2011 - La Sindicatura de Comptes

Manual de fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana
Sección 801: Normativa y grado de aplicación (2011)
Referencia:
Revisión aprobada por el Consejo de la Sindicatura el 10/05/2012,
a propuesta de la CTA de 02/05/2012
Contenido
1.
Normativa aplicable
1.1
Normativa general
1.2
Disposiciones transitorias
2.
Reglas generales
3.
Grupos de entidades existentes en el sector público
4.
5.
3.1
Las administraciones públicas
3.2
Poderes adjudicadores que NO son administraciones públicas
3.3
Otros entes del sector público que NO sean poderes adjudicadores
Régimen jurídico aplicable a los contratos de los tres grupos de entidades
4.1
Administraciones públicas
4.2
Poderes adjudicadores que NO sean administraciones públicas
4.3
Entes del sector público que NO sean poderes adjudicadores
Los encargos a entidades que tienen la consideración de medios propios
5.1
Delimitación conceptual
5.2
Régimen de los contratos que celebre la entidad que merezca la consideración de medio propio y
servicio técnico, en ejecución del encargo.
6.
Contratos sujetos a regulación armonizada (SARA) y excepciones
7.
Supuestos especiales
1.
7.1
Administración local
7.2
Contratos urbanísticos
7.3
Contratos patrimoniales
7.4
Estudio de otros casos particulares
7.5
Sectores especiales
Normativa aplicable
1.1. Normativa general
Las normas esenciales aplicables en materia de contratación del sector público son las siguientes:
a)
Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que ha sido modificada por las
Leyes 15/2010, de 5 de julio, 34/2010, de 5 de agosto, y 2/2011, de 4 de marzo, entre otras.
La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas presentaba una estructura bipolar, al distinguir entre
una parte general y otra especial. La nueva LCSP, en cambio, adopta una estructura adaptada a la dinámica
propia del contrato. Así, cabe distinguir las siguientes partes:
-Título preliminar: definiciones y principios generales.
-Libro I: configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales.
-Libro II: preparación de los contratos.
-Libro III: selección del contratista y adjudicación de los contratos.
-Libro IV: efectos, cumplimiento y extinción de los contratos.
-Libro V: organización administrativa para la gestión de la contratación.
-Libro VI: régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos
de resolución de conflictos.
Debe tenerse en cuenta que el 16/12/11 entró en vigor el RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
b) Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de
octubre, de Contratos del Sector Público.
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c)
Artículos 253 a 260, ambos inclusive, del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Dichos preceptos regulan la
financiación privada, otras fuentes de financiación y el orden jurisdiccional competente, en relación con el
contrato de concesión de obras públicas.
d) Hasta que se apruebe el desarrollo reglamentario de la nueva Ley, seguirá en vigor, en tanto en cuanto no
se oponga a los preceptos legales, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RCAP).
e)
Decreto 79/2000, de 30 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se crea la Junta Superior de
Contratación Administrativa de la Generalitat y se regulan los registros oficiales de contratos y contratistas
y de las empresas clasificadas de la Comunitat Valenciana y garantías globales, así como Orden de 22 de
mayo de 2001, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se dictan normas de
funcionamiento y comunicación de datos al Registro Oficial de Contratos de la Generalitat Valenciana.
f)
Orden de 17 de septiembre de 2008, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo, por la que se
aprueba la aplicación de la Plataforma de Contratación de la Generalitat.
Como consecuencia de lo establecido en la LCSP, dentro del sector público, cabe diferenciar la existencia de
tres grupos de entidades a los que les resulta de aplicación la legislación contractual con un nivel de
intensidad distinta. Además, existen determinados supuestos específicos que merecen algún comentario
particular. Todo ello se desarrollará en los apartados 3 y siguientes de esta sección.
1.2.
Disposiciones transitorias
1.2.1 Disposiciones transitorias de la Ley de Contratos del Sector Público
La LCSP se publicó en el BOE de 31 de octubre de 2007 y entró en vigor el día 30 de abril de 2008. En la misma
se establecen unas disposiciones transitorias que tienen por objeto articular cómo debe llevarse a cabo el
tránsito de la anterior norma legal a la nueva. Estas disposiciones son las siguientes:
a)
Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la LCSP (que tuvo lugar el día 30
de abril de 2008) se regirán por la normativa anterior. La fecha de inicio será la de publicación de la
convocatoria y, si se trata de un procedimiento negociado sin publicidad, la de aprobación de los pliegos
(disposición transitoria primera, apartado 1 LCSP).
b) Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP se regirán, en
cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la
normativa anterior (disposición transitoria primera, aparatado 2 LCSP).
c)
Hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión de precios adaptadas a lo dispuesto en el artículo
79 de la LCSP, seguirán aplicándose las aprobadas por Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre y por Real
decreto 2167/1981, de 20 de agosto (disposición transitoria segunda LCSP).
d) El apartado 1 del artículo 54 de la LCSP, en cuanto determina los contratos para cuya celebración es
exigible la clasificación previa, entrará en vigor conforme a lo que establezcan las normas reglamentarias
de desarrollo de dicha norma legal. Hasta entonces será de aplicación lo previsto en el párrafo primero del
apartado 1 del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
(disposición transitoria quinta LCSP). Hay que tener en cuenta que por RDL 9/2008, de 28 de noviembre, se
ha establecido un importe igual o superior a 350.000 euros para exigir la clasificación en los contratos de
obra en general.
e)
En cuanto al régimen transitorio de los procedimientos de adjudicación de los contratos no sujetos a
regulación armonizada celebrados por entidades que no tienen el carácter de Administración Pública, se
prevé que se aplicarán las normas establecidas en el artículo 174 LCSP, en tanto no se aprueben las
instrucciones previstas en los artículos 175.b) y 176.3 LCSP (disposición transitoria sexta LCSP).
f)
Finalmente, la disposición transitoria séptima de la LCSP regula la aplicación anticipada de la delimitación
de su ámbito subjetivo de aplicación, en los términos siguientes:

Desde la publicación de la LCSP (31 de octubre de 2007), hasta la entrada en vigor de la LCSP (30 de
abril de 2008), rige el concepto de administraciones públicas de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas.
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
Sin embargo, para determinar qué entes, organismos y entidades, que no tengan el carácter de
administraciones públicas de acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior, merecen la consideración
de poderes adjudicadores, se aplicará lo dispuesto en el artículo 3.3 de la LCSP, a efectos de aplicarles
las normas de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas relativas a capacidad de las
empresas, publicidad, procedimientos de licitación, formas de adjudicación y régimen de recursos y
medidas cautelares, cuando celebren contratos de obras, suministro, consultoría y asistencia y de
servicios que igualen o superen el umbral comunitario. Este mismo régimen será de aplicación a los
contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con lo previsto en el artículo
17 de la LCSP.

Los otros contratos que celebren los poderes adjudicadores y los que realicen en general los sujetos
que pertenezcan al sector público, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.1 de la LCSP, y no sean
administraciones públicas ni poderes adjudicadores, se sujetarán a los principios previstos en la
disposición adicional sexta de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
1.2.2 Disposiciones transitorias de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de
diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales
Esta Ley, que será de aplicación a los contratos celebrados a partir del 7 de julio de 2010, introduce tres
cambios a la Ley 30/2007, que son:
Uno. Modifica el apartado 4 del artículo 200, de manera que el plazo de “sesenta” días pasa a ser de “treinta”.
Dos. Añade un nuevo artículo 200 bis sobre “Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las
Administraciones Públicas”.
Tres. Añade una nueva disposición transitoria octava sobre los “Plazos a los que se refiere el artículo 200 de la
Ley”, contemplando el siguiente régimen transitorio:
a)
El plazo de 30 días a que se refiere el apartado 4 del artículo 200 de la LCSP, en su nueva redacción, se
aplicará a partir del 1 de enero de 2013.
b) Desde el 7 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010, el plazo en el que las Administraciones
tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el artículo 200.4, en su
nueva redacción, será dentro de los cincuenta y cinco días siguientes a la fecha de la expedición de las
certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o
parcial del contrato.
c)
Entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, el plazo en el que las Administraciones
tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere artículo 200.4, en su
nueva redacción, será dentro de los cincuenta días siguientes a la fecha de la expedición de las
certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o
parcial del contrato.
d) Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el plazo en el que las Administraciones
tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el artículo 200.4, en su
nueva redacción, será dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha de la expedición de las
certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o
parcial del contrato.
La disposición transitoria tercera contempla un calendario especial para los contratos de obra con las
Administraciones Públicas.
Hay que tener en cuenta que el régimen descrito en los párrafos anteriores es aplicable a las entidades que de
acuerdo con el artículo 3.2 de la LCSP merecen la consideración de Administración Pública. Para el resto de
entidades del sector público, el régimen aplicable será el general de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la
que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que ha sido
modificada por Ley 15/2010, de 5 de julio. Asimismo, será de aplicación a estas últimas entidades el régimen
transitorio previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley 15/2010, de 5 de julio.
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1.2.3 Régimen transitorio de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, sobre modificación de las Leyes 30/2007, de 30
de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de
13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para adaptación a la normativa
comunitaria de las dos primeras
Esta ley, que entra en vigor el 9 de septiembre de 2010, introduce muchos cambios sobre las leyes 30 y 31 de
2007, entre los que se pueden destacar, a efectos de la fiscalización, los siguientes: se refunden en uno solo los
actos de adjudicación provisional y definitiva; la perfección del contrato tiene lugar con su formalización; la
adjudicación del contrato deberá ser motivada, notificarse a los licitadores y publicarse en el perfil de
contratante; no puede iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto los de
emergencia.
Respecto a partir de qué momento los expedientes de contratación deben adaptarse a la nueva normativa, la
Ley 34/2010 no contempla un régimen transitorio, pero a tal efecto existe un informe de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa que establece lo siguiente:
a)
Los expedientes de contratación que de conformidad con la disposición transitoria primera de la LCSP
deban considerarse iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, se
seguirán rigiendo por la primera en su redacción original manteniéndose las adjudicaciones provisional y
definitiva.
A este respecto cabe señalar lo siguiente:


La fecha en que los expedientes de contratación deben considerarse iniciados es la de publicación
preceptiva de la licitación o, en el caso de los procedimientos negociados sin publicidad, la fecha de
aprobación de los pliegos.
En el supuesto de que se haya remitido el anuncio antes del día 9 de septiembre de 2010 y se haya
publicado ese mismo día o después, no cambia el criterio para determinar la norma aplicable, si bien –
dada la singularidad del supuesto– puede considerarse suficiente con que el órgano de contratación
anuncie en el perfil de contratante que va a tramitar el expediente con arreglo a la nueva Ley sin
necesidad de aprobar unos nuevos pliegos y reabrir el plazo de licitación.
b) Contra la adjudicación provisional cabrá interponer el recurso especial previsto en el artículo 37 de la LCSP
en su redacción original, siempre que se haya acordado antes de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de
5 de agosto, aunque el plazo para interponerlo y su interposición efectiva tengan lugar con posterioridad a
dicha fecha.
c)
Contra la adjudicación provisional no cabrá la interposición del recurso especial regulado en los artículos
310 y siguientes de la LCSP salvo el caso en que deba entenderse que reúne los requisitos que, con arreglo
a este artículo, permiten recurrir los actos de trámite.
d) Contra la adjudicación definitiva no cabrá en ningún caso la interposición del recurso especial regulado en
el artículo 37 de la LCSP en su redacción anterior, pero sí cabrá interponer el recurso regulado en los
artículos 310 y siguientes de la nueva Ley siempre que tanto la adjudicación provisional como la definitiva
se hayan dictado después de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto.
1.2.4 Régimen transitorio de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible
Esta ley, que entró en vigor el 6 de marzo de 2011, dedica su disposición final decimosexta a la modificación de
la LCSP, en la que además de afectar a la redacción de numerosos artículos, puede destacarse la incorporación
de un nuevo régimen de modificación de los contratos, regulado en el Título V del Libro I.
No obstante debe tenerse en consideración la disposición transitoria séptima, que establece que los contratos
administrativos regulados por la LCSP que hayan sido adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la
LES, se regirán en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas,
por la normativa anterior.
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2.
Reglas generales
La LCSP establece unas reglas generales que son de aplicación a todos los contratos del sector público
valenciano, y en concreto las siguientes:
a)
El órgano de contratación (artículos 40 y siguientes LCSP).
b) La justificación de la idoneidad del contrato (artículo 22 LCSP).
c)
Criterios generales para determinar su duración (artículo 23 LCSP).
d) El concepto de contrato menor (artículo 23.3, que se remite al artículo 122.3 LCSP). Hay que tener en
cuenta las peculiaridades previstas en la disposición adicional duodécima de la LCSP, en materia de acceso
a bases de datos y suscripción a publicaciones.
e)
Las reglas sobre el contenido mínimo y forma escrita, así como su perfeccionamiento en el momento de la
formalización (artículos 26, 27 y 28 LCSP).
f)
Remisión de información, en los supuestos legalmente establecidos a la Sindicatura de Comptes de la
Comunitat Valenciana (artículo 29 LCSP), así como al Registro de Contratos (artículo 308 LCSP).
g)
El perfil de contratante (artículo 42 LCSP). En todo caso deberá insertarse en dicho perfil la adjudicación
de los contratos.
h) Las reglas relativas a capacidad y prohibiciones de contratar (artículos 43 y siguientes LCSP).
i)
Criterios de solvencia y formas de acreditarla, sin que resulte de aplicación la clasificación (artículos 51 y
siguientes de la LCSP).
j)
Objeto y precio (artículos 74 y 75 LCSP).
k)
Las reglas para calcular el valor estimado de los contratos (artículo 76 LCSP).
l)
La modificación de los contratos (el régimen de modificación contractual es aplicable a todo el sector
público a partir de la entrada en vigor de la LES)
3.
Grupos de entidades existentes en el sector público
La LCSP no se aplica a todas las entidades que integran el sector público con la misma intensidad. A este
respecto, cabe señalar la existencia de tres grupos de entidades:
3.1
