La ley es una fuente formal del derecho , y asimismo es un procedimiento para crear normas (formación de la ley) como modo de manifestarse dicha norma y como un continente en que es posible localizarlo , el texto legal promulgado y publicado. El derecho regula su propia creación ,por lo cual contiene normas que regulan la conducta de los sujetos imperados, a la vez que señala como nuevas normas pueden ser incorporadas o modificadas o dejadas sin efecto. Todo ordenamiento jurídico es autogenerativo y esta regulación se efectúa : Dotando a ciertos sujetos de la capacidad de producir normas Instituye ciertos actos específicos de esos sujetos como creadores del derecho Establece un cierto continente donde las normas creadas van a exteriorizarse Son fuentes formales - LA LEY - LA COSTUMBRE JURIDICA - LA JURISPRUDENCIA DE TRIBUNALES - LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO - LA EQUIDAD - LOS ACTOS JURIDICOS - LOS ACTOS CORPORATIVOS Cuando mencionamos la ley hay que entenderla en sentido amplio como sinónimo de legislación que comprende en la situación de Chile: La constitución Las leyes interpretativas de la constitución Las leyes orgánicas constitucionales Las leyes de quorum calificado Las leyes ordinarias Los decretos con jerarquía de ley La potestad reglamentaria los autoacordados de los tribunales superiores de justicia Se suele señalar a la DOCTRINA como fuente formal del derecho ,aunque no lo es porque no es una forma de producción sino el resultado de una acción de conocimiento y difusión. Los juristas a través de tratados, manuales, artículos informes, clases, conferencias, analizan comentan interpretan el derecho dotado de vigencia en una determinada realidad histórica. Hay quienes la estiman fuente formal, si se entiende que hay fuentes formales obligatorias y no obligatorias , ya que los actores toman en cuenta las opiniones de los tratadistas y juristas en su tarea propia de generación . También hay jueces que consideran la DOCTRINA como fuente formal del derecho usándola de fundamento a sus raciocinios. CLASIFICACION DE LAS FUENTES FORMALES; 1.- HETERONOMAS Y AUTONOMAS 2.- GENERALES Y PARTICULARES 3.- FORMALIZADAS Y NO FORMALIZADAS 4.- INMEDIATAS Y MEDIATAS 5.- PRINCIPALES Y SUPLETORIAS Desde el punto de vista del órgano que las produce, son heterónomas aquellas en que el productor de la norma se encuentra en un nivel de autoridad respecto del sujeto normativo Y autónoma es aquella en que el productor de la norma es en algún modo el sujeto que debe cumplirla. Heterónoma >; la ley y la jurisprudencia de los tribunales Autónoma > creador el mismo sujeto que debe cumplirla; costumbre jurídica y el acto jurídico Por el tipo de norma que producen, las hay generales y particulares. Las que producen normas abstractas y generales son las primeras. Y las segundas son aquellas que producen normas concretas y singulares como la jurisprudencia de los tribunales. Si se trata de normas que por su intermedio se crean encuentran o no expresión en un texto que las exprese, hablamos de formalizadas y no formalizadas. Las formalizadas se exteriorizan en un texto como la ley, la jurisprudencia y los contratos escritos, mientras que las no formalizadas no se exteriorizan en un texto, como la costumbre jurídica ,los principios generales del derecho y la equidad. Si son obligatorias, las fuentes formales pueden ser inmediatas o mediatas. Las inmediatas son las que producen directamente normas jurídicas obligatorias como la ley, Y son mediatas aquellas cuya fuerza viene dada por otra. Atendido su vínculo con los órganos jurisdiccionales, las fuentes formales son PRINCIPALES Y SUBSIDIARIAS. Las primeras deben aplicarse como un deber del juez, en tanto las subsidiarias son aquellas a que los jueces pueden recurrir en defecto de las fuentes principales o solo con el fin de interpretar estas. (art. 24 Código Civil ) la equidad natural y /o el espíritu general de la legislación. FUENTES FORMALES EN EL DERECHO CHILENO. - La palabra ley en sentido amplísimo puede considerar todas las normas jurídicas de observancia general en cuya producción intervienen uno o más órganos del Estado - Se puede asimilar a legislación que comprende los 6 rubros ya señalados, y en los cuales hay actuación asociada del poder ejecutivo y legislativo - En sentido estricto ,ley es una palabra que se reserva únicamente para las leyes ordinarias o comunes, aquellas respecto de las cuales se requiere en cada cámara simple mayoría. - La Constitución es la ley fundamental de todo ordenamiento jurídico estatal, prevaleciendo sobre las restantes gradas normativas del ordenamiento y, regula la organización del Estado y los derechos fundamentales de las personas. PROCESO DE DICTACIÓN DE LA LEY El proceso de formación de la ley consta de: >INICIATIVA >DISCUSIÓN > APROBACION >SANCION > PROMULGACION >PUBLICACION. La iniciativa puede ser del Presidente de la República a través de un mensaje. Si la iniciativa es de uno o más diputados o senadores, se llama moción Hay materias de iniciativa exclusiva de unos y otros La cámara ante la cual se presenta un proyecto de ley se denomina cámara de origen. Y aquella en que continúa cámara revisora. La DISCUSIÓN es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cámaras ,ya en sala o las comisiones y en que se analiza el proyecto de ley. LA APROBACION es el acto por el cual cada cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley. LA SANCION, es el acto por el cual el Presidente de la República da su conformidad al proyecto de ley aprobado por las cámaras. Esta aprobación es expresa cuando el Presidente promulga el proyecto sin más trámites y tácita cuando transcurren 30 días desde la recepción del proyecto por parte del Presidente, sin que lo haya devuelto. Si el Presidente no quiere aprobar, tiene la facultad del VETO Si el Presidente desaprueba el proyecto, lo devuelve a la cámara de origen con sus observaciones. Si las Cámaras aceptan las observaciones el proyecto queda en condiciones de promulgarlo. Si las Cámaras desechan las observaciones e insisten por los 2/3 de sus miembros presentes, se devuelve al Presidente quien tiene que promulgarlo - La PROMULGACION es el acto del Presidente de la República por el cual certifica la existencia de la ley y dota a ésta de fuerza obligatoria , ordenando que sea