MAURICIO GERMÁN MONTOYA VÁSQUEZ (5)

MAURICIO GERMÁN MONTOYA VÁSQUEZ
LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN LOS PROCESO DE
RESPONSABILIDAD MÉDICA
(Maestría en Derecho con énfasis en Derecho Procesal)
Bogotá D.C., Colombia
2017
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS
EN DERECHO PROCESAL
Rector:
Dr. Juan Carlos Henao Pérez
Secretaria General:
Dra. Marta Hinestrosa Rey
Director Departamento
Derecho Procesal:
Dr. Ramiro Bejarano Guzmán
Director de Monografía:
Dr. Fredy Toscano López
Presidente de Monografía:
Dr. Ramiro Bejarano Guzmán
Examinadores:
Dr. Ulises Canosa
Dr. Jimmy Rojas
Para mis queridos padres Luis German y Alba Luz, que todo lo
han hecho por sus hijos manteniéndose siempre unidos.
Y a mis hermanos médicos Luis Jaime y Andrés Felipe,
quienes impulsaron el desarrollo de la presente investigación.
AGRADECIMIENTOS
Infinita gratitud para mis profesores de pregrado, especialización y maestría,
y en especial al doctor Fredy Toscano López.
CONTENIDO
Pág.
RESUMEN ..................................................................................................... vii
INTRODUCCIÓN .......................................................................................... viii
CAPÍTULO I. LA CARGA DE LA PRUEBA ..................................................... 1
1.1 LAS FUNCIONES Y FINALIDADES DE LA PRUEBA EN EL
PROCESO CIVIL.................................................................................... 1
1.2 LA CARGA DE LA PRUEBA ................................................................. 7
1.2.1 La Regla de Juicio ......................................................................... 13
1.2.2 La Carga Dinámica de la Prueba .................................................. 17
1.2.3 Tensiones entre la Regla de Juicio y la Carga Dinámica de la
Prueba ........................................................................................... 19
CAPÍTULO II. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD MÉDICA EN
COLOMBIA ................................................................................................... 24
2.1 UN BREVE RECUENTO DE LA NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD .. 24
2.2 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD. ....................................... 25
2.3 RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, OBJETIVA Y CRITERIOS DE
IMPUTACIÓN ....................................................................................... 26
2.3.1 El Régimen de Responsabilidad Subjetivo .................................... 26
2.3.2 Imputación Objetiva ....................................................................... 29
2.3.3 La Responsabilidad Médica .......................................................... 30
2.3.3.1 Régimen de Obligaciones del Médico ..................................... 30
2.3.3.2 Lex Artis .................................................................................. 32
2.3.3.3 Mala Praxis en la Actividad Médica ......................................... 34
2.3.3.4 Modos de Conducta Constitutivos de Mala Praxis Médica ..... 36
CAPÍTULO III. LA REGLA DE JUICIO DE EN LOS PROCESOS DE
RESPONSABILIDAD MÉDICA ..................................................................... 41
v
3.1 EVOLUCIÓN DE LA REGLA DE JUICIO DE LA
RESPONSABILIDAD MÉDICA ............................................................. 41
3.2 ¿LO ANTERIOR REFLEJA UNA TENDENCIA A CONSERVAR
LA REGLA DE JUICIO? ....................................................................... 51
3.3 ¿QUÉ DEBE CONTENER EL AUTO QUE ORDENA MODIFICAR
LA REGLA DE JUICIO? ....................................................................... 56
3.4 ¿CUÁL ES LA CONSECUENCIA DE INCUMPLIR CON LA
RUPTURA DE LA REGLA DE JUICIO? ............................................... 58
CONCLUSIONES ......................................................................................... 75
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 79
vi
RESUMEN
En este trabajo se buscará ofrecer una respuesta a la siguiente pregunta de
investigación: ¿En qué casos se podría aplicar la carga dinámica de la
prueba en responsabilidad médica, aplicando correctamente los criterios del
Código General del Proceso para no vulnerar la seguridad jurídica o el
derecho de defensa? Nuestra hipótesis es que la aplicación del principio de
la carga dinámica de la prueba en los procesos de responsabilidad médica
civil y/o administrativa es casuística, es decir, no debe partir de la base de
modificar la regla de juicio y, en consecuencia, solo debe ser aplicada en
aquellos casos en donde se configure alguno de los criterios previstos en el
artículo 167 del Código General del Proceso. De esa forma se evita la
vulneración de la seguridad jurídica o el derecho de defensa
Palabras Claves: Carga de la Prueba; Responsabilidad Médica, Culpa,
Carga Estática, Carga Dinámica.
vii
INTRODUCCIÓN
Son múltiples las reformas introducidas por el Código General del Proceso a
nuestro ordenamiento procesal civil, una de ellas está en la carga de la
prueba. Este trabajo busca analizar esta institución procesal – la carga de la
prueba – en un escenario polémico – la responsabilidad médica –. En ese
contexto, nuestro interés es contribuir en la discusión sobre la aplicación de
la carga dinámica de la prueba y, en el camino, develar las discusiones que
subyacen a esta figura y, en especial, fijar una posición sobre la tensión que
de allí se deriva.
En ese orden de cosas, la presente investigación buscará ofrecer una
respuesta a la siguiente pregunta de investigación: ¿En qué casos se podría
aplicar la carga dinámica de la prueba en responsabilidad médica, aplicando
correctamente los criterios del Código General del Proceso para no vulnerar
la seguridad jurídica o el derecho de defensa?
Nuestra hipótesis es que la aplicación del principio de la carga dinámica de la
prueba en los procesos de responsabilidad médica civil y/o administrativa es
casuística, es decir, no debe partir de la base de modificar la regla de juicio y,
en consecuencia, solo debe ser aplicada en aquellos casos en donde se
configure alguno de los criterios previstos en el artículo 167 del Código
General del Proceso. De esa forma se evita la vulneración de la seguridad
jurídica o el derecho de defensa.
Como puede verse, la selección del problema de investigación busca que
discutamos la teoría de la carga de la prueba en un escenario que podamos
asociar a los “casos difíciles”. Por esa razón, la responsabilidad médica
resulta el escenario ideal para concretar nuestra discusión ya que, en él,
viii
suelen entrar en colisión múltiples derechos de rango constitucional que, en
cualquier caso, merecen una consideración especial como: la vida, la
integridad, el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva. No es un
secreto para nadie que en asuntos de responsabilidad médica, suelen
presentarse discusiones probatorias complejas representadas en las
dificultades que deben superar los pacientes para la obtención de pruebas
que permitan el éxito de sus pretensiones.
Durante el trabajo, esperamos que el lector encuentre las posiciones
doctrinales y jurisprudenciales que han alimentado el debate alrededor de los
deberes probatorios de las partes en este escenario y, a partir de ellas,
esperamos ofrecer elementos que permitan aportar a una solución sobre la
aplicación de una figura polémica, de tal forma que las conclusiones puedan
replicarse a otros casos difíciles y, por obvias razones, a todos los demás.
Así las cosas, nuestro punto de partida tendrá que ser la institución jurídica
que nos hemos propuesto analizar y, de ella, estudiaremos las teorías que
han hecho carrera para comprender el sentido y alcance de la carga de la
prueba en el Derecho Procesal Colombiano. La primera referida a que el
actor debe acreditar el supuesto de hecho que propone, es una teoría de
carácter objetivo que traslada automáticamente la obligación a un sujeto por
su condición procesal; y de otra parte, la teoría de la carga dinámica de la
prueba, con su condición variable, esto es adaptable a las circunstancias del
caso, bien sea por estar frente a una posibilidad de acceso fácil al material
probatorio o por cualquier otras circunstancias que le impiden acceder a la
misma.
En este punto, el análisis que plantearemos gira alrededor del artículo 167
del Código General del Proceso, el cual, prevé la coexistencia de teorías
que, en principio, parecerían ser antagónicas. De allí que la discusión que se
ix
pretende dar en este trabajo busque soliviar un poco la forma en la que
debemos acercarnos a esta institución. No olvidemos que dicha norma, en su
primer inciso, reivindica el postulado romano: “Actore non probante,
reusabsolvitur” al expresar textualmente: “… incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas
persiguen…”, lo cual, corresponde al principio tradicional de la carga estática
de la prueba. Sin embargo, en su párrafo siguiente incorpora el principio de
la carga dinámica de la prueba al otorgar al funcionario judicial la posibilidad
de que, oficiosamente o a petición de parte, distribuya las cargas al decretar
las pruebas pertinentes.
Por lo anterior, se evidencia que el proceso dialéctico de construcción de la
sentencia se vislumbra como un camino cambiante que seguramente
propiciará discusiones jurídicas que, en todo caso, harán del ejercicio
profesional una actividad rica y entretenida. En cualquier caso, la
coexistencia de estas dos formas de asumir las cargas probatorias en el
proceso exigirá que el juez adopte decisiones en las que tenga presente las
tensiones que de allí se derivan y, en especial, debe lograr que, de una
parte, se garantice la efectividad de los derechos sustanciales reconocidos
por la ley y, de la otra, que no se vulneren los derechos y garantías
institucionales de quienes son convocados a juicio.
La aplicación esta facultad es conflictiva y, por tanto, necesita de espacios
sólidos de discusión jurídica en el punto de la distribución de la prueba. Una
buena determinación sobre los escenarios en donde debe aplicar nos
permitirá obtener decisiones justas que, a su vez, respeten los derechos de
todos los que participan en el proceso. En cambio, la aplicación irreflexiva
sobre esta institución propiciaría una inestabilidad jurídica que alteraría
enormemente la buena marcha de la administración de justicia, incluso
desembocando en extralimitaciones por parte del juez.
x
En cuanto a la metodología, el presente trabajo de investigación es de
carácter bibliográfico y documental. Por esa razón las fuentes primarias
serán las disposiciones normativas del Código General del Proceso y de la
norma anterior, Código de Procedimiento Civil; así como la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado e, igualmente, las
diferentes posiciones doctrinarias que, en todo caso, buscan enriquecer la
discusión sobre los fundamentos constitucionales y procesales que se
materializan con la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba
en los procesos de responsabilidad médica en el ámbito civil y administrativo.
En ese orden de cosas, este trabajo estará dividido en cuatro partes. En la
primera analizaremos la figura de la carga de la prueba. En la segunda
analizaremos la forma en la que la jurisprudencia ha desarrollado esta
institución y, en especial, buscaremos analizar su relación con los elementos
de la responsabilidad civil médica. En el tercer capítulo fijaremos nuestra
postura en relación con lo que es el objeto de nuestra discusión, es decir,
que la regla de juicio debe prevalecer y, en qué escenarios, deben operar
sus excepciones. Para en un último capítulo, poner de presente las
conclusiones del trabajo.
xi
CAPÍTULO I. LA CARGA DE LA PRUEBA
En este primer capítulo haremos un análisis descriptivo de la carga de la
prueba, lo cual, nos permitirá poner de presente el sentido y alcance de la
que será nuestra principal categoría de análisis. Para ello, debemos
comenzar por hacer una breve reflexión sobre la prueba, su relación con el
proceso y, al final, establecer el sentido y alcance de esta institución. Los
primeros dos pasos son necesarios para contar con un contexto previo sobre
el cual se edifica la institución que pretendemos analizar y, a la vez, nos
permite comprender el contexto en el que se desenvuelve.
1.1 LAS FUNCIONES Y FINALIDADES DE LA PRUEBA EN EL PROCESO
CIVIL
Lo primero que debemos tener claro es que no existe un consenso sobre la
relación entre la prueba y el proceso civil. Es decir, la doctrina no ha sido
unívoca al establecerle un rol específico a la prueba dentro del proceso. En
ese sentido, hay quienes sostienen que la prueba es un medio de
persuasión1 y, de otra parte, hay otros que sostienen que la prueba es un
medio de conocimiento2.
La diferencia principal radica justamente en el rol que cumple la prueba
dentro del proceso. En la primera, el rol es persuasivo y, en la segunda, es
un medio de conocimiento. O lo que es lo mismo, en la primera la prueba es
1
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO (1995) “TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL”
Editorial ABC. Bogotá. D.C. Pág. 239 – 253.
2
C.fr. DUQUE OSORIO, ALBERTO LEÓN (2014) “TEMA DE PRUEBA EN LA
RESPONSABILIAD MÉDICA” Editorial Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. Sobre el
particular, citando a Jeremías Bentham, señala que: “El arte del proceso es un razonamiento
que mediante un conjunto de medios de prueba acredita la verdad de un hecho.” Pág. 25.
1
un elemento del discurso y, en la segunda, es un instrumento para permitir
que el juez tenga certeza sobre lo ocurrido.
Al respecto, vale la pena comenzar por rescatar las palabras de Alvarado
Velloso3 quien, consiente de la discusión, advierte que la palabra prueba
tiene distintas connotaciones según los campos o ámbitos donde se emplea,
pues, “(…) la misma palabra puede significar acreditación, verificación,
comprobación o convicción, no obstante, cada una de ellas tiene distinto que
en rigor no permite estimarlas como sinónimas”. Lo cual, concuerda con lo
dicho por Devis Echandía en el sentido de que la palabra prueba es un
vocablo que “posee toda una gama de significados, ya que se usa para
designar objetos distintos aunque conexos”4,
Por lo anterior, será necesario mencionar que, en nuestra opinión,
coincidimos con quienes sostienen que las pruebas son un medio de
conocimiento. Entre ellos, destacamos a Couture quien sostiene que la
prueba “(…) es un medio de verificación de las proposiciones que los
litigantes formulan en el juicio”5 e, igualmente, a Claus Roxin quien concibe la
prueba como “el medio u objeto que proporciona al Juez el convencimiento
de la existencia de un hecho”6.
3
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La Prueba Judicial: Reflexiones Críticas sobre
Confirmación Procesal. Universidad del Rosario. 2010. Bogotá D.C Pág. 53
4
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. Víctor de
Zabalía Editor. Buenos Aires. 1970 Pág. 3 [En Línea]. Consultado el 19 de septiembre de
2015. Disponible en: http://es.slideshare.net/edgardpbarrera/grupo-b-11-teoria-general-dela-prueba-representante-edgard-vladimir-platero-barrera
5
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil 3. Edición Ediciones de
Palma. Buenos Aires. 1997. Pág. 2015 [En Línea]. Consultado el 19 de septiembre de 2015.
Disponible en: http://es.slideshare.net/edgardpbarrera/grupo-b-11-teoria-general-de-la-prue
ba-representante-edgard-vladimir-platero-barrera
6
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto Buenos Aires. 2000. Pág. 82
[En Línea]. Consultado el 19 de septiembre de 2015. Disponible en: http://es.slidesh
are.net/edgardpbarrera/grupo-b-11-teoria-general-de-la-prueba-representante-edgard-vladim
ir-platero-barrera
2
Teniendo claro lo anterior, consideramos de la mayor importancia destacar
que, además, coincidimos con Kielmanovich quien sostiene que la prueba es
una palabra obtenida de “una derivación del latín ‘probe’, que significa
rectamente, honradamente; esto es que es un elemento que permite tomar
decisiones apropiadas, rectas ante las circunstancias, sin lugar a dudas; por
tanto se le entiende como un concepto que trasciende el campo del
derecho”7. En ese orden de cosas, consideramos que las pruebas y el
proceso tienen una íntima relación que se releja en justamente servir de base
para adoptar decisiones justas.
Cuando aseguramos que las pruebas tienen una relación con la justicia de la
decisión, consideramos oportuno mencionar que esa afirmación tiene una
íntima relación con un debate particularmente extenso: la relación entre la
verdad y el procedimiento. En nuestra opinión, compartimos la idea de
ALBERTO LEÓN DUQUE OSORIO quien, sobre el particular, sostiene:
“La verdad de los hechos nunca es absoluta, si no que viene dada por la
hipótesis más probable, o sostenida por mayores elementos de
confirmación. La situación de la reconstrucción de los hechos en los
procesos jurídicos de responsabilidad no es un asunto pacífico, pese a
alineamientos probatorios consagrados normativamente, puesto que “las
verdades históricas solo son probabilidades”; y, por eso, “como el juez
no tendrá nunca completa certeza, no podrá jactarse de conocer
perfectamente la verdad”
Cuando se realiza el debate de las posibles hipótesis susceptibles de
prueba en los procesos jurídicos de responsabilidad, el asunto de la
verdad material o sustancial, que sería la “verdad absoluta y
omnicomprensiva… carente de límites y confines legales, alcanzable
con cualquier medio más allá de las rígidas reglas procedimentales” y, el
asunto de la “verdad formal o procesal”, que sería la “alcanzada
mediante el respeto a reglas precisas”, tiene sus particulares
limitaciones, puesto que, en cuanto el conocimiento en concreto de los
hechos en general y su institucionalización jurídica en particular no
siempre coinciden fielmente, así como lo precisa Marina Gascón
Abellán: “nótese que el concepto de verdad (o verdad objetiva) traduce,
7
KIELMANOVICH Jorge. Teoría de la Prueba y Medios Probatorios. Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1996. Pág. 15.
3
en relación con el de prueba (o verdad procesal), un ideal, y en esta
medida dicha distinción tiene la virtualidad de poner de relieve las
inevitables limitaciones que el conocimiento de hechos en general y su
institucionalización jurídica en particular padecen a la hora de averiguar
lo que efectivamente ha sucedido”. Siendo así la situación, no es lo
menos en los debates jurídicos de responsabilidad medica asistencial.”8
En ese orden de cosas, para efectos del presente trabajo destacamos que,
en armonía con la función que le hemos asignado a las pruebas en el
proceso, coincidimos en señalar que sí es posible alcanzar el esclarecimiento
de los hechos, solo que, como se menciona en la cita que antecede, dicho
esclarecimiento es parcial y limitado.
Ahora bien, si las pruebas tienen como función la corroboración de los
hechos expuestos por las partes en el proceso, no cabe duda que el objeto
de la prueba será, en general, la realidad empírica. Al respecto,
consideramos de utilidad rescatar la posición del maestro JAIRO PARRA
QUIJANO quien, sobre el particular, sostiene:
“Son objeto de la prueba judicial las realidades susceptibles de ser
probadas, sin relación con ningún proceso en particular, se trata de una
noción objetiva y abstracta. Desde este punto de vista, y siguiendo las
enseñanzas del profesor Hernando Devis Echandía, son hechos objeto
de prueba.
a)
Todo lo que puede representar una conducta humana, los
sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o
involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive
las simples palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo
y lugar, y el juicio o calificación que de ellos se tenga.
b)
Los hechos de la naturaleza en que no interviene actividad
humana.
c)
Los casos o los objetos materiales y cualquier aspecto de la
realidad material sean o no producto del hombre, incluyendo los
documentos.
8
DUQUE OSORIO, ALBERTO LEÓN (2014) “TEMA DE PRUEBA
RESPONSABILIAD MÉDICA” Editorial Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. Pág.22.
4
EN
LA
d)
La persona física humana, su existencia y características,
estado de salud etc.
e)
Los estados y hechos síquicos o internos del hombre,
incluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el
consentimiento tácito o de conformidad (el expreso se traduce en
hechos externos: palabras o documentos), siempre que no impliquen
una conducta apreciable en razón de hechos eternos, porque entonces
correspondería al primer grupo. Igualmente, por hechos hay que
entender algo que ha sucedido o que está sucediendo, lo que ocurrió en
el pasado o en el presente.”9
Ahora bien, la doctrina ha hecho una especial consideración que permite
diferenciar el objeto10 de la prueba con el tema de la prueba. En el sentido
que la primera es general o abstracta y, la segunda, está determinada por
cada uno de los elementos que interesan al proceso11.
En ese sentido, es importante aterrizar las nociones que anteceden y
mencionar que si bien el objeto de la prueba es idéntico para todo tipo de
procesos, el tema de la prueba difiere según el asunto de que se trate. En el
caso de las discusiones sobre la responsabilidad médica, el tema de la
prueba son todos y cada uno de los elementos que la componen, los cuales,
serán desarrollados en profundidad en el capítulo siguiente. Al respecto, es
9
PARRA QUIJANO, JAIRO (2014) “MANUAL DE DERECHO PROBATORIO” Décima
Tercera Edición. Editorial Librería Ediciones del Profesional. Bogotá D.C. Pág. 121 y 122.
10
C.fr. DUQUE OSORIO, ALBERTO LEÓN (2014) “TEMA DE PRUEBA EN LA
RESPONSABILIAD MÉDICA” Editorial Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. “El maestro Devis
Echandía señala que en cada proceso debe probarse todo aquello que forma parte del
presupuesto factico para la aplicación de las normas jurídicas y que no esté eximido de
prueba por la ley; que están excluidos del tema de prueba no solo los hechos que no
interesan para aplicar la solución de derecho en el respectivo proceso, sino también aquellos
que no obstante formar parte del presupuesto de hecho en este proceso, debe considerarlos
ciertos el juez, sin necesidad de prueba, por cualquier razón legal, o porque su prueba es
imposible, o está prohibida por la ley.” Pág. 70
11
C.fr. DUQUE OSORIO, ALBERTO LEÓN (2014) “TEMA DE PRUEBA EN LA
RESPONSABILIAD MÉDICA” Editorial Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. “Sobre el tema de
prueba, el maestro Devis Echandía, quien no precisa ninguna diferencia entre tema o
necesidad de prueba, señalo que solo aquello que interesa al respectivo proceso por
constituir los hechos sobre los cuales versa el debate o la cuestión voluntaria planteaba, sin
cuya demostración no puede pronunciarse la sentencia, es tema de prueba. Devis Echandía
describe las diferencias que tiene con el objeto de prueba y la carga de la prueba buscando
demostrar sus precisas fronteras.” Pág. 70 y 71.
