Subido por Jesus Martin Sanchez Zamora

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA

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LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL DERECHO DE FAMILIA
Daños derivados de las relaciones familiares
MARCO ANDREI TORRES MALDONADO
LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN EL
DE
DERECHO
FAMILIA
PRÓLOGO:
ENRIQUE VARSI ROSPLIGLIOSI
Daños derivados de las relaciones familiares
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Miraflores, Lima - Perú / ((01) 710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
A mis padres, dadores de vida,
por estar siempre allí
“Ahora las cosas han cambiado. El Perú y el mundo se
transforman rápidamente. Renace la esperanza y las cosas
comienzan a moverse de nuevo. Pero esto no significa que
el camino sea fácil y sin riesgos. Tenemos frente a nosotros un panorama efervescente, conflictivo, en el que aparecen muchas cosas nuevas en todos los campos y en el que
también las tensiones se exacerban; es un mundo cargado
de nacimientos y de muertes de partos culturales y tecnológicos que anuncian una nueva era, pero también un panorama de guerras y asesinatos masivos que parecen indicar
el fin de los tiempos.
En un mundo tan revuelto, es importante conservar una
brújula, es importante no perder la orientación, no permitir que nuestro barco quede a la deriva, sino seguir adelante aprovechando las olas y los vientos para avanzar hacia
nuestra meta. Quizá todas las verdaderas metas son inalcanzables; pero, cuando menos, luchar por ellas nos vuelve más humanos. Y precisamente el Derecho constituye una
brújula social, nos ayuda a recuperar nuestro rumbo”.
Fernando de Trazegnies Granda
Prólogo
Enseñar es una pasión. Una labor que te permite transmitir y recibir,
formar y mantenerte actualizado. De todos estos años en la cátedra he tenido vivencias inolvidables; muchos alumnos, cada cual y quien, con enormes virtudes y claros deseos de ser buenos abogados, con principios e
ideales y, mejores ciudadanos, conocedores de qué es lo que necesita nuestra sociedad.
Los alumnos son el centro de la labor del docente, aquellos para quienes nos preparamos día a día haciéndoles conocer el qué y el cómo del
Derecho. De todos los alumnos hay siempre uno que destaca, uno que se
ocupa y preocupa, alcanzándote notas, preparándose para la clase, interviniendo oportunamente lo que, para el profesor, representa un estímulo y, a
la vez, un reto de estar cada vez más actualizado y mejor capacitado.
Marco Torres fue uno de ellos, activo, con una nítida vocación por el
Derecho Civil y constante estudioso de las artes jurídicas, no me dejó otra
alternativa que proponerle, allá por el 2011, al final del curso de Derecho
Civil I (Título Preliminar y Derecho de las Personas) que me asistiera,
como jefe de prácticas, en la cátedra sanmarquina. Y así comenzó esta nueva aventura en mi vida, con un discípulo, y la de este, asumiendo la enorme responsabilidad de ayudantía, con tan solo 19 años, ante una pléyade
ávida de conocimentos, como son todos mis alumnos.
Recuerdo, además, que por esa fecha había comenzado a escribir mi
Tratado de Derecho de las Personas, ayudándome Marco, con precisión y
astucia, en recopilar información y presentarme ordenadamente todo ese
sinfín de teorías que marcan las instituciones del Derecho Civil, estando
siempre agradecido por su invalorable apoyo.
No solo en la cátedra y en temas de investigación me acompañó,
también lo hizo en congresos, recuerdo, con enorme felicidad y orgullo,
que obtuvo, allá por el 2012, el primer puesto en el concurso de ponencias
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Enrique V arsi Rospigliosi
estudiantiles en el VIII Congreso Nacional de Derecho Civil, el congreso
de Derecho Civil más importante en el Perú, realizado todos los años en
distintas sedes y organizado por el Instituto Peruano de Derecho Civil. Y
así fue pasando en el tiempo y la vida de relación y experiencias entre nos.
Al terminar sus estudios, Marco me confió la responsabilidad de dirigir su trabajo de grado. Acepté complacido pues sabía que, en calidad
de asesor de tesis, tendría la oportunidad de participar en el desarrollo de
su investigación, Responsabilidad civil y Derecho de las Familias. Bases para una teoría general de los daños derivados de las relaciones familiares, tema que, por su extensión y complejidad, no llegué a abordar
en mi Tratado de Derecho de Familia, dejándolo como una investigación
pendiente.
Marco, estudioso y laborioso, empezó a investigarlo y como su Asesor doy fe de las largas horas de análisis, de discusión y de creación jurídica que dedicó a la elaboración de su tesis, las llevo grabadas de manera indeleble porque, confieso sin ambages, –como alguna vez subrayó Muñoz
Laverde en referencia a su conspicuo discípulo, Carlos Ignacio Jaramillo–
el profesor que encaminaba todos sus esfuerzos a dirigir al alumno, terminó aprendiendo de él por cuenta de su rigor científico, de su calidad humana y académica y de su profundidad intelectual.
Hoy, Marco, destacado abogado y profesor, me pide este prólogo que
me llena de alegría y orgullo, no solo porque La responsabilidad civil en
el Derecho de Familia. Daños derivados de las relaciones familiares es su
primer libro (más allá de los diversos artículos que ha escrito) sino porque
recoge gran parte de la tesis que le permitió recibirse de abogado con honores en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (con mención sobresaliente y recomendación de publicación), por su aporte que trasciende
la tipología de las actuales investigaciones de grado de la carrera de Derecho, teniendo el privilegio de conformar el Jurado, junto con los profesores Aníbal Torres Vásquez y Fernando Vidal Ramírez.
En nuestro medio existe cierta oscuridad en lo que respecta a la problemática que plantea el tema del resarcimiento entre familiares, por lo
que se trata de un tema interesante y de evidente actualidad que plantea el
Derecho de las Familias. Marco trata pues de desarrollar y, además, dar a
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Prólogo
conocer uno de los aspectos civiles más importantes ligado a la responsabilidad civil y el Derecho de las Familias.
La responsabilidad civil y el Derecho de las Familias son parte del
Derecho Civil, se vinculan y complementan pero a la vez divergen en sus
principios. El presente libro propone un análisis integral sobre ello y de
las características propias del régimen especial de la responsabilidad civil
aplicado al Derecho de las Familias, a través del desarrollo de una teoría
general (Estatuto de la responsabilidad civil derivada de las relaciones familiares) y el estudio detallado de los daños más recurrentes que en el seno
de una familia se pueden generar.
En los Capítulos I y II, estudia algunos aspectos, desde un punto de
vista crítico, de la teoría general del Derecho Civil, así como nociones generales vinculadas al meollo de su investigación, dejando claramente establecido los tipos de sujetos del Derecho de las Familias, a fin de tener certeza de cuáles son las relaciones jurídicas familiares que entre aquellos se
puede originar.
Sin lugar a dudas, uno de los apartados más importantes es el Capítulo
III, en tanto es en esta sección donde construye una teoría general aplicable a la responsabilidad civil derivada de los daños endofamiliares, para lo
cual asume una postura permisiva o positiva al resarcimiento de dichos daños y a partir de ello desarrolla la estructura propia de este tipo de responsabilidad civil.
En los capítulos posteriores, examina detalladamente los daños que se
pueden producir en el ámbito de la familia. Así, estudia los daños generados por la ruptura de esponsales, por la ruptura intempestiva de una unión
de hecho, aquellos que se derivan del divorcio, de la nulidad del matrimonio, los daños generados por la obstaculización del derecho a una adecuada comunicación, los daños derivados de la procreación de un hijo, los daños derivados de la violencia familiar, entre otros.
El libro descansa, además, en una considerable y pertinente bibliografía compuesta por libros y artículos de importantes autores nacionales y
extranjeros, haciendo referencia también a la jurisprudencia nacional, argentina, italiana, española, entre otras, respecto de las cuales es mérito del
autor haberlas sistematizado, y aportado con sus apreciaciones.
11
Enrique V arsi Rospigliosi
Por lo señalado, puedo concluir en que este libro es una valiosa investigación, que tiene la virtud de constituir un aporte importante respecto de
un tema que en nuestro sistema jurídico no ha sido analizado a profundidad y que, actualmente, resulta desconocido por los operadores del Derecho. El libro se encuentra redactado con un lenguaje de fácil compresión,
y que servirá por igual al abogado litigante como al investigador, también
al estudioso ocasional o persistente de las disciplinas jurídicas.
Como bien puntualiza Marco, tanto los magistrados como los abogados tienen desconocimiento de los conceptos y nociones jurídicas vinculadas a la responsabilidad civil en el Derecho de las Familias, con lo cual no
se puede conllevar un proceso judicial idóneo y, en el caso de los abogados, realizar un patrocinio completo y ad-hoc en dichas causas.
En consecuencia, no me queda duda que esta investigación, la cual
tengo el inmenso placer de prologar, es un tremendo aporte al quehacer jurídico-social de nuestro país, y contribuye con creces con elementos de importancia por sus fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrinales.
Tenemos en manos no solo un buen libro, sino una seria investigación que se presenta como precursora en nuestro medio y por ello felicitamos y agradecemos de su distinguido querido autor, discípulo y amigo, a
quien, ahora en su juventud, la vida profesional y académica le sonríe con
espléndida largueza. Cobijemos pues este libro en nuestras bibliotecas, y
que nos acompañe, como la sombra al cuerpo, en el quehacer de nuestra
amada scientia iuris.
Sin más preámbulos dejo en libertad al lector para que, con deleite, se
adentre en este libro, en este manantial de conocimientos, seguro de que su
contenido enriquecerá al lector, y que dará respuesta a muchas de sus interrogantes. Bon appétit.
Chorrillos, un domingo de invierno de 2016
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI
Profesor investigador
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Universidad de Lima
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Palabras liminares
“La responsabilità da illecito compiuto nei confronti di un proprio familiare è sempre stata collocata non lontana del centro di quell’isola (la famiglia)
che –nelle parole metaforiche di un maestro del Diritto Civile italiano [Arturo Carlo Jemolo/Roma, 18911981]– è solo lambita dalle onde del mare del Diritto.
Per restare nella metafora, solo recentemente queste
onde hanno iniziato a sommergere anche gli atti dannosi interfamiliari, richiamando i singoli componenti
della famiglia alle responsabilità giuridiche derivanti dal compimento di atti illeciti avverso altri componenti della famiglia”
Raffaele Torino (Università degli Studi Roma)(*)
El campo de la responsabilidad civil tiene tal riqueza de contenido que
no puede sorprendernos el hecho de que, pese a los numerosos estudios
que se le dedican, continúe generando nuevas cuestiones, o exigiendo a la
doctrina el esfuerzo de considerar aspectos que antes no había sido necesario analizar, o que habiendo sido ya considerados requieren nuevos análisis en pos de obtener soluciones más justas.(1)
Los cambios de paradigma en torno a las relaciones familiares y al desarrollo de una sociedad que busca ser cada día más igualitaria han producido que el Derecho se decante hacia situaciones y realidades no abordadas
en el pasado. Dentro de ellas, se encuentran los nuevas formas de familias
(*)
(1)
La referencia se encuentra contenida en la introducción del artículo del profesor Raffaele Torino, titulado “Il principio di immunità nell’illecito civile fra coniugi e nell’illecito commesso dai genitori
nei confronti dei figli: esperienze straniere e situazione italiana”, publicado en la Revista Persona e
Danno, al cuidado del profesor Paolo Cendon.
Cfr. MÁRQUEZ, José Fernando. “Cesación y reparación del, en el pensamiento de Luis Moisset de
Espanés”. En: Liber Amicorum. En homenaje al Prof. Dr. Luis Moisset de Espanés. Córdoba: Editorial Advocatus, 2010, tomo II, p. 169.
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Marco Andrei T orres Maldonado
–además de la nuclear– como las monoparentales, binucleares, ensambladas, extensivas y otras, lo cual nos legítima para referirnos a un Derecho
de las Familias.
También se destaca la reivindicación de las personas con capacidades
especiales, adultos mayores, niños, niñas y adolescentes, las técnicas de reproducción humana asistida, la lucha por el reconocimiento de las parejas
homosexuales, lésbicas, bisexuales y transexuales a contraer matrimonio,
formar una familia y adoptar hijos e hijas.
Todas estas realidades han permitido que el Derecho de las Familias
tenga un protagonismo exponencial, por lo que no es extraño que el desarrollo de la responsabilidad civil dentro de esta materia haya alcanzado un
alto grado de importancia. No obstante, como indica Lepín Molina,(2) la relación entre responsabilidad civil y familia se encuentra completamente
ausente en las obras clásicas que se refieren a uno u otro tema.
Conscientes de ello, en la presente obra nos ocuparemos de la responsabilidad civil derivada de las relaciones de familia. La problemática que
proyecta el tema de los resarcimientos entre familiares es, quizá, uno de los
aspectos más interesantes y, desde luego, de mayor actualidad que plantea
el Derecho de las Familias.(3)
La idea de que pueda haber pretensiones resarcitorias de daños entre
familiares fue un tema tabú para el Derecho.(4) No es que se negara la existencia de daños, pero era un tema del que se prefería no incidir porque parecía hasta inmoral reclamar daños derivados del estatuto familiar.
Y es que la familia es el ámbito de amor más perfecto e insustituible
que conoce el hombre. Según el escritor inglés Chesterton, “El lugar donde nacen los niños y mueren los hombres, donde la libertad y el amor florecen, no es una oficina, ni un comercio, ni una factoría. Ahí veo yo la importancia de la familia”. Dicho de otra manera, en la familia, el hombre nace,
(2)
(3)
(4)
14
LEPÍN MOLINA, Cristián. “Responsabilidad Civil en las relaciones de familia”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 397.
ROMERO COLOMA, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, p. 11.
LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial
Lexis Nexis, 2006, p. 808.
Palabras liminares
crece, se forma, se casa, prepara a sus hijos, y al final, muere. En la familia se aprende y se enseña a vivir y a morir, y esa enseñanza realizada por
amor es un trabajo social absolutamente necesario.
El Derecho de las Familias es, indudablemente, la parte del Derecho
Civil más humana. Es el derecho de los afectos, de las emociones, de las
aspiraciones, de los deseos, de las profundas convicciones o creencias personales, éticas o religiosas de la persona en su encuentro con su cónyuge,
hijos, padres, hermanos, etc. Sin embargo, cuando la armonía familiar resulta alterada o, incluso, destruida por sus propios integrantes mediante
conductas lesivas de derechos irrenunciables de otro ser querido, se plantea la existencia de la obligación de reparar los daños ocasionados y sufridos dentro del círculo doméstico de la familia, no bastando el mero reproche de carácter moral o social.(5)
En efecto, desde hace unos años, se vienen presentando ante los tribunales nacionales y extranjeros, pretensiones cuyo objeto hace referencia a
daños derivados de relaciones familiares, por lo que urge analizarlos y estudiarlos, a fin de tentar delimitar algunas cuestiones esenciales de los mismos, tanto desde una perspectiva sustantiva y procesal.
Cabe precisar que, no nos ocuparemos de las cuestiones relacionadas
con la responsabilidad civil por hechos ocasionados por terceros ajenos al
ámbito familiar, salvo algunos casos puntuales, pues ello entra, en realidad, en el ámbito de la pura responsabilidad civil.
Lo que será objeto de estudio es la responsabilidad civil generada por
daños ocasionados por un familiar a otro en el ámbito de las relaciones familiares (daños endofamiliares, intrafamiliares, domésticos o intramuros).
Esto es, aquellos daños que puedan ocasionarse entre sí las personas unidas por vínculos familiares, ya sean por matrimonio o parentesco, entiéndase cónyuges, padres e hijos, hermanos, entre otros, y personas unidas
por lazo de afectividad y convivencia, como es el caso de las uniones de
hecho.
Durante mucho tiempo no se puso atención a lo que ocurría con los
daños que acontecían en el Derecho de las Familias, se consideraba –y por
(5)
VIVAS TESÓN, Inmaculada. “Daños en las relaciones familiares”. En: Pensar. Fortaleza: Revista
de Ciências Jurídicas da Universidade de Fortaleza, volumen 17, Nº 2, 2012, p. 526.
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Marco Andrei T orres Maldonado
algún sector de la doctrina se sigue considerando–, que aquel perjuicio,
moral o material, ocasionado en las relaciones de familia debía quedar sin
reparación, ya que el objetivo principal era mantener la estabilidad y armonía familiar. Debido a ello es que, históricamente, el Derecho de las Familias y la responsabilidad civil han transitado paralelamente.(6)
Sin embargo, hoy en día, dicha tesis está dejando de tener tal importancia, debido a la preponderancia que se le está otorgando a la dignidad
de la persona por sobre la organización familiar, que en el caso de nuestro
ordenamiento jurídico se comienza a vislumbrar –aunque muy tímidamente–, gracias al nuevo orden público familiar constitucionalizado, donde el
tema de los daños en el Derecho de las Familias ha comenzado a cobrar
importancia.(7)
El Derecho de las Familias ha cambiado diversos aspectos en las últimas décadas, paralelamente al proceso de reconocimiento y de tutela efectiva de los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política. Así,
por ejemplo, un cónyuge, antes de ser tal, es una persona cuyos derechos
fundamentales no pueden ser vulnerados, ni limitados por el solo hecho
de haber contraído matrimonio y asumido los deberes correspondientes.(8)
La propia dinámica social genera cada vez más situaciones que obligan a preguntarse en qué casos es jurídicamente viable la exigencia de responsabilidad civil entre familiares, teniendo en cuenta que la función de
la responsabilidad civil es “lograr la justicia conmutativa entre dañante y
(6)
(7)
(8)
16
Al respecto, según Vargas Aravena, el Derecho de Daños se aviene mal con el Derecho de Familia,
en atención a que éste último está inspirado en principios que exceden a cuestiones meramente patrimoniales, como son la jerarquización de la estructura familiar, el interés y bien común de la familia,
la protección superior del menor, la sacralización del matrimonio, vínculos de solidaridad y altruismo, todos contrarios a la presentación de cualquier reclamación jurídica entre las partes involucradas. VARGAS ARAVENA, David Gonzalo. Daños civiles en el matrimonio. Madrid. Editorial La
Ley, 2009, p. 17.
Resulta trascendente el respeto a la dignidad de la persona en su conjunto, desde cada miembro de la
familia, quienes deben asumirla con la connotación de un derecho inviolable, cuyos daños por otro
miembro es la suposición lógica de la responsabilidad civil. No se considera apropiado que los derechos fundamentales sean protegidos de distinta forma según sus titulares se encuentren dentro de un
contexto familiar, porque la familia es un lugar de encuentro y vida común en el que la personalidad
de cada individuo se expresa, se desarrolla y se realiza a través del establecimiento de la compresión
mutua de afecto y solidaridad, y no sede de mortificación de derechos fundamentales. CARINGELLA, Francesco y Roberto GIOVAGNOLI. Studi di Diritto Civile. Famiglia e Successioni. Milano:
Giuffrè Editore, 2007, p. 63.
LONGO, Franco. Famiglia e responsabilità. I nuovi danni. A cura di Massimo Dogliotti. Milano:
Giuffrè Editore, 2012, p. 6.
Palabras liminares
dañado”.(9) Cabe precisar que, en este ámbito de los daños endofamiliares concurren diversas perspectivas, no sólo de índole jurídica, sino que
también sociológica, política, económica, ética, etc., como ocurre en general con los temas de familia.(10)
Es evidente que en el seno de la familia, determinadas conductas, por
acción u omisión de sus integrantes, pueden provocar daños. Incluso, en
algunos casos, la especial naturaleza de las relaciones de familia hace que
los daños adquieran para la víctima una magnitud de importancia, ya que
muchas veces se afectan elementos fundamentales para las personas tales
como su identidad, su integridad, su reputación, entre otros.
La realidad diaria demuestra que, en general, daña más la traición de
un cónyuge que la de un compañero laboral y que el abandono es más
angustiante para un anciano cuando proviene de un hijo que de un vecino. En consecuencia, no es absurdo pensar que determinadas acciones u
omisiones cuando provienen de los padres, de los hijos, de los cónyuges,
etc., pueden producir daños que afectan nuestros sentimientos más hondos,
nuestra dignidad y hasta se podría decir que es casi visceral.(11)
No cabe duda de que hay situaciones que pueden generar daños en la
persona y en el patrimonio de un familiar, en relación con otro, y nuestro
ordenamiento jurídico debe dar una respuesta, eficaz y oportuna, a este tipo
de situaciones.
Los daños que se pueden producir en el ámbito de la familia exceden el Derecho. Por mencionar algunos, tenemos los daños generados por
la ruptura de esponsales, por la ruptura intempestiva de una unión de hecho, aquellos que se derivan del divorcio, de la nulidad del matrimonio,
los daños generados por la obstaculización del derecho a una adecuada
(9)
MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. “Remedios indemnizatorios en el ámbitos de las relaciones conyugales”. En: Daños en el Derecho de Familia. Bajo la coordinación de José Ramón De
Verda y Beamonte. Navarra: Editorial Thomson Reuters - Aranzadi, 2006, p. 148.
(10) MONTECINOS GRAU, Bernardo Andrés. Daños en el Derecho de Familia. En especial los derivados de las relaciones paterno materno filiales. Memoria de titulación para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
2011, p. 5.
(11) RAMOS CABANELLAS, Beatriz. “Daños originados en las relaciones de familia. Situación en
Uruguay”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 268.
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Marco Andrei T orres Maldonado
comunicación, los daños causados por los hijos o derivados de la mala
administración del patrimonio familiar, entre otros.
En estos y otros supuestos que podrían traerse a colación, lo que se
cuestiona, en el fondo, es si la familia debe ser un centro de impunidad
de los daños o un pretexto para ocasionarlos y no responder por ellos.
Consideramos que, los principios que inspiran las normas generales de la
responsabilidad civil, tales como alterum non laedere, de indemnidad e
integridad del daño, reaccionan frente a la existencia de un perjuicio, independiente del escenario en que ello suceda.
Un estudio sobre dicha problemática, en nuestro medio, es más que indispensable, más aún si comenzamos cuestionándonos esa falsa justificación de que la familia todo lo ampara, y que ha motivado, erróneamente, a
la doctrina a desatender su aplicación, restringiendo su esfera a unos exiguos temas de investigación.
Lamentablemente en el Perú, a diferencia de lo que ha venido ocurriendo en Argentina, Chile y Brasil; y, en el continente europeo, en España, Francia o Italia, no contamos aún con una vasta doctrina y jurisprudencia al respecto.(12)
La extensión de la responsabilidad civil en el Derecho de las Familias,
en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra en una etapa de formación;
se ha escrito sucintamente sobre el particular; pero no tenemos un estudio integral de los daños endofamiliares, más allá de algunos trabajos muy
puntuales, en su gran mayoría vinculados a la denominada indemnización
en el divorcio por causal de separación de hecho, que se publicaron con
ocasión del Tercer Pleno Casatorio Civil (Casación Nº 4664-2010, Puno).
(12) Dentro de la escasa bibliografía comparada que intenta brindar un tratamiento orgánico de los daños
en el Derecho de las Familias, podemos resaltar: PATTI, Salvatore. Famiglia e Responsabilità Civile. Milano: Giuffrè Editore, 1984; BELLUSCIO, Augusto César; Eduardo A. ZANNONI y Aída
KEMELMAJER DE CARLUCCI. Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1983; MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores, 2002; ROMERO COLOMA, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch,
2009; RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María. Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales. Madrid: Editorial Civitas & Thomson
Reuters, 2009.
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Palabras liminares
La responsabilidad civil ha conocido históricamente el boom de la responsabilidad médica y en estos momentos asistimos al de la responsabilidad de los profesionales de la justicia, muy especialmente abogados y jueces.(13) Por lo que el proceso de conexión entre el Derecho de las Familias y
la responsabilidad civil, actualmente, se debe enfocar como una necesaria
apertura del Derecho de las Familias a la responsabilidad civil o como una
inevitable expansión de la responsabilidad civil al Derecho de las Familias.
Resulta innegable que existe una extensa lista de pretensiones y daños
que pueden generarse en el ámbito familiar; no obstante, nuestra realidad
nos demuestra que muchas de estas no son exigidas, usualmente, por la falta de regulación expresa en nuestro Código Civil para cada uno de dichos
daños. Así, se afirma que al no existir una norma que respalde las pretensiones –lo cual no es cierto–, muchas personas no se atreven a exigirlas.(14)
Aunado a ello, existe un alto porcentaje de litigantes que desconocen
la existencia de la amplia gama de los daños generados a nivel endofamiliar y del estatuto de la responsabilidad civil familiar, por lo que no asesoran debidamente a sus clientes y los privan de la posibilidad de demandar
o pretender algo legítimo. Además, tenemos la timidez de algunos jueces
en aplicar el Derecho, y hacer justicia en el caso concreto, sin que exista una norma expresa que los respalde.(15) Lo cual genera que difícilmente
(13) BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. “El criterio de imputación de la responsabilidad civil en el ámbito familiar”. En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de Juan
Antonio Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 81.
(14) En similar sentido se pronuncia GONZÁLEZ SEPE, Óscar. Responsabilidad y daños por falta de
reconocimiento de hijo extramatrimonial. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho.
San José: Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 2013, pp. 85 y 86.
(15) Hace tiempo que el juez dejó de ser la boca de la ley. Un ordenamiento jurídico no se reduce solamente a la ley; sino que, dentro de sus fuentes, también coexisten, entre otras, la jurisprudencia y la
doctrina a través de la interpretación. Según Fernando de Trazegnies, la ley no es un modelo acabado que se trasplanta a la realidad. La ley es una propuesta del legislador, cuyos contenidos tienen que
ser acabados por el juzgador cuando la aplica a un caso concreto. En tal sentido, el actor principal en
el Derecho resulta siendo la función jurisdiccional y no la legislativa, el juez y no el legislador. DE
TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La muerte del legislador”. En: Pensando insolentemente.
Tres perspectivas académicas sobre el derecho seguidas de otras insolencias jurídicas. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000, p. 15. Franceso Carnelutti señalaba que no debíamos dejar seducirnos por el mito del legislador. El juez es, realmente, la figura central del Derecho. El hecho de que la figura del legislador haya sobrepujado a la del juez, es uno de
nuestros más grandes yerros. Es bastante más preferible para una sociedad el tener malas leyes con
buenos jueces, que buenas leyes con malos jueces. Es el juez, no el legislador, quien tiene ante sí al
hombre vivo, mientras que el “hombre” del legislador es, desgraciadamente, una marioneta. Y sólo
el contacto con el hombre vivo y verdadero, con sus fuerzas y debilidades, con sus alegrías y sus sufrimientos, con su bien y su mal, puede inspirar esa visión suprema que es la intuición de la justicia.
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Marco Andrei T orres Maldonado
podamos identificar sentencias que reconozcan la posibilidad de resarcir
los daños intrafamiliares.
Tales circunstancias conllevan, en nuestra opinión, a la necesidad de
realizar un análisis integral de las características propias del régimen especial de la responsabilidad civil aplicado al Derecho de las Familias, a
efectos de conocer su procedencia en la praxis judicial; lo que significa, en
definitiva, la extensión de la responsabilidad civil al Derecho de las Familias, a través del desarrollo de una teoría general y el análisis exhaustivo
de cada uno de los daños que en el seno de una familia se pueden generar.
Finalmente, no quisiéramos concluir esta breve nota introductoria, sin
aprovechar la oportunidad que nos brinda Gaceta Jurídica, para agradecer
a quienes, de una u otra forma, me han acompañado y allanado el camino
durante esta ardua travesía.
A mi querido amigo, el doctor Enrique Varsi Rospigliosi, a quien le estaré siempre agradecido no solamente por sus inestimables consejos, que
no son más que el reflejo de su talla intelectual y profesional, sino también
por el trato personal recibido, su cercanía y apoyo, por creer tempranamente en mi vocación y estimular mi amor por el Derecho Civil. Como alguna vez escribió uno de los discípulos de Luis Moisset de Espanés –en
un Liber Amicorum en su homenaje–, conocerlo “no fue casualidad, hubo
causalidad”.
De la misma manera, mi especial agradecimiento al doctor Jorge Beltrán Pacheco, por haber confiado en mí desde que comencé mi andadura
en el Derecho, convocándome para formar parte, durante varios años, de
su equipo de jefes de prácticas.
Al doctor Mario Castillo Freyre, por consolidar mi indeclinable cariño por el Derecho Civil y por ser mi primer guía en las prácticas preprofesionales, durante los dos años que trabaje en su Estudio de Abogados.
Y, por supuesto, a cada una de las personas que forman parte del Estudio
Fernández, Heraud & Sánchez Abogados, por confiar en mí y permitir seguirme desarrollando profesionalmente.
CARNELUTTI, Francesco. “Derecho consuetudinario y derecho legal”. En: Revista de Occidente.
Madrid: Fundación José Ortega y Gasset, Nº 10, enero de 1964, p. 11.
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Palabras liminares
Y, especialmente, a mi familia, por su infinito apoyo y amor. A todos
muchas gracias.
Lima, invierno de 2016
Marco Andrei TORRES MALDONADO(**)
(**) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con tesis obtenida con mención sobresaliente y recomendación de publicación. Asociado del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados (2015 - actualidad). Se especializa en temas de Derecho Civil, Derecho Inmobiliario, Derecho
Corporativo, Derecho de Familia, litigios civiles y comerciales. Asimismo, se ha desempeñado como
Asistente Legal del Estudio Mario Castillo Freyre (2013 - 2015). Profesor Adjunto de Derecho Civil
I y Derecho Civil V en la Universidad de Lima y Jefe de Prácticas de Derecho Civil I en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de Buenos
Aires y Miembro Principal del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Autor de diversos artículos en temas de su especialidad publicados
en revistas especializadas, así como coautor en obras colectivas.
Cualquier sugerencia, crítica y/o consulta, con ocasión del presente libro, pueden ser enviadas a la siguiente dirección de correo electrónico: [email protected]
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CAPÍTULO I
PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO
DEL DERECHO CIVIL.
UNA MIRADA CRÍTICA DESDE
EL SIGLO XXI
(*)
I. Sobre la iniciación general a la ontología del Derecho: realidad humana, carácter deontológico y la ortodoxia del ordenamiento jurídico. II. Sobre el Derecho
Público y Derecho Privado: ¿un eufemismo aún latente? III. Sobre el sentido histórico del Derecho Civil. IV. Sobre la delimitación conceptual del Derecho Civil:
la falsa dialéctica de la individualidad y sociabilidad. V. Sobre el fenómeno de la
codificación civil: descodificación y recodificación.
(*)
Parte del contenido del presente capítulo ha sido publicado, bajo el mismo título, en Revista Jurídica
Thomson Reuters. Lima: Editorial La Ley, Nº 101, año II, 08 de diciembre de 2014, pp. 13 y ss.
CAPÍTULO I
PROPEDÉUTICA AL ESTUDIO
DEL DERECHO CIVIL.
UNA MIRADA CRÍTICA DESDE
EL SIGLO XXI
I.
SOBRE LA INICIACIÓN GENERAL A LA ONTOLOGÍA DEL
DERECHO: REALIDAD HUMANA, CARÁCTER DEONTOLÓGICO Y LA ORTODOXIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Es superfluo demostrar por medio de ejemplos el grado de frecuencia
de fenómenos jurídicos en la vida cotidiana. Basta observar que el individuo, teniendo necesariamente que ver con otros individuos o con el Estado
(o con otras entidades públicas menores), entra –a menudo sin saberlo y en
medida insospechada por él– en relaciones; las cuales, en razón de su cualidad se deben llamar precisamente, relaciones de derecho o jurídicas.(1)
En efecto, en toda sociedad, independientemente de su dimensión y
grado de complejidad, existe un orden producto de la vigencia de una autoridad que tiene como misión coordinar los esfuerzos de sus miembros con
el objeto de procurar, con la mayor eficacia y eficiencia posibles su finalidad propia, el bien común.(2)
(1)
(2)
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América, 1979, tomo I, p. 11.
Nuestro Tribunal Constitucional no ha definido el bien común, pero lo ha identificado con el interés de la sociedad, ello se puede verificar en la sentencia recaída en el Expediente Nº 008-2003AI-TC, de fecha 11 de noviembre de 2003, que sostiene que: “La exégesis del régimen económico
constitucional a la luz del principio del Estado Social y democrático de Derecho (artículo 43 de la
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Marco Andrei T orres Maldonado
Una etapa ordenada no significa que en ella se dé el bien común, porque éste sólo resulta de la creación de las circunstancias propias para su
obtención; en tal sentido, el orden social y el bien común no se dan en una
misma etapa, sino que surge como efecto del orden y no como causa de él.
Los mecanismos para garantizar el orden son muchos, precisamente,
uno de ellos se encuentra representado por la ontología del Derecho. Más
allá de la naturaleza anfibológica(3) de la expresión, el Derecho supone la
vida del hombre en sociedad, reglamenta las relaciones de los individuos
entre sí y con el Estado y, al establecer tales reglas fundamentales que
rigen esas relaciones, fija principios que permitan resolver los conflictos
que surjan, haciendo posible con ello la vida en común.
El Derecho debe ser general, sin distinción de cualquier índole a la
persona que lo necesite, como nos dice Fernández Sessarego,(4) “el hombre
es creador, protagonista y destinatario de Derecho. Es así que el Derecho
está en función del ser humano y debe, por lo tanto, adecuarse a su naturaleza”. El Derecho, entonces, está al servicio del hombre pues aquél es su
(3)
(4)
26
Constitución), que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio
fundamental, bien puede ser traducida en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: ‘En materia económica es indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (Es necesario establecer) un orden jurídico,
tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un
cuadro de instituciones públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con el bien común’”. En líneas muy similares, Bemmelen señalaba que, el Derecho no se produce sino por el juicio común de hombres que
coexisten en una sociedad que, por lo menos, alcance una extensión mayor que la familiar, y entre
los cuales medien vínculos más estrechos que las relaciones de buena vecindad. BEMMELEN, Pieter Van. Nociones fundamentales del Derecho Civil. Traducción de José María Navarro de Palencia.
Segunda edición. Madrid: Editorial Reus, 1923, pp. 17 y 18.
Usualmente, se ha señalado que, el Derecho es el conjunto de normas que imponen deberes y normas que confieren facultades, que establecen las bases de convivencia social y cuyo fin es dotar a
todos los miembros de la sociedad de los mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia”. PEREZNIETO Y CASTRO, Leonel y Abel LEDESMA MONDRAGÓN. Introducción al
estudio de Derecho. Segunda edición. México: Editorial Harla, 1992, p. 9. En una perspectiva objetiva, Kelsen afirmaba que el: “Derecho como voluntad del Estado es la norma primaria que establece
la sanción”, dándonos una definición positivista del Derecho, una teoría pura desligable de otras disciplinas y con jerarquía de ciencia. KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Decimoctava edición.
Madrid: Editorial Universitaria, 1982, p. 13.
Esta visión también es compartida por Recasens Siches quien sostenía que “el Derecho es vida
humana objetivada”. RECASENS SICHES, Luis. Introducción al estudio del Derecho. Cuarta edición. México: Editorial Porrúa, 1977, p. 152.; así también Carlos Cossio menciona que “el Derecho
es vida humana viviente”. COSSIO, Carlos. Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de
libertad. Segunda Edición. México: Editorial Abeledo - Perrot, 1964, p. 24. Estas ideas proponen una
definición del Derecho relacionada con la vida humana, toda vez que es allí donde éste adquiere legitimidad, y no en otro lugar.
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
razón de ser. El Derecho es lo que es por la necesidad de la persona; porque
tiene un protagonista, el ser humano, y un conjunto de objetos, todo aquello que le circunda y envuelve, que debe regular.
El Derecho no es algo definitivo o logrado, sino que es la continua
consecuencia de un largo proceso histórico en el que las personas aprenden
ciertas normas necesarias, en un tiempo histórico determinado, para poder
convivir en sociedad. El Derecho es lo que es por la relación entre las
personas y porque busca la coexistencia pacífica de manera que su esencia
es, también, la esencia de la persona.
El Derecho corresponde al hombre en tanto persona, deriva de la esencia misma de ésta y le señala los medios para que se realice como tal y
alcance sus fines propios en la sociedad.(5) En definitiva, el ser, estar y existir es digno de protección por parte del Derecho y, por ende, no puede sustraerse de dicha naturaleza.
Cabe mencionar que, el Derecho no se agota en la vida social de la
persona, que es el ámbito en el cual se realiza, sino que está compuesta
por otros criterios; lo normativo, como modo de regulación de la conducta,
y la aspiración hacia valores entre los que se ocupa un especial rango de
justicia,(6) llevado todo ello por el ente regulador, un Estado de Derecho.
Nuevamente, con ello, volvemos a cuestionarnos ¿qué es el Derecho? No llegamos, ni llegaremos, a una definición científica exacta, por
ser un término, extremadamente, ambiguo y susceptible a diversos enfoques. El Derecho, insistimos, es una realidad compleja que presenta varias
dimensiones: social, lógica, económica, sicológica, ética, religiosa, cultural, etc.(7)
Al respecto, en opinión de Hart, pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por
(5)
(6)
(7)
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Décima edición. Lima:
Editorial Eddili, 1987, p. 19.
Karl Larenz manifiesta “que el hombre tenga derechos y consiguientemente deberes no es un fenómeno de la naturaleza, sino ético […] el hombre afirma que tiene que comportarse así, y que el otro
está obligado hacia él un determinado comportamiento”. LARENZ, Karl. Derecho justo: Fundamentos de ética jurídica. Traducción de Luis Díez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas, 1985, p. 56.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Tercera edición. Lima: Editorial Idemsa,
2006, p. 95.
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Marco Andrei T orres Maldonado
pensadores serios de maneras diversas, extrañas y aun paradójicas ¿qué es
el Derecho? Aunque limitemos nuestra atención a la teoría jurídica de los
últimos años y dejemos a un lado la especulación clásica medieval acerca
de la naturaleza del Derecho, nos encontraremos con una situación que no
encuentra paralelo con ningún otro tema estudiado en forma sistemática
como disciplina académica autónoma.(8)
Y es que el Derecho puede ser analizado desde múltiples dimensiones, todo dependerá de la perspectiva que se asuma. El Derecho constituye
un mecanismo específico de ordenación de la existencia social humana. El
Derecho no está constituido por el tipo de actividades o dimensiones de la
vida humana regulada por él, sino por la determinada forma en que se produce la regulación de aquellas.
Ahora bien, el Derecho no sólo debe aspirar a describir correctamente
la realidad social, pues como hemos dicho, a posteriori tiene que ordenarla, que extraer consecuencias jurídicas. Se trata de organizar conductas,
en toda la extensión del término; esto es conociendo sus fines, necesidades
e intereses. La complejidad de dicha ordenación se da mediante el establecimiento de normas jurídicas.
El Derecho se destaca por su naturaleza normativa, los modelos de
conducta incluidos en un ordenamiento jurídico(9) constituyen pautas de
comportamiento a los que están sujetos los destinatarios de ese sistema.
Ergo, el Derecho pertenece al mundo del deber ser y ese es el fundamento
de su naturaleza deontológica.
(8)
(9)
28
HART, Hierbert. El concepto del Derecho. Traducción de Genaro Rubén Carrió. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1963, p. 1. Debemos tener presente que, el Derecho es resultado de los distintos contextos históricos, de las ideologías, de los intereses y conflictos predominantes en los mismos.
Por eso varía en sus contenidos en función de las circunstancias históricas y refleja los caracteres de
esas circunstancias.
Al respecto, es pertinente mencionar la obra de Santi Romano titulada L ‘ordinamento giuridico;
donde grosso modo consagra la expresión “ordenamiento jurídico” en cuanto organización. El autor
en la idea de organización hace recaer la esencia del Derecho objetivo, reformulando la concepción
tradicional del mismo, al dotarlo de una dimensión supranormativa y organizativa, a la que denomina como institución. Romano articula su concepto de ordenamiento jurídico sobre la base de atribuir al Derecho objetivo el significado primordial de la organización, proporcionando así una nueva
configuración del concepto de Derecho, al superar las concepciones tradicionales que enfocaban la
experiencia jurídica sobre la exclusiva base de las normas jurídicas, o de las relaciones jurídicas.
ROMANO, Santi. El ordenamiento jurídico. Traducción de Sebastián Martin-Retortillo y Lorenzo
Martín-Retortillo. Segunda edición. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1963, pp. 101 y ss.
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Puig Brutau(10) indica que con la expresión ordenamiento jurídico se
designa normalmente el entero conjunto de normas que en un determinado
momento histórico rigen en una comunidad. El término “ordenamiento
jurídico” nos remite a la forma en que se encuentra organizada la producción (validez) y eficacia de las normas jurídicas. El sistema se estructura con un determinado criterio de pertenencia al que se denomina principio de legalidad el cual, a decir de Caracciolo,(11) se define de la siguiente
forma: Si N pertenece a Sj, y N autoriza a X la promulgación de N1, entonces N1 pertenece a Sj.
La utilidad pragmática del ordenamiento jurídico radica en que identifica y define a los sujetos de derecho, identifica los órganos del gobierno
y de la administración central del Estado, con el correspondiente otorgamiento de competencias, y el control presupuestario y jurisdiccional de
su actividad, reconoce junto al Estado y administración pública, la subjetividad jurídica de la persona física, de sujetos corporativos y de entes
económicos (sociedades) o históricamente relevantes (ayuntamientos,
comunidades autónomas, partidos políticos, sindicatos, asociaciones, corporaciones), y define también los fines de las instituciones políticas y administrativas, como instrumentos de reforma social.(12)
El ordenamiento jurídico se encuentra conformado, se suele sostener,
por un conjunto normativo, debidamente jerarquizado, teniendo como base
la norma fundamental de todo Estado; esto es, la Constitución Política.
La Constitución es la norma jurídica suprema y abierta que organiza
el poder político, estableciendo mecanismos de control del mismo, y que
(10) PUIG BRUTAU, José. Introducción al Derecho Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 1981, p. 26. En
la Sociología del Derecho es también frecuente observar que el término “ordenamiento jurídico” es
entendido de esta forma. Así, Theodar Geiger afirma que toda situación estructural de la conducta
social “puede entenderse como repetición regular de concatenaciones de sucesos en el transcurso de
la vida de los grupos”. De este modo, para el citado autor, la estructura del orden no es otra cosa que
“un sistema de determinación de posiciones” y, en particular, “el ordenamiento jurídico no está caracterizado, frente a otros sistemas sociales, por su contenido, sino por el tipo de integrado social que lo
sustenta y por la estructura del mecanismo de ordenamiento”. GEIGER, Theodor. Estudios de Sociología del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 1983, pp. 45 y ss.
(11) CARACCIOLO, Ricardo. Sistema Jurídico: Problemas actuales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, p. 57.
(12) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Introducción al Derecho. Granada: Editorial Comares,
2009, p. 12. En la presente obra, el autor realiza un estudio complejo de las diversas maneras como
se manifiesta el Derecho, entre las cuales, propone Álvarez Caperochipi, se ubican como tradición,
como sistema de valores, como orden y como lenguaje.
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Marco Andrei T orres Maldonado
regula los aspectos esenciales de la vida en sociedad desde unos postulados democráticos.(13) La Constitución se sitúa –paradójicamente– a la vez,
en la cúspide y centro del sistema jurídico por lo que a ella le compete
recoger los aspectos básicos y fundamentales de la comunidad a la que
está destinada.
Dentro de tal orden de ideas, el ordenamiento jurídico encuentra su
fuente de producción en el Estado, el cual crea y emite las distintas normas
jurídicas que regulan la vida en sociedad y que, teleológicamente, promoverán la paz social en justicia. Lo mencionado nos permite mostrar lo que,
por tradición, se conoce como el ordenamiento jurídico. A ello, De Souza
Santos denomina “paradigma convencional”(14) y, por muchas décadas, ha
constituido una manera ortodoxa de analizar las instituciones jurídicas y el
propio sistema jurídico.
Ello parte del presupuesto, por cierto, parcial e incompleto, de que
el Estado es el único productor de normas jurídicas, la cual representa la
forma típica de cómo se manifiesta el monismo jurídico.(15)
Este paradigma tiene su origen en la Revolución Francesa, que representa un proceso de formación de una nueva sociedad, en la cual se entiende
que la mejor manera de regular la misma es mediante la centralización de
un único productor de normas jurídicas que tendrá como misión ordenar
la vida en sociedad. En realidad, el Derecho no es, necesariamente, producto del Estado, su sustrato y contenido tiene su origen en la sociedad,
puesto que, por antonomasia, el Derecho es un orden interno de relaciones sociales.
(13) FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Los fundamentos del Derecho Constitucional: Derecho,
Estado y Constitución. Lima: Centro de Estudios Constitucionales, 2008, p. 95. Debemos precisar,
que por su propia naturaleza, la Constitución no tiende a regular supuestos concretos, sino a abarcar
la totalidad del Estado y del proceso integrador. SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 62 y ss.
(14) Denominamos “paradigma convencional” a aquel concepto que se encuentra aceptado y que es predominante a un determinado momento histórico. Este concepto es utilizado por DE SOUZA SANTOS, Boaventura. La Globalización del Derecho: Los nuevos caminos de la regulación y emancipación. Traducción de César Rodríguez. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, 1998.
(15) En realidad, un examen más atento nos revela que la solidificación del “mito monista”, o sea el mito
de la centralización, se alcanza por las reformas administrativas napoleónicas y por la promulgación
de un único Código Civil para regir toda la sociedad. WOLKMER, Antonio Carlos. “Pluralismo jurídico: Nuevo marco emancipatorio para América Latina”. En: Derecho y Sociedad en América Latina:
Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Colección en Clave Sur. Bogotá: Editorial Ilsa, 2003,
p. 249.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Lo señalado no significa que el discurso del monismo jurídico sea
errado, sino que es un esquema incompleto y, por ende, parcializado. En
suma a ello, Rodolfo Sacco señala que el pluralismo jurídico centra su
atención sobre los grupos sociales, sobre la interacción entre el orden de
las comunidades locales y el orden normativo superior, sobre tratamientos
diversificados de los conflictos que se presentan dentro del grupo limitado
y de aquéllos que intervienen en grupos diversos, contrapone el Derecho
oficial y aquél no oficial, y toma como blanco de identificación del Derecho con el Estado.(16)
Para nosotros, el pluralismo jurídico viene a ser aquella coexistencia
dentro de un mismo espacio geopolítico de distintos ordenamientos jurídicos, los cuales tienen por finalidad regular el comportamiento de determinados actores en base a la existencia de normas válidas y eficaces.
¿Dónde se encuentra el sustento de ello? En la ratio de que el Derecho
es la vida misma, es lo que es por la relación entre las personas y porque
busca la coexistencia pacífica. En consecuencia, su naturaleza es también
la esencia de la persona, lo que no es otra cosa que la vida de relación
social. Esto significa que su ámbito de aplicación normativa no se puede
abocar o limitar a determinados tipos formales o centralizados de estas
relaciones sociales, sino que debe tener un marco regulatorio mucho más
amplio y diverso.
II. SOBRE EL DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO:
¿UN EUFEMISMO AÚN LATENTE?
Por otro lado, se suele afirmar que el Derecho Civil pertenece al Derecho Privado; en tal sentido, su estudio exige, que previamente se examine, ya no de una manera acrítica, la tradicional división del Derecho en
Público y Privado.
(16) SACCO, Rodolfo. Antropologia giuridica, Contributo ad una macrostoria del diritto. Bolonia:
Società editrice Il Mulino, 2007, p. 83. Correas define el pluralismo jurídico como “La coexistencia,
en un mismo territorio, de dos o más sistemas jurídicos; es decir, de normas que se organizan alrededor de distintas reglas de reconocimiento”. CORREAS, Oscar. Introducción a la Sociología Jurídica. México: Ediciones Coyoacán, 1994, p. 110.
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Marco Andrei T orres Maldonado
Barassi sostenía que son de Derecho Público, según el concepto romanista, las normas con que el Estado regula y satisface un interés público
que considera como propio, y respecto al cual sería insuficiente la acción
individual o colectiva de los particulares; en estos casos el Estado se sobrepone al individuo.(17) El Derecho Privado, por tanto, contemplará aquellas
relaciones en que no interviene un interés público, sino el interés particular
de los miembros de la colectividad.
Asimismo, se señala que, en los ordenamientos jurídicos de base
romanista todas las normas jurídicas quedan distribuidas en estos dos sectores, público y privado. Ello se origina de la división entre ius publicum
y ius privatum. Para los romanos era ius publicum todo lo que procedía o
era reconocido por el Estado, con fuerza vinculante para la comunidad,
con inclusión de parte de lo que en la actualidad se cataloga como Derecho Privado.
En cambio, ius privatum significaba para ellos las relaciones de los
singulares individuos, establecidas en virtud de lo que llamamos su autonomía privada. Precisamente por el hecho de que los contratos privados
no pueden dejar sin efecto el Derecho estatal, era considerada de Derecho
Público toda norma de Derecho imperativo.(18)
De manera tradicional se consideraba que el Derecho Público es el que
asume como objeto la disciplina de los intereses generales.(19) Por tanto,
(17) BARASSI, Lodovico. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de Ramón García de Haro de
Goytisolo. Barcelona: Editorial Bosch, 1955, volumen I, p. 15. El autor sostiene que esta distinción
subsiste en la actualidad y es fundamental a pesar de las interferencias que nacen de la necesidad de
situar el interés individual en el marco del interés colectivo. BARASSI, Lodovico. Op. cit., volumen
I, p. 15.
(18) PUIG BRUTAU, José. Op. cit., p. 36. Ferrara, en tal sentido, consideraba que el Estado estaba por
encima y fuera del Derecho Privado; el individuo no tenía derechos contra el Estado, sino únicamente
contra otros individuos; cuando el pueblo romano entraba en comercio con los individuos; no se despojaba nunca de su carácter de legislador y soberano; sólo en la época imperial comenzóse a esbozar la distinción entre el Estado, como ente exclusivamente público, y el físico, en el que se revelaba
el aspecto patrimonial de la personalidad de aquél. FERRARA, Francesco. Trattato di Diritto Civile
italiano. Roma: Athenaeum, 1921, volumen I, pp. 71 y ss.
(19) La Administración existe y tiene su razón de ser en la concreción de las metas o fines colectivos de la
comunidad organizada llamada Estado. De ahí que finis clamat potestas, los fines invocan potestades,
sea la máxima del Derecho Público que, indica Traverso, establece que todo acto de la Administración estará siempre ligado a la consecución de una meta colectiva. TRAVERSO, Juan. “La decisión
administrativa”. En: Anuario de Filosofía de Derecho. Madrid: Ministerio de Justicia, 1984, tomo I,
p. 143. Toda potestad consiste, sustancialmente, en un poder jurídico que, a diferencia de otros poderes jurídicos, como el derecho subjetivo, actúa siempre en beneficio de terceros. Este poder, en el
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
es de Derecho Público, además del que regula la organización de la sociedad y la actividad del Estado y de los otros agregados políticos menores,
también el que regula las relaciones de éstos entre sí y las relaciones entre
estas entidades y los individuos:(20) relaciones estas últimas en las que las
entidades a que nos acabamos de referir se presentan, constantemente, en
una posición de supremacía respecto de los individuos.
Por contraposición, se considera que es Derecho Privado el que regula
los intereses particulares (aunque sean intereses de grupo o intereses colectivos, pero no generales) y las relaciones entre los sujetos que en ellos participan; sujetos que se encuentran, entre sí, de ordinario, en posición de
igualdad; en tales relaciones puede participar también las entidades públicas, las cuales, en tal caso, están sometidas al Derecho Privado lo mismo
que los individuos.
Así, pues, resulta frecuente encontrar en los textos de Derecho Civil,
que la ubicación en el ordenamiento jurídico y la definición de tal disciplina, se encuentre precedida de la summa divisio entre el Derecho Público
y el privado. También, es habitual acudir a la clásica diferenciación transcribiendo la conocida fórmula del Derecho romano contenida en el Corpus iuris civilis de Justiniano la cual expresa: quod ad statum rei romanae spectat (el Derecho Público es el que afecta a la utilidad del Estado) y
quod ad singulorum utilitatem (el privado, el que se refiere a la utilidad de
los particulares).(21)
caso de Administración, debe desenvolverse, por principio, siempre a favor de la comunidad, siendo
ésta la causa primaria que fundamenta su justificación. CASSAGNE, Juan Carlos. “Los nuevos entes
regulatorios”. En: Revista de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot,
Nº 14, 1993, p. 488.
(20) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América, 1954, tomo I, p. 54.
(21) Precisamente, para Llambías, señalaba que dicha clasificación se remontaba al Derecho Romano,
para quienes publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, y privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet, es decir, que la distinción se basa en el interés protegido por el Derecho: el
Derecho Público se refería al Estado y la cosa pública –o romana– en tanto que el Derecho Privado
tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Tratado
de Derecho Civil. Tercera edición. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1967, tomo I, pp. 41 y 42. Propiamente, la clasificación del Derecho en Público y Privado se estableció en las Instituciones de Justiniano (1.1.4.), particularmente en el Digesto, donde Ulpiano señaló: “Dos son las posiciones que se
ofrecen en el estudio del Derecho: el Derecho Público y el privado: es Derecho Público el que contempla la condición del pueblo romano; privado, el que atiende a la utilidad de los particulares, pues
algunas cosas son de utilidad pública y otras de utilidad privada. El Derecho Público contiene lo relativo al culto, a los sacerdotes y a los magistrados; el Derecho Privado es tripartito, porque se halla
integrado por preceptos del Derecho natural, de gentes y civil”. Ley primera. Título I. De justitia et
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Marco Andrei T orres Maldonado
La oposición entre el bien común, representado por el Estado, y la
autonomía privada de los particulares, o bien individual, es la que hasta
la actualidad, aparentemente, marcaría la diferencia teórica entre Derecho
Público y Derecho Privado, Habida cuenta que los particulares no pueden
modificar el Derecho Público.(22)
Distinguir ambas ramas, pública y privada, según Manuel Albaladejo,
no es pretender ni separarlas ni negar la unidad del Derecho. Aparte de que
lo que en teoría se separa conceptualmente, la realidad lo ofrece entremezclado en leyes e instituciones jurídicas.(23) La clasificación, en doctrina, del
Derecho positivo, muestra efectivamente la existencia de la división en
público y privado,(24) para nosotros, lo importante es saber si esta clasificación tiene los fundamentos necesarios para ser justificada.
jure. Libro I del Digesto. Sin embargo, la separación del Derecho en Público y Privado hecha por
Ulpiano, no debe considerarse como la creación de dos esferas jurídicas contradictorias, sino más
bien como un conjunto de normas en donde, en ocasiones, el Estado protege los intereses particulares, pues esa protección es de interés público, y en otras, los particulares cumplen esas normas porque tienen un interés individual.
(22) Louis Josserand manifestaba que, el Derecho Público, que está en constante elaboración a medida
que se socializan, que se “publicizan” las relaciones jurídicas, se subdivide a su vez en varias ramas
secundarias muy extensas todavía; comprende, en su vasto campo, el Derecho Constitucional, el
Derecho Administrativo, la legislación financiera, el Derecho Penal y el Derecho Internacional
público. JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Traducción de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América, 1952, tomo I, volumen I, p. 16. Existe una máxima
romana que expresaba ese carácter por el cual los particulares no podían modificar normas imperativas (ius cogens), el mismo que dictaba: Salus populi suprema lex esto. Privatorum conventio iuri
publico non derogat. Ea quae communiter omnibus prosunt, iis quae specialiter quibusdam utilia
sunt, praeponimus. Omne ius personarum causa constitutum est. Esto es, “El bien de todo el pueblo
debe ser la suprema ley. El convenio entre particulares no puede derogar al Derecho Público. Se ha
de preferir el bien común de todos al bien exclusivo de algunos individuos. Todo el Derecho, incluso
el público, se construye en beneficio de las personas”. VILLORO TORANZO, Miguel. Derecho
Público y Derecho Privado, México: Editorial Ius, 1975, pp. 20 y 21.
(23) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Decimocuarta edición. Barcelona: Editorial Bosch, 1996,
volumen I, p. 36.
(24) Según Thon, además de los criterios desarrollados, una distinción del Derecho Público y el Derecho Privado está fundada en la naturaleza de tutela protectora de cada norma; considera como de
Derecho Público las protegidas por una acción pública, y como de Derecho Privado, las protegidas
por acción privada; a tal teoría puede objetársele que, no sólo hay derechos privados protegidos por
acción pública y derechos públicos protegidos por acción privada; sino, además, que, al fundar la
naturaleza de cada norma en algo ajeno a ellas misma, deja abierta la cuestión en el terreno del derecho constituido (de lege data), pero no en el del constituyente (de lege ferenda). Cfr. BUEN, Demófilo De. Introducción al estudio del Derecho Civil. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1932, pp. 21 y 22.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Por lo tanto, la determinación de un criterio que permita fundar en
forma racional y jurídica la distinción entre Derecho Público y Privado
constituye uno de los problemas de la Ciencia y de la Filosofía del Derecho.
La realidad monista del ordenamiento jurídico nos muestra la existencia de esta división. ¿Pero puede justificarse científica y racionalmente?
Evidentemente no, la diversidad entre Derecho Público y Privado aunque
real en sí, no puede originar una clasificación de las instituciones jurídicas, en cuanto uno y otro término no son en suma sino diversos aspectos y
modos de consideración del Derecho mismo.(25) Ergo, constituye una falacia creer que el Derecho Público se refiere, exclusivamente, al Estado, a
su organización y relaciones, y el Privado sólo al individuo, puesto que el
Estado tiene un Derecho Privado y el individuo un Derecho Público.
Lo público y lo privado no expresan dos esferas jurídicas definidas y
sustancialmente distintas. El individuo y la familia no sólo tienen vida privada, sino también vida pública y son elementos del Estado; y, por tanto,
son sujetos de relaciones jurídico-políticas. Posada observa también que
tanto el Derecho Público como el Privado se refieren a los individuos,
puesto que ellos representan los únicos verdaderos sujetos de derecho.(26)
Si bien, teóricamente, no resulta difícil distinguir entre Derecho
Público y Derecho Privado, en la realidad de las relaciones jurídicas, sostiene Lehmann,(27) se entremezclan con frecuencia ambos conceptos. La
publicización conduce a la transformación de relaciones puramente privadas desde el punto de vista del interés colectivo. Este presupuesto ha
desencadenado un tema muy polémico que ha sido catalogado como una
forma de “publicización” del Derecho Privado.
(25) MOUCHET, Carlos y Ricardo ZORRAQUÍN BECÚ. Introducción al Derecho. Cuarta edición.
Buenos Aires: Editorial Perrot, 1959, p. 272.
(26) POSADA, Adolfo. Tratado de Derecho Administrativo: Según las teorías filosóficas y la legislación positiva. Madrid: Librería de Victoriano Suárez, 1897, tomo I, pp. 172 y ss. El autor, asimismo,
señala que la división no puede servir de base para una clasificación de las instituciones. Cita, entre
otros ejemplos, la propiedad, que puede ser de Derecho Público o privado, cuando el sujeto del derecho sea el Estado o un individuo, y los contratos que no sólo pertenecen al Derecho Privado sino
también al público. En definitiva, para Posada, aunque la distinción tiene cierta realidad, no es intrínseca al Derecho, “no responde a exigencias universales y permanentes ni constituye un criterio adaptable a todas las circunstancias”. POSADA, Adolfo. Op. cit., pp. 172 y ss.
(27) LEHMANN, Heinrich. Derecho Civil. Traducción de José M. Navas. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1956, volumen I, p. 18.
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La publicización del Derecho Privado es un fenómeno que comienza a
conceptualizarse por primera vez en Alemania en la década de los sesenta
del siglo XX. En ese contexto, se producen las primeras discusiones sobre
si la Constitución puede aplicarse a las relaciones entre particulares, y se
discute si se trata de una aplicación indirecta, (sea a través de leyes que
desarrollan los mandatos legislativos o por medio de las cláusulas abiertas
o indeterminadas por las cuales las leyes permiten al juez recurrir a valores constitucionales), o una aplicación directa, en la cual la misma disposición constitucional asume la función de norma decisoria litis con prescindencia de la norma legal.
En ese entender, junto a la denominada “privatización” del Derecho
Público, se refiere, hoy en día, a la publicización del Derecho Privado,(28)
la cual se halla íntimamente ligada a la modificación del significado que ha
tenido el vocablo Estado.
Para intentar explicar este fenómeno algunos autores se sirven de
metáforas como “la invasión del Derecho constitucional al Derecho Privado”, “la irradiación del Derecho Constitucional al Derecho Privado” o
“la permeabilidad del Derecho Privado frente al Derecho Constitucional”
o “la socialización(29) del Derecho Privado”. Sin embargo, estas expresiones resultan bastante oscuras y ninguna de ellas parece mostrar de forma
precisa cómo se aplican las normas constitucionales a las relaciones privadas y cómo existen diferentes formas de aplicación que obedecen a técnicas distintas.
La frontera entre Derecho Público y Derecho Privado ya no tiene una
delimitación rigurosa ni una impermeabilidad total. El Derecho Privado
(28) Surge la cuestión ¿por qué se vuelve tan necesario e importante el proceso de constitucionalización
del Derecho Privado? Al respecto, Ferrajoli indica que en la actualidad para los poderes privados
generados en razón de la fuerza dominante que les da la acumulación del capital en el mercado,
también es válida la tesis de Montesquieu que dice que el poder, a falta de límites, tiende a acumularse en formas absolutas, generando desigualdad, disparidad, serialización, disciplina y relaciones
de sujeción, traduciéndose dicha desigualdad en relaciones asimétricas de poder/deber. FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 299.
(29) En nuestra opinión, la expresión “socialización” del Derecho Privado constituye uno de los muchos
pleonasmos presentes en nuestra ciencia jurídica. Su uso se encuentra muy generalizado; sin
embargo, ello no justifica por sí solo su empleo. La esencia del Derecho Privado radica en ser social,
de la misma forma que su razón de ser no puede ser otra que la más adecuada ordenación de las relaciones sociales con vistas a la consecución del bien común. Por ende, más preciso es referirse a la
“función social” del Derecho Privado o a su “carácter social”, términos éstos mucho más adecuados
que el de “socialización”.
36
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
se discurre en los servicios públicos a través de materias industriales y
comerciales, por intermedio de las empresas nacionales y las sociedades
de economía mixta. Al entrar en el mundo de los negocios, el Estado toma
el atuendo de comerciante y adopta sus técnicas jurídicas.(30)
No deberíamos asombrarnos de una inserción del Derecho Público en
el ámbito privado. Los Mazeaud manifestaban que el carácter autoritario
del Derecho Público ha invadido el Derecho Privado; la parte de libertad
que el Derecho Privado dejaba a los hombres para regular sus relaciones
entre sí, va disminuyendo. Es el resultado de la socialización del Derecho:
para defender el interés general contra los intereses particulares, es necesario limitar la libertad individual.(31) No obstante, debemos advertir que
un exagerado entusiasmo a la constitucionalización del Derecho Privado
puede conducir a sobrevalorar la Constitución y a incurrir en un régimen
de autarquía más que de supremacía constitucional.
En base a lo expuesto, ¿es posible insistir en la dicotomía entre Derecho Público y Privado si, como afirma Cassese,(32) durante el último cuarto
de siglo se han registrado cambios de tal significación que hemos pasado
desde la soberanía estatal sobre la economía a la soberanía de la economía por sobre el Estado? Es decir, ¿cómo es posible detenernos en la mención de los diferentes criterios para distinguir el Derecho Público del privado, cuando la noción de soberanía vinculada al Estado-nación, se ha
(30) MANTILLA ESPINOZA, Fabricio. “La ‘constitucionalización’ del Derecho Privado”. En: Revista
Oficial del Poder Judicial. Lima: Centro de Investigaciones Judiciales, Nº 2, 2007, p. 246. El Estado
ha asumido un papel más activo respecto de la intervención en las relaciones económicas entre los
particulares, lo cual, en la actualidad, se suele designar mediante la locución ‘orden público económico’, que implica obligaciones específicas en cabeza de los ciudadanos –y prerrogativas para el
Estado–, ya sea en aras de orientar la actividad contractual en un sentido considerado favorable para
la economía –orden público de dirección–, o bien con fines de protección de la parte débil de la relación contractual. MANTILLA ESPINOZA, Fabricio. Op. cit., p. 247.
