Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 13227726 OPINIÓN Nº 121-2018/DTN Solicitante: Ana Cristina Velásquez de la Cruz Asunto: Principios que rigen las contrataciones del Estado Referencia: Comunicación S/N con fecha de recibido 23.JUL.2018 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, la señora (ita) Ana Cristina Velásquez de la Cruz formula consulta sobre los principios que rigen las contrataciones del Estado, en atención a lo dispuesto en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley— y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento—, cuyas modificaciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1. Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado luego de su modificatoria, el análisis de la presente Opinión se desarrollará bajo los alcances de dicho cuerpo normativo. 1 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341. 2 Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “El alcance de los principios de libre competencia, libertad de concurrencia, eficacia y eficiencia contemplados en el artículo 2° de la Ley permite a las Entidades —contempladas en el artículo 3 de la Ley— establecer disposiciones que restrinjan la posibilidad de competir a proveedores por el solo hecho de haber venido brindando el servicio anteriormente.” 2.1.1. En primer lugar corresponde señalar que la normativa de contrataciones del Estado2 permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones; salvo que esta se encuentre incursa en alguno de los impedimentos que se establecen en el artículo 113 de la Ley. Por otro lado, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal — Libertad de Concurrencia4, Competencia5, Eficacia y Eficiencia6, Transparencia7, entre otros— así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política del Perú. En esa medida, debe tenerse presente que los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidas mediante ley. Así también, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de 2 La normativa de contrataciones del Estado se encuentra conformada por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, y las demás normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE. 3 Artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1341. 4 Por el Principio de Libertad de Concurrencia, “Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.” 5 Por el Principio de Competencia, “Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.” 6 Por el Principio de Eficacia y Eficiencia, “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos.” 7 Por el Principio de Transparencia, “Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.” 3 inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos8, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en el referido artículo. 2.1.2. Aclarado lo anterior, resulta pertinente señalar que la normativa de contrataciones del Estado contiene las disposiciones y desarrolla los procedimientos que las Entidades deben observar para llevar a cabo sus contrataciones de bienes, servicios y obras. Para ello, se ha considerado necesario establecer requisitos y exigencias que deben cumplirse a efectos de que dichas contrataciones guarden concordancia y se efectúen acatando los principios y disposiciones del ordenamiento constitucional9. De este modo, puede concluirse que las disposiciones contenidas en la normativa de contrataciones del Estado, bajo ningún concepto, facultan a las Entidades a establecer restricciones irracionales al acceso a las contrataciones que convocan; por el contrario el cumplimiento de dichas medidas resultará necesario para el normal y correcto funcionamiento del sistema de abastecimiento de la Entidad y del mercado de contratación pública. Por tanto, se advierte que las Entidades Públicas no tienen facultad para establecer medidas que resulten contrarias a las disposiciones y a los principios contenidos en la normativa de contrataciones del Estado; lo que no impide que puedan adoptar acciones para la adecuada gestión de sus contratos, siempre que éstas se realicen de acuerdo a lo establecido en la mencionada normativa. 2.2. “La norma contenida en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley implica o justifica de alguna forma restringir la posibilidad que un proveedor que ha venido brindando el servicio para una Entidad pueda participar en un nuevo proceso de selección que se convoque para el mismo servicio.” 2.2.1. De manera previa, conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, corresponde recalcar que la normativa de contrataciones del Estado no faculta a las Entidades a establecer restricciones irracionales al acceso a las contrataciones que éstas convocan; por el contrario los requisitos y exigencias que establece son necesarias para el correcto funcionamiento del sistema de abastecimiento de la Entidad y del mercado de contratación pública. 8 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado). 9 El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que: “Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.