5
importante traer a colación a ALBERTO LEÓN DUQUE OSORIO quien,
sobre el tema de la prueba mencionó:
“El especificar criterios racionales aplicables a la descripción apropiada
del hecho como tema de prueba en procesos de responsabilidad medica
asistencial es un asunto novedoso para la doctrina jurídica. El proceso,
como mecanismo efectivo de reconocimiento del derecho, demanda un
examen de sus características estructurales, entre ellas, el objeto de
proceso integrado por los hechos que son llevados al proceso y el
proyecto de solución planteado por las partes, proyecto de solución
dentro del cual se encuentra el acervo probatorio.”12
Ahora bien, queda claro que la prueba, como elemento de conocimiento,
busca llevar al juez al convencimiento sobre la ocurrencia de determinados
hechos que interesan al proceso. Así mismo, dejamos dicho que, lo anterior,
se concreta en lo que la doctrina denomina el tema de la prueba y que, en el
caso de la responsabilidad médica, está compuesto por todos y cada uno de
los elementos de la responsabilidad.
Hasta allí, tenemos clara cuál es el lugar en el que se ubica la prueba dentro
del proceso y, además, hemos adelantado que el tema de la prueba que nos
interesa será aquel comprendido por los elementos de la responsabilidad
médica. Sin embargo, no hemos establecido quién tiene el deber de llevar al
juez al convencimiento de aquellos hechos que componen el tema de la
prueba.
Por ello, en el acápite siguiente desarrollaremos una noción que nos ofrece
una respuesta y que, además, comporta el objeto central de este trabajo: la
carga de la prueba.
12
DUQUE OSORIO, ALBERTO LEÓN (2014) “TEMA DE PRUEBA
RESPONSABILIAD MÉDICA” Editorial Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. Pág.22.
6
EN
LA
1.2 LA CARGA DE LA PRUEBA
Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, queda claro cuál es
la tarea de la prueba en el proceso, pero aún resta descifrar un aspecto
polémico, referido a la determinación del sujeto procesal que tiene la misión
de allegarla, es decir, ¿a quién corresponde la carga de probar? Y, en
especial, la carga de la prueba responde a una inquietud sobre cuál debe ser
el sentido de un fallo cuando las partes incumplen con las cargas de probar
los hechos que sirven de base a su pretensión, en este último sentido, vale la
pena traer a colación a LEO ROSENBERG que, al respecto, menciona:
“La esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba
consisten en esta instrucción dada al juez acerca del contenido de la
sentencia que debe pronunciar, en un caso en que no puede
comprobarse la verdad de una afirmación de hecho importante, la
decisión debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga
de la prueba con respecto a la afirmación de hecho no aclarada, esto es,
en el caso del ejemplo dado, en contra del demandado, siempre que se
lo tenga por gravado con aquella carga de acuerdo con el tribunal de
apelación, o bien, en contra del demandante, si se impone a éste la
carga de la prueba como lo da a entender el Tribunal del Reich (lug.cit),
y como yo creo que corresponde.”13
13
ROSENBERG, LEO (2002) “LA CARGA DE LA PRUEBA” Editorial B de F. 2da Edición.
Montevideo – Buenos Aires. Pág. 17. En similar sentido: MICHELLI, GIAN ANTONIO (2004)
“LA CARGA DE LA PRUEBA” Editorial TEMIS. Bogotá D.C. “La tesis de ROSENBERG
representa una formulación, si se quiere más exacta, de la doctrina corriente, cuando esta
afirma que el actor puede limitarse a probar los hechos constitutivos, cuya norma jurídica
atribuye una específica eficacia constitutiva mientras que al demandado le corresponde la
prueba de los hechos impeditivos o extintivos, pero no conduce a ulterior profundización, por
lo que concierne a la distinción entre varios hechos. En segundo lugar, y dado que la norma
jurídica contiene la calificación, en el plano del derecho, de una determinada situación de
hecho, y de ahí que la misma desvincula determinadas consecuencias a la existencia de
ciertos presupuestos, de ello se sigue que el contenido de aquella es doble, esto es, según
que aquellos presupuestos existan o no. Desde un punto de vista abstracto, puede resultar,
por tanto, dudoso si las consecuencias de la falta de certeza deben gravar sobre quien está
interesado en probar la existencia de los requisitos mismos, o bien sobre quien, por el
contrario, está interesado en probar la inexistencia de estos últimos. En cuanto a los hechos
modificativos, es de observar que la prueba de ellos incumbe a quien los opone, en cuanto
importen una modificación en menos, respecto a la pretensión formulada por el adversario.”
Pág. 353
7
Con el fin de dar respuesta a la pregunta enunciada, se han desarrollado
unas teorías de la carga de la prueba en el Derecho Procesal Colombiano.
Estas teorías tienen un margen estable de aceptabilidad, la primera referida
a que el actor debe acreditar el supuesto de hecho que propone, la cual
coloca la carga de la prueba en la parte demandante, esto implica una
asignación automática de la obligación de la carga de la probar a un sujeto
por su condición procesal14; y la teoría de la carga dinámica de la prueba,
que como se indicó, se caracteriza por su condición variable, lo cual permite
que la carga de la prueba sea asignada a cualquiera de las dos partes
dependiendo de la cercanía o posibilidad de acceso al material probatorio,
por la existencia de circunstancias que complican o impiden que la parte
demandante pueda acceder a la misma.
En cualquier caso, queda claro que la carga de la prueba se predica de
aquellos hechos que deben ser objeto de prueba y, en consecuencia, quedan
por fuera de esta discusión aquellos hechos que no son objeto de prueba
como los hechos notorios, las negaciones indefinidas y las presunciones.
En este punto, merecen una especial mención la diferencia entre la carga de
la prueba y las presunciones ya que, al respecto, hay quienes señalan que
las presunciones son, en últimas, una alteración de la carga de la prueba. Sin
embargo, es importante traer a colación al maestro JAIRO PARRA QUIJANO
quien, al respecto, precisa que:
14
C.fr. ROSENBERG, LEO (2002) “LA CARGA DE LA PRUEBA” Editorial B de F. 2da
Edición. Montevideo – Buenos Aires. “El principio desarrollado en los parágrafos
precedentes –según el cual el demandante debe probar los presupuestos de la norma
constitutiva (o los hechos constitutivos del derecho) y el demandado los presupuestos de las
normas impeditivas, desde destructivas o excluyentes (o los hechos impeditivos, etc.)-, por
ser simplemente la consecuencia del principio general de la aplicación de derecho, es válido
no sólo para los derechos y relaciones jurídicas que constituyen inmediatamente el objeto de
la demanda y de la decisión capaz de adquirir fuerza de cosa juzgada, sino también para los
derechos y relaciones jurídicas –discutidos- que sólo son elementos del estado de cosas
presupuesto por el derecho o la relación jurídica que se hace valer mediante la demanda o la
excepción (llamados derechos y relaciones jurídicas prejudiciales o condicionantes).” Pág.
175.
8
“a) Hay algunos autores que sostienen que las presunciones legales
invierten la carga de la prueba, porque en vez de soportarla la parte que
normalmente seria gravada, la soporta la otra parte esta tesis no la
compartimos, porque en realidad para que se pueda aplicar la
presunción se requiere probar el supuesto de hecho del cual se parte, lo
que significa que la parte si tiene que probar.
b) Hay cambio de objeto en la prueba. Por ejemplo fenech dice: Tiene
lugar el cambio de objeto en los actos de prueba, cuando la utilización
de los medios correspondientes, en lugar de tender a convencer al
juzgador de un hecho de trascendencia en el proceso, tiende a probar la
certeza de otro hecho, ligado con el primero, con algún vínculo jurídico o
material. En este caso la prueba se desplaza del tema probandi al tema
probantum, o sea, del hecho que se tiene interés en probar al hecho que
efectivamente y realmente se prueba. Se trata, pues, de un verdadero
cambio de objeto. No cabe considerar. Que las presunciones o indicios
supongan un desplazamiento o relevación de la carga de la prueba,
como se ha pretendido deducir de lo dispuesto en la norma según la
cual las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a
los favorecidos por ellas, y como ha sostenido un sector de la doctrina.
De este precepto no puede derivarse otra consecuencia que la de aquel
a quien favorece la presunción queda libre de la carga de la prueba del
hecho conocido; en definitiva y como decíamos antes, ha cambiado el
objeto, pero de la carga de la prueba no se ha relevado al favorecido por
la presunción.
c) La presunción libera de la carga de probar a la parte favorecida con
ella, pero teniendo en cuenta que soportan la carga de probar el hecho
que sirve de base al razonamiento. Ejemplo: En la presunción del
artículo 76 del C.C., probando que se tiene la calidad de poseedor, se
presume, que se es dueño, es decir, que al poseedor que es el
favorecido con la presunción se le libera de probar que es propietario.”15
En ese orden de cosas, compartimos la opinión del maestro PARRA
QUIJANO en el sentido de precisar que las presunciones no afectan la carga
de la prueba y, en su lugar, cambian el objeto de la prueba estableciendo
que, en lugar de probar el hecho que interesa al proceso, debe probarse el
hecho que sirve de base para aplicar la presunción.
15
PARRA QUIJANO, JAIRO (2014) “TRATADO DE LA PRUEBA JUDICIAL, INDICIOS Y
PRESUNCIONES” Tomo IV. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Pág. 240 y 241.
9
Como anunciamos, el artículo 167 del Código General del Proceso, en su
primer inciso establece como parámetro rector, el postulado romano: “Actore
non probante, reusabsolvitur” al expresar textualmente: “… incumbe a las
partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen…”16, y con ello consagra el principio tradicional
de la carga de la prueba. Sin embargo el mismo articulado, en el párrafo
siguiente, propone una modificación al tradicional principio de la carga de la
prueba cuando concede al funcionario judicial la posibilidad de que
oficiosamente o a petición de parte, distribuya las cargas de aportar las
pruebas pertinentes entre los sujetos procesales.
Ahora bien, nos parece igualmente importante precisar que la carga de
probar, a diferencia de las obligaciones dentro del proceso, son actividades
que cada uno de los interesados en ella debe desplegar para obtener un fin
concreto. En nuestro caso, ya el artículo 167 del Código General del Proceso
nos pone de presente cuál es el interés que le asiste a las partes de probar
determinado hecho: el de procurar el efecto jurídico de una norma.
En este punto, es preciso traer a colación a GIAN ANTONIO MICHELLI
quien, al respecto, señala:
“La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la
prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica
distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la
norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un
sujeto quiera conseguir un resultado jurídicamente relevante. En tales
hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para
que un fin jurídico sea alcanzado, pero de otro lado, el sujeto mismo es
libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por
consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por
16
HENAO CARRASQUILLA, Oscar Eduardo. PADILLA NOGUERA, María Eugenia. RIVERA
MARTÍNEZ, Alfonso. Código General del Proceso y de Procedimiento Civil Comentado. 3ra
Edición. ISBN: 978-958-769-256-3Código: 0212. Bogotá. 2015[En Línea]. Consultado el 29
de enero de 2015. http://www.edileyer.com/codigos-comentados/product/567-codigo-gener
al-del-proceso-y-de-procedimiento-civil-comentado
10
la norma. La no observancia de esta última, pues, no conduce a una
sanción jurídica, sino solo a una sanción económica; y precisamente la
no obtención de aquel fin, conducirá, por tanto, a una situación de
desventaja para el sujeto titular del interés tutelado. En tal modo, la
figura de la carga ha venido adquiriendo una consistencia propia de la
sistematización jurídica junto a la de la obligación, caracterizada esta
última por un vínculo impuesto a la voluntad del obligado por un interés
ajeno; vínculo cuya obligación importa una ilicitud, en cuanto es violación
de un mandato que no deja al obligado libertad de elección. En
sustancia, pues, la norma jurídica o bien indica una conducta que debe
ser observada en interés ajeno (eventualmente bajo pena de sanción
jurídica) o bien una conducta que debe ser observada por el interesado
si este quiere conseguir un fin, de otra manera no alcanzable.”17
De todas formas, para la doctrina es claro que no solo basta tener un interés
en procurar la prueba, sino que, además, es necesario auscultar las
realidades concretas que nos ponen de presente una relación muy especial
entre la prueba y la satisfacción de los derechos sustanciales. Lo anterior, ha
suscitado un especial interés en establecer el rol del juez en relación con la
aducción de las pruebas del juicio. Alrededor de este particular, se han
suscitado múltiples y muy interesantes discusiones relacionadas con sus
facultades y, en especial, vale la pena mencionar al doctor CARLOS
IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO quien resalta una labor activa de los
jueces en la obtención de las pruebas, lo cual, sea dicho de paso, se
concreta en un escenario en donde no solo participa el interés de las partes
para la incorporación del material probatorio al proceso sino que, además, en
este contexto también participa el juez que no tiene interés distinto que el de
la realización del derecho objetivo. En ese sentido, señala el autor:
“Al fin y al cabo tantas veces se ha dicho, de poco o de nada vale el
derecho sin su prueba, en ocasiones esquiva y compleja, merced a sus
dificultades técnicas o generales, que no pueden ser soslayadas, las que
han generado que el terreno deba abonarse, en aras de la realización de
17
MICHELLI, GIAN ANTONIO (2004) “LA CARGA DE LA PRUEBA” EDITORIAL TEMIS.
BOGOTÁ D.C. Pág. 54 y 55.
11
la anhelada justicia material. Lo que exige de su juzgadores proactivos,
participativos y responsables con su noble oficio.”18
Ahora bien, en medio de este contexto es necesario acudir al maestro
HERNANDO DAVIS ECHANDÍA quien nos ilustra sobre el sentido y alcance
de la carga probatoria. En síntesis, para tener un cabal entendimiento de la
carga de la prueba es necesario comprenderla en dos sentidos diferentes: (i)
el primero denominado la regla de juicio y, (ii) la segunda, la regla de
conducta de las partes. Al respecto, el maestro señala:
“Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba,
es indispensable distinguir las dos aspectos de la noción: 1º) por una
parte, es una regla para el juzgador o regla de juicio, porque le indica
cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los
cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y
evitándole proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por
falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba
de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las
partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a
cada una le interesa probar (…)”19
Con la claridad que antecede, la carga de la prueba no es otra cosa sino la
certeza que tienen las partes de su deber de probar determinados hechos, lo
cual se deriva de la aplicación de la regla de juicio, o lo que es lo mismo, del
conocimiento que tienen respecto de quien debe cargar con las
consecuencias de no probar determinados hechos. En palabras del maestro
Echandía:
“Quizás el aspecto más importante de la evolución de este concepto es
el reconocimiento de que esencialmente una regla de juicio dirigida al
juez, que le señala el modo de decidir en el fondo cuando falta la prueba
de los hechos que fundamentan las pretensiones y excepciones de cada
18
JARAMILLO JARAMILLO, CARLOS IGNACIO (2015) “LA CULPA Y LA CARGA DE LA
PRUEBA EN EL CAMPO DE LA RESPOSABILIDAD MÉDICA. Editorial IBAÑEZ. Bogotá
D.C. Pág. 184.
19
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO (1972) “TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL”
Editorial FIDENTER. Buenos Aires Argentina. Pág. 424.
12
proceso; regla que no pertenece al sistema de la prueba o tarifa legales,
sino al derecho procesal. Pero, simultánea e indirectamente, resulta
perjudicada cuando el juez la aplique (a falta también de prueba
aportada oficiosamente o por la parte contraria, dada la comunidad de la
prueba, que estudiamos en el núm. 31, punto 4º), puesto que, conforme
a ella, la decisión debe ser adversa a quien debía suministrarla y, por lo
tanto, le interesa aducirla para evitar consecuencias desfavorables. Por
ello al hablar de carga de la prueba, se contempla generalmente el
segundo aspecto de la noción, que sin duda es tan importante como el
primero.”20
En idéntico sentido se pronuncia ROCHA ALVIRA al referirse al tema en los
siguientes términos:
“Se quiere indicar la actividad correspondiente a cada una de las partes
en la tarea de hacer conocidos del juez los hechos en que basan sus
afirmaciones de la demanda o de la defensa (1757 del Código Civil). Es
el onus probando de la terminología forense, pero la actividad se
extiende también a las negaciones que forman parte del diálogo
procesal.”21
E, igualmente, el maestro EDUARDO JUAN COUTURE se refiere a esta
categoría como:
“(…) una situación jurídica de realización facultativa, normalmente
establecida en el interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejada
una consecuencia gravosa para él.”22
1.2.1 La Regla de Juicio
Con las precisiones que anteceden, es importante desarrollar nuestro eje de
trabajo: la regla de juicio. Como quedó dicho, las reglas de juicio que
informan sobre la carga de la prueba que, bajo ninguna circunstancia,
podríamos dejar de mencionar son: (i) la primera, el muy conocido onus
20
DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO (1972) “TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL”
Editorial FIDENTER. Buenos Aires Argentina. Pág. 425.
21
ROCHA, ALVIRA (1990) “DE LA PRUEBA EN DERECHO” Clásicos jurídicos colombianos.
Medellín. Biblioteca Jurídica DIKE. Pág. 61.
22
Couture, Eduardo Juan. (1978). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3a. ed. Buenos
Aires: Editorial Depalma. Pág. 240.
13
probando incumbit actori, ósea que el demandante le incumbe el deber de
probar los hechos en los que funda su pretensión; y (ii) la segunda, reux, in
excipiendo, fit actor, ósea que el demandado, cuando excepciona, se
convierte en demandante para efectos de tener que probar los hechos sobre
los que cimienta su defensa;
A estas reglas se les conoce como la carga estática de la prueba y, en
consecuencia, sirven de guía para todos los casos que llegan a conocimiento
del juez. Su fuente, como ha quedado dicho, se encuentra en el artículo 167
del Código General del Proceso.
Como ya anticipábamos, “la carga de la prueba es básica pues, en función
de ella se determinarán los efectos que produce que ciertos hechos no
resulten probados”23. En este punto, conviene anotar que el autor del
presente trabajo coincide con lo expuesto por Moreno Molina y Massó
Garrote24, para quienes la prueba y la carga de la misma es una figura de
resultados, pues de ella dependerá la decisión final.
Así mismo, debe quedar claro que la carga de la prueba incorpora, a su vez,
una discusión adicional sobre el umbral de certidumbre exigido por el
legislador para efectos de dar por probados los hechos del caso, al respecto
se destaca:
“Las reglas sobre carga de la prueba comprenden, pues, de un lado, la
determinación del umbral de certidumbre que requiere el juzgador para
satisfacer la pretensión y, de otro, la determinación de cuál de las partes
ha de suministrar las pruebas para alcanzar dicho umbral, so pena de
recibir una decisión adversa sobre el fondo del asunto si no lo hace”25.
23
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal.
Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza – Argentina. 2001. Pág. 255
24
MORENO MOLINA, José Antonio. MASSO GARROTE, Marcos Francisco. Procedimiento
y Proceso Administrativo Práctico. España. La Ley. Vol. 3. 2006
25
GÓMEZ POMAR. Fernando. 2001. Pág. 5 [En Línea]. Consultado el 26 de abril de 2015.
Disponible en: www.raco.cat/index.php/InDret/article/download/81064/105539
14
Lo anterior permite establecer que en sí misma, la prueba, como se anunció
en el acápite que antecede, permite que el juez conozca la realidad empírica
al superar el umbral de convencimiento necesario para que declare probado
un hecho concreto.
En ese orden de cosas, vale la pena poner de presente que ante semejante
exigencia – la de probar los supuestos de hecho so pena de castigar su
pretensión o defensa –, la doctrina ha discutido sobre la inconstitucionalidad
de aquellas disposiciones que hagan imposible cumplir con el deber antes
descrito:
“La garantía de prueba consiste en dar a los litigantes la oportunidad de
rendir los medios probatorios necesarios para acreditar sus derechos, de
modo que la Ley que haga imposible la prueba es tan inconstitucional
como la Ley que haga imposible la defensa”26.
Lo anterior, denota que la carga de probar es una condición imperante para
ambas partes a fin de evitar ser vencidas en el juicio, independientemente
del extremo de la litis en que se encuentran, pues, cuando cada una de las
partes cumple con la carga de la prueba, se acercan más a la posibilidad de
ser vencedoras en el juicio e, igualmente, con su aporte están constatando la
realidad empírica que necesita el Juez para establecer la verdad de lo
ocurrido y, en consecuencia, adopte una decisión justa y debidamente
estructurada.
Por ello se considera que “las normas de carga de la prueba, constituyen
reglas de decisiva orientación para la actividad de las partes”27, incluido en
este caso al juez que dirige el proceso. Lo anterior, habida cuenta que él se
26
MOLINA GONZÁLEZ, Héctor. Teoría General de la Prueba. Revista de la Facultad de
Derecho de la UNAM. 1978. Pág. 155 [En Línea]. Consultado el 16 de agosto de 2015.
Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/109/dtr/dtr7.pdf
27
GARCÍA PAREDES, María Luz. Ley de Procedimiento Laboral: Comentado y con
jurisprudencia. La Ley. Las Rozas – Madrid. 2006. Pág. 809
15
encuentra en una posición de incertidumbre y si las partes no aclaran las
dudas sobre el suceso, al juez se le dificultaría llegar a una decisión sana y
justa en el proceso.
Por lo anterior, autores como Midón han afirmado en sus publicaciones que
“el problema de la carga de la prueba se presenta solo cuando al Juez le
faltan pruebas; cuando por ausencia de estas o insuficiencia de las rendidas
él sigue dudando”28; es decir, considera que la carga de la prueba no es una
figura necesaria, solo si no existe en el funcionario judicial plena certeza del
origen real de los hechos que motivan el proceso, puesto que si los hechos
están probados resultaría agotador e ineficaz la tarea de determinar quién
debe probar; siendo esta una postura clave para determinar en qué casos se
aplicaría el principio de la carga de la prueba, en tal sentido, se aclara
entonces que la carga de la prueba como principio del Derecho Procesal,
tiene la misión de constituir orientaciones claras sobre el rumbo que ha de
tomar la acción de la administración judicial, pero sobre todo, en caso de
duda.