cumplida como tal. - Lo hace a través de un decreto promulgatorio, dentro del plazo de 10 días desde que se sanciona . Este decreto debe ir a la Contraloría para su toma de razón. - LAPUBLICACION es el acto por el cual se da a conocer la existencia de la ley a través de su inserción en texto completo en el Diario Oficial. - Se efectúa en el plazo de 5 días desde la tramitaciòn completa del decreto promulgatorio. - La fecha de la ley es la de su publicación en el Diario Oficial. - Cualquier ley puede establecer reglas distintas a su publicaciòn y vigencia. LIMITES DE LOS ORGANOS LEGISLATIVOS: 1º NO SE PUEDEN VULNERAR LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES 2º SOLO SE PUEDEN REGULAR MEDIANTE LEYES LOS ASUNTOS QUE LA CONSTITUCION SEÑALA COMO MATERIA DE LEY. Este segundo límite está en el art.60 de la CPR y tiene como principios, el principio de la exclusividad ( solo la ley puede reglar esas materias). Y el principio de la exclusión (solo esas materias pueden ser reguladas por ley) CLASIFICACION DE LAS LEYES. Leyes ordinarias o comunes son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación requieren mayoría simple de los diputados o senadores presentes en sala Leyes interpretativas de la constitución son aquellas que tienen por objeto interpretar las normas constitucionales esto es establecer el verdadero sentido y alcance para ellas. Requieren un quorum de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Estas leyes se entienden incorporadas a la norma que interpretan. Leyes orgánicas constitucionales son aquellas que se refieren a materias que la constitución reserva expresamente para su regulación a esta clase de leyes. Su quórum es de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio. Entre las materias que a ellas les corresponde están las de elecciones, partidos políticos, educación, Congreso Nacional, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Contraloría General. Etc. LAS LEYES DE QUORUM CALIFICADO tienen tal calidad porque así lo establece la Constitución. Requieren un quorum de aprobación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Entre las materias de esta naturaleza están nacionalidad, pena de muerte, radio y televisión, derecho de propiedad,actividad empresarial del estado,etc VIGENCIA DE LA LEY En cuanto a los efectos de la ley en el tiempo, hay que recordar que ésta rige desde su publicación en el Diario Oficial. Su vigencia es GENERALMENTE indefinida, hasta que otra norma la modifica o deroga. Sin embargo respecto de la entrada en vigencia hay que considerar: LA VACANCIA LEGAL Y LA RETROACTIVIDAD La vacancia legal designa el período que media entre la publicación de la ley y el momento posterior de su efectiva entrada en vigencia. Se difiere su entrada en vigencia. Se debe declarar expresamente, con un plazo o condición Asi ocurre con el Código Civil promulgado el 14 de diciembre de 1855 para entrar en vigencia el día 1 de enero de 1857. LA RETROACTIVIDAD es aquel efecto de la ley que consiste en que las disposiciones de ésta, rigen o afectan actos o situaciones acaecidas con anterioridad a la fecha de publicación de la ley. El principio general es la IRRETROACTIVIDAD, puesto que las leyes solo pueden disponer para el futuro y, no para el pasado. > art.9 Código Civil Es un principio de seguridad jurídica Excepción a este principio está en las leyes interpretativas que se entienden incorporadas a éstas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. ¿cómo se entiende el mandato del art.9 del CC? Esta norma legal es un mandato para el juez, no para el legislador La retroactividad de la ley es excepcional y por ello debe ser expresa y de derecho estricto. Eso hace que no se entienda una retroactividad tácita ni se puede presumir. Y en cuanto al derecho estricto debe entenderse que una norma retroactiva solo puede ser aplicada a los determinados actos y situaciones a los que ella se refiere, sin extender su aplicación a situaciones similares. En materia penal, existe el PRINCIPIO DE LEGALIDAD ( art,19 Nº 3 Constitución) por el que nadie puede ser juzgado ni condenado sino por una ley dictada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, ni una pena que aquella contemplada en la ley al momento de cometerse el delito NULLUM CRIMEN NULLA PENA SINE LEGE Sin embargo, si después de cometido un delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulga una ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse el juzgamiento de la persona a las disposiciones de la nueva ley, esto es la ley más favorable. PRINCIPIO PRO REO TERMINO DE VIGENCIA DE LA LEY LA REGLA GENERAL ES QUE LAS LEYES DURAN INDEFINIDAMENTE O SEA HASTA EL MOMENTO EN QUE UNA NUEVA LEY VENGA A DEROGARLA TOTAL O PARCIALMENTE. LA DEROGACIÓN ES EL CESE DE VALIDEZ DE UNA LEY EN VIRTUD DE UNA LEY POSTERIOR QUE ASÍ LO ESTABLECE DISTINCIÓN ENTRE DEROGACIÓN Y DESUSO. El desuso de una ley corresponde a la pérdida de su eficacia , esto es ,la circunstancia de que la ley deja de ser generalmente obedecida por los sujetos imperados y generalmente aplicada por los órganos jurisdiccionales. Por la derogación la ley pierde su validez. Por el desuso se produce su enervación pero se mantiene inserta en el ordenamiento jurídico. Hay que distinguir también entre derogación y anulabilidad . Esta última se produce cuando la norma no satisface los requerimientos formales o materiales que para su producción fija la norma superior correspondiente. Esto la transforma en anulable, lo que corresponderá al Tribunal Constitucional. Otra distinción cabe hacer entre derogación y abolición. Esta será la derogación de toda una institución jurídica. Así se habla de abolición de la esclavitud, de la nobleza, de la pena de muerte,etc. En Roma se distinguió también entre derogación y abrogación . En la primera se dejaba sin vigencia solo una parte de la ley, mientras que en la segunda, correspondía a la derogación total de la ley. Conforme el art.52 del CC la derogación puede ser expresa o tácita, total o parcial. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Total es la derogación cuando se produce la íntegra eliminación de la ley anterior. Parcial es aquella que produce la eliminación de sólo parte de la ley anterior quedando ésta en lo demás vigente. Se habla también de DEROGACION ORGÁNICA cuando una nueva ley regula íntegramente las materias que se hallaban reguladas por una o más leyes anteriores, las que se entienden derogadas , aunque no exista incompatibilidad entre sus normas y las de la nueva ley. LUGAR EN QUE VALE LA LEY. La pregunta es ; ¿ EN QUÉ TERRITORIO SE PRODUCEN LOS EFECTOS DE LA LEY? La respuesta genérica es que vale únicamente en el territorio del Estado que las dicta, principio consagrado en los arts.14 y 16 del Código Civil. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile. El mismo principio de territorialidad está en el Código Penal, arts. 5 y 6 “La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la república, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos en el mar territorial o adyacente quedan sometidos a las disposiciones de este Código”. “Los crímenes cometidos o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la república por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile ,sino en los casos determinados en la ley” La territorialidad tiene excepciones; - Hay casos en que la ley chilena rige en el extranjero. - Y casos en que la ley extranjera puede regir en Chile. Excepción > art. 15 del Código Civil ; Se sujeta a las leyes chilenas a los chilenos que viven en el extranjero , respecto al estado de las personas y su capacidad para ejecutar actos que tengan efecto en Chile , como en las relaciones de familia ,solo respecto de parientes chilenos. > art. 6 del Código Penal : quedan sometidos a la ley chilena, los delitos cometidos por diplomáticos en el ejercicio de sus funciones. También los delitos contra la soberanía o seguridad del estado, la falsificación de moneda nacional, la piratería, los delitos contemplados en tratados internacionales.etc, implican extraterritorialidad de la ley chilena. Ley extranjera en Chile; art.955 del Código Civil> la la sucesión del difunto se rige por la ley del último domicilio en que se abre. Los delitos graves como el genocidio, crímenes de guerra, tortura de personas pueden ser juzgados en el extranjero no obstante haber sido cometidos en el propio país de las víctimas y de los victimarios. - Corte Penal Internacional - Tratado de Roma ¿A QUIENES OBLIGAN LAS LEYES? Hay que atender a 3 principios: EL DE OBLIGATORIEDAD DE LA LEY EL DE IGUALDAD ANTE LA LEY EL DE CONOCIMIENTO DE LA LEY EL principio de legalidad está referido en el art. 6 y 7 del Código Civil ,que junto con establecer la publicación de la ley, solo obligan una vez promulgadas y publicadas. El principio de igualdad ante la ley, se consigna en el art. 19 de la Constitución que así la asegura, agregando que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados y que no se pueden establecer diferencias arbitrarias. EL PRINCIPIO DEL CONOCIMIENTO DE LA LEY SE ENCUENTRA EN EL ART.8º DEL CÓDIGO CIVIL: NADIE PODRÁ ALEGAR IGNORANCIA DE LA LEY DESPUÉS QUE ESTA HAYA ENTRADO EN VIGENCIA, SE TRATA DE UNA PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY. MAS BIEN DE UNA FICCIÓN LEGAL TRATADOS INTERNACIONALES Los pactos o acuerdos suscritos por dos más estados y que tienen por finalidad crear derechos y obligaciones entre ellos, o de organizar entidades internacionales que no son Estados, y el modo como habrá de relacionarse con los Estados, son los TRATADOS INTERNACIONALES. La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados da una definición expresa: SE ENTIENDE POR TRATADO UN ACUERDO INTERNACIONAL CELEBRADO POR ESCRITO ENTRE ESTADOS Y REGIDO POR EL DERECHO INTERNACIONAL , YA CONSTE EN UN INSTRUMENTO UNICO O EN DOS O MAS CONEXOS Y CUALQUIERA QUE SEA SU DENOMINACION PARTICULAR. La Convención de Viena fue suscrita el 23 de marzo de 1969 y aprobada como ley en Chile el 22 de junio de 1981. Establece las normas sobre celebración y entrada en vigencia , observancia, aplicación e interpretación de los mismos, enmienda y modificación; nulidad terminación y suspensión de la aplicación de los tratados internacionales. Chile Art. 32 Nº 17 de la Constitución En la formación del tratado, hay una fase fase externa y una fase interna, La fase externa le corresponde al Presidente de la República , ya que a él le cabe exclusivamente la conducción de las relaciones internacionales. Así la negociación, la conclusión o adopción del texto del tratado, y la autenticación le corresponden a él. Por la negociación se busca llegar a un acuerdo Concluida exitosamente una negociación viene la adopción del texto que cuenta con el consentimiento de los Estados. La autenticación consiste en el acto formal por el cual el texto de un tratado queda establecido como auténtico y definitivo. LA FASE INTERNA, consiste en la aprobación que al texto del tratado debe dar el Congreso Nacional, que se hace igual que una ley, pero con una SALVEDAD. La salvedad es que debe aprobarlo o rechazarlo, pero no puede introducirle modificaciones. Una vez cumplida la fase interna, el Presidente de la República procede a ratificar el tratado, lo que se hace mediante la firma, canje de instrumentos que constituyan el tratado , la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión o en la forma que se hubiere convenido. Después viene el CANJE o DEPOSITO DE LOS INSTRUMENTOS DE RATIFICACIÓN. a)Se puede hacer por el canje entre los estados contratantes. b) Por su depósito en poder del depositario. c) Por la notificación de los Estados Contratantes al depositario si así se hubiere establecido. Finalmente se efectúa el REGISTRO O PUBLICACION. Los tratados según la Convención de Viena se transmiten a la Secretaría de la Organización de las Naciones Unidas, para su registro, archivo e inscripción según el caso, y para su publicación. El depositario puede estar autorizado para efectuar los actos señalados precedentemente. DECRETOS CON JERARQUIA DE LEY Son expresión legislativa del poder ejecutivo , que no son aprobadas por el poder legislativo. Constituyen una legislación irregular. Se distinguen: DECRETOS CON FUERZA DE LEY Los Decretos con Fuerza de Ley ( DFL)son actos legislativos del Presidente de la República que regulan materias propias de una ley , mediando una autorización previa del Congreso Nacional. Encuentran su fundamento en el art.64 de la Constitución, que da al Congreso la facultad de generar una ley para delegar sus facultades al Presidente por el plazo de un año. No puede ser para materias como