//La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades. 4 2.2.2. Ahora bien, en atención a la presente consulta, resulta pertinente señalar que el artículo 3 de la Ley establece su ámbito de aplicación tomando en cuenta dos criterios: (i) el criterio subjetivo, referido a los órganos y organismos que deben adecuar sus acciones a las disposiciones de la normativa; y (ii) el criterio objetivo, el cual refiere a aquellas contrataciones que se encuentran bajo su ámbito. De esta manera, el artículo en mención establece que se encuentran bajo su ámbito de aplicación aquellas contrataciones que realicen las Entidades de la Administración Pública —enlistadas en el artículo 3 de la Ley— para la adquisición de bienes, servicios y obras, cuyo pago sea realizado con cargo a fondos públicos. No obstante, sin perjuicio de que aquellas contrataciones que no cumplan con tales características puedan realizarse sin aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, esto no enerva la obligación de observar los principios que rigen toda Contratación Pública, cuando corresponda. 2.2.3. Realizadas las precisiones anteriores, corresponde traer a colación lo establecido en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento, la cual establece que: “En caso las Entidades decidan contar con un corredor de seguros, su designación debe tener en consideración los principios que rigen las contrataciones, contemplados en el artículo 2 de la Ley. La designación no es remunerada y el período del mismo no podrá exceder de dos (2) años, renovables previo informe sustentatorio. El corredor de seguros debe encontrarse inscrito en el Registro de Intermediarios y Auxiliares de Seguros de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, cumplir con los demás requisitos y sujetarse a las disposiciones que establezca dicha entidad. El corredor de seguros debe presentar informes periódicos de seguimiento de las actividades propias de la administración de la póliza.” (El resaltado es agregado). En relación con el dispositivo citado debe precisarse que los corredores de seguros son aquellas personas naturales o jurídicas que, a solicitud del interesado en sus servicios (tomador), pueden ser intermediarios en la celebración de los contratos de seguros, pudiendo también asesorar a los asegurados o contratantes del seguro en materias de su competencia10. De lo señalado anteriormente, se aprecia que las Entidades tienen la posibilidad de designar a un corredor de seguros —el cual debe cumplir con los requisitos previstos en la normativa de la materia11— con la finalidad de que éste le brinde asesoría y/o pueda ser intermediario en los contratos de seguros que contrate la Entidad, siempre que dicha designación no sea remunerada —por tanto, no 10 De acuerdo a la definición establecida en el artículo 337 de la Ley N° 26702 “Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros”. 11 El artículo 335 de la Ley N° 26702 establece que el ejercicio de las actividades de los intermediarios y auxiliares de seguros se encuentran regulados por la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP (SBS). 5 irroga gastos a la Entidad—y no supere el período de 2 años, el cual puede ser renovado previo informe que lo sustente. En adición a ello es necesario acotar que si bien la designación de los corredores de seguros, en aplicación de lo previsto en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento, no se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado —toda vez que no irroga gastos al Estado, no estaría cumpliendo con el criterio objetivo, ya señalado—, dicha designación si debe ser realizada observando los principios que establece la Ley. Adicionalmente, el primer párrafo de la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento establece que la designación de los corredores de seguros no puede superar los dos años, período que puede ser renovado previo informe que lo sustente. En tal sentido, para realizar la designación del corredor de seguros, la Entidad debe determinar las medidas que considere pertinentes para tal fin, de acuerdo a lo previsto en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento —lo que implica observar que se cumplan los requisitos previstos en la normativa que regula las actividades de los intermediarios de seguros—, evaluando que dichas medidas sean coherentes con los principios que contempla la normativa de contrataciones del Estado. Asimismo, si bien dicha disposición establece que la designación de los corredores de seguros no puede superar los dos años, ello no restringe la posibilidad de que el proveedor que ha venido brindado el servicio pueda participar en un nuevo procedimiento de designación que se convoque para el mismo servicio. 