Hasta este punto, estaría claro que el deber de las partes en el proceso es
adoptar una conducta que asuma los deberes que le asigna la regla de juicio
que hemos explicado hasta aquí: cada quien debe probar los supuestos de
hecho de las normas cuyo efecto jurídico espera que lo beneficien.
Lo anterior, se insiste, conforma la regla general sobre la carga de la prueba
y, en particular, constituye la regla de juicio que cada operador judicial debe
aplicar para los casos que llegan a su conocimiento.
28
SEBASTÍAN MIDÓN, Marcelo. Derecho Probatorio. Volumen I. Ediciones Jurídicas Cuyo.
República Argentina. 2007. Pág.128
16
De todas formas, también ha quedado claro que ese deber correlativo de
probar los hechos que nos interesan pasa por un análisis sobre la posibilidad
de allegarlos al proceso. Y es justamente en este punto en donde emerge
una propuesta alternativa a la regla de juicio analizada: la carga dinámica de
la prueba.
1.2.2 La Carga Dinámica de la Prueba
La carga dinámica de la prueba quedó prevista en nuestro ordenamiento en
los siguientes términos:
“No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de
oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas,
durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar,
exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una
situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para
probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en
su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por
haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio,
o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la
contraparte, entre otras circunstancias similares.”29
Para Peyrano30 “se considera regla de distribución de la carga de la prueba,
el colocar la carga respectiva en la cabeza de la parte que se encuentre en
mejores condiciones para producirla”; tal planteamiento muestra un enfoque
subjetivo al interior de la concepción estática y tradicional de la carga de la
prueba, promoviendo entonces otros escenarios y un mecanismo apto para
para afianzar aún más la igualdad entre las partes y la sensibilización del
Juez, pasando a una distribución dinámica de la prueba.
Este cambio del concepto en el sistema probatorio orienta el proceso en el
sentido de que quien esté en mejores condiciones de probar le debe ser
29
Artículo 167 del Código General del Proceso.
PARRA GUZMAN, Mario Fernando. Carga de la Prueba en la Responsabilidad Médica.
Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2010. Pág. 7
30
17
asignada esta carga31. El Juez le otorga la obligación de probar a la parte
que se encuentre en mejor posición de acceso al material probatorio, lo cual,
ha encontrado múltiples desarrollos incluyendo en la legislación de extinción
de dominio32.
Desde esta premisa, la Procuraduría General de la Nación ha considerado
que “la carga dinámica de la prueba es, finalmente, una obligación para el
juez, que debe contar con la capacidad de estructurar los hechos
jurídicamente relevantes y la respectiva parte a la que le incumbe probarlos,
en este sentido el juez es un ente activo que debe repartir las cargas
probatorias”33.
Con base en esta modificación, queda claro que se ha construido una
excepción para la regla de juicio y, en ese caso, se ha privilegiado la posición
del juez quien queda investido con la facultad de examinar quien tiene una
situación más favorable respecto del acopio de determinada prueba.
Esta figura procesal de la dinámica de la prueba muestra las intenciones de
hacer cada vez mejor y más justo el sistema de administración de justicia; el
31
C.fr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil (2012); M.P. RUTH
MARINA DÍAZ RUEDA. Bogotá D.C. 7 de diciembre de 2012. Expediente 2001-00049
"Igualmente cabe resaltar, que la jurisprudencia ha ido tomando en cuenta teorías propias de
las tendencias modernas del Derecho Probatorio, que propugnan por la flexibilización de los
reseñados principios, como es el caso de la tesis acerca de la “carga dinámica de la prueba”,
que en ocasiones viabiliza imponer al sujeto procesal que se encuentre en mejores
condiciones o en posición más favorable, la aportación del elemento de juicio necesario para
la acreditación o esclarecimiento de los hechos controvertidos." Pág. 45. En idéntico sentido:
32
CORTE CONSTITUCIONAL; M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA. Bogotá D.C. 27 de
Agosto de 2009, Expediente T-590 de 2009. "De allí que al afectado con el ejercicio de la
acción de extinción de dominio, le sea aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba,
de acuerdo con la cual quien está en mejores condiciones de probar un hecho, es quien
debe aportar la prueba al proceso”… “ya que el titular del dominio sobre los bienes es el que
está en mejores condiciones de probar su origen lícito, es él quien debe aportar las pruebas
que acrediten ese hecho y que desvirtúen el alcance de las pruebas practicadas por las
autoridades estatales en relación con la ilícita procedencia de esos bienes”. Pág. 22.
33
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO. Teoría de la
Carga dinámica de la Prueba. Concepto 22. 10 de febrero de 2014. Pág. 9.
18
principio de flexibilización probatoria también demuestra que la justicia es
flexible no en el sentido de los fines, pues este se mantiene en impartir
justicia, sino que la flexibilidad deriva de los métodos para lograr los fines; al
respecto, se encuentra que autores como Jaramillo sostienen que “la carga
de la prueba […] tiende a manifestar que no se trata de aplicación de unos
axiomas inflexibles e inmutables, sino que tiene absoluta correlación con la
naturaleza del debate, la disponibilidad, la realidad y la eficacia de la
prueba”34, lo cual implica que el sistema judicial y el Derecho Procesal
reconocen la necesidad de flexibilizar los procesos según las condiciones del
mismo.
1.2.3 Tensiones entre la Regla de Juicio y la Carga Dinámica de la
Prueba
De la simple lectura de los acápites anteriores, no queda duda que la regla
de juicio y la carga dinámica de la prueba responden a dos lógicas distintas.
Ahora bien, en este acápite nos corresponderá analizar cuáles son las
tensiones que se derivan de la coexistencia de estas dos instituciones dentro
de nuestro régimen procesal civil.
Consideramos que las principales tensiones derivadas de la coexistencia
normativa de la regla de juicio y la carga dinámica de la prueba giran en
torno a dos grandes aspectos: (i) ¿La carga dinámica de la prueba altera el
deber o principio de la carga de alegación de los hechos? y, por otra parte,
(ii) ¿La carga dinámica de la prueba debe alterar la regla de juicio y, por
ende, sustituirla? Las preguntas que anteceden encuentran fundamento en
los cuestionamientos presentados por el Dr. Fredy Toscano López en su
34
JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Culpa y la Carga de la Prueba en el Campo de la
Responsabilidad Médica. Colección Ensayos 11. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo
Editorial Ibáñez. Bogotá. 2011, Pág. 214
19
ponencia “Disposiciones Generales del Régimen Probatorio y Pruebas
Extraprocesales y Carga de la Prueba”35.
En primer lugar, se plantea una inquietud sobre si ¿La carga dinámica de la
prueba altera ese deber o ese principio de la carga de alegación de los
hechos? En este punto, subyace un cuestionamiento en cuanto a quién le
corresponde alegar los hechos relevantes del proceso y, de allí, que la
primera tensión que se identifique tiene que ver con si la carga dinámica de
la prueba modifica, a su vez, la responsabilidad que pesa sobre el
demandante al momento de delimitar la base de su pretensión.
En este punto, consideramos que cada una de las partes debe conservar su
obligación de enunciar las bases fácticas de su pretensión o defensa. El
concepto de la carga dinámica de la prueba lo que busca es establecer sobre
quién debe pesar las consecuencias de la falta de pruebas sobre un punto en
concreto y, en consecuencia, quien debe procurar su acreditación.
En ese orden de cosas, el planteamiento de la carga dinámica de la prueba
está soportada en la real dificultad o impedimento de acceso a ésta por el
demandante. Al respecto se destaca que: “resulta necesario que el
favorecido por la regla se encuentre ante una real dificultad probatoria y no,
únicamente ante una desventaja. Si en últimas ambas partes pueden aportar
la prueba, no tendría objeto ni razón invocar la carga dinámica de la
prueba”36. Es decir, la dificultad o imposibilidad al acervo probatorio debe ser
demostrada; por tanto, las personas no pueden de manera sencilla apoyarse
en que no pueden demostrar lo afirmado en su demanda, sino que también
35
TOSCANO LÓPEZ, Fredy. Disposiciones generales del régimen probatorio y pruebas
extraprocesales y carga de la prueba. Ponencia. Universidad Externado de Colombia. [En
Línea] 28 de junio de 2016. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=5kp4sYPN-Lc
36
BARBEIRO, Sergio José. ¿Qué debe probar el que no puede probar? en Cargas
Probatorias Dinámicas. Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe, 2004. Pág. 9
20
deben demostrar que no tiene posibilidades de acceso a las pruebas de su
caso, por las razones y procedimientos avalados en el sistema de justicia.
Consideramos que, precisamente, sobre este punto gira la discusión sobre si
hubo, o no, una alteración respecto de quien debe alegar los hechos que
sirven de base para su pretensión o defensa. En nuestro criterio, no ha
habido modificación alguna ya que cada una de las partes debe revelar las
bases sobre las cuales gira su posición jurídica en pleito.
En estos casos, la discusión gira no entorno al deber de enunciar los hechos
que sirven de base para sus intereses, sino que estamos en el punto de
quién debe contribuir en la construcción de los hechos del caso aportando
las pruebas que puede acompañar al proceso por tener, se insiste, una
posición más favorable.
Ahora bien, no podemos pasar de largo la razón de ser de la carga dinámica.
Como anunciábamos, esta institución es una respuesta ante los obstáculos,
no en pocas veces insuperables, que acompañaban a las partes para
acreditar los hechos que les correspondía para tener éxito en juicio.
De lo anterior, debe quedar claro que no podemos sucumbir ante la tentación
de adoptar esta nueva institución como un dogma incuestionable o, peor aún,
como un parámetro de conducta incuestionable. Bien lo señalaba Sokal en el
sentido de que “(…) pareciera que hubiéremos pasado del dogma de las
cargas probatorias estáticas al dogma de las cargas probatorias dinámicas.
(…) No se puede caer en esa forma de idealización académica que tiende a
creer que los errores de las teorías ajenas son esenciales, mientras que los
propios son meramente accidentales”37; este autor considera que el
37
Cfr. SOKAL Alan, Bricmonp Jean (1999). Imposturas Intelectuales. Barcelona. Ediciones:
Paidós. Pág. 236.
21
desplazamiento de las cargas probatorias estáticas parece ser en respuesta
a “errores” en la teoría y no como un cambio, una modernización o
flexibilidad que sustentada en la forma como suceden los eventos en la
realidad, en las que en ocasiones las circunstancias impiden que un sujeto
del común pueda llegar a acceder al tipo de pruebas que se requieren para
hacer justicia en su caso.
Sokal hace una crítica a las cargas probatorias dinámicas, aunque no desde
la efectividad de las mismas, sino desde su percepción de “idealización”. Es
muy oportuno el llamado que hace el autor en el sentido de no echar a la
borda las instituciones que nos han servido de base para resolver nuestros
inconvenientes
porque,
en
casos
concretos,
estamos
encontrando
dificultades para la implementación de las herramientas que veníamos
utilizando.
En este punto, traemos a colación el autor porque coincidimos en señalar
que la carga dinámica de la prueba exhibe a todas luces una solución
concreta a una dificultad específica: la evidente injusticia que se presenta
cuando una persona es sometida a probar un hecho que, por sus especiales
condiciones, no puede cumplir sin asumir cargas desproporcionadas frente a
su contraparte que, en cambio, goza de una mejor posición en pleito para
allegar la prueba.
En segundo lugar, nos avocamos a la pregunta sobre si ¿La carga dinámica
de la prueba debe alterar la regla de juicio y, por ende, sustituirla?
Consideramos que no. En el capítulo tres, nos encargaremos de demostrar
cómo se ha incorporado en nuestra jurisprudencia la discusión sobre la carga
de la prueba y, en particular, cuáles son los escenarios en los que ha
encontrado cabida la aplicación de la carga dinámica de la prueba.
22
En ese sentido, comulgamos con la posición reciente de la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia quien sostuvo:
"Es precisamente en este sector del comportamiento en relación con las
prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias
absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el
onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer
actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones
referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde
cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para
exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y
colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los
supuestos configurantes del tema de decisión (...)"38
A partir de ello, formularemos nuestra posición sobre cuáles son los aspectos
que, en principio, podría recaer la aplicación de la carga dinámica de la
prueba. De todas formas, anticipamos que, en nuestra opinión, la aplicación
de la carga dinámica de la prueba debe ser casuística, tal como se
anunciaba en la hipótesis de nuestro trabajo. Lo anterior, nos pone de
presente que, en estos casos, lo más importante será construir las nociones
que permitan delimitar con precisión el sentido y alcance de la categoría que
habilita al juez para aplicarla: encontrarse en una posición más favorable.
Por ahora, hemos dejado en claro cuáles son las nociones detrás de la carga
de la prueba, la carga dinámica y, en particular, el centro de la discusión
sobre su coexistencia en nuestro ordenamiento: la posible modificación de la
regla de juicio y, con ello, del deber de conducta de las partes en relación
con las pruebas.
38
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil (2016); M.P. FERNANDO
GIRALDO GUTIÉRREZ. Bogotá D.C. 20 de Junio de 2016. Expediente SC219. Pág. 39.
23
CAPÍTULO II. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD MÉDICA EN
COLOMBIA
Ahora bien, desde el comienzo del documento anunciábamos que nuestra
principal categoría de análisis – la carga de la prueba – sería objeto de
estudio en un escenario complejo. Lo anterior, nos permitiría poner de
presente las principales tensiones que trae consigo la incorporación en
nuestro ordenamiento de la carga dinámica de la prueba.
En ese orden de ideas, escogimos la responsabilidad médica como un
escenario ideal ya que, como se verá más adelante, han sido múltiples y muy
variadas las discusiones alrededor de la regla de juicio en este escenario.
Para ello, es importante comenzar por una breve alusión a la noción de
responsabilidad.
2.1 UN BREVE RECUENTO DE LA NOCIÓN DE RESPONSABILIDAD
En la actualidad, la noción responsabilidad está enmarcada dentro de un
esquema que prevé la reparación del daño causado39, lo cual, no descarta
las discusiones sobre las nuevas finalidades de la responsabilidad pero que,
por no ser objeto de este trabajo, escapa a nuestro propósito principal. Sin
perjuicio de lo anterior, no cabe duda que el daño tiene un rol protagónico en
nuestro ordenamiento, el cual, gira alrededor de su reparación.
En ese orden de cosas, la responsabilidad, en cuanto a su función
resarcitoria, consiste en la obligación de reparar o indemnizar un daño
39
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 16 de mayo de 2011,
Exp. 52835-3103-001-2000-00005-01: “obligación de restituir, reparar o indemnizar la lesión
de un derecho, interés o valor tutelado por el ordenamiento jurídico, rectius, responsabilidad
civil […]”.
24
causado. Pero, de todas formas, es importante recordar que, visto desde el
punto de vista de su rol en nuestro ordenamiento, también comprende el
deber legal de prevención, evitación y mitigación del daño y, por tanto, no se
circunscribe a la reparación40. Por consiguiente, la responsabilidad puede,
también, definirse como el deber legal de prevenir y evitar o reparar, resarcir
e indemnizar un daño.
De todas formas, pareciera existir un consenso alrededor de la necesidad de
existencia del daño ya que, para la función indemnizatoria, se requiere un
daño consumado y, para la función preventiva, se requiere un daño
potencial41.
2.2 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.
Ahora bien, al inicio de este trabajo mencionábamos que la relación entre
tema de la prueba y la responsabilidad médica estaba en los elementos que
la componen. Ya decíamos que el objeto de prueba estaba constituido por la
realidad empírica, pero, así mismo, anunciábamos que el tema de la prueba
tenía que ver con los elementos que la conformaban.
40
JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio (2013): LOS DEBERES DE EVITAR Y MITIGAR
EL DAÑO EN EL DERECHO PRIVADO, 1a ed., Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez Pág. 29, 6 y
ss.; ORDOQUI CASTILLA, Gustavo (2012): “LAS FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS
DE CARA AL SIGLO XXI”, en: Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI, t. IV, v.
2, 2012, Pontificia Universidad Javeriana–Editorial Temis. Pág. 7 y ss.; RESTREPO
RODRÍGUEZ, Tomás (2008). “EL REMEDIO PREVENTIVO”. Revista de Derecho Privado,
No. 14, Universidad Externado de Colombia. 2008. Pág. 220; SANTOS BALLESTEROS,
Jorge (2013): “RESPONSABILIDAD CIVIL”, 1a ed., t. I. Bogotá: Editorial Temis, Pág. 24;
SOLARTE RODRIGUEZ, Arturo (2009). EL PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL
DAÑO EN EL DERECHO CONTEMPORÁNEO. TENDENCIAS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN EL SIGLO XXI. Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Diké, Pág. 133 y ss.
41
No olvidemos que el daño contingente está previsto en el artículo 2359 del Código Civil,
que, de esa misma forma, es objeto de protección a través de las medidas cautelares –
artículo 590 del Código General del Proceso y, entre otros instrumentos, su amparo es
posible a través de acciones populares y de grupo e, incluso, a través de la acción de tutela.
25
Por tal razón, es importante mencionar que los elementos de la
responsabilidad son las bases necesarias para su existencia. De allí, que
valga la pena mencionar que, conforme a nuestro ordenamiento, según el
daño provenga del incumplimiento de las obligaciones contraídas en un
contrato o por fuera de él pueden clasificarse como responsabilidades
contractuales o extracontractuales.
En este punto, la jurisprudencia ha sido clara al señalar que al interesado le
corresponde la carga de probar: (i) la conducta, (ii) el daño y (iii) el nexo de
causalidad42.
2.3 RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, OBJETIVA Y CRITERIOS DE
IMPUTACIÓN
Ahora bien, nuestro sistema normativo ha desarrollado unos esquemas de
responsabilidad de los que se derivan criterios específicos de imputación, los
cuales, responden al fundamento o sustento de la responsabilidad conforme
a los diferentes títulos disciplinados en el ordenamiento jurídico.
2.3.1 El Régimen de Responsabilidad Subjetivo
En general, existe una posición que postula el factor subjetivo basado en el
dolo o culpa para predicar la existencia de la responsabilidad. En ese
escenario, queda claro que no basta con que al interesado se le haya
causado un daño, es necesario causarlo con dolo o culpa, y deben probarse
con la relación de causalidad, salvo que se presuma.
42
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo (2001); C.P. RICARDO
HOYOS DUQUE. Bogotá D.C. 22 de marzo de 2001. Expediente 13284 "En todo caso, para
que proceda la declaración de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio
médico, el demandante debe acreditar la prestación del servicio médico asistencial o la
omisión de dicha asistencia cuando ésta ha sido requerida y existía el deber de prestarla; así
como el daño sufrido por esa causa.(...)" Pág. 16.
26
En este tipo de sistemas, la ausencia de dolo o culpa impide el surgimiento
de la responsabilidad, y el supuesto autor se exonera probando diligencia o
cuidado, causa extraña exclusiva, fuerza mayor o caso fortuito, intervención
de la víctima o participación de un tercero.
La relevancia de la culpa en las obligaciones, el negocio jurídico y la
responsabilidad es evidente por los valores que se esperan de las relaciones
entre las partes, lo cual, además, encuentra fundamento en los postulados
del ordenamiento jurídico.
La culpa se emplea con diversos significados pero, para efectos de este
trabajo, comulgamos con la noción de culpa objetiva y que, en concreto, la
asocia a un comportamiento contrario a derecho.
De todas formas, “(…) todos los intentos de los juristas por definir la
culpa mediante una fórmula general que explique todos los
comportamientos censurables han resultado infructuosos. “La culpa –
decía Josserand - es un pecado jurídico que nunca hemos podido
definir”43 .
En el caso de la responsabilidad médica es de carácter subjetivo y, en
consecuencia, la parte interesada en predicar la existencia de la
responsabilidad debe asumir la carga de probar el dolo o la culpa. En ese
sentido, vale la pena traer a colación al doctor CARLOS IGNACIO
JARAMILLO JARAMILLO quien, al respecto, señala:
“Tópico tampoco exento de dificultad, en efecto, es el atinente a la
prueba de la culpa médica, hasta el punto que es uno de los más
intrincados temas de la responsabilidad civil en general; y también de la
ciencia procesal en particular, más de lo que prima facie pareciere, como
se comprobara en la líneas subsiguientes y como lo realzó el profesor
43
MANTILLA ESPINOSA, Fabricio-TERNERA BARRIOS, Francisco. La ‘culpa’ en la
responsabilidad civil extracontractual del derecho colombiano”. Revista de responsabilidad
civil y seguros, No 12, pp. 125-137.
27
Ricardo De Ángel Y. en el amable prologo que antecede a esta
publicación. No en vano, la doctrina y la jurisprudencia, felizmente, han
dedicado un espacio importante a esta problemática de la prueba,
capital en la esfera galénica, la que tampoco se comporta idéntica o
simétrica en todos los ámbitos, v.gr: en el medico, según se anticipó, en
el que igualmente reviste singularidades (responsabilidad individual de
los médicos, contractual extracontractual; responsabilidad hospitalaria o
institucional; responsabilidad del Estado o de la administración, etc.)
Como afirmáramos en el primer capítulo de este ensayo, lo consignamos
nuevamente, ha dejado entonces de ser el tema de la prueba, como es
un lugar común, un espacio privativamente adjetivo, propio de prácticos,
supuestamente huérfano de la cientificidad del teórico o del dogmático.
Hoy la prueba, sin distingo, es patrimonio iuris; es piedra sillar del
derecho; es un instituto de la mayor riqueza y penetración jurídicas,
consustancial a la ciencia de derecho procesal y con inescindible
connotación sustancial, cada vez más reconocida, ennoblecida, amen
que fortalecida desde la óptica jurídica, en general, en la que se
enseñorea, en la hora de ahora, como una nobilísima disciplina pletórica
en connotaciones de variada índole.