(31) MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y
Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América, 1976, volumen I, p. 44. Se alude, frecuentemente, a la invasión del Derecho Privado por el público, este concepto ha de entenderse en
sus justos límites. Es verdad que muchas relaciones regidas antes por el Derecho Privado han pasado
ahora a ser materia del Derecho Público, pero no ha de aceptarse que toda intervención del Estado
por razones de interés general en las relaciones entre particulares constituye la creación de normas de
Derecho Público. Si el Estado limita la libertad individual de contratación en el Derecho Civil y en
el Derecho del Trabajo, ello no significa que estas relaciones se conviertan en relaciones de Derecho
Público. MOUCHET, Carlos y Ricardo ZORRAQUÍN BECÚ. Op. cit., p. 279.
(32) CASSESE, Sabino. La crisis del Estado. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis & Editorial Abeledo Perrot, 2003, p. 63.
37
Marco Andrei T orres Maldonado
visto desplazada por la llamada soberanía compartida que engloba niveles
institucionales diversos(33)?
Dicha dicotomía se encuentra hoy, desde la perspectiva y el quehacer
del desarrollo económico, inmerso en la globalización y el consiguiente
reduccionismo jurídico al Derecho de las relaciones económicas, frecuentemente con visión economicista.(34)
Según Guido Alpa,(35) existe una fuerte tendencia a radicalizar la tarea
del Derecho Privado en una dimensión económica. Es decir, asignar al
Derecho Privado el papel de simple traductor en términos jurídicos de las
dinámicas económicas. Pero, afirma el citado autor, el Derecho Privado
es el derecho de la igualdad, de aquí se desprende el papel que juegan los
valores de la persona en el control de los pactos privados; incluso en perjuicio del querer del interesado, la dignidad humana no puede ser amenazada.
La cuestión no reside, entonces, en distraernos con la distinción, sino
entender que en el mundo contemporáneo, la línea divisoria entre ambos
Derechos es cada vez menos visible, al punto de resultar insignificante.
Creemos que no es posible clasificar totalmente un sistema normativo, una
rama del Derecho dentro de un grupo u otro, porque ello implicaría que
toda disciplina jurídica tendría normas de una de las dos categorías, pero
nunca de ambas, lo cual no resulta correcto.
La diferencia entre ambas esferas representa un valor histórico y tradicional; la distinción responde a una mera necesidad didáctica. El Derecho
es uno solo. Se trata grosso modo de una distinción históricamente condicionada, pero, desde una perspectiva lógica, innecesaria.
(33) Messineo también estaba de acuerdo con que no existe un criterio exacto que nos permita definir al
Derecho Público y al Derecho Privado. MESSINEO, Francesco. Op. cit., p. 54.
(34) BRITO, Mariano “¿Derecho Público y Derecho Privado?: Opción Adversativa o Regulación Concurrente”. En: Derecho Administrativo. Su permanencia, contemporaneidad, prospectiva. Montevideo:
Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo, 2004, p. 273.
(35) ALPA, Guido. “Las tareas actuales del Derecho Privado”. En: Derecho Comercial. Doctrinas esenciales. Directores Jaime L. Anaya y Héctor Alegría. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2009, p. 357.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
III. SOBRE EL SENTIDO HISTÓRICO DEL DERECHO CIVIL
La historia del Derecho es una parte de la ciencia histórica que pretende conocer cómo funcionaba un orden jurídico del pasado. Es la disciplina que trata sobre el contexto histórico de ordenamientos jurídicos
considerados como un todo y sobre la asimilación cultural de las normas
jurídicas.(36)
Basadre(37) sostenía que mediante el estudio de la historia del Derecho
era posible ver qué hubo de perecedero y qué hay de permanente en las instituciones, el origen, el significado y la evolución de ellas, el juego de las
diversas influencias que en una vida nacional se suceden y en las que la
realidad pone luego su sello propio.
El Derecho Civil constituye una categoría histórica(38) que, en su acepción actual, se ha ido formando a través de una serie de contraposiciones
con otras ramas del ordenamiento jurídico.(39) El vocablo civil, con que se
expresa esta disciplina, proviene del latín civile. Díez-Picazo y Gullón
sostienen que la expresión Derecho Civil traduce la denominación Ius
(36) STOLLEIS, Michael. La Historia del Derecho como obra de arte. Traducción de Ignacio Gutiérrez
Gutiérrez. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 2. No obstante, en ningún sentido, este estudio
retrospectivo puede ignorar “instituciones que en épocas recientes se ofrecían contrapuestas como
formaciones jurídicas heterogéneas, con rasgos diferenciales perfectamente definidos, al principio
de la evolución, aparecen conjugadas sin contraste en una formación jurídica que sólo llega a diversificarse en el curso del tiempo y en atención a las varias funciones que asume. BRUNNER, Heinrich. Historia del Derecho Germánico. Traducción de José Luis Álvarez López. Barcelona: Editorial Labor, 1936, p. 2. En tal sentido, se generaría un riesgo enorme al utilizar sistemas del Derecho
extranjero para organizar los datos escasos y dispersos de nuestra historia jurídica. Es no sólo útil
sino indispensable al conocimiento de aquel, pero cuidando siempre de diversificar cosas que no son
iguales y que, a lo sumo, presentan semejanzas externas y por lo tanto sólo a merced a deformaciones
deliberadas o instintivas pueden ser mezcladas. Sistemas jurídicos, sí, pero cuidando que sean propios de cada institución y de cada época. RIAZA, Román y Alfonso GARCÍA GALLO. Manual de
Historia del Derecho español. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1935, p. 9.
(37) BASADRE, Jorge. Historia del Derecho Peruano. Segunda edición. Lima: Editorial San Marcos,
1997, p. 20.
(38) El Derecho Civil no constituye una unidad lógica, sino histórica, en cuanto que han sido razones de
este tipo las que han determinado la agrupación, bajo el nombre de “Derecho Civil”, del conjunto de
materias que actualmente lo forman. ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., p. 41.
(39) PUIG I FERRIOL, Lluís. “El Derecho Civil”. En: Manual de Derecho Civil. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2001, p. 17.
39
Marco Andrei T orres Maldonado
Civile.(40) El Ius Civile(41) trataba sobre el derecho que tenían los ciudadanos romanos entre sí, basado en sus propias relaciones. En oposición a
ello, el Ius Gentium,(42) se basaba en las relaciones existentes entre los ciudadanos romanos y el resto de pueblos del mundo conocido.
Ahora bien, el Ius Civile no comprendía, únicamente, el Derecho
Civil. Dentro del Ius Civile, en aquella época se trataban tanto el Derecho
Privado como el Derecho Público. Durante la caída del Imperio Romano,
estos derechos fueron fuertemente acogidos por los pueblos bárbaros que
al observarlos superiores al suyo, los adoptaron para su propio beneficio.
Sin embargo, siglos después, en la baja Edad Media, apenas se podía
encontrar el Derecho Civil privado, y el público casi había desaparecido.
Todo esto fue debido a que el tipo de sociedad había sufrido numerosos
cambios respecto a la del Imperio Romano. Así, fue lógico pensar que los
distintos pueblos crearon sus propios ordenamientos jurídicos basados en
función de sus propias sociedades.
Tras la invasión de los pueblos bárbaros se produjo la caída del Imperio romano de Occidente. Como consecuencia de ello, el Derecho de Roma
de occidente desapareció, generándose así, a finales del siglo XI y principios del XII, la llamada recepción del Derecho Romano.(43)
(40) DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Undécima edición. Madrid:
Editorial Tecnos, 2003, volumen I, p. 35.
(41) Ius Civile era el Derecho que cada Estado constituye para sí; así, opónese al Derecho de gentes, el
derecho que la razón natural ordena para todos los hombres y es observado del mismo modo en todos
los pueblos. Ambos formaban el Derecho positivo de cada pueblo; no se oponen de modo que uno
sea Derecho positivo y otro ideal. BUEN, Demófilo De. Op. cit., pp. 39 y 40.
(42) El Título II, parágrafo I del Libro I de la Instituta de Justiniano, divide al Derecho, en Civil o de Gentes. Al respecto, señala que: “Todos los pueblos regidos por leyes o costumbres, tienen un Derecho
que, en parte es propio, y en parte común a todos los hombres; pues el Derecho que cada pueblo se
da exclusivamente, es el propio de los individuos de la sociedad y se llama Derecho Civil; más el que
la razón natural establece entre todos los hombres, y se observa entre casi todos los pueblos, se llama
Derecho de gentes, es decir, de todas las naciones. Los romanos siguen también un Derecho en parte
aplicable sólo a los ciudadanos e igualmente, a todos los hombres”. La Instituta de Gayo, señalaba
“El derecho en todos los pueblos regidos por leyes y por costumbres, es en parte propio y peculiar de
ellos; y en parte común a todos los hombres. Por eso, el derecho que cada pueblo se da a sí mismo,
es propio suyo, y se llama Derecho Civil, cual si dijéramos Derecho de la ciudad”.
(43) Se conoce con el nombre de recepción al fenómeno de la admisión o penetración del Derecho
Romano en los ordenamientos jurídicos de Europa, en los que se llega a llamar Derecho Civil al contenido del Corpus Iuris Civilis, sin distinción alguna de sus preceptos en atención a su origen o naturaleza. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual introductorio al Derecho Civil peruano. Segunda
edición. Lima: Editorial Idemsa, 2012, p. 19.
40
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Con ello, el Derecho Romano fue redescubierto,(44) y los glosadores se
dedicaron a profundizar en él, mediante glosas y exégesis, aplicando las
técnicas escolásticas de los silogismos y las distinciones para individualizar algunas reglas generales cuando se encontraba una ratio idéntica.
A partir de aquel momento se va a denominar Derecho Civil al Derecho romano reencontrado. De este modo, empezó a asimilarse la idea de
que el Derecho Civil coincide sustancialmente con el Derecho Privado. El
Derecho Civil va a desempeñar en la Edad Media un papel político y social
especialmente importante: El Derecho común.(45) Sostener que el Derecho
Civil equivalía al Derecho común implicaba decir que era el Derecho normal o general frente a las particularidades que se presentaban como anomalías o excepciones.
En el curso de la Edad Media adquirieron vigencia los cánones o
reglas de la Iglesia dictadas para regir las relaciones nuevas suscitadas por
la actividad propia de la Iglesia o relaciones antiguas, como las referentes
al matrimonio de los bautizados, que desde ya dejaron de ser reguladas por
el Derecho Civil. Por entonces, indica Llambías,(46) el Derecho Civil aludía
al Derecho Privado de origen romano, por oposición al Derecho canónico
que se originaba en la jurisdicción reconocida a la Iglesia.
De todas formas, la existencia de un Derecho común no impidió la
formación de unos Derechos particulares, los denominada iura municipalia o iura propia, en los distintos reinos que surgen en la Europa de la
época, con lo cual se originó el problema de las relaciones entre el Derecho común y el Derecho propio, al que es imposible darle una respuesta
única, pues tales relaciones era de distinta naturaleza y entidad según las
épocas y países.(47)
(44) Los términos de Derecho Civil se empleaban para designar el Derecho Romano tal cual estaba contenido en las compilaciones de Justiniano; ser civilista equivalía en su época a ser romanista, lo cual se
explica perfectamente por la gran influencia que el Derecho Romano continuó ejerciendo, aún después de las invasiones de los bárbaros. El Derecho Civil comprendía entonces todo el Derecho, con
excepción del Derecho Canónico, ius canonicum; es decir, del Derecho de la Iglesia. SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil argentino. Octava edición. Buenos Aires: Editorial La Ley, 1947,
tomo I, p. 37.
(45) DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Op. cit., pp. 36 y 37.
(46) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Op. cit., p. 44.
(47) PUIG I FERRIOL, Lluís. Op. cit., p. 18. El mismo autor continúa señalando que la prevalencia del
Derecho común sobre el Derecho propio o particular se explica bajo la consideración de que aquél
constituye un verdadero sistema de Derecho dotado de unos principios informadores, mientras que
41
Marco Andrei T orres Maldonado
A partir de la Edad Moderna(48) se inicia un proceso que lleva a una
paulatina particularización del Derecho común, al compás de los sucesivos vaivenes políticos. La denominada reforma protestante rompe la unidad espiritual de Europa y la idea imperial únicamente subsiste en los territorios germánicos. En la segunda mitad del siglo XVII y siglo XVIII se
acentúa la importancia del Derecho propio frente al común, puesto que se
defiende la potestad legislativa estatal frente a la religiosa y se acentúan las
tendencias políticas liberales de acuerdo con las ideas kantianas.
La formación de ramas especiales contribuye a subrayar el carácter de
Derecho Privado general o común del Derecho Civil. Éste ocupa una posición central en el ordenamiento jurídico por contener reglas que informan
todos los Derechos particulares.(49) El Derecho Civil no es todo el Derecho
Privado; pero por su elaboración más perfecta y por referirse a las relaciones más comunes y ordinarias de la vida, es el Derecho Privado general o
común, que permite completar los ordenamientos especiales.(50)
los Derechos de los distintos reinos contemplan particularidades concretas. De aquí, derivará, inicialmente, una aplicación general del Derecho común, con las excepciones que con referencia a determinadas instituciones o en algún aspecto concreto de las mismas establezca el Derecho propio o particular. PUIG I FERRIOL, Lluís. Op. cit., p. 18.
(48) Al respecto, Landa Arroyo sostiene, en similar forma, que fue durante la Edad Moderna, que la idea
de Derecho Civil se va identificando con la de Derecho Privado, puesto que las normas atinentes a la
organización política, que comienzan a denominarse desde principios del siglo XVIII como ‘Derecho Público’, se estudian con separación del Derecho Civil, lo mismo que las reglas de organización
de las administraciones públicas, cuando aparezca el Derecho Administrativo. LANDA ARROYO,
César. “Constitución y Derecho Civil: Una lectura constitucional del Título Preliminar del Código
Civil”. En: Libro Homenaje a Felipe Osterling Parodi. Lima: Palestra Editores, 2008, p. 218.
(49) PUIG BRUTAU, José. Op. cit., p. 61.
(50) El Derecho Civil es el Derecho general e igualitario de aplicación a todos, sin distinción y, por eso,
supletorio. El Título Preliminar del Código Civil recoge principios generales cuya finalidad radica
en suplir, integrar y dar coherencia al ordenamiento jurídico. Andrés Bello escribió “Este título debe
considerarse como una introducción, no sólo al presente Código Civil, sino a la legislación toda”.
BELLO, Andrés. Obras completas. Caracas: Ministerio de Educación, 1954, tomo XII, p. 25. Ello
lo podemos ubicar en el Título Preliminar del Código Civil, cuyo artículo IX prescribe “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas
por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”. El Derecho Civil no era ni es
un Derecho más entre varios, sino que era el Derecho Privado en sí; y hoy en día, pese a las ramas
especializadas de Derecho, es el tronco base (u origen sistemático) de las nuevas ramas y especialidades del Derecho. RUBIO CORREA, Marcial. “Aplicación supletoria del Código Civil”. En Código
Civil Comentado. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, tomo I, p. 67.
42
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
IV. SOBRE LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL DERECHO
CIVIL: LA FALSA DIALÉCTICA DE LA INDIVIDUALIDAD Y
SOCIABILIDAD
Según García Amigo,(51) dentro de los diversos principios que inspiran
el Derecho Civil, goza de notoria importancia el de individualidad y socialidad. La individualidad concibe a la persona, eje y centro en torno al cual
gira todo el Derecho Civil, como un ser a se, con sus fines propios, cuya
actividad sólo puede limitarla al orden público. Por su parte, la socialidad
concibe al individuo como un ser integrado a una sociedad y, en consecuencia, sometido a deberes fundamentales. Todos ellos orientados a una
coexistencia pacífica y a la consecución de ideales y propósitos comunes.
¿Cómo una categoría puede albergar dos expresiones, aparentemente,
opuestas? Ello es posible en la medida de que la individualidad y sociabilidad no son términos antagónicos. La vida humana sólo es posible dentro de una serie de relaciones entre el individuo y sus semejantes (appetitus societatis). Pero, ¿en qué consiste propiamente la relación fundamental
entre el individuo y la sociedad? ¿Cuál de estos términos es el prius y cuál
el posterius?
La opción del hombre por su congénere (la necesidad del otro) no fue
una posibilidad para su existencia en la naturaleza (el mundo circundante),
sino una imposición y condición para la misma existencia., para lo cual
renunció relativamente a su individualidad, en pro de la colectividad. Con
ello se da un recorrido dialéctico del yo hacia el tú, para finalmente ceder
ante el nosotros.(52)
En nuestra opinión, la individualidad es el prius en una construcción
antropológica, el hombre se define a sí mismo para que luego pueda catalogar sus relaciones con terceros. La individualidad es un momento previo y efímero hacia su sociabilidad (posterius). No existe dialéctica alguna
entre lo individual y lo social, por lo contrario, ambas logran coexistir
pacíficamente.
(51) GARCÍA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Editorial de Derecho Reunidas,
1979, tomo I, pp. 27 y ss.
(52) CABRERA PEPE, Zain. “Introducción a la Teoría Comunicacional del Derecho”. En: Introducción
al Derecho. Nociones sobre teoría jurídica. Lima: Compromiso Progresistas de Bases, 2012, p. 75.
43
Marco Andrei T orres Maldonado
El Derecho Civil, que se construye sobre estas premisas, es el que
concierne a los seres humanos, en su condición de tales. Significa esto que
ningún ser humano se encuentra fuera de los alcances del Derecho Civil.(53)
Así pues, el Derecho Civil tiene como objeto el estudio y análisis de diversas instituciones jurídicas destinadas a reglamentar las relaciones de Derecho formadas entre los sujetos de derecho.
En otro sentido, Clemente de Diego se refiere al Derecho Civil como
aquel “conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más
generales de la vida, en que el hombre se manifiesta como tal; es decir,
como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de la familia, para el
cumplimiento de los fines individuales de su existencia, dentro del concierto social”.(54) El Derecho Civil se define como el Derecho Privado
común y general; en forma descriptiva, como el conjunto de principios y
preceptos jurídicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y
de familia.(55)
Consideramos que el Derecho Civil es, por antonomasia, el Derecho,
que tiene como objeto la ordenación del sujeto en su estructura orgánica;
esto es, en los derechos que le corresponden como tal y en las relaciones
que se derivan de su cooperación dentro de la colectividad. Lo característico del Derecho Civil es considerar a los particulares como personas,
(53) GUEVARA PEZO, Víctor. Personas Naturales. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 26.
(54) DE DIEGO, Clemente. Instituciones de Derecho Civil español. Madrid: Librería General de Victoriano Suárez, 1941, tomo I, p. 27.
(55) ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA. Curso de Derecho Civil. Santiago: Editorial Nascimento, 1961, tomo I, volumen I, p. 5. El Derecho Civil tiene que
ver, pues, con todo lo que se refiere a la persona, natural o jurídica, en sus relaciones jurídicas de la
más amplia gama. En lo que se refiere a la persona natural, el Derecho Civil tiene que ver con su condición de persona humana, sus atributos, estado, relaciones de familia, vocación sucesoria, patrimonio y sus actos patrimoniales; y, en cuanto a la persona jurídica, en sus relaciones jurídicas pudiendo
las personas de Derecho Público también quedar comprendidas dentro del Derecho Civil cuando
entablan relaciones de coordinación y no actúan como entes subordinantes. VIDAL RAMÍREZ,
Fernando. Op. cit., pp. 40 y 41. En España, la sentencia, de fecha 05 de septiembre de 1921, señaló
del Derecho Civil “que es el llamado a juzgar a todos los actos y hechos de la vida privada social”.
ALBALADEJO, Manuel. Op. cit., p. 41. En Alemania, el Derecho es Derecho del Reich y, en cuanto
tal, tiene prioridad sobre cualquier Derecho particular. El Derecho Civil es, en cuanto a su contenido
principal, una continuación del desenvolvimiento del Derecho Romano común, antes vigente en Alemania, y del Derecho Germánico conservado en el derecho territorial. ENNECCERUS, Ludwig.
Derecho Civil: Parte General. Decimotercera revisión por Hans Carl Nipperdey. Barcelona: Editorial Bosch, 1934, volumen I, p. 2.
44
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
haciendo abstracción de peculiaridades como sexo, nacionalidad o profesión, a las que sólo considera en forma accesoria o secundaria.(56)
El campo que agota el Derecho Civil incluso se ubica fuera de la vida
misma de la persona natural. En efecto, aborda también lo referente al conceptus y concepturus, así como lo relativo a la institución de la herencia. El
Derecho Civil valora íntegramente al sujeto de derecho y se limita a recibir, como una entidad preexistente la valoración integral de la persona.(57)
V. SOBRE EL FENÓMENO DE LA CODIFICACIÓN CIVIL: DESCODIFICACIÓN Y RECODIFICACIÓN
El sentido de la seguridad nace de las estructuras profundas de la sociedad. La burguesía, salida victoriosa de la gran Revolución, es la nueva
clase dirigente: élite portadora de una escala de valores, en la que toda la
sociedad está llamada a reconocerse. Desde esta perspectiva, indica Natalino Irti,(58) se precisa ya el espacio reservado al Derecho: que no es el de
elegir fines, y de ordenarlos o sugerirlos a los individuos; sino el de predisponer los instrumentos necesarios para que cada uno pueda conseguir
los objetivos deseados. La vida del individuo se convierte en un designio
consciente, en una trama de proyectos, a cuyo servicio el Derecho ofrece
las formas y modalidades apropiadas de ejecución.
En tal sentido, la positivización del Derecho busca fijar pautas deontológicas abstractas y, a partir de ello, generar condiciones por las cuales
cada uno pueda contar con un comportamiento ajeno o esperar la aplicación potencial del poder coercitivo del Estado. Ello motivó el fenómeno
de codificación.(59) Podríamos resumir el esfuerzo codificador en la bús(56) MOUCHET, Carlos y Ricardo ZORRAQUÍN BECÚ. Op. cit., p. 360. Los autores definen el Derecho Civil como la rama del Derecho que regula la existencia y relaciones de las personas privadas
(individuales y colectivas) sin tomar en cuenta sus diferentes actividades o profesiones. El Derecho
Civil sigue siendo la columna vertebral de los estudios universitarios de Derecho, dada la cantidad de
cursos que se le dedican. MOUCHET, Carlos y Ricardo ZORRAQUÍN BECÚ. Op. cit., p. 361.
(57) ALONSO PÉREZ, Mariano. “Reflexiones sobre el concepto y valor de la persona en el Derecho
Civil de España”. En: Anuario de Derecho Civil. Madrid: Ministerio de Justicia y Consejo Superior
de Investigaciones Científicas, volumen 36, Nº 4, 1983, p. 1123.
(58) IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria. Barcelona: Editorial
Bosch, 1992, p. 18.
(59) El fundamento filosófico-jurídico de la codificación es la doctrina del derecho natural racionalista,
cuyos autores aportaron dos ideas básicas: 1. La posibilidad de obtener un Derecho materialmente
45
Marco Andrei T orres Maldonado
queda de seguridad jurídica,(60) después de la abundancia y desorden del
Ancien Regime, pero al final tendremos que reconocer que fue un logro de
la sociedad burguesa,(61) la utilización de éstas y otros instrumentos para
poder alcanzar la libre circulación de la propiedad y la ascensión al poder
político.
Los legisladores ilustrados presentaron a sus ciudadanos una codificación, “a un tiempo exhaustiva y fundamentada en la razón natural, que
les debía permitir conocer de forma más inteligible sus derechos y obligaciones dentro del Estado”.(62) Dentro de tal orden de ideas, la codificación se genera como un intento de racionalizar y tecnificar la actividad
legislativa.(63)
(60)
(61)
(62)
(63)
46
justo de una vez para siempre, por su conformidad con la razón universal, y 2. La idea de sistema o
de organización del Derecho sobre la base de un plan lógico axiomático-deductivo. LEVAGGI, Abelardo. Manual de Historia del Derecho argentino. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1998, p. 187.
La representación del Código como un ordenamiento incólume y hegemónico no responde tan sólo a
consideraciones de técnica jurídica o conveniencia legislativa. En realidad, se trata de una exigencia
de estabilidad y seguridad jurídica demandada por los usuarios de los códigos. A la base de la existencia misma de la codificación se encuentra un anhelo de certeza legal y la aspiración de sujetar a
cálculo la dinámica social. Por lo tanto, según Carlos Ramos, los Códigos debían disponer de estructuras fijas y durables. Por todo ello estaban destinados a convertirse en los paradigmas jurídicos de la
sociedad moderna”. RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Codificación, tecnología y postmodernidad. Lima:
Ara Editores, 1996, p. 32.
En un sentido más profundo e histórico, la codificación moderna representa un intento de racionalización de la vida jurídica de los pueblos, llevada a cabo a lo largo del siglo XIX fundamentalmente,
puesto que se anticipa en las postrimerías del siglo XVIII y todavía sobrevive en nuestros días, y respondiendo a un fenómeno cultural específico que presenta múltiples aspectos y que se relaciona con
otros fenómenos que proceden del desarrollo alcanzado por la especulación jurídica en los siglos
precedentes y de las necesidades prácticas de la vida del Derecho, en un nuevo intento de dar a la
sociedad civil una diferente orientación. TARELLO, Giovanni. “Le idee della codificazione”. En:
RODOTÁ, Stefano (Coordinador). Il diritto privato nella società moderna. Bologna: Il Mulino,
1973, pp. 31 y ss. Consideramos, en tal sentido, que la codificación representa el encuentro del Derecho natural racionalista con la Ilustración, pues aunque uno y otro tengan un origen común, el Derecho racionalista es el intento de solución de una problemática permanente en la especulación europea, precisamente en torno al Derecho natural, mientras que la Ilustración es un nuevo modo de sentir
la vida que pretende, por lo que aquí se refiere, convertir el Derecho natural de la razón en el Derecho positivo de los pueblos. DE LOS MOZOS, José Luis. Derecho Civil: Método, sistemas y categorías jurídicas. Madrid: Editorial Civitas, 1988, p. 98. Al respecto, conviene revisar: CATTANEO,
Mario A. Iluminismo e legislazione. Milano: Edizione di Comunità, 1966 y CORRADINI, Domenico. Garantismo e stadualismo. Le codificazione civilistiche dell’Ottocento. Milano: Giuffrè Editore, 1971.
ZIMMERMANN, Reinhard. Estudios de Derecho Privado europeo. Traducción de Antoni Vaquer
Aloy. Madrid: Editorial Civitas, 2000, p. 20.
MOTILLA, Agustín. “La codificación como técnica de producción legislativa”. En: Revista de Derecho Privado. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, junio de 1987, p. 546.
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Cannata sostiene que la tendencia a la codificación se ve impulsada
por la idea de que existe un Derecho racional conforme a la naturaleza y
destinado a la felicidad de los hombres, que había que descubrir, fijar su
contenido y publicarlo como Derecho vigente.(64) Todo ello fue un fenómeno natural de la Historia del Derecho que, según Guzmán Brito,(65) se
denomina “fijación”.
Por aquellos años, la mayoría de juristas suscribieron esta cultura, la
cual, evidentemente, resultaba muy cómoda, racional, útil, práctica, económica y que hicieron del Código un altare consolidato.(66) Así, se creó
un nuevo modelo con su propio lenguaje, con sus propios dioses, con su
propio paradigma, con sus propios demonios, lo que Paolo Grossi llama
“mitología moderna”.(67)
El proceso codificador, como cualquier otro fenómeno, respondió a
una ideología, en nuestro caso, del liberalismo económico. La codificación es la pretendida regulación sistemática de una materia que requiere
ser positivizada. Es per se una política cuya razón radica en identificar el
contexto y momento adecuado para llevarla a cabo.
Según Espín Cánovas,(68) la codificación supone el grado más perfecto
de ordenación legislativa que la compilación o recopilación, que no es más
(64) CANNATA, Claudio Augusto. Historia de la Ciencia Jurídica europea. Traducción de Laura Gutiérrez-Masson. Madrid: Editorial Tecnos, 1996, p. 176. Desde otra perspectiva, Carlos Ramos Núñez
indica que: “La codificación […] se encuentra emparentada con la técnica y no únicamente con las
ideas científicas entonces prevalecientes. Puede decirse incluso que en ese momento, coincidiendo
con la invención de la imprenta, era la mejor alternativa tecnológica de producción legislativa: la
corta dimensión de los Códigos, la maniobrabilidad de su forma que facilitaba una rápida consulta,
su corta extensión en contraste con los repertorios antiguos y, especialmente, su carácter masivo con
el que una industria tipográfica en franca expansión los dotaban, no podían dejar de presentar a los
Códigos como paradigmas dignos de tomar en cuenta. Con la codificación se pretendía justamente
sistematizar y organizar mejor el abundante material normativo existente”. RAMOS NÚÑEZ, Carlos. Op. cit., p. 26.
(65) GUZMÁN BRITO, Alejandro. La fijación del Derecho: Contribución al estudio de su concepto y de
sus clases y condiciones. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, p. 21 y ss.
(66) GROSSI, Paolo. Assolutismo giuridico e Diritto Privato. Milano: Giuffrè Editore, 1998, p. 1.
(67) GROSSI, Paolo. “El punto y la línea: Historia del derecho y derecho positivo en la formación del
jurista de nuestro tiempo”. En: Revista del Instituto de la Judicatura Federal. México: Instituto de la
Judicatura Federal, Nº 6, 2000, p. 153.
(68) ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil español. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1982, volumen I, p. 35. La codificación es un fenómeno constante de la evolución jurídica que
consiste en la reunión orgánica de todas las normas vigentes en un país en un cuerpo único. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Op. cit., p. 166. De la misma forma, Díez-Picazo y Gullón indican que la codificación es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada rama
47
Marco Andrei T orres Maldonado
que una colección de leyes procedentes de varias épocas y desprovista, por
tanto, de carácter orgánico. Sin embargo, en nuestra opinión, este grado
de perfección guarda en si la natural imperfección de cualquier trabajo
humano y ello se constata cuando lo legislado se inmiscuye en el aspecto
pragmático; es decir, cuando se evalúa la eficacia de las mismas.
Una forma semejante a la técnica codificadora viene a ser la descodificación. La descodificación es un proceso por el cual algunas materias reguladas por un Código pasan a ser reguladas por leyes especiales. Es aquel
fenómeno de creación de multitud de leyes extracodiciales(69) que tiene
como principal efecto la sustracción del Código de su posición central en
el sistema jurídico, por una legislación especial, que da origen a microsistemas jurídicos.
En opinión de Natalino Irti, “el Código Civil ha perdido, por un lado
todo valor ‘constitucional’: las libertades políticas y civiles, el derecho de
propiedad, la iniciativa privada económica reciben hoy tutela de la Constitución, es decir, de normas jerárquicamente superiores […] tampoco
parece que el Código Civil gane en nuestro tiempo nuevas funciones […]
instrumento y actividades son reguladas en las diversas leyes especiales,
que modifican o sustituyen a la disciplina del Código, reducida ahora a una
vitrina de modelos cansados y sin utilizar”.(70)
En este nuevo proceso el Código es un microsistema jurídico más. Sin
embargo, no pierde su cualidad de estatuto de Derecho común y general,
pues pasa a ocupar un papel de Derecho residual regulando supuestos no
alcanzados por las leyes especiales.
jurídica, en un solo cuerpo presididas en su formación por una unidad de criterio y de tiempo. Según
esto, un Código Civil es un cuerpo de leyes racionalmente formado y asentado sobre unos principios
armónicos y coherentes. DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Op. cit., p. 39.
(69) Según Abelardo Levaggi, “los Códigos de Derecho Privado se encuentran erosionados por leyes
especiales singulares que producen microsistemas y dan paso a la descodificación. El nuevo proceso
centrífugo, de desconcentración de normas, policéntrico, se manifestó principalmente en: a) regulación de leyes especiales, b) internacionalización del Derecho, y c) ruptura de la unidad conceptual de
cada una de las ramas del Derecho. Este fenómeno es tomado en sentido negativo por aquéllos que
siguen atados a los conceptos del siglo XIX, y en sentido positivo por aquéllos influidos por el historicismo”. Cfr. FRONTERA, Juan Carlos. “La descodificación como síntoma de la historicidad del
Derecho”. En: Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja. Buenos Aires:
Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, año I, Nº 1, 2007, p. 228.
(70) IRTI, Natalino. Op. cit., p. 35.
48
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Un Código no es actualmente sólo la letra que fue promulgada en un
momento histórico anterior, sino las elaboraciones y reelaboraciones doctrinales y jurisprudenciales llevadas a cabo alrededor de él y sin las cuales
hoy no puede ser rigurosamente entendido.(71) El Código es un instrumento
jurídico vivo, que exige una continua y constante interpretación y adaptación, recreación, tanto por vía doctrinal como jurisprudencial, las cuales,
muchas veces, se traducen en modificaciones legislativas, a esto último es
lo que se conoce como recodificación.
Hace varios años nuestro Código Civil cumplió, para el asombro de
muchos, treinta años. Evidentemente, durante este periodo se han presentado posturas a favor y en contra de reformar el Código. En abril de 2006 se
publicó en el Diario Oficial El Peruano una separata especial conteniendo
las “Propuestas de Reforma del Código Civil”, suscrita por los miembros
de la Comisión responsable de elaborar las modificaciones, entre los que
encontrábamos a especialistas,(72) algunos de los cuales habían terminado
cediendo a las tentaciones académicas de las que nos advertía Mario Castillo Freyre en 1998.
La vigencia de un Código no está ligada a la de sus autores, sino a la de
sus intérpretes. Los jueces, los abogados, los estudiosos son los primeros
llamados a buscar el sentido y alcance de sus normas, a través del trabajo
hermenéutico, de la discusión, del debate y de la auténtica jurisprudencia.
Nadie cree, ni debe creer que nuestro Código es perfecto, pues ninguno en
el mundo lo es.
La auténtica eficacia de un Código no radica en que sus normas recojan sutilezas de Escuela (elegantia iuris), sino por la calidad de la doctrina
que lo comente y por la jurisprudencia que lo aplica en la realidad; esto
es, de qué manera ésta, frente a un supuesto de hecho, se convierte en útil.
Según Castillo Freyre(73), las reformas legislativas apresuradas nunca traen
(71) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. “Codificación, descodificación y recodificación”. En:
Anuario de Derecho Civil. Madrid: Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones
Científicas, tomo XLV, 1992, pp. 478 y ss.
(72) Entre los miembros de la Comisión se encontraban Marcial Rubio Correa, Juan Espinoza Espinoza,
Javier de Belaunde López de Romaña, Guillermo Lohmann Luca de Tena, Enrique Varsi Rospigliosi, Augusto Ferrero Costa, Jorge Avendaño Valdez, Carlos Cárdenas Quirós, Hugo Forno Flórez,
Manuel Reátegui Tomates y Delia Revoredo Marsano de Mur.
(73) CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones académicas. La reforma del Código Civil peruano de
1984. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1998, tomo I, p. 147.
49
Marco Andrei T orres Maldonado
buenos resultados, menos aún cuando aquello que las impulsa en realidad
no es, fundamentalmente, el imperativo social ni jurídico sino el afán de
traducir en ley todo aquello que nos resulta más convincente, persuasivo o
que es más agradable al oído.
Por consiguiente, si bien es necesario a veces remozar los Códigos,
no es ahí donde está el problema principal sino en la cultura jurídico-política. Los Códigos son estructuras que duran un largo plazo y que pueden
ser utilizadas y decoradas de diversas maneras a lo largo de su vigencia.
Son zócalos o cimientos extensos en el tiempo sobre los cuales pueden
construirse diversos tipos de edificios, adaptados a las necesidades del
momento. No cabe duda de que el Derecho cambia con la historia; pero
las grandes leyes no cambian a la misma velocidad que cambia la práctica
jurídica.(74)
Con ello, tampoco debemos caer en el extremo opuesto y pretender un
inmovilismo jurídico, el Derecho Civil es una rama viva, no nos podemos
cegar a una realidad contra la que no se puede navegar, y es que el tiempo
transcurre y cambia a las sociedades y a sus necesidades. Todo cambio es
bueno, pero para ello se requiere de una suficiente madurez en nuestra política legislativa y consenso sobre lo, real y legítimamente, “reformable”.
(74) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “El Código Civil de 1984: ¿Vejez prematura o prematura
declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del contrato en la construcción de un orden
social libre”. En: Themis. Lima: Revista de Derecho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 49, 2004, p. 33 y 34.
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CAPÍTULO II
ALGUNAS CONSIDERACIONES
NECESARIAS SOBRE EL DERECHO
DE LAS FAMILIAS
I. Sobre las familias en general. II. Sobre la importancia y contenido del Derecho
de las Familias. III. Sobre los derechos subjetivos y deberes familiares. IV. Sobre
los sujetos del Derecho de las Familias. 1. Sujetos preconyugales. 2. Sujetos conyugales. 3. Sujetos convivenciales. 4. Sujetos paterno-filiales. 5. Sujetos fraternales. 6. Sujetos parentales.
CAPÍTULO II
ALGUNAS CONSIDERACIONES
NECESARIAS SOBRE EL DERECHO
DE LAS FAMILIAS
I.
SOBRE LAS FAMILIAS EN GENERAL
El hombre, por antonomasia, es un ser social. Su instinto lo lleva a
relacionarse, a compartir, siendo propenso a la integración con el telos de
satisfacer necesidades, tanto de orden material, como inmaterial. La socialización es un proceso mediante el cual el hombre adopta patrones socioculturales de su medio ambiente y los integra a su personalidad para adaptarse a la sociedad.(75)
La filosofía de la existencia nos muestra que sólo se puede aprehender
al ser humano en una dimensión coexistencial, en comunicación con los
demás, en comunidad. La vida sin los otros, afirma Fernández Sessarego,(76)
es un imposible existencial, una pura abstracción sin correlato en la realidad. El ser humano está abierto hacia los ‘otros’, y se realiza con ellos.
Existir es estar en el mundo, con los otros y las cosas, por lo que la exteriorización del mundo no es un simple factum, sino la estructura ontológica
formal del ser humano.
(75) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Personas. Con la colaboración de
Claudia Canales y Marco Torres. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica,
2014, p. 11.
(76) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona: Introducción a la Teoría del Derecho.
Cuarta edición. Lima. Editora Jurídica Grijley, 2001, p. 81.
53
Marco Andrei T orres Maldonado
El actuar humano está destinado a generar relaciones y reacciones en
terceros de tal manera que éstos le ayuden a conseguir los fines mediatos e
inmediatos que le serían imposibles de viabilizar en solitario (presupuesto
de la heterosatisfacción).
Dicha filosofía coexistencial, naturalmente, surge con la familia, un
conjunto de personas vinculadas sanguínea y afectivamente, que constituye la base de todo grupo humano. Las familias congregadas forman la
sociedad y la organización de la misma determina el Estado. De la correspondiente progresión –persona, familia y sociedad– se dan las interrelaciones y vínculos entre los individuos.
Desde que el hombre se relaciona con otros valora la vida y los creados en ella, al punto que “todo lo que vale para ti, ha de valer para mí, porque yo sé bien lo que me vale pero también lo tuyo, ya que nos necesitamos mutuamente”. Es por ello que la convivencia social debe ser normada,
regulada, juridizada, a efectos de garantizar el pleno desarrollo del individuo. Este vivir, entendamos vivir social, genera que el hombre se configure
como persona con la finalidad de ser reconocido técnicamente por el Derecho. La sociabilidad es un presupuesto esencial de la persona, por lo que
no es posible concebir un hombre abstraído.(77)
En ese entender, la familia como un grupo social primario y prejurídico es, indudablemente, más importante que el Estado. Nace antes que
éste, se manifiesta como un producto natural y necesario para la humanidad.(78) Entonces, existe consenso respecto a la importancia de la familia
(77) CIFUENTES, Santos. Derechos Personalísimos. Segunda edición. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1995, p. 1. “En la realidad se da siempre ‘el hombre con el hombre’. La categoría ‘entre’ es tan primaria como el yo o como el tú y, por eso, nos aproximamos ‘a la respuesta de la pregunta’ ¿qué es el
hombre? Si acertamos a comprenderlo como una dialógica, en cuyo ‘estar dos en recíproca presencia’ se realiza y se reconoce cada vez el encuentro del ‘uno’ con el ‘otro’”. BUBER, Martín. ¿Qué es
el hombre? México: Fondo de Cultura Económica, 1949, p. 150.
(78) Francesco Messineo sostiene que “la familia es, ante todo, una institución social, que la ética, la costumbre y la religión trata de disciplinar cada cual por su cuenta e independientemente de lo que dispone el ordenamiento jurídico. Las relaciones entre cónyuges y las relaciones entre progenitores e
hijos (más en general, entre parientes), están reguladas por el afecto, por el sentido del honor, por el
impulso altruista (espíritu de sacrificio, sentido del deber, desinterés patrimonial, etc.) y por espíritu
de solidaridad, antes que por el ordenamiento jurídico. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa - América, 1979, tomo III, p. 30.
54
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
como núcleo social básico. Asimismo, nadie objeta que esta institución es
natural y, por tanto, anterior al Derecho y al Estado.(79)
La familia no surge de la libre voluntad de quienes la integran, sino a
semejanza del Estado, por imperio, por interés público, por la necesidad
de la supervivencia del sustento de todas las formas que –antes que el propio Estado, se dieron como organización social y colectiva. Según Antonio Cicu, “existe analogía entre el Estado y la familia, porque hay similitud en las relaciones jurídicas de ambos”,(80) razón por la cual tiene plena
autonomía –más allá de los tradicionales esquemas de un Derecho Público
o Derecho Privado(81)– el Derecho de las Familias.
El Estado tiene su forma microscópica y originaria que se denomina
familia.(82) Su estructura se sustenta, a pesar del Derecho. Sus miembros,
indicaba Carnelutti,(83) son unidos por una fuerza que trasciende la esfera
del Derecho. Como sus miembros se aman recíprocamente, el bien de uno
y de otro es el bien de la misma persona.
La sentencia popular “la familia es la base de la sociedad” obedece al
reconocimiento de la necesidad de contar con esas células sociales estables, con identidad propia, conformadas por individuos adultos y sus descendientes; cuya acción tiene un contenido y una meta que desbordan, con
(79) QUINTANA VILLAR, María Soledad. Derecho de Familia. Valparaíso: Ediciones Universitarias
de Valparaíso, 2013, p. 11.
(80) CICU, Antonio. El Derecho de Familia. Traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Elviar, 1947, p. 109.
(81) Según Pérez Serrano, actualmente se reconoce que la familia no es sólo el eje capital del Derecho
Privado, sino que reviste también importancia considerable por la moralidad pública, para la conservación de la especie, para el aumento de la población, para la trabazón social y para la solidez de la
estructura política base insustituible para una organización estable y eficaz. PÉREZ SERRANO,
Nicolás. Tratado de Derecho Público. Madrid: Editorial Civitas, 1984, p. 687.
(82) El Caballero de Jaucourt decía que “la familia es una sociedad doméstica que constituye el primero
de los estados accesorios y naturales del hombres. En efecto, una familia es una sociedad civil establecida por una naturaleza: esta sociedad es la más natural y la más antigua de todas, sirve de fundamento a la sociedad nacional: pues un pueblo o una nación sólo es compuesto de varias familias.
Cfr. MANGIONE MURO, Mirta Hebe. Derecho de Familia. Familia y proceso de Estado. Santa
Fe: Centro de Publicaciones de la Universidad del Litoral, 2000, p. 21.
(83) Cfr. DE ANDRADE NERY, Rosa María. Introducción a la Ciencia del Derecho Civil. Traducción
de Paulo Césare Sifuentes. Lima: Jurista Editores, 2010, p. 189. Según la autora, la familia es en
su estructura, idéntica al Estado ideal, que podría prescindir del Derecho. Sin embargo, el Derecho
resulta necesario pues los miembros del grupo no se conforman con su parte, ansían la parte del otro
y disputan con armas diferentes, los bienes de los otros. DE ANDRADE NERY, Rosa María. Op.
cit., p. 189.
55
Marco Andrei T orres Maldonado
mucho, los objetivos de un escueto sistema de reproducción y crianza de
los seres humanos.(84)
Es difícil, por no decir imposible, establecer un concepto de familia
válido para todas las épocas y en todos los lugares.(85) Si bien la familia es
un fenómeno natural y universal, no es una entidad inmutable, de hecho ha
venido transformándose a través de los siglos, de las civilizaciones y de los
costumbres de los pueblos. Por las razones expuestas, la generalidad de las
legislaciones se ha abstenido de definirla.(86) Por nuestra parte, nos referiremos exclusivamente a la familia moderna de tipo occidental.
Así, la familia es el grupo de personas emparentadas entre sí, lo que
implica que más que un componente jurídico es una institución que ha sido
reconocida por el Derecho –de ahí su prejuridicidad(87)– como un requerimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades mediante la
convivencia. La familia entendida como la “unión de personas que comparten un proyecto vital de existencia en común que se quiere duradero”,(88)
supone el desarrollo de vínculos de confianza, intercambio e
(84) MEDINA PABÓN, Juan Enrique. Derecho Civil. Derecho de Familia. Segunda edición. Bogotá:
Editorial Universidad del Rosario, 2010, p. 35.
(85) La ley no define la familia, si bien habría gran dificultad en encontrar, sí no una definición legal, sí en
saber qué es lo que entiende por familia, y ello por la gran multiplicidad de manifestaciones que presenta el grupo familiar. MORO ALMARAZ, María Jesús e Ignacio SÁNCHEZ CID. Lecciones de
Derecho de Familia. Segunda edición. Madrid: Ediciones Universidad de Salamanca, 2005, p. 21.
(86) LÓPEZ HERRERA, Francisco. Derecho de Familia. Segunda edición. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 2005, tomo I, p. 33.
(87) La familia no fue creada por el Derecho ni pertenece originariamente a él. DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil español. Madrid: Artes Gráficas Julio San Martín, 1959, p.
434. La única función del Ius es regularla y, de alguna manera, estructurar sus relaciones a fin de permitir la interacción de las personas en paz y armonía en el núcleo social. Según Maria Berenice Dias,
la familia es un agrupamiento informal, de formación espontánea en el medio social cuya estructuración se da en el Derecho. La familia no fue creada para el hombre, es éste quien naturalmente la
forma. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das familias. Cuarta edición revisada, actualizada
y ampliada. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2007, p. 27. Sobre la denominada prejuridicidad de la
familia, recomendamos la lectura de: MADRID RODRÍGUEZ, Raúl. “¿Es el concepto jurídico de
familia un principio general del Derecho?”. En: Revista Chilena de Derecho. Santiago: Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 21, Nº 2, 1994, pp. 245 y 257. Una
atenta doctrina española ha señalado que, “el Derecho es un posterius, en el sentido de que la familia
no es una creación del mismo”. MORO ALMARAZ, María Jesús e Ignacio SÁNCHEZ CID. Op.
cit., p. 31.
(88) PALACIOS, Jesús y Rodrigo MARÍA. “La familia como contexto de desarrollo humano”. En:
Familia y desarrollo humano. Bajo la coordinación de Jesús Palacios y Rodrigo María. Madrid:
Alianza Editorial, 2001, p. 33.
56
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
interdependencia entre sus miembros, el afianzamiento de la pertenencia
grupal, así como una evolución tanto en el plano individual, como en el
grupal.
A los fines de conceptualizar la familia, Zannoni la ha comprendido
en tanto “conjunto de personas entre las cuales existen vínculos jurídicos,
interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco”.(89)
En similar sentido, desde una perspectiva más sociológica, se afirma
que la familia es aquella comunidad que, iniciada o basada en la unión permanente de un hombre y una mujer destinada a la realización de los actos
propios de la generación, está integrada por personas que conviven bajo
la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o más
de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y desarrollo
económico del grupo, y se hallan unidas por un afecto natural derivado de
la relación de pareja o del parentesco, el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente.(90)
Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido, respecto
al concepto de la familia, que: “A nivel de la región, los constituyentes se
han referido a la familia como ‘núcleo fundamental de la sociedad’, ‘elemento natural y fundamento de la sociedad’, ‘fundamento de la sociedad’,
‘asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el
desarrollo integral de las personas’, ‘base de la sociedad’, ‘célula fundamental de la sociedad’, por citar algunos. Por su parte, el artículo 23 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) conceptúa a
la familia como ‘elemento natural y fundamental de la sociedad’, sujeta a
la protección del Estado y la sociedad”.(91)
En nuestra opinión, la familia es un grupo social primario de individuos unidos por lazos consanguíneos, de afinidad, de matrimonio o
(89) ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de familia. Segunda edición. Madrid: Editorial Reus,
1972, p. 7.
(90) Cfr. CARRASCO BARRAZA, Alejandra. “A la sombra de la torre de Babel. A propósito de recientes reflexiones jurídicas sobre la familia”. En: Revista Chilena de Derecho. Santiago: Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 21, Nº 2, 1994, p. 372.
(91) Sentencia recaída en el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC, de fecha 06 de noviembre de 2007, fundamento 6.
57
Marco Andrei T orres Maldonado
convivencia, que interactúan permanentemente manteniendo en forma
común y unitaria relaciones personales directas. Poseen formas de organización y acciones tanto económicas como afectivas con el compromiso de
satisfacer necesidades mutuas y de crianza, y comparten factores biológicos, psicológicos, sociales y culturales que puedan afectar su salud individual y colectiva.(92)
Cabe precisar que, en nuestro medio, la convivencia no constituye un
elemento determinante del concepto de familia. En efecto, “la convivencia
no es una condición para la existencia de los vínculos familiares: el hecho
de habitar en la misma casa evidencia la familia, pero no que sólo la integren quienes conviven, porque puede haber parientes fuera de ella y aun
extraños en su interior”.(93)
La familia logra ubicarse en el referente más importante para sus
miembros y para el grupo social al cual se pertenece; dotándole de especial
protección por parte del Estado.(94) En la familia, según Vidal, se genera
y transmite la forma básica del valor moral, las maneras de vinculación
social, que es lo que sostiene lo comunitario y los imaginarios.(95) A su
vez, como consecuencia de la influencia cultural, en la familia aparecen
(92) Corral Talciani sostiene que la familia es aquella comunidad que, iniciada o basada en la asociación
permanente de un hombre y una mujer destinada a la realización de los actos humanos propios de la
generación, está integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones
de poder concedidas a uno o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el sustento propio y el
desarrollo económico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relación de
pareja o del parentesco de sangre el que las induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente. CORRAL
TALCIANI, Hernán. Derecho y derechos de la familia. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2005, p. 32.
(93) PLÁCIDO V., Álex F. “El concepto de familia en el Código Civil, a treinta años después de su vigencia”. En: Análisis sistemático del Código Civil a tres décadas de su promulgación. Bajo la coordinación de Juan Espinoza Espinoza. Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 195.
(94) De conformidad con el artículo 4 de nuestra Constitución Política, “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad […]”. Entonces, el Estado tiene el deber jurídico/obligación de
proteger a la familia y de propender a su fortalecimiento, y ello en toda actividad estatal, sea en su
función legislativa a través de leyes que la protejan y fortalezcan, como en su función administrativa a través de la aplicación de aquéllas y de las medidas específicas que deba adoptar en su misión
de satisfacer las necesidades públicas concretas a través de la prestación de bienes y servicios; pero
también esa obligación pesa sobre el órgano jurisdiccional y contralor, puesto que ellos también son,
obviamente, órganos del Estado. SOTO KLOSS, Eduardo. “La familia en la Constitución Política”.
En: Revista Chilena de Derecho. Santiago: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 21, Nº 3, 1994, p. 224.
(95) VIDAL, Fernando. “El devenir de la familia: una comunidad contractual, reflexiva y plural”. En: Sal
Terrae. Madrid: Revista de teología pastoral, tomo 91, Nº 1067, 2003, p. 357.
58
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
patrones comunes relativos a la comunicación intrafamiliar, la educación
de los hijos y el papel que desarrollan el padre y la madre.
Sobre el particular, nuestro Supremo intérprete de la Constitución ha
establecido que: “La familia no puede concebirse únicamente como una
institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación únicamente. Por cierto, la familia también es la encargada de
transmitir valores éticos, cívicos y culturales. En tal sentido, ‘su unidad
hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo integral de cada uno
de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos, tradiciones
culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional’, es pues, ‘agente
primordial del desarrollo social”.(96) (El subrayado es nuestro).
Acertadamente, se ha indicado que “la importancia de la familia como
institución social no es cuestionada mayoritariamente ni en la doctrina ni
en el debate público, centrándose la controversia en el concepto de familia
y en su naturaleza jurídica”.(97)
La familia, como una organización social, ha perdurado a lo largo de
toda la historia; sin embargo, ha ido sufriendo cambios en su composición
y estructura como consecuencia del desarrollo social. La familia no es la
misma de antes, ni se mantendrá como está en el futuro.(98) Ello es inevitablemente así, por cuanto la familia no es un ente estático ni ha existido,
desde siempre, con la estructura que la conocemos ahora.(99)
Existen teorías que tratan de justificar el ocaso de la familia y el surgimiento de nuevas organizaciones sociales, pero llegar a tanto no es dable.
Lo que sí resulta indiscutible es la necesidad de reconocer las variantes que
en esta materia han surgido.
(96) Sentencia recaída en el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC, de fecha 06 de noviembre de 2007, fundamento 10.
(97) DEL PICÓ RUBIO, Jorge. Derecho Matrimonial chileno. Santiago: Editorial Abeledo - Perrot &
Legal Publishing, 2010, p. 120.
(98) “Y es que la noción de familia es tal vez uno de los conceptos más relativos y cambiantes que puedan existir”. GABRIEL RIVERA, José Luis. “Sobre una familia buscando una adopción o sobre la
adopción de una nueva noción de familia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica,
Nº 4, octubre de 2013, p. 73.
(99) PLÁCIDO V., Álex. Op. cit., p. 201.
59
Marco Andrei T orres Maldonado
La familia actual se caracteriza por su naturaleza plural, la variación
de su estructura, la temporalidad de las uniones y la singularidad de los
roles que desempeñan sus miembros en tanto padres, madres, hijos u otros
parientes. Hoy en día la familia se muestra diferente, variable, compleja,
pero especialmente, singular; cualidades que se expresan en sus “contenidos, delimitaciones, normas, moral y posibilidades”.(100)
Al decir que la familia evoluciona en el tiempo y se organiza de
acuerdo con sus propósitos y el medio social subrayamos, una vez más,
no solo la interacción entre sus miembros, sino también su relación con
lo social, interacción humana necesariamente afectiva. La familia es paradigmática y la base de toda estructura social. En relación directa con la
sociedad, sufre influencias, al mismo tiempo que influye, en una relación
dialéctica.(101)
Así, la familia actual, a diferencia de la primitiva, ha dejado de ser el
eje rector de la totalidad de las actividades de la vida del ser humano; es
decir, las funciones de carácter religioso, político y laboral, que con anterioridad era administrado por la misma, en la actualidad se han delegado
a otras instituciones (Iglesia, Estado, etc.).(102) Como afirma Rosales,(103) el
campo de acción del ser humano ahora sólo inicia en su familia, pero no se
circunscribe únicamente a ella, un individuo es a la par estudiante, padre y
trabajador, hermano y ciudadano, etc.
(100) ULRICH, Beck y Elizabeth BECK. El normal caos del amor. Barcelona: Ediciones Paidós,
2001, p. 20.
(101) GROENINGA. Giselle Câmara. “Familia. Um caleidoscópio de relações”. En: Direito de Familia
e Psicanálise. Rumo a uma Nova Epistemologia. Río de Janeiro: Imago, 2003, p. 136. La familia ha
cambiado debido a que han nacido nuevas formas de convivencia, lo que ha originado que la estructura familiar (y el Derecho de Familia en sí) de los actuales Códigos Civiles haya perdido su función
de modelo. Si efectivamente el Derecho se encuentra escrito, como decía Paolo Grossi, en la piel de
los seres humanos y es parte de la estructuración de la sociedad, esto debe obligar a que los profundos cambios de la realidad social tengan una respuesta efectiva del Derecho de Familia, superando
la concepción de ser una entidad intermedia entre el individuo y el Estado. AGURTO GONZÁLES,
Carlos Antonio y Sonia Lidia QUEQUEJANA MAMANI. “Familia, régimen patrimonial del matrimonio y disposición de bienes sin el consentimiento del otro cónyuge”. En: Actualidad Civil. Lima:
Instituto Pacífico, volumen Nº 14, agosto de 2015, pp. 71 y 72.
(102) AZUARA PÉREZ, Leandro. Sociología. Novena edición. México: Editorial Porrúa, 1987, p. 229.
(103) ROSALES ZARCO, Héctor. “Relaciones entre el Derecho de Familia y el Derecho de Seguridad
Social”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Nº 7, julio - diciembre de 2008, p. 195.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Sin perjuicio de ello, consideramos que la continuidad de la familia
está asegurada,(104) porque nuestras relaciones requieren cierta estabilidad
y permanencia con un determinado número de personas a las que nos sentimos especialmente vinculadas.(105)
II. SOBRE EL CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DERECHO
DE LAS FAMILIAS
Los cambios de paradigma en torno a las relaciones familiares y al
desarrollo de una sociedad que busca ser, cada día, más igualitaria han producido que el Derecho se decante hacia situaciones y realidades no abordadas en el pasado. Dentro de ellas, se encuentran los nuevos prototipos
de familias –además de la nuclear– como las monoparentales, binucleares,
ensambladas, extensivas y otras, lo cual legitima para hablar de un “Derecho de las Familias”.
En principio, es necesario precisar que el Derecho de las Familias no
es como las demás ramas del Derecho porque su objeto es la familia y más
allá que esta pueda ser conceptualizada jurídicamente, en la familia lo más
importante es la dimensión humana de las relaciones implicadas que son
imposibles de asir en ninguna definición jurídica.(106)
Según Enrique Varsi,(107) el Derecho de las Familias es aquella rama
del Derecho que se encarga de normar las relaciones existentes entre aquellas personas que se encuentran unidas por medio de vínculos sanguíneos,
de afinidad, afectivos o creados por ley. Está representado por el conjunto
(104) Por ende, no compartimos el discurso de la “crisis de la familia” o, según David Cooper, de la
“muerte de la familia”. Ciertamente, los modelos de familia han cambiado, han cambiado las ideas
sobre la familia, ha cambiado la política legislativa en relación con la familia, han cambiado leyes
sobre la familia; no obstante, la familia, como núcleo fundante, ha permanecido, dichos cambios más
que afectarla, hacen que ésta se revitalice y adapte a las exigencias culturales, sociológicas y antropológicas. Se señala que las mutaciones han sido “principalmente de las concepciones imperantes
acerca de la familia”. MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos. Diagnóstico sobre el Derecho de Familia. Madrid: Instituto de Ciencias para la Familia, 1996, p. 14.
(105) MALO GONZÁLEZ, Fernando. “Hacia un nuevo Derecho de Familia”. En: Estudios Jurídicos
en Homenaje al profesor Luis Díez-Picazo. Madrid: Editorial Civitas & Thomson, 2003, tomo III,
p. 4750.
(106) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial
Abeledo - Perrot, 2016, p. 12.
(107) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, 2012, tomo I, p. 100.
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de normas multidisciplinarias que regulan la sociedad conyugal, la sociedad paterno-filial y las instituciones de amparo familiar.
El Derecho de las Familias está integrado por el conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones jurídicas familiares. Como estas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad,
integran el Derecho Civil.(108)
Por su parte, Moacir Pena Jr. conceptualiza el Derecho de las Familias como la rama del Derecho que gestiona las relaciones de afecto y las
consecuencias patrimoniales, estableciendo un proceso de repersonalización de estas relaciones a través de un ordenamiento ético y jurídico que se
aplica a todas las personas relacionadas por los diferentes tipos de representaciones sociales de la familia, el parentesco y el vínculo asistencial.(109)
En nuestra opinión, el Derecho de las Familias hace referencia al conjunto de principios y leyes que regulan las relaciones de familia –en todas
sus manifestaciones–, tanto personales como patrimoniales, y las que
resuelven los conflictos de intereses que dentro de esas relaciones se puedan plantear, entre los integrantes de familia en sí y de éstos respecto de
terceros.
Las relaciones o vínculos familiares que son reconocidas y reguladas
por el Derecho de las Familias, principalmente, son:(110)
a) El matrimonio que es el modelo, histórica y socialmente, más
practicado y extendido de fundar una familia, hasta el punto que
actúa como paradigma legal frente a otros modelos familiares.
(108) BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI. Manual de Derecho de Familia. Sexta edición.
Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, p. 10. Se indica también que, “el Derecho de Familia se refiere
a las normas de orden público e interés social que regulan y protegen a la familia y a sus integrantes,
así como su organización y desarrollo integral, sobre la base del respeto a los derechos de igualdad,
no discriminación y respeto a la dignidad humana”. PÉREZ CONTRERAS, María de Monserrat.
Derecho de Familia y Sucesiones. México: Cultura Jurídica & Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, p. 21.
(109) PENA JR., Moacir César. Direito das pessoas e das familias. São Paulo: Doutrina e jurisprudência
& Saraiva, 2008, p. 3. En similar sentido, López Herrera indica que el Derecho de las Familias “es el
conjunto de principios jurídicos y de normas legales, cuyo objeto exclusivo o principal o indirecto o
simplemente accesorio, es determinar la condición de las personas y presidir, dirigir y reglamentar la
organización, la vida y la disolución de la familia”. LÓPEZ HERRERA, Francisco. Op. cit., p. 25.
(110) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Op. cit., p. 12.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
b) Las uniones de hecho, que se han reconocido y gradualmente
regulado a partir de la Constitución Política de 1979 y el Código
Civil de 1984.
c) Las relaciones paterno filiales, ya se trate de filiación por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción. Comprende tanto las relaciones personales como las patrimoniales derivadas de la filiación.
d) Las relaciones derivadas de la tutela, curatela y otras instituciones de guarda de menores o personas con capacidades especiales.
e) El parentesco tanto a su existencia y forma de determinación
como a sus efectos como ser los alimentarios o los deberes y derechos de la familia extendida a la adopción.
Entonces, para comprender la esencia del Derecho de las Familias es
muy importante tener presente el hecho de que la familia jurídica no es la
familia biológica ni la familia psicológica: unas y otras son formas como
la realidad se manifiesta y se construye; pero ninguna puede ser considerada por sí sola como “la” realidad a la cual todas las demás formas
deban someterse. Cuando hablamos de la realidad como entidad distinta y
a veces enfrentada al Derecho, estamos planteando un contrasentido; porque el Derecho es también una forma de la realidad. La realidad biológica
puede estar en desacuerdo con la realidad jurídica, sin que ello afecte ontológicamente el Derecho: ambas son realidades y cada una de ellas se legitima de manera diferente, sin que una encuentre su “verdad” en la otra.(111)
La importancia del Derecho de las Familias radica en que nos encontramos ante una rama del Derecho de mayor incidencia práctica y aplicabilidad, envolviendo a la generalidad de personas y es que, de una forma u
otra, todos procedemos de una familia y vivimos, casi siempre, en un conjunto familiar. No sólo basta decir que nacemos y morimos en una familia, sino que, por el contrario, la integramos y permanecemos en ellas antes
(111) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La familia ¿un espejismo jurídico? Reflexiones sobre
la función comprobativo-constitutiva del Derecho”. En: La familia en el Derecho peruano. Libro
Homenaje a Héctor Cornejo Chávez. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, 1990, p. 24.
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Marco Andrei T orres Maldonado
y después de los mencionados sucesos, del nacimiento y la muerte como
hechos jurídicos.(112)
Cierto es que somos concebidos y nuestra memoria trasciende en una
familia, de ahí que se considere el Derecho con el cual se encuentran más
compenetradas las personas. La normativa de la familia es por demás significativa y trascendental tomando en cuenta que, a través de ella, se regula
a la célula básica de la sociedad.(113)
En síntesis, la familia, al estar regulada por el Derecho, es una institución jurídica, pero ante todo, es una institución social, basada fundamentalmente en la diversidad de sexos, que da lugar al matrimonio y, de edades, que da lugar a la patria potestad sobre los hijos. Sobre estas realidades
sociales, convergen, de una parte el Derecho, y de la otra, la religión, la
ética y las costumbres, disciplinando cada uno de estos órdenes normativos, los organismos familiares, desde su punto de vista.(114)
Finalmente, debemos resaltar la tendencia del Derecho de las Familias
hacia su contractualización. En general, la palabra “contractualización”
traduce una tendencia que consiste en dar un lugar cada vez más grande
a la autonomía negocial; se habla de contrato no en sentido estricto, sino
amplio, o sea, como sinónimo de convención, pacto, acuerdo de voluntades susceptible de producir efectos jurídicos.(115)
(112) RIZZARDO, Arnaldo. Direito de familia. Segunda edição. Río de Janeiro: Editora Forense, 2004,
p. 1.
(113) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 106.