nacionalidad, ciudadanía y otras, respecto de materias de leyes orgánicas constitucionales ni de quórum calificado. La delegación debe ser específica con las limitaciones, restricciones y formalidades que la ley misma ley delegatoria señale. En su publicación se sujetan a las mismas normas de las leyesTienen el control de la Contraloría General de la República con su toma de razón. Si la Contraloría lo representa, el Presidente tiene 10 días para pedir al Tribunal Constitucional que resuelva la controversia. La jerarquía del DFL es igual que una ley ordinaria o común. Pueden ser objeto de recursos de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, conforme el art. 93 Nº 4 de la C P R. LOS DECRETOS LEYES Son actos legislativos del Presidente de la República o de una Junta de Gobierno o de un poder ejecutivo de un gobierno de facto, que regulan materias propias de ley sin que haya mediado autorización alguna del poder legislativo. Se les denomina asi DL > decretos por emanar del Presidente de la República , y siendo respecto de materias de ley. Los gobiernos de facto, son aquellos que surgen de una ruptura del orden constitucional causados por un golpe de estado o una revolución exitosa. Los gobiernos de facto asumen sin sujetarse a las normas constitucionales y legales. En nuestro país, han existido DECRETOS LEYES en diversas etapas de nuestra historia . 1925- 1931- 1973 LA POTESTAD REGLAMENTARIA Es la facultad que la Constitución y las leyes confieren al Presidente de la República ,así como a otras autoridades administrativas para producir normas jurídicas ,tanto de carácter general como particular ,destinadas a regular materias propias de interés público que no sean de dominio legal, a facilitar la aplicación de las leyes y hacer más eficaz el cumplimiento de la función de gobierno. Está facultad está en el art. 32 Nº 6 de la CPR. A través de ella el P de R y demás autoridades de gobierno regulan las materias que no están reservadas a la ley, y facilitan la aplicación de la ley . Se acostumbra a distinguir entre: Potestad reglamentaria autónoma. Potestad reglamentaria de ejecución. Por la autónoma ,el P de R dicta normas sobre materias que la CPR no ha reservado a la ley. Por la potestad reglamentaria de ejecución facilita la aplicación de la ley, Y a través de ella se reglamenta de manera más detallada y explicativa la ejecución de las disposiciones legales. También existe una potestad reglamentaria de complementación, a través de la cual el P de R regula aspectos particulares de aquellas materias respecto de las cuales ,la potestad legislativa solo es competente para regular sus bases . Es la situación que se da respecto de las materias consignadas en el Art.63 nº 4 , 18 y 20 de la CPR. En estos casos la potestad reglamentaria de complementación “tiene por objetivo dictar normas cuyo establecimiento está excluido del dominio legal” Desde el punto de vista de su jerarquía, la potestad reglamentaria ha de sujetarse a la CPR y a la ley : esta potestad se traduce en los DECRETOS Así desde el punto de vista del contenido se clasifican en; REGLAMENTOS SIMPLES DECRETOS INTRUCCIONES Los reglamentos también llamados decretos reglamentarios son dictados por el P de R y contienen normas jurídicas generales y cuya finalidad más habitual es la adecuada ejecución de las leyes. SIMPLES DECRETOS son aquellos dictados por el órgano ejecutivo para llevar a cabo las actividades de gobierno y administración, aunque sus normas tienen alcances particulares , esto es, conciernen a un número determinado y circunscrito de sujetos o situaciones. INTRUCCIONES son las comunicaciones que los jefes superiores de la administración dirigen a sus subordinados y que señalan los criterios para la mejor aplicación de la ley y función del servicio. Atendida la autoridad que los dicta existen DECRETOS SUPREMOS Y RESOLUCIONES. Los primeros son dictados por el P de R Los segundos provienen de autoridades administrativas distintas de aquellas. En el proceso de formación del decreto hay que tener presente que deben estar siempre escriturados, y ser firmados y fechados y numerados por la autoridad que los dicta. Deben ser enviados a toma de razón a la Contraloría para su control de legalidad . Se deben publicar en el Diario Oficial aquellos que contienen normas de carácter general , en tanto los particulares se comunican o transcriben a los interesados. También tienen potestad normativa instituciones fiscalizadoras como La Superintendencia de Seguridad Social, la de Bancos e Instituciones Financieras, la AFP, ISAPRES, Por esta facultad producen normas jurídicas de obligatoriedad general, y tienen también la facultad de interpretar las normas legales y reglamentarias en las materias sujetas a su fiscalización. También hay órganos autónomos del Estado que no están subordinados al P de R que tienen facultades normativas, como el Banco Central, las Municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión. AUTOS ACORDADOS Emanan de los Tribunales Superiores de Justicia y contienen normas de carácter general relativas a la manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales. Suelen complementar vacíos de la constitución y/o la ley > recurso de protección > recurso de amparo económico Esta facultad según algunos se deriva del art. 82 de la CPR al darse a la Corte Suprema ,la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación excepción sea del Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales. El art. 3 del C O T da facultades conservadoras, disciplinarias y económicas a cada uno de ellos. Se entiende por facultades económicas aquellas que se ejercen para conseguir una más pronta y expedita administración de justicia. Dictan autos acordados la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales Los autos acordados de aplicación general se publican en el Diario Oficial. LA COSTUMBRE JURIDICA La repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo , al que se agrega la convicción de que se trata de una obligación , constituye la costumbre jurídica. Corresponde al “derecho consuetudinario” Es una fuente formal del derecho La costumbre tiene un elemento >OBJETIVO y uno >SUBJETIVO El objetivo está constituido por la repetición uniforme de una determinada conducta por parte de los sujetos de una comunidad jurídica dada. Se trata