Este es pues, se insiste en ello, un punto neurálgico en los tiempos que
corren, signados por principios tales como el favor probationem, como el
ius aequum, como el pro damnato, entre otros más, enderezados a
facilitar racionalmente la prueba, pues una interpretación invariable,
rígida o estática de esta temática, ab initio, haría nugatorias algunas de
las pretensiones formuladas por los demandantes en general que, en
tales circunstancias,
verían conculcados sus derechos de carácter
sustancial a contrapelo de la equidad, hecho que explica que, en los
últimos años, se haya dado en este campo un importante y justiciero
viraje. Por ello estos postulados, al unísono, persiguen la realización del
derecho material, obviando frustraciones y quebrantamientos de
legítimas expectativas e intereses dignos de tuición o mejor aún para
evitar “… el fracaso de la finalidad reparadora del régimen de la
responsabilidad civil, particularmente, por las dificultades probatorias en
las que se puede encontrar la víctima”, en términos de la Corte Suprema
de Justicia, en reciente y esclarecedora sentencia del 22 de julio de
2010. (Exp. 00042 01, Sala de Casación Civil).”44
Para mitigar dificultades probatorias de la culpa, dentro de los regímenes de
responsabilidad subjetiva se defiende una presunción de culpa del autor del
daño y, en otros escenarios, se ha dispuesto definitivamente la sustitución de
44
JARAMILLO JARAMILLO, CARLOS IGNACIO (2015) “LA CULPA Y LA CARGA DE LA
PRUEBA EN EL CAMPO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA” Editorial Ibáñez. Colección
Ensayos. Pág. 183 y 184.
28
un sistema de responsabilidad subjetivo a uno objetivo dejándole al
demandado la carga de probar la causa extraña para exonerarse de la
responsabilidad.
Algunas corrientes, combinan ambos criterios de imputación, el subjetivo y
objetivo, o admiten por regla general la responsabilidad subjetiva, y por
excepción, la objetiva.
2.3.2 Imputación Objetiva
De otra parte, existe otro régimen de responsabilidad en donde la culpa
carece de relevancia y, en consecuencia, la responsabilidad surge sin ésta.
En este sistema de responsabilidad, el demandado, como se anunció, debe
romper el nexo causal para liberarse de su condena.
Los criterios que le sirven de fundamentos son múltiples y variados, los
cuales, se remiten a el riesgo de las cosas o actividad, al riesgo creado, al
peligro y el control de las fuentes del riesgo, a la distribución del riesgo, a la
relación costo de prevención y daño generado, entre muchas otras.
Las principales objeciones que ha recibido esta teoría tiene que ver con la
eliminación de la culpa y, de esa forma, constituirse en un régimen que
genere temor a la innovación por estar expuesta a reparar toda lesión
causada y, por ende, recibir una ampliación de los costos y gastos de toda
actividad.
Queda aún en discusión todo lo que tiene que ver con el riesgo permitido, la
prohibición de regreso y el principio de confianza que, en últimas, implica que
la víctima tiene el deber de soportar el daño como un infortunio45.
45
Corte Constitucional, Sentencias SU-1184 de 2001; C-227 de 2002, C-115 de 2008, 595
de 2010; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
29
2.3.3 La Responsabilidad Médica
Como hemos anunciado, nuestro interés es analizar la carga de la prueba en
un contexto problemático: el de la responsabilidad médica. En ese orden de
ideas, debemos analizar el régimen de obligaciones de la actividad médica
ya que, como quedó dicho, la existencia de la responsabilidad depende de la
acreditación de la culpa o, lo que es lo mismo, la infracción de alguna
obligación atribuible al médico en ejercicio de su profesión.
2.3.3.1 Régimen de Obligaciones del Médico
Si bien en la actualidad, el régimen de obligaciones del médico tiene
lineamientos taxativos consagrados en la ley, el origen de estas obligaciones
podría remontarse a la adopción del juramento hipocrático como base ética y
modo de conducta de la profesión de la medicina, conteniendo éste
obligaciones, que los mandatos de honor y el respeto a la palabra le
investían un carácter vinculante para con el paciente en ocasión del ejercicio
de la profesión, enmarcando el comportamiento ético - moral de aquel que
ejerciera como tratante de las dolencias y males que aquejan a quienes
acuden ante estos.
Es por medio de este juramento que el galeno funge como tal, teniendo como
propósito particular la utilización de todos los medios disponibles para la
obtención de un resultado idóneo, mediante el despliegue de todos los
medios disponibles para preservar y mejorar la vida de la persona.
Esta protección a la que se compromete el galeno se da en dos sentidos, el
primero consiste en la labor física del médico como sujeto cualificado
sentencia de 24 de febrero de 2005, expediente 14170; Sección Tercera, Subsección C, C,
sentencias del 9 de mayo de 2011, Radicación número: 54001-23-31-000-1994-0865401(19976); 26 de marzo de 2014, Radicación Número: 52 001 23 31 000 1995 06432 01
(25831); 26 de febrero de 2015, Radicación número: 680012315000199902617 01 (30924);
25 de febrero de 2016, Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02207-01(36343).
30
profesionalmente, y el segundo es el uso y disposición de todos los recursos
tecnológicos, instrumentales y de infraestructura para lograr la adecuada
atención al paciente. Al respecto, han señalado Franco y Guzmán que
“(…) el profesional de la salud debe tener una habilidad básica basada
en la ciencia de su oficio, una disposición de ánimo y medios claros para
utilizar el cerebro, las manos y los instrumentos de una manera
adecuada, con el objeto de modificar o eliminar la enfermedad o la
malfunción orgánica del paciente, para prolongar la vida y mejorar su
calidad de vida”46
Por esto, en términos generales a los médicos se les han asignado una serie
de obligaciones, entre las cuales se encuentra la guarda del secreto
profesional,
la
información
adecuada,
el
consentimiento
informado,
obligación de conocimiento, obligación de diligencia y técnica, continuidad en
el tratamiento, asistencia y consejo y certificación de la enfermedad y
tratamiento efectuado47.
Todo esto encuentra como origen la obra de Hipócrates llamada aforismos,
que en su aforismo número veinticuatro reza “y si hubiere de emplearse
hágase después de meditarlo bien y de tomar las más diligentes
precauciones”48, sentando el autor una base sobre el régimen de
obligaciones en la responsabilidad médica.
En la actualidad, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil
ha señalado respecto del régimen de obligaciones del médico que “el galeno
debe asumir, con un elevado e impoluto sentido de la responsabilidad, una
serie de conductas encaminadas a la humanización (humanistas) y a la
profesionalización de su elevado ministerio, vale decir un plexo de deberes
46
Guzmán Mora, F & Franco Delgadillo, E (2004); Derecho medico Colombiano. Elementos
básicos, tomo I, Volumen 2; Biblioteca jurídica Diké; Medellín. Pág. 717.
47
Ibídem.
48
Ibídem. Pág. 718.
31
que
articulados
integran
la
llamada
deontología
médica 49
(tejido
comportamental), enderezada entre varios cometidos, a la búsqueda de una
cabal prestación del servicio a su cargo y, ante todo el respeto irrestricto de
la vida humana y a la preservación o mejoramiento de la vida física o mental
e integridad de las personas, rectamente entendida, todo de cara a la
sociedad y a los demás profesionales inmersos en la misma ciencia”50
2.3.3.2 Lex Artis
Lex Artis o ley del arte, ha sido abordada por Herrera como:
“[La] regla artesanal, regla de regla de actuación de la que se trate, se
ha venido empleando de siempre, como afirma Martínez Calcerrada
para referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea
ejecutada por un profesional es o no correcta o se ajusta o no a lo que
debe hacerse”51
Señala ese mismo autor “que si la actuación se adecúa a las reglas técnicas
pertinentes se habla de “un buen profesional, un buen técnico, un buen
artesano y de una buena praxis” en el ejercicio de una profesión. Suele
aplicarse el principio de la lex artis a las profesiones que precisan de una
técnica operativa y que plasman en la práctica unos resultados empíricos.
Entre ellas se destaca, por supuesto la profesión médica, toda vez que la
medicina es concebida como una ciencia experimental.”52
Respecto a la Lex Artis, han señalado Franco & Guzmán (2004) que
49
Deontología médica: Es el conjunto de principios y reglas éticas que han de inspirar y
guiar la conducta profesional del médico (Organización Médica Colegial de España, 2011,
tomado de https://www.cgcom.es/sites/default/files/codigo_deontologia_medica.pdf
50
Corte Suprema de Justicia, Sala de casación civil; Sentencia radicado 00488-01; M.P.
Ruth Marina Díaz Rueda, Agosto 30 de 2013.
51
Herrera Ramírez, F.J. (2008); Manual de responsabilidad medica; Leyer editores; Bogotá
D.C. Pág. 205.
52
Ibídem. Pág. 205.
32
“[La Lex Artis] esta orienta a través de una serie de normas técnicas y
procedimientos que pueden aplicarse en situaciones similares. Debido a
la diferencia de criterios entre las personas, se aplica por analogía. Se
basa en normas jurídicas, literatura médica, experiencia decantada de la
práctica médica por parte de personal debidamente adiestrado y
elementos de juicio tomados de la ciencia y de la lógica en general”53
En Colombia, actualmente se regula el ejercicio de la medicina en la Ley 23
de 1981 y el Decreto 3380 del mismo año, los cuales regulan las normas de
ética médica; y encuentran complemento en la jurisprudencia de las altas
cortes.
La lex artis, ha sido definida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, así: “Es por ello por lo que, se ha entendido, que las normas
que disciplinan la ética médica, se traducen en componente de su lex artis,
con todo lo que ello supone, especialmente en la esfera de su
responsabilidad, como tal, susceptible de ser valorada o, si se prefiere,
juzgada, por los órganos y autoridades competentes para ello.”54
En el mismo sentido, se ha pronunciado este alto tribunal en Sentencia
radicado 00488-01 de 2013, en la cual indica:
“De lo anterior se desprende entonces, que cuando la entidad o galeno a
cuyo cargo se halla la atención de la salud de un paciente, no observa
los deberes que le competen dirigidos a salvaguardar o mejorar el
estado físico o mental de aquel, por ejemplo, porque deja de utilizar los
medios diagnósticos aconsejados, se despreocupa de los resultados de
los exámenes que ha dispuesto, lo formula tardíamente o deja de
hacerlo cuando era necesario, omite sin excusa las respectivas
remisiones o interconsultas si a ellas hay lugar con la prontitud
necesaria, compromete su responsabilidad, lo que por tanto, puede
53
Guzmán Mora, F & Franco Delgadillo, E (2004); Derecho medico Colombiano. Elementos
básicos, tomo I, Volumen 2; Biblioteca jurídica Diké; Medellín. Pág. 719.
54
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre
de 2009. Radicado 00533-01. M.P. William Namén Vargas. Pág. 23.
33
generar obligación de resarcir los daños que esa negligencia le irrogue
al afectado.”55
En ese orden de cosas, “(…) las singularidades y particularidades de cada
supuesto influyen pues, de manera decisiva en la determinación de la regla
técnica aplicable al caso. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hablen,
de la lex artis ad hoc como módulo rector o principio director de la actividad
médica, al respecto Martínez Calcerrada ha definido la lex artis ad hoc como
el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por
el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales
características de su autor, de la profesión, de la complejidad y
trascendencia vital del acto y en su caso de la influencia de otros factores
endógenos (estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la
misma organización sanitaria) para calificar dicho acto de conforme o no con
la técnica normal requerida”56
2.3.3.3 Mala Praxis en la Actividad Médica
Siendo la lex artis entendida como la forma correcta de proceder en el actuar
médico, debe entenderse que las conductas negativas dentro del proceder
del profesional de la salud son posibles, a estas se les denomina como mala
praxis, que es la omisión injustificada del buen actuar médico; al respecto, ha
señalado Herrera que “la mal praxis implica una ruptura con las reglas del
juego, un apartarse del camino del buen hacer, una desviación o viciamiento
del acto médico al referirnos a mala praxis médica en particular”57
55
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil. Sentencia 11001-31-03-0182005-00488-01; M.P. Ruth Marina Díaz Rueda; Agosto 30 de 2013, Bogotá D.C. Pág. 32.
56
Herrera Ramírez, F.J. (2008); Manual de responsabilidad medica; Leyer editores; Bogotá
D.C. Pág. 206.
57
Herrera Ramírez, F.J. (2008); Manual de responsabilidad medica; Leyer editores; Bogotá
D.C. Pág. 207.
34
Ha señalado al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia58 lo siguiente:
“La complejidad del cuerpo humano imposibilita que, a pesar de los
significativos pasos que día a día se obtienen en materia de salud,
prevención y tratamiento de enfermedades, la medicina no sea una
ciencia exacto (…) por esta razón, solo es constitutiva de
responsabilidad civil una mala praxis, ya sea por proceder en contravía
de lo que el conocimiento científico y la experiencia indican o al dejar de
actuar injustificadamente conforme a los parámetros preestablecidos,
eso sí, siempre y cuando se estructuren los diferentes elementos de
daño, culpa y nexo causal que contempla la ley.”
Con respecto a la mala praxis, ha señalado Herrera que “existirá mala praxis
en el área de la salud cuando se provoque daño en el cuerpo o la salud
humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente
como consecuencias de un accionar profesional realizado con imprudencia o
negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal
aplicable”59.
Por su parte, la Ley 23 de 198160 dispone que “la medicina es una profesión
que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la
prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana
y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad” (Artículo
primero, numeral primero), lo cual le genera al galeno obligaciones de
“estudiar al paciente como persona que es con su entorno, con el fin de
diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y
58
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil; Sentencia Radicado 00566-01; M.P.
Fernando Giraldo Gutiérrez; Julio 27 de 2015. Pág. 12.
59
Herrera Ramírez, F.J. (2008); Manual de responsabilidad medica; Leyer editores; Bogotá
D.C. Pág. 208.
60
Ley 23 de 1981, por la cual se dictan normas en materia de ética médica; Febrero 18 de
1981, D.O. 35.711 de Febrero 27 de 1981, Bogotá D.C.
35
adoptar las medidas curativas correspondientes” (Numeral segundo, artículo
primero de la Ley 23 de 1981).
Esta ley, consagra además los parámetros fundantes de la relación médico
paciente dentro de la práctica médica, a partir de la reciprocidad que ésta
requiere para la adecuada prestación del servicio, mediante la disposición de
conductas por parte del profesional, incorporándose a la ley de ética médica
vigente en Colombia las normas a que deben ceñirse el ejercicio de la
medicina al interior del territorio.
Puede observarse dentro del desarrollo de la actividad médica, la obligación
que consagra el artículo décimo de la Ley 23 de 1981, la cual dispone que “el
médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una
evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables
para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente”61.
Para poder señalar la mala praxis como causa de un daño al paciente, debe
configurarse una lesión a la salud física o psíquica que deberá originarse en
un acto imprudente, negligente o fruto de la impericia o el apartarse de las
normas y deberes a cargo del causante del daño.
2.3.3.4 Modos de Conducta Constitutivos de Mala Praxis Médica
La conducta humana, es susceptible de valoración no solo dependiendo del
contexto, sino del sujeto a quien se imputa determinada acción, en el caso de
la actividad médica, la valoración de la conducta es ejecutable sobre un
sujeto cualificado, pues éste cuenta con unos conocimientos específicos y
unas obligaciones éticas y legales previamente definidas.
61
Ha señalado el Decreto 3380 de 1981 en su artículo séptimo que “se entiende por
exámenes innecesarios o tratamientos injustificados: los prescritos sin un previo examen
general, los que no corresponden a la situación clínico patológica del paciente”
36
Imprudencia: Considerando lo señalado por Franco & Guzmán, debe
observarse la prudencia en el actuar médico “a partir del conocimiento de las
condiciones del enfermo, en la aceptación de las propias limitaciones, la
planeación reflexiva del mejor camino terapéutico a seguir, la previsión de la
mayoría de formas de complicación y la permanente vigilancia de resultados
adversos y no deseados”62.
A partir de esto, se dice que la imprudencia consiste en una acción temeraria
que se realiza a pesar de haberse previsto el resultado adverso que ocasiona
el daño en el enfermo, en consecuencia, la imprudencia es un modo de
actuación contrario a la ley del arte, sin tomar las precauciones o
contraviniendo conductas determinadas previamente, que deriven en un
resultado nocivo para el paciente.
Negligencia: Franco & Guzmán señalan que la negligencia es entendida
como: “la actitud contraria a la diligencia, sinónimo de abandono, dejadez,
desidia, descuido en el cual se viola un deber de atención estando en
capacidad intelectual y técnica de preverlo”63, es decir, se habla de una
conducta negligente cuando existiendo un deber legal del galeno, este no lo
ejecuta de manera idónea, sin desplegar en su conducta comportamientos
para evitar el resultado dañoso.
Impericia: Herrera indica que “está determinada por la insuficiencia de
conocimientos para la atención del caso, que se presumen y se consideran
adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la
profesión”64; asimismo, se ha pronunciado Bañuelos Delgado que “ en suma
62
Guzmán Mora, F & Franco Delgadillo, E (2004); Derecho medico Colombiano. Elementos
básicos, tomo I, Volumen 2; Biblioteca jurídica Diké; Medellín. Pág. 721.
63
Guzmán Mora, F & Franco Delgadillo, E (2004); Derecho medico Colombiano. Elementos
básicos, tomo I, Volumen 2; Biblioteca jurídica Diké; Medellín. Pág. 722.
64
Herrera Ramírez, F.J. (2008); Manual de responsabilidad medica; Leyer editores; Bogotá
D.C. Pág. 210.
37
consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión médica,
en los tratamientos de tipo quirúrgico o invasivo, se debe tener en cuenta el
riesgo- beneficio, diagnóstico preoperatorio, la técnica implementada, el
conocimiento de las variaciones anatómicas y la experiencia ante tales
situaciones y el manejo postoperatorio entre otros muchos” 65
Una vez observadas las formas de conducta de las que se desprende la
responsabilidad del médico, puede concluirse que la prudencia y diligencia
bajo los parámetros que manda la lex artis, generan obligaciones para el
médico
desde
el
deber
de
brindar
cuidados
necesarios
para
el
mantenimiento de la salud y vida de quienes a estos acuden, lo cual de no
suceder, da lugar a imputaciones de responsabilidad, debido a que las
lesiones provocadas por faltas en la actuación del galeno, no deberán ser
soportadas por el paciente o usuario de los servicios de la salud dado que
sus efectos siempre recaerán sobre su integridad.
De lo anterior se desprende que la prudencia y diligencia exigida al galeno no
sólo se extiende al deber de procurar la sanación, sino que además involucra
la práctica de una interacción directa con el paciente en la elaboración de
una clara, completa y secuenciada historia clínica, así como la verificación de
aceptación y conciencia sobre el consentimiento informado.
En ese contexto, vale la pena traer a colación a ALBERTO DE LEÓN
DUQUE OSORIO quien, en síntesis, nos indica que:
“La asistencia médica, como practica deontológica, comporta una serie
de actos propios del sector, desarrollados por pautas de conductas que
su misma ciencia crea para el ejercicio. Estas serie de actos se alternan
entre conductas metodológicas constituidas por aseveraciones teóricacientíficas y conductas constituidas por actos manuales y habilidades del
65
Tomado de http://www.conamed.gob.mx/comisiones_estatales/coesamed_nayarit/publicac
iones/pdf/mala_practica.pdf Pág. 2.
38
profesional de la salud que se ajuntan al unísono de la especialidad que
demanda el paciente, acorde de la patología que lo aqueja, ajustándose
a lo que constituye la Ley de arte médica asistencial. Así pues, tales
circunstancia llevan a que la situación de la conducción de la prueba en
los debates jurídicos de responsabilidad medica asistencial tenga sus
particularidades, que no escapan de ciertos argumentos, cuyo objeto
principal es averiguar si se cumplieron aquellos protocolo metodológicos
– científicos o de ejercicios de disposición talentosa.
El conjunto de conductas señaladas por la ley del arte en la actividad
médica asistencial están clasificadas en dos escenarios secuenciales,
los cuales, el uno procede al otro: el escenario que precede es el del
diagnóstico; y el escenario que sucede es el de la terapéutica. Si
partimos de la base de las propias definiciones del diagnóstico y de la
terapéutica, no es difícil comprender que cada cual reviste una serie de
etapas científicas, unas trazadas por protocolos metodológicos
constituidos por aseveraciones teórico – científicas y otras orientadas
por actos manuales y habilidades personales. No obstante dicha
especificidad, la misma ciencia médica ha trazado derroteros
protocolarios genéricos que se deben agotar en los pacientes acorde a
sus situaciones patológicas particulares.
En el escenario del ejercicio del acto médico asistencial se ha tenido
como propósito principal y como componente inseparable de la
actividad profesional y labor científica, el análisis, la valoración y el
desarrollo de criterios morales y procedimientos normativos para la
ejecución de sus actos, los que se han incorporado no solo en los
mandatos de la deontología en la práctica médica como la ciencia o
tratado de los deberes, sino también en los mandatos que se han
incorporado en los códigos de ética y en la norma constitucional. La
medicina es una práctica eminente moral que busca hacer el bien a las
personas y a las comunidades, por lo que su ejercicio se rige por un
código de ética y por los deberes establecidos constitucionalmente.