(114) ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil español. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, volumen IV, p. 4. Respecto a la propuesta de un Derecho Familiar europeo, debemos mencionar que, si bien la unificación del Derecho contractual encuentra no pocos adeptos y proyectos particulares bastante consolidados (Proyectos Lando y Gandolfi), el propósito de codificar
todo el Derecho Privado, con inclusión del Derecho de las Familias suscita menos entusiasmo (Proyecto Von Bar, que se presenta como continuador del Proyecto Lando). Así, en el 2001 se creó en
Holanda con carácter privado, una Comisión sobre el Derecho de Familia Europeo (CEFL, según la
denominación inglesa Comission on European Family Law) con la finalidad de encontrar el common
core de la regulación familiar de los países europeos, habiendo comenzado a publicar trabajos sobre
las causas y consecuencias del divorcio a partir del 2003. GARCÍA CANTERO, Gabriel. “Modelos
de matrimonio y de Derecho de Familia en el siglo XXI”. En: Homenaje al profesor Manuel Cuadrado Iglesias. Madrid: Editorial Civitas & Thomson Reuters, 2008, tomo I, p. 607.
(115) ANDRINI, María C. L’autonomia privata dei coniugi tra status e contratto. Torino: Giappichelli
Editore, 2006, p. 2.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Así, por “contractualización del Derecho de las Familias”(116) se
entiende el hecho de otorgar relevancia cada vez mayor a los acuerdos de
voluntad en la organización de las relaciones familiares. La tendencia no
se reduce, pues, a los convenios que contienen vínculos obligacionales
cuyo objeto es susceptible de tener valoración económica y que responden a un interés, aunque no sea económico del acreedor. Comprende,
también otro tipo de acuerdos que no son susceptibles de tener valoración
económica.(117)
Si bien la mayoría de normas en el Derecho de las Familias son imperativas, actualmente se advierte una mayor tendencia al predominio de la
autonomía privada, y un mayor margen de la libertad, a la que algunos ordenamientos jurídicos reconocen una importancia cada vez más creciente,
que se prueba con el matrimonio entre personas de igual sexo, el reconocimiento cada vez mayor de la maternidad por subrogación, el divorcio
vincular que deja la subsistencia del matrimonio librado a la voluntad de
cualquier de los contrayentes, el reconocimiento de los pactos convivenciales, la regulación de los pactos prenupciales, la denominada autocuratela, entre otros.
Sin perjuicio de ello, el Derecho de las Familias se rige por normas
de orden público o normas imperativas y la excepción son las normas que
establecen la autonomía privada de pactar o desenvolverse sin una pauta
preestablecida. Como señalan Graciela Medina y Eduardo Roveda,(118) el
Derecho de las Familias no ha abandonado su esencia de orden público,
lo que ocurre es que el orden público familiar ha cambiado fundamentalmente, ha mutado en forma trascedente a la par que varió y se transformó
el concepto de familia.
(116) En la doctrina italiana, algunos autores prefieren referirse como el “poder de los cónyuges de regular autónomamente sus intereses recíprocos”. BARBALUCCA, Vincenza y Patrizia GALLUCCI.
L’autonomia negoziale dei coniugi nella crisi matrimoniale. Milano: Giuffrè Editore, 2012, p. 1.
(117) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “La autonomía de la voluntad en el derecho de familia
argentino”. En: Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea. Bajo la dirección de Marisa Graham y Marisa Herrera. Buenos Aires: Sistema Argentino de
Información Jurídica, 2014, p. 6.
(118) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Op. cit., p. 33.
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III. SOBRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y DEBERES FAMILIARES
Como es sabido, el derecho subjetivo es la forma jurídica de más
intensa protección de un interés humano, en cuanto es la síntesis de una
posición de fuerza y de una posición de libertad. Se atribuye al portador
del interés el poder de realizarlo y la libertad de usar o no los instrumentos que son predispuestos por el ordenamiento para asegurar la realización
del poder mismo.(119)
Según Escobar Rozas,(120) el derecho subjetivo es la facultad de obrar
que se tiene para satisfacer un interés propio. En tal sentido, constituye un
medio para eliminar las necesidades que experimentan los hombres y no
un fin en sí mismo. Dicha facultad puede traducirse en un “poder” (entendido este término en un sentido muy lato) o en una pretensión. Lo primero ocurre cuando el titular del derecho subjetivo tiene la posibilidad
de realizar su interés mediante un comportamiento propio. Lo segundo
ocurre cuando tal titular tiene que recurrir a un tercero para lograr dicha
realización.
Para nosotros, el derecho subjetivo se refiere a aquella situación jurídica subjetiva de ventaja que atribuye al sujeto la facultad de obrar para
satisfacer un interés propio. La facultad, técnicamente, forma parte del
contenido del derecho subjetivo. Es decir, la facultad per se no es una
situación jurídica autónoma –como sí lo es el derecho subjetivo–, sino,
como afirma Gazzoni,(121) uno de los modos a través de los cuales puede
ejercitarse el derecho. Por consiguiente, ella forma parte del contenido del
derecho subjetivo mismo.
Dentro de tal orden de ideas, tratándose del Derecho de las Familias,
los derechos subjetivos familiares se presentan como aquellas facultades
otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos
(119) NICOLÒ, Rosario. “Las situaciones jurídicas subjetivas”. Traducción de Carlos Zamudio Espinal
y revisada por Rómulo Morales Hervias. En: Advocatus. Lima: Revista editada por alumnos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 12, 2005, p. 109.
(120) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Teoría general del Derecho Civil. 5 ensayos. Lima: Ara Editores,
2002, pp. 170 y 171.
(121) GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato. X edizione aggiornata e con riferimenti di dottrina e di giurisprudenza. Nápoles: Edizioni Scientifiche Italiane, 2003, p. 58.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
determinados por las relaciones jurídicas familiares,(122) siendo estas últimas un vínculo intersubjetivo de cooperación compartido entre los integrantes de una familia que genera el establecimiento de los derechos subjetivos familiares.
El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos, derivado de la unión matrimonial, de la filiación, o del parentesco, y en virtud del cual existen de manera interdependiente y habitualmente recíproca, determinados derechos subjetivos que, entonces, pueden
considerarse como derechos subjetivos familiares.(123)
Gallegos Pérez sostiene que los derechos subjetivos familiares constituyen las distintas facultades jurídicas que se originan por matrimonio,
parentesco, patria potestad o tutela, por virtud de los cuales un sujeto está
autorizado por la norma de derecho para interferir lícitamente en la persona, en la conducta, en la actividad jurídica o en el patrimonio de otro
sujeto.(124)
Lo interesante es que, en el Derecho de las Familias, estos derechos
subjetivos familiares pueden servir para la satisfacción de intereses propios del titular del derecho, por ejemplo, el derecho de reclamar alimentos,
el derecho de deducir las acciones de separación personal o de divorcio
vincular, el derecho del marido a impugnar la paternidad, etc. Pero también
los derechos subjetivos familiares pueden ser reconocidos como facultades
otorgadas para la protección de intereses de otros miembros de la familia,
como sucede con el ejercicio de la patria potestad.
(122) “Esta relación [jurídica familiar] se deriva básicamente del matrimonio, la unión estable, la filiación
o el parentesco y, en virtud de la cual, se configuran derechos subjetivos familiares que permiten la
consagración de los fines de la familia y el desarrollo personal de sus integrantes. Los derechos subjetivos se presentan como facultades que canalizan la defensa y protección de los intereses de aquéllos que conforman una familia. Fundan el contenido de cada vínculo jurídico familiar y, como tal,
van delineando los deberes y responsabilidades de las partes. De acuerdo a las fuentes que originan
las relaciones familiares, el contenido de este tipo de derechos es distinto y dependen de los vínculos
jurídicos de los cuales derivan de forma tal que ofrecen una protección plena y satisfactoria en el
desenvolvimiento de todos aquellos sujetos familiarizados”. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op.
cit., p. 146.
(123) BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI. Op. cit., p. 8.
(124) GALLEGOS PÉREZ, Nidia del Carmen. La teoría del hecho y acto jurídico aplicada al Derecho
Familiar. México: Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, 2006, p. 76.
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Marco Andrei T orres Maldonado
Ello es así, pues en la base del derecho subjetivo familiar está el interés de su titular, que consiste en contar con los medios que le permitan
cumplir con su fin personal, sin perjuicio de los deberes que, frecuentemente, están en directa conexión con los derechos, y que concurren a satisfacer, según Mazzinghi, el interés familiar.(125)
El derecho subjetivo familiar procura la satisfacción de un interés
individual pero, al mismo tiempo, también tiende a satisfacer un interés
familiar, entendiendo el interés familiar como el ejercicio regular no abusivo de un derecho individual enmarcado en el principio de solidaridad
familiar.(126)
Estos derechos al ser reconocidos por la autoridad y contenidos en
la legislación, son también derechos subjetivos; es decir, facultades o
prerrogativas que corresponden a una persona dentro del ámbito familiar
o a la familia misma, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.(127) Así,
el derecho subjetivo familiar en sí mismo comporta la existencia conjunta de:
(125) MAZZINGHI, Jorge Adolfo. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2006,
tomo I, p. 27.
(126) AZPIRI, Jorge. Derecho de familia. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2005, p. 40. A ello, Ferrara
los denomina “derecho con fin altruista”, que no sirven al interés exclusivo del investido de poder,
sino al de aquéllos que a él están sometidos; y cuyo ejercicio no queda a su arbitrio, sino se convierte en un deber ético frente a las personas subordinas, y sobre todo, en un deber frente al Estado,
el cual puede constreñirle a su ejercicio. Cfr. LACRUZ BERDEJO, José Luis y Francisco SANCHO REBULLIDA. Derecho de Familia. Barcelona: Editorial Bosch, 1974, tomo I, p. 12. Ahora
bien, con el límite del interés familiar, se pretende evitar el egoísmo o individualismo en extremo
de cualquiera de sus miembros, estableciendo un valor superior al individual; sin embargo, ese interés superior no anula la posibilidad de que cada cónyuge intente satisfacer su propio interés; es más,
a través de la satisfacción de ese fin particular, se alcanza el cumplimiento de los intereses familiares. LACRUZ BERDEJO, José Luis et al. Elementos de Derecho Civil. Tercera edición revisada y
puesta al día por Joaquín Rams Albesa. Madrid: Editorial Dykinson, 2008, pp. 69 y ss. En la práctica,
el magistrado para dar con el interés personal digno de protección (con el cual se identificará el familiar), tendrá que realizar el balance respectivo analizando la magnitud de los intereses en juego y la
vigencia de dos notas de peculiar gravitación en el Derecho de Familia: la prohibición del abuso de
derecho y el requisito de la solidaridad, con el que necesariamente se deben desenvolver las relaciones familiares. El examen tiene la finalidad de lograr una humanización del interés familiar –neutralizando la operatividad de dogmas, pre-conceptos y apreciaciones abstractas–, al par que permite
apartarnos de la vieja idea que presenta la cuestión en términos de una antinomia o subordinación
unilateral de los intereses individuales a los colectivos. MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2001, pp. 106 y 107.
(127) CHÁVEZ ASENCIO, Manuel. “Derechos familiares fundamentales. Comparación de los Convenios internacionales, americanos y europeos”. En: Revista Jurídica. México: Universidad Iberoamericana, Nº 32, 2002, p. 186.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
a) Persona y objeto de derecho.
b) Presencia de una norma jurídica objetiva.
c) Voluntad jurídica consciente que pone en movimiento al derecho
subjetivo para alcanzar la plenitud del derecho acordado por la
regla positiva.
d) Actuación de la ley mediante la acción procesal que dinamiza el
derecho subjetivo para obtener una sentencia que lo proteja.(128)
Es decir, la existencia de un derecho subjetivo familiar exige, al
menos, la existencia de una intención libre (voluntad) de su titular y un
marco normativo previo que legitime su actuar. Tales elementos, según
Enrique Varsi,(129) pueden ser resumidos en un querer y regulación. Al
extremo de que “no existe un derecho subjetivo familiar sin una norma
objetiva familiar”.(130)
Cabe precisar que, estos derechos se caracterizan por no ser puramente tales, sino ir unidos a deberes o ser correlativos de ellos. Tienen
una finalidad moral, de manera que en general son otorgados a su titular
para cumplir deberes jurídicos. Dichas circunstancias, según Spota, hacen
que se los haya calificado como derechos-deberes, derechos-personas o
poderes-funciones.(131)
Precisamente, en correlación a tales derechos subjetivos,(132) se reconocen deberes jurídicos familiares, los cuales sin dejar de ser deberes
morales, son deberes jurídicos; esto es, conservan una doble característica
(128) LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J. Derecho de familia. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1984,
p. 210. Nuestra jurisprudencia ha precisado que “el derecho subjetivo se halla constituido por un
poder de actuar, atribuido a la voluntad del sujeto y garantizado por el ordenamiento jurídico para
satisfacer sus intereses jurídicamente protegidos, de donde resulta que sólo al titular del derechos se
le reconoce una razón de ser suficiente para poder accionar. La fuerza del derecho subjetivo no proviene de su titular sino del ordenamiento jurídico, y el contenido de éste está constituido por las facultades jurídicas reconocidas”. Casación Nº 62-T-97, Huaura. El Peruano, 27 de febrero de 1998.
(129) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 154.
(130) LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J. Op. cit., p. 210.
(131) Cfr. CHÁVEZ ASENCIO, Manuel. “Deber jurídico familiar”. En: Revista Jurídica. México: Universidad Iberoamericana, Nº 13, 1981, p. 41.
(132) En efecto, el derecho subjetivo de familia no se destina exclusivamente a conceder derechos, más
atribuye deberes. DIAS, Maria Berenice. Op. cit., p. 37.
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Marco Andrei T orres Maldonado
y se relacionan o afectan a los cónyuges y a todos aquéllos que constituyan la familia.
Los deberes subjetivos familiares son los distintos estados de sujeción
jurídica en los que se encuentran colocados respectivamente los sujetos del
Derecho de las Familias, siendo su clasificación idéntica que los derechos
subjetivos familiares.(133)
En resumen, los derechos subjetivos familiares son facultades que
brindan una protección a los sujetos del Derecho de las Familias. Sin
embargo, al igual como ocurre con algunos deberes familiares, se encuentran insuficientemente regulados en el Código Civil si se tiene en cuenta
que no brinda un reconocimiento a las relaciones intersubjetivas de otras
conformaciones familiares tales como: las familias ensambladas, las uniones entre personas de un mismo sexo, maternidades subrogadas, polifamilias, entre otras, de las que surgen derechos de esta naturaleza que no cuentan con una regulación formal y, en muchos casos, ni siquiera cuentan con
una aceptación social, lo que evidencia una reformulación.(134)
Y es que, dadas tantas novedades, en esta realidad cambiante, la normativa sobre las familias, contenida en nuestro Código Civil, se ha tornado anacrónica y digna de modificarse, con la finalidad de ser adecuada
a la nueva doctrina jurisprudencial que se ha empezado a hilar en los últimos años. Todo ello con la finalidad de dar reconocimiento legal a derechos subjetivos que responden a nuevas formas de relaciones jurídicas
familiares.
IV. SOBRE LOS SUJETOS DEL DERECHO DE LAS FAMILIAS
Usualmente, se ha considerado como sujetos del Derecho de las Familias a aquellas personas unidas por relaciones naturales o jurídicas, conyugales o de parentesco. Es decir, el marido y la mujer, los convivientes estables, el padre o la madre (separados o divorciados), los hijos, los
parientes, los tutores, los curadores y los asistidos; asimismo, el Estado y
(133) ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Décimo octava edición, México: Editorial Porrúa, 1982, tomo I, p. 236.
(134) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 162.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
las entidades especializadas, públicas o privadas, realizan también relaciones en el plano asistencial.(135)
Por nuestra parte diremos, siguiendo a Enrique Varsi,(136) que los sujetos del Derecho de las Familias son todas aquellas personas que gozan
de vínculos familiares en los que el afecto determina su afianzamiento y
entroncamiento en el grupo familiar. Lo fundamental en las relaciones de
familia es el afecto. El amor y la sexualidad se presentan como los vasos
coadyuvantes que integran y compenetran a sus actores principales, el
hombre y la mujer, pero más allá de las relaciones generatrices de los cónyuges, tenemos una variedad de personas que componen sus relaciones
contando con diferentes roles y funciones que entrelazan los vínculos jurídicos de esta compleja institución.
La afectividad se ve traducida en el respeto de cada uno de por sí y por
todos los miembros, a fin de que la familia sea respetada en su dignidad y
honorabilidad por ante el cuerpo social.(137)
Para nosotros, la socioafectividad resulta ser aquel elemento ineludible de las relaciones familiares, que se funda en aquella simbiosis del
deseo y la voluntad de las personas que con el transcurrir del tiempo funden vínculos afectivos que trascienden el marco legal. Dicha socioafectividad resulta determinante al momento de establecer la presencia de sujetos titulares de las relaciones jurídico-familiares.
1. Sujetos preconyugales
También denominados como esposos, prometidos, promitentes,
novios, sweetheart o fidanzato. La palabra esponsales proviene de la voz
latina spondeo, promesa, porque –afirma Ulpiano– fue costumbre de los
antiguos romanos estipular las condiciones según las cuales se prometía a
(135) BITTAR, Carlos Alberto. Direito de familia. Segunda edición. Río de Janeiro: Forense Universitaria, 2006, p. 1.
(136) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 111.
(137) PÉREZ, Ricardo. El afecto como elemento estructurante del Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2012, p. 190. La afectividad deberá de probarse o acreditarse por la detección de elementos que son indiciarios de su existencia en la relación familiar: los cuidados y atención, el trato
dispensado, los apoyos espirituales y materiales entre los integrantes. CARMONA BRENIS, Marco.
“La afectividad como fundamento de la paternidad social”. En: Libro de Ponencias del IX Congreso
Nacional de Derecho Civil. Lima: Instituto Peruano de Derecho Civil, 2014, p. 132.
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Marco Andrei T orres Maldonado
la mujer para un enlace próximo. Y de ahí también que a la prometida se
la llamará esposa, y al sujeto a quien se prometía, esposo.(138) Los esponsales o desposorios son una promesa de matrimonio, mutuamente aceptada, que no es obligatoria y que las leyes dejan al honor y conciencia de
las personas.(139)
Los esponsales son, por lo tanto, en un sentido estricto futurarum nuptiarum promissa, es decir, sujetos que se han prometido a futuro contraer
nupcias. La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni
de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración. Por lo que, en la práctica judicial, no se admite a trámite la demanda
en la que se pretenda su cumplimiento.
La promesa de matrimonio se encuentra generalizada en la vida social,
debido a que resulta difícil pensar que se llegue al momento de la boda sin
tener la seguridad –basada en su promesa– de que la otra parte prestará su
consentimiento. Lo que ocurre, según Delgado Echeverría,(140) es que el
derecho a tal promesa no le reconoce obligatoriedad alguna siendo la ineficacia de ésta consecuencia directa de la falta de acogida en el plano jurídico de un fenómeno exclusivamente social.
Los esponsales es una figura que, si bien no contiene propiamente una
relación jurídica familiar, busca de forma directa resguardar la futura conformación del matrimonio para lo cual dos personas celebran un pacto preconyugal, una promesa recíproca del matrimonio que no genera obligación
de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias jurídicas
de orden material y moral. Su fin es cautelar los perjuicios que pueden originarse como consecuencia del incumplimiento de la promesa matrimonial
debiéndose reparar los daños causados, así como el destino de los bienes
donados por razón del matrimonio (donación propter nuptias).(141)
(138) RODRÍGUEZ DE FONSECA, Bartolomé. Digesto teórico práctico. Madrid: Imprenta Real, 1788,
tomo VIII, pp. 88 y ss.
(139) ÁLVAREZ SOTO, Diego Luis. Manual de Derecho de Familia. Aspectos prácticos. Bogotá: Sello
Editorial Universidad de Medellín, 2006, p. 11.
(140) DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús. “Comentarios a los artículos 42 y 43 del Código Civil”. En:
Matrimonio y divorcio. Comentario al nuevo Título IV del Libro Primero del Código civil. Bajo la
coordinación de José Luis Lacruz Berdejo. Segunda edición. Madrid: Editorial Civitas, 1994, p. 41.
(141) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 112.
72
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
2. Sujetos conyugales
O marido (maritus) y mujer (uxor), marito e moglie; o, como dirían
los franceses, epoux.
Cónyuge (del lat. coniux, -ŭgis) o consorte (aquel que es partícipe y
compañera con otra u otras en la misma suerte). La palabra cónyuge contiene el prefijo con (acción conjunta) y la raíz iugum (yugo) que significa
sencillamente “unidos por un yugo”. Están unidos. Marido y mujer son
casi una misma persona, una carne, unam carnis y una sola sangre.(142)
La expresión “una sola carne” no se refiere sólo a la consumación biológica, sino también a la unidad psicológica, un crecimiento de madurez
humana y comunicación en el amor conyugal. La sexualidad mediante la
cual el varón y la mujer se dan uno al otro, no es algo puramente biológico, sino que afecta al núcleo último de la persona como tal. En tal sentido, en el matrimonio, según Kasper,(143) la sexualidad queda arropada por
una comunidad humana global de vida y destino.
Ahora bien, cónyuges es la expresión genérica que el ordenamiento
jurídico utiliza a efectos de designar al marido y la mujer unidos mediante
el acto jurídico del matrimonio. La calidad de cónyuges atribuye a cada
uno de los integrantes diversos derechos y deberes de índole personal y
patrimonial, como consecuencia del vínculo matrimonial que los une.
El vínculo conyugal, sobre el que actúan sus titulares, reposa en el
derecho a vivir en pareja o el derecho a la vida conyugal (ius conubii), el
cual no es un mero derecho a contraer matrimonio, sino un derecho a vivir
en matrimonio –o, más generalmente a vivir en una unión dual de individuos adultos para su mutua satisfacción y para la felicidad común, compartiendo las cargas y disfrutando juntos de los goces de la vida–. Pocos
derechos pueden tener un rango tan fundamental como el derecho a la vida
conyugal, aparte del derecho a la vida, a la libertad de pensamiento, a contribuir al bien común y beneficiarse de él.(144)
(142) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 112.
(143) KASPER, Walter. Teología del matrimonio cristiano. Santander: Editorial Sal Terrae, 1984, p. 28.
(144) PEÑA, Lorenzo. “El derecho a la vida conyugal en la sociedad contemporánea”. En: Arbor. Ciencia, pensamiento y cultura. Madrid: Editorial CSIC, tomo CLXXXVI, Nº 745, septiembre - octubre
de 2010, p. 872.
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Marco Andrei T orres Maldonado
Ambos cónyuges están sujetos al mismo proceso de renacimiento de
la subjetividad característico de las sociedades modernas. Cada miembro
de la pareja busca en la comunión de la vida un mayor logro y una mayor
satisfacción personal que pueda. Cada individuo lleva a cabo sus estrategias que se orientan cada vez más por el amor, el afecto, la intimidad
de la vida de los dos, “que se convirtió en la nueva esperanza, una nueva
religión”.(145)
3. Sujetos convivenciales
También denominados como convivientes, compañeros, concubinos, pareja no casada, pareja no matrimonial o miembros de una unión de
hecho.
La familia de hecho se refiere a aquella unión afectiva de un varón y
una mujer, que prescindiendo del cauce legal del matrimonio, pretenden,
con proyección de futuro, formar una comunidad de vida.(146) Es decir, la
unión convivencial refleja aquella relación con cierto grado de estabilidad
entre un varón y una mujer que cohabitan públicamente aparentando vida
marital sin haber institucionalizado en forma de matrimonio la unión.(147)
En sentido estricto, los convivientes son aquella pareja, varón y mujer,
que a pesar de no contar con un impedimento matrimonial no están casados, pero comparten una vida en común (unión estable propia). Por otro
lado, los concubinos, son aquéllos que hacen vida de casados pero debido
a su impedimento matrimonial no pueden formalizar su relación (unión
estable impropia).
Según Kaufmann, la convivencia “sin papeles” surge como una forma
legítima de entrada en la vida conyugal y como fundamento de la familia. No se trata de que a lo largo de toda la sociedad, o incluso para todos
los jóvenes, el matrimonio haya perdido su significado. Por el contrario,
(145) OLIVEIRA, Guilherme de. “Transformações no direito da familia”. En: Comemorações dos 35 anos
do Código Civil e dos 25 anos da reforma de 77. Direito da familia e das sucessões. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, volumen I, p. 764.
(146) BERNAD MAINAR, Rafael. “Uniones o matrimonios de hecho. Nuevos intentos legislativos”. En:
Proyecto Social. Zaragoza: Revista de relaciones laborales de la Universidad Zaragoza, Nº 6, 1998,
p. 56.
(147) PERRINO, Jorge Oscar. Derecho de Familia. Segunda edición. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 2011, p. 307.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
se trata de la legitimidad social de este discurso, así como de la posibilidad efectiva de actuar en consecuencia sin ser estigmatizado por el entorno
social.(148)
En ese entender, las actitudes –tanto sociales, como de políticas públicas y legislativas– hacia las uniones de hecho han ido cambiando gradualmente de contenido, dejando de ser consideradas como algo inmoral, para
ser toleradas y reguladas como una forma alternativa de vida en pareja y
familiar.
4. Sujetos paterno-filiales
Como es sabido, padres e hijos son parientes consanguíneos en línea
recta del primer grado; ascendente, el padre y la madre, y descendente, el
hijo o la hija. En este caso, la relación jurídica entre ellos surge de la filiación, la cual puede ser matrimonial, extramatrimonial o legal (adopción).
El escritor español Mateo Alemán, refiriéndose al amor de un padre
hacia su hijo,(149) señalaba que “No hay palabra ni pincel que llegue a manifestar amor de padre”. En efecto, no hay amor más grande y puro que el de
un padre hacía sus hijos. Se trata de un amor puramente humano e instintivo. Un amor incondicional, germinado por los padres y asumido por los
hijos, quienes lo retribuyen como gracia filial.
Ciertamente, las circunstancias, a veces no nos permiten tener hijos,
pero cuando los tenemos, no hay razones que justifiquen que los ignoremos. Es un deber moral que todos los actores sociales involucrados
comprendan que la paternidad es un derecho humano tanto para el hijo,
como para el padre.(150) El amor y los afectos, que acompañan una relación
paterno-filial, rodean perdurablemente la existencia de cada uno de ellos;
esto es, a los padres y sus hijos.
(148) Cfr. MEIL LANDWERLIN, Gerardo. “Actitudes y uso social de las uniones de hecho en España”.
En: Anuario de la Facultad de Derecho. Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de Madrid, Nº 10, 2007, p. 99.
(149) Cuando en lo sucesivo nos refiramos, en este punto, a “padre” o “hijo”, también lo hacemos, de
manera implícita, a los significantes de “madre” e “hija”, respectivamente.
(150) FERRARI, Jorge Luis. Ser padres en el tercer milenio. Mendoza: Editorial Canto Colorado, 1999,
p. 13.
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Marco Andrei T orres Maldonado
Los lazos familiares son indelebles a pesar del transcurrir de los años
y a la mayoría de edad. En ese escenario, los códigos comunicativos y los
estilos relacionales entre un padre y sus hijos deben modificarse, en función de la etapa del ciclo vital que comparten; llegará el momento en que
los hijos deban fundar sus propias familias; sin embargo, ello no conlleva
a la desaparición de aquel vínculo tan connatural al ser humano, como es
amor filial.
La parentalidad humana es un proceso psicológico complejo, que no se
define sólo por el hecho biológico de procrear; cuando nace un hijo/a, nace
un padre o se repite una ausencia.(151) La noción de parentalidad como proceso complejo está siempre en construcción y su equilibrio –con el deber
de los hijos– se debe dar con mayor intensidad, como afirmaba Arés,(152) en
el momento en el que urjan circunstancias que así lo ameriten, por ejemplo, el de una separación, divorcio, viudez, incapacidad, etc., donde urge
mayor relación y contacto entre el padre y sus hijos.
Tales circunstancias adversas en sentido alguno, no debe ni tiene que
significar el alejamiento o la desatención de los hijos respecto de un padre,
ni viceversa, toda vez que, en tales situaciones, su presencia y contacto es
indispensable y sumamente necesario. No existe más leal y justa retribución que el cuidado de los hijos a sus padres, pues quien ayer dio, hoy está
en el derecho de recibirlo.
5. Sujetos fraternales
La filiación genera relaciones directas, de los padres con los hijos y
derivadas, respecto de los hijos entre sí, como hermanos. La primera se
denomina relación paterno-filial y la segunda relación fraternal. Los hermanos son aquellas personas emparentadas que comparten los mismos
padres, siendo los hermanos enteros plenos o completos, mientras que
(151) ARÉS, Patricia. Hogar, dulce hogar. Mito o realidad. La Habana: Editorial de Ciencias Sociales,
1996, p. 49. La paternidad no sólo se reduce a la procreación de los hijos, sino que se amplía a la
educación, el amor y a la procuración de todos los medios necesarios para que se desarrollen en un
ambiente propicio y adecuado como personas. Exposición de Motivos de la Iniciativa de Decreto que
reforma y adiciona el Código Civil para el Distrito Federal, el Código de Procedimientos Civiles para
el Distrito Federal, el código penal para el Distrito Federal y la ley de Sociedad de Convivencia, de
fecha 15 de marzo de 2011.
(152) ARÉS, Patricia. Op. cit., p. 72.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
aquéllos que los une sólo un padre o madre, son medios hermanos (artículos 625 y 826 del Código Civil).
Según Enrique Varsi,(153) podemos distinguir, sólo para fines didácticos, lo siguiente:
a) Hermanos bilaterales, hermanos enteros, hermanos de doble
vínculo, hermanos carnales o germanos, son los hijos de un mismo
padre y una misma madre. Tienen entre sí parentesco de consanguinidad en la línea colateral del segundo grado por descender de
un tronco común. Se establece subiendo de uno de los parientes al
tronco común y bajando después hasta el otro.
b) Hermanos unilaterales, medio hermanos, hermanos de vínculo
sencillo, hermanos paternos o consanguíneos, hermanos maternos o uterinos, son hijos de un mismo padre o una misma madre.
También tienen una relación de parentesco consanguíneo, sin
embargo éste es generado por uno de los padres (el padre o la
madre común).
En la relación entre hermanos surgen celos, rivalidades, envidia,
secretos, resentimientos, así como apoyo y ayuda; funcionan uno para el
otro como una fuente de identificación y aprendizaje recíprocos, al par
que comparten códigos generacionales. Sentirse hermanos no depende del
linaje, de la sangre o de la portación de apellido sino de la construcción del
vínculo.(154)
6. Sujetos parentales
Los parientes, propinquus o cognatus, conforman la familia amplia o
general. Esta familia se integra por vínculos de parentesco en línea recta
y en la línea colateral siendo sus efectos ilimitados para los primeros y
de hasta el cuarto grado para los segundos; a ellos, también, se unen los
parientes afines llegando sus efectos, solo, hasta el segundo grado.(155)
(153) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 116.
(154) COMITÉ AMPLIADO DE SALUD MENTAL Y FAMILIA. “Relaciones fraternas en la adopción”. En: Archivos latinoamericanos de Pediatría. Buenos Aires: Sociedad Argentina de Pediatría,
2007, volumen 105, Nº 1, p. 75.
(155) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 117.
77
Marco Andrei T orres Maldonado
La calidad de parientes alberga a los tíos, sobrinos, primos, abuelos,
entre otros.
En opinión de Puyana, si bien es posible explicar la asociación existente entre la conformación familiar extensa y las necesidades que la vida
cotidiana les va demandando, con frecuencia la población no aspira a este
tipo de familia, ni la considera el ideal. La mayoría se refiere a la familia extensa como un hogar poco agradable, pues prefieren la privacidad,
entendida como la cohabitación con la familia nuclear. De forma que esta
modalidad de familia constituye para sus integrantes, con frecuencia, una
forma de convivencia transitoria en contra de la voluntad de quienes la
integran.(156)
No compartimos lo señalado por el autor, en la medida de que la familia extensiva o amplia, que incorpora a otros parientes, responde a un deber
moral –que se fundamenta en el principio de solidaridad familiar– pues
integra, por ejemplo, a los abuelos, quienes por su avanzada edad, requieren de una asistencia integral. A los abuelos, nuestro Código Civil les
ofrece un tratamiento expreso, por ejemplo, para los siguientes casos:
a) Pueden, a falta de padres o por incapacidad de éstos, autorizar el
matrimonio (artículo 244).
b) Se les puede, por motivos graves, confiar los hijos a los abuelos
(artículo 340).
c) Pueden reconocer (artículo 389).
d) Pueden nombrar tutor (artículo 503).
e) Pueden ser tutores (artículo 506).
f)
Son parte de la prelación de la curatela legítima (artículo 569-4).
g) Pueden designar los miembros del consejo de familia o ser parte
de éste (artículo 623).
(156) PUYANA VILLAMIZAR, Yolanda. “La familia extensa: Una estrategia local ante crisis sociales y
económicas”. En: Trabajo Social. Bogotá: Revista del Departamento de Trabajo Social de la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional de Colombia, Nº 6, 2004, p. 80.
78
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
h) Pueden excluir a una persona como miembro del consejo de familia (artículo 632-3).
i)
Tienen vocación hereditaria de sus descendientes (artículo 821).
De ahí su importancia en reconocerles, en calidad de sujetos parentales, como titulares de relaciones jurídicas familiares, en la medida de
que coadyuvan a la integración socioafectiva y, en algunas ocasiones, a la
crianza de los hijos;(157) constituyendo, al mismo tiempo, en su conjunto,
nuevos modelos de familias.
En efecto, el rol de los abuelos en la familia y de los ancianos en general en la sociedad ha cambiado a lo largo de la historia y especialmente
en los últimos tiempos. En la actualidad los abuelos han adquirido una
nueva posición en la familia, dejando de ser la figura distante de antaño,
que inspiraba un respeto casi reverencial (se han bajado del pedestal) y se
han implicado de forma mucho más directa en las relaciones familiares,
sobre todo los abuelos que, probablemente, no lo hicieron con sus propios
hijos.(158)
En nuestro medio, la Ley Nº 30490, Ley de la Persona Adulto Mayor,
establece que la persona adulta mayor (aquella que tiene 60 o más años de
edad) es titular de derechos humanos y libertades fundamentales y ejerce,
entre otros, el derecho a:
a) Una vida digna, plena, independiente, autónoma y saludable.
b) La no discriminación por razones de edad y a no ser sujeto de imagen peyorativa.
c) La igualdad de oportunidades.
(157) Por ejemplo, los hijos de padres separados tienen que afrontar una serie de cambios en su rutina diaria y en sus relaciones familiares. Frente a ello, muchas veces, resulta particularmente notoria la
figura de los abuelos, en tanto éstos son identificados como un recurso potencial y un moderador de
la influencia negativa de la separación parental y los múltiples cambios de la familia. VÁZQUEZ
FIGUEIREDO, María José et al. “Programa ‘ruptura de pareja, no de familia’: Adaptación a un contexto intercultural”. En: Separación y Divorcio: Interferencias parentales. Madrid: Asociación Española Multidisciplinar de Investigación sobre Interferencias Parentales, 2010, p. 161.
(158) MONTES RODRÍGUEZ, María Pilar. “El derecho de visitas de los abuelos a los nietos en Derecho
español. Diez años después de la Ley Nº 42/2003”. En: Revista Boliviana de Derecho. Santa Cruz:
Iuris Tantum, Nº 18, julio de 2014, p. 580.
79
Marco Andrei T orres Maldonado
d) Recibir atención integral e integrada, cuidado y protección familiar y social, de acuerdo a sus necesidades.
e) Vivir en familia y envejecer en el hogar y en comunidad.
f)
Una vida sin ningún tipo de violencia.
g) Acceder a programas de educación y capacitación.
h) Participar activamente en las esferas social, laboral, económica,
cultural y política del país.
i)
Atención preferente en todos los servicios brindados en establecimientos públicos y privados.
j)
Información adecuada y oportuna en todos los trámites que realice.
k) Realizar labores o tareas acordes a su capacidad física o intelectual.
l)
Brindar su consentimiento previo e informado en todos los aspectos de su vida.
m) Atención integral en salud y participar del proceso de atención de
su salud por parte del personal de salud, a través de una escucha
activa, proactiva y empática, que le permita expresar sus necesidades e inquietudes.
n) Acceder a condiciones apropiadas de reclusión cuando se encuentre privada de su libertad.
o) Acceso a la justicia.
En el Derecho comparado, la relación entre abuelos y nietos se ha visto
reforzada en los últimos años, pues se está pasando de una relación subsidiaria de los padres a una relación más directa, en que se otorgan derechos
directamente a los abuelos. Un ejemplo de esto, ha sido en España la aprobación de la Ley Nº 42/2003, del 21 de noviembre de 2003, que introdujo
ex novo una fórmula de gestión de las relaciones personas entre abuelos y
nietos, a partir del reconocimiento del derecho a una adecuada comunicación de los primeros.
80
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
La Exposición de Motivos de la referida Ley, según Acevedo
Bermejo,(159) destaca el papel que los abuelos desempeñan en la sociedad
actual, como pieza de cohesión en la familia y como elementos transmisores de los valores de ésta. Así, frente a la ruptura familiar, la labor de
los abuelos puede ser y de hecho es en muchísimos casos, fundamental e
insustituible ante una situación de disfunción familiar.
Si se ha depositado en estas personas la confianza, y han asistido material y moralmente al menor durante el tiempo que ha estado a su cargo,
estableciendo con él fuertes vínculos de afectividad, no parece que favorezca el desarrollo de la personalidad del niño si se permite que en algún
momento, tenga lugar la ruptura brusca de tales lazos, lo que puede resultar especialmente traumático y perjudicial para el niño; de ahí que, parezca
necesario mantener y proteger esta relación.(160)
Aunque no puede generalizarse, los abuelos, normalmente, permanecen ajenos a la crisis familiar o de pareja, lo que les sitúa en una posición
de privilegio para tender los puentes necesarios entre los miembros de la
familia, poniendo al servicio de las relaciones interpersonales la autoridad moral que ostenta, así como la asepsia del análisis que el problema
requiere con el fin de tratar los episodios dolorosos que ha conducido a la
crisis de la pareja e intentar poner los cimientos para que las heridas queden eficazmente cerradas.
(159) ACEVEDO BERMEJO, Antonio. Las relaciones abuelos-nietos. Madrid: Editorial Tecnos, 2006,
pp. 21 y 22. A la vista de lo anterior, la Ley Nº 42/2003 presume que la relación entre el menor y sus
abuelos es beneficiosa para aquél. De todas formas, es una presunción iuris tantum, pues los padres
pueden probar que tal relación resulta o puede resultar perjudicial para el menor (es decir, que existe
“justa causa” para impedir la relación abuelo-nieto), algo que, como se intuye, no resultará fácil de
acreditar por los padres, ni de valorar por el juez, por lo que deberá recurrir frecuentemente a informes de expertos que analicen si la relación con los abuelos afecta o influye de forma negativa en el
desarrollo de la personalidad del menor. En muchos casos, es inevitable trasladar al menor el conflicto que ha llevado a los abuelos a solicitar de forma autónoma al juez la relación con sus nietos,
conflicto que puede tener su causa en la relación con su propio hijo (padre del menor), o en la relación
con el progenitor custodio. CHAPARRO MATAMOROS, Pedro. “El derecho de relación personal
de los abuelos con los nietos. Reflexiones al hilo de la Sentencia Nº 723/2013, de 14 de noviembre”.
En: Actualidad Jurídica Iberoamericana. Madrid: Instituto de Derecho Iberoamericano, Nº 3, agosto
de 2015, pp. 202 y 203.
(160) BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel. “Reflexiones sobre las relaciones familiares entre abuelos
y nietos tras la nueva Ley Nº 42/2003, de 21 de noviembre”. En: Anuario de Derechos Humanos.
Madrid: Universidad Complutense de Madrid, volumen Nº 6, 2005, p. 15.
81
Marco Andrei T orres Maldonado
En consecuencia, esta labor de terapia familiar en la que los abuelos han de intervenir con frecuencia va a tener una importancia decisiva
en el desarrollo del menor (principio favor filii). Los abuelos pueden
ofrecer una referencia sólida para los nietos a quienes es necesario transmitir, en tales situaciones, una sensación de seguridad y estabilidad en
su vida.
82
CAPÍTULO III
BASES PARA UN ESTATUTO
DE LOS DAÑOS DERIVADOS
DE LAS RELACIONES FAMILIARES
I. Sobre el fenómeno de la culturización de la Responsabilidad Civil y el principio alterum non laedere. II. Sobre el Derecho de las Familias y la Responsabilidad Civil. 1. Sobre la tesis denegatoria a la reparación de los daños endofamiliares.
1.1. Sobre la denominada inmunidad familiar. ¿Es el resarcimiento un elemento
desquiciante para la armonía de la familia?. 1.2. Sobre la pretendida especialidad
del Derecho de las Familias. El artículo 1969 del Código Civil como cláusula de
tutela integral de los daños endofamiliares. 1.3. Sobre la proliferación de demandas banales. Una infundada especulación y el rol de la jurisprudencia. 1.4. Sobre
el desincentivo del matrimonio y los costos del divorcio. Las falacias del Análisis
Económico del Derecho. 2. Sobre la tesis permisiva a la reparación de los daños
endofamiliares. A propósito de la tipicidad o atipicidad de los daños en el ámbito
familiar. III. Sobre los presupuestos de la Responsabilidad Civil en el Derecho de
las Familias. 1. Antijuridicidad. 2. Daño. 2.1. Daño moral. 2.2. Daño al proyecto
de vida. 2.3. Daño material. 3. Relación de causalidad. 4. Factor de atribución.
IV. Sobre la función (eminentemente) reparadora de la Responsabilidad Civil. La
reparación del daño endofamiliar. V. Sobre el Derecho de las Familias y su vinculación con el proceso judicial. 1. El principio de inmediación. 2. El principio de
impulso procesal de oficio. 3. El principio de flexibilidad. 4. El principio de concentración y celeridad. VI. Sobre la legitimidad para obrar en las pretensiones de
resarcimiento por daños y perjuicios derivados del estatuto familiar. VII. Sobre los
plazos de prescripción extintiva.
CAPÍTULO III
BASES PARA UN ESTATUTO
DE LOS DAÑOS DERIVADOS
DE LAS RELACIONES FAMILIARES
I.
SOBRE EL FENÓMENO DE LA CULTURIZACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL PRINCIPIO ALTERUM NON
LAEDERE
Como es sabido, la responsabilidad civil es aquella que proviene de
un hecho o de una omisión que causa un daño a otro. La responsabilidad
civil, como sostiene Vidal Ramírez,(161) es la situación jurídica consecuente
del incumplimiento de una obligación o de la violación de un deber jurídico que causa un daño, que en ambos casos son el presupuesto de la obligación de repararlo, pues tal incumplimiento o violación configuran un
ilícito. Así, usualmente, se afirma que para que exista responsabilidad es
indispensable que se haya causado un daño en la persona o en el patrimonio de éste.(162)
En nuestro ordenamiento jurídico, sigue teniendo más peso la expresión “Responsabilidad Civil”. Con ella, según afirma De Ángel, se pone
(161) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual introductorio al Derecho Civil peruano. Segunda edición.
Lima: Editorial Idemsa, 2012, p. 324.
(162) ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho
Civil. Santiago: Imprenta Universal, 1981, pp. 27 y 28. Al respecto, los Mazeaud sostenían que “la
responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social, sino un daño privado. Por eso ya no es cuestión de penar, sino solamente de reparar. La responsabilidad civil es una reparación”. MAZEAUD,
Henri, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América, 1960, parte segunda, volumen II, p. 9.
85
Marco Andrei T orres Maldonado
más acento en la persona del dañador que en la de la víctima, más en la
conducta de aquél que en el resultado.(163)
El desarrollo de la ciencia, así como las condiciones de la vida
moderna, a la par que aumentan el confort, elevan el nivel de vida, promueven los consumos, dinamizan las comunicaciones, tienden a mejorar el
estado sanitario de la población y prolongar la duración normal de la vida,
también aumentan los riesgos de daños y exponen al hombre a un destino
incierto que lo enfrenta día a día con una realidad inesperada y fatal. Hoy
cada persona se halla cotidianamente expuesta al riesgo de dañosidad y al
riesgo de vulnerabilidad, y por ello es un destino incierto el que se ofrece al
individuo día a día, poniéndolo en situación de causar daño o el de sufrirlo
como víctima.(164)
El ámbito de la responsabilidad civil por daños, en términos generales, tiene una amplitud y una problemática especial en nuestro tiempo. El
(163) DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil.
Madrid: Editorial Civitas, 1995, p. 16. Algunos autores, argentinos fundamentalmente, prefieren la
denominación “Derecho de Daños”, mediante dicha expresión intentan poner mayor énfasis en el
resultado de la conducta que en la propia conducta. Existe entonces, al menos en cierta doctrina, una
transmutación de la clásica responsabilidad al sentido moderno de la reparación. Así, “se busca la
reparación del daño independientemente de la reprochabilidad o culpabilidad del agente. De este modo
se libera a la responsabilidad de su finalidad moralizadora, para incidir fundamentalmente en su finalidad reparadora”. ESTEVILL, Luis Pascual. Derecho de Daños. Segunda edición. Barcelona: Editorial Bosch, 1995, p. 72. De igual manera, se indica que “ello no es un simple cambio en la denominación sino implica una transformación en la concepción ideológica, pues se pasó de centralizar el
estudio de los factores de atribución para definir si el patrimonio del dañador debía responder por la
indemnización a focalizar la preocupación en la víctima del daño, en como resarcirla adecuadamente
con equidad”. ALFERILLO, Pascual E. “La evolución del Derecho de Daños en Argentina. Influencia del pensamiento jurídico del Perú”. En: Libro de Ponencias del IX Congreso Nacional de Derecho
Civil. Lima: Instituto Peruano de Derecho Civil, 2014, pp. 64 y 65. Sin embargo, consideramos que
los cambios en la realidad socioeconómica y las nuevas relaciones intersubjetivas, no siempre deben
corresponder con el nomen iuris; es decir, sería una sutileza más de Escuela virar una denominación
–como la de responsabilidad civil– para consagrar un hecho objetivo que ya forma parte de ésta, toda
vez que la reparación se presenta como una de sus funciones. Aída Kemelmajer ha sostenido en un trabajo publicado antes de la aprobación del nuevo Código Civil y Comercial argentino, que “sin dejar
de reconocer que la expresión ‘Derecho de daños’ tiene ‘carta de ciudadanía’ en el país, el proyecto
prefiere mantener la terminología tradicional –Responsabilidad Civil– manejada por todos los operadores del Derecho, más y menos experimentados, e incluso por las personas legas”. KEMELMAJER
DE CARLUCCI, Aída. “Lineamientos de la parte general de la responsabilidad civil en el proyecto
de Código Civil y Comercial de 2012”. En: Revista Jurídica. Buenos Aires: Universidad de Ciencias
Empresariales y Sociales (UCES), Nº 17, 2013, p. 11. Estando a lo señalado, como una atenta doctrina ha indicado, en nuestro medio, “dicho cambio de rumbo es desaconsejable, desde todo punto de
vista”. LEÓN HILARIO, Leysser. Responsabilidad Civil. Líneas fundamentales y nuevas perspectivas. Segunda edición corregida y aumentada. Lima: Jurista Editores, 2007, p. 59.
(164) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Novena edición
ampliada y actualizada. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1997, pp. 100 y 101.
86
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
fenómeno de la culturización ha permitido despertar ese “posible” derecho
frente a la prepotencia de situaciones, en un marco y un escenarios más
amplios de los que hemos visto. Por lo tanto, la “exigencia” de la respuesta
al daño emana de aquella concienciación del ejercicio de derechos, y de la
extensión de situaciones.(165)
Según Pizarro Wilson,(166) parece que cada día las víctimas son menos
conformistas con los perjuicios que se les ha ocasionado. Este cambio cultural ha permitido a la Responsabilidad Civil invadir esferas de las relaciones humanas que hasta hace un tiempo le eran completamente ajenas.
La culturización de la responsabilidad civil –entendido como un fenómeno de concienciación de la tutela de derechos– generó, en las últimas
décadas, el reconocimiento de nuevos tipos de daños y un considerable
incremento de acciones a nivel judicial cuya pretensión ha consistido en la
tutela de éstos.
La responsabilidad civil tiende a reflejar fuertemente las circunstancias sociales cambiantes. La multiplicación de los daños a las personas y a
sus bienes debido a las modernas condiciones de vida, impone a la responsabilidad civil el propósito de garantizar contra ciertas formas de lesiones,
no porque sean injustas, sino porque son perjudiciales.(167)
Ahora bien, a partir del momento en que la sociedad pasa a un segundo
plano y el individuo se convierte en el constructor dinámico y responsable
de su contorno social, se considera que no se puede obligar a una persona
a responder sino por lo que estuvo dentro de su esfera de posibilidades: la
obligación de resarcir se deriva única y exclusivamente de la manera –adecuada o inadecuada– como el individuo ha ejercido su libertad. Ahí donde
no ha existido libre decisión, tampoco puede haber responsabilidad.(168)
(165) LÓPEZ MEDEL, Jesús. “Responsabilidad civil de los profesionales”. En: Responsabilidad Civil.
Derecho de Daños. Bajo la dirección de José Luis de los Mozos y Carlos A. Soto Coáguila. Lima:
Editora Jurídica Grijley, 2006, tomo V, pp. 112 y 113.
(166) PIZARRO WILSON, Carlos. “Responsabilidad civil por no reconocimiento voluntario del hijo
de filiación extramatrimonial”. En: Daños en el Derecho de Familia. Bajo la coordinación de José
Ramón De Verda y Beamonte. Navarra: Editorial Thomson Reuters - Aranzadi, 2006, p. 101.
(167) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela. La Responsabilidad Civil en la era tecnológica. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1989, p. 201.
(168) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Séptima edición.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, volumen IV, tomo I, p. 39.
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Marco Andrei T orres Maldonado
Bajo este aspecto, Couture sostenía que todos somos libres de hacer y de
no hacer. La convivencia nos señala sólo dos caminos: acción y omisión;
sin embargo, cada uno comporta una responsabilidad.(169)
La responsabilidad civil entra en exigencia, entonces, cuando alguien
lesiona injustamente intereses personales o patrimoniales ajenos. Obedece esta rama jurídica a exigencias sociales de la convivencia. Mas tal
exigencia encuentra hoy multiplicadas ocasiones de ejercicio al acrecentarse de día en día las eventuales incidencias y extralimitaciones sobre la
esfera jurídica ajena no sólo en frecuencia y amplitud sino sobre todo en
gravedad.
Dicha responsabilidad se funda en el principio general del derecho
alterum non laedere y tiene como punto de partida un régimen subjetivo de
responsabilidad. El principio alterum non laedere impone el deber de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás.(170)
El no causar daño a los demás es, quizá, la más importante regla de las
que gobiernan la convivencia humana.(171) El principio general alterum non
laedere, permite que sea posible la vida en sociedad y que cuando es conculcado, acarrea una sanción que consiste en la obligación jurídica de responder por el daño causado, lo cual, según De Cupis,(172) es una reacción
del Derecho para facilitar la represión del daño.
Este mandato universal de “no dañar a otro”, adoptado por todas las
civilizaciones, ha originado abundantes ideas sobre la manera de sancionar
al causante del daño, debido a otra ley natural que clama en nuestro interior: todo el que causa un daño debe repararlo.
(169) COUTURE, Eduardo. El arte del derecho y otras meditaciones. Tlalnepantla: Iure Editores,
2009, p. 5.
(170) DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Séptima edición. Madrid:
Editorial Tecnos, 1995, volumen II, p. 591.
(171) DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. La Responsabilidad Civil. Segunda edición. Bilbao: Universidad
de Deusto, 1989, p. 21.
(172) DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la Responsabilidad Civil. Traducción de Ángel
Martínez Sarrión. Barcelona: Editorial Bosch, 1970, p. 82. De Lorenzo afirma que la sola violación
del alterum non laedere, obliga a indemnizar, porque se ha cometido un daño injusto, siendo innecesaria la remisión a otras normas, el daño por el solo hecho de ser tal es ilícito, el que debería ser conceptuado como el deber general de no inferir daño a otro sin causa de justificación idónea, aún en el
supuesto de que el comportamiento lesivo no haya sido previsto por una específica norma prohibitiva. DE LORENZO, Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Buenos Aires:
Editorial Abeledo - Perrot, 1996, p. 79.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
El Derecho no protege entonces a quien causa un daño a otro, sino
que, muy por el contrario, hace nacer una obligación –en sentido jurídico–
de dejar a la víctima del daño en una situación lo más parecido posible a
como se encontraba antes de sufrir el daño. Esto es lo que se llama “responder”, ser “responsable” o tener “responsabilidad” por el daño padecido
por otra persona.(173)
Sin embargo, la defensa del alterum non laedere no pretende consagrar un deber de no dañar a otros en ningún caso. El alterum non laedere
exige no dañar a otros injusta o injustificadamente. Este deber no es absoluto, en el sentido de que cualquier perjuicio, molestia o pérdida que causamos a nuestros vecinos está reprobada por la ley. Es igualmente inimaginable un sistema que prohíbe cualquier perjuicio, como uno que no prohíbe
ninguno. En tal sentido, cierto tipo de acciones han de estar excluidas del
conjunto de interacciones admisibles o justas. Y son aquéllas las que constituyen el ámbito del alterum non laedere.(174)
Nuestro ordenamiento jurídico reconoce este principio en su artículo
1969 del Código Civil,(175) según el cual “Aquel que por dolo o culpa causa
un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo
o culpa corresponde a su autor”. Veamos, de manera esquemática, el contenido del artículo 1969 y la derivación del alterum non laedere:
(173) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis, 2006, pp. 1 y 2. Según Alterini, la resarcibilidad del daño principia por presuponer
que sea jurídicamente atribuible a otro sujeto; y tiene un límite objetivo que lo circunscribe en cuanto
reparable. Dicho de otro modo: el sujeto de derecho, muchas veces, soporta la mengua sufrida por
otro a un derecho subjetivo suyo, o por lo menos la soporta en alguna medida. ¿Por qué? La respuesta
ha de hallarse en que los derechos subjetivos presuponen la “carga” de soportarlos, en determinadas
circunstancias. Es la regla ubi emolumentum, ibi onus, referida al sujeto titular, que justifica que éste
cargue, en cierta medida, con los daños sufridos por su derecho subjetivo. ALTERINI, Atilio Aníbal.
Responsabilidad Civil. Límites de la reparación civil. Tercera edición. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1992, p. 20. Cabe precisar que, en realidad, desde la teoría de las situaciones jurídicas
subjetivas, el responder por el daño causado, per se no se trata de una carga, como lo concibe Alterini, sino de un deber jurídico.
(174) PAPAYANNIS, Diego M. “La práctica del alterum non laedere”. En: Isonomía. Revista de Teoría y
Filosofía del Derecho. México: Instituto Tecnológico Autónomo de México, Nº 41, octubre de 2014,
p. 23.
(175) Con igual contenido, mas con diferente redacción, el artículo 1136 del Código Civil de 1936 prescribía que “Cualquiera que por sus hechos, descuido o imprudencia, cause un daño a otro, está obligado
a indemnizarlo”.
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Marco Andrei T orres Maldonado
Aquel que […] causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo
Ilícito
Sanción
A partir del cual tenemos:
-
Primera premisa: Si “causar daño a otro” es ilícito, entonces, “no
causar daño a otro” constituye un deber.
-
Segunda premisa: “causar daño a otro” es ilícito.
-
Conclusión: “no causar daño a otro” o “no dañar a otro” constituye un deber.
En este caso, la primera premisa establece una relación conceptual
entre la ilicitud y el deber jurídico, de modo tal que siempre que una acción
sea ilícita tenemos el deber jurídico de evitarla. La segunda premisa surge
de una interpretación sistemática del artículo 1969 a la luz de los conceptos básicos de la responsabilidad civil, conforme con la cual dado que
el ordenamiento sanciona la causación de daños, la acción de dañar es
ilícita. Ergo, resulta inevitable concluir que el artículo 1969 del Código
Civil, implícitamente, dispone un deber de no dañar (alterum non laedere),
pese a que su lectura literal solo prescribe el resarcimiento de los daños
causados.(176)
Nuestro sistema de responsabilidad civil ha optado por una cláusula
general. Así lo impone la amplitud con la que el artículo 1969 del Código
Civil define la pretensión resarcitoria, que corresponde a cualquiera y por
cualquier daño por acción u omisión, mediando culpa o dolo. Sin otra limitación que la derivada de la exigencia causal y del juicio normativo de
imputación.
(176) Cerutti comentando el artículo 1902 del Código Civil español [vid. artículo 1969 de nuestro Código
Civil], reconoce la existencia del alterum non laedere como una obligación que forma parte del Derecho vigente. Esta obligación no está contenida expresamente en una norma promulgada por el legislador, pero su negación, dada la estructura conceptual empleada por los juristas, haría que el sistema
se torne irremediablemente incoherente. CERUTTI, María del Carmen. Derecho de daños. Análisis
de algunos problemas conceptuales. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
2011, pp. 245 y ss. Según el artículo 1902 del Código Civil español: “El que por acción u omisión
causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado”.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
La proposición “aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está
obligado a indemnizarlo”, según Leysser León,(177) es una cláusula normativa general; es decir, se trata de un enunciado cuyo contenido tiene que
ser establecido por los intérpretes, en cuanto tal, no contiene una enumeración precisa de los supuestos de daño en los cuales surge la responsabilidad civil (atipicidad del ilícito), sino que posterga la determinación de
éstos hasta el momento de la apreciación hermenéutica.
En nuestra opinión, de una norma como la contenida en el artículo
1969 del Código Civil, se deriva una regla general cuyo contenido está
dado por el deber de no dañar a otro (alterum non laedere), se trata pues de
una norma implícita que consagra un principio general del Derecho y que
fundamenta la responsabilidad civil, la misma que, tradicionalmente, se ha
dicho puede ser contractual o extracontractual (aquiliana).(178)
(177) LEÓN HILARIO, Leysser. Op. cit., p. 99.
(178) La doctrina y la jurisprudencia, tradicionalmente, suele distinguir entre la responsabilidad civil contractual, en la que el daño ocasionado es producto del incumplimiento de una obligación (inejecución o ejecución parcial o tardía de prestaciones) y la responsabilidad civil extracontractual, que es la
consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico genérico. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo.
Elementos de la responsabilidad civil. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2001, p. 30. Sobre la referida distinción, creemos que nos encontramos, en términos de Boaventura De Souza, ante un “paradigma convencional”; esto es, aquel concepto predominante en un determinado momento histórico.
Sin embargo, hoy en día, desde un punto de vista funcional, queda claro que tanto la responsabilidad
civil contractual, como extracontractual persiguen un mismo fin; esto es, la reparación integral de la
víctima. “La víctima tiene ya bastante con el daño para que el ordenamiento jurídico la enfrente a los
vericuetos de categorías ininteligibles (lo contractual, extracontractual, precontractual, etc.); limítese
el dañado a aportar los hechos en que apoya su demanda y descanse tranquilo en el conocimiento de
los jueces”. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Responsabilidad Civil: Hacia la unificación
de las órbitas contractual y extracontractual”. En: Revista de la Universidad de Mendoza. Mendoza:
Universidad de Mendoza, Nº 18, 2000, p. 219. En el mismo sentido, en nuestro medio, a favor de la
unidad de la responsabilidad civil, Vidal Ramírez indica que: “La responsabilidad civil, contractual
o extracontractual, se funda en acciones y en omisiones, porque tanto la una como la otra resultan de
la violación de obligaciones de hacer o de dar, o de obligaciones de no hacer. No debe perderse de
vista que ambas especies de responsabilidad son el resultado de la violación del deber jurídico del
neminen laedere”. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “La Responsabilidad Civil”. En: Derecho PUCP.
Lima: Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 54, 2001,
p. 399. De igual manera, Juan Espinoza expresa que la discusión sobre la distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un daño
y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del daño, sino como solucionar sus
consecuencias. No importa el agente dañoso sino el dañado. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Séptima edición. Lima: Editorial Rodhas, 2013, p. 68. Fernández
Cruz, sobre el particular, sostiene que “nunca hemos encontrado justificativo que explique el por qué,
de un mismo hecho dañosos, que puede generar un mismo tipo de daño, puedan aplicarse regímenes de responsabilidad distintos, con cobertura de daños distintos”. FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón.
“Los supuestos dogmáticos de la responsabilidad contractual: La división de sistemas y la previsibilidad”. En: Scribas. Arequipa: Revista de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín de
Arequipa, año I, Nº 2, 1996, p. 74. Por lo tanto, debemos velar por un sistema unitario de responsabilidad civil –teniendo en consideración la importancia práctica de su distinción, por citar en el plazo
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Según Espinoza,(179) en tesis que compartimos, el deber genérico del
alterum non laedere se encuentra presente, tanto en la responsabilidad
contractual como en la extracontractual. Lo que sucede con este último
supuesto, es que recae en la generalidad de los individuos. No se olvide
que ambos tipos de responsabilidad tienen, desde un punto de vista funcional, la misma finalidad, vale decir, la de ejercitar un control cualitativo
sobre la circulación de la riqueza, tal de consentir una equitativa distribución de los recursos a través del resarcimiento del daño.
Cuando la alteración ocasionada por acto unilateral constituye la violación de un deber jurídico y menoscabándose el interés ajeno se invade
la órbita de actuación de otro, se produce en el sujeto pasivo del acto una
reacción desfavorable que se traduce en una insatisfacción. Siendo ello así,
el autor de la alteración no puede aspirar a una recompensa; al contrario,
sea la causa contractual o extracontractual, se halla frente a la víctima en
actitud de dar respuesta a la perentoria exigencia de ésta.(180)
II. SOBRE EL DERECHO DE LAS FAMILIAS Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
En el presente punto abordaremos la relación existente entre el
Derecho de las Familias y la Responsabilidad Civil. Esta temática se ha
de prescripción, el régimen de solidaridad, la responsabilidad por hecho de tercero, la extensión de la
reparación, etc.– y una teoría general del resarcimiento, aplicable de manera uniforme tanto a la contractual como a la extracontractual. Recientemente una atenta jurisprudencia ha indicado que “la responsabilidad civil es única y si bien existen solamente algunas diferencias de matiz entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, por lo que no obstante que aun cuando el Código Civil
se adhiere al sistema tradicional, ello no es impedimento para que se entienda que la responsabilidad civil en el sistema jurídico es una sola y que es la reparación del daño el aspecto que debe orientar la actuación del órgano jurisdiccional”. Casación Nº 1544-2013, Pasco. De la misma manera, el
Tribunal Supremo español ha establecido que “en definitiva, se ejerciten una u otra acción –contractual o aquiliana–, siempre habrá que llegar al mismo resultado final indemnizatorio”. Cfr. BLANCO
GÓMEZ, Juan José. “La reclamación de resarcimiento del daño con responsabilidad civil contractual y extracontractual concurrentes: ¿concurso de acciones o concurso de normas?”. En: Homenaje
al profesor Manuel Cuadrado Iglesias. Madrid: Editorial Civitas & Thomson Reuters, 2008, tomo II,
p. 1732. Así, “es más que comprensible que si la doctrina nacional, en consonancia con la internacional, sostiene la unidad en teoría, ello se irá volcando de a poco en la praxis forense, no sólo por los
jueces, sino también por los abogados, que plantearán sus demandas haciendo notar la incongruencia
del sistema actual”. LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 89.
(179) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 64.
(180) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 72.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
desarrollado a la luz de la jurisprudencia y, en menor medida, de la doctrina que sobre el particular se ha pronunciado.(181)
La problemática que plantea el tema de los resarcimientos entre familiares es, quizá, uno de los aspectos más interesantes, y desde luego de
mayor actualidad, que plantea el Derecho de las Familias.(182) No cabe duda
de que hay situaciones que pueden generar daños en la persona y en el patrimonio de un familiar, en relación con otro, y nuestro ordenamiento jurídico debe dar una respuesta, eficaz y oportuna, a este tipo de situaciones.
Así, de forma introductoria a nuestro estudio, primero intentaremos
esclarecer si efectivamente nuestro ordenamiento jurídico permite el resarcimiento de los daños derivados del Derecho de las Familias. Dicha discusión se ha presentado con diferentes matices en el Derecho comparado,
habiéndose desarrollado diversas tesis en uno u otro sentido que, en síntesis, se pueden agrupar en dos conjuntos de conclusiones contrapuestas
entre sí: la tesis denegatoria (negativa) y la permisiva (positiva).