Las administraciones públicas
En el ámbito de la Comunitat Valenciana, tienen la consideración de Administración pública, a efectos de la
LCSP (artículo 3.2):
a) La Administración de la Comunidad Valenciana y las entidades locales valencianas.
b) Las entidades y organismos autónomos.
c) Las universidades públicas.
d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o autonomía reconocida por Ley,
ejerzan funciones de regulación o control de carácter externo sobre un sector o actividad.
e) Cualesquiera entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias administraciones
públicas y se cumpla alguna de estas características:
 Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios
destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y
riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.
 Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera sea su naturaleza, obtenidos como
contrapartida a la entrega de bienes o prestación de servicios.
En relación con las entidades de derecho público sujetas al ordenamiento jurídico privado, cabe señalar
que la LCSP establece que no se considerarán administraciones públicas cuando sean organismos
asimilados a las entidades públicas empresariales estatales.
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En el caso de la Administración Local la asimilación está bastante clara, dado el concepto legal de entidad
pública empresarial que se establece, pero en el ámbito de la Generalitat se plantean dudas, pues la
definición recogida en el artículo 5.2, párrafo segundo, del texto refundido de la Ley de Hacienda no tiene
nada que ver con el que se mantiene en el ámbito estatal (artículo 53 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado).
Entendemos que cuando el legislador excluye de la consideración de Administraciones Públicas a los
organismos autónomos y locales asimilados a las entidades públicas empresariales estatales, está
exigiendo una equivalencia entre las funciones que los mismos desempeñan, del mismo modo que hace
con respecto a las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en
el artículo 3.2.f). Por tanto, el término “asimilados” del artículo 3.2.e) se utiliza como sinónimo de
“análogos”, que es el término que emplea el artículo 3.2.f).
En consecuencia, sólo podrán considerarse asimiladas a las entidades públicas empresariales estatales
aquellas que reúnan las condiciones exigidas a las mismas por el artículo 53 de la Ley 6/1997, de 14 de
abril, que las define como aquellos “Organismos públicos a los que se encomienda la realización de
actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de viene de interés público susceptibles
de contraprestación. En ningún caso estas entidades pueden dedicarse al fomento.
En cuanto a los consorcios, hay que tener en cuenta que en el Informe 38/2008, de 31 de marzo de 2009,
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y en el Informe 10/2009, de 18 de febrero de 2010,
de la Junta Superior de Contratación de la Generalitat, se entiende que merecerán la consideración de
administraciones públicas cuando en los mismos concurran las circunstancias previstas en el artículo 3.2,
letra e), lo que en la práctica supone que la inmensa mayoría de los consorcios se deban considerar
administraciones públicas.
f)
3.2
Poderes adjudicadores que NO son administraciones públicas
Además de las administraciones públicas, también son poderes adjudicadores todas aquellas entidades del
sector público que reúnan los requisitos establecidos legalmente. A este respecto cabe señalar lo siguiente:
a)
Legalmente se establece que tienen la consideración de poder adjudicador los entes creados
específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o
mercantil, siempre que uno o varios poderes adjudicadores financien mayoritariamente actividad,
controlen gestión o nombren más de la mitad de miembros órgano administración, dirección o vigilancia
(artículo 3.3. LCSP).
b) De acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, y a la vista de la realidad existente con carácter general en
el sector público valenciano, en principio, debemos considerar que todos los entes sujetos a la influencia
dominante de una Administración pública o de otro poder adjudicador han sido creados específicamente
para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, salvo que
acrediten la concurrencia de estas tres condiciones:



Que operen en condiciones normales de mercado.
Que tengan ánimo de lucro.
Que soporten las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad.
Sólo en el caso de que la respuesta a estas tres cuestiones sea afirmativa, concluiremos que NO nos
encontramos ante un poder adjudicador.
De conformidad con lo que se acaba de señalar, normalmente tendrán la consideración de poderes
adjudicadores, salvo evidencia en contrario y teniendo en cuenta la no concurrencia de las tres condiciones
señaladas en el apartado b), anterior:



Las entidades de derecho público del artículo 5.2, párrafo segundo, del texto refundido de la Ley de
Hacienda, en el supuesto de que por sus funciones se puedan asimilar a las entidades públicas
empresariales.
Las entidades públicas empresariales de la Administración local.
Los consorcios, en el supuesto excepcional de que no merezcan la consideración de administraciones
públicas.
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
Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias
entidades del sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté
formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas
entidades.
Las sociedades mercantiles en cuyo capital social participen en más de un 50 por 100, directa o
indirectamente, las administraciones públicas y las demás entidades citadas anteriormente.
Las asociaciones de entidades que merezcan la consideración de poderes adjudicadores, cuando la
participación mayoritaria corresponda a entidades que forman parte del sector público valenciano.


3.3
Otros entes del sector público que NO sean poderes adjudicadores
Es una categoría residual que comprende a todas aquellas entidades del sector público que no merezcan la
consideración de administraciones públicas ni de poderes adjudicadores.
4.
Régimen jurídico aplicable a los contratos de los tres grupos de entidades
En el apartado 2 de esta sección se han relacionado unas reglas que son de aplicación general a todas las
entidades del sector público, con independencia de cuál sea el grupo en que se integren.
En este apartado vamos a concretar el régimen específico aplicable a cada uno de los tres grupos, labor ésta
que a su vez exige diferenciar entre diferentes supuestos de contratación.
4.1
Administraciones públicas
Las administraciones públicas pueden celebrar contratos de diferente naturaleza y tipología, de acuerdo con la
siguiente clasificación y régimen jurídico aplicable:
a)
Contratos administrativos (artículo 19 LCSP):

Típicos:
•
•
•
•
•
•
Colaboración entre el sector público y el sector privado.
Obras.
Concesión obras públicas.
Gestión servicios públicos.
Suministro.
Servicios.
Régimen jurídico: Su preparación, adjudicación, efectos y extinción se rigen por la LCSP.