Es de conocimiento el conflicto que enfrenta el medico moderno y el
ejercicio de la actividad medica asistencial ante el triunfo de las ciencias
biomédicas y la enorme posibilidad de aplicar los nuevos conocimiento
al tratamiento y prevención de la enfermedad como supremo imperativo
hipocrático y ético, contra el confinamiento de la medicina
institucionalizada que se expresa como mandato burocrático, el cual, por
razones generalmente de orden económico, lo limita en su capacidad de
acción. Los factores socioeconómicos juegan un papel de creciente
importancia en la regulación de la práctica médica. Los ascensos de los
costos de la medicina en forma paralela con el avance tecnológico
establecen una forzosa discriminación, clasificación o “triage” de tipo
económico en el ejercicio de la actividad medica asistencial, lo cual
significa una contradicción ante el imperativo ético y no pocas veces
ante el imperativo constitucional. Se ha creado una tendencia hacia la
planificación de la atención médica por parte de las Empresas
39
Promotoras de Salud, E. P. S., y lo que es más grave, a la toma de
decisiones por parte de personal no médico, de aquel que tiene el
manejo y la administración de las instituciones que deciden sobre la
presentación del servicio médico asistencial. En tales circunstancias, el
profesional de la salud y las Instituciones Prestadoras del Servicio de
Salud, I. P. S., en su acto se ven enfrentados a esta situación de
choque: por una parte, su formación para la lex artis; y, por otra, la
exigencia de cumplimiento de parámetros económicos de rendimiento
establecidos, que muchas veces lo obligan a capear una infraestructura
en salud que desentona frente el clamor de las peticiones hechas por los
pacientes para obtener sus servicios. Frente a dicha situación, el acto en
salud no escapa de la inesperada falta, y por ende, del inicio de un
proceso de responsabilidad medica asistencial, que como mecanismo
efectivo de reconocimiento de derecho, busca bien sea un fallo de
condena o un fallo de absolución.”66
66
DUQUE OSORIO, ALBERTO LEÓN (2014) “TEMA DE PRUEBA EN
RESPONSABILIAD MÉDICA” Editorial Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín. Pág. 23 a 25.
40
LA
CAPÍTULO III. LA REGLA DE JUICIO DE EN LOS PROCESOS DE
RESPONSABILIDAD MÉDICA
Teniendo en cuenta lo anterior, en este capítulo emprenderemos el análisis
de la jurisprudencia sobre la aplicación de la regla de juicio en los casos de
responsabilidad médica. Lo anterior, para efectos de poder sentar las bases
de lo que será nuestra posición respecto de la pregunta de investigación
formulada.
3.1 EVOLUCIÓN DE LA REGLA DE JUICIO DE LA RESPONSABILIDAD
MÉDICA
Comencemos por señalar que, de conformidad con la jurisprudencia
analizada, la regla de juicio y el deber correlativo recaía sobre quien
pretendía la convicción del médico señalado por mala praxis.
“Hasta el inicio de la década de los noventa, en casos de
responsabilidad administrativa por la actividad médica, era imperativo
que quien demandaba aportara las pruebas que acreditaran la falla del
servicio en el acto médico, con el fin de que sus pretensiones salieran
avante; esto comportaba el régimen de la falla del servicio probada”67
Ya en el año 2006 los logros de la dinámica en la carga probatoria sufren un
decaimiento posicionándose nuevamente la teoría de la falla probada e
incluyendo la prueba indiciaria con un poder supremo a los indicios en el
proceso de responsabilidad administrativa del acto médico.
En ese momento histórico del Consejo de Estado, dicha corporación sustentó
su decisión de suprimir la carga dinámica de la prueba inicialmente porque la
67
PÉREZ RESTREPO, Juliana. La Carga Dinámica de la Prueba en la Responsabilidad
Administrativa por la Actividad Médica – Decaimiento de su Aplicabilidad. 2011 Pág. 210.
41
falla probada si cumplía con el ordenamiento legal, puesto que para el 2006
el legislador no había contemplado expresamente la dinámica probatoria sino
que se estaba implementando por vía jurisprudencial, pero por orden legal se
sostenía en la rigidez del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
En la actualidad, existiendo el fundamento del Código General del Proceso,
la polémica del sustento legal para su aplicación finaliza, sin embargo, para
la academia es imperativo distinguir diversos pronunciamientos que
sustentaban una posición favorable hacia la falla presunta del servicio
médico, y con ella, una dinámica de las cargas antes de establecerse el
artículo 167 Código General del Proceso, debatiéndose entre la falla
presunta y la falla probada para determinar la carga probatoria, por lo que
dada esa tarea merece destacarse la Sentencia del Consejo de Estado del
24 de octubre de 1.99068 expediente 5902.
En esa oportunidad, siendo consejero ponente el doctor Gustavo De Greiff
Restrepo, se resolvió una demanda contra el Instituto de Seguros Sociales –
ISS por fallas en la prestación de un servicio de trabajo de parto que luego
de ser atendido y por solicitud de la paciente y de su esposo se le practicó
una ligadura de trompas a cargos de ginecólogo con intervención de un
anestesiólogo que para realizar la cirugía le colocó anestesia raquídea.
Al día siguiente de dicho procedimiento quirúrgico la paciente empezó a sufrir
molestias en sus miembros inferiores consistentes en adormecimientos lo
que con el pasar de los días (4 meses) se convirtió en parálisis e
incontinencia urinaria y fecal. Desde que fue operada en el ISS su movilidad
se deterioró progresivamente hasta llegar al punto de ser diagnosticada con
68
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
TERCERA. Sentencia del 24 de octubre de 1.990. expediente 5902. Magistrado Ponente: Dr.
Gustavo De Greiff Restrepo. [En Línea] Consultado el 29 de mayo de 2016. Disponible en:
http://consejo-estado.vlex.com.co/vid/-52623578
42
Aracnoiditis Lumbar69, por lo que la demandante considera que el instituto
médico incurrió en una falla del servicio consistente en la deficiente atención
médica que le prestó el anestesiólogo, quien le aplicó la anestesia raquídea
sin realizarle las debidas pruebas de sensibilidad y sin prever los riesgos que
generarían en ella como paciente. Dentro de los trámites procesales, el
médico demandado se presentó alegando que no tenía culpa ni actúo con
dolo en el daño que según la paciente ocasionó.
En primera instancia se le concedieron las pretensiones de la demanda en
cuanto a la reparación del daño y de perjuicios como ama de casa
basándose en el salario mínimo legal, a lo que el demandado presentó
recurso de apelación alegando entre otros aspectos, que no se demostró la
falla del servicio que lo que ocurrió fue un accidente imprevisible de carácter
típico.
En este punto el Consejo de Estado consideró:
“El curso de los sucesos, la línea de conducta, el eslabón de los hechos,
el deudor los sabe, quedando por tanto a él la prueba más factible. Si un
empleado llega a la oficina a las diez de la mañana, debiendo llegar a
las ocho, él debe saber, y no el acreedor, qué fuerza mayor te impidió
llegar a tiempo y cumplir su obligación; el constructor que debe levantar
una casa en cierto tiempo y entregar obra hecha, sabe inmediatamente,
directamente, si la inundación, el fuerte invierno, etc. le impidió cumplir;
el artista debe saber por qué no entregó a tiempo la obra encomendada;
el impresor por qué se pararon las máquinas. Y así en toda obligación
de hacer. Mientras el acreedor está más lejos de la conducta del deudor
69
NOTA ACLARATORIA: “La Aracnoiditis es una enfermedad neurológica debilitante,
caracterizada por graves problemas de picazón y ardor. Es causada por una inflamación de
la membrana aracnoides, una de las tres membranas que rodean el cerebro y la médula
espinal. Esta inflamación causa irritación constante, cicatrización y unión de las raíces
nerviosas y vasos sanguíneos”. GOBBI, Enrique A. Aracnoiditis. [En Línea] Consultado el 27
de mayo de 2016. Disponible en: http://www.grupovertebral.com.ar/afecciones
/aracnoiditis.html
43
y de los hechos concurrentes que pudieron impedirle a éste satisfacer a
tiempo su prestación.” 70
Se demuestra entonces, que esta jurisprudencia del Consejo de Estado
puede ser considerada un hito en materia de cargas probatorias, toda vez,
que muestra una flexibilización de la responsabilidad de quien debe probar
cuando el Juez, dentro de un proceso de responsabilidad administrativa por
el servicio médico asistencial, no cuenta con los medios probatorios
suficientes para decidir, debido a la misma dificultad del demandante para
aportarlos al proceso y la factibilidad del demandado de probar los hechos
que originaron las pretensiones que motivan la demanda.
En este caso, la corporación resalta que quien tiene las calidades suficientes
para demostrar cómo ocurrieron los hechos y si se encuentra incurso en
culpa o no es el médico anestesiólogo, que en cumplimiento de los
requerimientos laborales que presta al ISS aplicó la anestesia raquídea a la
demandante. Por lo que se evidencia en esta sentencia una aplicación de la
carga dinámica de la prueba desde hace más de 25 años por falla presunta
del servicio médico.
Dentro de tal perspectiva, el problema de la culpa y su prueba pierde
relevancia y pasa a un segundo plano, puesto que su presencia o ausencia
deja de tener importancia en el juzgamiento de la responsabilidad
administrativa. De la administración no se espera prudencia o diligencia,
entendidas tales expresiones en el sentido civilista, pero pasivo, con que las
trata la ponencia, sino a ella se debe exigir una actitud dinámica, enmarcada
dentro de la ley, pero siempre atenta y dispuesta a realizar lo
razonablemente necesario para la mejor prestación del servicio. […] Y si la
70
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 24 de octubre de 1.990. [En Línea] Consultado el 13 de mayo de 2016.
Disponible en: http://consejo-estado.vlex.com.co/vid/-52623578
44
obligación de esta última era tratar de realizar sus mejores esfuerzos,
emplear de la manera más eficiente posible sus recursos, y utilizar unos y
otros para la prestación de un óptimo servicio, pues entonces el lógico
corolario será que, ante una alegada falla, deba la administración demostrar
que ella no existió, o que ocurrió por circunstancias incontrolables más allá
de la capacidad preventiva o correctiva que razonablemente puede
esperarse de las entidades públicas71.
Entonces, con la sentencia del 24 de octubre de 1.990, de la Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado, desde
una óptica procesal confirma que cuando la culpa se presuma de la
administración en el campo de la prestación del servicio médico, esta debe
adquirir una actitud dinámica probando que las fallas no se cometieron y que
de haberse cometido fueron producto de fuerza mayor o caso fortuito,
teniendo la necesidad el Estado como demandado de aportar la prueba. En
este estudio, también merece su distinción la sentencia del Consejo de
Estado del 30 de julio de 1.992, siendo consejero ponente al Dr. Daniel
Suárez Hernández, donde se concreta lo siguiente:
“Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración
de los hechos y cargas relacionados en la demanda. Sin embargo, con
mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente
difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso
de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su
propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas,
por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en
un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el
paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar
aspectos científicos o técnicos profesionales sobre los cuales se edifican
los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el
ejercicio de una determinada acción judicial contra una Institución
encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios”72.
71
PÉREZ RESTREPO, Juliana. La Carga Dinámica de la Prueba en la Responsabilidad
Administrativa por la Actividad Médica – Decaimiento de su Aplicabilidad. 2011. Pág. 123
72
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 30 de julio de 1.992. Magistrado Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.
45
Esta posición es tomada por la honorable Corporación dentro del caso de un
paciente con otitis que demandó al ISS luego de que le fuese practicada una
cirugía en el oído derecho, la cual le afectó el nervio facial trayéndole
problemas para su salud y disminuyendo gradualmente su capacidad laboral,
proceso en el que el ISS a través de apoderado manifestó que el médico
tratante realizó el procedimiento quirúrgico bajo los cuidados necesarios y
que fue producto de una infección que le sobrevino la parálisis facial al
demandante.
En primera instancia se decidió que no existió falla del servicio, amparado en
el riesgo que amerita toda cirugía, por lo que el demandante interpuso
recurso de apelación, y en segunda instancia, la Sala señaló que por la
dificultad del procedimiento el demandado debió demostrar que actuó con el
cuidado e implementación de medidas de protección necesarias para
prevenir la lesión, es decir, se pronunció trasladando la carga probatoria al
ISS, específicamente al médico tratante.
Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en
general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente,
normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los
servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueran éstos, los
que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y
real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes
satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra
sus procedimientos se formulan73.
Es así como el Consejo de Estado demuestra una ruta de flexibilización de la
carga probatoria, cuando la circunstancias que encierra cada caso concreto
Bogotá. [En Línea] Consultado el 25 de marzo de 2016. Disponible en: http://www.notine
t.com.co/pedidos/ce6897-92.htm
73
Ibídem.
46
en materia de responsabilidad por la prestación del servicio médico y la
dificultad del tema científico de cada demanda en particular,
se hace
necesario pasar de una carga de la prueba estática a una dinámica donde se
traslada la responsabilidad de probar al Estado, es decir, a la entidad
responsable de la prestación del servicio sanitario asistencial, donde el
profesional de la salud que realizó el procedimiento o prestó el servicio debe
demostrar la idoneidad de la conducta adoptada en la atención realizada.
Esta misma posición es tomada en la sentencia del 13 de agosto de 1.992
igualmente siendo consejero ponente el Dr. Daniel Suárez Hernández quien
reitera lo dicho en la jurisprudencia anteriormente estudiada:
Es por ello, por lo que la Sala entiende que en estos eventos la carga de la
prueba se traslada del paciente común y corriente, lego e ignorante en la
ciencia médica, a quienes son expertos en la misma y sobre todo quienes
han llevado la parte activa en el comportamiento profesional censurado, todo
esto, desde luego, sin desconocer en momento
alguno que también la
ciencia médica tiene sus limitaciones, que en el tratamiento clínico o
quirúrgico de las enfermedades se hallará siempre un campo extraño al
cálculo más riguroso a las previsiones más prudentes, que conducen a
enfocar la responsabilidad médica
recordando que es una obligación de
medio y no de resultado74.
En esta ocasión, el problema se plantea cuando a una mujer que se le debía
practicar cesárea por motivos de sufrimiento fetal es atendida tardíamente
por el ISS, lo que produce la muerte del feto luego de 24 horas de haber
nacido debido que duró 7 horas para que le practicaran la cesárea que ya
estaba programada previamente, por lo cual la madre del fallecido demanda
la responsabilidad administrativa de la entidad y el pago de perjuicios, pero
74
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 13 de agosto de 1.992. Bogotá. [En Línea] Consultado el 03 de marzo de
2016. Disponible en: http://consejo-estado.vlex.com.co/vid/-52621854
47
por no contar con las pruebas que demostraran la negligencia en la atención
médica en primera instancia no se reconocen sus pretensiones.
Sin embargo, en segunda instancia la Sala llega a la conclusión que por la
complejidad del tema la prueba debe ser valorada luego de ser aportada por
los médicos tratantes. En el anterior entendimiento al actor le corresponde
probar de una parte, que hubo una intervención quirúrgica o un tratamiento
médico y, de otra, que se produjo un daño, presumiéndose entonces que
este último lo ocasionó el servicio médico. Frente a esta
presunción ,
probatoriamente la conducta del ente oficial a través de sus profesionales no
será otra que la de acreditar que hubo diligencia y cuidado en la prestación
del servicio, como demostración en contra de las manifestaciones que
conllevan los cargos formulados en la demanda y que por su naturaleza, se
tornan difíciles de probar75.
Así, nuevamente ante la dificultad del contenido técnico científico de la
prueba y las dificultades que conlleva su aporte en manos del demandante,
el Consejo de Estado frente a la carga probatoria invierte la responsabilidad
en quien debe demostrar que actuó con el deber objetivo de cuidado en la
prestación del servicio, en este caso el demandado. Posteriormente, en
sentencia del 24 de agosto de 199276 se reconoce nuevamente la
posibilidad de hacer las cargas probatorias dinámicas como también ocurre
en la sentencia del
10 de febrero de 200077, donde hay un
condicionamiento de la falla presunta en el servicio médico, determinando
75
Ibídem.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 13 de agosto de 1.992. Bogotá. [En Línea] Consultado el 03 de marzo de
2016. Disponible en: http://consejo-estado.vlex.com.co/vid/-52621854
77
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 10 de febrero de 2.000.Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández
Enríquez. Bogotá. [En Línea] Consultado el 08 de febrero de 2016. Disponible en:
http://consejo-estado.vlex.com.co/vid/-52584133
76
48
para cada caso concreto una responsabilidad de probar escogiendo a quien
se encuentre en mejores calidades para aportar la prueba.
Ya en la sentencia del 31 de agosto de 2006 con ponencia de la Dra. Ruth
Estella Correa Palacio, existió una variación en la carga probatoria debido a
que empezó a implementarse la falla probada del servicio, toda vez que
tomaron fuerza los indicios y el proceso exigió entonces que el demandante
probara la falla del servicio de atención médica. Es decir, se posicionó en
primer lugar la prueba indiciaria que amerita la relación entre el nexo causal y
el daño, materializándose en el ordenamiento legal vigente en aquel
momento, puesto que el código de procedimiento civil en el artículo 177
señala el deber de probar tanto del actor como del demandado.
La Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de
presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de
acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la
regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben
estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para
lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente
aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda
construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso,
en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y
el daño78.
Se entiende entonces que en ese momento se exigía la demostración de
todos los hechos que el paciente afectado o familiares pretendían hacer valer
para poder salir victoriosos, teniendo presente además que debía
demostrarse la relación entre los hechos y las causas que originaron el daño,
78
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 31 de agosto de 2.006. Bogotá. [En Línea] Consultado el 08 de febrero de
2016. Disponible en: http://consejo-estado.vlex.com.co/vid/-52523946
49
puesto que, se iniciaron fuertes críticas a la falla presunta desmeritando la
efectividad de estas para valorar el acervo probatorio, pues el paciente
carecería de pruebas para demandar.
Posteriormente, luego de este decaimiento histórico de la carga dinámica de
la prueba en materia administrativa, devinieron posiciones en contra de
acabar la modalidad de la carga dinámica de la prueba en los casos de
responsabilidad administrativa en la prestación del servicio médico, como las
expuestas por el consejero de Estado, doctor Enrique Gil Botero, quien salvo
su voto respecto al tema en reiteradas ocasiones, “en sentencia del 18 de
Febrero de 2010 (M.P. Ruth Stella Correa Palacio79), en la cual Enrique Gil
Botero sostuvo salvamento de voto; en sentencia del 09 de Junio de 2010,
expediente N° 19074 (M.P. Ruth Stella Correa Palacio)80 y en sentencia del
09 de Junio de 2010, expediente N° 19276 (M.P. Ruth Stella Correa Palacio),
en las cuales aclaró su voto, este magistrado reitera su posición”81, posición
que era otra diferente a considerar que las condiciones especiales en que se
encuentran quienes tienen dificultad de acceso al material probatorio, hacen
necesaria la dinámica de la carga probatoria.
De la jurisprudencia analizada es necesario destacar que, como se
mencionó, la discusión entre la doctora RUTH STELLA CORREA y el doctor
ENRIQUE GIL BOTERO han sido los protagonistas en cuanto a si se debe, o
79
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 18 de febrero de 2.010. M.P. Ruth Stella Correa Palacio Bogotá. [En Línea]
Consultado el 22 de febrero de 2016. Disponible en: http://colombiaaldia.co/estados/bol
etines/boletin11/documentos/Reparacion%20Directa/20060110000.pdf
80
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Sentencia del 09 de junio de 2.010. M.P. Ruth Stella Correa Palacio Bogotá. [En Línea]
Consultado el 22 de febrero de 2016. Disponible en: https://www.google.com.co/search?q=s
entencia+del+09+de+Junio+de+2010%2C+expediente+N%C2%B0+19074+(M.P.+Ruth+Stel
la+Correa+Palacio)&oq=sentencia+del+09+de+Junio+de+2010%2C+expediente+N%C2%B0
+19074+(M.P.+Ruth+Stella+Correa+Palacio)&aqs=chrome..69i57.932j0j7&sourceid=chrome
&ie=UTF-8
81
PÉREZ RESTREPO, Juliana. La Carga Dinámica de la Prueba en la Responsabilidad
Administrativa por la Actividad Médica – Decaimiento de su Aplicabilidad. 2011 Pág. 221.
50
no, modificar la regla de juicio y, para los casos de la responsabilidad
médica, prever la carga del médico de exonerarse de responsabilidad
probando su diligencia y cuidado.
En síntesis, a partir del “(…) 31 de Agosto de 2006 la Sección Tercera del
Consejo de Estado con ponencia de la Honorable Consejera RUTH STELLA
CORREA PALACIO, profiere una providencia que da inicio a una nueva
temporada de sentencias que abogan por el especial deber probatorio que le
incumbe al demandante tendiente a acreditar los elementos estructurantes
de la responsabilidad patrimonial del estado. Hasta aquí todo parece indicar
que se volvía a la noción clásica de la carga de la prueba de la primera etapa
ya comentada y en virtud de la cual es el demandante quien tiene el deber
jurídico de acreditar los elementos constitutivos de la responsabilidad
patrimonial. Sin embargo, esta nueva concepción también hace especial
esfuerzo en aplicar las teorías novedosas que permiten aligerar la prueba de
los elementos estructurantes de responsabilidad, en particular el nexo causal
cuando no exista prueba directa del mismo o sea muy difícil su obtención.”82
3.2 ¿LO ANTERIOR REFLEJA UNA TENDENCIA A CONSERVAR LA
REGLA DE JUICIO?
De la posición expuesta frente a ese interrogante, el autor de este estudio
monográfico considera que no debe ser alterada la carga de la prueba como
regla de conducta o como juicio. Esto se fundamenta en que primeramente la
regla general se encuentra señalada en el artículo 167 del CGP inciso
82
QUINTERO MEZA, MIGUEL ÁNGEL (2012) “LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO POR FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL.
ACTO MÉDICO DEFECTUOSO EN LAS ENTIDADES DE SAUD” Tesis de Maestría Colegio
Mayor Nuestra Señora del Rosario. Tomado de internet: http://repository.urosa
rio.edu.co/bitstream/handle/10336/3946/79796429-2012.pdf?sequence=1
51
primero, donde se indica la carga tradicional de la prueba, la cual es la que
incumbe a las partes probar los hechos que alegan.