de un hecho que se reconoce en cuanto tales sujetos se comportan bajo ciertas condiciones de una determinada manera Y ese comportamiento similar se prolonga durante un tiempo suficientemente largo . Se requiere que la costumbre sea OBSERVADA en el lugar que se invoca, que sea de GENERAL observancia , que posea ANTIGÜEDAD y que sea CONSTANTE . La costumbre no es imposición del Estado para que deba regir en todo su territorio,Que la costumbre sea general no atiende a un factor territorial sino social en el sentido que ella es seguida por la sociedad. Que posea antigüedad significa que el hecho debe tener estabilidad en el tiempo aunque no esté expresamente determinado . Que la costumbre sea constante significa que ella sea de hecho observada regularmente cuando se dan las circunstancias que la determinan. Constancia no es frecuencia sino observación regular. Elemento SUBJETIVO de la costumbre consiste en el convencimiento de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria Opinio iuris seu neccesitatis Esta convicción procede de que se entiende que determinada conducta es de aquellas reguladas normalmente por el derecho. CLASIFICACIONES DE LA COSTUMBRE Es local cuando rige en una parte del Estado Es general la que rige en todo el territorio del Estado Es internacional la que rige en el ámbito de las relaciones internacionales DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LAS RELACIONES COSTUMBRE LEY: Se distingue > SEGÚN LA LEY >FUERA DE LA LEY >CONTRA LEY La costumbre según la ley puede encontrarse en dos situaciones; A) Como costumbre interpretativa y se da cuando la ley admite ser intrepretada conforme las normas del derecho consuetudinario B) Cuando tiene valor como fuente formal del derecho porque la ley expresamente le da ese carácter . Costumbre fuera de la ley es aquella que surge al margen de la ley y es utilizada para llenar vacíos o lagunas de ésta. Costumbre contra la ley es aquella que está constituida por normas consuetudinarias que se oponen al derecho legislado y a las que se reconoce un poder o fuerza derogatoria respecto de este último. VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO En el orden del Derecho Civil, el art. 2 del CC la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que ley se remite a ella, Esta es una remisión, un envío y así está el ejemplo del art. 1546 del CC y el art. 2117 del CC En el orden del Derecho Comercial , la costumbre está en los arts. 4,5 y 6 del C de C EL ART. 6 ACEPTA LA COSTUMBRE SEGÚN LEY “LAS COSTUMBRES MERCANTILES SERVIRÁN DE REGLA PARA DETERMINAR EL SENTIDO DE LAS PALABRAS O FRASES TÉCNICAS DEL COMERCIO Y PARA INTERPRETAR LOS ACTOS O CONVENCIONES MERCANTILES El art. 4 acepta la costumbre fuera de la ley “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley ,cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente en los juzgados de comercio. El art. 5 del C de C es una norma destinada a reglamentar el modo de probar las costumbres mercantiles . Al respecto dice: Que se puede probar con el testimonio de 2 sentencias que aseveren la existencia de la costumbre y hayan sido dictadas conforme ésta O bien 3 escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba En el Derecho Penal, la costumbre carece de todo valor en razón del principio de legalidad. En el Derecho Internacional , la costumbre tiene gran importancia como fuente formal autónoma , independiente de los tratados y, como fuente material que influye en la celebración y contenido de éstos El principio pacta sunt servanda fue una norma consuetudinaria incorporada a la Convención de Viena sobre D° de los tratados LA JURISPRUDENCIA. Tiene diversas acepciones una ligada a la actividad de los juristas otra ligada a la actividad de los jueces Cuando los juristas exponen o describen el derecho vigente y facilitan su aplicación podemos hablar de jurisprudencia en su primera acepción. Asimismo cuando se formulan proposiciones respecto del derecho positivo entendemos jurisprudencia. Allí estamos en presencia de la “ciencia del derecho” en el primer caso, y de la “filosofía del derecho “ o “teoría general del derecho en el segundo. LA JURISPRUDENCIA, vinculada a la actividad jurisdiccional tiene 3 significados: 1º el conjunto de fallos de un tribunal que han sido dictados sobre una materia o asunto sobre la base de aplicar el mismo criterio 2º jurisprudencia alude a una serie de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares. La jurisprudencia en las 2 acepciones previas si bien no configura una fuente formal, es importante elemento como fuente material del derecho. La jurisprudencia de los tribunales superiores está avalada por la mayor preparación jurídica de sus integrantes y la gran autoridad moral de que están revestidos. Pueden variar sus criterios porque no se encuentran vinculados a ellos . Distinto es el caso del Derecho Anglosajón o del Common Law en que la jurisprudencia es precedente obligatorio a ser aplicado en casos futuros de igual índole. Es el STARE DECISIS , es el derecho del caso o case law que hizo formular a Benjamín Holmes Presidente de la Corte Suprema de USA una definición del DERECHO como “las profecías acerca de lo que harán los tribunales”. Y ello es correcto porque en los países del common law , el derecho se construye sobre la base de las decisiones de los tribunales ya tomadas . En el SISTEMA CONTINENTAL formado por la recepción del derecho romano , la atención del estudioso del derecho se concentra antes en la legislación que en la jurisprudencia de los tribunales. La Codificación ya la Unificación de la Jurisprudencia fue en los países de la Europa continental un objetivo buscado. Los Tribunales de Casación buscaron ese objeto. Esta CASACION O NULIDAD es una institución jurídica complementaria, por su naturaleza del poder Legislativo ,pero formalmente es un recurso procesal extraordinario y ejercida por órganos del Poder Judicial ,destinada a anular las sentencias fundadas en una interpretación errónea de la ley, y convertida a la vez es el principal medio de unificación de la jurisprudencia. 