Especiales: Son aquellos que están vinculados al giro o tráfico administrativo o que tienen por objeto
satisfacer una finalidad pública de la específica competencia de una Administración pública.
Régimen jurídico: Su preparación, adjudicación, efectos y extinción se rigen por sus normas
administrativas especiales y supletoriamente por la LCSP.
b) Contratos privados (artículo 20.2 LCSP):




Servicios financieros.
Creación e interpretación artística y literaria o espectáculos.
Suscripción revistas y bases de datos.
Cualesquiera otros distintos a los administrativos.
Régimen jurídico: Se regirán, en defecto de normas específicas, por la LCSP en cuanto a su preparación y
adjudicación. En cuanto a los efectos y extinción, será de aplicación el derecho privado.
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4.2
Poderes adjudicadores que NO sean administraciones públicas
En este grupo, a efectos de determinar el régimen aplicable, resulta fundamental la distinción entre contratos
privados sujetos a regulación armonizada (contratos SARA) y los que no lo están (contratos no SARA), en
función de que igualen o superen o no los umbrales establecidos legalmente. Así, cabe establecer la
clasificación siguiente:
a)
Contratos SARA:





Obras.
Concesión de obras públicas.
Suministro.
Servicios señalados en las categorías 1 a 16 del Anexo II de la LCSP.
Contratos de colaboración público-privada de entidades públicas empresariales asimiladas a las
estatales.
Régimen jurídico: La preparación se sujeta a los artículos 101 (definición y establecimiento de
prescripciones técnicas), 102, 103 y 104 de la LCSP. Puede declararse urgente su tramitación para atender
una necesidad inaplazable o por razones de interés público, siempre que el órgano de contratación lo
motive [en este caso se aplicará la reducción de plazos del artículo 96.2.b) de la LCSP].
La adjudicación se sujeta al mismo régimen que los administrativos típicos, con algunas peculiaridades que
señala el artículo 174 de la LCSP. Sus efectos y extinción se rigen por el Derecho privado.
b) Contratos no SARA:
 Los contratos de obras, concesión de obras públicas, suministro y servicios señalados en las categorías
1 a 16 del Anexo II de la LCSP, que estén por debajo de los umbrales establecidos legalmente (ver
apartado 6).
 Los demás contratos.
Régimen jurídico: En los contratos de cuantía superior a 50.000 euros, se deberá elaborar un pliego en el
que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las
modalidades de recepción de ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías, siendo también de
aplicación el artículo 104 (información sobre las condiciones de subrogación en el contrato de trabajo).
La adjudicación se somete a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad,
igualdad y no discriminación.
Deben existir unas instrucciones reguladoras de los procedimientos de adjudicación para dar efectividad a
los señalados principios y garantizar que se efectúa aquélla a favor de la oferta económicamente más
ventajosa. Dichas instrucciones estarán a disposición de los interesados y deberán insertarse en el perfil.
Se cumple con el principio de publicidad si la licitación en contratos de más de 50.000 euros se inserta en
el perfil de contratante (artículo 175 LCSP).
Regla especial: Cuando se trate de contratos no SARA de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27
de cuantía superior a 193.000 euros, se aplicarán en la fase de preparación las mismas normas que
resultan de aplicación a los contratos SARA (artículo 121.1 LCSP).
4.3
Entes del sector público que NO sean poderes adjudicadores.
Régimen jurídico: La adjudicación estará sujeta a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación.
Estos entes deben aprobar unas instrucciones reguladoras de los procedimientos para dar efectividad a dichos
principios y garantizar que la adjudicación se efectúe a favor de la oferta económicamente más ventajosa. Las