Esto señala una responsabilidad probatoria en iguales condiciones tanto para
demandante como para demandado según lo que ellos pretenden alegar y
defender. Sin embargo, en el segundo inciso de esta misma norma
(167CGP) hay una alteración expresa de esta carga probatoria cuando de
forma expresa consagra que la distribución de las cargas dependerá de las
particularidades del caso. Lo que se entiende como una alteración a la regla
de conducta o de juicio tradicional que venía consagrada anteriormente (art
177 CPC).
Partiendo de que se pasa de una carga tradicional a una dinámica ya se
demuestra una alteración. Sin embargo, debe quedar claro que, como se ha
señalado en la jurisprudencia analizada, la carga se analiza, caso a caso,
dependiendo del papel activo que cada una de las partes debe cumplir
dentro del proceso.
La regla de conducta para las partes se modifica al examinarse que el
demandante se le hace exigible alegar la disponibilidad y facilidad probatoria
del demandado a través de la solicitud de aplicación de la carga dinámica
que presenta ante el juez, mientras que la regla de conducta tradicional que
venía ejerciendo el demandante debe conservarse y demostrar los hechos
que inicialmente alegaba en la demanda.
De todas formas, la prueba no es una unidad; es un conjunto de evidencias;
la responsabilidad de probar es conjunta y compartida de las partes frente al
proceso; en tal sentido se puede colegir que con el fin de lograr la tutela
efectiva de los derechos del demandante y del demandado lo único que debe
permanecer inmaculado en el proceso es la verdad a la que se pretende
52
llegar, bien sea con la aplicación de la carga dinámica o estática de la
prueba.
Puede afirmarse que las pruebas no son de un dueño, por lo que se habla de
comunidad de la prueba; las pruebas son parte intrínseca e inherente del
proceso; al respecto Jaramillo83 ha expuesto: “teniendo en cuenta la
importancia social, política y jurídica que el proceso reviste, las pruebas no le
pertenecen a las partes – en concreto a quien solicitó incorporar el respectivo
medio al caudal probatorio – sino que le pertenecen al proceso”. En
consecuencia mal podría uno de los representantes de las partes negar u
ocultar una prueba que esté a su alcance, pues con ello estaría alterando el
proceso al no colocar ésta en comunidad entorpeciendo la administración de
justicia. Sin embargo, esta afirmación no deja de ser un llamado moral que,
de todas formas, debe preocuparse por la conservación de la regla de juicio
ya que, de todas formas, el juez debe tener una orientación clara en caso de
que las partes incumplan sus deberes probatorios.
En cuanto a la regla de juicio, consideramos que no debe existir una
alteración permanente e imponer al juez la obligación de aplicar,
automáticamente, una carga dinámica de la prueba asumiendo, prima facie,
que el galeno está siempre en la mejor posición para probar.
Para trasladar la carga de la prueba en cabeza del demandado, debe estar
probado que él y no el demandante está en mejor posición y, además, que la
posición que ocupa el demandante le hace muy gravosa o imposible el
acompañamiento de la prueba.
83
JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Culpa y la Carga de la Prueba en el Campo de la
Responsabilidad Médica. Colección Ensayos 11. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo
Editorial Ibáñez. Bogotá. 2011. Pág. 192
53
Al respecto, expone el Dr. Toscano, que la parte en situación de dificultad
para probar debe alegar objetivamente cual es el hecho de difícil prueba, a
su vez, demostrando que quien tiene la disponibilidad probatoria es la parte
contraria, es decir, que deberá aplicarse los criterios de disponibilidad según
el cual, quien tiene en su poder el medio de prueba, es aquel que participó
directamente en los hechos, y que existen circunstancias técnicas especiales
por las cuales el demandante se encuentra en un estado de indefensión o en
un estado de inferioridad frente a la contraparte. Así mismo, se le debe
proponer al Juez la manera en que debe aplicar la carga dinámica de la
prueba teniendo en cuenta el caso en particular. En este aspecto, resalta que
solo quien ha experimentado la dificultad de probar es quien específicamente
sabe cómo solventarla.
Para efectos del análisis de los criterios de la carga dinámica de la prueba,
las reglas se convierten en “pautas pedagógicas y orientadoras de la
actividad que las partes (reglas de orientación); en desarrollo de los cánones
que estereotipan el proceso contemporáneo, deberán observar”84.
Tal consideración más que un apoyo parecería connotar una especie de
crítica a la caracterización prejuzgada y predecible (“estereotipada”) en
cuanto a los procedimientos que las partes en cuestión deberán observar.
Aspecto de interés que amerita un espacio exclusivo para su análisis, pero
es claro que este principio para el legislador fue formulado con el ánimo de
cumplir una función de direccionamiento de la actuación de las partes
procesales con el fin de asumir sus roles en busca de la certeza y la verdad,
de manera que puedan identificarse y controlarse, cualquier desviación o
exceso que se presente por parte de los litigantes e incluso del juez que
preside.
84
JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Culpa y la Carga de la Prueba en el Campo de la
Responsabilidad Médica. Colección Ensayos 11. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo
Editorial Ibáñez. Bogotá. 2011 Pág. 190
54
El principio de las reglas de orientación se cumple en toda su integridad en la
carga de la prueba dinámica, pues hay condiciones definidas y situaciones
tipificadas ante las cuales el juez puede modificar y reasignar la carga de
aportar las pruebas según el hecho que se trate en la demanda, sea a la
parte demandante o a la demandada, siendo el criterio del juez el único
criterio aparentemente subjetivo que pueda encontrarse; sin embargo, bajo el
principio constitucional de “buena fe” tal subjetividad no es tal, sino una
expresión de confianza que el Estado le concede a los administradores de
justicia en Colombia.
El principio de disponibilidad y facilidad probatoria es la piedra angular que
da lugar a teoría de la carga de la prueba dinámica, bajo la cual el Estado
concede a la administración judicial, en cabeza del Juez, la libertad de actuar
bajo criterios suficientemente motivados, que si bien es cierto no están
expresamente legitimados por el Derecho Procesal, debe hacerse de cara a
la prevalencia del Derecho Sustancial y, en especial, la reivindicación de la
verdad en el proceso. Al respecto Aguilar et al, ha expuesto que:
“Ahora bien, las reglas de la carga de la prueba no sólo están dirigidas a
las partes sino también a la actividad del juez. No sólo proporciona
información respecto de cuál debe ser la labor de las partes en caso de
que quieran hacer prosperar sus pretensiones, sino que también evita
que el juez emita sentencias inhibitorias que no resuelvan el problema
de fondo al proporcionarle una regla de juicio en casos de insuficiencia
probatoria”85.
Tal y como se ha dicho antes, aunque no existe una regulación que legitime
de manera explícita el “buen” o “justo” criterio del juez que preside el caso,
de la cita se extrae que la discrecionalidad tiene un fundamento básico
85
AGUILAR, Gabriel Hernán. ARANGO FERNÁNDEZ, Emilia. CANDAMIL BURITICÁ,
Valentina. DELGADO BENAVIDES, Katherine. RUBIANA GROOT - GOMEZ, Sebastián.
TORRES SEMANTE, Cristian. VESGA RODRÍGUEZ, María Paz. VILLASMIL VERGEL,
Andrea Liliana. Imposturas Intelectuales: La Carga Probatoria Dinámica y su Fuerza
Expansiva. Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 11: 233-263, enero-diciembre 2014. Pág. 239
55
orientado a facilitar los mecanismos para “hacer justicia”, el cual de una
forma global o general aplica criterios constitucionales, como es el principio
de la buena fe, con el cual Colombia expresa de manera indirecta un
mecanismo jurídico a través del cual demuestra a la sociedad que confía en
sus jueces; en tal caso la buena fe se entiende que es el fundamento
personal que debe guiar la ponderación y razonamiento que hace la
autoridad del Juez en su determinación discrecional.
En definitiva, la parte demandante tiene que argumentar las razones para
que se aplique la carga dinámica explicando en que consiste la disponibilidad
probatoria del demandado y la indefensión del demandante para aportar los
medios probatorios.
Corolario de lo anterior, analizaremos cuál debe ser el contenido del auto en
virtud del cual un juez acuda a la institución de la carga de la prueba ya que,
con ella, se está alterando, para el caso concreto, la regla de juicio.
3.3 ¿QUÉ DEBE CONTENER EL AUTO QUE ORDENA MODIFICAR LA
REGLA DE JUICIO?
En el auto que un Juez decida aplicar la carga dinámica de la prueba debe
motivar las pruebas que permiten concluir que uno(s) determinado(s) hechos
de prueba son de difícil acreditación y, que, por el contrario, la parte contraria
está en mejor situación para esclarecerlo.
El debate probatorio de fondo tiene que continuar y el resultado de lo
decidido de la carga dinámica de la prueba debe ingresar al acervo
probatorio como un elemento más, y no como la decisión que vaya a ser el
centro que resuelva todo el tema de la prueba.
56
La contradicción de ese auto que ordena la distribución de la carga dinámica
de la prueba puede ser encaminado a desvirtuar que ese hecho invocado es
de difícil prueba, ofreciendo razones por las cuales no es verosímil pensar
que a una parte le resulte más fácil probar que a la otra. O bien, demostrar
que esa actividad que exige el Juez es demasiado gravosa, coloca en un
estado de indefensión o que hace imposible ejercer el derecho a la defensa
del demandado86.
El juez debe mantener su objetividad e imparcialidad en el trámite de esa
distribución de cargas probatorias, teniendo en cuenta los planteamientos de
ambas partes al respecto, pues de no hacerlo así, seria dinamizar de manera
caprichosa y equivocada la carga de la prueba, sin razones contundentes y
de peso que la sustenten, lo que no sería ajustado a derecho, alejándose de
la finalidad para la que fue consagrada de manera expresa por el legislador
en el Código General del Proceso, y por el contrario convirtiéndose en un
abominable fenómeno que pueda vulnerar el debido proceso.
Como se ha ido esbozando en esta monografía, el acto de acceder a la
prueba conlleva unos requerimientos de cercanía, conocimiento y facilidad
que muchas veces no reposan en cabeza del demandante, dicha realidad
conduce a que su responsabilidad en la carga de la prueba se debilite
colocándolo en una posición inferior; debido a lo anterior, será el Juez quien
teniendo en cuenta los parámetros establecidos en el artículo 167 del CGP,
tendrá la potestad de examinar reflexivamente las condiciones que tiene
cada una de las partes para aportar la prueba.
En el caso de los procesos de responsabilidad civil médica, el material
probatorio conlleva un lenguaje científico-técnico de alta complejidad, así
como una serie de procesos internos de las instituciones de salud que
86
TOSCANO LÓPEZ, Fredy. Disposiciones generales del régimen probatorio y pruebas
extraprocesales y carga de la prueba. Ponencia. Universidad Externado de Colombia. [En
Línea] 28 de junio de 2016. Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=5kp4sYPN-Lc
57
impiden al paciente o a su familia allegar las pruebas requeridas para el
caso; bajo estas situaciones el Juez debe considerar que en ciertos aspectos
muy puntuales y concretos que requieren ser probados dentro del proceso,
es una mejor opción y más segura posición asignar la responsabilidad la
carga de la prueba al médico demandado; bajo este principio puede darse
plenamente la respectiva contradicción, de tal manera que el demandante
tenga la opción de demostrar la responsabilidad, culpa o dolo del profesional,
pero también el profesional médico pueda demostrar su apego a las reglas y
procedimientos médicos.
Es por ello, que en cumplimiento de este principio, el juez de oficio puede
decretar la carga dinámica pero siempre estrictamente ceñido a los
derroteros que hacen viable esa dinámica probatoria. Sin embargo, de llegar
a fallar en esa valoración, para conjurar esos efectos adversos, dicha
decisión interlocutoria debe traer consigo los respectivos recursos ordinarios,
los cuales deben proceder si el galeno considera que no se encuentra en
mejores condiciones para probar, en contraste al paciente o sus familiares
(demandante), lo que permite entender un ejercicio de la contradicción en
materia procesal y la materialización de una arista del derecho de defensa.
Este principio en pleno se aplica al momento de probar, durante la valoración
de las pruebas y hasta antes de fallar, es decir, aplica durante todo el
proceso, se itera, siempre en búsqueda de la prevalencia del interés
sustancial.
3.4 ¿CUÁL ES LA CONSECUENCIA DE INCUMPLIR CON LA RUPTURA
DE LA REGLA DE JUICIO?
Al adoptar la carga dinámica de la prueba como estándar probatorio, surge
una última inquietud. ¿Cuál es la consecuencia de incumplir la obligación
impuesta a la parte que, supuestamente, podría estar en mejor condición de
probar determinado hecho?
58
De la jurisprudencia analizada, se ha planteado que este hecho debe ser
valorado como un elemento más o un indicio más para la forma posterior,
final y definitiva de una decisión del litigio, de tal manera que no se eluda el
deber de valorar conjuntamente la prueba.
El autor comparte este punto pero se considera viable agregar que esta
relatividad del caso va de la mano de las razones o justificaciones que
presente el demandante que debía probar y no lo hizo, pues, de no exigirse
se dejaría una laguna para ocultar la verdad de su actuación y hacer inane la
carga dinámica de la prueba.
En este orden de ideas, por imaginarse la dificultad que trae consigo la
aplicación de las cargas probatorias en el proceso de responsabilidad
médica, se hace imperativo poner de presente las características que
estructuran la prestación médico asistencial, por lo que inicialmente se
identifican dos momentos: uno de diagnóstico y otro terapéutico.
El primero, obedece a la anamnesis en donde se pone de presente una
pericia del profesional tratante para registrar el motivo de la consulta, la
necesidad de ciertos exámenes acordes a la sintomatología que presenta el
paciente.
Respecto de este primer punto, consideramos que no debe alterarse la regla
de juicio, salvo que, como se ha dicho, se acredite una circunstancia que
demuestre la imposibilidad de probar el error en la fase de diagnóstico. En
este punto deberá tenerse en cuenta que el paciente tiene, justamente, la
cercanía con el objeto de prueba: su historia clínica. Por ende, debería
acreditarse una muy especial circunstancia para, en este punto, evadir su
responsabilidad.
59
En ese sentido, la carga de la prueba cobra vital importancia si se entiende
que en muchas ocasiones el paciente no cuenta con el conocimiento
científico para aportarla al proceso, por ejemplo, si la historia clínica que
consignó su diagnóstico cuenta con los protocolos médico – científicos
exigidos y si se derivan del registro de interrogatorios que el médico debió
realizarle en la consulta, lo que debió efectuarse acorde al malestar que
generó la atención y transcribirse en forma detallada y cronológica,
circunstancias que solo sabe el médico en cumplimiento de la Ley 23 de
1.981, que reza:
“ARTICULO 10. El médico dedicará a su paciente el tiempo necesario
para hacer una evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes
indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica
correspondiente”87.
Siendo por ello más difícil para el mismo demandante aportar al proceso la
consignación de su diagnóstico, no solo por la ausencia de entendimiento
médico científico sino porque el médico demandado cuenta con ese
conocimiento.
En este evento, se puede destacar que el profesional de la medicina por
hacer parte del recurso humano de la entidad donde se prestó la atención,
tiene más facilidades de analizar el material, sin embargo, por ese solo
hecho no queda demostrada la dificultad para que el demandante asuma su
deber probatorio.
Otro aspecto a destacar en la fase de diagnóstico, que corresponde a la
superación de la fase del TRIAGE88 de aquel paciente que ingresa por
87
CONGRESO DE COLOMBIA. Ley 23 de 1.981. Ley de Ética Médica. Febrero 18 de 1.981.
Diario Oficial No. 35.711 de 27 de febrero de 1981
88
NOTA ACLARATORIA: Según Cook y Sinclar el TRIAGE es el proceso mediante el cual
un paciente es valorado a su llegada para determinar la urgencia del problema y asignar el
60
urgencias, siendo pre valorado para ubicarlo en una lista de espera según la
magnitud de su problema, estos procedimientos son conocidos por
profesionales de la salud y poco distinguidos por el personal común, lo que
se ve reflejado en dificultad al momento de pretender aportar pruebas.
Siguiendo con la estructura de la atención médico asistencial, luego del
diagnóstico el galeno debe prestar el servicio terapéutico, entendido como:
“el tratamiento a seguir para lograr la recuperación de la salud del paciente, o
de su conservación y el procedimiento de seguimiento o rehabilitación del
paciente”89
encierra este punto la prescripción de los medicamentos
adecuados, pertinencia de procedimiento quirúrgicos, terapias y seguimiento
profesional.
El aspecto probatorio aquí compromete la demostración de la elección
acertada de un tratamiento efectivo acompañado de los fármacos pertinentes
con el diagnóstico, lo que lleva nuevamente a la afligida necesidad de
trasladar la carga de la prueba al médico demandado, toda vez que el
demandante común no conoce la necesidad de la utilización de los diferentes
tipos de fármacos así como tampoco la forma de prescribirlo en cantidades y
tiempos.
Dentro de la parte terapéutica también se encuentran las prácticas
quirúrgicas, las cuales exigen un conocimiento especial y detallado de
recurso de salud apropiado para el cuidado del problema identificado; el paciente es
clasificado de acuerdo con prioridades. En el manual de Advanced Trauma Life Support
(ATLS), el TRIAGE se define como el método de selección y clasificación de pacientes,
basado en sus necesidades terapéuticas y los recursos disponibles. Esta definición
contempla el TRIAGE como un proceso dinámico, con capacidad de adaptación a factores
cambiantes incluso dentro de una misma institución (número de pacientes, hora del día,
disponibilidad de recursos, etc.). ENCOLOMBIA. Triage. Revista de Actualizaciones de
Enfermería. Volumen 5. Número 1. [En Línea] Consultado el 06 de mayo de 2016.
Disponible en: https://encolombia.com/medicina/revistas-medicas/enfermeria/ve-51/enferme
ria5102-triage/
89
DUQUE OSORIO, Alberto León. Tema de Prueba en la Responsabilidad Médica.
Biblioteca Jurídica Diké. Universidad CES. Medellín. Colombia. 2014. Pág. 131
61
carácter técnico científico que conlleva años de estudio y experiencia, la cual
se le atribuye al tratante, pues en demasía sería injusto que le
correspondiera al demandante si este no está en condiciones para hacerlo.
En este punto, el paciente asume una posición de total desventaja porque al
momento de realizarse procedimientos quirúrgicos la mayoría de las veces
se lo realizan bajo efectos de anestesia y sedación lo que lo torna
inconsciente de lo acontecido durante el procedimiento, por lo cual
desconoce lo sucedido y las dificultades o vicisitudes que pudieron
presentarse, lo que impide aportar pruebas al respecto.
Frente al acto médico asistencial, cabe distinguirse que el paciente tiene el
derecho a ser informado oportunamente de todas la actuaciones que en el
proceso de atención realiza el médico, por lo que, para que el profesional de
la medicina actúe, es necesario garantizarle al enfermo que será informado
de los procesos y del riesgo que cada uno de estos conlleva, en busca de
obtener la autorización expresa del paciente para proseguir, a esto se le
llama consentimiento informado.
Por ello, dentro de un proceso de responsabilidad médica el consentimiento
informado que demuestra la aceptación del paciente de asumir los riesgos
que conlleva su tratamiento no exime de responsabilidad al médico tratante,
debido a que la manifestación de voluntad del paciente para realizar
determinado procedimiento no implica que el médico en su actuación
proceda con negligencia o en contravía de las reglas estrictas de la práctica
médica.
Sin embargo, en materia probatoria es importante demostrar que se firmó el
consentimiento informado con el conocimiento del riesgo que se asumía, en
el tiempo anterior a la realización de los procedimientos médicos, en
62
condiciones de capacidad física y psicológica, si fue libre y voluntario, pues
de existir dudas al respecto, el demandante puede solicitar la aplicación de la
carga dinámica de la prueba para que el demandado demuestre las formas y
condiciones en que obtuvo el consentimiento informado.
Sobre el acto médico, es de público conocimiento, que se efectúa en función
de generar la promoción de la salud, evitar las enfermedades y recuperar el
estado saludable de los pacientes, lo que permite manifestar que la acción
médica requiere la puesta en marcha de técnicas y conocimientos en busca
de un resultado favorable para el enfermo, basado en la lex artis o correcta
ejecución del acto médico, lo cual en algunas ocasiones desprende
consecuencias legales que pueden producir sanciones de tipo penal,
disciplinarias, civil o administrativas debido a que no se ejerció correctamente
la actuación médico asistencial, lo que finalmente origina la responsabilidad
médica.
Otro asunto de gran relevancia es la naturaleza del contrato a través del cual
se obtiene la atención médica, pues en Colombia para acceder a la
prestación del servicio médico asistencial, quien requiere la atención tiene
dos vías de las cuales dependerá la competencia para establecer la
jurisdicción ante la cual accionar el proceso de responsabilidad médica, uno
es la vía del contrato privado, de naturaleza y carácter particular entre el
paciente y médico,
el cual no siempre es escrito,
pues en
muchas
ocasiones las manifestaciones de voluntad se realizan de forma verbal, por
un lado de atender y por la otra de recibir la atención. Una segunda vía es
esperar la prestación del servicio de un médico del régimen subsidiado o lo
que es lo mismo de una entidad estatal. Lo que hará la distinción entre un
proceso civil y uno administrativo en pro de resarcir el daño que produjo la
falla en el servicio médico.
63
Como ya se explicó la posición del Consejo de Estado y así la aplicación de
la carga dinámica de la prueba en los procesos contenciosos se procederá a
estudiar, desde la naturaleza civil, por lo que debe partirse de la existencia
de un contrato de prestación de servicios médico asistenciales entre el
paciente y el profesional de la salud donde de manera verbal o escrita,
ambas partes se comprometen al cumplimiento de unas obligaciones, uno de
prestar los servicios de la buena práctica médica – lex artis – en cabeza del
galeno, y otro que se compromete al pago de estos servicios y seguir los
procedimientos diagnósticos y terapéuticos que le propone el contratado.