3º CARÁCTER NORMATIVO DE LA SENTENCIA JUDICIAL. El tercer significado de la palabra jurisprudencia dice relación con las normas jurídicas concretas y singulares que producen los jueces por medio de las sentencias que ponen término a controversias promovidas ante ellos. Los jueces al aplicar derecho producen NUEVO derecho , al aplicar la norma general y abstracta al caso particular. Esto es producen una norma concreta y singular al aplicar la norma abstracta y general. El art. 3 del Código Civil Chileno señala LAS SENTENCIAS JUDICIALES NO TIENEN FUERZA OBLIGATORIA SINO RESPECTO DE LAS CAUSAS EN QUE ACTUALMENTE SE PRONUNCIAREN. Pero ella tiene la importancia derivada de su carácter de fuente material del derecho. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: También “principios” o “principios jurídicos”, los tuvieron los romanos con sus “máximas” o “regulae “ o “regulae Iuris”. También aforismos” “adagios” para entenderlos hoy como “PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO”. El Derecho Chileno se refiere a ellos como ”espíritu general de la legislación” y ”principios de equidad” Estos principios nacieron 1ºpara auxiliar al juez en el ejercicio de la función jurisdiccional , a la vez que 2ºoperando como control para evitar decisiones discrecionales y, a la vez obrando en los casos de falta de ley expresa aplicable al caso o de dificultosa interpretación de la ley. 3ºO incluso por darse consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes derivadas e la misma aplicación de la ley Estos principios FUENTES SUPLETORIAS DE LA LEY se definen como aquellas a las cuales está el juez autorizado a recurrir: 1º en presencia de lagunas de la ley, 2º en presencia de dificultades de interpretación que no es posible salvar por medio de sus elementos hermenéuticos tradicionales, 3º y a la vez para prevenir efectos injustos derivados de la aplicación de la ley. ¿Son los principios una fuente formal del derecho? Estrictamente no lo serían. No constituyen por sí mismos fuentes de producción de normas jurídicas . Mas, se invocan los principios por la legislatura, las autoridades administrativas, los juristas les identifican y los explican en las tres hipótesis que hemos señalado. Se discute si su base es jurídica o moral , si son internos o externos al ordenamiento. Doctrinas sobre los principios 1) Ius naturalista: ellos forman parte del derecho natural , derecho anterior y superior al ordenamiento jurídico. De allì existen tantas concepciones cuantas doctrinas existen acerca del derecho natural. Recoge esta doctrina el Código Civil Austríaco de 1811 , y el portugués de 1867 2) Doctrinas positivistas: dicen que los principios generales del derecho viven ínsitos en cada ordenamiento jurídico y pueden ser establecidos por medios inductivos a partir de las propias normas e instituciones del respectivo ordenamiento. Fue seguida por el Código Civil Italiano de 1942 y el portugués de 1966 .Se puede decir que el CC Chileno recoge esta idea en el art. 24 llamándolo Espíritu general de la legislación” 3) Doctrinas eclécticas; tratan de armonizar las doctrinas previas, Ejemplo de ello es el Código Civil Egipcio de 1949 que señala; “en defecto de disposiciones legales, el juez resolverá en conformidad con la costumbre ; en defecto de la costumbre según los principios generales del derecho islámico y,a falta de éstos, según los principios del derecho natural y de la equidad2 4) Doctrina histórico romanista; entiende que la perfección del derecho romano hizo de éste, una suerte de razón natural, debido a la lógica y justicia de sus preceptos y soluciones y, propugna que los principios generales del derecho no pueden ser otros, que los que el derecho romano nos legó. Se expresarían en máximas o aforismos como aquel de “ donde la ley no distingue tampoco el hombre puede distinguir” “Al que está permitido lo más, está permitido lo menos”. Para sus detractores entre los cuales están Legaz y Lacambra y De Castro, “son expresiones técnicas y recursos pedagógicos ,cobertura de la pereza del pensar jurídico y signo de la decadencia de la ciencia del derecho”. CARRIO ha distinguido once acepciones de “principios jurídicos” y v.g. usa las reglas del futbol para explicarlas. En el futbol hay 2 tipos de reglas; >las que prohíben y sancionan conductas precisas, como el hand , y las que prohíben y sancionan una variedad heterogénea de comportamientos no definidos en forma precisa > la jugada peligrosa en que se deja al criterio del árbitro decidir cuando se sanciona . En el derecho pasa lo mismo, Hay “reglas específicas” como el homicidio o el robo. Y hay las “standards” como son las que prohíben causar daño a otro con culpa o negligencia. Y hay en el futbol una regla que cumple una función distinta a las ya señaladas, no debe sancionarse una infracción cuando como consecuencia de ello, resultaría beneficiado el equipo infractor y perjudicado el equipo al que pertenece el jugador víctima de la infracción LEY DE LA VENTAJA Esa regla según Carrió posee cuatro características centrales: 1. versa sobre la aplicación de otras reglas del juego ,como son las reglas específicas y las standards. 2. se dirige principalmente a los árbitros y, no a los jugadores imponiéndoles un deber a los primeros. 3.sirve para justificar la introducción de excepciones a ambos tipos de reglas 4. presenta un grado de neutralidad o indiferencia de contenido Se pregunta el autor, ¿hay en el derecho criterios que se parezcan a la ley de la ventaja? Y responde que sí, que esos criterios son los llamados principios Se usa el caso Riggs contra Palmer en Nueva York, caso conocido en 1899 : AA había otorgado testamento y le deja un importante legado a favor de NN . Por ello NN asesinó a AA para heredarlo. Los otros herederos se opusieron al legado. En la legislación no había norma que impidiera la entrega del legado. El Tribunal de Nueva york rechaza la pretensión, arguyendo que a nadie debe permitírsele obtener provecho de su propio dolo ni sacar ventaja de las trasgresiones del derecho> ello por las máximas que controlan los efectos y prevalecen sobre el lenguaje en los testamentos. El criterio del tribunal para rechazar lo pedido se asemeja al criterio de la ley de la ventaja. Se dirigen al juez y no, a los sujetos imperados. Proporcionan una guía acerca de cómo y cuando han de usarse las reglas sobre las que versan, y en ciertos casos permiten llenar vacíos de ésta. O corregir resultados injustos . El derecho además de norma está constituido por principios . Crítica de Dworkin a Herbert Hart. Hart decía que