referidas instrucciones deberán estar a disposición de los interesados e insertarse en el perfil (artículo 176
LCSP). En el Anexo 3 figura un esquema del contenido que se considera adecuado para dichas instrucciones.
En el caso de que dichos entes celebren contratos subvencionados, se produce una asimilación a los contratos
SARA celebrados por los poderes adjudicadores que no sean administraciones públicas, tanto en la fase
preparatoria como en la de adjudicación (artículos 121.1 y 177 LCSP).
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5.
Los encargos a entidades que tienen la consideración de medios propios
5.1
Delimitación conceptual
Por primera vez se regula legalmente de una manera completa el régimen de los encargos que puede realizar
un poder adjudicador a un ente, organismo o entidad del sector público que merezca consideración de medio
propio y servicio técnico [artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP].
Para que una entidad pueda ser considerada medio propio y servicio técnico deben concurrir los requisitos
siguientes:
a)
Si se trata de sociedades, que la totalidad de su capital sea de titularidad pública.
b) Que la entidad realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador, y que éste ostente sobre
aquél un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios. Así, por ejemplo, siempre se
dará esta situación cuando el poder adjudicador pueda conferirle encomiendas de gestión que sean de
ejecución obligatoria de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por la entidad pública
encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por esta última.
c)
La condición de medio propio y servicio técnico se deberá reconocer expresamente por la norma de
creación o por sus estatutos, que deberán precisar las entidades respecto de las cuales tienen esta
condición y el régimen de las encomiendas que se les pueden conferir o las condiciones en que podrán
adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas
convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no
concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.
Sólo cuando se cumplan estas condiciones cabe el encargo directo a favor de una entidad del sector público
valenciano. En el resto de casos debe aplicarse LCSP, de acuerdo con lo previsto en el artículo 15.5 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre. Por tanto, el poder adjudicador deberá licitar el contrato y adjudicarlo con
arreglo a los criterios legalmente establecidos.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en un Informe nº 65/07, de 29 de enero de 2009, da por
supuesto que el medio propio deberá contar con medios idóneos para ejecutar el contrato. Así, para la Junta
“habrá que añadir un último requisito, como es la idoneidad para ejecutar la encomienda de gestión y en tal
sentido debe disponer de personal y medios materiales y técnicos necesarios para ejecutar la encomienda”.
5.2
Régimen de los contratos que celebre la entidad que merezca la consideración de medio propio y
servicio técnico, en ejecución del encargo
Se aplicará el régimen que proceda, en función del grupo al que pertenezca la entidad que merezca la
consideración de medio propio y servicio técnico. En todo caso, cuando se trate de contratos de obras,
servicios o suministros cuyas cuantías igualen o superen los umbrales establecidos en la LCSP, las entidades de
derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas para los
contratos SARA celebrados por los poderes adjudicadores que no sean administraciones públicas.
6.
Contratos sujetos a regulación armonizada (SARA) y excepciones
De acuerdo con los artículos 13 y siguientes de la LCSP, son contratos SARA los siguientes (todas las cuantías
son sin IVA y están actualizadas de acuerdo con la Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre):
a)
Requisito objetivo. Que se trate de alguno de los tipos contractuales siguientes:

Contratos de obras y de concesión de obras públicas, cuyo valor estimado sea igual o superior a
4.845.000 euros.

Contratos de suministro, de importe igual o superior a 193.000 euros.

Contratos de servicios (categorías 1 a 16), que tengan un importe igual o superior a 193.000
euros.
b) Requisito subjetivo. Que la entidad contratante sea una Administración pública o un poder adjudicador.
c)
Contratos subvencionados por entidades que tengan el carácter de poder adjudicador, cuando se trate de
contratos de obras o de servicios subvencionados de forma directa en más del 50% por entidades que sean
poderes adjudicadores, siempre que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes:
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Sección 801: Normativa y grado de aplicación

Contratos de obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil F 45 45.2 NACE,
hospitales, centros deportivos, recreativos, ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de
uso administrativo, cuyo valor estimado sea igual o superior a 4.845.000 euros.

Contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los definidos en el subapartado
anterior, de importe igual o superior 193.000 euros.
d) Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. Son contratos SARA en todo caso y
sólo se prevé que una Administración pública pueda celebrarlos.
Por excepción, no están sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos
de compra, desarrollo, producción y coproducción de programas de radiodifusión, por organismos de
radiodifusión, así como los relativos al tiempo de radiodifusión; los de investigación y desarrollo remunerados
íntegramente por el órgano contratación, siempre que no se reserven en exclusiva para su actividad propia; los
que tengan por objeto permitir a los órganos de contratación la puesta a disposición o explotación de redes
públicas de telecomunicaciones o el suministro al público de uno o más servicios de telecomunicaciones y
algunos otros más previstos en el artículo 13.2 de la LCSP.
Estos contratos exceptuados, si los celebra una Administración pública, no estarán sujetos a las obligaciones de
publicidad comunitaria, pero sí al resto de preceptos exigibles al tipo de contrato de que se trate en cada caso.
Cuando se trate de poderes adjudicadores distintos a las administraciones públicas o de entes del sector
público valenciano que no sean poderes adjudicadores, estarán sujetos a los principios e instrucciones
aplicables a los mismos, en relación con los contratos no SARA.
7.
Supuestos especiales
7.1
Administración local
Se tendrán en cuenta las peculiaridades previstas en la disposición adicional segunda de la LCSP.
7.2
Contratos urbanísticos
El contrato que celebra un ayuntamiento, con un agente urbanizador al que se ha adjudicado un Programa de
Actuación Integrada (PAI), tiene la consideración de contrato administrativo especial en la legislación
urbanística valenciana.
7.3
Contratos patrimoniales
Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre
bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de
ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, tendrán siempre el carácter de
contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial.
En estos contratos no podrán incluirse prestaciones propias de los contratos típicos si el valor estimado de las
mismas es superior al 50 por ciento del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación
característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad; en estos dos supuestos,
dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a la LCSP [artículo 4.1.p) de
la LCSP].
7.4
Estudio de otros casos particulares
a) Consorcios.
El Informe 38/08, de 31 de marzo de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, ha señalado
que “los consorcios creados por las Administraciones Públicas entre ellas para el desarrollo común de
competencias propias de las mismas tienen, a efectos de la Ley de Contratos del Sector Público, la
consideración de entidades u organismos integrados en la Administración Pública”. Por su parte, el Informe
10/2009, de 18 de febrero de 2010, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat
Valenciana, ha precisado que “el consorcio tiene encomendadas las actuaciones de competencia de las
Administraciones consorciadas previstas en la legislación de Régimen Local y en el propio Estatuto de
Autonomía”. Por tanto, debe revestir “la misma naturaleza jurídica a los efectos de la contratación”.
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Sección 801: Normativa y grado de aplicación
b) Fundaciones del sector público.
Ostentan en todo caso la condición de poderes adjudicadores, dado que no pueden constituirse para fines
mercantiles o industriales, tal como ha destacado el Abogado General del Estado en su Instrucción nº 1/2008,
de 5 de febrero, sobre contratación de las fundaciones del sector público estatal y entidades públicas
empresariales dependientes de la Administración General del Estado.
c) Asociaciones.
El Informe 74/08, de 2 de diciembre de 2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, ha
declarado que las mismas tienen la condición de poderes adjudicadores cuando las entidades u organismos de
derecho público que integran la asociación merezcan esa consideración.
d) Cámaras oficiales de comercio, industria y navegación.
El Informe 10/2008, de 27 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Generalitat de Catalunya, mantiene que “tienen la consideración de poderes adjudicadores, a efectos de la Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público”, por considerar que se trata de “entidades de
derecho público, con personalidad jurídica propia, creadas para satisfacer necesidades de interés general que
no tienen carácter industrial ni mercantil, la gestión de las cuales está controlada por uno o diversos sujetos
que tienen la consideración de poder adjudicador de acuerdo con la Ley de Contratos del Sector Público”.
e) Actividad de fomento.
El Informe 11/2008, de 7 de octubre, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de
Andalucía, ha señalado que la actividad de fomento o promoción no puede ser propia de una entidad pública
empresarial, ya que éstas deben dedicarse a actividades prestacionales, de gestión de servicios o producción e
bines susceptibles de contraprestación. El fomento es una actividad propia de la Administración Pública.
f) Medios propios.
El Informe 7/2007, de 21 de abril de 2008, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat
Valenciana, ha declarado que “desde el punto de vista del derecho comunitario, lo relevante es si la entidad
creada por la Administración y a la que se le encomienda la prestación la ejecuta esencialmente con sus
propios recursos o, por el contrario, contrata con otros operadores económicos la efectiva ejecución de dicha
prestación”. En este último caso, el referido informe señala que “la entidad actúa como un poder adjudicador
de los definidos en la Directiva”
g) Empresas de trabajo temporal.
La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, establece
que a partir del 1 de abril de 2011 se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes
para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, incluida la
establecida en la disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector
público, con la única excepción de lo establecido en la presente Ley. Las empresas de trabajo temporal no
podrán realizar con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición de trabajadores para la
realización de tareas que, por una norma con rango de Ley, estén reservadas a los funcionarios públicos.
h) Fondo Estatal de Inversión Local.
La contratación de obras se regula en el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre.
7.5
Sectores especiales


Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales.
Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la
seguridad.
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