1. Sobre la tesis denegatoria a la reparación de los daños
endofamiliares
1.1. Sobre la denominada inmunidad familiar. ¿Es el resarcimiento un
elemento desquiciante para la armonía de la familia?
Dentro de las razones que justifican esta posición tenemos aquella que afirma que en las familias deben primar vínculos de solidaridad y
altruismo, por lo que se verían mermados ante la posibilidad de interponer reclamos judiciales. Desde este punto de vista, los reclamos judiciales
sólo serían aceptables si se dan circunstancias particulares que justifiquen
(181) Dentro de la escasa bibliografía que intenta brindar un tratamiento orgánico de los daños en el Derecho de las Familias, podemos resaltar: PATTI, Salvatore. Famiglia e Responsabilità Civile. Milano:
Giuffrè Editore, 1984; BELLUSCIO, Augusto César; Eduardo A. ZANNONI y Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI. Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi, 1983; MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal
- Culzoni Editores, 2002; ROMERO COLOMA, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones
entre familiares en el marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009; RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María. Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales. Madrid: Editorial Civitas & Thomson Reuters, 2009.
(182) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el
marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, p. 11.
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Marco Andrei T orres Maldonado
su ejercicio, como por ejemplo, que se haya cometido un delito que afecte
la convivencia familiar.(183)
Tal era así que cuando el causante del daño y la víctima formaban
parte de la misma familia, no se acudía a la normativa aplicable a los ilícitos civiles, quedando por tanto esa actuación en una zona de irrelevancia jurídica al menos para el Derecho Civil.(184) Una razón realmente insuficiente si se piensa que entre los cónyuges y entre los padres e hijos, no se
concibe la irresponsabilidad penal.
Este régimen de “inmunidad familiar”, según Patti,(185) tendría su origen en una costumbre social, en una regla moral que impide que se litigue
por hechos cometidos dentro de la familia, pues de no ser así implicaría la
desnaturalización de los principios que la constituyen.
Si ello no fuese el caso, la responsabilidad imputada a un miembro de
la familia es un elemento desquiciante que quiebra la armonía del grupo;
es un acto de dureza o crueldad de la víctima respecto del agresor que
viola el deber de piedad o consideración;(186) atendiendo a los intereses del
(183) FERRER RIBA, Josep. “Relaciones familiares y límites del Derecho de daños”. En: Indret. Revista
para el Análisis del Derecho. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra, octubre de 2001, p. 3.
(184) Cfr. LÓPEZ SÁNCHEZ, Cristina. “Daños causados por los padres a la salud o integridad física de
sus hijos menores”. En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación
de Juan Antonio Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 248.
(185) PATTI, Salvatore. Famiglia e Responsabilità Civile. Milano: Giuffrè Editore, 1984, pp. 67 y ss. Un
trabajo más completo sobre la inmunidad familiar y su desarrollo jurisprudencial en el Common Law
lo tenemos en: PATTI, Salvatore. “Familia e inmunidad”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo
la coordinación de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing &
Thomson Reuters, 2014, pp. 1 y ss.
(186) En el Common Law se consideraba que “los juicios entre marido y mujer serían ficticios y fraudulentos, y en todo caso destruirían la paz y armonía del hogar”. DOBBS, Dan. The Law of Torts. Minnesota: West Group, 2000, p. 751. Prosser sostiene que “se consideró que ningún cónyuge puede interponer una acción contra el otro, por un tort personal u ocasionado a su propiedad, tanto si se había
cometido antes o durante el matrimonio; y que esta acción no podía tampoco interponerse después
del divorcio”. PROSSER, William L. Handbook of the Law of Torts. Fourth edition. Minnesota:
West Publishing, 1971, p. 860. El Derecho anglosajón argumentó, incluso, las razones por las que,
entre cónyuges, no existía responsabilidad civil, pero lo hizo de una forma bastante extravagante,
pues partió del relato del texto del Génesis 2.24: “Y vendrán los dos a ser la misma carne”. Así, se
entendió que el principal efecto del matrimonio en el Common Law era la fusión de las personalidades –o de las personas– del hombre y la mujer, pero con la consiguiente pérdida para ésta de su propia personalidad. A partir de este momento, los autores, unánimemente, citan un texto del famoso
jurista inglés del siglo XVIII, Blackstone, que traducido dice lo siguiente “Por el matrimonio, el
marido y la mujer son una única persona en el Derecho. El ser o la existencia legal de la mujer se
suspende durante el matrimonio o, al menos, se incorpora y consolida en el del marido; bajo su ala,
protección y su cobertura, ello lo realiza todo y por lo tanto es llamada en nuestro derecho fémina
viro co-operta […], y su condición durante el matrimonio es llamada cobertura. De la aplicación de
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
perjudicado, que pasarían a ser “inferiores”, se atacan los intereses “superiores” de la constitución de una familia y de su estabilidad y al sentimiento de justicia de la comunidad.(187)
Junto a ello, la postura contraria a la regulación y reconocimiento de
los daños acaecidos como producto de las relaciones de familia, se sustentan en una concepción psico-afectiva del matrimonio, por encima de las
implicancias jurídicas del mismo, intentando desvincular a este instituto
familiar de todo aspecto de índole patrimonial.(188)
La experiencia indica que los daños entre familiares, a pesar de su frecuencia y variedad, raramente llegan a repararse conforme a Derecho. En la
práctica sólo se reclaman si se dan circunstancias que permiten hacerlo sin
contravenir la regla de la moralidad que habitualmente inhibe la interposición de una acción judicial contra las personas con quienes se convive o
contra parientes muy cercanos, lo que sólo ocurrirá cuando los daños están
cubiertos por un seguro de responsabilidad civil, o precisamente porque se
dicho principio de la unión de las personas del marido y la mujer, dependen casi todos los derechos
legales, deberes e incompatibilidades que cada uno de ellos adquiere durante el matrimonio”. Cfr.
ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. cit., p. 35. Sin embargo, dicha regla a la fecha ha sido
derogada a partir de la jurisprudencia y doctrina inglesa y americana, donde se ha generalizado la
admisión de este tipo de reclamos. En efecto, en Estados Unidos, ya en 1910 el juez Harlan rechazó
los argumentos que justificaban la impunidad entre marido y mujer y que actualmente, la Married
Women’s Act admite la acción contra el otro cónyuge por los torts ocasionados, sea intencionalmente
o por culpa. Lo mismo ha ocurrido en Inglaterra, donde la regla de que no existían daños entre cónyuges fue cayendo en desuso y finalmente fue derogada por la Law Reform (Husband and Wife) de
1962, donde se reconoció a cada cónyuge legitimación para interponer acciones contra el otro como
si no hubieran estado casados. DEWAR, John. Law and the Family. Second edition. London: Butterwoths, 1992, p. 59. Entonces, de la prohibición absoluta se ha pasado a la permisibilidad absoluta.
(187) MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Los factores subjetivos y objetivos de atribución de la Responsabilidad en las relaciones de familia”. En: Revista de Derecho de Daños. Daños en las Relaciones
de Familia. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores, 2001, p. 11. Junto a ello, otras de las razones para su no admisión que planteaba la doctrina era que, por ejemplo, “la indemnización del daño
material y/o moral que hubiera sufrido el cónyuge inocente constituiría una indignidad, tanto mayor
cuanto más entidad tuviera la culpa, pues como lo sentó Bibiloni y reitera Borda ‘la conciencia se
subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrarse el precio de su honor lastimado’. Real
‘prostitución del dolor’, como crudamente asevera Llambías; y que la ley no puede admitir”. DÍAZ
DE GUIJARRO, Enrique. “Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio
y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio”. En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1983-III, p. 625.
(188) CAYRO CARI, Rubén. “La responsabilidad civil derivada del divorcio. Daños en la causal de separación de hecho”. En: Libro de Especialización en Derecho de Familia. Lima. Fondo Editorial del
Poder Judicial, 2012, p. 71.
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Marco Andrei T orres Maldonado
ha roto dicha convivencia o los lazos afectivos, como ocurre típicamente
en una crisis matrimonial o a raíz de la comisión de un delito.(189)
Pensamos que no tiene el menor sentido alegar el principio de unidad o preservación de la armonía familiar para excluir cualquier tipo de
responsabilidad civil en el ámbito familiar. Es incuestionable que la familia es una estructura esencial dentro de la sociedad, y que ello no debe ser
incompatible con la tutela de los derechos de sus miembros. De hecho este
principio de unidad familiar –es decir, el bien de la familia en su conjunto–
sólo se protegerá realmente en muchos casos si se tutelan los derechos
individuales de cada miembro de la familia y si se repara, por tanto, la violación de tales derechos individuales.(190)
Siendo ello así, en la actualidad, la denominada “inmunidad familiar”
se viene reduciendo con ocasión de la tendencia a revalorizar los derechos
individuales de las personas en el seno de la familia, potenciar la autonomía privada en la configuración de las relaciones conyugales o de pareja,
y facilitar que la persona pueda, en el marco de esta autonomía, decidir si
mantiene o rompe sus compromisos de convivencia en función de sus costes y beneficios sociales.
Salvatore Patti señala que dicha evolución se debe, al menos en parte,
a la doctrina que ha enfatizado la necesidad de un cambio de época: el
núcleo familiar no es totalmente cerrado y extraño a toda intervención proveniente del exterior.(191)
Una atenta doctrina española, acertadamente, ha indicado que la alegación de la preservación de la armonía familiar para negar cualquier clase
(189) FARNÓS AMORÓS, Esther. “Daño moral en las relaciones familiares”. En: El daño moral y su
cuantificación. Bajo la dirección de Fernando Gómez Pomar e Ignacio Marín García. Barcelona: Editorial Bosch, 2015, pp. 535 y 536.
(190) FRACCON, Adalgia. “I diritti della persona nel matrimonio. Violazione dei doveri coniugali e risarcimento del danno”. En: Diritto di Famiglia e delle Persone. Milano: Giuffrè Editore, volumen 30,
2001, p. 384. El mantenimiento de la paz social, precisamente, se encuentra en la posibilidad de reparar los daños que un sujeto, aunque tenga un vínculo de parentesco respecto de otro, ya que el respeto
al Estado de Derecho implica el respeto a los derechos de los ciudadanos, y nadie pierde esta calidad
por ser miembro de una familia. LEPÍN MOLINA, Cristián. “Responsabilidad Civil en las relaciones de familia”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina
y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 424.
(191) PATTI, Salvatore. “Famiglia e responsabilità civile. Un lungo itinerario”. En: La responsabilità nelle
relazioni familiari. A cura di Michele Sesta. Torino: Utet, 2008, p. XXXVIII.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
de reclamación entre familiares encierra un cierto paternalismo; parece
presumirse que los cónyuges y padres e hijos no pueden proteger su propia
relación. Puesto que la mayoría de la gente desea salvaguardar su matrimonio y sus relaciones paterno-filiales, los propios familiares son más competentes que los tribunales para discernir el efecto o la consecuencia que tendría un pleito en su vida doméstica. De hecho cuando existe una armonía
familiar y se produce un daño, o no se interpone ninguna acción, o si llega
finalmente a interponerse no se mantendrá si los miembros de la familia
observan que peligra su paz familiar.(192)
Además, no es menos cierto que si un hijo demanda a su padre o “si
un esposo demanda al otro por violencia por las lesiones sufridas o el daño
moral infligido, la armonía fue rota por quien resulta demandado”(193) y no
por la víctima.
Por lo que conforme a la doctrina de los actos propios el causante del
daño no podría pretender liberarse de su responsabilidad –alegando la preservación de la armonía familiar–, en tanto se trata de una situación que
el mismo originó. Además, ¿podría pensarse, acaso, que por tratarse de un
daño entre familiares, causado por uno y sufrido por otro, el mismo pierde
(192) RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María. Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Especial
referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales. Madrid: Editorial Civitas & Thomson Reuters,
2009, pp. 87 y 88.
(193) MEDINA, Graciela y Mariana KANEFSCK. “Daños entre cónyuges. ¿Pueden los cónyuges reclamarse daños contractuales o extracontractuales durante la vigencia del matrimonio? ¿Son factibles las
acciones de indemnización intentadas por los herederos de uno de los cónyuges por la muerte de su
progenitor a consecuencia de la culpa del otro? Visión jurisprudencial de Estados Unidos y España”.
En: Revista de Derecho de Daños. Daños en las Relaciones de Familia. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 2001, p. 146. En efecto, no sirve como argumento el que abrir la puerta a los daños
dentro de las relaciones familiares, provocaría un quiebre a la armonía familiar considerando que “el
Código Penal describe diversas figuras penales basadas, precisamente, en la deslealtad familiar y en
la ruptura de la unidad y del afecto entre parientes (aborto, abandono de los hijos, adulterio, lesiones,
parricidio, etc.); y que también las leyes civiles son expresivas en demostrar las desarmonías y rupturas que suelen existir entre cónyuges y entre padres e hijos. Recuérdense las causales de divorcio
(malos tratamientos, autoría, instigación o complicidad en la perpetración o preparación de un delito
contra los bienes, la honra o la vida del otro cónyuge, el abandono del hogar etc.), y las de emancipación judicial (maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o de causarle grave
daño, abandono del hijo, etcétera) sin mencionar también las reglas relativas al derecho de alimentos que están basadas en el incumplimiento del deber de socorro entre personas ligadas por vínculos
cercanos de parentesco. Todo esto permite afirmar que es tan irreal suponer, a priori, que las relaciones de familia están siempre marcadas por el afecto y la unidad familiar, como suponer lo contrario”.
VERGARA BEZANILLA, José Pablo. “Mercantilización del daño moral”. En: Revista de Derecho
del Consejo de Defensa del Estado. Santiago: Consejo de Defensa del Estado, año 1, Nº 1, 2000, p. 4.
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el carácter de “injusto”? ¿Cabría aceptar que la condición de “familiar”
otorga una especie de derecho a dañar?(194)
No nos parece verdadera la “paz” o “armonía” familiar la que se sostiene sobre la injusticia de dejar irresarcido un daño frente al que reaccionaría el ordenamiento jurídico de no existir relación familiar entre responsable y perjudicado. Como indica Luna Serrano, “la familia está al servicio
del hombre, de su dignidad, no el hombre al servicio de la familia”.(195) Se
trata, entonces, de impedir que los lazos familiares conviertan en irreparable un daño que, de no existir esos lazos, sería plenamente resarcible.
La integración familiar es actualmente, más que nunca, un hecho
voluntario; a nadie, salvo a los menores, se obliga a vivir en familia. Si se
elige vivir en familia se debe pues responder por los daños que se produzcan en el desarrollo de las relaciones que se constituyen, y no sólo cuando
se es responsable penal por ellos. Sólo en los mismos términos en que se
respondería de no ser parientes agente y perjudicado.
El Derecho de las Familias ha cambiado diversos aspectos en las
últimas décadas, paralelamente al proceso de reconocimiento y de
tutela efectiva de los derechos fundamentales previstos en la Constitución Política. Por ejemplo, un cónyuge, antes de ser tal, es una persona
cuyos derechos fundamentales no pueden ser vulnerados, ni limitados
por el solo hecho de haber contraído matrimonio y asumido los deberes
correspondientes.(196)
Es por ello por lo que el interés de la unidad e integración familiar
debe ser reconciliado con las exigencias individuales y no determinar el
sacrificio de los intereses personales. El sujeto familiar es sobre todas las
cosas una persona y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita
(194) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 809. No es tolerable hoy permitir una impunidad absoluta o relativa en razón de vínculos matrimoniales o familiares. Estimamos que, lejos de ser un privilegio, el vínculo familiar genera obligaciones de protección y cuidado, que estarían más cerca de
constituir una causa agravante de la conducta que una causal de eximente de responsabilidad. LEPÍN
MOLINA, Cristián. Op. cit., p. 423.
(195) LUNA SERRANO, Agustín. “La reforma de la legislación matrimonial”. En: Matrimonio y divorcio. Comentarios al Título IV del Libro Primero del Código Civil. Bajo la coordinación de José Luis
Lacruz Berdejo. Segunda edición. Madrid: Editorial Civitas, 1994, p. 102.
(196) LONGO, Franco. Famiglia e responsabilità. I nuovi danni. A cura di Massimo Dogliotti. Milano:
Giuffrè Editore, 2012, p. 6.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
que un miembro de la familia cause daño dolosa o culposamente a otro y
se exima de responder en virtud del vínculo familiar.
1.2. Sobre la pretendida especialidad del Derecho de las Familias. El
artículo 1969 del Código Civil como cláusula de tutela integral de
los daños endofamiliares
Por otro lado, se suele afirmar que el Derecho de las Familias se caracteriza por su especialidad, de ahí la gran cantidad de normas imperativas, lo que excluye la aplicación de las normas generales.(197) Si bien es
cierto, en esta materia existe un régimen especial basado en que frente a las
infracciones, el legislador contempla sanciones específicas como el divorcio por causal, la extinción de la patria potestad, etc.; lo que demuestra que
el Derecho de las Familias cuenta con sus propias herramientas para solucionar los inconvenientes que se generen debido a la infracción de deberes familiares; ello, no obsta, ni restringe, la aplicación en su ámbito de las
normas generales sobre responsabilidad civil.
Por supuesto, “sería deseable que existieran normas específicas que
determinaran la eventual procedencia, presupuestos, alcances y límites de
la reparación de daños producidos en las diversas relaciones de familia”;(198)
sin embargo, el no reconocimiento expreso, taxativo(199) y especial para
cada uno de dichos supuestos, en los cuales se pueden generar daños en
las relaciones familiares, se suple mediante una norma como la contenida
(197) DUTTO, Ricardo. Daños ocasionados en las relaciones de familia. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2006, p. 89.
(198) FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel. “Responsabilidad por daños y perjuicios entre cónyuges”. En:
Revista de Derecho de Daños. Daños en las Relaciones de Familia. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores, 2001, p. 172.
(199) Según cierta doctrina española, en posición que no compartimos, “[en materia de familia] sólo es
posible administrar las sanciones o medidas expresamente previstas, tipificadas en el ordenamiento,
a saber, separación, divorcio, desheredación, pérdida del derecho a alimentos, entre otras.”. VARGAS ARAVENA, David. “La responsabilidad civil en el matrimonio. Problemática en el ordenamiento español y su eventual aplicación al sistema chileno”. En: Gaceta Jurídica. Santiago: Asociación Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile & Editorial Lexis Nexis, Nº 312, junio de
2006, p. 17. Las sanciones específicas establecidas en el ordenamiento jurídico en la esfera civil no
agotan los remedios puestos para el amparo de un sujeto, para la cual la familia constituye un ámbito
de autorrealización, y por ende, no comprende la renuncia de los derechos como la salud, la integridad personal, honor y todos los demás derechos personalísimos. Por ende, “el hecho que existan sanciones propias en el Derecho de Familia a determinadas conductas no es razón suficiente para excluir
una eventual responsabilidad civil (cuando concurren los elementos de ésta)”. HERANE VIVES,
Francisco. “Reparación por incumplimiento de los deberes matrimoniales”. En: Estudios de Derecho
Civil II: Jornadas Chilenas de Derecho Civil. Santiago. Editorial Lexis Nexis, 2007, p. 186.
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Marco Andrei T orres Maldonado
en el artículo 1969 del Código Civil, la cual, implícitamente, reconoce el
deber de no dañar a otro (alterum non laedere).
En Italia, la conexión entre la responsabilidad civil y las relaciones
familiares no era frecuente; pero, a partir de los cambios que se han producido en los últimos años, se las determinó como parte de la responsabilidad civil. En particular, mediante la Sentencia de Sezione Unite, Nº 500 de
1999, que reconoció la reparación de los intereses legítimos al interior de
la familia, a partir de la clausola generale prevista en el artículo 2043(200)
del Codice Civile.(201)
En nuestra opinión, el artículo 1969 del Código Civil es una disposición de redacción abierta, sin una lista taxativa de supuestos resarcibles,
con conceptos igualmente abiertos; por consiguiente, admite la inclusión
de los daños entre familiares dentro de su tenor literal. Esto es, dicha disposición funciona como una cláusula de tutela integral de aquellos daños
que se puedan generar en diversos escenarios, entre ellos, los del Derecho de las Familias; esto es, permite otorgar un resarcimiento a diversos
supuestos de hecho, derivados de las relaciones familiares, que superen el
juicio de responsabilidad civil.
(200) El artículo 2043 del Codice Civile dispone que: “Todo hecho doloso o culposo que causa a otro un
daño injusto, obliga a quien ha cometido el hecho a resarcir el daño”. La doctrina y jurisprudencia
italiana mayoritaria se inclina por aceptar la existencia de la responsabilidad civil, por ejemplo, por
violación de los deberes matrimoniales, basándose en la posibilidad de aplicar el artículo 2043 del
Codice Civile, precepto genérico de la responsabilidad por el hecho lícito, según el cual “Cualquier
hecho doloso o culposo, que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquél que ha cometido el hecho
a resarcir el daño”. Así, se manifiesta que “[el principio alterum non laedere] impone la obligación de
reparar por cualquier daño causado aunque la reparación no esté prevista expresamente en una norma
infraconstitucional”. MEDINA, Graciela y Mariana KANEFSCK. Op. cit., p. 146. El artículo 2043
puede ser considerado aplicable también a las relaciones entre los cónyuges, teniendo en cuenta que
el estado del cónyuge no puede dar lugar a la “suspensión” de las normas de la responsabilidad civil,
restringir o reducir la protección de la persona, sino más bien a un agravamiento de las consecuencias a cargo del familiar responsable. CASSANO, Giuseppe. Danno non patrimoniale nel Diritto di
Famiglia dopo le sezioni unite. Santarcangelo di Romagna: Maggioli Editore, 2008, p. 68. Michele
Sesta señala que, como consecuencia de este profundo cambio queda hoy reconocida la resarcibilidad
del daño endofamiliar, con la salvedad de que la penetración de las normas de la responsabilidad civil
en las relaciones familiares no es incondicional, sino que pasa necesariamente por la ponderación del
artículo 2043 del Codice Civile. Desde ahí, se considera que la tutela del perjudicado no tolera limitaciones derivadas de la circunstancia de que el perjuicio haya sido causado por otro miembro de la
familia, el problema consiste en verificar las circunstancias según las que la conducta de un miembro
de la familia puede producir a otro familiar un daño valorable acorde al sentido del artículo 2043 del
Codice Civile. SESTA, Michele. “Infracción de los deberes familiares y responsabilidad. La experiencia italiana”. En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de
Juan Antonio Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 411.
(201) FACCI, Giovanni. I nuovi danni nella famiglia che cambia. Roma: Wolters Kluwer Italia, 2009, p. 6.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
La doctrina española, por ejemplo, coincide en que el artículo 1902
del Código Civil (artículo 1969 del Código Civil peruano) no se circunscribe a un ámbito concreto, sino que se trata de una norma general, siendo
pues el neminen laedere o deber de no dañar, también aplicable a la dimensión familiar o doméstica, de modo que quien ha causado un daño injusto
a otra persona, con independencia de su status familiar, debe repararlo.(202)
Considerando la atipicidad del daño que rige nuestro ordenamiento
jurídico, serían perfectamente resarcibles los daños derivados de las relaciones familiares al amparo del artículo 1969 del Código Civil, en el caso
de no gozar de remedio resarcitorio específico.
Cualquier argumento contrario a la resarcibilidad de los daños endofamiliares colisiona frontalmente con la existencia del artículo 1969 del
Código Civil y su aplicación, como régimen común subjetivo, a los daños
derivados de las relaciones familiares. Según una atenta doctrina, “si se
estima que las normas de responsabilidad civil pueden alterar la lógica y
coherencia interna del sistema familiar y sus principios, convendría preparar una reforma legislativa, antes que sacrificar la recta interpretación del
artículo 1902 del Código Civil [artículo 1969 del Código Civil peruano]
y la función resarcitoria o compensatoria que está llamado a cumplir”.(203)
Analizada así las cosas, no se trata de plantear la necesidad de que la
legislación familiar cuente con una norma concreta que autorice la operatividad de la responsabilidad civil.(204) Aquella, por el contrario, ha de funcionar a pesar de aquella hipótesis, en virtud del artículo 1969 del Código
Civil. En definitiva, “no existe obstáculo para aplicar las normas comunes
(202) VIVAS TESÓN, Inmaculada. “Daños en las relaciones familiares”. En: Pensar. Fortaleza: Revista
de Ciências Jurídicas da Universidade de Fortaleza, volumen 17, Nº 2, 2012, p. 530.
(203) BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. “Responsabilidad civil en las relaciones familiares: La experiencia española”. En: Revista da Faculdade de Direito. Porto: Faculdade de Direito da Universidade
Lusófona do Porto, Nº 6, 2015, p. 152.
(204) MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2001, p.
510. En el Derecho de las Familias, como bien apunta una atenta doctrina brasilera, cualquier acción
u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia que viole la ley o cause daños a otros genera responsabilidad civil, independientemente de la existencia de una regla especifica en el Libro de Derecho
de Familia. CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade Civil no Direito de Familia. Curitiba:
Juruá Editora, 2002, p. 302.
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Marco Andrei T orres Maldonado
de responsabilidad a las relaciones entre familiares; al contrario, es imperativo instrumentarlas”.(205)
La ausencia de previsiones normativas no debe interpretarse en el sentido de que el legislador haya renunciado a disponer para la familia cualquier otro remedio no previsto específicamente en esta rama del Derecho.
Más bien por el contrario, “en la actual concepción de la familia están bien
desterrados principios como el de la unidad en la identidad de la personalidad de los cónyuges, o el del superior interés en su conservación y su estabilidad, cuando se enfrentan al interés de cada uno de los miembros individualmente considerados”.(206)
Salvatore Patti(207) sostiene, en posición que compartimos, que en
nuestra legislación (refiriéndose a la italiana), la reglamentación de la responsabilidad extracontractual todavía debe encontrar aplicaciones en las
relaciones familiares. Las soluciones particulares, previstas por las distintas hipótesis, teniendo en cuenta sin duda las características peculiares de
la materia, no excluyen el derecho a la compensación de los daños.
La especialidad de las normas del Derecho de las Familias no convierte a este último en una rama distinta del Derecho. Es decir, independientemente que el Derecho de las Familias posea principios propios
y regule materias determinadas, sigue siendo parte del Derecho Civil(208)
y por lo tanto, se le aplican sus principios generales, entre los que se
encuentra el de la responsabilidad civil.(209) Ergo, tal como hemos seña(205) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. “Daños entre familiares”. En: La Ley. Buenos Aires, año
LXXVIII, Nº 241, 2014, p. 2.
(206) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, María Belén y Ana María PÉREZ VALLEJO. Valoración y
reparación de daños entre familiares. Fundamentos para su reclamación. Granada: Editorial Comares, 2012, pp. 4 y 5.
(207) PATTI, Salvatore. “Familia e inmunidad”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación
de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters,
2014, p. 12.
(208) López Herrera indica que “es cierto que el Derecho de Familia tiene autonomía en varias de sus disposiciones por la índole de los derechos que reglamenta, pero no es cierto que no sea parte del Derecho Civil, ni hay ninguna norma que los excluya de la reparación integral de los daños”. LÓPEZ
HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 815.
(209) Mizrahi hace referencia que, con ocasión de las Jornadas de Derecho Civil, Familia y Sucesiones, en
homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa (Santa Fe, noviembre de 1990), se aprobó el despacho de lege data que indica que “La responsabilidad civil en las relaciones de familia está sometida a las reglas generales del sistema. Los criterios de aplicación deben tomar en cuenta las características del mismo, vinculándolas con los intereses superiores de la constitución de una familia y en
102
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
lado anteriormente, el argumento de la especialidad no constituye un
obstáculo real para la aplicación del estatuto de responsabilidad civil a
las relaciones familiares.
Como señala Rolf Madaleno,(210) el Derecho de las Familias no es suficiente por sí mismo, pertenece a todo un sistema jurídico, debiendo ser
aplicado e interpretado en conjunto con las demás ramificaciones del Derecho, y en afinada sintonía con la teoría general del Derecho Civil.
Resulta conveniente indicar que, no hallamos disposición genérica
alguna que derogue o restrinja la común aplicación de las normas sobre
responsabilidad civil (entre ellas los alcances del artículo 1969 del Código
Civil) respecto de los daños que puedan ocasionarse los miembros de una
familia en general.(211)
su estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad”. De la misma manera, las II Jornadas Interdisciplinarias de Derecho de Familia y Minoridad de Morón (1991) aprobaron mayoritariamente “Como conclusión general, se sostiene que en el Derecho de Familia se aplicarán los principios de la responsabilidad civil, conforme a las particularidades de cada caso”. MIZRAHI, Mauricio
Luis. Op. cit., pp. 494 y 495.
(210) MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Sexta edição. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2015, p. 368.
(211) Del mismo modo, en la legislación comparada, observamos que en el Código Civil italiano, en su
capítulo III (“Del incumplimiento de las obligaciones”) del libro IV (“De las obligaciones”), artículos
1218 y ss., al igual que en los preceptos 2043 y ss., del título IX (“Del hecho ilícito”) del libro IV,
como en las disposiciones de su título VI (“Del matrimonio”) del libro I (“De la persona y de la familia”), artículos 82 y ss., tampoco se comprende norma cualquiera que modifique o haga inaplicable
las reglas de la responsabilidad civil frente a los daños que puedan ocasionarse entre sí los miembros de una familia. Al examinar el Derecho Civil francés, se reitera una vez la conclusión precedente, en especial los artículos 1146 y ss., que regulan los daños y perjuicios que resultan del incumplimiento de una obligación (según consta en la sección IV del libro III) como los artículos 1382 y ss.
(De los delitos y de los cuasidelitos, también del libro III), como las normas concernientes al matrimonio, reguladas en los artículos 144 y ss. (previstas en el título V, del libro I). A diferencia de los
códigos anteriores, el BGB corre en sentido contrario, al consagrar normas particulares en relación a
la normativa general de responsabilidad civil, estableciendo un privilegiado deber de diligencia para
el ámbito matrimonial (parágrafo §1359) y parental (parágrafo §1664), que lleva a que los cónyuges
como los padres estén obligados entre sí al cuidado y diligencia que emplean en sus asuntos propios,
debiendo responder exclusivamente por la infracción de este especial nivel de comportamiento que
encuentra su limitación en el dolo y culpa grave (parágrafo §277), y no por cualquier clase de culpa
como se dispone en el parágrafo §276. Este privilegio unido al hecho de que el ordenamiento alemán establece un sistema cerrado de responsabilidad civil, donde por aplicación del principio de tipicidad sólo tienen cabida los ilícitos civiles previstos en su parágrafo §823, lleva a rechazar en términos generales la aplicación de las normas de responsabilidad al Derecho de las familias. Entonces,
si bien es cierto, tanto en nuestra legislación, la italiana y la francesa, se prevén situaciones aisladas
para particulares escenarios, relacionados especialmente con la importancia de la culpa en la causa
de separación o divorcio o en la pérdida de determinados derechos alimenticios o de sucesión, entre
otros, estos preceptos no derogan, ni exceptúan la aplicación de las normas generales de responsabilidad civil al Derecho de Familia y en especial al matrimonio.
103
Marco Andrei T orres Maldonado
Los deberes y derechos emanados de la vida familiar son derechos y
obligaciones de pleno valor jurídico, con sanciones jurídicas y no meramente morales. Las sanciones civiles especiales asociadas al incumplimiento grave de obligaciones matrimoniales no excluyen otras sanciones,
especialmente el resarcimiento de daños y perjuicios. Las reparaciones
pecuniarias asociadas a la disolución del matrimonio no excluyen el resarcimiento de daños no cubiertos por ellas, especialmente el resarcimiento
del daño moral.(212)
En síntesis, según Virginia Zambrano,(213) el sistema del Derecho de
las Familias no es cerrado y autorreferente. Es parte de un sistema más articulado y complejo, al cual no le son ajenos los principios generales de la
legislación. En esta óptica, a la luz de la evolución jurisprudencial en materia de daño a la persona, y de la creciente valorización de la persona al interior del núcleo familiar, el principio de la compensación de una lesión a un
interés digno de protección, también debe encontrar reconocimiento dentro de las relaciones familiares.
Conforme a la actual concepción paritaria de la familia, al ingresar
en ésta, la persona no ha de despojarse de los derechos y libertades fundamentales que le son reconocidos y garantizados por la Constitución Política. Nos situamos, pues, en una visión constitucional de la familia. Es el
respeto a la dignidad y personalidad de cada componente familiar lo que
constituye un derecho inviolable cuya lesión por parte de otro miembro de
(212) VALENZUELA DEL VALLE, Jimena. “Responsabilidad Civil por el incumplimiento de obligaciones matrimoniales y por el ejercicio abusivo del divorcio unilateral. Un estudio de su admisibilidad
en Chile”. En: Revista de Derecho. Antofagasta: Universidad Católica del Norte, año 19, Nº 1, 2012,
pp. 247 y 248.
(213) ZAMBRANO, Virginia. “Responsabilidad civil en el entorno familiar. Proyectos para el futuro. No
subestimar las consecuencias del amor”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación
de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters,
2014, p. 34. En nuestro medio, se ha señalado que “si bien aquella [la responsabilidad en las relaciones de familia] no se puede desentender de los conceptos genéricos propios de la responsabilidad, se
encuentra a su vez, incidida por conceptos como el de la denominada solidaridad familiar o el de la
piedad filial. No puede optarse, en consecuencia, por una aplicación indiscriminada de la responsabilidad civil en supuestos que involucren relaciones familiares; sino que deben tenerse en cuenta los
rasgos particulares de aquéllas al momento de valorar los hechos del caso concreto y los elementos
de esta figura”. CASTILLO FREYRE, Mario y Verónica ROSAS BERASTAIN. “La atomización
de la responsabilidad civil (o cómo el mundo moderno ha desechado la unificación de la responsabilidad civil”. En: 4 temas de hoy. Lima: Asociación Civil Derecho & Sociedad, 2005, p. 117.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
la familia, al igual que por parte de un tercero extraño a ella, se convierte
en el presupuesto lógico de la responsabilidad civil.(214)
Además, existen otras materias de nuestro ordenamiento jurídico,
como las relacionadas con el Derecho Penal, Laboral o Administrativo,
bastantes más distantes del Derecho Civil, en las cuales, no obstante, las
normas sobre responsabilidad se aplican de igual forma,(215) máxime si se
considera que el Derecho Civil es el Derecho común de aplicación supletoria, conforme lo prescribe el artículo IX(216) del Título Preliminar del
Código Civil.
Por último, hay quienes alegan que se estaría violando el principio
del non bis in ídem, dado que el Derecho de las Familias ya ha establecido
sanciones para las diversas situaciones que puedan ocurrir en la vida familiar, pensamos que esta afirmación no es correcta, pues la responsabilidad
no implicaría una doble sanción, sino la necesidad de reparar un daño causado, que por lo demás no se remedia a través de ninguna otra sanción.
Ergo, no es aceptable utilizar como justificación este argumento para dejar
sin aplicación las normas sobre responsabilidad.(217)
De todas formas, no se trataría de una situación muy distinta a otras
disciplinas como el Derecho Penal, donde queda a salvo la posibilidad de
accionar civilmente.(218)
1.3. Sobre la proliferación de demandas banales. Una infundada especulación y el rol de la jurisprudencia
Asimismo, se afirma que la aceptación de la responsabilidad civil en el
ámbito familiar, podría tener como consecuencia el abuso de los eventuales
(214) VIVAS TESÓN, Inmaculada. Op. cit., pp. 531 y 532.
(215) LEPÍN MOLINA, Cristián. Op. cit., p. 415.
(216) Según el cual, “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.
(217) CORNEJO GARCÍA, María Gloria. Particularidades de la Responsabilidad Civil Extracontractual
en el Derecho de Familia. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2012, p. 23.
(218) LEPÍN MOLINA, Cristián. Op. cit., p. 417. Según el autor, el Derecho de las Familias establece una
serie de consecuencias que se derivan del incumplimiento de los deberes familiares; no obstante, en
algunos casos como el divorcio, se trata de una forma legal de poner término al vínculo matrimonial,
no de una sanción para el agente. LEPÍN MOLINA, Cristián. Op. cit., p. 418.
105
Marco Andrei T orres Maldonado
derechos resarcitorios que se podrían reconocer al miembro de una familia
y que conllevaría a una proliferación de estas demandas. Siendo ello así,
“no habría posibilidades reales de controlar que a los tribunales no llegaran los llamados ‘casos de bagatela’ y los casos que no tienen mayor sustento jurídico”.(219)
En Estados Unidos se han debido enfrentar a este temor, ya que la
doctrina y los tribunales partidarios de mantener a inmunidad entre esposos por los daños personas han alegado, entre otras razones, la amenaza de
demandas excesivas y frívolas, por ejemplo, la petición de responsabilidad
a un esposo o esposa que deja sus zapatos mal colocados para que el otro
cónyuge tropiece con ellos.(220)
No hay duda de que detrás de esta objeción hay razones verdaderas:
los costos de tramitación de los procesos son muy elevados y se financian
con dinero público, por lo que no parece conveniente mantener ocupados a los jueces en nimiedades. A ello se añade que toda vida de relación
lleva consigo roces, disgustos y contrariedades. Pero es verdad también
que estas demandas insignificantes serían desterradas, en primer lugar, por
el buen sentido de los propios cónyuges y de sus abogados, y que además
en los Estados donde se ha abolido este régimen de inmunidad por daños
los tribunales no han sido inundados por demandas frívolas y banales.(221)
Debemos indicar que lo anterior más que un argumento, se trata de
una especulación, sin constatación real alguna, al menos en nuestro medio.
Por lo demás, llegado el caso será función de los jueces determinar, en
(219) HERNÁNDEZ PAULSEN, Gabriel. “Responsabilidad civil por daños ocasionados en las relaciones de familia”. En: Revista del Abogado. Santiago: Colegio de Abogados de Chile, 2008, p. 13. Se
alega que si se da cabida a acciones indemnizatorias en términos amplios “involucra al tribunal en
disputas triviales entre los esposos. Puede sostenerse que es necesario que para que los tribunales funcionen bien no deben ser sobrecargados con disputas triviales y que la admisión de ese tipo de proceso congestionaría la labor judicial involucrando al Poder Judicial en problemas menores entre los
cónyuges”. MEDINA, Graciela y Mariana KANEFSCK. Op. cit., p. 147. Según Llamas Pombo,
son muchos los daños que, indudablemente, pueden causarse y se causan en el ámbito familiar. Pero
no sé bien si, junto a los instrumentos jurídicos propios del Derecho de las Familias, la irrupción del
Derecho de daños en su ámbito no fomentará toda clase de reclamaciones de edipianos hijos contra
sus frustrantes padres, entre hermanos torturados y torturadores durante infancias más o menos cainitas, o entre cónyuges deprimidos por causa del desamor. LLAMAS POMBO, Eugenio. Reflexiones
sobre Derecho de daños. Casos y opiniones. Madrid: Editorial La Ley, 2010, p. 302.
(220) RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María. Op. cit., p. 85.
(221) TOBIAS, Carl. “Interpousal tort immunity in America” En: Georgia Law Review. Georgia: School
of Law University of Georgia, volumen Nº 23, 1989, pp. 461 y 462.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
base a las reglas fijadas sobre procedencia y admisibilidad contenidas en
el Código Procesal Civil, que demandas que reclaman la tutela de dichos
daños, superan el juicio de responsabilidad, y cuáles no. Así, en el mediano
y largo plazo, una jurisprudencia consistente será suficiente para evitar la
proliferación de estas demandas y los denominados “casos de bagatela”.
Como afirma Barceló Doménech, el riesgo de incremento de reclamaciones puede aminorarse si se perfila adecuadamente en qué casos y bajo
qué condiciones se indemniza el daño.(222)
También se señala que, por ejemplo, con los daños derivados del divorcio se estaría pidiendo al juez que solucione un problema de mala elección
de la pareja(223) (error de elección); sin embargo, este argumento es totalmente baladí. En la medida de que nadie acude a los tribunales a pedir que
lo indemnicen por su propia torpeza, sino para que le indemnicen un hecho
ilícito causado por otro.
1.4. Sobre el desincentivo del matrimonio y los costos del divorcio. Las
falacias del Análisis Económico del Derecho
Finalmente, desde el Análisis Económico del Derecho, se afirma que
aceptar la procedencia de resarcimientos por estos daños produciría, por
ejemplo, un desincentivo del matrimonio y aumentarían los costos del
divorcio, dado que además de los costos de la litigación, el cónyuge culpable tendría que asumir también el valor de un resarcimiento.(224)
(222) BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. Op. cit., p. 152.
(223) Dicho argumento consiste en sostener que en el matrimonio existe siempre el peligro de equivocarse
en la elección del cónyuge, pero que esto no justifica un derecho a ser indemnizado por este error; de
manera que las consecuencias que acarrea el incumplimiento de los deberes personales derivados del
matrimonio deberán ser soportadas por éste, pues pretender por vía jurisprudencial una reparación de
dichos daños, significa asegurar, a quien se equivoca en su elección, una reparación pretendidamente
paliativa de los agravios sufridos. SEVERÍN FUSTER, Gonzalo. “Indemnización entre cónyuges
por los daños causados con ocasión del divorcio”. En: Estudios de Derecho Civil. Bajo la coordinación de Alejandro Guzmán Brito. Santiago: Legal Publishing, 2008, tomo III, p. 116. Por supuesto
que cuando el cónyuge sufre daños a manos del otro, un razonamiento extremo nos llevaría a pensar
que si hubiera habido una buena elección los daños no se habrían causado, pero entonces llegamos al
otro absurdo de sostener que cuanto más aberrante sea la ilicitud más patente será la mala elección,
con lo cual la irresponsabilidad por daños queda en manos del dañador, cual obligación potestativa.
LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 816.
(224) CORNEJO GARCÍA, María Gloria. Op. cit., p. 17.
107
Marco Andrei T orres Maldonado
Consideramos que, más allá de estas consideraciones de costos y desincentivos; esto es, independientemente de ello, per se el índice de matrimonios ha disminuido enormemente en las últimas décadas; lo cual, estamos seguros, no responde a una suerte de previsión a resarcir a futuro
por una crisis, sino por cuestiones culturales, sociológicas, psicológicas y
antropológicas, que no corresponde detallar pues superaría grandemente
los límites de este trabajo, y, valgan verdades, la capacidad de quien lo
escribe.
Sin perjuicio de ello, creemos que las causas por las que una persona
decide no casarse y emprender una relación concubinaria no tienen nada
que ver con los escasísimos pronunciamientos sobre los daños, por ejemplo, en el divorcio.(225)
Por lo demás, la responsabilidad endofamiliar excede al ámbito de la
familia matrimonial. Un ejemplo claro se encuentra en la Ley Nº 30364,
Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y
los integrantes del grupo familiar, que consagra un concepto amplio de
familia, sin necesidad de vínculo matrimonial, para hacer efectivas sus
sanciones.(226)
2. Sobre la tesis permisiva a la reparación de los daños endofamiliares. A propósito de la tipicidad o atipicidad de los daños en el ámbito familiar
En adición a los argumentos que sustentan esta tesis, la cual suscribimos, han sido desarrollado mutatis mutandi en el punto anterior, por lo
que aquí sólo las nombraremos, y son el principio alterum non laedere, la
aplicación general de la responsabilidad civil extracontractual y el cumplimiento de las funciones de reparación (en conjunto con el principio de
reparación integral del daño).
(225) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 815.
(226) Según el literal b) del artículo 7 de la mencionada Ley: “Entiéndase como tales [miembros del grupo
familiar], a los cónyuges, excónyuges, convivientes, exconvivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones antes
señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales;
y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de
producirse la violencia”.
108
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Los cambios producidos en las relaciones familiares, particularmente
a partir de la segunda mitad del siglo XX, permiten aludir a una nueva
familia, distinta a la tradicional o clásica; destacando la democratización
de las relaciones familiares, recogidas por normas jurídicas a nivel internacional e interno; la desacralización de los lazos familiares unida a una
fuerte relajación de los vínculos emergentes, y, por sobre todo, la inequidad que importa dejar un daño injusto sin la merecedora reparación. Ser
miembro de una familia, lejos de ser una atenuante, es una agravante, que
compromete aún más al agente dañador.(227)
El vínculo familiar no es causa de justificación de los actos lesivos
ni impide la consideración del daño como injusto, si no concurre alguna
causa de justificación de las establecidas por la ley. Los daños que sufran
los integrantes del núcleo familiar son reparables siempre que se reúnan
los presupuestos de la responsabilidad, pues la celebración del matrimonio o la integración de una unión convivencial, o estar emplazado en un
estado filial o paternal, no importa la resignación de ningún derecho para
los cónyuges o convivientes. El vínculo familiar no es causa de justificación de los daños jurídicamente resarcibles que se infrinjan los familiares
entre sí.(228)
Es evidente que en el seno de la familia, determinadas conductas, por
acción u omisión de sus integrantes, pueden provocar daños. Incluso, en
algunos casos, la especial naturaleza de las relaciones de familia hace que
los daños adquieran para la víctima una magnitud de importancia, ya que
muchas veces se afectan elementos fundamentales para las personas tales
como su identidad, su integridad, su reputación, entre otros.
La realidad diaria demuestra que, en general, daña más la traición de
un cónyuge que la de un compañero laboral y que el abandono es más
angustiante para un anciano cuando proviene de un hijo que de un vecino.
En consecuencia, no es absurdo pensar que determinadas acciones u
(227) HERANE VIVES, Francisco. Op. cit., p. 184. Esto es, “la condición de miembro de una familia no
puede servir como criterio de exención de responsabilidad de los daños causados en la misma”. DE
VERDA Y BEAMONTE, José Ramón y Pedro CHAPARRO MATAMOROS. “La responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares en España”. En: Responsabilidad Civil y familia.
Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing
& Thomson Reuters, 2014, p. 99.
(228) PARELLADA, Carlos A. “Daños en las relaciones de familia”. En: La Ley. Buenos Aires, año
LXXIX, Nº 185, jueves 01 de octubre de 2015, p. 2.
109
Marco Andrei T orres Maldonado
omisiones cuando provienen de los padres, de los hijos, de los cónyuges,
etc., pueden producir daños que afectan nuestros sentimientos más hondos,
nuestra dignidad y hasta se podría decir que es casi visceral.(229)
Pensamos que no hay un motivo válido para sostener que la familia
es un ámbito inexpugnable, cerrado para la responsabilidad civil, que permita condonar conductas antijurídicas que afecten el interés de un integrante de la familia. La familia no puede ser un lugar de impunidad del
daño. Es posible que, como afirman Martín Casals y Ribot,(230) la ampliación del papel de la responsabilidad civil en el ámbito familiar comprometa la autonomía del Derecho de las Familias, pero seguramente es que
resulta necesario, si no se quiere mantener a la familia como un ámbito
cerrado a la justicia.
Si interpretamos coherentemente el principio alterum non laedere, los
principios de la responsabilidad civil y el del Derecho de las Familias,
debemos concluir que el actuar dañoso dentro de las especiales relaciones
familiares obliga al causante a la reparación del daño generado.
El vínculo familiar no justifica el acto lesivo ni elimina la injusticia
del daño, en tanto las relaciones familiares son, muchas veces, generadoras de situaciones perjudiciales entre las partes que las componen. Como
dice Zavala de González,(231) no hay inmunidades a partir de un exclusivo
título familiar.
Según una atenta doctrina argentina, el vínculo familiar no es causa de
justificación de los actos lesivos ni impide la consideración del daño como
injusto, si no concurren alguna de las causa de justificación de las establecidas por la ley.(232)
Resulta necesario adecuar tales premisas hacia un sistema que respete
el Derecho Civil constitucionalizado, los principios jurídicos de no dañar
(229) RAMOS CABANELLAS, Beatriz. “Daños originados en las relaciones de familia. Situación en
Uruguay”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina y
David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 268.
(230) MARTÍN-CASALS, Miquel y Jordi RIBOT. “Daños en Derecho de Familia: Un paso adelante, dos
atrás”. En: Anuario de Derecho Civil. Madrid: Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, volumen 64, Nº 2, 2011, p. 561.
(231) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Op. cit., p. 2.
(232) PARELLADA, Carlos A. Op. cit., p. 2.
110
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
a otro y no abusar del derecho propio. El Derecho de las Familias, en sí
mismo, no pude servir de excusa para ignorar la aplicación de los principios generales del Derecho que le son propios a cualquier rama. Desoír el
Derecho es tanto como mantenernos estáticos en el relieve que infunde los
derechos fundamentales. El sistema no puede seguir nutriendo un estado
de cosas inconstitucional ante el Derecho de las Familias.(233)
Además, en este supuesto especial, la responsabilidad civil no brinda
sólo una respuesta a los menoscabos padecidos por la víctima en su esfera
familiar –función por antonomasia–, sino también resulta un fuerte factor disuasivo del mismo en el futuro. A ello, podríamos sumar, siguiendo a
Ellman y Sugarman,(234) que la procedencia del resarcimiento del daño cumple en estos supuestos especialmente la función moralizadora, al establecer
y promulgar estándares de conducta para los miembros de la comunidad.
Es ferozmente dañado quien se halla en su mayor grado de vulnerabilidad, en su familia, esperando colaboración y no agravios en este entorno.
¿No resulta aún más reprochables los daños que se profieren quienes
debían protegerse unos con otros? Evidentemente, sí. El Derecho Penal,
por ejemplo, así lo entiende cuando considera como agravantes el parentesco o la convivencia en ciertos tipos penales. De igual manera, toma en
cuenta la unidad familiar y la paz que en ella debe reinar cuando esgrime
al parentesco como causal atenuante o eximente.(235)
Según Caballero Gea,(236) el parentesco se muestra hoy como circunstancia agravante de cualquier daño por estimar que “en familia” resulta más
reprochable y es más exigible la diligencia cuya falta ha podido provocarlo
(233) RUEDA FONSECA, María del Socorro. “El divorcio y la responsabilidad civil”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 281.
(234) ELLMAN, Ira Mark y Stephen D. SUGARMAN. “Spousal emotional abuse as a tort?”. En: Marylan Law Review Inc. Baltimore: University of Maryland School of Law, Nº 55, 1996, p. 8.
(235) No cabe duda de que, en muchos casos, la conducta incorrecta del cónyuge o del progenitor será tan
grave que estará sancionada penalmente. Esto ocurre en los supuestos tipificados en el Código Penal,
respecto a los cuales resulta inobjetable afirmar que los daños ocasionados son resarcibles con cargo
al sujeto penalmente responsable. Lo característico de la doctrina más reciente, sin embargo, es el
empeño en aflorar supuestos que, sin estar sancionados por el derecho Penal, también merecen el
reproche social y de los que se derivaría una responsabilidad civil por el daño causado al cónyuge o
al hijo. MARTÍN-CASALS, Miquel y Jordi RIBOT. Op. cit., p. 507.
(236) CABALLERO GEA, José Alfredo. Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Derecho de rectificación calumnia e injuria. Síntesis y ordenación de la doctrina de los
Tribunales y Fiscalía General del Estado. Madrid: Editorial Dykinson, 2007, p. 518.
111
Marco Andrei T orres Maldonado
y por existir un recíproco compromiso de velar y una componente de confianza entre los individuos que la componen.
Cuando el concepto de familia evoluciona para convertirla en un
marco al servicio del desarrollo personal de cada uno de los individuos que
la compone, con derechos irrenunciables, y el primero de entre ellos decidir si continuar o no en la familia, nos resulta casi imposible comprender
el rechazo a la reclamación de los daños que se experimentan en el ámbito
familiar, sólo porque el responsable haya sido un cónyuge, un hermano,
los padres o los hijos.
En suma, si bien, tradicionalmente, la responsabilidad civil ha sido
una institución extraña al ámbito familiar, a medida que la familia evoluciona y que el modelo patriarcal se sustituye por otro, basado en el principio de igualdad de los cónyuges y en el de la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad, la intervención de los tribunales, para asegurar
la efectividad de dicho principio, así como el respeto de los derechos fundamentales e intereses legítimos de los miembros de la familia, resulta
inevitable.(237)
Precisamente, tal inevitabilidad conlleva a una sistematización de cuáles son estos daños; para nosotros, el criterio pertinente, con fines meramente expositivos, es el de tipicidad.(238)
(237) DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón. “Responsabilidad Civil y divorcio en el Derecho español. Resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento de los deberes conyugales”. En:
Actualidad Jurídica. Santiago: Universidad del Desarrollo, volumen Nº 15, enero de 2007, pp. 93
y 94.
(238) Al respecto, Graciela Medina, desde otro enfoque, clasifica los daños en función a un perfil “interno”
o “externo”. En el aspecto interno tenemos:
a) Daños producidos por el divorcio;
b) Daños producidos por la violencia doméstica;
c) Daños producidos por la ruptura de esponsales o de las uniones de hecho;
d) Daños producidos por la falta de reconocimiento de hijos;
e) Daños producidos por la transmisión de enfermedades a los hijos;
f) Daños producidos en la fecundación asistida;
g) Daños producidos por la nulidad de matrimonio;
h) Daños producidos por el abandono de personas;
i) Daños causados al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo.
Mientras que en el perfil externo tenemos:
a) Responsabilidad por muerte del concubino o compañero homosexual;
b) Responsabilidad por muerte del novio;
c) Responsabilidad por daños causados a los hijos en el marco de la fecundación asistida;
d) Wrongful birth, wrongful life y wrongful pregnancy;
112
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
En la medida que el tipo(239) es producto de una valoración y ordenación de conductas, se necesitará siempre de un mecanismo que permita
realizar dicha valoración destinada a su creación. Este mecanismo es la
tipicidad que consiste, según De Castro y Bravo,(240) en la acogida y regulación de una serie de supuestos de hechos concretos, por un ordenamiento
jurídico determinado.
En nuestra opinión, la tipicidad es el resultado de la verificación de si
la conducta y lo descrito en el tipo legal, coinciden. A este proceso de verificación se denomina juicio de tipicidad, que es un proceso de imputación
donde el intérprete, tomando como base al interés jurídicamente protegido,
va a establecer si un determinado hecho puede ser atribuido al contenido
en un supuesto legal o hipótesis normativa.
La palabra tipicidad despierta cierta tirria entre los civilistas, porque
en el acto se imaginan la tipicidad penal, lo que sucede no pocas veces
cuando una rama se apropia con exclusividad de un término. Pero no por
ello es menos exacto.(241) En tal sentido, en el Derecho de las Familias, en
lo referido a la existencia de daños típicos, podemos resaltar los siguientes:
-
Daños derivados de la ruptura de los esponsales (artículo 240).
-
Daños derivados de la oposición infundada al matrimonio (artículo 257).
-
Daños derivados de la invalidez del matrimonio (artículo 283).
-
Daños derivados de la mala administración del patrimonio social
(artículo 313).
e) Responsabilidad por muerte del hijo;
f) Responsabilidad por muerte del padre;
g) Responsabilidad por muerte del cónyuge.
MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores,
2002, pp. 40 y ss.
(239) En opinión de Vincenzo Roppo, el tipo se define como el resultado de una preordenación valorativa,
realizada por la norma legal o social (norma jurídica), de conductas dirigidas a la producción de efectos jurídicos. ROPPO, Vincenzo. “Il Contratto”. En: Trattato di Diritto Privato. A cura di Giovanni
Iudica e Paolo Zatti. Milano: Giuffrè Editore, 2001, p. 419.
(240) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico. Madrid: Editorial Civitas, 1985, p. 202.
(241) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 100.
113
Marco Andrei T orres Maldonado
-
Daños derivados de la ruptura unilateral de la unión de hecho (artículo 326).
-
Daños derivados del divorcio (artículo 351).
-
Daños por la determinación de paternidad extramatrimonial (artículo 414).
-
Daños por la no puesta en conocimiento al juez de la formación
del Consejo de familia (artículo 621).
-
Daños ocasionado por el Consejo de familia (artículo 651).
Ahora bien, tomando en cuenta lo anterior, cada vez que un comportamiento humano determinado no encuadre dentro de ningún tipo legal,
siempre que supere el juicio de responsabilidad civil, será susceptible de
un resarcimiento, pese a tratarse de un daño atípico. Ello de conformidad
con el principio de atipicidad del daño que rige en nuestro ordenamiento
jurídico. Según Mizrahi,(242) los llamados ilícitos atípicos son aquellos
supuestos de hecho no previstos expresamente pero que son reconducibles
a la disciplina general.
En nuestro medio, partiendo de la premisa que la responsabilidad civil
familiar es un tipo extracontractual, Álex Plácido sostiene que los mismos
requisitos de la responsabilidad civil extracontractual son exigibles para la
determinación de la responsabilidad civil familiar. Sin embargo, el régimen familiar le impregna un matiz particular en cuanto al daño causado y a
la extensión de la indemnización, lo que justifica en el Libro III del Código
Civil como supuestos típicos de conductas prohibidas expresa o tácitamente por normas jurídicas específicas del Derecho de las Familias; sin
desconocer que esa responsabilidad civil familiar también puede surgir de
conductas, no sólo previstas específicamente en una norma jurídica, sino
(242) MIZRAHI, Mauricio Luis. Op. cit., p. 510. Cierta doctrina española concluye que “en el Código
Civil rige el principio de tipicidad, de modo que se prevén determinados daños que tienen específicamente establecida la forma de resarcimiento y entonces quedan pendientes aquéllos que no se han
tipificado. Aplicar entonces la regla del artículo 1902 del Código Civil [vid. artículo 1969 de nuestro Código Civil] resulta bastante difícil, pero si este daño se produjera, pienso que nada nos impediría aplicar el principio de que quien causa un daño paga, porque las relaciones familiares no son una
causa de impunidad”. ROCA I TRÍAS, Encarna. “La Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en el mundo de la Responsabilidad Civil”.
En: Perfiles de la Responsabilidad Civil en el nuevo milenio. Bajo la coordinación de Juan Antonio
Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2000, p. 562.
114
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
que por sí mismas sean contrarias a derecho o antijurídica por contravenir
el orden público o las buenas costumbres, o una o varias normas imperativas, o el criterio social predominante.(243)
La atipicidad que proponemos es laxa y permisiva de la interpretación
analógica; en la que se juzgue la ilicitud no por la violación de una norma
expresa, sino también por la falta de buena fe, abuso de derecho o el deber
general de no causar daño a otro (alterum non laedere).
Como bien apunta Encarna Roca,(244) aun cuando –en algunos casos–
en las “relaciones personales o familiares no exista una regla tan precisa,
no hay que eliminarlas: generan responsabilidad”. Máxime cuando no
resulta posible identificar una norma excluyente de la aplicación del régimen general de responsabilidad civil.
En un sistema de antijuridicidad atípica, como el nuestro, se debe
reconocer como daño resarcible la lesión de cualquier interés legítimo, esté
tutelado o no como derecho subjetivo, absoluto o relativo, moral o material. Según Ferrari,(245) la atipicidad del sistema sólo se alcanza cuando se
produce la superación del binomio: daño injusto-lesión de un derecho subjetivo, y se reconoce como daño resarcible incluso la lesión de intereses no
protegidos como derechos subjetivos, bastando que no resulten contrarios
al ordenamiento jurídico.
En atención a lo expuesto, resultan resarcibles, sin ser una enumeración taxativa o restrictiva, los siguientes daños endofamiliares:
-
Daños derivados del no reconocimiento o reconocimiento tardío
del hijo.
-
Daños derivados de las técnicas de reproducción humana asistida.
-
Daños derivados de la obstaculización del derecho a una adecuada
comunicación.
-
Daños derivados de la mala gestión del patrimonio del hijo.
(243) PLÁCIDO V., Álex F. Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 381.
(244) ROCA I TRÍAS, Encarna. Op. cit., p. 552.
(245) FERRARI, Franco. Atipicità dell’illecito civile. Una comparazione. Milano: Giuffrè Editore, 1992,
pp. 63 y ss.
115
Marco Andrei T orres Maldonado
-
Daños derivados de la violencia familiar.
-
Daños derivados de la no autorización de viaje.
-
Daños derivados del ejercicio abusivo de la tenencia compartida.
-
Daños derivados de la adopción.
-
Daños derivados del acogimiento familiar.
-
Daños derivados del incumplimiento de los alimentos (rendición
de cuentas).
En la actualidad, la evolución del Derecho de las Familias ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto a la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico. El
sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause
daño dolosa o culposamente a otro y se exima de responder en virtud del
vínculo familiar.
Esto significa que, la relación de familia no puede implicar un valladar
infranqueable para aquellos integrantes que reclaman un resarcimiento por
algún daño sufrido en ese ámbito, pues antes que ser integrantes de aquella, son ante todo personas con identidad y dignidad propia.(246)
Hoy en día, indica Graciela Medina, vemos que se ha eliminado la idea
de que en la familia no se reparan los daños causados entre sus integrantes
y que se ha desechado completamente la concepción de que la especialidad
del Derecho de Familia impide la aplicación de los principios de la responsabilidad civil. La reparación de los daños entre los miembros de la familia
podemos considerarla como un principio aceptado después de una lucha de
años y que se abre paso, no sin dificultad, en el ámbito jurídico.(247)
Entonces, la constitucionalización del Derecho de las Familias explica
que los jueces comiencen a conocer demandas por responsabilidad civil,
con motivo de hechos ilícitos acaecidos en el ámbito de las relaciones
(246) ALTERINI, Atilio Anibal y Roberto LÓPEZ CABANA. “Cuestiones de responsabilidad civil en el
Derecho de Familia”. En: La Ley. Buenos Aires, 1991-A, p. 950.
(247) MEDINA, Graciela. Op. cit., pp. 21 y 22.
116
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
familiares, como son, precisamente, aquéllas que en base a un criterio de
tipicidad hemos procedido a enunciarlas en el párrafo anterior y que serán
abordadas en la presente investigación.
III. SOBRE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
CIVIL EN EL DERECHO DE LAS FAMILIAS
Para que surja la acción de responsabilidad civil derivada de los daños
en el Derecho de las Familias, resulta imprescindible que se produzca
una acción antijurídica, lo que significa que el daño que sufre alguien sea
antijurídico; es decir, que la víctima no tenga el deber jurídico de soportar el daño. Además, es preciso que la persona frente a quien se dirige la
acción haya actuado con dolo o culpa grave y que exista un nexo jurídico entre el daño producido y la acción culpable o dolosa del generador de perjuicio.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 03 de abril
de 2008, dispuso que la responsabilidad civil endofamiliar “debe quedar
sujeta a las normas que la rigen, es decir, pasa por la prueba cumplida
de un ilícito civil de cierta trascendencia, de la imprescindible constatación de la presencia de un daño moral y/o moral que deba ser resarcido,
del nexo de causalidad adecuado entre el ilícito y el daño y de la culpa o
dolo”.
Todo ello se acomoda a la realidad sociológica de la postura adoptada,
según la cual los daños derivados del ámbito familiar no forman parte de
un subsistema inmune a los principios de la responsabilidad civil, por lo
que a fin de que resulten resarcidos, deben concurrir sus presupuestos.
Nuestra Corte Suprema ha establecido que la responsabilidad civil
“responde a la idea de la producción de un daño a otra persona por
haber transgredido el genérico deber neminem laedere; es decir, abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás, que pudiera dar lugar
a un resarcimiento para cuyo efecto se requiere la concurrencia de sus
presupuestos”,(248) los cuales pasamos a desarrollar:
(248) Casación Nº 185-2011, Lima.
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Marco Andrei T orres Maldonado
1. Antijuridicidad
El acto antijurídico consiste en una infracción a la ley que causa daño
a otro y que obliga a la reparación a quien resulte responsable en virtud de
imputación o atribución legal del perjuicio.(249) La antijuridicidad radica en
la contradicción entre el hecho de una persona y el ordenamiento jurídico,
considerado éste en forma integral. Es un juicio objetivo de desaprobación
sobre el hecho al cual se califica entonces de ilícito.(250)
En nuestra opinión, la antijuridicidad hace referencia a aquel elemento
objetivo que, contraviniendo o transgrediendo un deber legal (reglas y
principios) u obligación contractual, sin que medie una causa de justificación, causa un daño a otro. Por ende, la antijuridicidad no se circunscribe
a la vulneración de normas legales o a cláusulas contractuales, sino que las
transgresiones a normas abiertas y a principios jurídicos también quedan
comprendidas en ella.(251)
Según Naveira,(252) el daño merecerá la calificación de antijurídico
cuando lesione un interés protegido por el Derecho, entendidos, tanto éste
como aquél, en su sentido más amplio. Lo anterior significa que por intereses jurídicamente protegidos o tutelados no deben entenderse únicamente
los derechos subjetivos, sino también los intereses legítimos e, incluso, las
expectativas ciertas y legítimas, siempre y cuando unos y otras se encuentren protegidos por el ordenamiento jurídico, concebido éste no sólo como
(249) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 109. En el Derecho comparado, el numeral 1 del parágrafo §823 del Código Civil alemán prescribe que “Quien, dolosa o negligentemente, de forma antijurídica dañe la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, está
obligado a indemnizarle cualquier daño causado por esto” y el artículo 2043 del Codice Civile indica
que “Cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a quien ha cometido el hecho a resarcir el daño”. En cuanto al “daño injusto”, según Visintini, esta expresión constituye una cláusula general, por cuanto la elección del legislador implica remitir a los jueces la valoración y la selección de cuáles han de ser los intereses merecedores de tutela. VISINTINI, Giovanna.