el derecho es una unión de reglas primarias y secundarias. Dworkin rechaza esta tesis, no porque el derecho no esté formado por reglas, sino que también existen otras pautas o criterios que son los principios, que sirven para evaluar el comportamiento de las personas y justificar las decisiones que adoptan los tribunales cuando conocen casos concretos de la vida social. A esos patrones Dworkin los denomina “principios en sentido genérico” que cobren “las políticas” y “los principios en sentido estricto”. Una política es esa clase de patrón que determina una meta a ser alcanzada, generalmente una mejora en aspectos económicos, políticos o sociales de una comunidad. Principio en sentido estricto es el patrón a observar porque es exigencia de justicia o equidad esto es de moralidad. Para Dworkin los principios son estandares esencialmente morales, que al formar parte del derecho ,ponen de relieve la estructura moral de este último. Para Roberto Alexy la referencia de principios en el derecho es un instrumento de inmisión de la moral en el derecho. Consecuencia de ello es: A) el derecho no se halla compuesto solo de normas B) el derecho poseería un carácter estructuralmente moral C) la función jurisdiccional no está solo ligada a las normas, sino a los principios o estandares D) la ciencia jurídica no tiene solo como tarea identificar, interpretar y relacionar las normas de un determinado ordenamiento jurídico sino que también debe dar cuenta de los principios presentes en dichos ordenamientos. USOS DE LA PALABRA PRINCIPIOS 1) principio como expresión adecuada para aislar rasgos importantes de un ordenamiento jurídico que no podrían faltar en una descripción informativa de él. V.g. la separación de poderes, inexcusabilidad de la función jurisdiccional, inamovilidad de los jueces. 2) principio para aludir a una norma muy general ,que regula un caso cuyas propiedades relevantes son amplias. V.g. todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. 3.principio como expresión para aludir a los valores superiores de un ordenamiento. V.G. los valores de libertad y de igualdad en la declaración del art.1º de la constitución. 4) principio en el sentido de norma programática que estipula la obligación de perseguir determinados fines. V:G derecho a la seguridad social art.19 Nº18 5.Principio como expresión apropiada para aludir a ciertas generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de normas de un ordenamiento. V .G no hay responsabilidad sin culpa , no hay responsabilidad penal por hechos ajenos. 6.-principios como sinónimo de pautas a las que se atribuye un contenido intrínseca y manifiestamente justo V.g. no discriminación por motivos raciales 7. principio en el sentido de norma dirigida a los órganos jurisdiccionales y que regula un aspecto particularmente importante. V G art. 19 nº3 CPR ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley dictada con anterioridad a su perpetración 8. principio como sinónimo de máxima jurídica que de un modo a la vez económico y general ilustra sobre un tópico jurídico relevante V.G ley posterior deroga a la anterior Principales clasificaciones de los principios: a) políticas y principios en sentido estricto B) principios destinados a guiar la conducta de los sujetos normativos en general y principios destinados a guiar el ejercicio de los poderes normativos vinculados a la producción y aplicación del derecho. C) principios explícitos para aludir a los formulados expresamente en un ordenamiento jurídico, Y principios implícitos para aludir a los que pueden ser fijados a partir de las normas de un ordenamiento. D) principios inexpresos pero implícitos y principios totalmente inexpresos. Los primeros pueden inducirse a partir de una o más normas del ordenamiento. Y los segundos aquellos que se procura deducir del sistema jurídico en su conjunto. LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS 1°Cumplen una función explicativa en cuanto se presentan como una técnica descriptiva del ordenamiento 2° Cumplen una función normativa en cuanto colaboran a la aplicación y producción de normas por parte de los órganos jurídicos correspondientes. Los principios son menos que las normas en cuanto éstas son para el caso a aplicar y son más que las normas en cuanto pueden entrar en juego de mayor numero de situaciones , teniendo una mayor fuerza expansiva que las normas. 3° Los principios LEGITIMAN Y CONTROLAN el poder de las distintas autoridades normativas, en cuanto exigen a estas una mejor y completa justificación de las decisiones que adoptan LOS PRINCIPIOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO NACIONAL Su papel es más modesto en el derecho civil y más relevante en el derecho procesal, El art. 24 del CC autoriza a a valerse de los principios solo para interpretar pasajes oscuros o contradictorios de la legislación, y en subsidio de las reglas anteriores de interpretacion consignadas en el mismo CC El art. 24 respecto del principio de equidad es restrictivo en tres sentidos; a) porque autoriza recurrir a ellos “en los casos que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacion precedentes “ B) es restrictivo porque “solo es posible interpretar los pasajes oscuros o contradictorios” mas no integrar la ley C) Y es restrictivo además porque no se hace bajo su denominación sino se usa” los principios generales de la legislación” En la legislación procesal se autoriza para recurrir a los principios para integrar la ley, según aparece del principio de inexcusabilidad que se consagra en la legislación procesal art. 175 CPC .Y en la normativa constitucional Así los principios tienen funciones interpretativas en el ámbito civil y de integración en el ámbito procesal , incluyendo en este último caso a la equidad LA EQUIDAD ( Leer Capítulo X del Libro V Etica a Nicómaco Aristóteles) Un caso se resuelve conforme la equidad cuando al faltar una ley que lo contemple y regule o existiendo lo regula en forma vaga, y de su aplicación puedan seguirse consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes, el juzgador administra una solución construida sobre la base de una idea que estima justa en conciencia . Para ello aplicará la prudencia, esto es su capacidad de deliberar en torno al caso, buscando lo justo y adecuado FUENTES DE LAS DECISIONES EQUITATIVAS Para