Una vez se rompa el equilibrio de estas obligaciones se configura el
incumplimiento de dicho contrato lo que conlleva consecuencias que derivan
sanciones jurídicas.
presencia
de
“La española Encarna Roca, estima que se está en
responsabilidad
contractual
o
responsabilidad
por
el
incumplimiento de contrato, cuando se incumple una obligación la cual deriva
de un contrato, obligación que proviene de un vínculo anterior”90. En este
orden de ideas, si el médico que celebró el contrato dentro de su asistencia
profesional le genera daños derivados de la impericia o negligencia de su
actuación, debe responder por los daños generados.
Entonces, “si bien el pacto de prestación del servicio médico puede
generar diversas obligaciones a cargo del profesional que lo asume, y
que atendiendo a la naturaleza de éstas dependerá, igualmente, su
responsabilidad, no es menos cierto que, en tratándose de la ejecución
del acto médico propiamente dicho, deberá indemnizar, en línea de
principio y dejando a salvo algunas excepciones, los perjuicios que
ocasione mediando culpa o dolo, cuya carga probatoria asume el
demandante, sin que sea admisible un principio general encaminado a
establecer de manera absoluta una presunción de culpa de los
facultativos”91.
90
IRISARRI BOADA, Catalina. El Daño Antijurídico y la Responsabilidad Extracontractual del
Estado Colombiano. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas
Departamento de Derecho Público. Santafé de Bogotá, D.C. 2000. Pág. 20
91
SANTOS BALLESTEROS. Iván. ORTIZ ARCINIEGAS, Emma. RUÍZ ALARCÓN, Ruth. .
Las cargas probatorias en la responsabilidad civil médica a partir de la doctrina y la
64
Es decir, que se reconoce una responsabilidad concomitante por la falla de la
prestación del servicio médico, lo que deriva un litigio donde inicialmente el
demandante, asume la carga probatoria pero que no se torna absoluta ni
inmodificable, pues, de demostrarse que no tiene las calidades suficientes
para aportar las pruebas se reinvierte la tarea en cabeza de aquel que a
pesar de contar con la posibilidad de salir afectado tiene la responsabilidad
por su conocimiento científico y/o cercanía con el elemento probatorio.
Y es que en la realidad resulta común la situación en que el paciente se le
hace complicado aportar las pruebas que demuestren la responsabilidad del
médico tratante,
sea por el alto contenido científico de estas, por la
impenetrabilidad de las instituciones prestadoras de los servicios de atención
en salud especialmente las privadas, o por la falta de solidaridad para
acceder a ciertos documentos,
entre otros aspectos que estancan el
proceso, porque el ciudadano común y corriente en muchas ocasiones no
cuenta con las herramientas económicas, científicas, ni físicas para acceder
a los medios probatorios que ponen en riesgos a personajes calificados
como los médicos, más aún los especialistas y a las instituciones
reconocidas como clínicas y centros especializados.
Por lo que la distribución de la carga de la prueba en los procesos de
exagerada complicación para acceder a la prueba por parte del demandado
debe volverse dinámica, previo cumplimiento de la carga probatoria que ello
per se implica, obligándose al ejecutante de la acción médico asistencial que
se encuentra con las condiciones idóneas para probar su conducta
profesional en determinado caso.
“El hecho que, según el caso, se desplace la prueba al médico –
demandado, por encontrarse éste en mejores condiciones de probar lo
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. DIXI / Volumen 18 / Número 23 / enero-junio
2016 Pág. 67
65
realmente acontecido (criterios de facilidad y disponibilidad), no significa
que no pueda defenderse, o que esté condenado de antemano, en cuya
hipótesis tendrá el camino expedito para postular los medios de prueba
que considere adecuados a dicho fin. No en vano, le asiste el acelerado
derecho a la prueba, hoy, incluso, de claro estirpe y abolengo
constitucional”.92
Lo que conlleva a una “integración del contradictorio”, por así llamarlo,
respecto a la carga de probar, que será resuelto de forma posterior previa
valoración del Juez, las cual en ningún momento pude atentar contra el
principio de la presunción de inocencia de la que goza el galeno hasta que
no se demuestre su culpabilidad.
Una de las más recientes sentencias de la Corte Suprema de Justicia (marzo
- 2016) “destaca también que en materia probatoria, la jurisprudencia ha
morigerado la rigidez del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil para
aceptar una interpretación de este precepto en sentido dinámico, e imponer
así la carga de probar a la parte que esté en las circunstancias más propicias
para aportar los medios de convicción93.
En el contexto de construcción del conocimiento de este asunto, destacar los
avances que el proceso de responsabilidad civil médica ha tenido en la
actualidad hace imperativo para la academia estudiar en breve el recorrido
que ha vivido la carga probatoria en esta temática, por lo que se subraya que
tiempo atrás para cubrir las fallas del servicio médico, se empleaba el
fundamento de que este profesional ejercía actividades peligrosas, y así fue
92
JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Culpa y la Carga de la Prueba en el Campo de la
Responsabilidad Médica. Colección Ensayos 11. Pontificia Universidad Javeriana. Grupo
Editorial Ibáñez. Bogotá. 2011
93
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. MP: Margarita Cabello
blanco. SC2506-2016 Radicación n.° 05001-31-03-003-2000-01116-01. Bogotá D. C., dos
(2) de marzo de dos mil dieciséis 2016
66
como se le aplicó la culpa presunta del artículo 2341 del Código Civil 94
colombiano, sin embargo, desde la Sentencia de Casación del 03 de
noviembre de 1.97795 se empezaron a dar las primeras flexibilizaciones de
la carga probatoria en un caso de responsabilidad médica contractual donde
se formuló la responsabilidad del médico de demostrar la competencia de la
atención que prestó y los diversos resultados que fueran posibles de la
prestación de sus servicios, por lo que apuntó la Corte a una inversión de la
carga probatoria en ese momento.
Además, es hasta la Sentencia del 05 de marzo de 1.94096 donde se
empezó a despojar la idea de que la actividad médica era a toda costa una
labor riesgosa, amparándose en que de ser así nadie fuese médico. En este
fallo la Corte Suprema de Justicia estudió el caso de un paciente que luego
de recibir por el médico la aplicación de tres colirios en el ojo izquierdo sufrió
quemaduras en este órgano, al punto de perderlo a través de una cirugía que
debió realizarse. El juez en primera instancia absolvió al médico demandado,
por lo cual, el afectado apeló ante el Tribunal el cual también negó las
pretensiones. Ya en la Corte se trató de establecer la relación de causalidad
entre la práctica médica ejercida y la pérdida del ojo izquierdo que padeció el
paciente, pero al no lograrse establecer la misma, la Corte no casó la
decisión.
94
NOTA ACLARATORIA: “ARTÍCULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido”. CÓDIGO CIVIL. Sancionado el 26 de mayo de 1873. [En Línea] Consultado el 27
de
mayo
de
2016.
Disponible
en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/n
ormas/Norma1.jsp?i=39535
95
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 03 de
noviembre de 1.977. Gaceta Judicial. Página 320 [En Línea] Consultado el 27 de mayo de
2016. Disponible en: http://190.24.134.101/corte/index.php/jurisprudencia/
96
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 05 de marzo
de 1.940. Magistrado Ponente: Dr. Liborio Escallón. Gaceta Judicial. Página 115. [En Línea]
Consultado el 27 de mayo de 2016. Disponible en:
http://190.24.134.101/cor
te/index.php/jurisprudencia/
67
Posteriormente, en Sentencia del 12 de septiembre de 1.98597 teniendo en
cuenta que la actividad médico asistencia es de medios y no de resultados,
se sostiene que para su reclamación debe probarse la culpa. En 1986, en
Sentencia del 26 de noviembre98 se establece que en el ámbito de la
responsabilidad del profesional de la medicina, si en el contrato este aseguró
la curación o un resultado específico y no lo obtuvo, se entenderá culpable,
excepto por fuerza mayor o caso fortuito.
De los anteriores pronunciamientos se deduce que la Corte entiende el
riesgo que conlleva la práctica médica pero que no puede encuadrarse de
plano esta como una actividad riesgosa y ampararse en este punto para
eximirse de reparar los daños que se produzcan por la culpa del galeno.
Además, debe primar el ejercicio de la profesión en cabeza de personas
capacitadas con idoneidad y experiencia certificada que obran en beneficio
de sus pacientes. Aún se sostiene que el médico tiene una obligación de
medio y que en solo en pocos casos, como ocurre en los estéticos, adquiere
una obligación de resultado, lo que de todas formas para que surja una
responsabilidad debe previamente haberse probado la culpa del galeno.
Ahora bien, en materia jurisprudencial la Corte dio el gran salto a la dinámica
probatoria cuando expuso la dificultad de probar el daño auditivo de un
paciente en Sentencia del 30 de enero de 200199, lo cual amerita mayor
descripción narrativa, toda vez que desde aquí se resalta la dificultad y
97
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 12 de
septiembre de 1.985. Magistrado Ponente: Dr. Horacio Montoya Gil. Gaceta Judicial. Página
407. [En Línea] Consultado el 27 de mayo de 2016. Disponible en: http://190.24.134.101
/corte/index.php/jurisprudencia/
98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 12 de
septiembre de 1.985. Magistrado Ponente: Dr. Horacio Montoya Gil. Gaceta Judicial. Página
407. [En Línea] Consultado el 27 de mayo de 2016. Disponible en:
99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Expediente N° 5507 del 30 de
enero de 2001.Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez. [En Línea]
Consultado el 29 de mayo de 2016. Disponible en:
http://hipertexto-obligaciones.unian
des.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=csj-cc-30-ene-2001.pdf
68
desventaja que presenta muchas veces el demandante para demostrar la
responsabilidad del demandado cuando este es el médico tratante, es así
como se narra el caso que inicia ante el Juzgado 19 Civil del Circuito de
Bogotá, cuando se presenta demanda por incumplimiento del contrato de
prestación servicios médicos, donde el galeno se compromete a operar a un
señor que le manifestó sentir el oído derecho tapado con hipoacusia
izquierda leve100 y rinorrea nasal101, teniendo el oído izquierdo en mejores
condiciones, lo que aconteció el 20 de octubre de 1.987. Por lo anterior,
procede a operar el 25 de noviembre de 1.987 utilizando una fresa para
realizar la ampliación del conducto auditivo y extirpación de exostosis. Luego,
el 14 de diciembre del mismo año, el paciente presenta tinnitus102 y
membrana timpánica perforada, lo cual no fue anotado en la historia clínica
cuando se realizó la intervención quirúrgica.
Más adelante, el 20 de enero de 1.988 el paciente persiste con tinnitus y
membrana timpánica perforada por lo que el otólogo como médico tratante,
decide realizar miringoplastia izquierda, la cual efectúa sin ningún costo al
paciente. En fecha de 05 de abril de 1.988, el paciente no presenta síntomas
del problema auditivo, pero el 19 de mayo del mismo año manifiesta
continuar con el tinnitus en el oído izquierdo por lo que se le inicia
tratamiento con audífono con el cual mejora.
En la demanda instaurada manifiesta el demandante que durante la
intervención quirúrgica accidentalmente le rompieron el tímpano, lo que le
generó el tinnitus por un mal procedimiento médico. En el proceso el
demandante aporta la historia clínica, la cual concuerda con la del Otólogo,
pero el demandado aceptó unos hechos y otros no, aduciendo que el
demandado presentó solo un resumen de los controles y no todos por lo que
100
NOTA ACLARATORIA: Se entiende que esta se presenta como una deficiencia auditiva.
NOTA ACLARATORIA: Se presenta como un goteo o secreción nasal.
102
NOTA ACLARATORIA: es popularmente comprendido como zumbido en los oídos.
101
69
el Juzgado negó las pretensiones de la demanda. Decisión que fue
confirmado posteriormente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá, el 06 de octubre de 1.994 basándose en que la actividad del médico
es de medios y no de resultados, así que el tinnitus no es consecuencia de la
cirugía realizada por el otólogo, pues en la historia clínica se anotó que en el
procedimiento quirúrgico no hubo complicaciones.
Para la toma de la decisión el Tribunal también tuvo presente las pruebas
testimoniales del anestesiólogo, la instrumentadora quirúrgica y el segundo
ayudante en la cirugía, los cuales a pesar de tener una relación laboral con el
demandado fueron incluidos y tenidos en cuenta para decidir, en atención a
que sus relatos dan fe de una cirugía exitosa. Sin embargo, el perito clínico
manifestó que podía existir la posibilidad de que la fresa si pudiese llegar a
romper el tímpano. No obstante, con el desconocimiento científico de los
miembros de la sala, respecto a la actividad y el riesgo de la fresa para
romper el tímpano, estos manifestaron que el demandado no tenía la culpa
del padecimiento del tinnitus del demandante.
Al llegar el caso a la Sala de Casación civil de la Corte Suprema de Justicia,
esta inicia por cuestionar la idoneidad del procedimiento quirúrgico con la
fresa dado los riesgos a los que se exponía el paciente, dejando ver que el
Tribunal desconocía el alcance del procedimiento y aún supuso la
imposibilidad de un daño. Tampoco apreció el Tribunal que el mismo otólogo
recomendó para subsanar el daño una miringoplastia, la cual realizó sin
ningún costo al paciente, lo que parece sospechoso e incluso se puede llegar
a entender como un indicio contra el otólogo.
La generosidad, concluye, no puede tener sino una causa, esto es, que
el que “reparó fue el mismo que rompió”, por lo que la gratitud de la
miringoplastia viene entonces a convertirse en un indicio necesario de
que la ruptura del tímpano fue durante la operación, indicio que
70
corrobora y hace verosímil la confesión de que el tímpano fue perforado
en la intervención quirúrgica103.
Con todo lo expuesto, se identifican por la Corte tres errores de Derecho que
se cometieron:
1.
Como el Juez ignoraba los hechos debió decretar pruebas de oficio.
En este punto debió solicitar un dictamen pericial para determinar la
necesidad del uso de la fresa, el riesgo que este procedimiento
acarreaba y la posibilidad de que llegara a romper el tímpano.
2.
El demandado alegó los beneficios de utilizar la fresa para el caso
específico y expuso una predisponibilidad del demandante a sufrir
de tinnitus, lo cual no fue posible probarse pero aun así el Tribunal
invirtió la carga de la prueba y valoró sin tener en cuenta
conocimientos científicos.
3.
Si no se hubieran cometido los anteriores errores de hecho y
derecho se hubiese terminado probando las excepciones y
condenando al demandado al pago de los perjuicios.
En este caso no se pudo determinar realmente si hubo o no lex artix, porque
el Tribunal desconoció las particularidades del caso: “autor, profesionalidad,
estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles,
estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el
lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera
determinar la corrección del acto médico (lex artix)”104. Lo que aún sigue sin
probarse es si el procedimiento quirúrgico del otólogo fue el que le generó el
rompimiento del tímpano al demandante, pues el error estuvo en la falta del
Tribunal de decretar las pruebas de oficio lo que incidió en la decisión. En el
caso estudiado la Corte no casó. Lo que demuestra una posición de la Corte
de acogerse a la teoría de la Carga Dinámica de la Prueba en los casos de
103
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Expediente N° 5507 del 30 de
enero de 2001.Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez. [En Línea]
Consultado el 29 de mayo de 2016. Disponible en:
http://hipertexto-obligaciones.uniand
es.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=csj-cc-30-ene-2001.pdf
104
Ibídem.
71
Responsabilidad Médica, evidenciando además que la consagración legal de
esta teoría tuvo un origen doctrinal y jurisprudencial.
En pronunciamientos más recientes, se encuentra la aplicación de la carga
dinámica en la Sentencia del 05 de noviembre de 2013 cuando siguiendo
la jurisprudencia hito – del 30 de enero de 2001 - la Corte señala:
Es particularmente importante en situaciones excepcionales, en las que
exista una evidente dificultad probatoria para el paciente o sus familiares
en orden a obtener los medios de prueba que sirvan para acreditar la
culpa médica, y por el contrario, por cercanía o disponibilidad, la
demostración de la diligencia resulte de mayor facilidad para el
facultativo o la institución hospitalaria demandada. En tales supuestos,
obviamente, debe existir suficiente claridad en cuanto a la distribución
probatoria que se determine para el caso particular, adoptada en el
momento procesal oportuno y garantizando la adecuada defensa y
contradicción de las parte105.
Esta posición deja extraer con claridad que la aplicación de la carga
probatoria en materia de responsabilidad médica en el ámbito civil, sea
contractual o extracontractual, inicialmente mantiene la postura rígida que
hace imperativo al demandante su condición de probar los hechos que
motivan sus pretensiones, exceptuándose aquellos eventos en que se
demuestre o evidencien las dificultades que el paciente o sus familiares
tienen para obtener las probanzas que demuestren lo que pretenden hacer
valer ante el Juez; y así mismo, en el evento en que el médico demandado o
la entidad prestadora de los servicios de salud donde se practicó el ejercicio
médico objeto del pleito, cuente con la facilidad evidente de aportar las
pruebas necesarias para comprender el procedimiento demandado.
105
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Ref.: 20001-3103-005-20050001 del 05 de noviembre de 2013. Magistrado Ponente: Dr. Arturo Solarte Rodríguez [En
Línea] Consultado el 29 de mayo de 2016. Disponible en: https://docs.google.com/
document/d/1lNY5LiH-pPn_O5qlGX8gWeqjtRnBYyrQQ2PufJEenGM/edit?pref=2&pli=1#
72
Es menester señalar que cuando la responsabilidad médica no surge
directamente del incumplimiento de un contrato particular, sino que nace del
incumplimiento del servicio de un médico estatal, el proceso para reparar el
daño será de responsabilidad administrativa médica.
Dejando concretamente establecido que los objetivos del Estado Social de
Derecho en gran medida dependen de la eficacia de la actividad
administrativa, del cumplimiento de principios como la legalidad, la
transparencia, de la imparcialidad, de la prevalencia del interés sustancial, y
además, ante contingencias como el hecho antijurídico, en este caso, que el
daño materialice una responsabilidad que cubra los riesgos o daños
generados por la misma administración. Exhibiéndose una responsabilidad
patrimonial del Estado como una herramienta proteccionista contra el abuso
o aumento desmedido de autoridad que puede ocasionar perjuicios, para lo
que existe el compromiso constitucional y jurídico del Estado de responder
patrimonialmente (art. 90 Constitución Política).
Entonces, luego de revisadas las bases doctrinales, los principios
constitucionales y los dogmas de la Lex Artis que cobija el ejercicio médico;
se entiende que bajo ciertas circunstancias probatorias en el marco de la
teoría de la carga de la prueba, le Ley y la jurisprudencia le otorgan al juez la
facultad o la libertad discrecional de actuar bajo criterios ajustados a
Derecho, pues de hecho no tienen otro fin diferente al de evitar la impunidad
y garantizar la justicia, al de proteger los derechos de la parte que
corresponda, bajo el manto de la equidad y teniendo en cuenta el “fumus
boni iuris” o aroma de buen derecho.
Por otro lado, se destaca que la carga dinámica de la prueba no es exclusiva
para los casos de responsabilidad médica, sino que emerge como una
actividad procesal que obedece al propósito del legislador de amparar las
73
partes que por circunstancias ajenas a su voluntad no pueden cumplir con su
responsabilidad de probar; como lo es el caso del paciente o su familia que
ha visto vulnerados sus derechos a recuperar la salud en condiciones de
calidad de vida a consecuencia de errores médicos por negligencia o mala
praxis; e incluso por ejercicio ilegal de la medicina en el territorio colombiano.
Así las cosas, para el paciente de los servicios de atención en salud, la
asignación de la carga de la prueba dinámica bajo la condición procesal no
implica que el paciente, tenga de manera obligada la tarea de cumplir con la
carga probatoria, pues son muchas las razones por las cuales no podría
tener acceso a ésta dadas sus condiciones personales, como serían la falta
de recursos económicos, inexistencia de acceso a los medios de prueba,
desconocimiento científico y académico respecto al uso y condiciones del
material probatorio, a limitaciones físicas, entre otras.
Bajo estas circunstancias desfavorables sería a todas luces injusto que la
parte en juicio en mayor estado de indefensión o inferioridad frente al otro
sujeto procesal, sea quien deba asumir la tarea de aportar las pruebas de la
culpabilidad del demandado, siendo que el demandado se encuentra en
mejores condiciones para asumir dicha carga y dicho sea de paso, para
corroborar su inocencia con pruebas fehacientes que no den lugar a dudas
por parte del juez que preside el caso.
De todas formas, se insiste, el análisis sobre este tipo de escenario debe
realizarse caso a caso sin afectar la regla de juicio y, de todas formas, quien
pretenda beneficiarse de esta institución jurídica – la carga dinámica – debe
acreditar la dificultad que le representa el asumir la carga que en principio le
correspondía y, además, las razones que justifican la cercanía del contrario
en el material probatorio.
74
CONCLUSIONES
1. En el Derecho Procesal colombiano uno de los principios rectores es la
carga de la prueba, la cual inicialmente se aplicaba de forma estática con
fundamento legal en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil
referida a que el actor debe acreditar el supuesto de hecho que propone;
luego se aplicó otra de carácter objetivo, aquella que traslada
automáticamente la obligación a un sujeto por su condición procesal; y
finalmente, la teoría de la carga
dinámica de la prueba, sustentada
legalmente en la actualidad en el artículo 167 del Código General del
Proceso,
caracterizada
por
su
condición
variable,
según
las
circunstancias del caso, bien sea por estar frente a una posibilidad de
acceso fácil al material probatorio, o por otras circunstancias que le
impiden acceder a la misma al demandante.