Tratado de la Responsabilidad Civil. Traducción de Aída Kemelmajer de Carlucci. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 1999, tomo II, p. 9.
(250) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Resarcimiento de daños. Buenos Aires: Editorial Hammurabi,
1999, tomo IV, p. 313.
(251) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. Op. cit., p. 315. Sobre el particular, Vásquez Ferreyra otorga
una noción amplia al sostener que la antijuridicidad comprende las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas de orden moral. VÁSQUEZ
FERREYRA, Roberto. Responsabilidad por daños. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1993, p. 131.
(252) NAVEIRA ZARRA, Maita María. El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual. Madrid: Editoriales de derecho reunidas, 2006, pp. 48 y 49.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
la suma de sus concretas normas, sino integrado también por los principios
y valores que lo informan.
De ello se deduce que no existe per se el ilícito administrativo, el constitucional, el civil, el penal, sino que el fenómeno de la ilicitud es único,
referido a la disconformidad con todo el ordenamiento jurídico.
Además, debemos indicar que, la existencia de responsabilidad por
actos lícitos no puede llevar a concluir que no exista el acto ilícito o antijurídico como fuente de la responsabilidad civil. Es decir, si bien existen
actividades lícitas (por ejemplo, disparar fuegos artificiales, quemar hierbas en un campo propio), ante el acaecimiento de daños a intereses protegidos de terceros mediante el desarrollo de tales actividades, surge la obligación de reparar el perjuicio cometido. El resultado dañoso producto de
ellas integra la fattispecie del acto ilícito, y no es consecuencia ilícita de un
acto lícito; la consecuencia del acto ilícito está dada por la obligación de
reparar el perjuicio.(253)
La antijuridicidad del daño desaparece cuando concurre una causa justificativa que lo legitima, o bien, como acertadamente lo ha indicado la
jurisprudencia española,(254) cuando existe una causa que la excluye, generando la obligación jurídica de soportar el daño.
En síntesis, la antijuridicidad consiste en un proceder que infringe un
deber jurídico preestablecido en una norma o regla de derecho y que causa
daño a otro, obligando a su reparación a quien resulte responsable en virtud de una imputación o atribución legal del perjuicio. El comportamiento
humano que contraría al ordenamiento jurídico configura el substratum del
(253) BUERES, Alberto J. “Comentario al artículo 1066 del Código Civil”. En: Código Civil y normas
complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1999,
tomo III, p. 7.
(254) Tribunal Supremo de España, 18/10/99, “D. Jesús Emilio C. G.”, RCyS, 2000-1206. Asimismo, la
jurisprudencia argentina ha definido diciendo que la antijuridicidad es una contradicción entre la conducta y el ordenamiento jurídico apreciado con sentido unitario, agregándose que se trata de un presupuesto de la responsabilidad independiente de la voluntariedad y la culpabilidad. Concretamente,
no es otra cosa que el causar un daño a otro sin causa de justificación. De tal modo, para que exista no
es necesario que haya una norma expresa que prohíba una determinada conducta, pues es suficiente
que se cause un daño sin justificación. C. Nac. Civ., Sala D, 29/2/96, “T., C. J. c/ Municipalidad de
Buenos Aires”. En: La Ley. Buenos Aires, 1996-D, p. 24.
119
Marco Andrei T orres Maldonado
hecho ilícito, y constituye a la vez el elemento material u objetivo imprescindible para que nazca la responsabilidad civil.(255)
En la determinación del daño endofamiliar resarcible es preciso, por
tanto, manifestarse sobre qué condiciones deberían concurrir en la conducta dañosa que se produce en la familia para resultar antijurídica. Es
necesario determinar cuáles de los daños derivados de las relaciones familiares, imputables a un sujeto por culpables o dolosos, resultan también
antijurídicos, a fin de determinar si será resarcible.
La relación de familia no puede implicar un valladar inexorable para
las pretensiones resarcitorias de quienes, antes bien que integrantes de ella,
son personas. Pero, correlativamente, deben jugar pautas jurídicas condicionantes de la solución justa para cada situación particular.(256) Así, es ilícito, por ejemplo, el hecho de no reconocer voluntariamente un hijo, ser
infiel descaradamente, inscribir como propio un hijo ajeno, obstaculizar
el régimen de relación del hijo con aquél que no ejerce la tenencia, entre
otras conductas.
2. Daño
En materia civil, el daño constituye la base de un sistema de responsabilidad. Es, en tal sentido, condición y objeto de la responsabilidad civil.(257)
Daño alude al detrimento, menoscabo, lesión o perjuicio, y en general
a todo aquello que invade la esfera del sujeto de derecho, ya sea en sus bienes vitales naturales o en su patrimonio.(258) Según Alessandri, el daño se
(255) LÓPEZ MESA, Marcelo J. “La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil en el
Derecho argentino y comparado”. En: Suplemento especial de Responsabilidad Civil. Asunción: La
Ley Paraguaya, año I, Nº 2, junio de 2008, p. 107. Por ende, para que exista antijuridicidad objetiva
no es necesario que haya una norma expresa que prohíba unas determinadas conductas, toda vez que
es suficiente que se cause un daño injustificado. GESUALDI, Dora Mariana. “De la antijuridicidad
a las causas de justificación”. En: Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1997, p. 145.
(256) ALTERINI, Atilio Aníbal y Roberto LÓPEZ CABANA. Op. cit., A-950.
(257) BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, 2006, p. 215.
(258) “No puede darse del daño un concepto unitario por la diversidad de matices que abarca. Así lo pone
de manifiesto del Diccionario de la Real Academia al incluir dentro de la acción de dañar ‘causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia’, aspectos que no son sinónimos y que en el
ámbito jurídico tienen distinto significado. Además, en Derecho se habla también de ‘interés’ y de
‘valor de afección’, expresiones que deben explicarse en relación con un concepto amplio del daño”.
120
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
refiere a todo detrimento, perjuicio, dolor o molestia que sufre un individuo
en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.(259)
De igual manera, De Cupis sostiene que daño es el “nocimiento o perjuicio; es decir, la aminoración o alteración de una situación favorable”(260).
En opinión de Larenz,(261) el daño es el menoscabo que una determinada persona sufre en sus bienes vitales o en su patrimonio. Por su parte,
Tamayo Jaramillo afirma que daño civil resarcible es el menoscabo a las
facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es resarcible cuando en forma ilícita es
causado por alguien diferente de la víctima.(262)
Daño es sinónimo de perjuicio. Así lo establece la mayoría de las legislaciones modernas y el Código Civil peruano en sus artículos 1317, 1321
y 1331. Ambas expresiones, sin embargo, tuvieron en su origen un significado distinto. El daño en la Ley Aquilia era la agresión a la integridad de
una cosa y, aunque no hubiera perjuicio, estaba sancionado.(263) Siendo ello
así, actualmente resulta una redundancia la expresión “daños y perjuicios”,
pues ambos aluden a un mismo fenómeno patológico que afecta a la persona o su patrimonio.
El daño, en nuestra opinión, por sí mismo, se refiere a todo menoscabo
causado contraviniendo el ordenamiento jurídico, que sufre un sujeto de
derecho o su patrimonio por el cual, quien lo causó, se haya en el deber de
responder. El concepto más adecuado de daño, por ser lo suficientemente
(259)
(260)
(261)
(262)
(263)
SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho de daños. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1963,
p. 106. Así, según Hinestrosa, “daño es lesión del derecho ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral
que la acongoja”. HINESTROSA, Fernando. Derecho de las Obligaciones. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 1967, p. 529. Para Bustamante Alsina, daño “significa el menoscabo que se
experimenta en el patrimonio por el detrimento de los valores económicos que lo componen (daño
material) y también la lesión a los sentimientos, al honor o a las afecciones legítimas (daño moral)”.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 169.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho
Civil. Santiago: Imprenta Universal, 1981, p. 210.
DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría general de la Responsabilidad Civil. Traducción de Ángel
Martínez Sarrión. Barcelona: Editorial Bosch, 1975, p. 81.
LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958,
tomo I, p. 215.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Bogotá: Editorial Temis, 1986, p. 5.
OSTERLING PARODI, Felipe. “La indemnización de daños y perjuicios”. En: Libro Homenaje al
doctor José León Barandiarán. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1985, p. 399.
121
Marco Andrei T orres Maldonado
genérico y distinguir con propiedad entre la actividad que causa el daño y
el daño en sí mismo, es el que lo enfoca como las consecuencias negativas derivadas de la lesión del interés jurídico tutelado, siendo injusto y, por
consiguiente, resarcible, cuando no se encuentre justificado.
El daño consiste en una valoración en términos económicos de la
situación, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situación que
impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene viva su necesidad), o si actúa para erradicarlo (mediante alternativas
satisfactorias).(264)
El ordenamiento jurídico no tiene por función señalar qué situaciones deben ser consideradas como daños, sino la de establecer las bases de
su reparación, a partir su evaluación del supuesto de hecho de que éste se
deriva. Según una atenta doctrina nacional, el daño se distingue del evento
que lo genera.(265) El daño es una “cualidad” de las situaciones que subsiguen al evento; no se identifica, entonces, con su antecedente fáctico: lo
califica, más bien, en términos económicos.(266)
En opinión de Gómez Ligüerre,(267) el daño es un concepto cultural
y, por definición, subjetivo. Es preciso estar a lo alegado por las partes, a
lo que la víctima del daño dice haber sufrido. El Derecho debe ser consumidor de la noción de daño que le proporcionan otras ciencias, señaladamente, la antropología y las ciencias naturales, y no productor de un concepto propio y exclusivo de daño que lleve a distinguir entre daños jurídico
y daños antijurídicos para concluir que solo los segundos son susceptibles
de ser compensados.
El daño puede producirse no sólo respecto de bienes privativos de una
persona; es decir, de un interés propio y personal, sino también respecto
de intereses que una colectividad comparte, estos últimos se refieren al
(264)
(265)
(266)
(267)
122
LEÓN HILARIO, Leysser. Op. cit., p. 152.
LEÓN HILARIO, Leysser. Op. cit., p. 151.
Cfr. LEÓN HILARIO, Leysser. Op. cit., p. 151.
GÓMEZ LIGÜERRE, Carlos. “Concepto de daño moral”. En: El daño moral y su cuantificación.
Bajo la dirección de Fernando Gómez Pomar e Ignacio Marín García. Barcelona: Editorial Bosch,
2015, pp. 33 y 34.
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
denominado interés difuso, ejemplo claro de esto se presenta en la tutela
de intereses en el llamado derecho ambiental.(268)
El daño es inherente a la obligación de resarcir, o, si se prefiere, a
la responsabilidad civil. No hay responsabilidad civil sin daño.(269) Sin
embargo, bajo ciertos supuestos, pese a existir un daño cierto,(270) no procede el resarcimiento. El daño es un requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad.
Esto último ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede
atribuir al demandado; o, el daño existe y es imputable, pero el imputado
no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser
soportado por quien lo sufre. Por eso, valga repetirlo, se considera que el
daño es un elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad,
pero cuya sola presencia no convierte, de suyo, a quien lo sufre en acreedor de una indemnización.(271)
Es cierto que no todos los infortunios son motivos por los que se deba
responder, pero consideramos que de esta premisa no debe deducirse que
sólo se debe responder de aquéllos que aparecen tipificados en la ley, pues
(268) Los intereses difusos son aquellos intereses inherentes a una colectividad indeterminada entre quienes no existe ningún tipo de relación jurídica pero que se encuentran ligadas por un mismo hecho
u omisión de contenido patológico. El punto de discusión en la presente materia gira en torno a la
“legitimidad para obrar”. Es así que se ha generado un debate en la doctrina, respecto a quién puede
demandar la pretensión indemnizatoria y en qué situación procesal. Ante dicha discusión creemos
pertinente, adoptar la existencia de una legitimación extraordinaria en los intereses difusos habiendo
por ende una permisión legal expresa a determinadas personas o instituciones a fin de que sean éstas
las que puedan plantear determinadas pretensiones en un proceso. PRIORI POSADA, Giovanni.
“La tutela jurisdiccional de los derechos difusos: Una aproximación desde el derecho procesal constitucional”. En: Ius Et Veritas. Lima: Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, año VIII, Nº 14, junio de 1997, pp. 97 y ss.
(269) ZANNONI, Eduardo A. El daño en la Responsabilidad Civil. Tercera edición. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005, p. 2. Según el citado autor, la concepción clásica consideró que el daño, para generar responsabilidad, debe haberse producido en razón de un acto antijurídico que, en su consideración objetiva, se atribuye a un sujeto a fuer de su obrar culpable, esto es, de su culpabilidad. De ahí
que, como enseñaba la doctrina francesa a la luz de lo dispuesto por el artículo 1382 del Code, ‘no
hay responsabilidad sin culpa (faute)’”. ZANNONI, Eduardo A. Op. cit., pp. 2 y ss.
(270) Según Tamayo Jaramillo, la certeza de la existencia del daño, no hace necesario que dicho daño sea
actual, pues puede haberse configurado con anterioridad o simplemente construirse con toda certeza
en el futuro. Lo que si no da lugar a ser futuro, es la realización de la conducta activa u omisiva del
agente productor del daño, pues ésta debe realizarse de manera actual y cierta. TAMAYO JARAMILLO, Javier. Op. cit., p. 5.
(271) HENAO, Juan Carlos. El daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del
Estado en Derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2005,
p. 38.
123
Marco Andrei T orres Maldonado
como lo hemos señalado con ocasión de la antijuridicidad, los ilícitos están
referidas a aquellas contravenciones a las reglas y principios –reconocidos
legalmente o no– en los que se sustenta un ordenamiento jurídico. Entre las
principales características del daño tenemos:
a) La violación a una norma (regla o principio) reconocida del derecho subjetivo. Así, lo ofendido es el ordenamiento jurídico mismo,
como perjuicio in iure.
b) El daño debe tener un interés jurídicamente protegido, sea por
reglas o principios.
El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica y, consiguientemente, se trata siempre de un interés humano personal o colectivo.
En efecto, existen situaciones de carácter excepcional en las cuales
nos encontramos facultados por la ley para dañar en función de un bien
superior. El ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y el estado
de necesidad forman parte de esta categoría.(272)
Ello es así, pues el juicio de responsabilidad se activa únicamente
como reacción a un hecho injusto. A través del análisis de los intereses
involucrados en el concreto acontecimiento dañoso, se cumple un juicio
de valor sobre la exigencia de reaccionar o no frente a tal acontecimiento.
La injusticia constituye un elemento esencial del daño, pues el ordenamiento jurídico prevé una tutela subordinada a la calificación del daño
padecido.(273)
Por ende, sólo será un daño injusto aquél que la sociedad no justifica
que sea asumido por la propia víctima como parte de la vida social ordinaria; es posible que la sociedad no quiera tampoco erradicar de manera
(272) Estos tres supuestos se encuentran contemplados en el artículo 1971 del Código Civil, constituyendo,
todos ellos, casos en los cuales el daño se encuentra justificado y, por ende, no hay lugar para el nacimiento de la responsabilidad civil. Por lo que, “No hay responsabilidad en los siguientes casos: 1. En
el ejercicio regular de un derecho. 2. En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno. 3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la
remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien
salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro es de cargo del liberado del peligro”.
(273) SALVI, Cesare. “El daño”. En: Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser L. León. Lima: Ara Editores, 2001, p. 298.
124
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
tajante la causa del daño, pero cuando menos considera que el daño, una
vez producido, es un fenómeno suficientemente anormal como para que
alguien deba repararlo.(274)
Los daños derivados de las relaciones familiares son aquellos perjuicios, menoscabos o detrimentos que se producen entre sujetos a quienes
les une una relación jurídica familiar. Ahora bien, la existencia de un daño
no significa que cualquier menoscabo que se produzca en el ámbito de la
familia deba ser resarcido.
Según López Herrera,(275) por ejemplo, el hecho de nacer en una familia desavenida, no da derecho a accionar por daños; tampoco lo confieren la falta de sentimientos amorosos de una persona hacia otra, como,
por ejemplo, el esposo que se desilusiona de su esposa no debe pagarle los
daños, el desamor, incluso si la decisión de casarse fue apresurada, no da
derecho a reclamos.
En los casos de hijos contra los padres, el hijo que no se siente querido
no puede demandar a su madre porque tiene un “preferido”, ni tampoco
el hijo del padre poco comunicativo o demostrativo. En nuestra opinión,
éstas son situaciones humanas, que si bien pueden causar perjuicios, son
deberes que no pueden ser forzados mediante la amenaza de una indemnización. Quedan dentro de la historia familiar de cada uno, porque la solución que sería someter a la decisión judicial esa contienda sería bastante
peligrosa y el juez estaría imponiendo su propio criterio sobre el amor filial
o conyugal, salvo que coexistan circunstancias objetivas que evidencia un
impacto en la integridad del menor.(276)
No obstante, como lo ha señalado la jurisprudencia brasilera, “la teoría
de la responsabilidad se aparta del hecho concreto pues no existe una obligación legal del padre para amar a los hijos, para proveer cariño y afecto
(274) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. Op. cit., tomo II, p. 519.
(275) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 812.
(276) Estamos de acuerdo en que carece de protección extracontractual el interés del hijo a ser querido
por el progenitor que tuvo que reconocerle o a quien reclamó la paternidad, sin que este elemento
del supuesto de hecho de la responsabilidad civil resulte alterado porque, en el caso concreto, ello
podría incidir de modo grave en la integridad psíquica del hijo. MARTÍN-CASALS, Miquel y Jordi
RIBOT. Op. cit., pp. 556 y 557.
125
Marco Andrei T orres Maldonado
natural. No existe responsabilidad civil en tanto no se puede obligar a amar
o a mantener vínculo afectivo”.(277)
El individuo, como persona, no se puede ver privado de la tutela del
ordenamiento jurídico porque la lesión de sus derechos se produzca en el
ámbito familiar, pero tampoco puede pretender que le sea reparado cualquier daño, limitándose a aquéllos que afectan sus derechos de la personalidad y, con ello, un interés legítimo, pues de este modo “puede lograrse
una mayor seguridad del sistema”.(278)
Entonces, lo difícil es saber dónde se propone trazar la línea entre lo
resarcible y lo no resarcible, y qué fundamento justifica el resarcimiento.(279) Para nosotros, revisar y sistematizar los distintos grupos de casos
es un paso previo indispensable para acercarse al problema y valorar hasta
que punto nuestra tesis es la más apropiada. Dicha sistematización la
hemos desarrollado con ocasión de la denominada tipicidad y atipicidad
de los daños derivados de las relaciones familiares.
En relación a las diversas formas de clasificar los daños, por las consecuencias que éstos producen, tenemos el daño moral y el daño material. Aunque, erróneamente, algunos prefieren referirse a daño “patrimonial” y “no patrimonial”, lo cierto es que, como señala Leysser León,(280) no
se encuentran reconocidas en nuestro Código Civil. Se desconoce, igualmente, que en los ordenamientos jurídicos alemán e italiano, que sí acogen
de modo explícito tal distinción, existen particularidades que no compatibilizan con el régimen vigente en el Perú, en el cual sólo cabe diferencia el
daño moral y el daño material.
Estando a ello, somos de la opinión, que en sentido estricto, la terminología pertinente en nuestro medio a fin de tentar delimitar la tipología de
los daños, radica en referirnos al daño moral y daño material.
(277) Cfr. MADALENO, Rolf. Op. cit., p. 407.
(278) ALGARRA PRATS, Esther. “Incumplimiento de deberes conyugales y responsabilidad civil”. En:
La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de Juan Antonio Moreno
Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 37.
(279) MARTÍN-CASALS, Miquel y Jordi RIBOT. Op. cit., p. 508.
(280) LEÓN HILARIO, Leysser. Op. cit., p. 23.
126
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
2.1. Daño moral
El daño moral es aquél que afecta la integridad y/o lesiona valores y
derechos fundamentales inherentes a todo sujeto de derecho digno de protección bajo la tutela resarcitoria.(281)
En principio, se suele afirmar que el daño moral(282) es aquél que involucra la aflicción que sufre una persona siempre que ello suponga cierta
perturbación de su personalidad o de su dignidad humana, por ejemplo:
depresión, vergüenza, inseguridad, inferioridad, desequilibrio psicológico,
adicciones, incapacidad, deshonor, etc. El denominado daño moral, consideraba equívocamente Luis Díez-Picazo, debe reducirse al sufrimiento o
perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona.(283)
(281) FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La dimensión omnicomprensiva del daño no patrimonial y la reclasificación de los daños”. En: Análisis sistemático del Código Civil a tres décadas de su promulgación. Bajo la coordinación de Juan Espinoza Espinoza. Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 511.
(282) En este punto, no compartimos aquella disquisición dogmática, que no conlleva a ninguna consecuencia práctica, difundida por Fernández Sessarego, para quien el llamado “daño moral” es tan
sólo un daño originariamente restringido a la esfera emocional o sentimental de la persona. En otras
palabras, que el “daño moral”, en cuanto dolor o afección, no es nada más que un aspecto del genérico “daño a la persona”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Hacia una nueva sistematización
del daño a la persona”. En: Cuadernos de Derecho. Lima: Órgano del Centro de Investigación de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 3, septiembre de 1993, p. 35. Consideramos que
el daño a la persona no tiene ninguna funcionalidad ni utilidad pragmática, más allá de lo que se le
ha reconocido al daño moral. Como sostiene Leysser León, el daño moral, en el ordenamiento jurídico peruano, abarca todas las consecuencias del evento dañoso que, por sus peculiares características, por su ligazón con la individualidad de la víctima, no sean traducibles directamente en dinero,
incluida la lesión de los derechos fundamentales. “Moral” no es lo contrario de “jurídico”; “moral”
es lo contrario de “material”. LEÓN HILARIO, Leysser. Op. cit., p. 328. La Corte Suprema, certeramente, ha indicado en una sentencia, en la que se interpreta los alcances de los precedentes del III
Pleno Casatorio que “[…] de lo anteriormente expuesto se advierte que la atención dispensada en la
referida sentencia casatoria al daño a la persona y al daño moral, apunta una concepción unitaria de
ambas categorías, si bien puntualizando que la relación que hay entre ellas es de género (daño a la
persona) a especie (daño moral). […] el Tribunal Supremo ha establecido, inclusive, que debe tenderse al establecimiento, cuando corresponda fijar indemnización luego de la valoración de prueba
actuada, de un solo monto dinerario por ambos conceptos. […] Sin embargo, la sentencia de vista
recurrida, en clara transgresión a lo anteriormente indicado, revoca la apelada y fija montos diferenciados por dichos conceptos; esto es, diez mil nuevos soles (S/. 10,000.00) por daño a la persona y
veinte mil nuevos soles (S/. 20,000.00) por daño moral. […] Es decir, se otorga indemnización separadamente por ambos conceptos, pero las circunstancias que justifican tal concesión, son, en esencia,
las mismas, dándose el caso que por los mismos hechos se estarían otorgando una doble indemnización”. Casación Nº 4122-2014, Tumbes, Considerandos 8 y 9.
(283) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de daños. Madrid: Editorial Civitas, 2000,
p. 328. Cierta doctrina española ha sostenido que “los daños morales deben concebirse como repercusiones subjetivas de un acto ilícito que atenta bien contra un derecho patrimonial bien contra un
derecho extrapatrimonial, pudiendo a su vez tener aquéllos otras consecuencias que necesariamente
se valorarán en esa misma esfera afectiva o sentimental del sujeto perjudicado”. DOMÍNGUEZ
127
Marco Andrei T orres Maldonado
Contrario a ello, según Zannoni, en opinión que compartimos, lo que
define al daño moral no es, en sí, el dolor, el sufrimiento o los padecimientos. Todo ello será resarcible a condición de que se provoque por la lesión
a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses morales reconocidos a la víctima del evento dañoso.(284)
El daño moral se refiere a la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insusceptibles
de apreciación pecuniaria,(285) susceptibles de lesionar los derechos fundamentales de la persona.
Carlo Francesco Gabba(286) manifestaba que el daño moral, en sentido
lato, es todo daño injustamente causado a otro, que no lo toque en su patrimonio, ni lo disminuya. Y así, es daño moral el que recae en cosas materiales pertenecientes al individuo, fuera de los bienes patrimoniales, como
son la integridad corporal y la salud física, por ejemplo.
Tiempo atrás el Derecho no se interesaba por la reparación de aquellas
consecuencias privadas que no tenían una concreta traducción en dinero.
Recién a mediados de la década de los años setenta(287) se empezó a tomar
(284)
(285)
(286)
(287)
128
LÓPEZ, Esther. “El daño moral. Intento de concretización de un concepto”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña. Coruña: Universidade da Coruña, Nº 7, 2003, p. 265.
ZANNONI, Eduardo A. Ob. cit., pág. 153. Según Osterling Parodi, daño moral es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de
la afectividad que al de la realidad económica. Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado,
aquéllos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan los derechos de la personalidad; y también los que recaen sobre bienes inmateriales, pero que independientemente del daño
moral, originan, además, un daño material. Y, en cuanto a sus efectos, son susceptibles de producir
una pérdida pecuniaria, o son morales strictu sensu, cuando el daño se refiere a lo estrictamente espiritual. OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Octava edición. Lima: Editora Jurídica
Grijley, 2007, p. 244. Para Lizardo Taboada, el daño moral es pues la lesión a cualquier sentimiento
de la víctima considerado socialmente legítimo. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la
responsabilidad civil. Segunda edición. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2003, p. 66.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 237. La jurisprudencia argentina ha manifestado que
“El daño moral es aquél que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la
tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos”.
SCBA, Ac. 63.364, 10-11-98, “Gorosito c/Mois s/ds. y ps.”.
Cfr. LEÓN HILARIO, Leysser. Op. cit., p. 234.
En nuestro medio, el Código Civil de 1852, siguiendo la línea del Code, no desarrollo de manera
taxativa o expresa, el daño moral, en donde se aprecia que el sistema de tutela resarcitoria estuvo
orientado a la reparación de daños materiales. Sin embargo, el artículo 2202 del referido Código
estableció una regla relativamente cercana al daño moral indicándose que “En caso de injurias, tiene
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
en cuenta la necesidad de reparar los daños morales, aunque para el efecto
de su resarcimiento no se apreciara la lesión en sí misma, sino más bien se
atendía a las repercusiones patrimoniales que ella engendraba en relación
con la renta laboral del sujeto. Podemos decir, entonces, que para los efectos de la reparación de un daño subjetivo sin incidencia económica, el ser
humano era considerado exclusivamente en función de su capacidad laboral para producir rentas.
Sin embargo, actualmente, se ha dado un reconocimiento al daño no
patrimonial desde un punto de vista jurisprudencial asimilándolo al daño
moral.(288) Por lo que deben considerarse daños morales aquéllos que se
concretan en la lesión de los sentimientos, de los afectos de la víctima, y
por lo tanto, en el sufrimiento moral, en el dolor que la persona tiene que
soportar por cierto evento dañoso.(289)
Según De Trazegnies, el llamado daño moral, “es en realidad un
daño patrimonial, económico; pero cubre todos esos aspectos en los que
el menoscabo es difícil probar cuantificadamente; razón por la cual se
derecho el que las recibe a pedir una indemnización proporcionada a la injuria”. El actual Código
Civil reconoce y regula el daño moral tanto en la esfera obligacional, como en la extracontractual,
llegando a exponer en su artículo 1322 que “El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también
es susceptible de resarcimiento”, asimismo, el artículo 1984 que prescribe “El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia” y el artículo
1985, el cual establece que “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción
u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de
la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”.
(288) Nuestra jurisprudencia afirma que “El daño moral es el daño no patrimonial inferido en derechos de
la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son sólo elementos que permiten aquilatar
la entidad objetiva del daño moral padecido, el mismo que puede producirse en uno o varios actos;
en cuanto a sus afectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual. El legislador nacional ha optado por la reparación económica del daño moral, el que es cuantificable patrimonialmente y su resarcimiento, atendiendo a las funciones de la responsabilidad civil
(reparatoria, disuasiva y sancionatoria), debe efectuarse mediante el pago de un monto dinerario o en
su defecto a través de otras vías reparatorias que las circunstancias particulares del caso aconsejen al
juzgador”. Casación Nº 949-95. De igual manera, se sostiene que “Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es menester considerar que éste es el daño no patrimonial inferido en derechos
de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad
económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y una afectación espiritual”. Casación Nº 1070-95. Y, que “El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta
a los derechos de la persona, el cual puede ser indemnizado atendiendo a su magnitud y al menoscabo
producido a la víctima y a su familia. Para interponer demanda sobre indemnización de daño moral,
la norma procesal no exige vía previa”. Casación Nº 231-98.
(289) SCOGNAMIGLIO, Renato. “Danno morale”. En: Novissimo Digesto italiano. Torino: Utet, 1960,
volumen V, p. 147.
129
Marco Andrei T orres Maldonado
le otorga al juez una mayor libertad para determinar la indemnización
mediante el recurso a crear doctrinariamente una categoría elástica, que
no requiere de una probanza estricta, a la que se denomina daño moral. En
última instancia, el daño moral resulta simplemente un expediente para
facilitarle al juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle
a su vez al demandante su acción, evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama”.(290)
No compartimos la primera parte de esta postura, pues el daño moral
no es uno de naturaleza patrimonial. La patrimonialidad se configura recién
en su aspecto patológico al momento de fijar su valoración económica, y
sería una falacia hacerla extensiva a su momento inicial. El contenido de
estos daños no es el dinero, ni una cosa comercialmente reducible a dinero,
sino el dolor, el espanto, la emoción, la afrenta, la aflicción física o moral,
y en general una sensación dolorosa experimentada por la persona.(291)
El daño moral hace referencia a aquella lesión o detrimento que experimenta una persona en su honor, su reputación, su integridad física o sicológica, su libertad, sus afectos, estabilidad y unidad familiar; esto es, en
general, en los atributos o cualidades morales de la persona revestidas por
sus derechos fundamentales, con las consiguientes repercusiones en la normalidad de su existencia.(292)
Así pues, el daño moral se proyecta más allá de lo que el sujeto realmente piensa, quiere o siente, para comprender la lesión a cualquier aspecto
de lo que vive. Hay lesiones que trascienden el exclusivo bienestar psicofísico y que conciernen a la orientación existencial hacia valores: vivir con
(290) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil”. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Décima edición. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, p. 219. En realidad, si el daño
moral es la lesión de bienes o intereses no patrimoniales, el daño moral en sí mismo permanecerá
ajeno a toda consideración de índole patrimonial. Y si la lesión de un bien o interés no patrimonial
desencadena, además, consecuencias perjudiciales para el patrimonio, ello no desvirtúa la naturaleza
del daño moral; en este caso, aquellas últimas consecuencias perjudiciales constituirán el objeto de
un daño material que coexistirá con aquél que lo produjo: el daño moral. GARCÍA LÓPEZ, Rafael.
Responsabilidad civil por daño moral. Doctrina y jurisprudencia. Barcelona: Editorial Bosch, 1990,
p. 53.
(291) MONTEL, Alberto. Problemas de la Responsabilidad y del daño. Traducción de Francisco Sobrao
Martínez. Valencia: Editorial Marfil, 1955, p. 102.
(292) VERGARA BEZANILLA, José Pablo. Op. cit., p. 70.
130
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
una buena reputación, manteniendo reserva de la vida privada, sin que los
demás alteren la identidad personal.
La vida social produce numerosos contratiempos, incomodidades,
frustraciones y enfados, por lo que no siempre podrá demandarse a quien
los causó.(293) Por ello, en el Derecho de las Familias, el concepto de daño
moral no podrá albergar las meras nimiedades o simples molestias inherentes a la vida familiar.
En síntesis, cabe coincidir en la necesidad de ensanchar la comprensión del daño moral que se propaga más allá de las lágrimas, pues tiene una
dimensión espiritual, personal, que no se agota en la mera vivencia anímica.(294) Una vez identificado el daño moral, la cuantificación de la reparación podrá resultar más problemática. La seguridad jurídica hace necesario que los tribunales hagan un esfuerzo por unificar criterios, pues lo
contrario sólo conduce a situaciones imprevisibles e injustas.
El aspecto de la adecuada cuantificación del daño es un elemento relevante en cuanto permite restablecer el equilibrio entre el causante del daño
y la víctima, equilibrio roto con la generación de un daño imputable. La
eficacia de la reparación depende de la adecuada cuantificación del perjuicio realmente causado.(295)
Recordemos que, el elemento que caracteriza el daño moral es el de
su intangibilidad. Ésta, sin embargo, solo supone que el daño moral no
pueda ser reparado in natura. “Una vez admitida la resarcibilidad del daño
moral los problemas que este tipo de daño plantea son de valoración y de
reparación, pues solo cabe la indemnización por equivalente pecuniario.
Sin embargo, el daño moral ni puede ser fácilmente traducido a unidades
monetarias ni, una vez valorado, es posible establecer la relación entre el
pago monetario y la compensación”.(296)
(293) Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo español, de fecha 31 de mayo de 2000, señaló “no
pueden derivarse los daños morales de las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado
que suelen originarse como consecuencia de un retraso en un vuelo”.
(294) JUNYENT BAS, Francisco. “Aristas polémicas de la reparación del daño moral”. En: Liber Amicorum. En homenaje al Prof. Dr. Luis Moisset de Espanés. Córdoba: Editorial Advocatus, 2010, tomo
II, p. 238.
(295) ISAZA POSSE, María Cristina. De la cuantificación del daño. Cuarta edición. Bogotá: Editorial
Temis, 2015, p. 2.
(296) GÓMEZ LIGÜERRE, Carlos. Op. cit., p. 56.
131
Marco Andrei T orres Maldonado
Por tal motivo, el resarcimiento del daño moral plantea una incertidumbre mayor que la que acompaña al resarcimiento del daño material.
La ausencia de un elemento objetivo, que en el daño material viene dado
por el valor del mercado o de la sustitución de los bienes o derechos afectados, provoca que la cuantificación del daño dependa de valoraciones que
solo pueden ser personales. Primero de la víctima y, después, del juez que
decide la condena.
La medida de la reparación justa debe establecerse en cada caso particular, y varía en cada supuesto dependiendo de las circunstancias y condiciones particulares de cada reclamante.
Dentro de tal orden de ideas, podemos afirmar que el daño moral debe
ser probado, no sólo en cuanto a su existencia, en tanto la determinación
del daño a resarcirse y la fijación del quantum deben ser proporcionales a
la entidad del agravio. Claro está, la probanza descansa sobre la víctima,
pues (por lo general) es el actor de la acción de responsabilidad. Creemos,
finalmente, que dicha probanza puede llevarse a cabo con base en presunciones o indicios, ya que nada impide presumir, porque ello concuerda con
las reglas de la experiencia.
Existen en la actualidad, en consecuencia, argumentos relevantes para
defender la resarcibilidad del daño moral originado en el seno de las relaciones familiares, sin necesidad de extender la responsabilidad a todos los
daños que tienen lugar en este contexto. Para ello se hace imprescindible
distinguir en función de los diferentes grupos de casos, poniendo atención
en la entidad del daño causado.
2.2. Daño al proyecto de vida
Según un sector de la doctrina, el “daño al proyecto de vida” o “daño
a la libertad fenoménica” es uno de los diversos y múltiples daños que se
pueden causar a la persona en cuanto ente psicosomático constituido y
sustentado en su libertad, resulta ser el daño más grave que, aparte de la
muerte, se le puede infringir al ser humano.(297)
(297) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Deslinde conceptual entre ‘daño a la persona’, ‘daño al proyecto de vida’ y ‘daño moral’”. En: Studi in onore di Cesare Massimo Bianca. Milano: Giuffrè Editore, 2006, tomo IV, pág. 770 y ss.
132
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Ello se explica y justifica porque afecta, en diverso grado e intensidad,
su libertad constitutiva. Libertad que es su propio ser como su manera de
proyectarse en el mundo en el cual vive la persona humana. Libertad que
nos hace ser lo que somos: seres humanos. En efecto, el daño al proyecto
de vida es un daño actual que compromete el futuro. Es un daño cierto y
continuado. Su más grave efecto es el de generar en el sujeto, en ciertos
casos extremos, un vacío existencial por la pérdida de razón de ser que
experimenta su vida.(298)
El daño al proyecto de vida ha sido desarrollado de forma cuidadosa
y limitada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus constantes pronunciamientos en la materia. En el caso Loayza Tamayo, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos señaló que el daño al proyecto de
vida “implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable. Así, la
existencia de una persona se ve alterada por factores ajenos a ella, que le
son impuestos en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas
vigentes y de la confianza que pudo depositar en órganos del poder público
obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses”.(299)
Asimismo, sin mayor sustento, se ha llegado a afirmar que el daño
al proyecto de vida figura entre las tipologías del daño moral reconocidas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.(300) Sobre el particular, se señala que si en la jurisprudencia interamericana se ha reconocido y desarrollado una tipología del daño inmaterial,
(298) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y jurisprudencia latinoamericana actual”. En: Themis. Lima: Revista de Derecho editada por estudiantes de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 38, 1998, p. 184.
(299) De igual manera, la misma Corte, en el caso Cantoral Benavides, hace algunos avances respecto al
daño al proyecto de vida (se le otorga algunas formas satisfacción pública, una beca de estudios superiores. DÍAZ CÁCEDA, Joel. El daño a la persona y el daño al proyecto de vida. Una aproximación a la doctrina y su aplicación en el ámbito nacional e internacional. Lima: Jurista Editores, 2006,
p. 124 y ss.
(300) M’CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia. Tipología y reparación del daño no patrimonial. Situación en Iberoamérica y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 136.
133
Marco Andrei T orres Maldonado
diferente de la del daño moral, ésta ha sido, por antonomasia, el daño al
proyecto de vida.(301)
La doctrina que comparte dicha tesis, se ha llegado a plantear si existe
un daño al proyecto de vida o a varios proyectos de vida, concluyendo que
existe una variedad de proyectos de vida que cada persona experimenta.
Por ejemplo, dentro del proyecto de vida de una persona puede ingresar la
aspiración a tener hijos propios, frustrada por una esterilidad; la de contraer matrimonio, impedida por una severa lesión estética o discapacidad
psicosomática; la de compartir la existencia con el esposo o esposa y que
su muerte injusta puede arrebatar, etc. Podría decirse entonces que suele
no haber un plan vital único, sino múltiples, y ello suscita un elenco lesivo
flexible y simultáneamente puntualizado (individualización del daño).(302)
En ese entender, cada individuo tendría un elenco de proyectos de vida
que desarrolla en su ciclo de vida. Sin embargo, ello no significaría que no
exista un daño al plan existencial, sino que por el contrario, por existir esa
variedad, debería individualizarse el proyecto de vida específico que fue
dañado o menoscabado. Por ejemplo, en el caso de la amputación de los
dedos de un pianista, se vería dañado su proyecto de vida como pianista.
No obstante, el proyecto de vida como esposo, no se vería afectado o por
lo menos, no en la misma medida.
En realidad, sin perjuicio de lo indicado, debemos precisar que, si bien
el daño al proyecto de vida posee una innegable autonomía conceptual,
en nuestro medio, no posee autonomía resarcitoria. Ello determina que el
daño al proyecto de vida –sea matrimonial o convivencial– no tenga autonomía en sí mismo, por lo que per se no es resarcible; en todo caso, a efectos prácticos de tutela y contrarrestar la proliferación de los daños, se le
deberá considerar comprendido en la noción amplia del daño moral.(303)
(301) CASTAÑO PARRA, Daniel. “El daño al proyecto de vida como nueva dimensión del daño inmaterial o no patrimonial. Comentarios a la sentencia del Consejo de Estado del 8 de marzo de 2007”.
En: Revista Derecho del Estado. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Nº 22, junio de 2009,
p. 306.
(302) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. “Daño a proyectos de vida”. En: Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros. Buenos Aires: Editorial La Ley, año 7, Nº 4, abril de 2005, p. 3.
(303) Al respecto, una atenta doctrina argentina ha sostenido que “el daño al proyecto de vida tiene autonomía conceptual pero no resarcitoria. Su ámbito natural es el daño moral, porque interfiere con deseos,
anhelos, expectativas, que todavía no se han concretado pero que su aniquilamiento produce un claro
menoscabo espiritual. Este razonamiento parte de la base obvia de que aparte se ha indemnizado el
134
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
2.3. Daño material
Si el daño recae sobre un bien jurídico material destruyendo o deteriorando una cosa que es objeto de un derecho patrimonial y, al mismo
tiempo, afecta un interés legítimo de carácter económico porque altera la
integridad del patrimonio disminuyéndolo, estamos en presencia de un
daño material o patrimonial.(304)
El daño material está dado por las consecuencias o repercusiones del
daño en la esfera económica del reclamante. La medida de esas consecuencias en su patrimonio determina el alcance o el valor del derecho a ser
resarcido por concepto de daño material.
El daño material se caracteriza, según Corral Talciani,(305) por ser una
pérdida pecuniaria en un detrimento del patrimonio. En términos simples,
un daño material implica una diferencia entre dos estados de cosas, graficada en las situaciones patrimoniales de la víctima, antes de la ocurrencia
del daño, por un lado, y después de eso, por el otro.(306)
Lo común a los daños calificables como materiales es que son valorables de acuerdo a los términos en que lo hace el mercado; esto es, pueden
ser avaluados en dinero, por tratarse de bienes comerciales.(307)
Ahora bien, en todos los ordenamientos de tradición romana, entre
ellos por supuesto el nuestro, está presente la clasificación del daño material que lo divide, por un lado, en la pérdida sufrida y, por otro, en la
ganancia dejada de percibir. En estos dos conceptos, daño emergente y
lucro cesante, la noción de daño, más económica que jurídica, se positiviza
(304)
(305)
(306)
(307)
valor patrimonial de la incapacidad o de la libertad privada, que impiden o han frustrado los planes
de vida que en uso de su libertad, se había trazado la persona. LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op.
cit., p. 134.
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 239.
CORRAL TALCIANI, Hernán. Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, 2004, p. 148.
BARROS BOURIE, Enrique. Op. cit., p. 231.
BARROS BOURIE, Enrique. Op. cit., p. 257.
135
Marco Andrei T orres Maldonado
para definir lo que es daño material resarcible,(308) tanto en materia contractual(309) como extracontractual.(310)
Según una vieja definición del Derecho comparado,(311) se estará en
presencia de un daño emergente cuando el evento dañino sustraiga del
patrimonio de la víctima entidades o cosas que ella ya tenía, mientras que
se estará en presencia de un lucro cesante cuando tal evento dañino impida
gozar a la víctima de nuevos elementos o nuevas utilidades que habría
podido adquirir.
La distinción se centra en la forma en que se materializa la disminución patrimonial. Si ella consiste en una pérdida efectiva y actual en el
patrimonio de la víctima, entonces se está frente a un daño emergente. Si
en cambio los perjuicios corresponden a la imposibilidad de experimentar
una ganancia, lo que se resarce es el lucro cesante.(312)
(308) FRANZONI, Massimo. Il danno al patrimonio. Milano: Giuffrè Editore, 1997, p. 179.
(309) Artículo 1321.- “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.
Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa
leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”.
(310) Artículo 1985.- “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión
generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño”.
(311) GRAZIANI, Alessandro. “Appunti sul lucro cessante”. En: Studi di Diritto Civile e Commerciale.
Napoli: Casa Editrice Jovene, 1953, p. 247.
(312) BARROS BOURIE, Enrique. Op. cit., p. 257. En similar sentido, Meza Barros afirma que el daño
emergente es, pues, la disminución o menoscabo que el acreedor sufre en su patrimonio; el lucro
cesante, la privación de la legítima ganancia que le habría reportado el cumplimiento de la obligación. El daño emergente, como que representa una disminución cierta y concreta del patrimonio
del acreedor, se indemniza siempre. El lucro cesante suele no ser indemnizable. MEZA BARROS,
Ramón. Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1979,
pp. 303 y 304. Para mayor claridad, Visintini indica que la diferencia entre estos dos elementos del
daño está en el hecho de que la pérdida sufrida corresponde a la sustracción de una utilidad que ya
existía en el patrimonio del damnificado, mientras que el lucro cesante corresponde a nuevas utilidades que el damnificado habría presumiblemente conseguido si no se hubiera verificado el hecho ilícito o el incumplimiento. Por ejemplo, el valor de la casa destruida por el incendio, del auto destruido
por un accidente en la vía pública, o de la salud de una persona que por haber sufrido lesiones debe
afrontar gastos para atención médica e internación hospitalaria, son considerados daños emergentes.
Por el contrario son, entre otros, casos de lucro cesante: la falta de percepción de los alquileres por la
casa que ha quedado inutilizada durante el periodo necesario para su reconstrucción, la pérdida de la
capacidad para producir réditos y, por tanto, la falta de ganancias que no se conseguirán a causa de la
invalidez temporánea o permanente; el denominado daño por la privación del vehículo, que consiste
136
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
El daño emergente involucra aquellos daños efectivamente producidos; esto es, se trata de gastos realizados o que, inevitablemente, se van
a realizar. Mientras que el lucro cesante se refiere a la ganancia dejada de
obtener.(313) Éste último tiene en su propia naturaleza una dosis de incertidumbre pues la realidad nos demuestra que no se llegó a obtener la ganancia; no obstante, debe existir una cierta probabilidad objetiva, de acuerdo
con las circunstancias concretas para evitar que bajo este daño pretenda el
perjudicado obtener la compensación por pérdidas que nunca se hubieran
producido.(314)
Entonces, el daño emergente es la diferencia que se produce en el
activo del patrimonio de una persona, como consecuencia del ilícito civil,
entre su valor original (anterior al hecho que se reprocha) y el valor actual
(posterior al mismo hecho). Esta diferencia matemática es la que determina el monto del resarcimiento por este concepto.(315)
Según cierta doctrina, en la determinación del daño material debe prevalecer un criterio subjetivo, que tenga en cuenta más que el valor de la
cosa dañada, el interés que la víctima tenía en tal cosa. Aunque tratándose de daño emergente, es frecuente recurrir a un criterio objetivo y se
debe imponer siempre la reparación en concreto que atienda las circunstancias particulares de la víctima. Por ejemplo, no es lo mismo la rotura de
un jarrón que será valorada de manera diferente si ese bien hace parte de
una colección o si es una pieza aislada, pues de eso se deriva una pérdida
mayor o menor respecto al patrimonio de la víctima,(316) criterio que no se
(313)
(314)
(315)
(316)
en la pérdida de los negocios y de la utilidad obtenida con este medio, durante el periodo necesario
para la reparación del automóvil, etc. VISINTINI, Giovanna. Op. cit., tomo II, p. 206.
Según Juan Espinoza, el lucro cesante se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado
(sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito). ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op.
cit., p. 253.
REGLERO CAMPOS, Fernando. Tratado de Responsabilidad Civil. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, 2008, tomo I, pp. 330 y ss.
RODRÍGUEZ GREZ, Pablo. Responsabilidad Extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 1999, p. 291.
Si por ejemplo el costo de reparación de una cosa (de un vehículo viejo), es superior al costo de la
cosa misma, se deberá el costo de la cosa, a menos que se trate de una cosa de colección o, por ejemplo, de un vehículo acondicionado para una persona con limitaciones físicas. FRANZONI, Massimo. Op. cit., p. 277.
137
Marco Andrei T orres Maldonado
debe confundir con el precio de afección que puede tener un bien para su
titular (que está dentro de la órbita del daño moral).(317)
Tratándose de lucro cesante es claro que se impone el criterio subjetivo dado el elemento contingente que lo caracteriza, y en buena medida
su reparación responde a las circunstancias concretas que rodean a la víctima, por lo que se rechaza cualquier forma de automatismo o de límites en
la liquidación de este daño.
Por ende, el juez deberá remitirse, para su valoración y liquidación, a
parámetros de naturaleza estrictamente económica, pero lejos de ser parámetros automáticos, responden a un criterio social típico(318) y social en el
sentido de que no es siempre el mercado quien ofrece el precio; y típico
en el sentido de que el interés subjetivo se debe medir con un estándar que
corresponda a la situación media en la que se habría encontrado cualquier
víctima en las mismas condiciones de tiempo y de lugar.(319)
3. Relación de causalidad
El causalismo ha sido entendido como un método filosófico-científico
que intenta explicar los fenómenos a través del estudio de sus causas,(320)
de tal manera que la pretensión de reconocer en los sucesos de la vida una
relación de causa-efecto se presenta como una de las búsquedas más grandes del ser humano, máxime cuando el fin perseguido es encontrar una respuesta a la pregunta de por qué suceden las cosas, esto es establecer qué
o quién ocasionó determinada consecuencia, cuál fue la causa, origen o
génesis por la cual sucedió esto y no lo otro, teniendo que reconocer que
muchas veces, tales preguntas quedan sin respuestas.
Un elemento fundamental en el análisis de la responsabilidad civil es
la denominada relación de causalidad, relación causal o nexo causal. En
efecto, uno de los elementos o requisitos esenciales para que proceda el
resarcimiento de daños, tanto a consecuencia de una infracción contractual
(317) SCOGNAMIGLIO, Renato. “Risarcimento del danno”. En: Novissimo Digesto italiano. Torino:
Utet, 1969, volumen XVI, p. 16.
(318) MONATERI, Pier Giuseppe et al. Il danno alla persona. Torino: Utet, 2001, tomo II, pp. 153 y 154.
(319) FRANZONI, Massimo. Op. cit., p. 299.
(320) GOLDEMBERG, Isidoro H. La relación de causalidad en la Responsabilidad Civil. Buenos Aires:
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo De Palma, 1984, p. 2.
138
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
como extracontractual, es la relación o nexo causal entre el hecho que se
estima productor del daño y éste; es decir, que haya una relación de causa
a efecto entre uno y otro.(321)
El hecho debe ser el antecedente, la causa del daño y, por tanto, el
detrimento o menoscabo aparece como el efecto o la consecuencia de ese
obrar.(322) Según De Cupis,(323) la relación de causalidad es aquel ligamen
que se produce entre dos diversos fenómenos, en virtud de que uno asume
la figura de efecto jurídico respecto del otro; cuando un fenómeno subsiste
en virtud a la existencia o preexistencia de otro.
La relación causal, para nosotros, es entendida como el nexo existente
entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho.(324) Esta
relación causal permite establecer entre una serie de hechos susceptibles,
de ser considerados hechos determinantes del daño, cuál es aquél que ocasionó el detrimento, así como entre una serie de daños susceptibles de ser
resarcidos cuáles merecerán ser reparados.
Ahora bien, la importancia de la relación de causalidad se da pues
no sólo busca desentrañar la autoría, sino también definir la extensión del
resarcimiento.(325) Así, según Juan Espinoza,(326) el objeto del nexo causal
tiene doble relevancia:
(321) BRIZ, Jaime Santos. Derecho de Daños. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1963,
p. 213. En igual sentido, se precisa que el nexo causal es propio de la esencia de la responsabilidad, ya
sea contractual o extracontractual. GHERSI, Carlos Alberto. Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2000, p. 270.
(322) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad por daños. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1982,
tomo I, pp. 106 y 107.
(323) DE CUPIS, Adriano. El daño. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Traducción de Ángel
Martínez Sarrión. Barcelona: Editorial Bosch, 1996, p. 107.
(324) BELTRÁN PACHECO, Jorge y Marco Andrei TORRES MALDONADO. “La prueba de la relación de causalidad la responsabilidad médica”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 20, febrero de 2015, p. 151.
(325) En similar sentido, se ha sostenido que “al ser un presupuesto esencial de la responsabilidad civil,
dicho nexo causal cumple una doble función: a) por un lado, el análisis de la relación de causalidad
permitirá determinar cuándo un resultado dañoso es material u objetivamente atribuible a la acción
de un sujeto, a una esfera de actuación determinada o a una cosa; y, b) la causalidad determinará en
definitiva la extensión del resarcimiento y las consecuencias por las cuales se deberá responder”.
CALVO COSTA, Carlos A. “Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: Una sentencia
justa”. En: Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales. Bajo la dirección de Félix A. Trigo Represas. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2007, tomo V, p. 566.
(326) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 205.
139
Marco Andrei T orres Maldonado
a) Para el aspecto del evento lesivo (causalidad de hecho o fáctica),
se procede a la reconstrucción del hecho a los efectos de imputación de la responsabilidad.
b) Para el aspecto del daño resarcible (causalidad jurídica), se determinan las consecuencias dañosas que el responsable deberá
resarcir.
Es necesaria la existencia de ese nexo de causalidad pues de otro modo
se estaría atribuyendo a una persona el daño causado por otro o por la cosa
de otro. Por ello la relación causal es un elemento del acto ilícito y del
incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho
e indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución
objetiva. Es el factor aglutinante que hace que el daño y la culpa o en su
caso el riesgo se integren en la unidad del acto que es fuente de la obligación de indemnizar.(327)
En síntesis, la relación de causalidad significa que el acto del obligado
a resarcir debe ser la causa, o una de las causas, de la producción del resultado dañoso; esto es, que entre el comportamiento del agente y el daño
acaecido ha de existir relación de causa a efecto.(328)
Por otro lado, en lo relativo a la responsabilidad extracontractual, dentro de las diversas tesis que explican la relación de causalidad, la más aceptada por la doctrina y jurisprudencia(329) es la teoría de la causa adecuada
o adecuación causal. Dicha teoría ha sido reconocida por el artículo 1985
del Código Civil, según el cual: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido.
(327) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 267.
(328) DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Tercera edición. Madrid. Editorial Civitas, 1993, p. 751.
(329) Según nuestra Corte Superior, “Para la procedencia de una acción indemnizatoria debe existir una
relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido, lo que ciertamente no se encuentra acreditado en autos, habida cuenta las conclusiones de la pericia médica de fojas trescientos cincuenticuatro, según la cual la secuencia seguida en el tratamiento del paciente fue el adecuado a
la gravedad de las lesiones sufridas y cuyo pronóstico de vida era muy desfavorable”. Resolución
Nº 726-S, Corte Superior de Lima, de fecha 11 de septiembre de 1988.
140
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en
que se produjo el daño”.
Para la teoría de la causalidad adecuada, causa es la condición que ordinariamente produce el resultado, según la experiencia general.(330) Todo se
reduce a determinar si la acción u omisión a la que se atribuye el daño era
normalmente capaz de producirlo; vale decir, el problema debe plantearse
en abstracto, teniendo en consideración lo que ordinariamente sucede.(331)
La idea fundamental de la teoría de la causalidad adecuada es que
para imponer a alguien la obligación de reparar el daño sufrido por otro,
no basta que el hecho haya sido, en el caso concreto, conditio sine qua non
del daño, sino que es necesario además que, en virtud de los referidos juicios de probabilidad resulte una causa adecuada para ello.(332)
Para nosotros, la teoría de la adecuación causal es la única que aspira
a criterios racionales –las demás aún conviven dentro de los parámetros de
lo “razonable”–, pues las perspectivas de análisis que proponen para determinar el nexo de causalidad son controlables. Las premisas y las conclusiones de los razonamientos que llevan a concluir el carácter necesario o
probable entre dos eventos del cual uno es antecedente del otro, pueden
ser revisados, controvertidos, reafirmados o desechados por los operadores del Derecho.
Ergo, en el Derecho de las Familias, los únicos daños que se pueden
reclamar son los que guardan relación causal con el hecho ilícito.(333) Esto
no trae problemas en los daños derivados del divorcio, violencia familiar o falta de reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial; pero
(330) PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 1983, volumen
3, tomo II, p. 106.
(331) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Séptima edición actualizada. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1994, p. 236. Según Mosset Iturraspe, la teoría de la relación causal adecuada “parte de la
distinción entre causa y simples condiciones; no es causa cualquier condición del evento, sino aquella que es, en general, idónea para determinarlo; de donde se consideran efectos o consecuencias del
obrar del agente los que se verifican según el curso ordinario de la vida”. MOSSET ITURRASPE,
Jorge. “La relación de causalidad en la responsabilidad extracontractual”. En: Revista Latinoamericana de Derecho. México: Universidad Nacional Autónoma de México & Rubinzal - Culzoni Editores, año 1, Nº 1, enero - junio de 2004, p. 360.
(332) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Op. cit., p. 338.
(333) Por tanto, no basta establecer si una conducta ha causado físicamente un daño, pues es necesario
también determinar si esa conducta abstractamente considerada es capaz de producir ese daño de
acuerdo al curso ordinario y normal de los acontecimientos. PLÁCIDO V., Álex F. Op. cit., p. 385.
141
Marco Andrei T orres Maldonado
sí suscitan serios interrogantes en torno a los daños que se pueden haber
transmitido de padres a hijos bajo la forma de enfermedades.(334)
Entonces, para establecer cuál es la causa de un daño conforme a esta
teoría, es necesario formular un juicio de probabilidad, o sea considerar
si tal acción u omisión del presunto responsable era idónea para producir
regular o normalmente un resultado; y ese juicio de probabilidad no puede
hacerse sino en función de lo que un hombre de mentalidad normal, juzgada ella en abstracto, hubiese podido prever como resultado de su acto.(335)
4. Factor de atribución
No se incurre en responsabilidad civil sin una conducta o comportamiento que, además de ser contrario al ordenamiento jurídico, sea atribuible a una persona. Precisamente, dicha atribución o imputación puede ser
meramente física u objetiva –imputabilidad material– o estar referida a
una voluntad jurídica o subjetiva –imputabilidad moral–. Sin embargo, el
concepto clásico de responsabilidad, en su faz subjetiva, está íntimamente
ligado con el de imputabilidad moral, sobre la base de sus dos factores: el
dolo y la culpa.
En el Derecho de las Familias, en la mayoría de supuestos, el factor de
atribución es subjetivo, descartándose los factores objetivos, salvo especialísimos casos en donde se justifique su recurrencia, como cuando hay
un tercero solvente que deba responder, como la compañía de seguros del
automóvil del padre del niño accidentado o la denominada pensión compensatoria prevista en el artículo 345-A del Código Civil.
En las relaciones familiares, los sujetos intervinientes no deben estar
pensando todo el tiempo en restringir sus acciones por la amenaza de reparar los daños generados. Por lo que, según la doctrina argentina, resulta
mejor únicamente responsabilizar por dolo o culpa grave.(336)
(334) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 813.
(335) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Op. cit., p. 270.
(336) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 813. La doctrina mayoritaria sostiene que participando
de los caracteres del Derecho de las Familia y recibiendo, por ende, la influencia directa y profunda
en la ética y de la moral la responsabilidad será siempre subjetiva. No habría, para tal corriente,
terreno para la imputación objetiva, para los riesgos o la garantía. Sin embargo, una corriente minoritaria, sostiene que podría hablarse de una imputación objetiva fundada, no en los riesgos ni en la
garantía, sino en el “abuso del derecho”. TOLEDO, Selva Mónica y Silvia Cristina GABRIEL. La
142
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Haya sido el comportamiento malicioso o meramente imprudente, lo
cierto es que en ambos casos se genera la responsabilidad ex artículo 1969
del Código Civil. El criterio de imputación que señala al sujeto responsable no es únicamente el dolo; hay, por el contrario, dos formas en que se
manifiesta la actitud que merece el reproche del ordenamiento jurídico: el
dolo y la culpa grave. Las dos conductas son jurídicamente reprobables y
deben dar lugar a la indemnización del daño causado.(337)
El factor de atribución, según nuestra jurisprudencia, responde a la
pregunta ¿a título de qué se es responsable?,(338) el cual está constituido por
el dolo o la culpa grave con la que obró el causante del daño.
El dolo coincide con “la voluntad del sujeto de causar el daño”.(339) El
dolo es un concepto subjetivo contenido en la voluntad del agente. Este
concepto subjetivo se refiere a la aceptación y plena consciencia de que
determinada conducta está generando un perjuicio a otro sujeto. Según
Claro Solar,(340) los actos dolosos que producen un daño injusto son ejecutados con el propósito de ejecutarlo.
Para incurrir en dolo basta con la conciencia actual de que se obra mal,
y que del obrar pueden proceder consecuencias dañosas para otro; toda vez
que, en la inmensa mayoría de las ocasiones, no es precisamente la intención de causar un mal al acreedor lo que mueve al deudor, sino la simple
intención de proporcionarse una ventaja propia.(341)
El dolo es hecho y, como tal, puede probarse por cualquier medio, aunque salvo que el responsable confiese su intención dañina o incumplidora,
se tratará siempre de prueba indirecta. Los testigos, las presunciones y los
(337)
(338)
(339)
(340)
(341)
Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, s/a,
p. 106.
BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. Op. cit., p. 153.
Expediente Nº 00001-2013, Sala Civil de Lima.
SCOGNAMIGLIO, Renato. “Responsabilità Civile”. En Novissimo Digesto italiano. Torino: Utet,
1968, volumen XV, p. 640.
CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Santiago: Editorial
Nascimento, 1937, tomo XI, p. 220.
DE DIEGO, Felipe Clemente. Instituciones de Derecho Civil español. Madrid: Artes Gráficas Julio
San Martín, 1959, tomo II, p. 32.
143
Marco Andrei T orres Maldonado
propios actos tienen fundamental importancia para determinar cuándo hay
intención de causar el daño.(342)
Tratándose de la culpa, según Díez-Picazo, el autor es responsable
porque no hizo aquello que era necesario, pues si lo hubiera hecho, el daño
no hubiera ocurrido. Existe un juicio de valor sobre lo que podría llamarse
la conducta adecuada ante una situación de riesgo o peligro y la comparación entre esa conducta que se tome como modelo y la conducta concreta
de la que esta última no sale favorecida”.(343) Guido Alpa sostiene que la
culpa, en su acepción subjetiva, es la impericia, negligencia, desatención,
etc.; y, en su acepción objetiva, la violación de leyes o reglamentos.(344)
Von Tuhr apunta que la culpa consiste en que el autor del acto, sin proponerse provocar un resultado antijurídico, no guarda la diligencia exigible, según la práctica, para evitarlo,(345) generando con ello una “ruptura o
contravención a un standard de conducta”.(346) En tal sentido, frente a la
culpabilidad dolosa, la culpa o negligencia es la forma de culpabilidad más
leve, por lo que el reproche jurídico que recae sobre los comportamientos
culposos es menor que el de los cometidos con dolo.(347)
Según un criterio que ha gozado de gran aceptación, la culpa se funda
en no haber tomado medidas para evitar un daño que aparecía como previsible; en el Derecho Romano se decía: hay culpa porque no se previó
aquello que con diligencia hubiera debido preverse (culpa esse quoad eum
quem diligente, provideri potuerit provisum non fuit).(348)
La culpa, para nosotros, es aquel acto en que debiendo prever el daño
no se hace. La culpa puede manifestarse como negligencia, que se da
cuando el sujeto omite la actividad que hubiera evitado el daño o bien
como imprudencia, que se da cuando el sujeto realiza un obrar precipitado.
(342)
(343)
(344)
(345)
(346)
(347)
LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 253.
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Op. cit., p. 351.
ALPA, Guido. Op. cit., p. 323.
VON TUHR, Andreas. Tratado de las Obligaciones. Madrid: Editorial Reus, 1934, tomo I, p. 276.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. cit., p. 164.
PEÑA LÓPEZ, Fernando. La culpabilidad en la Responsabilidad Civil extracontractual. Granada:
Editorial Comares, 2002, p. 441.
(348) LÓPEZ MESA, Marcelo J. “La culpa como factor de atribución de responsabilidad. Cénit, ocaso
y resurgimiento de la culpa”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña.
Coruña: Universidade da Coruña, Nº 10, 2006, p. 643.
144
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
En un caso hace menos de lo que debe hacer y es negligente, en el otro
hace más pero es imprudente, por lo que en ambos casos no es diligente.
La culpa, como factor de atribución de responsabilidad, se caracteriza
por dos elementos esenciales:
a) Ausencia de intención nociva o maléfica;
b) Omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o
evitar un daño a otro.