Aristóteles, la equidad es lo justo natural Ya hemos dicho que los justo legal es lo justo conforme la ley :Pero cuando las cosas son justas por naturaleza estamos frente a lo justo natural. A) La solución de equidad responde siempre a una convicción de orden estimativo que el juzgador forma en su conciencia respecto de lo que sea justo resolver en un caso dado B) Para formar tal convicción el juzgador cuenta con su propia conciencia valorativa y cuenta con el caso concreto a que dicha conciencia debe dirigirse C) No es una construcción arbitraria D) los principios generales del derecho que comparten con la equidad el caracter de fuentes supletorias del derecho,permiten establecer límites que no puede traspasar una resolución en equidad E) Los precedentes constituyen también factor importante en las decisiones en equidad , permitiendo observar aquello ya resuelto en casos similares F) el razonamiento por analogía puede también ser un elemento importante en la acción de juzgar por equidad G) También colaboran las valkoraciones socialmente dominantes respecto de una materia y que tengan firme arraigo en la sociedad de que se trate. H) Las propias y personales convicciones del juez juegan un papel importante para formarse la idea acerca de lo justo a resolver I) Todos los elementos anterior usados de manera interrelacionados influyen en la solución de equidad LA EQUIDAD EN EL DERECHO CHILENO El art. 24 del Código Civil y los artículos 170 N°5 del Código de Procedimiento Civil y las disposiciones de la Constitución y el Código Orgánico de Tribunales sobre inexcusabilidad El acto juridico : El acto jurídico es una clase de hecho jurídico , que se definen como aquellos que provienen de la naturaleza o del hombre y que producen efectos jurídicos. A los hechos jurídicos provenientes del hombre se les llama HECHOS JURIDICOS PROPIAMEMENTE TALES , y pueden ser voluntarios e involuntarios. Son involuntarios cuando provienen del hombre aunque sin la intención de producir efectos jurídicos Hechos jurídicos voluntarios son aquellos son aquellos que el hombre ejecuta conscientemente , yq eu producen efectos jurídicos sean o no queridos por su autor. Los hechos jurídicos voluntarios pueden ser lícitos o ilícitos. Los hechos voluntarios ilícitos se llaman delitos ,que pueden ser delitos civiles y delitos penales. Este hecho ilícito puede ser deliberado y será DELITO O puede ser resultado solo del descuido, la negligencia del autor. Y será CUASIDELITO . Los hechos jurídicos voluntarios y lícitos pueden ser producidos con intención de generar efectos jurídicos: ACTO JURIDICO Y si son producidos sin intención de producir efectos jurídicos serán llamados CUASICONTRATOS HAY ACTOS JURIDICOS BILATERALES Y ACTOS JURIDICOS UNILATERALES En los unilaterales se requiere para su formación la voluntad de una sola parte. En los bilaterales se requiere el acuerdo de voluntades de dos o más partes. A los actos jurídicos bilaterales se les llama también CONVENCIONES , y se les denomina contratos cuando la finalidad es crear derechos y obligaciones LA CONVENCIÓN ES TODO ACTO JURÍDICO BILATERAL DESTINADO A A CREAR, MODIFICAR O EXTINGUIR DERECHOS Y OBLIGACIONES EL CONTRATO ES AQUELLA CONVENCIÓN DESTINADA ÚNICAMENTE A CREAR DERECHOS Y OBLIGACIONES A LAS PARTESQUE INTERVIENEN EN ELLAS Respecto del contrato se debe tener presente lo prescrito en el art. 1545 del Código Civil que dice “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales”. Esta disposición refuerza el concepto de autonomía de la voluntad para crear derechos y obligaciones entre partes. El ACTO JURIDICO COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO Los propios sujetos que lo crean- sujetos normativos- quedan vinculados por las normas que ellos mismos se dan o han producido, afectándoles en consecuencia solo a ellos. El ordenamiento jurídico al darle al negocio o acto jurídico, la facultad de producir derecho está autorizando a los individuos a regular sus relaciones mutuas KELSEN DICE RESPECTO DE LOS CONTRATOS: QUE SE TRATA DEL ACTO O NEGOCIO JURÍDICO MÁS IMPORTANTE EN EL DERECHO MODERNO, YA QUE SON LAS PARTES LAS QUE LES DAN VIDA CON SU VOLUNTAD Y EXTERIORIZACIÓN. ACTOS CORPORATIVOS Son actos corporativos aquellos que ejecutan las corporaciones instituciones,en general personas jurídicas colectivas y que tienen por finalidad crear o producir normas jurídicas generales ,aunque circunscritas en su ámbito de validez únicamente a los socios o asociados de la instritución de que se trate. Los actos corporativpos no son ejecutados pro personas naturales, sino por organizaciones – corporaciones y fundaciones- entre otras Da origen al llamdo DERECHO ESTATUTARIO O CORPORATIVO Son un conjunto de normas estatutarias de carácter general, abstracto y permanente, que rigen la conducta no sólo de quienes las dictaron, sino también la de quienes ingresan con posterioridad a ella Es el ordenamiento jurídico el que faculta a las organizaciones a generar su propia normativa general, pero sin superar el ámbito de validez de la respectiva institución. Los actos corporativos al igual que los jurídicos conducen a la creación de nuevas normas que junto con establecer su objeto y organización interna, fijan derechos y deberes de los asociados.Y regulan sus actuaciones dentro de ella. En suma los actos corporativos aplican y producen derecho o mejor aun producen el llamado DERECHO CORPORATIVO O ESTATUTARIO, en aplicación de las normas del derecho positivo que da competencia a diversos tipos de organizaciones para producir las normas jurídicas por las que habrá de regirse internamente DIFERENCIAS ENTRE ACTOS JURÍDICOS Y ACTOS CORPORATIVOS LOS ACTOS JURÍDICOS PRODUCEN NORMAS JURÍDICAS SOBRE LA BASE DE LA VOLUNTAD DE QUIENES LOS OTORGAN O CONCURREN A ELLOS. LOS ACTOS CORPORATIVOS PRODUCEN NORMAS PARA EL CONJUNTO DE LOS ASOCIADOS SIN QUE ESTOS TENGAN QUE CONSENTIR EN LAS NORMAS DE QUE SE TRATA, LAS CUALES SON DICTADAS POR LOS ÓRGANOS INTERNOS DE LA RESPECTIVA ORGANIZACIÓN, V.G. DIRECTORIO, ASAMBLEA. LOS ACTOS JURÍDICOS CONDUCEN A LA PRODUCCIÓN DE NORMAS PARTICULARES CIRCUNSCRITAS A LAS PARTES QUE CONCURREN AL ACTO. LOS ACTOS CORPORATIVOS CONDUCEN A A LA PRODUCCIÓN DE NORMAS GENERALES AUNQUE LIMITADAS EN TODO CASO, A LA ORGANZIACIÓN QUE LAS DICTA. Fin primera parte II Semestre 2008 Sigue Teoria de la Ley