2.3. “Si, de acuerdo a lo dispuesto en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley (primer párrafo), las Entidades que decidan contar con los servicios de un Corredor de Seguros, deben —como finalidad— garantizar que sus procedimiento de designación cumplan con los principios de la Ley.” De acuerdo a lo señalado al absolver la consulta anterior, de acuerdo a lo establecido en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento, la Entidad puede designar a un corredor de seguros con la finalidad que éste la asesore y/o pueda ser intermediario en los contratos de seguros que suscriba. Al respecto, si bien la designación de los corredores de seguros se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, el primer párrafo del citado dispositivo precisa algunos requisitos que deben cumplirse para efectuar dicha designación, tales como su plazo y la precisión que ésta debe realizarse observando los principios que se encuentran previstos en el artículo 2 de la Ley. Asimismo, el segundo párrafo de la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento establece que: “El corredor de seguros debe encontrarse 6 inscrito en el Registro de Intermediarios y Auxiliares de Seguros de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, cumplir con los demás requisitos y sujetarse a las disposiciones que establezca dicha entidad. El corredor de seguros debe presentar informes periódicos de seguimiento de las actividades propias de la administración de la póliza”. (El resaltado es agregado). En tal sentido, las Entidades que decidan contar con los servicios de un corredor de seguros deben cumplir con las condiciones indicadas en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento y con las reglas establecidas en la normativa de la materia, garantizando que sus procedimientos de designación cumplan con los principios de la Ley. 2.4. “Si, de acuerdo a lo dispuesto en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley (segundo párrafo) las Entidades pueden, a través de sus disposiciones, lineamientos, criterios y Bases de los procesos destinados a la designación de corredores, establecer disposiciones que restrinjan la posibilidad de competir a quienes han venido brindando servicios a la Entidad.” Conforme a lo señalado al absolver las consultas anteriores, las medidas de gestión que las Entidades adopten, no pueden —bajo ningún concepto— restringir irracionalmente el acceso a los proveedores a las contrataciones que realizan; es así que los requisitos y exigencias que se establecen en la normativa de contrataciones del Estado deben ser cumplidas, obligatoriamente, toda vez que son necesarias para el correcto funcionamiento del sistema de abastecimiento y del mercado de contratación pública. Dicho lo anterior, corresponde señalar que la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento establece que la designación de los corredores de seguros por parte de la Entidad deben observar determinados requisitos y exigencias; entre éstas, el segundo párrafo de la citada disposición señala que el corredor de seguros que sea designado, debe cumplir con los requisitos previstos en la normativa de la materia. En este punto es necesario recalcar que la normativa de contrataciones del Estado establece los principios y procedimientos que emplean las Entidades para realizar sus contrataciones; mas existen otros aspectos —técnicos, económicos, entre otros— a tomar en cuenta respecto de determinadas actividades, que pudieran ser objeto de alguna relación de naturaleza contractual, que son reguladas por otras normas distintas a la mencionada normativa y que son de obligatorio cumplimiento, tal como sucede con las actividades realizadas por los corredores de seguros. En ese sentido, si bien la designación del corredor de seguros —al no irrogar gastos al Estado— no se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado y el segundo párrafo de la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento precisa que ésta debe realizarse observando los requisitos que dispongan las normas que regulan dichas 7 actividades. Dicho párrafo de la disposición bajo análisis no puede analizarse con prescindencia del primer párrafo, el cual establece que la designación del corredor de seguros debe ajustarse a los principios de la ley, tal como se indicó al absolver las consultas anteriores. 3. CONCLUSIONES 3.1. Las Entidades Públicas no tienen facultad para establecer medidas que resulten contrarias a las disposiciones y a los principios contenidos en la normativa de contrataciones del Estado; lo que no impide que puedan adoptar acciones para la adecuada gestión de sus contratos, siempre que éstas se realicen de acuerdo a lo establecido en la mencionada normativa. 3.2. Para realizar la designación del corredor de seguros, la Entidad debe determinar las medidas que considere pertinentes para tal fin, de acuerdo a lo previsto en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento —lo que implica observar que se cumplan los requisitos previstos en la normativa que regula las actividades de los intermediarios de seguros—, evaluando que dichas medidas sean coherentes con los principios que contempla la normativa de contrataciones del Estado. Si bien dicha disposición establece que la designación de los corredores de seguros no puede superar los dos años, ello no restringe la posibilidad de que el proveedor que ha venido brindado el servicio pueda participar en un nuevo procedimiento de designación que se convoque para el mismo servicio. 3.3. Las Entidades que decidan contar con los servicios de un corredor de seguros deben cumplir con las condiciones indicadas en la Décimo Octava Disposición Complementaria Final del Reglamento y con las reglas establecidas en la normativa de la materia, garantizando que sus procedimientos de designación cumplan con los principios de la Ley. Jesús María, 16 de agosto de 2018 PATRICIA SEMINARIO ZAVALA Directora Técnico Normativa RAC/JDS