El primero de los elementos, la ausencia de intención maléfica permite
distinguir la culpa del dolo, que es una categoría más grave que ella. La
omisión de la conducta debida, se configura tanto cuando no se hace lo que
debió hacerse, como cuando se ejecutó lo que debió ser motivo de abstención, para impedir un resultado dañoso.(349)
Según la jurisprudencia argentina, la culpa siempre lleva implícito un
defecto de conducta; es un concepto de carácter normativo que se funda en
que el sujeto debía hacer algo distinto de lo que hizo y le era exigible en
esas circunstancias: consiste o en no prever el daño, no obstante ser previsible; o bien, en preverlo pero sin tomar los recaudos u observar la conducta necesaria para evitarlo.(350)
La conclusión de lo anteriormente expuesto es que allí donde no existe
previsibilidad del resultado dañoso, no existe culpa ni responsabilidad;
esta previsibilidad del resultado debe ser apreciada en concreto, de acuerdo
a las circunstancias del dañador. Como sostiene Reglero Campos,(351) para
el juicio de previsibilidad es necesario atender a las circunstancias que
concurren en el sujeto eventualmente responsable, fundamentalmente a su
edad, fase de madurez, capacidad mental, etc.
(349) LÓPEZ MESA, Marcelo J. Op. cit., p. 644.
(350) Cám. Apel. Concep. del Uruguay, Sala CC, 15/7/94, “Núñez de González, María E. C/ Empresa Provincial de Energía de Entre Ríos”. En nuestro medio, la jurisprudencia ha indicado que “La determinación de la culpa es uno de los elementos esenciales en la imputación de la responsabilidad subjetiva. En tal sentido, la negligencia, como conducta omisiva de los deberes de cuidado, es un factor
en base al cual se establece la culpa de quien actuó de tal modo; con lo cual quedaría identificado el
nexo causal entre el acto negligente y el daño producido”. Casación Nº 959-1997.
(351) REGLERO CAMPOS, Fernando. Op. cit., p. 191.
145
Marco Andrei T orres Maldonado
Podemos decir, entonces, que el principio de que debe responderse
por la propia culpa tiene un valor preeminente dentro de un orden jurídico
que se base en la justicia, y no es sino un corolario de la libertad del hombre desde que los individuos son responsables porque son libres para escoger entre el bien y el mal; es decir, para actuar prudentemente respetando
el neminen laedere, o bien, por el contrario, en forma desaprensivamente
dañosa para los demás. Según sea su conducta, será su obligación frente a
la comunidad.(352)
Así, el círculo se cierra, y la responsabilidad civil se funda en una
reprochable voluntad de perjudicar o en una falta de esfuerzo de la voluntad que no ha sido bastante tensa, ansiosa y preocupada en evitar daños a
terceros. Y el hecho sobre el que se funda la responsabilidad es, al mismo
tiempo, manifestación de la persona del agente, de su actuación en el
mundo exterior.(353)
IV. SOBRE LA FUNCIÓN (EMINENTEMENTE) REPARADORA
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. LA REPARACIÓN DEL
DAÑO ENDOFAMILIAR
En principio, debemos sostener que no es tarea sencilla referirse al
aspecto funcional de la responsabilidad civil, sujeto a variaciones y acelerados cambios, pues la sociedad sigue y seguirá en ebullición, motivo
por el cual en este campo (las funciones de la responsabilidad civil) lo que
hoy se escriba corre el riesgo de estar ya desactualizado, pues la celeridad
de los acontecimientos y el frenesí de la llamada posmodernidad, o mejor
era de la globalidad, envejecen muy pronto las ideas, si es que no nacen
vetustas.(354)
(352) CASIELLO, Juan J. “Concurrencia de culpa y riesgo en el accidente automotor”. En: La Ley. Buenos Aires, 1990-C, p. 509.
(353) CORSARO, Luigi. “Culpa y responsabilidad civil. La evolución del sistema italiano”. En: Perfiles de la Responsabilidad Civil en el nuevo milenio. Bajo la coordinación de Juan Antonio Moreno
Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2000, p. 137.
(354) De ahí que, stricto sensu, la cuestión de las finalidades de la responsabilidad civil, no está agotada
o que acuse fatiga jurídica o, según lo precisa Busnelli, no está precluída, en atención a que es dinámico, como lo es la responsabilidad civil en general. BUSNELLI, Francesco Donato. “Deterrenza,
responsabilità civile, fatto illecito, danni punitivi”. En: Europa e Diritto Privato. Milano: Giuffrè
Editore, Nº 4, 2009, p. 916. De igual manera, se afirma que “analizar las funciones que cumple [la
Responsabilidad Civil] exige tomar conciencia de que la noción misma está en constante evolución”. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Funciones y fines de la Responsabilidad Civil”.
146
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Según Fernando De Trazegnies, en posición que compartimos, la finalidad de la responsabilidad es eminentemente reparadora. Por tanto, no
debe esperarse de ella un papel supresor muy grande, pues para cumplir
este otro propósito social, existen áreas del derecho más eficientemente
preparadas. La prevención del daño está, pues, fundamentalmente a cargo
de normas ajenas al Derecho Civil.(355)
El fin fundamental de las reglas de la responsabilidad civil es, en consecuencia, el perfil resarcitorio.(356) Para el caso del daño moral, se ha sostenido que la función de la responsabilidad es más bien afectivo-consolatoria, o sea, mitigadora del sufrimiento;(357) sin embargo, tal consideración
no excluye su función reparatoria, en sentido amplio.
Mediante ello se tiende a la satisfacción de un interés jurídicamente
tutelado que se ha visto vulnerado, postulándose el cumplimiento de una
conducta debida o prestación resarcitoria orientada a la satisfacción de un
interés jurídico específico conculcado. Dicha prestación indemnizatoria
debe tener un carácter integral (restitutio in integrum), en el sentido de que
el perjudicado debe ser resarcido de forma total tanto en el orden moral,
como en el material.
Debemos precisar que, aunque resulta lógico, dicha reparación integral no significa que respecto de un mismo perjuicio pueda repararse doblemente, pues –además de generar incentivos perversos– conllevaría un enriquecimiento injusto por parte del perjudicado. Como señala Puig Ferriol,
“el resarcimiento es una reparación que corresponde a la medida del daño
y por ello no puede enriquecer al perjudicado superando tal medida”.(358)
(355)
(356)
(357)
(358)
En: Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009, tomo III, p. 5.
DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Bogotá: Temis, 1999, tomo
I, p. 26. El mismo autor señala que “En verdad, aun cuando en nuestra opinión la erradicación del
riesgo no constituye la función principal de la responsabilidad extracontractual, no puede negarse
tampoco que este mecanismo jurídico puede contribuir de manera bastante importante a lograr ese
otro objetivo social”. DE TRAZEGNIES, Fernando. Op. cit., p. 23.
ALPA, Guido. Responsabilidad Civil y daño. Lineamientos y cuestiones. Traducción de Juan
Espinoza Espinoza. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 78.
LEÓN HILARIO, Leysser. Op. cit., p. 240.
PUIG FERRIOL, Luis. “Concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual”. En:
La responsabilidad civil y su problemática actual. Bajo la coordinación de Juan Antonio Moreno
Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2007, p. 893.
147
Marco Andrei T orres Maldonado
Por lo demás, todo daño debe ser reparable aunque se califique erróneamente el tipo de responsabilidad civil. Una atenta jurisprudencia de
la Corte Suprema ha establecido que: “[L]a actual regulación de nuestro
Código Civil no puede ser impedimento para estudiar el sistema de la responsabilidad civil desde una óptica unitaria. Por consiguiente, […] carece
de relevancia el hecho que en la sentencia de vista ahora impugnada se
haya establecido la existencia de responsabilidad contractual […], si bien
la accionante ha invocado normas sobre responsabilidad extracontractual,
es el juez quien debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente,
en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal
Civil”.(359)
El propósito operante en la responsabilidad civil es la reparación del
daño. La expresión de ese designio ha sido formulada frecuentemente con
la indicación que ha de buscarse la reparación integral. Pero, probablemente, es esa una directriz más de orientación que de materialización.
Consideramos que, el adjetivo “integral” puede resultar, en la mayoría de
las ocasiones, expresión quizá excesiva, porque no es fácil, ni verosímil, al
tratarse de reparaciones, alcanzar tan palmario y teórico resultado.
Según López Jacoiste,(360) fijar el equivalente exacto e integral de una
pérdida material, y más aún al tratarse de una negativa conceptuación de
personas, es cuestión conducente a difíciles cuantificaciones resarcitorias.
Ahí está, seguramente, el lado más problemático de la responsabilidad
civil. Y acaso la generalización sin cautela de ese giro, “reparación integral”, por ser expansiva, haya podido ser motivo propicio a desproporciones tanto de los supuestos que han de ser objeto de reparación, como respecto de las sumas de resarcimiento.
Ciertamente, menoscabar el interés ajeno, infligir daño a su tener o
a su ser, entraña un correspondiente deber de reparación. Mas el deber
de reparación debe ponderarse y concretarse. Y ahí entra la apreciación y
la rectoría que ha de ejercer el buen criterio. Pues, “el acto de justicia no
solamente se funda en el dato por el que algo pasa a ser debido, sino que
(359) Casación Nº 3449-2014, Ica.
(360) LÓPEZ JACOISTE, José Javier. La Responsabilidad Civil extracontractual. Una exploración jurisprudencial y de filosofía jurídica. Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2010, p. 97.
148
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
conlleva además un acto de la prudencia, que se endereza a plasmar en
reparación, en conducta, la verdad de lo real”.(361)
Podemos decir que en virtud de la función reparadora, se resarce, bajo
criterios razonables y de prudencia, a la víctima de un evento dañoso, pues
se busca proporcionar a quién sufre un daño injusto los medios jurídicos
necesarios para obtener una reparación o una compensación pecuniaria
frente al daño sufrido.(362)
La función de la responsabilidad civil es eminentemente reparadora,
no es ni punitiva, sino puramente resarcitoria/indemnizatoria, aunque con
reservas podemos admitir que la responsabilidad no sólo resarce e indemniza, sino que también adquiere cierto carácter retributivo, disuasorio, de
prevención de conductas antisociales y dañosas. Prevención y punición
están fuera del quehacer de la responsabilidad.(363)
En efecto, la misma naturaleza de la responsabilidad civil lo hace una
herramienta ex post, siendo el daño uno de los elementos esenciales del
llamado juicio de la responsabilidad civil, de ahí que, esencialmente, la
responsabilidad por su propia naturaleza no previene sino que reacciona
frente al daño.(364)
Creemos que el fenómeno de la prevención de conductas dañosas
puede ser tratado desde la totalidad de mecanismos que yacen en el ordenamiento jurídico; entre estos, el regulatorio. Resulta equivocado –y exótico– creer que el tratamiento de la prevención se agota en el terreno de la
responsabilidad civil.
(361) PIEPER, Josef. Justicia y fortaleza. Traducción de Manuel Garrido. Madrid: Editorial Rialp, 1972,
p. 35.
(362) ESPICHÁN MARIÑAS, Miguel Ángel. “Funciones de la Responsabilidad Civil. Punto de encuentro entre e Derecho Civil y la Regulación”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica,
Nº 16, octubre de 2014, p. 179.
(363) MAYO, Jorge Alberto y Juan Manuel PREVOT. Responsabilidad Contractual. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2007, pp. 17 y 18. En ese mismo sentido, “la responsabilidad civil consiste en la obligación de reparar el daño que una persona le causa a otra injustamente”. SANTOS BALLESTEROS,
Jorge. Responsabilidad Civil. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Temis, 2012, p. 24.
(364) ESPICHÁN MARIÑAS, Miguel Ángel. Op. cit., p. 183. La llamada “desincentivación” de conductas o prevención de actos dañosos no contempla el hecho de que en varios casos las empresas están
en mejor posición o pueden redistribuir fácilmente los costos a través del traslado a otros, como es el
caso del precio asumido por los consumidores u otras técnicas de difusión social del riesgo”. ALPA,
Guido. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Traducción y notas de Leysser L. León. Lima:
Jurista Editores, 2006, pp. 205 y ss.
149
Marco Andrei T orres Maldonado
Cierto es que el temor a tener que reparar puede disuadir a los sujetos
de adoptar comportamientos dañosos, o les incite a adoptar la conveniente
diligencia para actuar. Se observa la presencia en materia de reparación de
daños de un “principio de prevención”, pero esa eficacia preventiva se produce de modo indirecto, secundario y residual.
Entonces, ante la imposibilidad de impedir el daño,(365) el remedio consiste en imponer su reparación a una persona (responsable), distinta del
perjudicado, lo que equivale a transferir las cargas del daño del segundo
al primer sujeto, concretando el fenómeno jurídico de la responsabilidad civil. El fin de la responsabilidad civil es reparatorio y nada más que
reparatorio.(366)
Creemos que el principio de la reparación integral del daño se deriva
directamente de la naturaleza eminentemente reparatoria de la responsabilidad civil. Aun cuando en la actualidad se discuta que a través de la aplicación de las normas sobre la responsabilidad civil sea posible generar
efectos preventivos, o incluso sancionatorios, para los hechos ilícitos causantes de daños, es igualmente claro que la finalidad principal de este sistema normativo es la reparación de los daños injustamente sufridos por las
víctimas.(367)
La reparación de los daños derivados de las relaciones familiares se
nos ofrece como una obligación civil que como reacción al hecho antijurídico, se refiere y ha de incorporar el interés del perjudicado no sólo en la
compensación, sino en su completa satisfacción. Ésta es la función práctico-social que entendemos se puede asignar a la relación obligatoria que
(365) Según Pietro Trimarchi, “La reacción del ordenamiento jurídico respecto al acto ilícito mira preventivamente a impedir su realización y sucesivamente a eliminar sus consecuencias. Mejor prevenir
que curar”. TRIMARCHI, Pietro. “Il illecito. Diritto Privato”. En: Enciclopedia del Diritto. Milano:
Giuffrè Editore, 1970, p. 91.
(366) DE CUPIS, Adriano. Op. cit., pp. 569 y ss.
(367) SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo. “Conferencia sobre el principio de reparación integral del daño
en el derecho contemporáneo”. En: Tendencias de la Responsabilidad Civil en el siglo XXI. Medellín:
Pontifica Universidad Javeriana y Editorial Diké, 2009, p. 137. La Responsabilidad Civil no da sólo
una respuesta ante el obrar culposo de alguien en perjuicio de otro. Esto es, no sólo se responde por el
daño injustamente causado, sino además, por el daño injustamente sufrido. ZANNONI, Eduardo A.
“El Análisis Económico del Derecho y los límites cuantitativos de la reparación de daños”. En: Análisis Económico del Derecho. Bajo la compilación de Viviana Kluger. Buenos Aires: Editorial Heliasta,
2006, p. 87.
150
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
del daño endofamiliar surge, y puede determinar, por tanto, su contenido y
su régimen de cumplimiento.
Pero además, cuando el responsable del daño ha obtenido un provecho
por su causación, la reparación debe privar de ese provecho al responsable
y dirigirlo al perjudicado. “El dolo o la culpa del agente del daño no deberían repercutir, sin embargo, en la indemnización, pues de lo contrario, se
la convierte en sanción”.(368)
La reparación del daño endofamiliar ha de ser íntegro, extendiéndose a
todo el daño imputable objetivamente al responsable. De ser posible, además, el deudor ha de proporcionar al perjudicado los mismos, idénticos o
iguales medios para satisfacer las necesidades y fines que se vieron afectados por la lesión. La reparación, en sentido lato, por los daños derivados de
las relaciones endofamiliares, al igual como ocurre con los daños en general, alberga las categorías de “indemnización” y “resarcimiento”, las mismas que frente a un hecho concreto, podrían presentarse.
Aunque son términos que, en muchas ocasiones, se utilizan como
sinónimos,(369) lo cierto es que poseen plena autonomía y ostentan rasgos diferenciadores. La indemnización, a diferencia del resarcimiento, se
genera una vez verificado el supuesto de hecho previsto en la ley (obligación legal). En tales supuestos, el juez o árbitro estará obligado a indemnizar, sin ningún juicio de responsabilidad civil; es decir, sin la necesidad del
análisis de los elementos de la responsabilidad civil, en tanto la misma se
otorga por el ministerio de la ley. A diferencia de ello, el resarcimiento se
funda en un hecho aquiliano.
Según Beltrán Pacheco, “el resarcimiento se refiere a la compensación
que debe asumir un sujeto, quien se encuentra en una situación jurídica
subjetiva de desventaja, tras haber ocasionado una consecuencia dañosa
(368) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, María Belén y Ana María PÉREZ VALLEJO. Op. cit., p. 223.
(369) Como apunta Leysser León, existe una diferenciación fundamental que debe tenerse en cuenta al
consultar textos alemanes e italianos para el estudio de las instituciones analizadas (indemnización y
resarcimiento), por más que en el castellano, en el sentido coloquial y hasta en el ámbito jurídico –
lamentablemente– sean tomadas como sinónimas. En el alemán se distingue entre Schadensersatz y
Entschädigung, y lo mismo, por derivación, en italiano, indennità y risarcimento (y también existe
indennizo). Risarcimento es todo cuanto se debe a título de responsabilidad por daños; indennità es el
valor más general, porque abarca desplazamientos patrimoniales por los más diversos títulos, como
la expropiación, el despido injustificado, etc. LEÓN HILARIO, Leysser. Op. cit., p. 241.
151
Marco Andrei T orres Maldonado
siempre que se haya demostrado la existencia de cada uno de los elementos de la responsabilidad civil, mientras que la indemnización se refiere a
la compensación, de fuente legal, que se impone por la contingencia atendida por el ordenamiento jurídico”.(370)
El presupuesto de la indemnización no es la reacción frente al daño,
pues su procedencia viene reconocida por la ley. La obligación indemnizatoria se deriva, por lo tanto, “de la exigencia de garantizar una justa contrapartida al sujeto cuya esfera jurídica es afectada”,(371) por razones de justicia, solidaridad y equidad, no siendo parte de la responsabilidad civil,
como si lo es el resarcimiento.
V. SOBRE EL DERECHO DE LAS FAMILIAS Y SU VINCULACIÓN CON EL PROCESO JUDICIAL
El derecho que la ley otorga en cabeza del damnificado requiere de
una acción que debe ponerse en movimiento, por lo que comienza en ese
entonces, por parte del abogado, el análisis de las cuestiones adjetivas, de
forma o procesales. El objeto ya lo sabe, son los daños sufridos –los cuales han superado el juicio de responsabilidad–, pero debe evaluar quién
demanda (legitimidad para obrar activa) y a quién reclama (legitimidad
para obrar pasiva), además de cuánto reclamar en número concretos (quantum resarcitorio).(372)
El abogado que defienda al responsable, a su vez, tendrá en cuenta, por
ejemplo, si la acción está todavía viva o si se ha extinguido, porque puede
estar prescrita. Junto a ello, en ambos casos se deberá analizar la carga de
la prueba.
Naturalmente, tales circunstancias que se suelen denominar como
“ejercicio de las acciones de daños y perjuicio”, se generan dentro de un
proceso, el cual efectiviza la tutela del familiar perjudicado y la defensa de
(370) BELTRÁN PACHECO, Jorge Alberto. “Eclipse: Cuando se confunde el Derecho Laboral con el
Derecho Civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 143, agosto de 2010,
p. 385.
(371) SALVI, Cesare. “Risarcimento del danno”. En: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffrè Editore,
1989, p. 1091.
(372) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 411.
152
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
aquél que se resulta demandado. Cabe precisar que, en general, la acción
por los daños derivados de las relaciones familiares es de carácter civil y
no familiar.
Para establecer una estrategia general del proceso, las modalidades
(conciliación, transacción, arbitraje o proceso judicial) deben ser pensadas y sopesadas cuidadosamente. Pero también debe tenerse claro que no
operan secuencialmente, sino circularmente, de manera aleatoria, y que
el proceso judicial no necesariamente es el paso final, sino que representa
también un medio estratégico, del cual se puede pasar a otras modalidades
no adversariales.(373)
Ahora bien, aunque no es el caso pues la pretensión debe interponerse
generalmente en un proceso civil de daños y perjuicios, salvo los casos en
que se permita válidamente la acumulación de pretensiones, con acierto
dice Morello(374) que el Derecho de las Familias exige una justicia diferenciada, pues no es imaginable lo material sin el anexo viabilizador de lo procesal; sobre todo porque éste debe guardar la debida correlación con las
profundas modificaciones que –en el orden sustancial– se han producido
en nuestra materia.
Según nuestra Corte Suprema, “en los procesos judiciales la meta es
la búsqueda de lo justo o res iusta; y en los que versan sobre materias de
Derecho de Familia, los jueces tienen obligaciones y facultades específicas
y el Estado flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa
de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación
de pretensiones, entre otros, en razón de las responsabilidades constitucionales de la judicatura, sobre protección de la familia y promoción del
matrimonio; y en razón de la naturaleza de los conflictos que deben solucionar derivados de las relaciones sociales, familiares e interpersonales en
el interior de la familia”.(375)
(373) FALCÓN, Enrique M. “La estrategia procesal en materia de daños”. Responsabilidad por daños en
el Tercer Milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1997, p. 1037.
(374) MORELLO. Augusto Mario. “Familia y jurisdicción. Hacia una tarea interdisciplinaria”. En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1990-IV, p. 879.
(375) Casación Nº 1785-2010, Lima.
153
Marco Andrei T orres Maldonado
Sin perjuicio de ello, estimamos atinado que, de acuerdo con las ideas
contemporáneas, debe favorecerse la autocomposición; vale decir, que la
solución negociada de los conflictos es preferible al dictado de la sentencia. Cabe precisar que, el adherirnos a la autocomposición no comporta
propiciar, como lo ha señalado Mizrahi,(376) que se abdique a la jurisdicción, ni que resulte adecuada la mutación del sistema judicial por un servicio de psicopatología de un hospital público.
Creemos que el diseño del proceso familiar debería organizarse conforme a determinados principios, los cuales –salvo impedimentos formales
o estructurales insalvables– merecen, a nuestro juicio, su aplicación inmediata, de lege data, dada la prevalencia del interés del menor y de la protección de la familia, lo que imbuye la de cada uno de sus miembros. Dichas
reglas pueden ser sintetizadas de la siguiente manera:
1. El principio de inmediación
Según Couture,(377) la inmediación se usa para referirse a la circunstancia de que el juez actúe junto a las partes, en tanto sea posible en contacto personal con ella, prescindiendo de intermediarios tales como relatores, asesores, etc.(378)
De conformidad con este principio, el juicio y la práctica de la prueba
han de transcurrir ante la presencia directa del órgano jurisdiccional competente; pues tan solo quien ha presenciado la totalidad del procedimiento,
oído las alegaciones de las partes y quien ha asistido a la práctica de la
prueba está legitimado para pronunciar la sentencia.(379)
(376) MIZRAHI, Mauricio Luis. Op. cit., p. 464.
(377) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Tercera edición. Buenos Aires:
Editorial Depalma, 1974, volumen I, p. 199.
(378) Al respecto, se indica que “la ausencia de intermediarios que puedan distorsionar, voluntaria o involuntariamente lo transmitido, aporta al órgano juzgador una posición óptima para ponderar todos los
elementos y valorarlos correctamente, sobre todo si se tiene en cuenta el sistema probatorio de libre
valoración de la prueba donde la inmediación juega un papel esencial al permitir la aplicación de las
reglas de la sana crítica sin influencias de intermediarios”. Cfr. PALOMO VÉLEZ, Diego y Pedro
MATAMALA SOUPER. “Prueba, inmediación y potestades en el proceso laboral: Observaciones
críticas y apelación al equilibrio”. En: Revista de Derecho. Antofagasta: Universidad Católica del
Norte, año 19, Nº 2, 2012, p. 261.
(379) GIMENO SENDRA, José Vicente et al. Derecho Procesal. Tercera edición. Valencia: Editorial
Tirant Lo Blanch, 1998, tomo I, volumen 1, p. 317.
154
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
El respeto a este principio permitirá al juez conocer acabadamente el
juicio mientras se va desarrollando, y no en la oportunidad de dictar sentencia. Se acercará a la verdad real, quedando bastante neutralizada la virulencia del proceso y se tendrá la probabilidad de arribarse a una solución
justa. Por supuesto, el perfil es el de un juez protagonista, con iniciativa,
que conozca personalmente a las partes, dialogue con ellas y se encuentre
comprometido con los resultados de su decisión.
El principio de inmediación, según lo ha precisado nuestro Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1808-2003HC/TC, conforma el derecho a la prueba. Asimismo, en otra ocasión,(380)
el Colegiado sostuvo que: “De acuerdo con el principio de inmediación,
la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado
de pronunciar sentencia, puesto que sólo de esta manera se garantiza que
exista un contacto directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a éste ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia condenatoria”.
La inmediación es esencial en el proceso de familia donde por los intereses en juego el magistrado no puede esperar a que quede firme el llamado
de autos para resolver para involucrarse en el proceso.(381) Por el contrario,
tiene que tener un contacto directo y personal con las partes, con los peritos, con los representantes de las personas con capacidades especiales, con
los abogados defensores y con el Ministerio Público.
El juez de familia es un verdadero director con amplios poderes de
impulso y de prueba. Estos caracteres inciden en otros aspectos: se flexibiliza la regla de la congruencia, se desdibuja la categoría de carga procesal
y pierde relevancia el instituto de la negligencia procesal. Por último, debe
destacarse que los medios probatorios tienen mérito diferente que en otros
ámbitos procesales. La confesión de los hechos carece de la eficacia convictiva que se le reconoce en otros ámbitos y se robustecen otros medios
(380) Sentencia recaída en el Expediente Nº 00173-2008-PHC/TC, de fecha 25 de septiembre de 2008, fundamento 3.
(381) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial
Abeledo Perrot, 2016, p. 865.
155
Marco Andrei T orres Maldonado
probatorios, cobrando relevancia trascendente la prueba de indicios y se da
mayor amplitud a la testimonial.(382)
Es así que la relación jurídica procesal del juicio familiar es especial, y si bien actor y demandado aportan la plataforma fáctica inicial en
sus postulaciones, y les cabe la iniciativa probatoria, esta última actividad
es compartida con el juez al que se le reconocen poderes autónomos de
investigación.(383)
Dentro de tal perspectiva, por ejemplo, el juez estará autorizado a citar
y escuchar a otros sujetos aunque no tengan el carácter de parte, a los
fines de obtener una mejor solución del caso. Por ejemplo podrá requerir
la comparecencia el nuevo cónyuge del progenitor litigante, de los abuelos
del niño involucrado, de sus hermanos mayores, etc.
Existe coincidencia en que ya no es apta la figura del juez clásico –con
un papel estático y expectante– para la resolución de las cuestiones familiares; por lo menos en las que se hallan niños involucrados. La tradición
del proceso escrito y el excesivo apego a la ritualidad, generan la configuración en los expedientes de una historia familiar paralela –diferente a la
real– que muchas veces adquiere vida propia y sirve de sustento al tribunal
para el dictado de la sentencia.(384)
Por de pronto, no parece adecuado que en el proceso de familia el juez
trabaje, aisladamente, sino que tiene que presidir un equipo integrado por
profesionales especializados; asistentes sociales, psiquiatras, psicólogos,
terapeutas familiares y psicoanalistas en niños. Ello permitirá indagar –tras
(382) Por tales motivos Kielmanovich señala que la relación procesal en el ámbito familiar se torna fuertemente anómala. KIELMANOVICH, Jorge. Procesos de familia. Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 1998, pp. 15 y ss.
(383) Michele Taruffo considera que el poder del juez para disponer pruebas de oficio constituye una función “activa” en la adquisición de pruebas, más no “autoritaria”. La función “activa” es integrativa
y supletiva (sic) respecto de la actividad probatoria de las partes, con la consecuencia de que cuando
éstos ejercitan completamente su derecho a deducir todas las pruebas disponibles y por consiguiente
suministran al juez elementos suficientes para la verificación de los hechos no hay ninguna necesidad
de que el juez ejercite sus poderes. Absolutamente diferente sería una función inquisitoria y autoritaria de un juez que adquiera las pruebas de oficio de propia iniciativa y expropiando a las partes los
derechos y las garantías que ellos esperan en el ámbito del proceso. TARUFFO, Michele. “Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa”. En: Constitución y proceso. Lima: Ara Editores,
2009, pp. 430 y ss.
(384) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Principios procesales y tribunales de familia”. En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1993-IV, p. 676.
156
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
el pedido metafórico– la naturaleza de los verdaderos conflictos, con una
comprensión abarcadora de los problemas sometidos a su conocimiento,
lo que conllevará a la adopción de resoluciones más justas que se compadezcan con la realidad.
Resulta fundamental reemplazar, en la medida de lo posible, la vía
escrita por un mecanismo de audiencias. El enfrentamiento de las partes y
sus abogados con el juez traerá aparejada una moralización del proceso y
erradicará las prácticas obstruccionistas y dilatorias. También favorecerá
la solución de los diferendos, que muchas veces no se puede lograr por el
limitado e indirecto contacto que impone el procedimiento escrito.(385)
2. El principio de impulso procesal de oficio
La intervención dinámica y comprometida del juez, como director del
proceso, requiere que el trámite judicial pueda ser continuado sin necesidad de petición de parte. Dicha facultad del magistrado para ordenar el
proceso –lo que importa una flexibilización del principio dispositivo– ha
de contribuir a aplacar la disputa y a disminuir las tensiones.
Según el artículo 136 del Código de los Niños y Adolescentes, “el juez
es el director del proceso; como tal, le corresponde la conducción, organización y desarrollo del debido proceso”. Así, el proceso sobre relaciones familiares no debe ser visto como el puro resultado de la excitación del
particular por medio de la acción, sino también como el cauce normal del
desarrollo de la actividad jurisdiccional.(386)
Esto implica que dentro del proceso conviven y se encuentran el interés del justiciable que pide tutela por medio de la acción y el del Estado,
por medio de la jurisdicción que está en el imperativo de otorgar la tutela
pedida (sea favorable o desfavorable).
La conjunción de ambos intereses proyecta su contenido en toda
la actividad procesal, especialmente en la actividad de impulso que
(385) MIZRAHI, Mauricio Luis. Op. cit., p. 465.
(386) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho y proceso. Barcelona: Editorial Bosch, 1979, p. 115.
157
Marco Andrei T orres Maldonado
perfectamente puede recaer, ya sea en forma general o sea de forma específica, en el órgano que ejerce la jurisdicción.(387)
Si un justiciable realiza la petición de tutela que habilita al tribunal
para el desarrollo de un proceso no parece razonable que el ordenamiento
le exija a ese justiciable impulsar el proceso para alcanzar la tutela definitiva a sus derechos e intereses legítimos. Por ende, el órgano jurisdiccional si ha sido requerido debe propender a prestarla dentro de los límites
impuestos y fijados por la pretensión.
Así lo propugna también Sentís Melendo al explicar que cuando una
persona en su día recurrió al tribunal ejerciendo una acción, pidiendo
una sentencia favorable a sus intereses, ya ha dado al mecanismo todo el
impulso que necesita y no hay motivo para que el ordenamiento le exija,
para cada trámite o etapa, impulsar el proceso hasta la sentencia final.(388)
Por ende, el juez de familia debe realizar todas las medidas necesarias
para que el expediente avance hacia la sentencia, incluyendo confeccionar
cédulas y oficios, proveer la prueba y fijar de oficio las audiencias, entre
otras. La solución de los conflictos de familia interesa no sólo a las partes
sino a toda la sociedad. Por eso se carga sobre el servicio de justicia el otorgar una solución jurisdiccional.(389)
En consecuencia, en los juicios sobre materias familiares –y, ciertamente, en todas las demás– se debe dotar a los magistrados de mayor latitud en sus atribuciones a fin de que puedan hacer más eficaz la formación
y marcha de los procesos. Confiados éstos a la sola iniciativa de las partes,
(387) HUNTER AMPUERO, Iván. “El principio dispositivo y los poderes del juez”. En: Revista de Derecho. Valparaíso: Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, año XXXV, segundo semestre, 2012,
p. 157.
(388) SENTÍS MELENDO, Santiago. “Perención de la instancia y carga procesal”. En: Estudios de Derecho Procesal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América, 1967, p. 338. El principio de
impulso de oficio, según Enrique Véscovi, es congruente con la idea de que juzgador es el verdadero
director del procedimiento y que éste, además del interés de las partes, sirve al del Estado de imponer
la vigencia del derecho objetivo en las relaciones interindividuales. Nos parece correctísima la idea
del Código brasileño cuando dispone que: “El proceso civil comienza por iniciativa de parte, pero
se desenvuelve por impulso oficial”. VÉSCOVI, Enrique. “Los principios procesales en el proceso
civil latinoamericano”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, año XIV, Nº 40, enero - abril de
1981, pp. 233 y 234.
(389) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Op. cit., p. 869.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
se desvían a menudo de su verdadera marcha, conllevando a una justicia
más fatigosa y menos eficaz.
3. El principio de flexibilidad
El juez de familia actúa con pautas de informalidad. Su lenguaje debe
ser claro, preciso, natural y sin tecnicismo. El tratamiento de las cuestiones
será estrictamente coloquial o dialogado, suprimiéndose fórmulas legales
de uso tradicional, que sólo atemorizan al lego que no entiende la jerga
legal y se inhibe a la hora en que deben estar atentos para colaborar con el
proceso que deberá redundar en beneficio de las relaciones familiares.(390)
Según Aída Kemelmajer, el proceso familiar repudia el exceso de rigor
ritual manifiesto; por lo que debe tenderse a una mayor flexibilización de
las formas sin violar el derecho de defensa en juicio.(391)
La Corte Suprema de Justicia, con ocasión del III Pleno Casatorio
Civil, señaló que: “En los procesos de familia, como en los de alimentos,
divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades
tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad,
eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la
naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales[…]”.
Podemos decir, entonces, que la búsqueda de la verdad trae consigo
la necesidad de un proceso con menor dosis de ritualidad; esto es, con una
mayor elasticidad en el principio de preclusión, en la admisión de hechos
nuevos y en el criterio tradicional de la carga de la prueba. Corresponde
exigir la producción de la prueba a quien esté en mejores condiciones fácticas de hacerlo, consagrándose pues el principio de las cargas probatorias
dinámicas.(392)
(390) FERREYRA DE LA RÚA, Angelina. El proceso de familia. Principios que lo rigen. Buenos Aires:
Asociación Argentina de Derecho Procesal, 2015, p. 9.
(391) Cfr. BENAVIDES SANTOS, Diego. “Tendencias del proceso familiar en América Latina”. En:
Indret. Revista para el Análisis del Derecho. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra, enero de 2006,
p. 4.
(392) MIZRAHI, Mauricio Luis. Op. cit., p. 466.
159
Marco Andrei T orres Maldonado
Por otro lado, la carga probatoria dinámica significa un apartamiento
de los cánones regulares de la distribución de la carga de la prueba cuando
ésta arroja consecuencias manifiestamente disvaliosas para el propósito del
proceso o procedimiento, por lo que es necesario plantear nuevas reglas
de reparto de la imposición probatoria, haciendo recaer el onus probandi
sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o
fácticas para producir la prueba respectiva.(393)
En ese entender, si bien la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando
nuevos hechos (artículo 196 del Código Procesal Civil); si las circunstancias especiales del caso lo justifican, el juez puede distribuir la carga
de la prueba, ponderando cuál de las partes está en mejor situación para
aportarla;(394) o, como décadas atrás diría Bentham,(395) aquella de las partes
que la pueda aportar con menos inconvenientes; es decir, con menos dilaciones, vejámenes y gastos.
Las pautas de simplificación procesal, en lo que les atañe, también
deben ser adoptada por los integrantes de los equipos técnicos que colaboran con el juez.
4. El principio de concentración y celeridad
El principio de celeridad nace del Derecho Constitucional a una tutela
jurisdiccional efectiva, en sentido que no solo es necesario el acceso a la
justicia, sino que la misma sea “efectiva”; es decir, en tiempo oportuno,
justicia que tarda, no es justicia.(396)
Constituye una evidente denegación de justicia la lentitud de los juicios, y es verdad que esa morosidad afecta los derechos constitucionales.
(393) Sentencia recaída en el Expediente Nº 1176-2004-AA/TC, de fecha 17 de junio de 2004, literal c) del
fundamento 50.
(394) CAMPOS MURILLO, Walter. “Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias dinámicas al
proceso civil peruano. Apuntes iniciales”. En: Revista Oficial del Poder Judicial. Lima: Poder Judicial del Perú, Nº 8, 2012, p. 213.
(395) BENTHAM, Jeremías. Tratado de las pruebas judiciales. Traducción de Manuel Ossorio Florit.
Buenos Aires: Editorial Ejea, 1971, tomo II, p. 149.
(396) CASASSA CASANOVA, Sergio. “El principio de celeridad y las modificaciones al Código Procesal Civil. ‘Más rápido, menos furioso”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº
20, febrero de 2015, p. 36.
160
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Por ello, urge la necesidad de implementar mecanismos para otorgar celeridad a los procesos, en virtud de lo cual un requisito será la concentración de las actuaciones y la aplicación en plenitud del principio de economía procesal.(397)
VI. SOBRE LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN LAS PRETENSIONES DE RESARCIMIENTO POR DAÑOS Y PERJUICIOS
DERIVADOS DEL ESTATUTO FAMILIAR
De conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código
Civil: “Para ejercitar o contestar una acción es necesario tener legítimo
interés económico o moral. El interés moral autoriza la acción sólo cuando
se refiere directamente al agente o a su familia, salvo disposición expresa
de la ley”. De igual manera, la primera parte del artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil prescribe que: “El proceso se promueve
sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar”.
La legitimidad para obrar, conocida como legitimatio ad causam, es la
facultad legal que tienen los sujetos del proceso, demandantes o demandados, para formular una pretensión determinada, contradecirla, ser llamados
al proceso para hacer posible una declaración de certeza eficaz, o intervenir en un proceso por asistirle un interés en su resultado.(398)
Para Silguero, el sujeto legitimado es aquel “quien el ordenamiento
confiere una cualificación subjetiva (legitimidad) que le permite, si reúne
los demás requisitos de la acción (interés en accionar y accionabilidad),
realizar válidamente actos de ejercicio de este poder jurídico”.(399)
(397) MIZRAHI, Mauricio Luis. Op. cit., p. 466.
(398) Casación Nº 1353-2004, Lima.
(399) SILGUERO, Joaquín. La tutela jurisdiccional de los intereses colectivos a través de la legitimación
de los grupos. Madrid: Editorial Dykinson, 1995, p. 158. Se indica que “La legitimidad se refiere
a quiénes deben ser parte en un proceso concreto, en otras palabras, a que la parte –demandante o
demandada– ocupe justificadamente esa condición en el proceso para que la actividad jurisdiccional
se realice con eficacia. Consiste entonces en la aptitud para ser sujeto de derecho en una determinada
controversia judicial y poder actuar en ella eficazmente. Esta aptitud la tiene quien afirma ser el sujeto
de la relación jurídica, que está en situación de reclamar o de ser destinatario del reclamo. En otras
palabras, tendrá legitimidad para obrar en el proceso, aquel sujeto que en la relación sustancial ocupe
la posición habilitante para actuar como demandante o demandado en la relación procesal; seguidamente, la excepción de falta de legitimación versa sobre la titularidad del derecho que se pretende
hacer valer”. Expediente Nº 1467-2005, Corte Superior de Justicia de Lima.
161
Marco Andrei T orres Maldonado
El juez debe escuchar, sí; pero ¿a quién debe escuchar? Naturalmente
a quien tiene derecho a hacerse escuchar; pero ¿quién es aquél al cual pertenece este derecho? En principio, hay identidad entre quien es parte(400) en
el sentido procesal y quien es parte en lo material, entre el sujeto de la litis
y el sujeto de la acción; pero puede también darse una divergencia entre los
dos sujetos; a esta divergencia se refieren los tres institutos de la representación, la sustitución y la intervención accesoria.(401)
Así, las partes del proceso son los sujetos de la relación procesal; concepto que se determina en forma diferente al de partes de la relación sustancial, pero que supone el ser (o pretender ser) titular del derecho material invocado. El demandante sustenta su actuación en una pretensión, sin
la cual el juez no podrá entrar en el conocimiento del asunto y dicha pretensión sólo podrá ejercerla de manera efectiva el legitimado activo, concluyendo en un fallo que la dirima.
En efecto, es posible que una persona se constituya en litigante sobre
un derecho respecto del cual no ostente ninguna titularidad jurídico-material, o que, aun poseyendo dicha titularidad, dirija su demanda contra quien
no se halle en ningún nexo con el objeto del proceso incoado, o que ni ella
posea titularidad ni el demandado tenga relación con el objeto.(402)
(400) Para Chiovenda, es parte aquel que pide en propio nombre (o en cuyo nombre se pide) la actuación de
una voluntad de la ley, y aquél frente al cual es pedida. La idea de parte viene dada, por consiguiente,
por la litis misma, por la relación procesal, por la demanda; no hay que irse a buscarla fuera de la
litis y, en particular, a la relación sustantiva que es objeto de la controversia. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Traducción de la segunda edición italiana por Emilio
Gómez Orbaneja. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1964, tomo II, p. 264. Asimismo, se
ha indicado que, respecto al concepto de parte procesal, clásicamente se lo ha asimilado al concepto
de parte de una relación jurídica sustancial o material. Sin embargo, en base a la concepción moderna
del derecho de acción, el concepto de parte debe también evolucionar a la par de aquella para estar
acorde con el sistema. Por lo tanto, si la acción es un derecho autónomo (distinto del derecho material) y abstracto (no se debe demostrar la existencia del derecho material para su ejercicio), el concepto de parte es, en consecuencia, meramente formal; y no necesita coincidir con la titularidad de la
relación jurídica. SCHONKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Traducción de Leonardo Prieto-Castro. Barcelona: Editorial Bosch, 1950, p. 85. (El subrayado es nuestro)
(401) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Traducción de Santiago Sentis
Melendo. Buenos Aires: Editorial Jurídica Europa - América, 1971, tomo I, p. 128 y 129.
(402) PRIETO-CASTRO, Leonardo. Derecho Procesal Civil. Quinta edición. Madrid: Editorial Tecnos,
1989, p. 79.
162
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Según Montero Aroca,(403) la legitimidad no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación, que es el tema de fondo que se debatirá en el proceso y se resolverá en la sentencia; sino, simplemente, en las
afirmaciones que realiza el actor. Creemos que no se trata de la titularidad
del derecho o de la obligación sustancial o material, porque puede ocurrir
que éstos no existan, siendo suficiente con que se pretenda su existencia,
que se afirme que existe.(404)
Insistimos en que la legitimidad para obrar no se identifica con el derecho sustancial y sólo requiere para constituirse de la existencia de una
situación de hecho, cual es, la afirmación respecto de la titularidad de una
situación jurídica material.
Siendo ello así, en lo referido al estatuto familiar, el titular de la
acción de responsabilidad puede ser, según las reglas generales, el familiar que haya sufrido el daño, su representante legal, y sus herederos o
cesionarios.(405)
Esto es, el legitimado activo por antonomasia es el damnificado
directo. El daño es directo en relación a la persona que reclama, cuando
lo demanda la víctima del hecho.(406) En nuestro caso, naturalmente, dicha
legitimidad la tendría el familiar que ha sufrido el daño. Sin perjuicio de
ello, en la medida de que ésta no pueda ejercerla directamente, la legitimidad la tendrá el representante legal (padre o madre, en algunos casos) o los
herederos (cónyuge, conviviente, ascendientes o descendientes, etc.), que
invocan un interés moral, de aquel que fue víctima del perjuicio.
(403) MONTERO AROCA, Juan. La legitimación en el proceso civil. Madrid: Editorial Civitas, 1994, p.
38. En similar sentido, Devis Echandía indicaba que la legitimación en la causa es la titularidad del
interés materia del litigio y que debe ser objeto de sentencia (procesos contenciosos), o del interés
por declarar o satisfacer mediante el requisito de la sentencia (procesos voluntarios). Y por lo que al
demandado se refiere, consiste en la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica material objeto de la demanda. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Decimotercera edición. Medellín: Biblioteca Jurídica Dike, 1993,
p. 560.
(404) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “Sobre infidelidades, amor y reencuentros. A propósito
del estado constante de familia y la identidad filiatoria (Análisis de la Casación Nº 2726-2012, Del
Santa)”. En: Actualidad Civil. Lima: Instituto Pacífico, volumen Nº 3, septiembre de 2014, p. 190.
(405) BARROS BOURIE, Enrique. Op. cit., pp. 938 y ss.
(406) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 412.
163
Marco Andrei T orres Maldonado
Sin perjuicio de lo señalado, insistimos en que nadie puede reclamar
por el daño causado al cónyuge o a un pariente próximo, a no ser que haya
sufrido un daño propio: el marido sólo puede reclamar los daños causados
a su esposa, a no ser que haya sufrido también daños propios. El perjudicado sólo puede reclamar los daños que se le hayan causado, del tipo que
sean, no los ocasionados a otro familiar, a no ser que actúe en su representación; pero entonces está reclamando como representante, no en nombre
propio.(407)
En lo referido a la legitimidad para obrar pasiva, la reclamación de los
daños sufridos deberá estar dirigida contra el autor del hecho, quien es el
responsable por excelencia. Pensamos que, en materia civil, hay una adecuación de los cómplices (término penal) como también agentes generadores del daño. Por ende, la demanda de daños y perjuicios deberá considerar a éstos, en caso existiesen, como legitimados activos.
La legitimidad para obrar resulta esencial para la especial aplicación
de las normas de responsabilidad familiar. Para determinar dicha titularidad, se deberá atender a diversos criterios como: matrimonio, filiación, convivencia, cumplimiento de funciones familiares, entre otros. El
juez considerará estas circunstancias al momento de la admisión de la
demanda y, por lo tanto, la calidad de familiar deberá ser probada al inicio del proceso.
VII. SOBRE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
En un sentido amplio, se suele denominar como prescripción a aquel
fenómeno que consiste en una modificación que experimenta una determinada situación jurídica con el transcurso del tiempo.
Messineo(408) se aproxima a esta noción cuando califica a la prescripción como un evento vinculado con el paso del tiempo. Desde esta perspectiva lo define como el modo o medio con el cual, mediante el transcurso del tiempo, se extingue y se pierde un derecho subjetivo por efecto
de falta de ejercicio.
(407) ROCA I TRÍAS, Encarna. Op. cit., pp. 538 y 539.
(408) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traducción de Santiago Sentís
Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América, 1954, tomo II, p. 610.
164
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Por su parte, Díez-Picazo(409) enfatiza que, en realidad, fundamentar
la prescripción exclusivamente sobre el transcurso del tiempo contribuye
a oscurecer el panorama. Si bien se admite que el transcurso del tiempo
como hecho jurídico altera los derechos subjetivos o las relaciones jurídicas, lo cierto es que el mismo no pertenece a la sustancia de la prescripción. El citado autor cuestiona la inexactitud en que se incurre cuando se
define a la prescripción como una extinción de derechos producida por una
prolongada falta de ejercicio del derecho. Señala, al respecto, que aunque
el titular incida en inactividad o en inercia, el derecho no prescribe en tanto
sea reconocido por el sujeto pasivo. La falta de ejercicio ha de ir, por esto,
unida a la falta de reconocimiento.
Dentro de tal orden de ideas, la idea motriz que inspira la prescripción
civil en su vertiente extintiva es la de “la continuada inactividad en el ejercicio del derecho subjetivo” que opera a modo de peligro de muerte, ya que
se dice producida “por el mero lapso del tiempo establecido por la ley”.(410)
A ello debemos agregar que la prescripción no puede ser acogida de
oficio por el juez. La prescripción debe ser alegada o invocada por quien
se encuentra interesado en valerse de ella.(411)
Lo dicho nos permite demarcar la idea de prescripción a partir de dos
perspectivas:(412)
Desde el punto de vista estructural, podemos afirmar que la prescripción constituye un límite del ejercicio del derecho subjetivo. Todo derecho debe ser ejercido dentro de un período de plazo razonable, puesto que
es antisocial y contrario al fin o función para que haya sido concedido,
el ejercicio retrasado o la inercia. El titular tiene la carga de un ejercicio
(409) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. “En torno al concepto de prescripción”. En: Anuario
de Derecho Civil. Madrid: Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas,
fascículo V, tomo XVI, octubre - diciembre de 1963, p. 981.
(410) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Temas de Derecho Civil. Madrid: Editorial Marisal, 1972,
p. 145.
(411) En efecto, la prescripción no significa que las autoridades puedan o deban aplicarla sin que haya
sido opuesta por parte interesada. Se le caracteriza, entonces, como indica la sentencia del Tribunal
Supremo español, de fecha 16 de febrero de 1961, como “una excepción autónoma y propia que no
puede ser acogida de oficio por los Tribunales sin incurrir en vicio de incongruencia”. DE CASTRO
Y BRAVO, Federico. Op. cit., p. 149.
(412) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Op. cit., p. 1000.
165
Marco Andrei T orres Maldonado
tempestivo de su derecho.(413) Así las cosas, en razón de la inacción del titular del derecho que pudiendo hacerlo valer no lo hace, éste pierde la facultad de exigirlo compulsivamente.
Por otro lado, desde el punto de vista funcional, la prescripción es una
facultad del interesado para repeler el ejercicio intempestivo. Esta perspectiva funcional nos permite apreciar claramente que en la prescripción
se protege, sobre todo, un interés particular muy concreto: el interés de la
persona de no verse expuesta a reclamaciones antiguas, de las cuales se
ha perdido la memoria pues el silencio ha creado una objetiva y razonable
confianza de que el derecho o la facultad no serían ya ejercidos.(414)
Entonces, las funciones de la prescripción, examinada desde un contexto de certidumbre, son: primero, en el caso particular, la de extinguir
la situación de ventaja que se pretende hacer valer en beneficio del titular de la situación jurídica correlativa de desventaja; y segundo, en relación a la sociedad, la de asegurar el tráfico, asegurando a los terceros en la
sociedad la realidad de las apariencias (mediante la consolidación de esta
última).(415)
Las funciones jurídicas reales de la prescripción, examinada desde
un contexto de incertidumbre, son dos: para el caso concreto, descartar
la atendibilidad judicial de un proceso inidóneo en tanto que configurado
como privadamente inútil, ahorrando a las partes costos procesales; desde
una perspectiva general, disminuir la carga procesal de la judicatura en
relación a procesos no meritorios, lo que no es sino una visión de lo que
ocurre para el Estado, de la sumatoria de descartes de procesos privadamente inidóneos.(416)
(413) La prescripción parte de la idea de la falta de ejercicio de un derecho vivo; es decir, de un derecho que
pudiéndose ejercitar, no lo fue por abandono, desidia u olvido de su titular, siendo, a estos efectos,
indiferente que se trate de un derecho temporal o de un derecho perpetuo. DE COSSIO Y CORRAL,
Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Madrid: Alianza Editorial, 1995, p. 195.
(414) DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Op. cit., p. 999.
(415) Se ha señalado que “el fundamento del instituto [de la prescripción] debe buscarse en la insuprimible exigencia social de asegurar la certeza de las relaciones jurídicas”. ALBALADEJO, Manuel.
Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales. Madrid: Editorial Edersa, 1994, tomo XXV,
volumen 2, p. 24.
(416) CUEVA GARCÍA, David Ernesto. “Indagaciones heréticas en torno a la prescripción extintiva”. En:
Ius et Veritas. Lima: Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año X, N° 21, 2000, p. 106.
166
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
En nuestra opinión, el transcurso del tiempo y la inactividad del ejercicio de un derecho, son lo que producen los efectos jurídicos necesarios
para que operen tanto la prescripción adquisitiva, como la extintiva. Por la
primera, señala Vidal Ramírez,(417) el simple poseedor de un bien se puede
transformar en propietario y, por la segunda, el titular de un derecho no
podrá ejercitar útilmente la pretensión que le es correlativa.
La prescripción extintiva es indispensable por la necesidad de certeza
de las relaciones jurídicas,(418) por lo que la prescripción de la acción para
reclamar el derecho se extingue si los titulares de la relación jurídica permanecen inactivos durante un determinado lapso fijado por la ley, subsistiendo la deuda sólo como obligación natural.(419)
El instituto de la prescripción satisface una exigencia de orden público
de certeza de las relaciones jurídicas, las cuales, como tienen un inicio
deben tener también un final.(420) Ergo, las normas sobre prescripción no
pueden ser modificadas por acuerdo de las partes.(421)
Se puede decir que, con el transcurso del tiempo unida a la inercia del
sujeto activo, se desarrolla una creciente situación de incerteza que, en
cuanto tal, tiene una carga axiológica negativa para el Derecho, por existir un interés a la certeza; esto es, por ser la certeza un valor jurídico de
nuestro sistema. El medio para obtenerla es establecer un plazo más allá
del cual el interés incierto pasa a ser un interés irrelevante, lo que significa
que es interés que se establezca un límite temporal(422) con el cual termine
la situación de incerteza.
(417) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Lima: Gaceta Jurídica, 1996,
p. 64.
(418) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Algunas consideraciones sobre la prescripción extintiva en
el Código Civil peruano”. En: Forseti. Lima: Revista de Derecho de la Universidad del Pacífico,
Nº 2, 2014, p. 91.
(419) TRIGO REPRESAS, Félix A. y Marcelo J. LÓPEZ MESA. Código Civil y Leyes complementarias
anotados. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1999, tomo IV-B, p. 297.
(420) MOLFESE, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile. Milano: Giuffrè Editore, 2005,
p. 105.
(421) Sobre el particular, el artículo 1990 del Código Civil prescribe que: “El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción”.
(422) Algunos de estos límites, además de los establecidos en las materias de su especialidad, se encuentran
regulados en el artículo 2001 del Código Civil, según el cual prescriben, salvo disposición diversa de
la ley:
167
Marco Andrei T orres Maldonado
Frente a ello, el Derecho responde determinando la irrelevancia del
interés después de transcurrido dicho término y creando así una situación
de certeza cuyo contenido es independiente de que exista o no una relación
de conformidad con la situación jurídica anterior. Se trata por ello de un
efecto de carácter preclusivo.(423)
Como es conocido, lo que prescribe extintivamente no es la acción
sino la pretensión. Por ende, toda referencia a la acción en el Código Civil,
se debe entender hecha a la pretensión, en armonía a la concepción de la
acción y la pretensión del Código Procesal Civil, que entró en vigor muy
posteriormente al Código Civil.
Así, la prescripción constituye un principio general del derecho destinado a garantizar la seguridad jurídica salvo, naturalmente, que por ley o
en atención a la naturaleza de la materia se determine lo contrario, esto es
la imprescriptibilidad de las acciones.(424)
1. A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del
acto jurídico.
2. A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para las partes de la violación de un
acto simulado.
3. A los tres años, la acción para el pago de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral.
4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo.”
5. A los quince años, la acción que proviene de pensión alimenticia”.
Debemos precisar que la sentencia del Tribunal Supremo de 20-VI-94 señala, conforme a una reiterada línea jurisprudencial, que el instituto de la prescripción, al no estar fundado en razones de
justicia sino de seguridad jurídica, que deben ceder ante las anteriores, no debe ser objeto de una
aplicación rigorista, sino que ha de ser entendido con talante restrictivo y cauteloso (sentencias de
20-X-88, 14-III-90 y 1-IV.90), y en el cual han de valorarse significativamente la actitud del perjudicado de reclamar por exteriorizar un ánimo de hacer efectivo su derecho y no de abandono del
mismo.
(423) PÉREZ VARGAS, Víctor. Derecho Privado. Segunda edición. San José: Litografía e Imprenta Lil,
1991, pp. 193 y ss.
(424) En nuestro medio, son consideradas como acciones imprescriptibles, la acción de filiación (artículo
373 del Código Civil), la acción petitoria de herencia (artículo 664 del Código Civil), la acción de
la nulidad de la partición por preterición de un sucesor (artículo 865 del Código Civil) y la acción
de partición (artículo 985 del Código Civil). Según Osterling Parodi y Castillo Freyre, estos cinco
casos específicos, por su importancia, “han sido recogidos por el legislador de 1984 como supuestos de imprescriptibilidad de la acción, dada su gravedad, ya sea de orden personal o patrimonial,
razón por la cual se ha preferido sacrificar la seguridad jurídica destinada a proteger la prescripción,
por el perpetuo ejercicio de la acción que la ley concede al beneficiado”. OSTERLING PARODI,
Felipe y Mario CASTILLO FREYRE. “Todo prescribe o caduca, a menos que la ley señale lo contrario”. En: Derecho & Sociedad. Lima: Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XV, Nº 23, diciembre de 2004, p. 271. En relación a ello, creemos que la imprescriptibilidad no necesariamente debe encontrarse prevista en la ley
168
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Finalmente, en materia de resarcimiento por daños y perjuicios, la pretensión –tenga como causa un daño moral o material– es de carácter económico, en la medida de que lo que se incoa es el pago de una suma de dinero.
Además, en la gran mayoría de supuestos de daños endofamiliares, nos
encontramos ante la denominada responsabilidad civil extracontractual.
Ahora bien, el problema radica en que las víctimas de aquellos perjuicios, muchas veces se encuentran tentadas de olvidar sus experiencias
traumatizantes. Pueden pasar muchos años antes de que mesuren el perjuicio moral o material sufrido o se lo confiesen a alguien, por el manto
de intimidad que rodea a una familia; por lo que si aquellas víctimas quisieran intentar una acción de reparación del perjuicio de manera judicial,
se encontrarán, entre otros obstáculos, con el de la prescripción extintiva.
La prescripción de la pretensión por responsabilidad civil extracontractual es, conforme al inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil vigente,
de dos años. Graciela Medina advierte que el brevísimo término de dos
años establecido para la prescripción liberatoria constituye un obstáculo
serio para que las víctimas obtengan una reparación por el daño derivado
de una relación familiar.(425)
Según Barros, la responsabilidad extracontractual reposa principalmente en una idea de justicia correctiva, pero también en una perspectiva
pragmática e instrumental de políticas públicas, dirigida a obtener efectos determinados en la sociedad.(426) Consideramos que asumir, en ciertos
(imprescriptibilidad típica), sino que también existe en las acciones de declaración (imprescriptibilidad atípica). Según Vitucci, las acciones de declaración (le azioni di accertamento), aun ante el silencio de la ley, escapan al efecto nocivo del tiempo; esto es, son imprescriptibles. VITUCCI, Paolo.
“La prescrizione e la decadenza”. En: Trattato di Diritto Privato. Direto da Pietro Rescigno. Torino:
Utet, 1985, tomo I, p. 390. Por ende, como lo hemos sostenido en otro trabajo, en las acciones de
declaración la posibilidad de pretender su declaración no se encuentra sujeto a ningún plazo prescriptorio. Con ello, debemos dejar de lado la tradicional tesis según la cual, “todo prescribe o caduca,
a menos que la ley señale lo contrario” en tanto nos podemos encontrar ante acciones meramente
declarativas, que conforman la denominada imprescriptibilidad atípica, tales como la acción de mejor
derecho de propiedad, la acción de prescripción adquisitiva de dominio, la acción de reconocimiento
de unión de hecho, entre otras que no resultan afectas al transcurso del tiempo. HERRERA ARANA,
Patricia y Marco Andrei TORRES MALDONADO. “La imprescriptibilidad del reconocimiento de
la unión de hecho y la prescriptibilidad de la liquidación de la comunidad de bienes”. En: Gaceta
Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 38, agosto de 2016, p. 48.
(425) MEDINA, Graciela. “La responsabilidad por daños derivados de la violencia sexual y violencia
familiar”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina y
David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 155.
(426) BARROS BOURIE, Enrique. Op. cit., pp. 43 y 44.
169
Marco Andrei T orres Maldonado
casos, de manera autómata, las reglas de los plazos prescriptorios vinculados a la responsabilidad civil como absolutas genera nefastos efectos en
la sociedad, al colocar a las víctimas sin una vía para perseguir la reparación del daño que se les ha provocado.(427)
El análisis se debe efectuar desde la teoría del caso concreto, ello conforme al principio pro homine, que en materia de responsabilidad civil se
denomina pro damnato o favor victimae. En opinión de Medina, el principio pro damnato “es un principio tendencial del Derecho de Daños que
persigue asegurar el correspondiente resarcimiento a las víctimas, más que
moralizar la conducta de los autores de los daños”.(428)
Este principio no es más que la aplicación al dominio de la responsabilidad civil de otro más amplio, el denominado principio favor debilis, que
erige a la defensa del más débil, como, decía Josserand, la principal preocupación del Derecho moderno.(429)
(427) Al respecto, debemos precisar que, la sentencia del Tribunal Supremo de 20-VI-94 señala, conforme
a una reiterada línea jurisprudencial, que el instituto de la prescripción, al no estar fundado en razones de justicia sino de seguridad jurídica, que deben ceder ante las anteriores, no debe ser objeto de
una aplicación rigorista, sino que ha de ser entendido con talante restrictivo y cauteloso (sentencias
de 20-X-88, 14-III-90 y 1-IV.90), y en el cual han de valorarse significativamente la actitud del perjudicado de reclamar por exteriorizar un ánimo de hacer efectivo su derecho y no de abandono del
mismo.
(428) MEDINA ALCOZ, María. La culpa de la víctima en la producción del daño extracontractual.
Madrid: Editorial Dykinson, 2003, pp. 40 y ss.
(429) Cfr. LLAMAS POMBO, Eugenio. “Prevención y reparación, las dos caras del Derecho de Daños”.
En: La Responsabilidad Civil y su problemática actual. Madrid: Editorial Dykinson, 2007, p. 448.
170
CAPÍTULO IV
DAÑOS DERIVADOS DE LA RUPTURA
DE ESPONSALES
I. Generalidades. II. Antijuridicidad. III. Daño. 1. Daño moral. 2. Daño material.
3. Daño al proyecto de vida. IV. Relación de causalidad. V. Factor de atribución.
VI. Reparación. VII. Legitimidad para obrar. 1. Legitimidad activa. 2. Legitimidad pasiva. VIII. Prescripción.
CAPÍTULO IV
DAÑOS DERIVADOS DE
LA RUPTURA DE ESPONSALES
I.
GENERALIDADES
No todos los daños en el Derecho de las Familias encuentran su fundamento (causa) en el matrimonio, sino que existen algunos que se manifiestan pese a la inexistencia de un vínculo matrimonial. Tal es el caso de
aquellos daños que se generan como consecuencia de la ruptura de los
esponsales.
En la actualidad, más allá de los numerosos intentos explicativos de la
naturaleza jurídica de la promesa de matrimonio y las dificultades suscitadas para ubicar la figura en alguna de las categorías tradicionales (contrato,
negocio jurídico familiar, obligación natural, etc.), pensamos que su naturaleza debe ser incardinada en el “ámbito de la confianza”.(430)
Dicha calificación, aunque todavía no compartida unánimemente por
la doctrina, ofrece una explicación lógica de la figura. Conforme a esta
tesis, la promesa de matrimonio se encuentra generalizada como acto
de la vida social, teniendo su naturaleza la consideración de acto jurídico, por lo que se trata de un acto humano producido por una voluntad
consciente y exteriorizada que genera una confianza en su ejecución, que
(430) DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ, María Dolores y Francisco HERNÁNDEZ GIL. Lecciones de
Derecho de familia. Segunda edición. Madrid: Editorial Ceura, 2007, p. 92.
173
Marco Andrei T orres Maldonado
puede originar la realización de gastos, que de no ser por aquélla no se
habrían ocasionado.(431)
Si bien es cierto, en nuestro ordenamiento jurídico, no existe acción
judicial para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio, sí se
reconoce una indemnización por los daños que los esponsales hubieran
causado, convirtiendo a la ruptura intempestiva de los esponsales en un
nuevo ilícito resarcible.(432)
En el presente capítulo, entonces, estudiaremos los alcances de la
responsabilidad civil por la ruptura de esponsales y las connotaciones
prácticas que ésta asume en nuestra realidad.
II. ANTIJURIDICIDAD
El noviazgo es la etapa previa al matrimonio, supone una relación
estable sin convivencia en la cual dos personas se conocen, teniendo como
mira la celebración de una boda. El principio es que el noviazgo no obliga
a casarse, ni incluso cuando así se lo ha prometido. El noviazgo es, pues,
una relación humana de libre conclusión ad nutum por cualquiera de los
novios.(433)
El artículo 239 del Código Civil peruano señala que: “La promesa
recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de
ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma”.