2. Las partes tienen la responsabilidad de probar los hechos que pretenden
hacer valer a través de las pretensiones o de las excepciones dadas en
cada proceso en particular. La flexibilización de la carga de la prueba
permite que a solicitud de los interesados en el proceso, o de oficio por
parte del Juez, pueda ser distribuida de manera justa, pero de manera
estrictamente ceñida a las consideraciones particulares de cada parte
para aportar la evidencia de culpa o inocencia.
3. Para asignar dicha responsabilidad de la carga de la prueba, el legislador
faculta como persona de su confianza al Juez director del proceso
conocedor de la ley; quien puede asignar la carga atendiendo a cuál de
las partes del proceso tiene una cercanía especial con la prueba o quien
la posee, sea porque disponga de un acervo de conocimiento científico,
75
técnico o especialización con el medio de prueba, o por haber participado
activamente en la ocurrencia de los hechos que motivaron el litigio.
4. La distribución que deba hacerse de la carga de la prueba depende, en
gran medida, que las partes interesadas demuestren la dificultad a la que
se ven enfrentados cuando emprenden la tarea de probar o cuando esa
situación emerge del plenario.
5. Así mismo, ha quedado claro que no todos los elementos que podrían
ser tema de prueba deben quedar automáticamente subsumidos por esta
institución. En concreto, se pudo establecer que dependiendo de la etapa
del cuidado médico hay actos más o menos difíciles de acreditar.
6. Así mismo, quedo claro que el carácter subjetivo de este régimen de
responsabilidad debe invitar a que justamente la prueba de la culpa
pueda ser el elemento a tener en cuenta para aplicar la carga dinámica.
Sin embargo, estaríamos en riesgo de convertir un régimen subjetivo de
culpa probada en un régimen de responsabilidad presunta, como las
actividades peligrosas, lo cual, como se analizó en la jurisprudencia, no
es aceptado.
7. La carga de la prueba no altera el principio de la carga de alegación de
los hechos. Esta distribución dinámica probatoria se aplica en casos
particulares y concretos, por lo que no puede entenderse como un
precedente judicial, ni generalizarse. Igualmente, al momento de aplicar
la carga dinámica se debe demostrar quién tiene la facilidad y
disponibilidad probatoria. Por su parte, el auto que ordena la carga
dinámica de la prueba debe contener la descripción objetiva del hecho de
difícil prueba y la resolución que ordena su aplicación.
76
8. Cuando a la parte a la que se le impone la carga dinámica de la prueba
no cumple con la actividad probatoria debe tenerse como un indicio que
se valorará en la decisión final siempre y cuando no haya una
circunstancia que justifique el incumplimiento de su obligación.
9. En materia Civil, para entender la carga dinámica de la prueba en los
procesos de responsabilidad médica inicialmente ha de entenderse que
la prestación del servicio médico asistencial se basa en la lex artis o
pericia profesional de la medicina, dejando establecido que su atención
es de medio mas no de resultado, es decir, que tiene la obligación de
prestar un servicio diagnóstico y terapéutico bajo principios de carácter
técnico científicos que proporcionan el estudio y la experiencia
minimizando los riesgos, más no le permite asegurarle al paciente un
resultado que no se puede prever.
10. Solo después con la Sentencia de la CSJ del 05 de marzo de 1.940106
donde se abolió la medicina como actividad riesgosa, se empezó a
mencionar el deber de implementar una carga dinámica de la prueba. En
1.977 se iniciaron las flexibilizaciones de las cargas probatorias
asumiendo la Corte la postura de la inversión de la carga. En 1.985 se
reafirmó que la tarea de ejercer el servicio médico asistencial es de
medio y no de resultado, pues quien asegura un resultado específico
dentro de contrato médico y no lo obtuvo, si se entendía culpable. Es con
la Sentencia de la CSJ del 30 de enero de 2001107 donde dadas las
desventajas y dificultades que presentaba el paciente y sus familiares
106
SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 05 de marzo de 1.940. Magistrado Ponente:
Dr. Liborio Escallón. Gaceta Judicial. Página 115. [En Línea] Consultado el 27 de mayo de
2016. Disponible en: http://190.24.134.101/corte/index.php/jurisprudencia/
107
SALA DE CASACIÓN CIVIL. Expediente N° 5507 del 30 de enero de 2001.Magistrado
Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez. [En Línea] Consultado el 29 de mayo de 2016.
Disponible en:
http://hipertexto-obligaciones.uniandes.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=csjcc-30-ene-2001.pdf
77
para probar los hechos, se inició formalmente con la teoría de las cargas
dinámicas, la cual con la consagración del CGP cuenta con un soporte
legal que tuvo su origen en la doctrina y la jurisprudencia.
11. Por su parte, el Consejo de Estado ha dirimido la distribución de la carga
probatoria en el proceso de Responsabilidad Médica desde diversas
posiciones, inicialmente exigió la falla probada del servicio donde el
demandante tenía la obligación de probar el daño a través de la
demostración de los hechos que originaron la responsabilidad del galeno,
esto aconteció hasta los inicios del año 1.990. Posteriormente, la
Corporación reflexionó de forma intermitente entre los años 1990 y 2005
sobre las dificultades técnicas y científicas de algunos pacientes dado la
complejidad que encerraba demostrar la producción del daño por la
atención médica recibida, planteándose la falla presunta del servicio,
donde el Estado asumió la tarea de probar que prestó la atención médica
asistencial de forma diligente, oportuna y de calidad. En este punto
específico se aplicaba la carga dinámica de la prueba traslada del
demandante hacia el demandado, bajo la valoración del Juez, con la
obligación de asumir la carga probatoria en manos de quien se
encontraba en mejores condiciones para aportarla. Dado que para el año
2006 no existía una consagración legal expresa de las cargas dinámicas,
esta entró en un decaimiento apoyándose el Consejo de Estado en que
el Juez debe dirimir su actuación bajo el imperio de la Ley, volviéndose a
implementar la falla probada del servicio, teniendo gran relevancia la
prueba indiciaria, ante lo cual el Consejero Enrique Gil Botero a través de
diferentes salvamentos de voto ha manifestado la necesidad de aplicar
para los casos específicos que encierran condiciones especiales, como
una dificultad técnico científica, el deber de implementar la carga
dinámica de la prueba.
78
BIBLIOGRAFÍA
DOCTRINA
AGUILAR, Gabriel Hernán. ARANGO FERNÁNDEZ, Emilia. CANDAMIL
BURITICÁ, Valentina. DELGADO BENAVIDES, Katherine. RUBIANA
GROOT - GOMEZ, Sebastián. TORRES SEMANTE, Cristian. VESGA
RODRÍGUEZ, María Paz. VILLASMIL VERGEL, Andrea Liliana.
Imposturas Intelectuales: La Carga Probatoria Dinámica y su Fuerza
Expansiva. Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 11: 233-263, enerodiciembre 2014
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La Prueba Judicial: Reflexiones Críticas
sobre Confirmación Procesal. Universidad del Rosario. 2010. Bogotá
D.C
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Tomo VI. Pruebas
Judiciales. Editorial Temis S.A. Segunda Edición. Bogotá. 2003
BARONA BETANCOURT, Ricardo. Responsabilidad Médica y Hospitalaria.
Leyer. 2016
BELLO JANEIRO, Domingo. La Responsabilidad
Universidad Javeriana. Bogotá. 2011
Médica.
Pontificia
BENTHAM, Jeremías Tratado de las pruebas judiciales. Buenos Aires,
Valletta Ediciones, 2002. Pág. 11.
CISS. Todo Procedimiento Tributario: 2007 – 2008. Valencia – España. 2007
CRUZ BOLÍVAR, Leonardo. Carga de la Prueba y Exclusión de
Responsabilidad en el Nuevo Sistema Procesal. Hein Online. 2005
79
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de la Prueba Judicial. Culzoni
Editores.
--------. Teoría General de la Prueba Judicial. 3ra Edición. Editorial Temis S.
A. 2002. Tomo 1 y 2.
DUQUE OSORIO, Alberto León. Tema de Prueba e la Responsabilidad
Médica. Biblioteca Jurídica. Universidad CES. 2014
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes. La Carga de la Prueba en la Práctica
Judicial Civil. La Ley. Las Rozas, Madrid. 192 páginas. 2006.
--------. La Carga de la Prueba en la Práctica Judicial Civil. La Ley. Las
Rozas, Madrid. 192 páginas. 2006.
GARCÍA PAREDES, María Luz. Ley de Procedimiento Laboral: Comentado y
con jurisprudencia. La Ley. Las Rozas – Madrid. 2006.
GIACOMETTO FERRER, Ana. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá.
Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” 2003.
GUZMÁN MORA, Fernando. Criterios para definir la responsabilidad civil del
acto médico en Colombia. Revista Conamed. Bogotá. 2001.
GUZMÁN MORA, F & FRANCO DELGADILLO, E (2004); Derecho medico
Colombiano. Elementos básicos, tomo I, Volumen 2; Biblioteca jurídica
Diké; Medellín.
HERRERA RAMÍREZ, F.J. (2008); Manual de responsabilidad médica; Leyer
editores; Bogotá D.C.
JARAMILLO, Carlos Ignacio. La Culpa y la Carga de la Prueba en el Campo
de la Responsabilidad Médica. Colección Ensayos 11. Pontificia
Universidad Javeriana. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá. 2011
80
KIELMANOVICH Jorge. Teoría de la Prueba y Medios Probatorios. Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1996. Pág. 15.
LOPEZ BARAJA DE QUIROGA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal
Penal. Ediciones Jurídicas Cuyo. Mendoza – Argentina. 2001
MORENO MOLINA, José Antonio. MASSO GARROTE, Marcos Francisco.
Procedimiento y Proceso Administrativo Práctico. España. La Ley. Vol.
3. 2006
PABÓN GIRALDO, Liliana Damaris. Compiladora. Temas Procesales.
Edición Especial sobre el Código General del Proceso – Ley 1564 de
2012. Diciembre de 2012. Impresión julio de 2013. Librería Jurídica
Sánchez R. Ltda. Medellín – Colombia.
PARDO CARRERO, German y Otros. El Derecho Aduanero en el Siglo XXI.
Universidad del Rosario. 2009
PARRA GUZMAN, Mario Fernando. Carga de la Prueba
Responsabilidad Médica. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 2010.
en
la
--------. Manual de Derecho Probatorio. Universidad Externado de Colombia.
2006
PÉREZ RESTREPO, Juliana. La Carga Dinámica de la Prueba en la
Responsabilidad Administrativa por la Actividad Médica – Decaimiento
de su Aplicabilidad. 2009
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO.
Teoría de la Carga dinámica de la Prueba. Concepto 22. 10 de febrero
de 2014
RAMIREZ, Diana. La prueba en el proceso una aventura intelectual.
Medellín, Editorial Jurídica Sánchez R Ltda. 2013
81
ROJAS QUIÑONES, Sergio. La Culpa y la Carga de La Prueba en el Campo
de la Responsabilidad Médica. Pontificia Universidad Javeriana. 2010.
ROTHMAN, David J. (1991); Strangers at the bedside Editorial Basic Books.
Estados Unidos. Washington D.C.
SANTOS BALLESTEROS. Iván. ORTIZ ARCINIEGAS, Emma. RUÍZ
ALARCÓN, Ruth. . Las cargas probatorias en la responsabilidad civil
médica a partir de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia. DIXI / Volumen 18 / Número 23 / enero-junio 2016
SEBASTÍAN MIDÓN, Marcelo. Derecho Probatorio. Volumen I. Ediciones
Jurídicas Cuyo. República Argentina. 2007.
SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo. El Régimen Probatorio en la
Responsabilidad Médica. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2012
TAMAYO JARAMILLO, Sobre la Prueba de la Culpa Médica. En Derecho civil
y Administrativo. Análisis Doctrinal y jurisprudencial. Biblioteca Jurídica.
Reimpresión. 2013
TRUJILLO CABRERA, Juan. La Carga Dinámica de la Prueba. Conceptos
Fundamentales y Aplicación Práctica. Leyer Editorial. Bogotá D.C. 2006
JURISPRUDENCIA
CONSEJO DE ESTADO
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN
TERCERA. Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ.
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)
82
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
 SALA DE CASACIÓN CIVIL. MP: Dra. Margarita Cabello blanco.
SC2506-2016 Radicación n.° 05001-31-03-003-2000-01116-01.
Bogotá D. C., dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016)
 SALA DE CASACIÓN CIVIL. MP. Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez.
SC219-2016 Bogotá D.C. 20 de Junio de dos mil dieciséis (2016).
NORMATIVA
CÓDIGO CIVIL (Ley 57 de 1887), mayo 26 de 1973, Bogotá D.C.
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA; Julio 7 de 1991; Bogotá D.C.
DECRETO 3380 DE 1981; por el cual se reglamenta la ley 23 de 1981;
Diciembre 30 de 1981; D.O. 35.914 de diciembre 30 de 1981, Bogotá
D.C.
LEY 23 DE 1981; Por la cual se dictan normas de ética médica; febrero 18
de 1981; D.O. 35.711 de febrero 27 de 1981, Bogotá D.C.
DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS
DOCTRINA
Análisis Económico del Derecho de la Responsabilidad Civil. 2008.
Publicación virtual. [En Línea]. Consultado el 26 de abril de 2015.
Disponible en: http://www.upf.edu/dretcivil/_pdf/mat_fernando/T3200
8.pdf
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil 3. Edición
Ediciones de Palma. Buenos Aires. 1997. [En Línea]. Consultado el 19
de septiembre de 2015. Disponible en: http://es.slideshare.net/edgard
83
pbarrera/grupo-b-11-teoria-general-de-la-prueba-representante-edgardvladimir-platero-barrera
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I.
Víctor de Zabalía Editor. Buenos Aires. 1970 [En Línea]. Consultado el
19 de septiembre de 2015. Disponible en: http://es.slideshare.net/edga
rdpbarrera/grupo-b-11-teoria-general-de-la-prueba-representante-edgar
d-vladimir-platero-barrera
DÍAZ BAQUERO, María Jimena. De la Inversión de la Carga de la Prueba en
el Derecho Aeronáutico. Desproporción de la Carga de la Prueba en el
Contrato de Transporte Aéreo de Pasajeros, Equipaje y Mercancías.
Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 11: 265-302, enero-diciembre 2014.
Consultado el 13 de septiembre de 2015. Disponible en: http://ciencia
sjuridicas.javeriana.edu.co/documents/3722972/4335815/11+DE+LA+IN
VERSI%C3%93N+DE+LA+CARGA.pdf/afd7720a-f4b2-4f08-b823-f70ed
5db2d92
GROIA, Adrián Gustavo. Cargas Probatorias Dinámicas. Universidad Abierta
Interamericana. 2003. [En Línea]. Consultado el 11 de septiembre de
2015. Disponible en: http://imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC047
577.pdf
GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, H, e Iraola, L. N. (s.f.) Apuntes sobre la
responsabilidad Médica legal y la mala praxis; recuperado de
http://www.geosalud.com/malpraxis/malapraxis.htm
HENAO CARRASQUILLA, Oscar Eduardo. PADILLA NOGUERA, María
Eugenia. RIVERA MARTÍNEZ, Alfonso. Código General del Proceso y
de Procedimiento Civil Comentado. 3ra Edición. ISBN: 978-958-769256-3Código: 0212. Bogotá. 2015[En Línea]. Consultado el 29 de enero
de 2015. http://www.edileyer.com/codigos-comentados/product/567-cod
igo-general-del-proceso-y-de-procedimiento-civil-comentado
--------. Código General del Proceso y de Procedimiento Civil Comentado. 3ra
Edición. ISBN: 978-958-769-256-3Código: 0212. Bogotá. 2015[En
Línea]. Consultado el 29 de enero de 2015. http://www.edileyer.com/
codigos-comentados/product/567-codigo-general-del-proceso-y-de-proc
edimiento-civil-comentado
84
MOLINA GONZÁLEZ, Héctor. Teoría General de la Prueba. Revista de la
Facultad de Derecho de la UNAM. 1978 [En Línea]. Consultado el 16 de
agosto de 2015. Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/pub
lica/librev/rev/facdermx/cont/109/dtr/dtr7.pdf
PEYRANO, Jorge W. Escritos sobre diversos temas de Derecho Procesal. La
Carga de la Prueba. [En Línea]. Consultado el 07 de septiembre de
2015. Disponible en: https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/38jor
ge-w-peyrano.pdf
QUINTANA, R & SALAZAR, B; La mala praxis: Responsabilidad penal del
profesional en medicina (1994), Revista de Medicina Legal Diciembre
de 1993- Mayo de 1994; San José, Costa Rica. Recuperado
de http://www.binasss.sa.cr/revistas/mlcr/v10n2v11n1/art7.pdf
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto Buenos Aires.
2000 [En Línea]. Consultado el 19 de septiembre de 2015. Disponible
en: http://es.slideshare.net/edgardpbarrera/grupo-b-11-teoria-generalde-la-prueba-representante-edgard-vladimir-platero-barrera
TOSCANO LÓPEZ, Fredy. Disposiciones generales del régimen probatorio y
pruebas extraprocesales y carga de la prueba. Ponencia. Universidad
Externado de Colombia. [En Línea] 28 de junio de 2016. Disponible en:
https://www.youtube.com/watch?v=5kp4sYPN-Lc
VALENTÍN, Gabriel. Análisis Crítico de la llamada Teoría de las Cargas
Probatorias Dinámicas. [En línea] Consultado el 06 de abril de 2015.
Disponible en: http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAVGabrielValenti
n.pdf
JURISPRUDENCIA
CONSEJO DE ESTADO
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
TERCERA. Sentencia del 24 de octubre de 1.990. Expediente 5902.
Magistrado Ponente: Dr. Gustavo De Greiff Restrepo. [En Línea]
Consultado el 29 de mayo de 2016. Disponible en: http://consejoestado.vlex.com.co/vid/-52623578
85
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Tercera.
Sentencia del 30 de julio de 1.992. Magistrado Ponente: Dr. Daniel
Suárez Hernández. Bogotá. [En Línea] Consultado el 25 de marzo de
2016. Disponible en:
http://www.notinet.com.co/pedidos/ce689792.htm
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Tercera.
Sentencia del 24 de octubre de 1.990. [En Línea] Consultado el 13 de
mayo de 2016. Disponible en: http://consejo-estado.vlex.com.co/vid/52623578
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Tercera.
Sentencia del 18 de febrero de 2.010. M.P. Ruth Stella Correa Palacio
Bogotá. [En Línea] Consultado el 22 de febrero de 2016. Disponible
en: http://colombiaaldia.co/estados/boletines/boletin11/documentos/Re
paracion%20Directa/20060110000.pdf
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Tercera.
Sentencia del 09 de junio de 2.010. M.P. Ruth Stella Correa Palacio
Bogotá. [En Línea] Consultado el 22 de febrero de 2016. Disponible
en: https://www.google.com.co/search?q=sentencia+del+09+de+Junio
+de+2010%2C+expediente+N%C2%B0+19074+(M.P.+Ruth+Stella+C
orrea+Palacio)&oq=sentencia+del+09+de+Junio+de+2010%2C+exped
iente+N%C2%B0+19074+(M.P.+Ruth+Stella+Correa+Palacio)&aqs=c
hrome..69i57.932j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8
CORTE CONSTITUCIONAL.
 Sentencia C – 279. 2013. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub. [En Línea]. Consultado el 19 de septiembre de 2015.
Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/201
3/C-279-13.htm
 Sentencia C – 980 de 2010. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo. [En Línea]. Consultado el 26 de septiembre de
2015. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATO
RIA/2010/C-980-10.htm
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
 SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 03 de noviembre de 1.977.
Gaceta Judicial. Página 320 [En Línea] Consultado el 27 de mayo de
2016. Disponible en: http://190.24.134.101/corte/index.php/jurispru
dencia/
 SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 05 de marzo de 1.940.
Magistrado Ponente: Dr. Liborio Escallón. Gaceta Judicial. Página 115.
[En Línea] Consultado el 27 de mayo de 2016. Disponible en:
http://190.24.134.101/corte/index.php/jurisprudencia/
86
 SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 12 de septiembre de
1.985. Magistrado Ponente: Dr. Horacio Montoya Gil. Gaceta Judicial.
Página 407. [En Línea] Consultado el 27 de mayo de 2016. Disponible
en: http://190.24.134.101/corte/index.php/jurisprudencia/
 SALA DE CASACIÓN CIVIL. Expediente N° 5507 del 30 de enero de
2001.Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez. [En
Línea] Consultado el 29 de mayo de 2016. Disponible en: http://hiper
texto-obligaciones.uniandes.edu.co/lib/exe/fetch.php?media=csj-cc-30ene-2001.pdf
 SALA DE CASACIÓN CIVIL. Ref.: 20001-3103-005-2005-0001 del 05
de noviembre de 2013. Magistrado Ponente: Dr. Arturo Solarte
Rodríguez [En Línea] Consultado el 29 de mayo de 2016. Disponible
en: https://docs.google.com/document/d/1lNY5LiH-pPn_O5qlGX8gWe
qjtRnBYyrQQ2PufJEenGM/edit?pref=2&pli=1#
NORMATIVA
Código General del Proceso. Ley 1564 de 2012. Bogotá. [En Línea].
Consultado el 02 de febrero de 2015. Disponible en: http://www.alcaldi
abogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48425
Constitución Política de Colombia de 1.991. Artículo 2. Bogotá – Colombia.
[En Línea]. Consultado el 26 de abril de 2016. Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125
Decreto de 1400 1970. Código de Procedimiento Civil. El Presidente, Bogotá,
1970. [En Línea]. Consultado el 06 de abril de 2015. Disponible en:
http://200.75.47.49/senado/basedoc/codigo/codigo_procedimiento_civil.
html
87