La ratio legis de la citada disposición radica en el hecho de que no se
puede obligar a una persona a hacer algo que no quiere ni coaccionarlo a
(431) Carrión Olmos sostiene que en el campo de las obligaciones humanas resulta innegable que quien
promete algo genera una confianza en el destinatario de la promesa, por lo que afirmar lo contrario
sería negar la evidencia. Además, de que éste es el principio del que parte el legislador en tema de
promesa de matrimonio. CARRIÓN OLMOS, Salvador. “Promesa de matrimonio y resarcimiento
de daños”. En: Daños en el Derecho de Familia. Bajo la coordinación de José Ramón De Verda y
Beamonte. Navarra: Editorial Thomson Reuters - Aranzadi, 2006, pp. 125 y 126.
(432) López Del Carril señala que en el Derecho comparado la mayor parte de los Código Civiles aceptan
la indemnización resarcitoria por el quebrantamiento de la promesa de matrimonio, pero no acción
compulsoria para que se contraiga el matrimonio, sino simplemente para que se reparen los daños y
perjuicios en inclusive los agravios. LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J. Derecho de Familia. Buenos
Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1984, p. 18.
(433) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial
Lexis Nexis, 2006, p. 837.
174
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
cumplir con su promesa. De hacerlo iría en contra de su derecho a la libertad personal reconocido en nuestra Constitución Política(434) y los Tratados
de Derechos Humanos(435), y de obligarse a una persona a contraer matrimonio se estaría produciendo un delito de coacción.(436)
El incumplimiento a la promesa de esponsales no tiene carácter de
fuente de obligación para contraer matrimonio. La promesa comporta el
compromiso de contraer matrimonio con una persona, en el entendido
que, jurídicamente, no hay obligación de contraer nupcias, sino tan solo de
indemnizar, caso de que se dé un incumplimiento sin causa. En concordancia a la ausencia de obligación no se reconoce acción judicial mediante la
que se pueda pretender la exigencia de su cumplimiento.(437)
En nuestra opinión, en el supuesto de la promesa de los esponsales
–como en cualquier otro escenario– debe respetarse el principio de autonomía privada, según el cual toda persona sólo puede obligarse en virtud de
su propio querer libremente manifestado; es decir, sólo la propia voluntad
de un sujeto de derecho, expresada de manera libre, con intención y discernimiento, es apta para producir obligaciones.
Esto es, la no obligación de cumplir lo que se hubiese estipulado para
el supuesto de la no celebración del matrimonio proyectado, se justifica
en que el consentimiento al matrimonio es incoercible y se debe producir
con entera libertad y espontaneidad. De modo que responde al principio de
libertad matrimonial. Principio con el que se atiende a una exigencia ética
que el matrimonio comporta, así como al principio que impide vincularse
contractualmente a la adquisición o pérdida del estado civil.(438)
(434) Inciso 24, artículo 2 de la Constitución: “A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.
(435) Artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de 1969): “Derecho a la Libertad Personal, 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales”.
(436) Artículo 151 del Código Penal: “El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que
la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.
(437) O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier. Código Civil: Comentado y con Jurisprudencia. Segunda edición. Madrid: Editorial La Ley, 2001, p. 100.
(438) DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón. “Consecuencias económicas derivadas del incumplimiento de la promesa cierta de matrimonio”. En: Curso sobre daños en el Derecho de familia. Valencia: Retro - Exprés, 2006, p. 25.
175
Marco Andrei T orres Maldonado
El romper una promesa de noviazgo no constituye un ilícito civil, ya
que el compromiso celebrado entre los novios de contraer nupcias no es
susceptible de ser ejecutado. En la especie de lo que se trata es de preservar la libertad de casarse o de no hacerlo.
Entonces, si partimos de la base de que el rompimiento de un noviazgo
no constituye per se un hecho ilícito o antijurídico, cabe preguntarse ¿cómo
se puede pensar en que la no celebración del matrimonio pueda traer aparejada la obligación de indemnizar?
Álex Plácido(439) considera que la antijuridicidad está referida al incumplimiento, por culpa exclusiva de uno de los promitentes, de la promesa de
matrimonio formalizada indubitablemente ente personas legalmente aptas
para casarse, ocasionando daños al otro o a terceros.
En realidad, lo que ocurre, según Graciela Medina,(440) en opinión que
compartimos, es que la ilicitud o antijuridicidad no se encuentra en el rompimiento (o incumplimiento) de las promesas de esponsales, sino en la
alteración del deber jurídico de no dañar a otro, que en la especie se produce por la ruptura intempestiva del noviazgo, la que debe analizarse en
cada caso en particular.
Así, la citada autora enumera diversas situaciones que, en la práctica,
generan la obligación de indemnizar, entre éstas tenemos:
a) El mantener un noviazgo y fijar fecha de matrimonio, ocultando la
imposibilidad de celebrar nupcias por ser ya casado.
b) El mantener un noviazgo, fijar fecha de matrimonio y el día de la
boda comunicar que nunca se tuvo intenciones de casar.
(439) PLÁCIDO V., Álex F. Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 391.
(440) MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores,
2002, p. 193. Luna Serrano, en opinión que compartimos, sostiene que “la promesa de matrimonio
es, en cuanto a tal, jurídicamente irrelevante. Por no generar obligación alguna en orden a la contracción del matrimonio, por lo que no le convienen ni las calificaciones de negocio jurídico, ni de contrato. Se trata de una expresión formal de un compromiso moral que, puede, a lo más, configurar una
obligación legal de indemnización”. LUNA SERRANO, Agustín. “Matrimonio y divorcio”. En: El
nuevo régimen de la familia. Madrid: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 1982, p. 53.
176
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
c) Seducir a una mujer menor de 18 años mediante promesa de
matrimonio, tener relaciones sexuales y luego no celebrar el
matrimonio.
En efecto, precisamente, dicha proximidad e intimidad originada entre
las partes, da lugar a una relación de confianza y a unos intereses que son
más fácilmente lesionables por su conducta.
Canaris sostiene que, sin ser éste propiamente un caso de culpa in contrahendo, debido a que no son idénticos sus presupuestos, uno y otro responden a idéntico principio de responsabilidad por la confianza defraudada.(441) Esto es, que el reconocimiento de su valor social se centra en la
cuestión de la confianza generable, la cual se eleva a la categoría jurídica
de una expectativa jurídicamente protegida. Se trata pues, según García
Valera,(442) en un supuesto de frustración de la confianza.
Podemos señalar que el tema de la naturaleza jurídica de la promesa de
matrimonio va íntimamente ligado al tema de la confianza que genera en
una de las partes y en la correlativa defraudación o frustración de esa confianza, al incumplirse, sin causa, la misma.(443)
Tengamos presente que no es lo mismo desilusionarse con la novia que
mantener una relación paralela con otra persona; no es lo mismo plantear
el desamor en forma adulta que la cobardía de esperar hasta el último día o
momentos antes de la celebración del matrimonio para advertir que no se
está listo para dar el gran paso. No es que el novio deba dar explicaciones
al juez sobre su cambio de actitud, pero una cosa es no casarse por haber
dejado de amar a la novia, y otra es tener dos novias al mismo tiempo, o no
haber tenido nunca intenciones realmente de contraer enlace.(444)
(441) Cfr. ABAD ARENAS, Encarnación. La ruptura de la promesa de matrimonio. Madrid: Tesis Doctoral de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2014, p. 328.
(442) BADOSA COLL, Ferrán. “Comentarios a los artículos 42 y 43 del Código civil”. En: Comentarios
a las reformas del Derecho de Familia. Madrid: Editorial Tecnos, 1984, p. 111.
(443) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el
marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, p. 103.
(444) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., pp. 838 y 839. Agrega el referido autor, “por supuesto que
es mejor no casarse, antes que casarse mal o casarse con quien no se ama, o sin estar seguro del amor.
Pero que esto sea así no quiere decir que no se cause un daño moral o material, del cual tendrá acción
no sólo la novia, sino también sus familiares que hicieron gastos para la celebración del matrimonio”.
LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 839.
177
Marco Andrei T orres Maldonado
En síntesis, la obligación de resarcir nace, según la doctrina italiana,(445)
solamente cuando existe una injusta negativa de contraer las nupcias, y
en esta negativa injusta reside lo antijurídico, no ya en la negativa por si
misma, que en principio constituye un hecho lícito.
III. DAÑO
1. Daño moral
La doctrina argentina ha establecido que el daño moral está constituido por la angustia, sufrimiento, padecimientos, humillaciones sufridas
por el obrar de la persona con quién se pensó unir la vida, y, en el caso de
la mujer, por la pérdida de la chance de tener hijos cuando la relación se ha
prolongado en el tiempo y su mayor edad le resta posibilidades de concebir naturalmente.(446)
Según Zannoni,(447) el daño moral como supuesta causal de ruptura
de los esponsales, puede considerarse en el simple hecho de provocar la
malignidad pública en torno a la prometida, puede ocurrir también una
ruptura inesperada y súbita, como dejar a la novia en la puerta de la iglesia,
o invocando pretextos que afectan el honor, o con la seducción(448) lograda
mediante la promesa de matrimonio.
(445) DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traducción de la cuarta edición italiana
por Ramón Serrano Suñer y José Santa-Cruz Teijeiro. Madrid: Editorial Reus, 1931, volumen II,
p. 728.
(446) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 194.
(447) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1993, tomo I, p. 147.
En similar sentido, se afirma que no puede pasarse por alto la evidencia de que este tipo de rompimiento, culposo o doloso, podría producir, casi con seguridad, un pesar muy grande para el novio
o la novia no culpable del quebramiento de la promesa, y también para su familia y su entorno
social próximo. Será evidente la situación gravemente enojosa del novio inocente, y de su familia,
la situación de crispación, sufrimiento psicológico y humillación social, acentuado por los comentarios que se darán en el entorno de la persona afectada, haciendo aún más doloroso y más vergonzante el momento. Por ende, acreditada esta situación, ninguna duda me cabe que el juez podrá conceder una indemnización por estos daños morales, derivados del rompimiento de estos esponsales.
MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto. “Algunos casos de daños derivados del Derecho de Familia”. En:
Revista Gaceta Judicial. Asunción: Corte Suprema de Justicia de Paraguay, Nº 4, 2010, p. 36.
(448) Una atenta doctrina italiana ha señalado que, todo supuesto de seducción engañosa ejercitada en
cualquier forma y con cualquier medio, que prive a la mujer de su libre consentimiento al abandono sexual de sí misma, determina la responsabilidad del causante de la injuria y es fuente de resarcimiento. Por lo general, la promesa de matrimonio es uno de los medios, no el único, a través del
cual puede manifestarse el dolo engañoso de la seducción. BONASSI BENUCCI, Eduardo. La
178
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Creemos que, en realidad, correspondería una indemnización por el
daño moral, toda vez que la conducta de uno de los esponsales importo
ponerle al otro, de manera pública, en ridículo, afectando el contenido
esencial de su derecho a la imagen, honor y buena reputación.
Sobre el particular, nuestra jurisprudencia(449) ha sostenido que “los
esponsales tienen efectos muy graves porque obligan a renunciar a toda
otra expectativa de matrimonio con un tercero; esta situación es más exigente para la mujer, quien está obligada a guardar un absoluto alejamiento
del mundo y preservar su honor dejando pasar los mejores días de su
juventud en la expectativa de un compromiso. La violación de los esponsales pactados determina un daño moral en la vida de la novia, cuya personalidad resulta lesionada, dado el estrépito social que se produce a raíz de
un apartamiento inmotivado”.
2. Daño material
En opinión de Graciela Medina,(450) el daño material puede estar constituido por diferentes rubros:
a) Daños emergentes que guarden directa relación con la
ceremonia:(451)
Responsabilidad Civil. Traducción y notas de Derecho Español por Juan V. Fuentes Lojo y José Peré
Raluy. Barcelona: Editorial Bosch, 1958, pp. 295 y ss.
(449) Corte Superior de Chachapollas, resolución de fecha 30 de junio de 1944. En este caso, el fiscal opinó
que se había producido daño moral y la Corte Suprema otorgó a la demandante la indemnización solicitada. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Biblioteca para Leer el Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú,
2001, volumen IV, tomo II, p. 102.
(450) MEDINA, Graciela. Op. cit., pp. 193 y 194.
(451) La doctrina entiende por “gastos realizados” todos aquéllos que se encuentran en inmediata y directa
relación con el matrimonio proyectado y que, efectivamente, hayan sido realizados después de la
promesa de matrimonio. Aquél sería el caso, por ejemplo, de los gastos derivados de la incoación
del expediente matrimonial; de la compra del vestido de novia; de los ocasionados como consecuencia del traslado de residencia; de la resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda habitual;
del traslado de los hijos a un centro de enseñanza próximo a la nueva residencia; del pago y señal
del banquete; de la compra de muebles, enseres y elementos decorativos destinados a la que sería la
vivienda conyugal y los abonados para el pago de las invitaciones. ABAD ARENAS, Encarnación
y María Fernanda MORETÓN SANZ. “Responsabilidad por ruptura de promesa de matrimonio:
Acción de resarcimiento de gastos y obligaciones por el incumplimiento sin causa de los esponsales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad
y Mercantiles de España, Nº 739, 2013, pp. 3500 y 3501.
179
Marco Andrei T orres Maldonado
- Gastos de vestimenta nupcial.
- Gastos de fiesta.
- Gastos de viaje de luna de miel.
- Participaciones de casamiento.
- Gastos frente al Registro Civil.
- Gastos de iglesia, flores y coro.(452)
b) Daños materiales causados por el hecho generador de la ruptura:
- Gastos médicos y de farmacia.
- Incapacidad sobreviniente.
- Gastos por tratamiento psicológico.
c) Lucro cesante:
- Pérdida del trabajo a consecuencia de la ruptura.
- Renuncia al trabajo para hacerse cargo de las tareas domésticas.
- Traslado de la actividad que se ejercía a otra ciudad por fines
del matrimonio.
- Tiempo de trabajo perdido para la organización de la ceremonia
frustrada.
Otra parece ser la posición en Brasil. Al principio se tenía duda sobre
la validez de los esponsales bajo la ley brasileña, pues no están regulados
en el Código Civil. Sin embargo, en la praxis, la jurisprudencia brasileña
ha ordenado indemnizar por ruptura injustificada del noviazgo los gastos
(452) “¿Qué debería considerarse daño emergente, en un caso como éste? Entiendo que es todo aquel daño
que se haya producido como directa consecuencia del casamiento frustrado, y que se produjeron en
vistas al mismo: los gastos de vestuario de la novia o del novio no culpable del rompimiento, el de su
familia, los gastos de preparación de las fiestas, de los accesorios (como fotos, orquestas, etc., a quienes se podría haber dejado la mal llamada seña, a fin de asegurar la participación de los profesionales afectados, o ‘reservar’ la fecha para ellos), los gastos de alquiler del salón, los gastos del viaje de
bodas en caso de no poder ser recuperados, etc.”. MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto. Op. cit., p. 35.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
incurridos en la compra de mobiliario para la pareja, el gasto de la fiesta y
la pérdida del empleo por la novia o el novio, a pedido del otro.(453)
Dentro de tal orden de ideas, uno de los efectos de la ruptura vendría
a ser la devolución de las donaciones entregadas antes de las nupcias. Se
deberán restituir aquellos regalos, obsequios, entre otros, que estaban condicionados a que el matrimonio se celebre, vale decir, las donaciones realizadas con motivo de tal matrimonio (donaciones propter nuptias)(454).
El artículo 43 del Código Civil español establece que: “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona
mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de
resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en
consideración al matrimonio prometido”.
En el caso de que uno de los promitentes haya muerto, las donaciones
podrán ser conservadas como recuerdos; sin embargo se debe tener presente que los herederos del causante podrán solicitar la restitución.(455)
Ahora bien, en relación a los gastos por un tratamiento psicológico
que se derive de la ruptura, debemos precisar que éste no constituye en
sí mismo un capítulo independiente del daño material y moral, sino una
especie del mismo. Así, aquel esponsal que se haya visto perjudicado, y
siempre que exista algún perjuicio psicológico, podría alegar un daño de
este tipo.
Para ello deberá probar su situación mediante una pericia. Por citar, el
trauma de la novia abandonada en el altar o un novio frente al “no” en la
ceremonia de matrimonio, puede afectar –dependiendo del caso concreto–
gravemente su estabilidad emocional.
(453) Cfr. WALD, Arnoldo. O novo Direito de Familia. 16a ed. São Paulo: Saravia, 2005, pp. 89 y 90.
(454) Las donaciones con ocasión de boda o propter nuptias, son aquéllas que se hacen en consideración a
un matrimonio y antes de celebrarse a favor de los esposos o uno de ellos. Los donantes pueden ser
personas ajenas al futuro matrimonio, o pueden donarse entre sí los futuros cónyuges, como es notorio, ello no encaja en el supuesto de la prohibición de contratos entre cónyuges prescrito en el artículo
312 del Código Civil peruano. CASTILLO FREYRE, Mario y Marco Andrei TORRES MALDONADO. “La forma en la donación propter nuptias: ¿Una excepción que se convierte en regla?”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 4, octubre de 2013, pp. 86 y 87.
(455) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, 2012, tomo II, p. 15.
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Marco Andrei T orres Maldonado
3. Daño al proyecto de vida
O daño al proyecto matrimonial.
Como es sabido, la expectativa y los planes de la nueva familia en
potencia, proyectada a partir de aquella promesa de contraer casamiento,
se dan en precipitada cascada, llenando de sentimientos –muchas veces
hasta ambivalentes– a los novios prometidos, y a sus respectivas familias, que pasan por una serie de las más variadas sensaciones.(456) Entonces, aquellas expectativas legítimamente fundadas que ya forman parte del
proyecto de vida en común puede verse afectada con la ruptura de los
esponsales.
En consecuencia, el esponsal perjudicado tiene legítimo interés para
alegar la existencia de un daño al proyecto de vida matrimonial.
Cabe precisar que, sin embargo, si bien el daño al proyecto de vida
posee una innegable autonomía conceptual, en nuestro medio, no posee
autonomía resarcitoria; siendo ello así, per se no es resarcible; en todo
caso, a efectos prácticos de tutela, se le debe considerar comprendido en la
noción amplia de daño moral.
IV. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Necesariamente, el daño debe ser producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador de la responsabilidad, ello implica
que debe existir una adecuada causalidad entre la finalización del noviazgo
y el daño reclamado.(457)
V. FACTOR DE ATRIBUCIÓN
El factor de atribución de responsabilidad se determina por el comportamiento de aquél que sin causa justificada proceda con deslealtad, malicia
y perfidia, causando la ruptura dolosa del compromiso o por la conducta
dolosa de uno de los prometidos.
(456) MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto. Op. cit., p. 32.
(457) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 193.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Según Belluscio,(458) el incumplimiento de la promesa no es la violación de una obligación contractual que haga enfrentar la alternativa de la
indemnización; sin embargo, si ese incumplimiento implica dolo o culpa,
deben indemnizarse los daños materiales y morales ocasionados por aplicación de las normas de responsabilidad extracontractual.
El factor de atribución es el dolo o la culpa grave, ya que aunque siempre existe un riesgo en toda relación entre un hombre y una mujer, no podemos aceptar que estemos frente ante una actividad riesgosa que dé origen
a la responsabilidad por riesgo.(459)
La negativa al cumplimiento en todo caso se debe a la mera voluntad, al capricho del novio, sino al comportamiento culposo del otro; sería
el caso del que, en forma absoluta e injustificada, interrumpe la correspondencia, pone término a las visitas habituales, devuelve el anillo nupcial,
las cartas o presentes y usa así los medios encubiertos, con los que logra la
ruptura, encubriendo de tal manera su vocación del autor de la ruptura.(460)
Borda señala que la conducta puede ser culpable, por ejemplo, cuando
se oculta la intención de no celebrar el matrimonio, o cuando el novio no
puede celebrar matrimonio porque ya está casado.(461)
En Francia, en general se indemnizan los daños por ruptura de esponsales, siempre que ésta sea intempestiva. La culpa se valora considerando
las circunstancias anteriores o concomitantes a la ruptura, y se ha observado que “los tribunales franceses son más proclives a admitir la culpa
cuanto más cercana a la fecha del matrimonio se produzca la ruptura”, por
ejemplo, justo en el instante en que se ponía en marcha el cortejo nupcial
para ir al Registro Civil, finalización a menos de un mes del matrimonio,
etc.(462)
(458) BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Depalma,
1987, tomo I, p. 125.
(459) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 193.
(460) PERALTA ANDIA, Javier R. Derecho de Familia en el Código Civil. Segunda edición. Lima: Editorial San Marcos, 1991, pp. 101 y ss.
(461) BORDA, Guillermo. “Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio”. En: Scribas.
Arequipa: Revista de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, Nº 4, 1998,
p. 65.
(462) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 185.
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Marco Andrei T orres Maldonado
De manera muy didáctica, Graciela Medina(463) realiza un cuadro comparativo de conductas que permiten conocer si existe o no culpa de uno de
los esponsales:
CONDUCTA ENCUBIERTA
CONDUCTA ASUMIDA
CONDUCTA DILIGENTE
El novio duda, durante los últimos meses, de casarse.
El novio fija fecha de matrimonio y realiza una serie de actos
tendientes a la boda sin comunicar sus dudas e inseguridades.
No debió fijar fecha de matrimonio si no estaba seguro de
casare o debió comunicarle a su
prometida su estado de duda.
El novio se siente agobiado por
la relación durante meses.
El novio elige padrinos de boda,
testigos de matrimonio civil,
pide fecha para los análisis prenupciales y no comunica a su
prometida sus dudas, ni infelicidad ni su angustia.
El novio debió comunicar s su
prometida la inseguridad que
sintió durante meses.
El novio siente durante meses
que tiene una mala relación
afectiva con su novio.
El novio publicita la fecha del
matrimonio civil y religioso por
tarjetas y por la prensa sin comunicarle a su prometida que
no era feliz con ella.
El novio debió hacer saber su
infelicidad y no asumir compromisos hasta que estuviere
seguro.
Ciertamente, existe el derecho a no casarse, pero también es cierto que
el principio que inspira todas las relaciones humanas es el de la buena fe.
Entendemos que cuando mayor es el deber de obrar con prudencia, menor
margen a la negligencia existe. Cuando más cerca está la fecha de matrimonio, mayor prudencia se debe tener, y en aras a esa prudencia no se
debe ocultar la inseguridad, la infelicidad o la duda que durante meses se
tiene.(464)
Otra cuestión de interés, se centra en determinar cuál de los novios es
el que, por dolo o culpa, realmente ha roto la promesa. Esta cuestión frente
a la dificultad que presenta determinar dicho extremo, en la actualidad,
ha sido salvada mediante la necesaria intervención de los Tribunales. En
España, por ejemplo, dicha intervención radica en valorar las declaraciones testificales de los familiares y amigos –sobre todo si éstos son comunes a ambas partes–.(465)
(463) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 171.
(464) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 171.
(465) ABAD ARENAS, Encarnación. Op. cit., p. 335.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
En efecto, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2.ª, de fecha 03 de abril de 2000, se tuvo en cuenta, la declaración testifical de la psicóloga que atendió a la novia en la depresión sufrida tras la
negativa del novio a contraer matrimonio y, en la que la testigo, afirmó que
“la decisión de no contraer matrimonio no partió de aquélla, quien ni asumió ni comprendió la cancelación de la boda, sumiéndose en una depresión […]”.
Finalmente, no se atribuirá algún factor subjetivo de responsabilidad
a uno de los esponsales, pese a la ruptura de la promesa de esponsales,
cuando la finalización del vínculo se haya dado por mutuo disenso; por
imposibilidad sobrevenida de cumplimiento o, por una ruptura unilateral
siempre que exista una legítima causa.
VI. REPARACIÓN
Como hemos afirmado, la acción resarcitoria no resulta del incumplimiento en sí de la promesa de matrimonio, sino que su fuente la constituyen los daños causados como consecuencia del comportamiento culposo
o doloso de los promitentes, extremos cuya prueba recae sobre quien los
invoca conforme a los principios y presupuestos que rigen en materia de
responsabilidad extracontractual.
Si bien no es posible fundar una acción en la responsabilidad contractual (dado que la ley no reconoce esponsales de futuro) nada impediría,
aplicando los principios generales en materia de responsabilidad extracontractual, responsabilizar al que por su dolo o culpa haya producido la ruptura de la promesa matrimonial.(466)
En todo caso, afirma Busso,(467) será una cuestión de hecho la de apreciar si la conducta del prometido que se niega al matrimonio constituye
acto ilícito.
En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 239 del Código Civil
establece que la promesa recíproca de matrimonio no genera obligación
(466) RÉBORA, Juan Carlos. Instituciones de la familia. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda.,
1945-47, tomo I, p. 419.
(467) BUSSO, Eduardo B. Código Civil Anotado. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1958, tomo II, p. 36.
185
Marco Andrei T orres Maldonado
legal de contraerlo. Mientras que el artículo 240 considera que en caso se
produzca la ruptura de la promesa de las futuras nupcias –y ésta se haya
formalizado indubitablemente(468)–, por causa exclusiva de uno de los promitentes y, a su vez, se hayan generado daños a otros y a terceros, se tendrá que indemnizarlos.(469)
De la interpretación de ambos artículos puede concluirse que, si bien
es cierto, la promesa de matrimonio no genera la obligación de que las
nupcias se celebren, esto no conlleva a que no se indemnice a la persona
que ha sufrido daños. Será necesario que la persona que ha sufrido daño lo
pruebe, para lo cual se va a requerir la relación causal entre la ruptura y el
daño; además, se tendrá que probar la promesa de matrimonio, en vista de
que el artículo 240 establece la formalización indubitable de esta figura.(470)
Según Roxana Jiménez, “los esponsales crean en los desposados una
obligación moral de celebrar matrimonio, lo que no constituye obligación
jurídica, por lo cual no puede compelerse a ninguna de las partes al cumplimiento. Empero, el rompimiento unilateral sin justa causa de dicha promesa de matrimonio obliga a la parte culpable a reembolsar al otro, o a
(468) La promesa de matrimonio, la cual no debe revestir de mayor formalidad. No es indispensable realizar una ceremonia de compromiso. El solo hecho de planificar una boda, la fiesta y posterior viaje
de bodas, entre otros actos que vinculados a dicho fin, es suficiente para entender que se ha vertido
el consentimiento conducente a contraer matrimonio. BENAVIDES SANTOS, Diego. Código de
Familia, anotado y concordado. San José: Editorial Juritexto, 2006, p. 72.
(469) Aunque a veces pasa desapercibido, cabe precisar que, según el artículo 414 del Código Civil, “En
los casos del artículo 402, así como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a
alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de los
gastos ocasionados por éste y por el embarazo. También tiene derecho a ser indemnizada por el daño
moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo
indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción. Estas acciones
son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se
dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado
o del demandante”. (El subrayado es nuestro) El supuesto de hecho tipificado está referido a los efectos de la burla o engaño sufrido por la madre de un hijo extramatrimonial, provocados por el padre
que no efectuó el reconocimiento voluntario y que actuó con abuso de autoridad o bajo promesa de
matrimonio, o mediando cohabitación delictuosa o la minoridad de la mujer, al tiempo de la concepción. En cuanto a los daños causados, la norma parece limitarlos al daño moral. Sin embargo, resulta
evidente que no sólo surge esa consecuencia personal; también se aprecia una evidente frustración
al proyecto de vida. En tal virtud y en aplicación del artículo 1969 del Código Civil, tales daños
causados siempre son objeto de indemnización. En cuanto a los gastos incurridos por el embarazo y
el parto, éstos se ven cubiertos al estar comprendidos dentro de la acción de alimentos que también
le reconoce a la madre, el dispositivo citado. PLÁCIDO V., Álex F. Manual de Derecho de Familia.
Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 394.
(470) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 15.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
terceros, los gastos que hubiesen realizado de buena fe con motivo del
matrimonio”.(471)
El artículo 78 del Código Civil de 1936, en relación al daño material,
establecía que: “El que rehusare cumplir los esponsales, sin justa causa,
estará obligado a resarcir equitativamente a la otra parte, o a sus padres, o a
los terceros, los gastos que hubiesen hecho de buena fe y los perjuicios que
hubieran sufrido por razón de la promesa de matrimonio. También habrá
derecho a exigir esta responsabilidad, siempre que uno de los desposados
diere justa causa al otro para retirar su promesa”.
Mientras que el artículo 79, respecto del daño moral, disponía que:
“Cuando el matrimonio deje de celebrarse por culpa exclusivamente imputable a uno de los desposados, y su no celebración dañe gravemente los
derechos inherentes a la personalidad del otro, el juez podrá conceder al
inocente una suma de dinero en concepto de reparación del daño moral”.(472)
Por su parte, los artículos 239 y 240 del Código Civil vigente llegan a
una solución que armoniza el principio de tutela de la confianza con el de
libertad nupcial, el cual quedaría desvirtuado, “si la negativa a cumplir la
promesa produjera consecuencias patrimoniales tan gravosas, que el promitente se viera constreñido a contraer matrimonio para escapar al pago de
una indemnización cuantiosa”.(473)
Por lo demás, creemos que, incluso, sin la existencia del artículo 240
del Código Civil, se podría exigir una indemnización, aplicando lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil, referido a la responsabilidad
(471) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Los daños inmateriales. Una aproximación a su problemática”. En: Themis. Lima: Revista de Derecho editada por estudiantes de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 50, 2005, p. 275.
(472) Nuestra jurisprudencia, por ese entonces, fundamentó el daño moral señalando que “los esponsales
tienen efectos muy graves porque obligan a renunciar a toda otra expectativa de matrimonio con un
tercero; esta situación es más exigente para la mujer, quien está obligada a guardar un absoluto alejamiento del mundo y preservar su honor dejando pasar los mejores días de su juventud en la expectativa de un compromiso. La violación de los esponsales pactados determina un daño moral en la vida
de la novia, cuya personalidad resulta lesionada, dado el estrépito social que se produce a raíz de un
apartamiento inmotivado”. Resolución de la Corte Superior de Chachapollas, de fecha 30 de junio
de 1944.
(473) DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón y Pedro CHAPARRO MATAMOROS. “La responsabilidad civil en el ámbito de las relaciones familiares en España”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 102.
187
Marco Andrei T orres Maldonado
extracontractual, según el cual aquél que por dolo o culpa causa un daño a
otro está obligado a indemnizarlo.(474)
Se admite, entonces, que la parte que hubiere sufrido pérdidas por
gastos hechos en razón del concertado matrimonio, puede exigir judicialmente el reintegro de ellos con fundamento en el precepto legal de que
todo aquél que ocasiona un daño a otro está obligado a repararlo.(475)
Por su parte, el artículo 81 del Codice Civile establece que “La promesa de matrimonio hecha recíprocamente por acto público o por escritura
privada de una persona mayor de edad o del menor de edad autorizado a
contraer matrimonio de acuerdo con la norma del artículo 84, si no resulta
de la solicitud de la publicación, obliga al promitente que sin justo motivo
rehúsa cumplirla a resarcir el daño ocasionado a la otra parte por los gastos
realizados y por las obligaciones contraídas a causa de aquella promesa. El
daño es resarcido dentro de los límites en los cuales los gastos y las obligaciones correspondan a las condiciones de las partes (artículo 2056)”.(476)
(474) En el Derecho comparado algunos Códigos prevén específicamente algún tipo de indemnización por
la ruptura de noviazgo. Así, el Código Civil alemán establece en sus parágrafos §1298 y §1299 obliga
al pago de los daños por desistir de los esponsales y por dar lugar a la resolución por culpa del otro,
siempre que no se dé un motivo importante para esta determinación. Debe indemnizar al otro contrayente, a los padres y a terceras personas que hayan contraído gastos u obligaciones. Asimismo, el artículo 43 del Código Civil español también ordena indemnizar los gastos hechos y las obligaciones
contraídas en consideración al matrimonio que se iba a realizar. De igual manera, el Código Civil de
Portugal de 1966 establece que si alguno rompe la promesa sin justo motivo o por culpa suya, debe
indemnizar al inocente, lo que los padres de éste o terceros hayan comprometido en nombre de los
padres, tanto las expensas hechas como las obligaciones contraídas en previsión del casamiento (artículo 1594). Interesante resultaba el artículo 1584 del anterior Código Civil brasilero, según el cual
“La mujer agraviada en su honra tiene derecho a exigirle a su ofensor, si éste no pudiera o no quisiera
reparar el mal mediante el casamiento, una dote correspondiente a su propia condición y estado: 1) Si
la mujer es virgen y menor, si fue desflorada. 2) Si es mujer honesta, si fue violentada o atemorizada.
3) Si fue raptada”. Incluso el Código de Derecho Canónico, prevé en el inciso 2 del artículo 1062 que
“La promesa del matrimonio no da origen a una acción para pedir la celebración del mismo; pero sí
al resarcimiento de los daños, si en algún modo es debido”.
(475) BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de las Personas. San José: Editorial Juricentro, 1984,
pp. 117 y 118.
(476) La eventualidad de cobrar daños y perjuicios se encuentra también prevista en el Código de Derecho Canónico actual, emitido en 1983, lo que si bien es cierto no tiene injerencia alguna en nuestro
ordenamiento jurídico, sí es muestra de que hasta dentro de una organización tan conservadora como
la Iglesia Católica Romana, se admite la posibilidad del cobro de daños y perjuicios, consecuencia
de la ruptura de los esponsales. En ese entender, en el canon 1062, se regula el tema de los esponsales, el cual textualmente dispone “La promesa de matrimonio, tanto unilateral como bilateral, a la
que se llama esponsales, se rige por el derecho particular que haya establecido la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las costumbres y las leyes civiles, si las hay”. SOTO CASTRO, Rolando.
“Daños y perjuicios derivados de la ruptura de los esponsales”. En: Revista Escuela Judicial. San
José: Escuela Judicial, Nº 9, 2013, p. 163.
188
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
La regulación prevista en el Código Civil italiano responde a los principios generales de la responsabilidad civil extracontractual, destacándose el
hecho de que se limita la responsabilidad a la culpa del promitente y limita
el alcance del resarcimiento a las condiciones patrimoniales de las partes.
Como mencionamos anteriormente, el artículo 43 del Código Civil
español establece que “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta
de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado
sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos
y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido”.
¿A qué se refiere el requisito de la ausencia de causa (“sin causa”) contenida en el Código Civil español o el senza giusto motivo (sin justo motivo)
del Codice Civile? En nuestra opinión, justa causa implica aquel motivo
que resulta lo suficientemente razonable para tener certeza de que la conducta realizada por la persona, en el caso concreto, era lo más pertinente.
Así, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería,
de fecha 24 de octubre de 1994, incidió en que la ruptura de la promesa
de matrimonio proyectado por parte de la actora tuvo causa en la conducta
del demandado hacia su prometida, los testigos afirmaron que el demandado, en una ocasión, había obligado a la actora a cambiarse de ropa, porque le parecía muy ceñida la que llevaba, así como que le decía a su prometida insultos, llegando incluso, una vez, a golpearla y, en varias ocasiones,
vieron llorar a la actora por los insultos que su novio le dirigía. Todo ello
debió provocar en la actora una situación de ansiedad, de estrés, que la
llevó a romper la promesa anteriormente realizada.(477)
(477) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. cit., p. 106. Sobre el particular, consideramos que las alegaciones de no encontrarse preparado para asumir el estado de casado; a priori, no constituiría una
razón suficiente de peso para no contraer matrimonio, pues la misma debe responder a elementos de
hecho objetivos que acrediten tal afirmación. Estando a ello, no compartimos lo señalado por Carrión
Olmos para quien la libre elección de no contraer matrimonio, sin otro fundamento que la decisión
misma, es “causa” y, por tanto, exoneraría de las consecuencias patrimoniales previstas en el artículo
43 del Código Civil español. Sobre este punto, Romero Coloma ha señalado que “promesa recíproca
de matrimonio, o promesa unilateral aceptada por la contraparte, gastos hechos u obligaciones contraídas por una de ellas en atención al matrimonio prometido, y posterior ruptura de la promesa por
aquél que no realizó los gastos, invocando su libre decisión de no hallarse preparado/a para la vida
matrimonial. Hay que preguntarse si, en este supuesto, se daría o no “causa”. ¿Y en el caso de invocarse la antedicha libre decisión sin aludirse a esa falta de preparación? ¿Se daría también? ¿Carecería entonces la otra parte de derecho alguno a obtener resarcimiento de los gastos? Si respondemos afirmativamente a esta última interrogante, se observa, fácilmente, la injusticia de la respuesta”.
ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. cit., p. 108.
189
Marco Andrei T orres Maldonado
En la práctica, nuestra jurisprudencia ha establecido cuales son los
presupuestos que deben concurrir para exigir una indemnización por los
daños generados, “a) que la demandante se haya encontrado apta para contraer matrimonio; b) los daños ocasionados; c) que la demanda se haya
interpuesto dentro del año del rompimiento del compromiso; d) que el
rompimiento se haya debido a culpa inexcusable del recurrente”.(478)
De igual manera, la Cámara en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
señaló que: “Para que se configuren los presupuestos que habilitan dicha
acción es necesario probar que hubo promesa matrimonial incumplida en
forma intempestiva e injustificada por el demandado, dando lugar con ello
a la configuración del comportamiento antijurídico que el ordenamiento
sanciona con arreglo a factores subjetivos de atribución de responsabilidad y seguido del mismo –en una relación causa a efecto– de un perjuicio
cierto sufrido por la accionante”.(479)
Un tema interesante es si se puede demandar por daños materiales
derivados de deudas contraídas antes del matrimonio (por ejemplo, en virtud de gastos de la boda), en un proceso de divorcio.
De conformidad con una jurisprudencia costarricense Voto Nº 535-08,
de fecha 26 de marzo de 2008, en el cual se pretendió el divorcio. La parte
demandada reconvino y, entre otras pretensiones, esgrimió que se le debía
indemnizar por daño moral, en vista de sevicia sufrida, así como por daños
materiales derivados de deudas contraídas antes del matrimonio, en virtud
de gastos de la boda y otros extremos.
Si bien es cierto, la resolución no se refiere a un reclamo por daños
y perjuicios derivados del rompimiento de los esponsales, sí analiza indirectamente el tema al cuestionarse el cobro de deudas previas al matrimonio.(480) En lo conducente, el Tribunal señaló:
En punto a los gastos y deudas previos a la boda y a los primeros
meses de matrimonio: en el Código de Familia, a partir del artículo 10 se
(478) Sentencia de Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional y Social Transitoria, de fecha 06 de
enero de 2003, contenida en el Expediente Nº 002363-2002.
(479) Cfr. DUTTO, RICARDO. Daños ocasionados en las relaciones de familia. Buenos Aires: Editorial
Hammurabi, 2006, p. 131.
(480) SOTO CASTRO, Rolando. Op. cit., p. 168.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
regula la figura de los esponsales, el cual está en estricta concordancia con
el artículo 1045 del Código Civil sobre los daños y perjuicios ocasionados
y que al incumplirse la promesa de matrimonio, deben indemnizarse. Si
bien, esta regulación no es aplicable al caso que nos ocupa, pues las partes
contrajeron matrimonio, acontecimiento único en la vida de las personas
que deciden dar tal paso en su vida, las consecuencias jurídicas de los gastos y deudas, previos y posteriores al casamiento, considera esta integración, deben ser indemnizados […] En consecuencia, al obrar en los autos,
prueba documental sobre los gastos causados, derivados del matrimonio,
antes y en los primeros meses de efectuado el mismo, son parte del daño
moral que sufre la cónyuge, quien con mucha antelación a la fecha del
enlace matrimonial, experimentó la ilusión de organizar y preparar su vida
matrimonial futura, razón por la que, lógico, incurrió en los gastos que
obran en los autos, los cuales no son solamente, la compra de muebles, la
preparación del agasajo, la compra del vestido de novia, el vestuario propio de una novia recién casada, la luna de miel y otros gastos propios de
este evento. En consecuencia, procede revocar la sentencia apelada en este
extremo, y en su lugar, se otorga el derecho en abstracto a doña [...] de individualizar los gastos de preparación e inmediatos a la realización del matrimonio. (El subrayado es nuestro).
De forma muy clara, se establece, sin lugar a dudas, que habría que
indemnizar los gastos previos al matrimonio y, si bien la situación fáctica
del caso no es la de un rompimiento de la promesa de matrimonio, sí se
trata de una indemnización retroactiva de gastos que la cónyuge debió realizar antes de casarse y que, dadas las situaciones de violencia intrafamiliar
vividas, se justificó que se le reintegrara lo que erogó bajo ese concepto.
Finalmente, en relación a la carga de la prueba, la diferencia en cuanto
a la prueba no proviene de la teoría que se acepte, sino de quien sea el
demandante. Si lo es el esposo abandonado, corresponderá al que cortó
el compromiso probar que obró con causa justificada. Si por el contrario
quien demanda es el esposo que, invocando la conducta irregular del otro,
retiró la promesa, es el actor al que incumbe el fardo de la prueba.(481)
(481) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Octava edición. Lima: Editorial Librería Studium, 1991, tomo I, pp. 115 y ss.
191
Marco Andrei T orres Maldonado
VII. LEGITIMIDAD PARA OBRAR
1. Legitimidad activa
En cuanto a la legitimidad para obrar activa, ésta le corresponderá al
promitente que no hubiese roto la promesa de matrimonio o a quien la otra
parte le niegue el matrimonio sin causa. Esto es, al prometido víctima del
incumplimiento.
En otras palabras, se concede dicha legitimidad a la parte cuya confianza en la celebración de las nupcias quiebra, como consecuencia de
la negativa, sin causa, de la otra, a cumplir la promesa.(482) Sin embargo,
la jurisprudencia también concede acción resarcitoria al promitente que
incumple la promesa de matrimonio, pero, por causa imputable al otro,
solución ésta, expresamente consagrada por el artículo 81 del Codice
Civile, que sujeta a responsabilidad, no sólo al promitente que, sin justo
motivo, se niega a cumplir la promesa de matrimonio, sino también al promitente que, con su propia culpa, ha dado justo motivo al otro a negarse a
celebrar el matrimonio.(483)
En nuestra opinión, el que interpone la acción de indemnización por
daños y perjuicios no debe ser necesariamente el destinatario de la promesa –ni uno con legítimo interés que actúe por él o ella–, sino que puede
incluir a todos aquéllos que se encuentran con el prometido en estrecha
relación a causa de su promesa, por lo que su confianza en que el matrimonio se habrá de celebrar es digna igualmente de protección.(484)
Por ende, también estarán comprendidos aquellos terceros (padres de
los esponsales, por ejemplo) que, producto de la ruptura, hayan resultado
perjudicados en su patrimonio al ser ellos quienes han realizado los gastos
o asumido las obligaciones por el matrimonio proyectado.
(482) DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón. Op. cit., p. 29.
(483) DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón y Pedro CHAPARRO MATAMOROS. Op. cit., p. 104.
(484) DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús. “Comentarios a los artículos 42 y 43 del Código Civil”. En:
Matrimonio y divorcio. Comentario al nuevo Título IV del Libro Primero del Código civil. Bajo la
coordinación de José Luis Lacruz Berdejo. Segunda edición. Madrid: Editorial Civitas, 1994, p. 57.
192
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
En el Derecho comparado, el artículo 1594 del Código Civil portugués(485), y el numeral 1298 del Código Civil suizo del 10 de diciembre de
1907, hacen alusión a los padres y a quienes actúen en nombre o lugar del
esponsal inocente para ejercitar esta acción.
2. Legitimidad pasiva
Por lo que atañe a la legitimidad pasiva, le compete al promitente que
operó la ruptura o rehusó cumplir la promesa de matrimonio; es decir, bien
sobre el prometido que se niega sin causa o, sobre aquel otro que con su
propia culpa ha dado causa a la negativa de la contraparte a celebrar el
matrimonio.(486) Díez-Picazo y Gullón(487) estiman que también gozará de
tal legitimidad el promitente que rompe su promesa justificadamente y en
virtud de causa que sea imputable a la otra parte.
Por lo tanto, en virtud del artículo 240 del Código Civil, no se puede
demandar a terceras personas, distintas de los promitentes, el reembolso
de desplazamientos patrimoniales realizados a su favor y los perjuicios
que del mismo se hayan derivado. En tales casos, “la acción indemnizatoria no se sustentará por el supuesto de hecho tipificado en el artículo 240
del Código Civil; ella se fundamentará en el principio general previsto en
el artículo 1969 del mismo cuerpo de leyes”.(488)
Sin perjuicio de ello, siempre cabrá la posibilidad de acudir a la doctrina del enriquecimiento injusto para obtener el oportuno resarcimiento.
(485) Artigo 1594.- “Indemnizações
1. Se algum dos contraentes romper a promessa sem justo motivo ou, por culpa sua, der lugar a que
outro se retracte, deve indemnizar o esposado inocente, bem como os pais deste ou terceiros que
tenham agido em nome dos pais, quer das despesas feitas, quer das obrigações contraídas na previsão do casamento. [...]”.
(486) ABAD ARENAS, Encarnación. “La promesa de matrimonio en el Código Civil español: Revisión
del régimen jurídico y de las consecuencias patrimoniales del incumplimiento de los esponsales”.
En: Comparazione e Diritto Civile. Salerno, p. 33. (Consultado: Febrero de 2015)
(487) DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN BALLESTEROS. Sistema de Derecho Civil. Décima
edición. Madrid: Editorial Tecnos, 2006, tomo IV, volumen 4, p. 64.
(488) PLÁCIDO V., Álex F. Op. cit., pp. 391 y 392.
193
Marco Andrei T orres Maldonado
VII. PRESCRIPCIÓN
En relación al plazo para accionar este tipo de responsabilidad, el artículo 240 del Código Civil señala que solamente se podrá realizar dentro
de un año, contado a partir de la ruptura de la promesa.
Si bien es cierto estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, éste ostenta un carácter especial y excepcional, pues el plazo
para accionar un supuesto de responsabilidad extracontractual prescribe
a los dos años, de conformidad a lo dispuesto por el inciso 4 del artículo
2001 del Código Civil vigente. No obstante, conforme a la especialidad del
Derecho de las Familias, según el artículo 240 del citado corpus legal, se
impone el plazo de un año.
194
CAPÍTULO V
DAÑOS DERIVADOS
DE LA RUPTURA UNILATERAL
DE UNA UNIÓN DE HECHO
I. Generalidades. II. Antijuridicidad. III. Daño. 1. Daño moral. 2. Daño material. 3. Daño al proyecto de vida. IV. Relación de causalidad. V. Factor de atribución. VI. Reparación. 1. En el supuesto de una unión de hecho propia. 2. En el
supuesto de una unión de hecho impropia. VII. Legitimidad para obrar. 1. Legitimidad activa. 2. Legitimidad pasiva. VIII. Prescripción.
CAPÍTULO V
DAÑOS DERIVADOS
DE LA RUPTURA UNILATERAL
DE UNA UNIÓN DE HECHO
I.
GENERALIDADES
En el presente capítulo abordaremos la existencia de daños y perjuicios en relación a las uniones de hecho, limitada a la hipótesis de la posibilidad que los convivientes puedan efectuarse reclamos entre sí, con motivo
de la ruptura de la unión.
En el Perú, y en gran parte del mundo, el fenómeno de las uniones
de hecho constituye una realidad que ha venido siendo cada vez más frecuente en las últimas décadas y que, sin embargo, ha carecido –durante
mucho tiempo– de una regulación sobre los efectos personales y económicos que ésta produce entre sus miembros.(489)
Las uniones de hecho son una modalidad de convivencia plenamente
aceptada que no sólo conforma una alternativa al matrimonio, sino que, en
muchas ocasiones, según García Rubio,(490) lo precede a modo de matrimonio de prueba (trial marriage) o se intercala como modo de vida entre dos
matrimonios de una persona.
(489) CASTILLO FREYRE, Mario y Marco Andrei TORRES MALDONADO. “¿Se puede desheredar
o declarar indigno al miembro de una unión de hecho?”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima:
Gaceta Jurídica, Nº 16, octubre de 2014, p. 13.
(490) GARCÍA RUBIO, María Paz. “Las uniones de hecho en España, una visión jurídica”. En: Anuario
de la Facultad de Derecho. Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid,
Nº 10, 2007, p. 114.
197
Marco Andrei T orres Maldonado
Las razones que llevan a una pareja a mantenerse al margen del régimen matrimonial para conformar una unión de hecho, son diversas y han
variado a lo largo de la historia. Ello puede darse por razones económicas,
culturales, sociales, legales e ideológicas.(491) La unión de hecho per se es
producto de la construcción social y se encuentra ligada a lo más natural
del hombre, que es el hecho de convivir.(492)
Usualmente se suele afirmar que la familia de hecho es la situación
en la que se encuentran dos personas de diferente sexo que hacen vida
marital, sin estar unidas en matrimonio; se trata pues, de una unión de
hecho con caracteres de estabilidad y permanencia.(493) La unión de hecho
es aquella unión marital consensual de un hombre y una mujer libres, con
carácter e intención duraderos sin estar legislada ni santificada por ninguna
fórmula o requisito legal, ni ceremonia religiosa.(494)
Unión de hecho, según Fueyo Laneri,(495) significa “vida en común,
asidua y permanente, con toda la complejidad que le es propia y con una
(491) DONOSO, Florencia y Andrés RIOSECO. El concubinato ante la jurisprudencia chilena. Santiago:
Editorial Lexis Nexis, 2007, p. 4. En torno a ello, Martínez Gómez se pregunta: ¿Cuáles son las causas por las que una pareja decide no contraer matrimonio? La respuesta, como regla general, es el
hecho de no someterse a una normativa […] que encarcele los sentimientos que normalmente ocurre
dentro del matrimonio con los deberes de los cónyuges, pero es que estos deberes, como el de fidelidad, respeto, ayuda mutua o actuación en interés de la familia, son fruto de la convivencia y debieran regir en toda relación de pareja, independientemente de que se hubiera contraído matrimonio, o
porque existe imposibilidad jurídica de contraer matrimonio, porque se acaba de salir de un vínculo
matrimonial y no quedan ganas de constituir otro, porque dos no se casan si uno no quiere, porque se
duda de la estabilidad. MARTÍNEZ GÓMEZ, María Isabel. “Las parejas de hecho”. En: Saberes.
Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales. Madrid: Universidad Alfonso X el Sabio, volumen I, 2003, p. 2.
(492) Según los resultados del XI Censo de Población y VI de Vivienda del 2007, llevado a cabo por el Instituto Nacional de Estadística e Informática del Perú (INEI), se ha determinado que del total de jefes
(as) de hogar que registró el Censo del 2007, el 74,5% tienen pareja, sea estén casados o conviviendo:
42,2% (2 millones 847 mil 765) casados (as), el 32,3% (2 millones 182 mil 132) en relación de convivencia. El 10,5% (713 mil 988) son solteros, el 8,2% viudo, el 5,8% separado y el 1,0% divorciado.
Asimismo, en otras realidades, se conoce que “en Francia el número de niños nacidos fuera del matrimonio es aproximadamente del cuarenta por ciento y en Inglaterra aproximadamente la cuarta parte”.
GARCÍA RUBIO, María Paz. Op. cit., p. 114.
(493) BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Segunda Edición. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1977, p. 381. En similar sentido, Zannoni afirma que “es aquélla en que los convivientes hacen vida marital sin estar unidos por un matrimonio legítimo o válido, pero con características de tal”. ZANNONI, Eduardo. El concubinato. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1970, p. 125.
(494) CURET CUEVAS, Ariel. “La División de los bienes Concubinarios en el Derecho Puertorriqueño”.
En: Revista Jurídica. Puerto Rico: Revista de la Universidad de Puerto Rico, Nº 1, volumen XXXIV,
1965, pp. 61 y ss.
(495) FUEYO LANERI, Fernando. Derecho Civil. Santiago: Editorial Roberts, 1958, volumen 6, tomo II,
p. 279.
198
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
semejanza tan grande con el matrimonio, exteriormente, que a los ojos de
los demás no hay distinción de importancia”.
Para nosotros, las uniones de hecho están referidas a aquellas parejas
heterosexuales, que pudiendo casarse no lo hacen, pero que conviven de
manera estable y duradera, manteniendo un vínculo de afectividad y realizando una vida en común.(496) Según el Tribunal Constitucional del Perú,(497)
es “una unión monogámica heterosexual, con vocación de habitualidad y
permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de esta situación
jurídica es que […] se reconozca una comunidad de bienes concubinarios,
que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de gananciales”.
Por lo demás, no hemos adoptado en el Perú la tesis de la equiparación
al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. En virtud de este principio, como indica
Enrique Varsi,(498) se logra no la promoción de las uniones estables, sino la
tutela y el amparo de estas, recogiendo jurídicamente estas instituciones
dada su trascendencia en la práctica.
El artículo 4 de la Constitución Política consagra la protección que
la comunidad y el Estado brinda a la familia a la par que promueven el
matrimonio. Según nuestra jurisprudencia, el referido artículo “protege a
la familia sin discriminar su origen, aunque tampoco sin desconocer que
debe promoverse al matrimonio como base de su constitución”.(499) Esto es,
debe considerarse al matrimonio como la principal fuente de la que surge
una familia, pero no significa que sea la única fuente.(500)
Conforme lo ha establecido nuestro Supremo intérprete de la Constitución: “Sin importar el tipo de familia ante la que se esté, ésta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan surgir del Estado
y de la sociedad. No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado
(496) CASTILLO FREYRE, Mario y Marco Andrei TORRES MALDONADO. Op. cit., p. 14.
(497) Sentencia recaída en el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC, de fecha 06 de noviembre de 2007, fundamento 16.
(498) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, 2012, tomo II, p. 394.
(499) Casación Nº 1532-2013, Lambayeque.
(500) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. “El modelo de familia garantizado en la Constitución de
1993”. En: Derecho PUCP. Lima: Revista editada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 71, 2013, p. 92.
199
Marco Andrei T orres Maldonado
solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una
gran cantidad de familias extramatrimoniales. Es decir, se comprende
que el instituto familia trasciende al del matrimonio, pudiendo darse la
situación de que extinguido éste persista aquella. Esto no significa que el
Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de
los hijos”.(501) (El subrayado es nuestro).
Ahora bien, en el ordenamiento jurídico peruano, la unión de hecho se
constituye por la unión estable, monogámica y voluntaria de dos personas
heterosexuales, libres de impedimento matrimonial que da origen a una
familia, siendo merecedora de protección por parte del Estado en condiciones de igualdad.(502)
Es decir, para considerar una unión estable de hecho, ésta tiene que ser
heterosexual: entre varón y mujer, la pareja tiene que estar libre de impedimento matrimonial(503) y tiene que formar un hogar de hecho.(504)
En principio, la cohabitación, comunidad de vida y de lecho es el
carácter que distingue de manera preponderante las uniones de hecho con
cualquier otro tipo de unión casual, eventual u ocasional. Como consecuencia de ello es que se exige que dicha unión posea un domicilio conyugal común.
(501) Sentencia recaída en el Expediente Nº 06572-2006-PA/TC, de fecha 06 de noviembre de 2007, fundamento 11.
(502) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 385.
(503) Cabe tener presente que, “este último requisito [ausencia de impedimentos matrimoniales] debe ser
apreciado como indispensable para todos los casos. […] Y es que los efectos jurídicos provenientes o
vinculados a la unión de hecho, se producen igualmente hayan o no tales impedimentos, lo que quedan determinados por las circunstancias fácticas que rodean el hecho que nos ocupa, y entre las cuales figura la vida en común de la pareja. Es por esto que el legislador puede establecer ciertas excepciones expresas cuando medien impedimentos matrimoniales; como ocurre, por ejemplo, cuando se
define el concubinato para efectos de la paternidad extramatrimonial, en el que es intrascendente la
existencia o no de impedimentos matrimoniales entre el hombre y la mujer que la conforman (inciso
3 del artículo 402 del Código Civil); o, cuando se considera la comunidad de vida para mantener irrepetibles los alimentos ya abandonados (artículo 1275 del Código Civil)”. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. “Consecuencias de la probanza de la unión de hecho. Efectos personales y patrimoniales”. En: Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica, tomo 136, marzo de 2005, p. 51.
(504) A nivel de la jurisprudencia nacional se ha afirmado que “La convivencia como una sociedad de
hecho, voluntariamente realizada por un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se asemeja al régimen de sociedad de gananciales”. Expediente Nº 081-93-Lima.
200
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Otra característica se encuentra dada por la singularidad. Esto significa que los miembros de una unión de hecho deben actuar conforme al
deber de fidelidad y lealtad hacia su conviviente. En tal sentido, no consideramos como uniones estables propias a las uniones poligámicas en las
que, dicho sea de paso, su grado de estabilidad y permanencia, sería de
difícil probanza.(505)
Además, es necesario que esta situación sea notoria o pública. El
hecho de que sea notoria o pública es inminente, toda vez que en la práctica
no se la puede reconocer de otra manera. Graciela Medina(506) afirma que
la unión de hecho debe tener fama, reconocimiento público o demostración externa de existencia; ello desecha las uniones de hecho clandestinas
u ocultas.
Se exige además dos años continuos de convivencia. Ello supone habitualidad y permanencia en el tiempo, en el que los convivientes se comportan como marido y mujer. No cabe la admisión de relaciones circunstanciales, pasajeras u ocasionales. No obstante, así como en el matrimonio
hay alejamientos momentáneos de los cónyuges, también en la unión de
hecho pueden existir breves rupturas, momentáneas separaciones seguidas
de pronta reconciliación, sin que ello afecte el carácter de permanencia y
continuidad que presente la relación.
Independientemente de los dos años que debe durar la unión de hecho
para producir efectos jurídicos, nos interesa resaltar la voluntad de permanencia de los convivientes; esto es, que no se trate de una unión ocasional o esporádica. Esta voluntad o affectio debe entenderse como la amistad auténtica y el afecto recíproco entre los convivientes que, según Bustos
Díaz,(507) son causa y efecto de la convivencia misma.
(505) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 409. Varias décadas atrás, Emilio Valverde sostuvo que
la unión de hecho se refiere a una “convivencia habitual; es decir, continua y permanente, desenvuelta
de modo ostensible con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer [actualmente resulta más adecuado, referirnos a la fidelidad de ambos convivientes]”. VALVERDE, Emilio. Derecho de Familia
en el Código Civil peruano. Lima: Ministerio de Guerra, 1942, p. 68.
(506) MEDINA, Graciela. Uniones de hecho homosexuales. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores,
2001, p. 47. Según la autora, lo importante es que los convivientes sean conocidos como pareja,
ya que para tener la posesión de estado de convivientes deben tener tractatus y fama; el tractatus
deviene de la cohabitación y de las normas internas que regulan la convivencia, y la fama del conocimiento público de la relación. MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 47.
(507) BUSTOS DÍAZ, María Magdalena. Análisis crítico de los efectos jurídicos de las uniones de
hecho en Chile. Una propuesta de regulación orgánica patrimonial. Memoria para optar al grado
201
Marco Andrei T orres Maldonado
Las uniones de hecho, dada su trascendencia fáctica, deben ser reconocidas por los ordenamientos jurídicos, regulando las relaciones personales y patrimoniales. Precisamente, para tal fin, nuestra legislación reconoce
dos mecanismos, la vía notarial y judicial.
Una interrogante importante es, ¿cómo se demuestra la existencia de
una unión de hecho? Siendo los concubinatos uniones de hecho que surgen, se desarrollan y extinguen al margen de cualquier formalidad, no hay
un momento inicial registrable, por lo que un problema de orden práctico
que se debe afrontar respecto a la unión concubinaria es el relativo a la
prueba de su existencia. Es decir, demostrar el momento a partir del cual
se constituye una unión de hecho.
Según Zárate del Pino,(508) al no existir el título o instrumento que acredite el estado de familia o por lo menos el inicio de la relación, lo que
existe de ordinario es la posesión constante de estado de concubinato(509) a
que alude el segundo párrafo del artículo 326 del Código Civil, que es un
estado cuasi familiar que puede evidenciarse por el trato que se dispensan
los concubinos (como si fueran casados), a la consideración que reciben
en su entorno familiar, vecinal y social, y de manera objetiva por la cohabitación que mantienen, situación de hecho que puede probarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos por el Código Procesal Civil,(510)
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago: Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, 2007, p. 19. Cabe precisar que en el caso de la unión de hecho, al igual como ocurre en
el matrimonio, no debe confundirse el derecho a formar una familia, con el derecho a tener descendencia. En primer lugar, porque es posible que nos encontremos ante uniones convivenciales que no
puedan o no quieran tener descendencia; y segundo, porque si bien los cónyuges tienen el deber de
cohabitación de él no puede derivarse la obligación de procrear. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo.
Persona, pareja y familia. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1995, p. 77.
(508) ZÁRATE DEL PINO, Juan Bélfor. “Efectos jurídicos del reconocimiento de la unión de hecho en
sede notarial”. En: Fuero Registral. Revista de doctrina y jurisprudencia registral. Lima: Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Nº 7, 2011, pp. 485 y 486.
(509) Se entiende por posesión de estado el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes inherentes a la situación familiar de la persona. Entre los elementos que se pueden distinguir en la posesión de estado –en el caso de un matrimonio– tenemos: el uso del apellido, el tratamiento recibido y
la consideración social que una persona sostenga en su vida. FERNÁNDEZ ARCE, César y Emilia
BUSTAMANTE OYAGUE. “La unión de hecho en el Código Civil peruano de 1984. Análisis de
su conceptualización jurídica desde la perspectiva exegética y jurisprudencial”. En: Derecho y Sociedad. Lima: Asociación Civil Derecho y Sociedad, Nº 15, año XI, septiembre de 2000, p. 227.
(510) Asimismo, resulta interesante recordar que el Tribunal Constitucional ha considerado que una partida
de matrimonio religioso, aun cuando no debería producir efecto jurídico alguno, puede servir para
acreditar el inicio de la posesión constante de familia. “Cabe precisar que lo que en ningún momento
niega la parte demandada es la existencia de la unión de hecho; aquí no hay discrepancia respecto a
202
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
siempre que exista un principio de prueba escrita, de modo que la existencia de esta unión no podrá acreditarse por la sola declaración de los concubinos o testigos; para reconocer su existencia será preciso entonces hurgar
en el pasado y documentar el comportamiento que hayan puesto de manifiesto los concubinos.
Una atenta jurisprudencia ha señalado que la posesión constante de
estado de conviviente puede acreditarse por cualquier medio probatorio
admitido en la ley procesal; requiriendo el Código Civil, la concurrencia de
la prueba escrita.(511) Esta última exigencia, en opinión de Álex Plácido,(512)
resulta excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos
escritos, en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por
la simple concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan
su existencia; siendo, precisamente, la prueba testimonial la que asume
mayor relevancia en asuntos del Derecho de las Familias.
Es, dentro de ese orden de ideas, que la prueba de la existencia de la
unión de hecho se constituye en una cuestión necesaria para reclamar los
efectos legales reconocidos, sea a través de la vía judicial o notarial –y, en
su momento, la administrativa/municipal.(513)–
una cuestión de hecho (la unión o posesión de estado), sino una cuestión de derecho consistente en
determinar si la partida de matrimonio religioso es o no documento idóneo para acreditar la existencia de la posesión constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende que dicho documento,
aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115 del Código Civil, sí puede acreditar
perfectamente, como lo hace en el caso sub júdice, la existencia de una unión de hecho, conservando
pues mérito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles”. Sentencia recaída en el Expediente
Nº 498-99-AA/TC, de fecha 14 de abril de 2000, fundamento 5. (El subrayado es nuestro)
(511) Expediente Nº 007-2014-2014-SEC, Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca.
(512) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Regímenes patrimoniales de matrimonio y de las uniones de
hecho en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2002, pp. 398 y ss.
(513) En relación a la regulación del reconocimiento administrativo/municipal de la unión de hecho, se
ha señalado con acierto que “el derecho de toda persona de fundar una familia, sin importar la clase
unión que la genera, como son las uniones de hecho estables, hace necesario que se les otorgue una
debida protección, por la trascendencia social de la institución, por tanto, al igual que la unión matrimonial, consideramos importante la regulación de la creación de los registros de las uniones estables y su reconocimiento administrativo (ante las municipalidades). […] Consideramos que al igual
que existe una ley que regula el llamado divorcio administrativo, también es necesario que exista una
regulación del reconocimiento de las uniones estables, ante las municipalidades distritales”. CARMONA BRENIS, Marco. “El reconocimiento administrativo. Unión de hecho”. En: Libro de Ponencias del VII Congreso Nacional de Derecho Civil. Lima: Instituto Peruano de Derecho Civil, 2012,
pp. 195 y 196.
203
Marco Andrei T orres Maldonado
Finalmente, una cuestión importante consiste en determinar cuáles son
los efectos de la sentencia judicial o del acta notarial que reconoce la existencia de una unión de hecho; es decir, si ostenta un carácter declarativo o
constitutivo.
Sobre el particular, los efectos jurídicos de la sentencia o del acta notarial que reconoce dicha unión tienen un carácter declarativo y no constitutivo, consagrando una situación jurídica preexistente y este efecto es ex
tunc, no ex nunc.(514) De igual manera, Yuri Vega sostiene que los efectos
de la sentencia son declarativos y retroactivos a fin de cautelar de manera
adecuada los derechos de los concubinos durante el plazo que han vivido
juntos y adquirido bienes.(515)
Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que “La unión de un
varón y una mujer para lograr reconocimiento debe cumplir con el plazo
de 2 años (requisito de estabilidad). De modo que ante el cumplimiento de
los requisitos antes expuestos se configura, de pleno derecho, el régimen
de sociedad de gananciales”.(516)
Por tanto, como también lo ha establecido la Corte Suprema,(517) queda
reafirmada la naturaleza declarativa de las sentencias que se expiden en
estos procesos, desde que basta que se configuren los requisitos especiales previstos en el artículo 326 del Código Civil –particularmente el requisito temporal de dos años continuos de duración– para que se de origen
automáticamente a una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad
de gananciales.
Entonces, el reconocimiento judicial o notarial de la convivencia tiene
carácter declarativo, en tanto reconoce una situación de hecho ya existente, y cuyos efectos tienen carácter retroactivo al momento de origen de
la unión de hecho. Los deberes, derechos y obligaciones no surgen con la
(514) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 412.
(515) VEGA MERE, Yuri. “Consideraciones jurídicas sobre la unión de hecho. De la ceremonia a la convivencia; de la forma a la sustancia; del silencio a la declaración de derechos y deberes entre convivientes”. En: Las nuevas fronteras del Derecho de Familia. Familias de hecho, ensambladas y homosexuales. Lima: Editora Normas Legales, 2003, p. 202.
(516) Sentencia recaída en el Expediente Nº 4777-2006-PA/TC, de fecha 13 de octubre de 2008, fundamento 9.
(517) Casación Nº 4066-2010, Lima.
204
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
declaración del juez o notario, sino desde el instante mismo en que dicha
convivencia cumplió con los requisitos previstos por la ley.(518)
Efectuadas estas consideraciones, pasamos a desarrollar el presente
capítulo.
II. ANTIJURIDICIDAD
Ab initio, debemos sostener que “la ruptura de la convivencia more
uxorio es un acto de libertad de quienes la forman, del mismo modo que
lo es su constitución”(519), que emana del inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política, en la medida que reconoce el derecho al libre desarrollo
de la personalidad(520), en nuestro caso, en su faceta de libertad de elección
entre el matrimonio y la soltería.
Es decir, del derecho a permanecer soltero, a no ser considerado
casado, aunque uno integre una unión libre, mientras no haya prestado
consentimiento matrimonial en alguna de las formas previstas por la ley,
con independencia de la duración de esa convivencia y, por supuesto, de lo
mucho o poco que se amen los convivientes.(521)
(518) HERRERA ARANA, Patricia y Marco Andrei TORRES MALDONADO. “La imprescriptibilidad
del reconocimiento de la unión de hecho y la prescriptibilidad de la liquidación de la comunidad de
bienes”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 38, agosto de 2016, pp. 46 y 47
(519) DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón. “Efectos económicos de la ruptura de uniones de
hecho”. En: Daños en el Derecho de Familia. Revista de Derecho Patrimonial. Monografía Asociada
a Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial. Navarra: Editorial Thomson Reuters - Aranzadi, Nº 17,
2006, p. 244.
(520) Nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que “El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad.
Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres. Evidentemente
no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, éstas se
reducen a todas aquéllas que sean consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada
y social de una persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de derechos fundamentales”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 2868-2004-AA/TC,
de fecha 24 de noviembre de 2004, fundamento 14. (El subrayado es nuestro)
(521) GAVIDIA SÁNCHEZ, Julio. “Analogía entre el matrimonio y la unión libre en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo y principio de libre ruptura de las uniones no matrimoniales”. En: Aranzadi Civil.
Navarra: Editorial Aranzadi, Nº 6, 2002, pp. 1 y ss.
205
Marco Andrei T orres Maldonado
La unión de hecho descansa sobre la base de la libertad individual de
sus miembros, quienes voluntaria e independientemente, optan por esta
forma de familia natural, alejada de toda reglamentación, de derechos u
obligaciones impuestas por el legislador estatal.(522)
La doctrina argentina considera que la simple ruptura del concubinato
no da derecho a indemnización alguna porque no existe ningún deber jurídico de vivir en unión de hecho y a diferencia de lo que ocurre con la ruptura del matrimonio por las causales contempladas en el artículo 202 del
anterior Código Civil argentino, la ruptura no puede considerase un acto
ilícito que genere obligación de indemnizar al otro conviviente.(523)
La disolución o ruptura por cualquiera de los convivientes, en cualquier época, y por cualquier causa, no representa un comportamiento que
pueda ser calificado como “antijurídico”, que justifique per se un deber
u obligación de indemnizar a aquel conviviente que resulte abandonado,
aunque se sienta más perjudicado por la ruptura.(524)
Sin embargo, en algunos casos, la misma consecuencia (ruptura)
revestida con circunstancias especiales, contribuyen a que ella pueda ser
catalogada como una conducta antijurídica; tales son los supuestos, por
ejemplo, cuando la ruptura se ha debido a una inducción mediante engaño,
al estado civil de casado, a una infidelidad, inducción por una posición de
superioridad, lesiones, existencia de un estado de necesidad, entre otros.
En otras palabras, la ruptura indicada, si bien no produce responsabilidades por sí misma, las condiciones, en que se produce dicha ruptura, pueden ser de tal naturaleza que comprometan la responsabilidad del autor.(525)
(522) REINA, Víctor y Josep MARTINELL. Curso de Derecho Matrimonial. Madrid: Editorial Marcial
Pons, 1995, pp. 84 y ss. En una posición más extrema, se ha indicado que: “La libertad que envuelve
el inicio, como el término de la convivencia more uxorio, es lo que permite a los convivientes disolverla a su libre arbitrio, sin expresión de causa, ni de formas”. MESA MARRERO, Carolina. Las
uniones de hecho. Análisis de las relaciones económicas y sus efectos. Tercera edición actualizada y
aumentada. Navarra: Editorial Thomson Reuters - Aranzadi, 2006, p. 221.
(523) GALLEGO DOMÍNGUEZ, Ignacio. Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales. Madrid:
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España & Centro de Estudios registrales,
1995, p. 312.
(524) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “¿Amores en crisis o crisis en el amor? La tutela al
conviviente perjudicado tras la ruptura de una unión de hecho”. En: Actualidad Civil. Lima: Instituto
Pacífico, volumen Nº 14, agosto de 2015, p. 91.
(525) LÓPEZ DEL CARRIL, Julio J. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot,
1984, p. 21.
206
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Una atenta jurisprudencia argentina ha sostenido que “dado que los
concubinos no tienen los mismos deberes que los esposos, si cualquiera de
aquéllos decide interrumpir la cohabitación, en principio no debe indemnizar al otro. Como en el abandono por parte de uno de los concubinos
del hogar no existe antijuridicidad tal concubino no es responsable por los
daños que el otro sufre con su conducta. En efecto el concubinato puede
generar otros derechos pero jamás el de ser indemnizado por los perjuicios
que pueda sufrir el que no decide interrumpir esa situación”.(526)
La interrupción de la convivencia por uno de los concubinos en sí,
no es causal de indemnización, ni de derecho a reclamo para el otro. Sin
embargo, las circunstancias de la relación, el obrar culposo o doloso de
quien abandona al otro, la relación directa entre esa decisión arbitraria y
los daños producidos al abandonado, en la práctica, sí podrían dar a aquél
un eventual derecho a la reparación.(527)
En consecuencia, en determinados supuestos, dicha ruptura puede
ostentar un carácter antijurídico que legitima una indemnización por los
daños y perjuicios generados en contra de uno de los convivientes.
III. DAÑO
1. Daño moral
Según nuestra jurisprudencia: “El daño moral es un daño extrapatrimonial que afecta los derechos de las persona o el daño producido en valores que pertenecen más al campo de la efectividad que al de la realidad económica, […] dicho daño lesiona el estado anímico de la persona cuando
una sensación de sufrimiento, de dolor físico o sicosomático afecta a los
sentimientos, la tranquilidad y la paz espiritual que constituye el soporte
necesario para que la persona pueda realizar su fin”.(528)
(526) C. Nac. Civ. Sala C, 03/03/1998, “H.Z v. C, R.E.H.”.
(527) FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel y Micaela HERRERA. “Efectos jurídicos de las uniones de
hecho responsabilidad por su ruptura”. En: La Ley. Buenos Aires, 1999-C, p. 373.
(528) Casación Nº 653-2004, Santa. En la Casación Nº 3387-2013, Apurímac, también se reconoce la posibilidad de que el conviviente pueda reclamar indemnización por daño moral tras la ruptura de la
unión de hecho.
207
Marco Andrei T orres Maldonado
En nuestro caso, resulta evidente que, en la mayoría de casos, la personalidad del conviviente abandonado resulta lesionada (daño contra su imagen o reputación(529)) dado el estrépito social que se produce a raíz de un
apartamiento inmotivado y de manera intempestiva. A su vez, se debería
indemnizar cuando la finalización de la unión de hecho produce lesiones
físicas, afectando el derecho a la integridad del otro conviviente.
Cabe precisar que, se puede extender la regulación prevista para los
esponsales, en lo relativo a una indemnización por daños y perjuicios, a los
casos de una ruptura intempestiva e injustificada de una unión de hecho.
No es que asimilemos la figura del noviazgo y de la convivencia more uxorio, pero qué duda cabe que el fundamento de su consideración, en este
caso, es el mismo.(530)
El daño moral debe ser indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido al conviviente o su familia, incluidos los hijos que
podrían haber sufrido una gran decepción por el abandono, con las secuelas psicológicas en su rendimiento escolar y relación social.(531)
2. Daño material
Respecto a la existencia de perjuicios materiales, el concubino que se
ha visto perjudicado, podría exigir por la ruptura intempestiva, bajo el concepto de daño emergente, gastos médicos y de farmacia, gastos por incapacidad sobreviniente al rompimiento, gastos por tratamiento psicológico.
Asimismo, a nivel de lucro cesante, podría solicitar una indemnización por
la pérdida del trabajo a consecuencia de la ruptura o la renuncia al trabajo
para hacerse cargo de las tareas domésticas.
3. Daño al proyecto de vida
O daño al proyecto de vida convivencial.
(529) En efecto, quien convive con otra persona en condiciones de singularidad, a lo largo del tiempo, en
forma similar a la de los esposos, al descubrir la infidelidad de su pareja recibe una lesión en su honor,
se entienda éste como sentimiento o como reputación. BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI. Manual de Derecho de Familia. Sexta edición. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, p. 430.
(530) GALLEGO DOMÍNGUEZ, Ignacio. Op. cit., pp. 470 y 471.
(531) Casación Nº 001685-2004, Lima.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Se tratan de aquellas expectativas legítimamente fundadas que ya forman parte del proyecto de vida en común que pueden verse afectadas con
la ruptura intempestiva y sin justificación alguna de una unión de hecho.
Sin perjuicio de lo mencionado, consideramos que si bien el daño al
proyecto de vida posee una innegable autonomía conceptual, en el Perú,
no posee autonomía resarcitoria. Ello determina que el daño al proyecto de
vida matrimonial no tenga autonomía en sí mismo, por lo que per se no es
compensable; en todo caso, a efectos prácticos de tutela, se le debe considerar comprendido en la noción amplia de daño moral.
IV. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
El daño moral o material debe ser producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador de la responsabilidad, ello implica
que debe existir una adecuada causalidad entre la ruptura intempestiva y
el daño que se alega.
Así, en cuanto a la causa adecuada, obviamente ella resulta de la decisión unilateral e injustificada de terminar la unión de hecho; debiendo concurrir, como factor de atribución, la culpa de quien adoptó esa decisión.(532)
La causa adecuada depende directamente de la distribución de roles y responsabilidades cumplidos por ambos durante la unión, que provoca menoscabo a uno de ellos cuando ya no viven juntos. Por ende, “el miembro desfavorecido se debe encontrar con que, en razón de haber aportado sus esfuerzos
al proyecto compartido o al desarrollo del otro, su propio crecimiento personal ha quedado postergado, y por ello, ahora está en peores condiciones de
obtener ingresos para afrontar la vida en forma independiente”.(533)
V. FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Puede tratarse del dolo o la culpa. En efecto, la ruptura intempestiva se
puede deber a la mera voluntad, al capricho del conviviente, tal es el caso
(532) PLÁCIDO V., Álex F. Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 394.
(533) MOLINA DE JUAN, Mariel F. “Las compensaciones económicas luego de extinguido el vínculo matrimonial o la unión convivencial en el nuevo Código Civil y Comercial argentino”. En: Lumen. Lima:
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Nº 10, 2014, p. 69.
209
Marco Andrei T orres Maldonado
de quien, por ejemplo, en forma absoluta e injustificada, abandona el hogar
convivencial o de quien ha manifestado una conducta dolosa de seducción
o promesa de matrimonio.(534)
La conducta puede ser culpable, por ejemplo, cuando se oculta la
intención de no celebrar el matrimonio, o cuando el conviviente no puede
celebrar matrimonio porque ya se encuentra casado. La Corte de Casación
francesa, mediante sentencia, de fecha 30 de junio de 1992, decidió que
la ruptura del concubinato no conlleva un derecho a indemnización, salvo
que presente un carácter culpable.(535)
A diferencia de la indemnización por separación de hecho, en la que
no interesa si el cónyuge es culpable o no, sólo basta determinar quién es
el más perjudicado; en la naturaleza de la indemnización por abandono en
la unión de hecho, lo relevante es la culpabilidad.(536)
VI. REPARACIÓN
Verificada la ruptura, los convivientes se pueden plantear diversas
reclamaciones, que dependiendo del objetivo que por medio de ella pretendan, podemos separarlas en dos grupos: uno, liquidación del régimen
de comunidad de bienes existente entre ellos; y, por otro lado, pretensiones
indemnizatorias o, incluso, una pensión de alimentos.
Si bien es cierto, existe un sector de la doctrina(537) que niega la responsabilidad extracontractual derivada de la ruptura intempestiva de una unión
(534) MENDIETA JARAMILLO, Luz. “Relaciones patrimoniales en la unión familiar de hecho”. En:
Actualidad Civil. Madrid: Wolters Kluwer Editores, Nº 1, 1990, p. 197. La doctrina española considera que “cuando la ruptura sea intempestiva, que la mujer esté embarazada o no tenga recursos económicos o que la unión se haya iniciado por seducción, abuso de autoridad, promesa de matrimonio,
casos en los que se presenta un perjuicio”. ESTRADA ALONSO, Eduardo. Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil. Madrid: Editorial Civitas, 1991, pp. 233 y ss.
(535) MESA MARRERO, Carolina. Las uniones de hecho. Navarra: Editorial Aranzadi, 1999, p. 240.
(536) CASTRO AVILÉS, Evelina Fátima. Análisis legal y jurisprudencial de la unión de hecho. Lima:
Academia de la Magistratura, 2014, p. 147.
(537) Corral Talciani sostiene que “no parece que pueda aceptarse la demanda del concubino que reclama
indemnización de los daños causados por la ruptura unilateral de la relación concubinaria, puesto
que ésta se fundamenta justamente en la libertad de las partes para poner fin en cualquier momento
a la convivencia sin incurrir en responsabilidades”. El citado autor cuestiona que dicho supuesto sea
resarcible en el caso de las uniones de hecho, pues tras ellas no existiría un interés legítimamente tutelado por el Derecho. CORRAL TALCIANI, Hernán. Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 140 y 141. De la misma manera, se afirma
210
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
de hecho, es generalizada la opinión de que dicho supuesto, de acuerdo a
las circunstancias del caso concreto, puede ser generador de daños y perjuicios hacia uno de los convivientes.
Esto es, en principio, no cabe reclamar una indemnización por ruptura de la unión, por intempestiva que ella sea, ya que no existe obligación
legal de mantenerla, fuera de que lo contrario importaría una indebida restricción de la libertad individual. Pero, excepcionalmente, teniendo una
fuente legal, la reparación podría tener lugar si, por ejemplo, se hubiere
seducido a mujer induciéndola a unirse de hecho con la promesa de matrimonio futuro y luego se la abandonase o se hayan generado perjuicios en
el aspecto psicológico y/o lesiones físicas tras dicha ruptura.(538)
Entonces ¿dónde radica la ratio de dicha indemnización? Naturalmente del principio de protección del conviviente perjudicado, el
cual se deriva del principio de dignidad de la persona (artículo 1 de la
que “la simple decisión de ruptura, aún sin causa alguna, no genera deber alguno de indemnizar, pues
se estaría creando algo muy parecido a la indisolubilidad de la unión de hecho o a su indisolubilidad solamente previo pago”. SERRANO CHAMORRO, María Eugenia. Las parejas de hecho y su
marco legal. Madrid: Editorial Reus, 2014, p. 240. En esa misma línea, Romero Coloma indica que
“hay libertad para vivir en pareja hoy día, y, a un tiempo, libertad para romper esa unión de hecho.
Lo que es inviable es exigir indemnización por la ruptura, porque no puede quedar amparada esa
reclamación de indemnización por ningún precepto legal”. ROMERO COLOMA, Aurelia María.
Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, p. 124. Al parecer, los citados autores olvidan que “cualquier forma de
convivencia en la que se creen vínculos afectivos y materiales de dependencia mutua sea cual sea su
grado de formalización o incluso el sexo de sus componentes, puede ser considerada una “vida familiar” por alejada que resulte de los parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio”.
GIL DOMÍNGUEZ, Andrés; FAMA, María Victoria y Marisa HERRERA. Derecho Constitucional de Familia. Buenos Aires: Editorial Ediar, 2006, tomo I, p. 75. Precisamente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a partir del renombrado caso Marckx vs. Bélgica, de fecha 13 de junio de
1979, determina con claridad que la expresión “vida familiar” contenida en el artículo 8 del Convenio de Roma, no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros
lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio y que la noción de
familia debe ser interpretada conforme las concepciones prevalecientes en las sociedades democráticas caracterizadas por el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura.
(538) BELLUSCIO, Augusto César. Manual de Derecho de Familia. Primera reimpresión de la séptima
edición. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2007, tomo II, p. 527. Sólo en casos muy excepcionales hace
nacer el derecho a indemnización teniendo en cuenta las especiales circunstancias en que ello ocurrió.
Así, si hubo golpes o injurias que motivan la ruptura no vemos la razón de negar la reparación por las
lesiones o ataques al honor, a la par del daño moral derivado de la ruptura. También respecto al derecho de romper la unión concubinaria, se aplican las reglas sobre el abuso de derecho, que puede tornar
ilícito el acto de ruptura, que en circunstancias normales no tendría nada de criticable. Por ejemplo, la
ruptura intempestiva también es fuente de daños cuando uno solo de ellos trabaja por pedido del otro
que prefería que se quedara en casa para una mejor crianza de sus hijos. LÓPEZ HERRERA, Edgardo.
Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis, 2006, p. 836.
211
Marco Andrei T orres Maldonado
Constitución Política(539)); principio de igualdad ante la ley (inciso 2 del
artículo 2(540)), el principio de protección a la familia (artículo 4(541)) y el
principio de solidaridad.
El reconocimiento de dicho principio lo encontramos en el artículo 326
del Código Civil, según el cual: “La unión de hecho termina por muerte,
ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez
puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por
concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los
derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad
de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso,
la acción de enriquecimiento indebido”.
Como es sabido, frente a las uniones de hecho, el Derecho tiene una
actitud de reconocimiento; pero también hay diferenciación porque todavía no es lo mismo la unión de hecho que el matrimonio, por ello el régimen de daños que se le aplica no es el mismo que el del matrimonio.(542)
Precisamente, conscientes de tal situación, el legislador mediante el artículo 326 fija como procede la indemnización tratándose de una unión de
hecho propia o impropia.
(539) Artículo 1.- “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”.
(540) Artículo 2.- “Toda persona tiene derecho
[…]
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.
(541) Artículo 4.- “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre
y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio.
Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad”.
Debemos pretender que el principio de protección de la familia, según indica Marisol Fernández, en
posición que compartimos, “no sólo sea de aplicación para el matrimonio, sino para todo grupo que
pueda ser concebido como familia. Ello no ocurre en nuestro sistema, no sólo porque el Código Civil
le da un tratamiento desfavorable al concubinato en comparación con el matrimonio y porque guarda
silencio respecto de otro tipo de uniones dejando a sus miembros sin protección, sino porque los operadores del Derecho realizan una interpretación de las normas que muchas veces manifiesta que la
única forma de familia es el matrimonio”. FERNÁNDEZ REVOREDO, Marisol. “Crítica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Foro Jurídico.
Lima: Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año II, Nº 4, mayo de 2005, p. 109.
(542) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 835.
212
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
1. En el supuesto de una unión de hecho propia
El tercer párrafo del artículo 326 del Código Civil establece la forma
como se indemniza dicha situación, en el caso de un unión de hecho propia, para tal efecto se reconocen dos supuestos en los cuales el juez puede
conceder, a elección del abandonado:
a) Una cantidad de dinero por concepto de indemnización, o;
b) Una pensión de alimentos.
Cabe precisar que la intervención del juez, en este caso, estará condicionada a la inexistencia de un pacto o acuerdo mediante el cual los
convivientes hayan previsto las consecuencias jurídicas tras una ruptura
intempestiva. Dichos acuerdos, para nosotros, reciben la denominación de
“pactos convivenciales”.
En nuestra opinión, la primera regla para liquidar los efectos económicos derivados de una unión de hecho se debería encontrar en la propia autonomía de la voluntad de la pareja; los convivientes, mediante el otorgamiento de
pactos o convenciones expresos, que algunos han denominado también “capitulaciones concubinarias”, son los primeros que pueden determinar cómo se
regularán los conflictos que se susciten a la disolución de la unión, la forma
de distribuir las adquisiciones y utilidades, y en general, todos y cada uno de
los efectos y obligaciones patrimoniales que asuman al término de ésta.(543)
Precisamente, sólo a falta de pactos convivenciales o cuando éstos no
regulen todos los efectos económicos patrimoniales derivados de la disolución, se debería recurrir a las demás alternativas de solución, como es
someter a la discrecionalidad del juez las consecuencias legales que trajera
consigo la ruptura unilateral de una unión de hecho.
Indica Dotto,(544) en opinión que compartimos, que los pactos patrimoniales entre concubinos, que tienen como fin garantizar recíprocamente los
aspectos económicos de la convivencia, resultan ser válidos.
(543) VARGAS ARAVENA, David. “De la situación patrimonial de las uniones de hecho en el ordenamiento jurídico español”. En: Revista de Derecho. Santiago: Escuela de Postgrado de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, Nº 3, julio de 2013, p. 25.
(544) Cfr. VEGA MERE, Yuri. “Ruptura del concubinato y reparación civil”. En: El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia: Causales, proceso y garantías. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 252.
213
Marco Andrei T orres Maldonado
La validez de los pactos convivenciales, naturalmente, se encuentran
sujeto a que éstos no sean contrarios a las leyes; es decir, que no afecten normas prohibitivas ni constituyan renuncia de bienes indisponibles,
por ejemplo, renuncia a contraer matrimonio; a la moral, como los pactos patrimoniales que se acordaran bajo la condición de comenzar o continuar relaciones sexuales; ni al orden público, como la infracción de normas imperativas.(545)
Respecto al objeto de los pactos convivenciales, podríamos incluir los
acuerdos sobre la obligación recíproca de contribuir a la necesidad del
menaje familiar, la puesta a disposición de los bienes que sean de uno o de
ambos, la puesta a disposición de la propia capacidad laboral y los réditos
que genere o la contribución que derive del trabajo doméstico, la adquisición conjunta de bienes o la adquisición separada, sin desatender las necesidades del hogar.(546)
Asimismo, creemos que puede ser objeto de pacto la asistencia económica en caso de estado de necesidad por encontrarse la pareja imposibilitada de generar ingresos, aun después de la conclusión de la unión.
Ahora bien, en relación a la existencia de una reparación, debemos tener en cuenta que el pacto jamás puede estar destinado a que el
conviviente que disuelve la unión tenga que pagar una indemnización al
otro para poder disolverla, ya que sería como estar comprando su libertad, pagando un “precio de ruptura”,(547) constituyendo un obstáculo a la
En nuestro medio, Yuri Vega se ha pronunciado a favor de dichos pactos entre convivientes, según
el autor: “Se trataría, sin duda, de contratos atípicos que posiblemente resolverían mejor las controversias patrimoniales entre los interesados por permitirles organizarse de manera adecuada y anticipada. Y que no se diga que no es conveniente ampararse en la doctrina italiana bajo el argumento de
que, en Italia, al no existir normas para el concubinato, ha tenido que ser la Corte de Casación la que
admita los pactos, mientras que, en el Perú, sí hay legislación al respecto. También son admitidos por
el Supremo Tribunal en España. Lo que sostengo es que no veo impedimento, ni ilicitud ni inmoralidad para dar cabida a estos acuerdos. ¿Qué lo prohíbe? ¿Una interpretación excesivamente literal del
artículo 326 del Código? La sociedad de gananciales como régimen debería ser supletorio. Es la tendencia: así ocurre en Francia con el PACS, en algunas legislaciones autonómicas de España o en Bélgica”. VEGA MERE, Yuri. Op. cit., p. 253.
(545) DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Quinta edición. Madrid: Editorial Civitas, 1996, volumen I, pp. 128 y ss.
(546) VEGA MERE, Yuri. Op. cit., pp. 252 y 253.
(547) RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María. “Función de la responsabilidad civil en determinadas relaciones de convivencia: daños entre cónyuges y daños entre los miembros de la pareja de hecho”. En:
Revista de Derecho Patrimonial. Navarra: Editorial Aranzadi, Nº 10, 2003, p. 84.
214
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
libertad de disolución, facultad irrenunciable emanada del libre derecho
de la personalidad constitucionalmente garantizada, además de adolecer
de causa ilícita.
Una cosa es que se admita que los convivientes estipulen las consecuencias económicas de la ruptura, en particular, “que prevean una indemnización por los perjuicios que la ruptura de la convivencia pueda ocasionar a uno de los convivientes”,(548) y otra muy distinta, que acuerden el
pago de una indemnización para poder dar término a su unión de hecho.
Además, en virtud del principio de libertad de forma consagrado en
el artículo 143 del Código Civil(549), estos pactos no están sujetos a formalidad alguna, a diferencia del régimen patrimonial –y lo que implica, por
ejemplo, su modificación– que necesitan constar por escritura pública para
su validez.
Este tipo de pacto se encuentra regulado en Francia mediante la Ley
Nº 363, de fecha 13 de noviembre de 1999, cuyo artículo 1 modificó, entre
otros, el artículo 517-7 del Código Civil incluyendo la posibilidad de que:
“Las partes procederán por sí mismas a liquidar los derechos y obligaciones que resulten del pacto civil de solidaridad. En caso de desacuerdo, el
juez decidirá sobre las consecuencias patrimoniales de la disolución, sin
perjuicio de la reparación de los daños eventualmente sufridos”.
(548) RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María. Op. cit., p. 84. Un buen ejemplo de lo anterior, lo constituye
la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 02 de abril de 1941, al declarar que “el móvil determinante del contrato no es otro que el rompimiento de los vínculos inmorales e ilícitos que habían atado
por largo tiempo a los contratantes, como lo revela el texto del propio documento, en el cual se hace
constar que de don X parte la iniciativa para la ruptura, mediante la proposición que a la demandante
hace y que ésta acepta, pero tan sólo a condición de que el demandado consigne en un Banco la cantidad necesaria para que durante dos años pueda la actora retirar mensualmente la suma de dos mil
pesetas para sus gastos, obligación de la que quedaría liberado dicho demandado si la otra parte llegare a residir en Europa durante ese mismo plazo”. Si bien el Tribunal declaró nulo el mencionado
contrato por objeto y causa ilícita, creemos que sobre todo vulneraba el principio de libertad de ruptura, ya que según los términos estipulados, se trataba del pago de un precio por liberación.
(549) El principio de libertad de forma es reconocido por muchos ordenamientos jurídicos y el Derecho
peruano no constituye la excepción, hallándose regulado en el artículo 143 del Código Civil, el cual
expresa que “cuando la ley no designe una forma específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente”. Es así que las partes pueden decidir qué forma utilizar para manifestar su voluntad y probar la existencia del acto celebrado. CASTILLO FREYRE, Mario y Marco
Andrei TORRES MALDONADO. “La forma en la donación propter nuptias: ¿Una excepción que se
convierte en regla?”. En: Derecho & Sociedad. Lima: Revista editada por estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XXIV, Nº 41, diciembre de 2013, p. 258.
215
Marco Andrei T orres Maldonado
Como vemos, será precisamente cuando no existe un pacto convivencial o el mismo no regule la situación de interés que haya generado un desacuerdo, donde deberá ser necesaria la intervención de un juez –o persona
análoga– para decidir sobre las consecuencias patrimoniales sobrevenidas
tras la ruptura de la unión de hecho.
Tal es el supuesto regulado en el artículo 326 de nuestro Código Civil,
cuando prescribe que si la unión de hecho termina por decisión unilateral,
el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero
por concepto de indemnización o una pensión de alimentos. A manera
de lege ferenda, sería pertinente que se agregase al artículo 326, “siempre que dichas consecuencias no hayan sido previstas mediante un pacto
convivencial”.
Según Yuri Vega,(550) el problema que suscita la norma tiene que ver
con la disyuntiva con la que se sancionan los derechos ya sea a una pensión
alimenticia o bien a una indemnización, independientemente de las reglas
sobre la liquidación de la denominada sociedad o comunidad de bienes,
que, por cierto, puede tener algún nivel de gravitación.
Agrega el citado autor, si consideramos que la alternativa planteada
por la norma implica que el juez debe conceder una u otra cosa, olvidamos
que la pensión alimenticia y la indemnización cumplen funciones del todo
distintas. La primera tiene como fin asistir al abandonado por las posibles
carencias que enfrentará cuando el conviviente se aparte del hogar y prive
al primero de los medios para su subsistencia. La segunda, por el contrario,
apunta a reparar el daño, personal o eventualmente patrimonial, producto
de la decisión de dar por concluida la relación convivencial que, sin duda,
puede tener efectos sobre las emociones, sobre la autoestima, sobre los proyectos de vida construidos a lo largo de la vida compartida en el tiempo.
En otras palabras, la indemnización no pretende atender a la subsistencia del beneficiario, sino corregir el menoscabo económico que padece.
Ergo, la indemnización puede fijarse aún en caso que no exista necesidad,
requisito ineludible para los alimentos.
(550) VEGA MERE, Yuri. Op. cit., p. 256.
216
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Respecto a la pensión alimenticia, la cuestión del sustento se plantea
realmente en el momento de la extinción, más que durante la convivencia;
en su transcurso, la asistencia recíproca se producirá de modo espontáneo;
si uno de los convivientes resulta necesitado, lo normal será que el otro le
preste espontáneamente los alimentos necesarios, porque si no lo hace así,
lo más probable es que se produzca la ruptura de la convivencia.(551)
Según Corral Gijón,(552) si bien no existe una obligación legal, sí hay
una obligación natural que se fundamenta en el deber de solidaridad que
la unión implica, se trata de un deber de conciencia el atender al sustento
del conviviente.
Recordemos que el fundamento de la obligación de prestar alimentos es el principio de preservación de la dignidad de la persona humana y
el de la solidaridad familiar.(553) Esta última, según Borda, impone el deber
moral de ayudar a quien sufre necesidades.(554)
La Ley de Parejas de Cataluña dedica a este tema los artículos 14 y
31 (para parejas heterosexuales y homosexuales, respectivamente), según
los cuales, al cesar la convivencia, cualquiera de los miembros de la pareja
pueden reclamar del otro una pensión alimentaria periódica, si la necesita
para atender adecuadamente a su sustento en uno de los casos siguientes:
i) si la convivencia ha disminuido la capacidad del solicitante de obtener
ingresos; ii) si tiene a su cargo hijos o hijas, circunstancia en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida.
(551) GALLEGO DOMÍNGUEZ, Ignacio. Las parejas no casadas y sus efectos patrimoniales. Madrid:
Tesis Doctoral editada por el Colegio de Registradores, 1995, p. 299.
(552) CORRAL GIJÓN, María del Carmen. “Las uniones de hecho y sus efectos patrimoniales”. En:
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Nº 664, 2001, pp. 609 y ss.
(553) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “¿El divorcio es el fin?: Análisis de la pensión de alimentos por estado de indigencia”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 11,
mayo de 2014, p. 116. Nosotros concebimos a los alimentos como aquellas prestaciones familiares
destinadas a la satisfacción de las necesidades vitales de aquella persona que no puede proveérselas
por sí misma, como puede ser la situación de un menor. TORRES MALDONADO, Marco Andrei.
“La noción de alimentos tras la Ley Nº 30292. Una solución que nada soluciona”. En: Gaceta Civil
& Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 19, enero de 2015, p. 135.
(554) BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil: Familia. Décima edición. Buenos Aires: Editorial
La Ley, 2008, tomo II, p. 348. En ese mismo parecer, Graciela Medina afirma que “existe un deber
moral de prestarse alimentos entre los miembros de una unión de hecho y que surge del deber de solidaridad que la convivencia implica. MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos
Aires: Rubinzal - Culzoni Editores, 2002, p. 250.
217
Marco Andrei T orres Maldonado
Por supuesto, nos referimos sólo a problemas de alimentos entre los
convivientes, regulados en el artículo 326 del Código Civil, pues respecto
a los hijos, éstos siempre tendrán derecho a alimentos frente a sus padres,
debido al principio de igualdad de filiaciones y que el artículo 235 del Código
Civil(555) no distingue entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.(556)
Además, debemos preguntarnos, ¿cuánto tiempo va a ser exigible esa
pensión alimenticia entre convivientes? Recordemos que el primer párrafo
del artículo 350 del Código Civil establece que, por el divorcio, cesa la
obligación alimenticia entre marido y mujer. Sin embargo, el segundo
párrafo de esta norma prescribe que, si el divorcio se declara por culpa de
uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades
por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la
tercera parte del culpable.
Creemos, juntos con Yuri Vega,(557) que los alimentos deben prestarse
mientras el abandonado carezca de medios para subsistir sin importar si el
conviviente que se alejó de la vivienda común contrajo matrimonio o no.
Finalmente, ¿procedería una pensión de alimentos a favor de aquel
conviviente que generó la ruptura si aquél se encuentra en un estado de
indigencia? Pensamos que sí. El conviviente indigente –pese a ser el causante de la ruptura– sólo podrá exigir los alimentos necesarios a su ex
conviviente en grado desinencial; es decir, cuando no tuviera otros familiares obligados, o cuando éstos no se hallasen en condiciones de prestarlos.
En este caso, la asistencia en semejantes situaciones se limita a lo
estrictamente indispensable para la vida (alimenta naturalia).(558)
(555) Artículo 235.- “Los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y
formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales
derechos”.
(556) Conviene tener presente que, de conformidad con el Acuerdo Nº 8 del II Pleno Jurisdiccional Nacional de Familia del año 1998, llevado a cabo en Cajamarca, se estableció: “Que para solicitar alimentos o indemnización entre concubinos no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho,
pero ésta debe acreditarse dentro del proceso con principio de prueba escrita”.
(557) VEGA MERE, Yuri. Op. cit., p. 259.
(558) FANZOLATO, Eduardo Ignacio. “Comentario al artículo 367 del Código Civil argentino”. En:
Código Civil: Doctrina, jurisprudencia y bibliografía. Bajo la coordinación de Francisco Ferrer,
Graciela Medina y María Josefa Méndez. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores, 2004, tomo II,
p. 306.
218
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
El sentido de la obligación alimentaria, cuando se acredite la necesidad del alimentista y su estado de indigencia, excluye la culpabilidad o no
de la misma; es decir, así hubiese sido el causante de la ruptura de la unión,
le asiste tal derecho, toda vez que no puede atender su manutención per se.
Por otro lado, el artículo 326 también reconoce, en caso el conviviente
perjudicado no opte por una pensión alimenticia, la posibilidad de que
pueda exigir una indemnización por daños y perjuicios que se haya derivado de la ruptura intempestiva y el abandono del hogar convivencial.(559)
El artículo 13 de la Ley catalana de uniones estables de parejas
Nº 10/1998, de 15 de julio de 1998, establecía que: “Cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquél que, sin retribución o
con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para
el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica
en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento
injusto”.
Dicha propuesta resulta importante debido a que no siempre, en nuestro medio, al momento de liquidar la comunidad de bienes, los jueces consideran que la dedicación de uno de los convivientes al hogar le significará
una pérdida de oportunidades que podría tener consecuencias negativas
al momento en que el abandonado ya no cuente con los ingresos de quien
aportaba al hogar de hecho.(560)
Así, por ejemplo, en España, la Audiencia Popular de Zaragoza, en
sentencia del 15 de diciembre de 1998, hizo lugar a la demanda por indemnización solicitada por la mujer luego de la ruptura de la unión, por estimar
que había sufrido un perjuicio económico y el demandado un correlativo
enriquecimiento injusto, pues considera que el demandado se benefició
(559) Según Leysser León, aunque refiriéndose al supuesto del artículo 345-A del Código Civil, en los
casos, propiamente dichos, de responsabilidad civil, el remedio resarcitorio no es intercambiable con
ningún otro (en nuestro caso, conceder una indemnización o fijar una pensión de alimentos). Que el
legislador sí permita este intercambio, a propósito de la separación de hecho, es prueba inequívoca
de que la razón de ser del precepto que nos ocupa no es reintegradora, ni preventiva ni sancionadora
(o sea, que no cumple ninguna de las funciones de la responsabilidad civil), sino simplemente, y loablemente, solidaria. LEÓN HILARIO, Leysser. “Prólogo”. En: La indemnización en la separación
de hecho. Análisis del formante jurisprudencial y doctrinal. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 8 y 9.
(560) VEGA MERE, Yuri. Op. cit., p. 260.
219
Marco Andrei T orres Maldonado
con la dedicación de la actora a las tareas domésticas no remuneradas y al
cuidado del hijo de la unión.(561)
De igual manera, la sentencia del Supremo Tribunal Español, de fecha
17 de enero de 2003, con apoyo en el principio de protección del conviviente
perjudicado, condenó al varón, responsable de la ruptura de una convivencia more uxorio, de diecinueve años, de la que habían nacido dos hijos, al
pago de una indemnización compensatoria, cuya cuantía quedó establecida en un tercio de los bienes adquiridos por el varón durante el período
en que había durado la unión de hecho. El Supremo Tribunal precisó que,
mediante el reconocimiento de la indemnización, “no se acepta la igualdad
o asimilación [de la unión de hecho] al matrimonio, sino que trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razón de la convivencia y
se pretende evitar el perjuicio injusto para el más débil”.(562)
Por su parte, en Francia, la Cámara de Apelaciones de Rennes, mediante
sentencia, de fecha 4 de junio de 1999, decidió acoger un pedido de indemnización por daño material y moral pedido por la mujer con motivo de la
ruptura unilateral y abrupta de la relación por parte del demandado, quien
la expulsó brutalmente del domicilio dejándola sin recursos. La doctrina
francesa recurre al concepto de culpa civil que no está centrado en la ruptura de la unión de hecho per se, sino, como hemos afirmado, en todos las
circunstancias que la rodearon.(563)
En nuestro medio, podemos citar la Casación Nº 466-2010, La Libertad, mediante la cual el conviviente perjudicado solicitó la declaración
judicial de la unión de hecho y una indemnización, debido al abandono
unilateral del demandado y a que se habían generado bienes como una
sociedad de gananciales. En dicho caso se otorgó una indemnización por
daños y perjuicios ascendente a la suma de S/. 15,000.00 nuevos soles.
(561) IÑIGO, Delia B. “Daños y perjuicios entre convivientes con motivo de la ruptura de la unión”. En:
Revista Jurídica. Buenos Aires: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, julio - noviembre de 2001, p. 34.
(562) DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón. “Efectos económicos de las uniones de hecho en la
jurisprudencia española”. En: Revista Chilena de Derecho Privado. Santiago: Fundación Fernando
Fueyo Laneri & Universidad Diego Portales, Nº 1, 2003, p. 172.
(563) IÑIGO, Delia B. Op. cit., p. 35.
220
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
De la misma manera, otra atenta jurisprudencia ha establecido que
para solicitar una indemnización por la ruptura de la unión de hecho se
debe acreditar la existencia del daño, el factor de atribución y la relación
causa-efecto entre una y otra. El demandante debe demostrar que ha sufrido
daño económico y moral porque la indemnización tiene que regularse por
las normas genéricas de la responsabilidad, principalmente a su identificación y cuantificación; en caso contrario, al no demostrarse el daño, la asignación de la indemnización deviene en nula.(564)
Asimismo, la Casación Nº 2228-2003-Ucayali estableció que: “La
unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión
unilateral, resulta que, en este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales; en
el presente caso, la demandante pretende hacer valer su derecho alimentario basado en la relación convivencial –concluida por decisión unilateral– solicitando que el demandado le acuda con una pensión alimenticia; empero para que se pueda conceder una pensión alimenticia, se exige
que el solicitante de dicha pensión mantenga una relación convivencial
actual o vigente, o, acredite la condición de abandonado, y que sea éste
conviviente quien elija alternativamente por una cantidad de dinero por
concepto de indemnización o una pensión de alimentos; sin embargo, en
el decurso procesal, habida cuenta que la relación convivencial ha concluido, correspondía realizar una valoración referente a la condición de
abandonado ya sea de la demandante o del recurrente, actividad que no
se ha realizado, toda vez que las instancias de mérito no han amparado su
pretensión; por lo tanto, declárese fundado el recurso interpuesto”.(565) (El
subrayado es nuestro).
(564) Casación Nº 3486-2002, Cajamarca.
(565) De igual manera, nuestro Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en el Expediente
Nº 06572-2006-PA/TC, de fecha 06 de noviembre de 2007, en su fundamento 22 señaló que “De
igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el concebir que en una
unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por
caer enfermo. Más aun, no debe dejarse de observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia [artículo
326 del Código Civil]”. (El subrayado es nuestro).
221
Marco Andrei T orres Maldonado
Finalmente, mención aparte merece la situación del uso de la vivienda
u hogar convivencial, pese a que la adjudicación de éste forme parte, en
la práctica, del concepto de indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados.
En relación al uso del domicilio convivencial, el artículo 96 del Código
Civil español establece que: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los
restantes en la del otro, el juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos,
podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las
circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado
de protección”.(566)
El juez, entonces, deberá fijar la atribución de la vivienda familiar
teniendo en cuenta las siguientes pautas:
a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) La persona que está en situación económica más desventajosa
para proveerse de una vivienda por sus propios medios;
c) El estado de salud y edad de los convivientes; y,
d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Cabe señalar que, como consecuencia de ello, a petición de la parte
interesada, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda.(567)
(566) También debemos tener en consideración que el artículo 16, apartado 1.b) de la Ley de Arrendamientos Urbanos española, de 24 de noviembre de 1994, establece, textualmente, que podrá subrogarse
en el contrato de arrendamiento: la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de
forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo de fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia.
(567) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial
Abeledo-Perrot, 2016, p. 261.
222
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Finalmente, en el aspecto procesal, respecto a la existencia de una
unión de hecho propia, en principio habría que demostrar la unión de hecho
con todos sus caracteres enunciados en la primera parte de este capítulo;
es decir, que exista una relación que no es meramente sexual, sino que
tiene los caracteres de singularidad, convivencia, publicidad y duración, se
hayan encontrado libres de impedimento matrimonial y haya durado más
de dos años.
En ese entender, si bien podría interponer una demanda que exija,
como pretensión principal, el reconocimiento de la unión de hecho; y,
como pretensiones accesorias, la liquidación de la comunidad de bienes
y, si existiese en el caso concreto, una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la ruptura intempestiva de la misma o una pensión de
alimentos; conviene tener presente el acuerdo 8 del II Pleno Jurisdiccional
Nacional de Familia (Cajamarca, 1998), en lo relativo a si entre los convivientes se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho para
iniciar juicio de alimentos o solicitar indemnización.
En el referido Pleno, se acordó por consenso: “Que para solicitar alimentos o indemnización entre concubinos no se requiere declaración judicial previa de la unión de hecho, pero ésta debe acreditarse dentro del proceso con principio de prueba escrita”.
La ratio de ello consiste en que el otorgamiento de la pensión alimenticia se funda en un estado de necesidad, que deviene en impostergable, por lo que sólo debe requerirse el principio de prueba escrita para su
concesión. Dicho principio de prueba escrita se funda en el supuesto que
un escrito no produzca convicción por sí mismo, requiriendo ser complementado por otros medios probatorios y que se encuentra previsto en el
artículo 238 el Código Procesal Civil; debiendo tenerse presente que la
prueba instrumental está constituida por los escritos que perpetúan los
hechos o actos jurídicos realizados, capaces de crear derechos y obligaciones. En la generalidad de los casos se trata de una prueba preconstituida, anterior al juicio, por lo tanto garantiza la veracidad de los hechos
o actos ejecutados.
En consecuencia, en cuanto al pedido de alimentos o indemnización,
el juzgador se encuentra facultado por el artículo 194 del Código Procesal
Civil a la actuación de medios probatorios que le produzcan convicción de
223
Marco Andrei T orres Maldonado
tal relación; sin resultar necesario e ineludible que a priori se haya dado el
reconocimiento judicial o notarial de la unión de hecho.
2. En el supuesto de una unión de hecho impropia
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en el artículo 326 del Código Civil; es decir, frente a una unión de
hecho impropia, el interesado tiene expedito, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido.(568)
Los efectos patrimoniales de las uniones de hecho impropias deben ser
tratados desde la perspectiva del enriquecimiento injustificado de uno de
los partícipes, que se ve favorecido por la titularidad formal exclusiva de
los bienes adquiridos con esfuerzo común, por lo que se genera un crédito
a favor del participe empobrecido hasta la concurrencia de ese empobrecimiento con el enriquecimiento de la otra parte.
Ello supone acreditar que uno de los partícipes se ha enriquecido a
consta del empobrecimiento del otro, sin que exista una causa contractual
o cuasicontractual que lo justifique.(569)
Esta tesis ha sido recogida tanto legal (artículo 326 del Código Civil)
como jurisprudencialmente(570) en nuestro ordenamiento. De igual manera,
(568) Como es sabido, el Derecho repudia el enriquecimiento a expensas de otro sin una causa que lo justifique. Así, en cuanto fuente de obligaciones, el principio de enriquecimiento indebido consiste en
una atribución patrimonial sin una justificación que la explique, de modo que, constatado, se impone
la obligación de restituir. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. “El enriquecimiento sin causa. Principio de derecho y fuente de obligaciones”. En: Revista de Derecho Universidad de Concepción. Concepción: Universidad de Concepción, Nº 200, julio - diciembre de 1996, p. 9.
(569) VARGAS, David G. y Juan Carlos RIFFO. “De los efectos patrimoniales tras la ruptura de la unión
de hecho en el ordenamiento jurídico chileno”. En: Revista Boliviana de Derecho. Santa Cruz: Iuris
Tantum, Nº 17, enero de 2014, p. 104.
(570) Nos referimos a la Casación Nº 005-95, en la cual se estableció que: “La acción de enriquecimiento
sin causa tiene como finalidad la de proteger los abusos y apropiaciones ilícitas de uno de los convivientes sobre el otro. En tal sentido, se amparó el derecho del conviviente sobre un inmueble
adquirido cuando las partes tenían una unión de hecho, aunque ésta no genere una sociedad de
gananciales”.
224
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
ha sido aplicada a la materia por tribunales extranjeros, como la Corte de
Casación francesa(571) el Tribunal Supremo español.(572)
En síntesis, en defecto de pacto –que, legítimamente, podrían haber
establecido los miembros de una unión de hecho impropia–, cuando la
convivencia cesa en la vida de los dos convivientes, aquél que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado en el hogar común o
para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica (distinta a una indemnización) en caso de que se haya generado por
este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que
implique un enriquecimiento injusto.(573)
Es imprescindible para aplicar este principio que se demuestre que
existe un aumento del patrimonio de uno de los convivientes, y a su vez un
(571) Por sentencia, de fecha 19 de mayo de 1969, la Corte de Casación francesa acogió la demanda interpuesta por una concubina al término de la unión de hecho, que durante cinco años había colaborado
en la explotación de un café del concubinato. Se accedió a la demanda teniendo en cuenta que con su
trabajo no remunerado se había evitado el demandado contratar con otro asalariado, contribuyendo
de esta forma a la prosperidad del negocio. RAMOS PAZOS, René. Derecho de Familia. Tercera
edición. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2000, tomo II, p. 636.
(572) Mediante la Sentencia Nº 327/2001, de fecha 27 de marzo de 2001, el Tribunal Supremo español ha
recurrido a la figura del enriquecimiento sin causa para obtener una condena indemnizatoria, siempre
que el aumento patrimonial obtenido durante los años de convivencia se deba, al menos en parte, a la
colaboración del compañero, mientras que el empobrecimiento de éste derive de la no retribución por
el trabajo implicado en el cuidado de las relaciones sociales y en la atención doméstica del mismo. De
igual manera, mediante Sentencia Nº 740/2003, de fecha 17 de enero de 2003, el Tribunal afirmó que
“tras una larga convivencia, no puede quedar una de las partes en situación absolutamente desfavorable respecto a la otra, en el sentido de que todos los bienes hayan sido formalmente adquiridos por
uno solo, como si el otro no hubiera colaborado con su atención personal y colaboración en trabajo
fuera o dentro de casa; en otro aspecto, se trata, no tanto de imponer una normativa a una situación
de hecho, sino de evitar el perjuicio injusto a la parte más débil de una relación”. La doctrina española, sobre el tema, ha sostenido que para apreciar la existencia de enriquecimiento injusto a raíz de
la disolución de la unión, habrá que estar a la existencia de pactos, promesas o la creación y el sostenimiento de situaciones de facto de las que, por la vía de los facta concludentis se pueda deducir que
hubo ese proyecto de vida en común y que se ha producido lo que se denomina la pérdida de oportunidad, que sería, aquí, el factor soporte que vendría de algún modo a sustituir al concepto de empeoramiento que ha de calificar el desequilibrio. POUS DE LA FLOR, María Paz. “Crisis de parejas:
consecuencias patrimoniales por ruptura de las uniones de hecho”. En: Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Nº 712,
2009, p. 829.
(573) El enriquecimiento de uno de los miembros de la pareja de hecho puede derivar de haberse dedicado
al cuidado del hogar –y demás tareas domésticas–, sin percibir por ello, retribución económica alguna
por parte del otro miembro de la pareja, o bien de haber colaborado en las actividades económicas
del otro conviviente, también sin haber recibido ninguna retribución. Esta modalidad de enriquecimiento ha justificado el pago de una indemnización a cargo, en la generalidad de los casos, del varón
y a favor de la mujer, haciendo el Tribunal Supremo aplicación de este principio de prohibición de
enriquecimiento injusto. ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. cit., p. 127.
225
Marco Andrei T orres Maldonado
empobrecimiento correlativo del conviviente que demanda.(574) Además,
de la inexistencia de causa que justifique este enriquecimiento y que no
exista otra vía de reclamación.(575)
En el aspecto procesal, tratándose de una unión de hecho impropia,
evidentemente, no se deberá solicitar el reconocimiento de la misma; sino,
la estrategia legal deberá estar encaminada a la prueba de la existencia de
un aumento del patrimonio de uno de los convivientes, y a su vez un empobrecimiento correlativo del conviviente perjudicado.
VII. LEGITIMIDAD PARA OBRAR
1. Legitimidad activa
En este caso, la legitimidad para obrar activa corresponderá al
conviviente perjudicado.
2. Legitimidad pasiva
En lo que corresponde a la legitimidad pasiva, consideramos que ésta
recaería en aquel conviviente cuyo comportamiento injustificado generó
daños y perjuicios en la esfera moral y material de la otra.
VIII. PRESCRIPCIÓN
En relación al plazo, debemos tener en consideración que un tema es
el plazo para el reconocimiento de la unión estable, el cual es imprescriptible(576), y otro es, el plazo con respecto a la acción para pedir la indemnización o la pensión de alimentos, el cual en principio es de dos años.
(574) El artículo 1954 del Código Civil establece que: “Aquel que se enriquece indebidamente a expensas
de otro está obligado a indemnizarlo”.
(575) Conforme al artículo 1955 de nuestro Código Civil: “La acción a que se refiere el artículo 1954 no es
procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra acción para obtener la
respectiva indemnización”.
(576) El criterio de la Corte Suprema, expresado en la Casación Nº 1532-2013, Lambayeque, es claro: al
ser reconocido como un derecho fundamental –derivado de los artículos 4 y 5 de nuestra Constitución Política–, la declaración de unión de hecho goza de imprescriptibilidad.
226
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Sin embargo, con respecto a la pensión de alimentos, el plazo es
imprescriptible(577). Creemos que existe la necesidad de concordar ello con
lo dispuesto en el artículo 474 del Código Civil, el cual señala las personas
que se deben la obligación de prestar alimentos, pero no se encuentra establecida la figura de los convivientes; sin embargo, ello ya encuentra superado con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Civil.
Con respecto a la elección que tiene el perjudicado entre una cantidad
de dinero por concepto de indemnización y una pensión de alimentos, los
efectos no son los mismos, los cuales serían como sigue:
a) Una cantidad de dinero por concepto de indemnización: En este
supuesto, si se concede un monto indemnizatorio éste sería entregado por una sola vez, en una sola armada o cuota, es decir, un
pago fijo, siendo su finalidad el reparar el perjuicio sufrido en el
aspecto moral o material del conviviente abandonado. El plazo en
este caso es de dos años.
b) Una pensión de alimentos: Por otro lado, si se concediese una
pensión de alimentos el monto deberá ser entregado de manera
mensual, como corresponde a toda prestación alimentaria, siendo
su finalidad el mantener a una persona, cubrir un estado de necesidad, entendiéndose que, por ejemplo, el conviviente perjudicado
no trabaja o no puede valerse por sí mismo para satisfacer sus
necesidades. El plazo es imprescriptible.
En ambos casos, el momento para solicitarlo sería luego de que se
pone fin a la unión de hecho por la decisión unilateral e intempestiva de
uno de los convivientes y frente a la cual uno de ellos se vea perjudicado.
(577) La acción de demandar, cobrar y gozar de alimentos es imprescriptible mientras exista el derecho y
la necesidad. No se concibe la prescriptibilidad del derecho a los alimentos, que nacen y se renuevan
constantemente a medida de nuevas necesidades. La circunstancia que el reclamante no haya pedido
alimentos, aunque se encontrara en igual situación a la del momento en que los reclama no prueba
sino que hasta entonces ha podido resolver sus urgencias y que ahora no puede. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., tomo III, p. 434.
227
CAPÍTULO VI
DAÑOS DERIVADOS DE LA SEPARACIÓN
DE HECHO Y OTROS EN LOS CASOS
DE DIVORCIO Y/O LA SEPARACIÓN
DE CUERPOS
I. Generalidades. II. Antijuridicidad. III. Daño. 1. Daño moral. 2. Daño material.
3. Daño al proyecto de vida. IV. Relación de causalidad. V. Factor de atribución.
VI. Reparación. VII. Legitimidad para obrar. 1. Legitimidad activa. 2. Legitimidad pasiva. VIII. Prescripción.
CAPÍTULO VI
DAÑOS DERIVADOS DE LA
SEPARACIÓN DE HECHO Y OTROS
EN LOS CASOS DE DIVORCIO Y/O
LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
I.
GENERALIDADES
El matrimonio ha sido la institución que, por antonomasia, ha reforzado aquella idea tradicional de familia, erguida sobre los pilares del parentesco, la convivencia y la sexualidad. Asimismo, existe unanimidad en que
mediante el matrimonio se garantiza la estabilidad y permanencia de la
familia. Lamentablemente, esas ansias en una búsqueda de permanencia
de vida marital muchas veces se ven interrumpidas por un decaimiento del
vínculo conyugal, ya sea debido a la separación de cuerpos o al divorcio.
La separación de cuerpos es una institución independiente del divorcio. Produce el decaimiento conyugal y no su terminación. Esto es, consiste en la cesación de la obligación de cohabitar, sin que el vínculo matrimonial desaparezca.(578)
Por otro lado, el divorcio es la ruptura total y definitiva del vínculo
matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente
por el ordenamiento jurídico o por común acuerdo. El divorcio para que
surta efectos debe ser declarado expresamente por el órgano jurisdiccional
(578) CARBONELL LAZO, Fernando R. Divorcio y separación personal. Lima: Ediciones Jurídicas,
1998, pp. 87 y 88.
231
Marco Andrei T orres Maldonado
competente, previo proceso iniciado por uno de los cónyuges.(579) Podemos
decir, entonces, que el divorcio es la disolución legal y judicial del matrimonio, con carácter definitivo.(580)
En esa línea de ideas, Colin y Capitant señalaban que el divorcio era
la disolución del matrimonio, viviendo los dos esposos, a consecuencia de
una decisión judicial dictada a demanda de uno de ellos o de uno y otro,
por las causas establecidas por la ley.(581) Esto es lo que se denomina divorcio vincular y consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del nexo
conyugal.
El divorcio es una decisión del Estado dictada en sus tribunales, previa
acción y proceso contradictorio, dado que no puede existir un derecho individual y libérrimo de la persona a la recuperación de su libertad, pues ello
sería semejante a los repudios: tampoco es posible un divorcio por decisión unilateral, es necesario apoyarse en una causa legítima tipificada.(582)
En nuestro medio, ochenta mil matrimonios se realizan en promedio cada año, según las estadísticas del Instituto Nacional de Estadística
e Informática (INEI), y en Lima está más del 30%. Ahora bien, 50% es la
cifra del aumento de divorcios en nuestro país en los últimos diez años.
Las bodas sólo aumentaron en 1.25%. A diferencia de las cifras extranjeras, 42.5 años es la edad promedio de las parejas que se divorcian. No
obstante, en décadas anteriores esta cifra era de 47.5 años, lo cual pone en
(579) CASTILLO FREYRE, Mario y Marco Andrei TORRES MALDONADO. “Análisis de la enfermedad grave de transmisión sexual como causal de divorcio”. En: El divorcio en la legislación, doctrina y jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, 2013, p. 14.
(580) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “Los efectos de la sentencia de divorcio. La protección
del tercero de buena fe a partir de su inscripción en el Registro Personal”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 24, junio de 2015, p. 143.
(581) COLIN, Ambroise y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Segunda edición.
Madrid. Editorial Reus, 1941, tomo I, p. 416. De igual manera, los Mazeaud han definido al divorcio como la ruptura del vínculo conyugal, pronunciada por los tribunales en vida de los esposos, a
demanda de uno de ellos o de ambos. MAZEAUD, Henri, Léon y Jean. Lecciones de Derecho Civil.
Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa - América, 1959, parte 1, tomo IV, p. 369. Asimismo, nuestra jurisprudencia ha establecido que: “El divorcio consiste en la disolución definitiva del vínculo
matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la
ley, poniéndose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges
optaron por dicho régimen patrimonial”. Casación Nº 2239-2001, Lima, Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República. El Peruano, 31 de enero de 2003.
(582) DÍEZ PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Quinta edición, revisada y
puesta al día. Madrid: Editorial Tecnos, 1990, volumen IV, p. 115.
232
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
evidencia una merma en la edad para recurrir a esta forma de disolución
del vínculo matrimonial.(583)
La relación jurídica matrimonial implica para los cónyuges una serie
de deberes y derechos interdependientes y recíprocos, para la realización
de los fines o intereses familiares. El objeto de la relación es, en este caso,
la obtención de los bienes jurídicos (materiales e inmateriales), y el contenido trasciende en derechos-deberes que coadyuvan a la realización del
objeto de la relación jurídica. De ahí que la infracción grave de los deberes matrimoniales que causan la separación de cuerpos o divorcios por
abuso de los mismos puede acarrear consecuencias dañinas como fuente
de obligaciones.(584)
Moreno Ruffinelli califica a los daños derivados de la separación de
cuerpos o divorcio como uno de los temas más espinosos y más discutidos
en los últimos años en el ámbito del Derecho de las Familias.(585)
Precisamente, en el presente capítulo trataremos aquellos daños derivados de la separación de hecho y demás causales que conllevan al divorcio o a la separación de cuerpos.
II. ANTIJURIDICIDAD
Una conducta es antijurídica cuando es contraria al ordenamiento
jurídico considerado en su conjunto. Se trata de una conducta que objetivamente no es conforme al ordenamiento legal, y que es ajena a toda
(583) CASTILLO FREYRE, Mario y Marco Andrei TORRES MALDONADO. Op. cit., p. 16. Ahora
bien, el divorcio se presenta como un hecho generador de consecuencias sociales determinantes.
Según Fernández Baca, el 40% de los divorcios en Estados Unidos ocurre antes del quinto año de
matrimonio, y la separación de cuerpos precede generalmente al divorcio por el lapso de uno o dos
años. Así, las tasas de divorcios son más altas durante los primeros años y los divorcios tardíos son
muchos menos frecuentes, pues el capital acumulado se hace más valioso si el matrimonio permanece
intacto. FERNÁNDEZ BACA, Jorge. “Sexo, divorcio y machismo. En tomo a Gary Becker, Premio Nobel de Economía 1992”. En: Apuntes. Revista de Ciencias Sociales. Lima: Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico, Nº 30, primer semestre, 1992, p. 19.
(584) RUEDA FONSECA, María del Socorro. “El divorcio y la responsabilidad civil”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 282.
(585) MORENO RUFFINELLI, José Antonio. Derecho de Familia. Asunción: Editora Intercontinental,
2007, tomo II, p. 506.
233
Marco Andrei T orres Maldonado
consideración de la subjetividad del agente.(586) Es decir, se trata de un proceder que infringe mandatos o prohibiciones del ordenamiento jurídico,
o que viola una norma de deber destinada a la protección de intereses.(587)
En nuestra opinión, la antijuridicidad hace referencia a aquel elemento
objetivo que, contraviniendo un deber legal (reglas y principios) u obligación contractual, sin que medie una causa de justificación, causa un daño a
otro. En tal sentido, resulta evidente que toda causal de separación de cuerpos o de divorcio, implica un acto antijurídico.
En efecto, las causales son conductas antijurídicas que atentan contra
la paz conyugal. Es todo acto u omisión imputable al cónyuge que daña
la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cónyuge inocente utilizarla como sustento para requerir la disolución del vínculo matrimonial.
Las causas por las cuales un juzgado puede otorgar la separación de cuerpos o divorcio se denominan comúnmente “causales”, que grosso modo
no son más que hipótesis normativas, a cuya verificación el ordenamiento
jurídico vinculará un determinado efecto jurídico; esto es, el cese de la
cohabitación o del matrimonio, respectivamente.(588)
Para determinar el concepto de causa de separación personal o divorcio vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y causa. Resulta
necesario tener en cuenta que la causa de separación personal o de divorcio vincular, jurídicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta
destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del
orden conyugal.(589) Toda causal de separación de cuerpos o de divorcio
involucra un hecho antijurídico, en tanto importa la violación de deberes
(586) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría general de la Responsabilidad Civil. Octava edición. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1993, p. 110 y BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de
los médicos. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1992, volumen I, p. 57.
(587) MÉNDEZ COSTA, María J. “Separación personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos”. En: Derecho de Daños. Libro en Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Buenos
Aires: Editorial La Rocca, 1991, volumen I, p. 653.
(588) CASTILLO FREYRE, Mario y Marco Andrei TORRES MALDONADO. Op. cit., p. 17.
(589) PLÁCIDO V. Alex E. Divorcio: Reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio.
Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 42. Según el autor, las causas de separación personal o de divorcio
vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican una grave violación de los deberes del
matrimonio. PLÁCIDO V. Alex E. Ob. cit., p. 43.
234
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
emergentes del matrimonio, dando lugar a una sanción civil que se
expresa mediante una sentencia.(590)
Según Zannoni, es obvio que toda causal de separación de cuerpos
o divorcio implica un acto o un hecho ilícito civil, como tal antijurídico
que hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare
a otra persona; es decir, al otro cónyuge.(591) En similar sentido, Graciela
Medina(592) sostiene que ninguna duda cabe que los hechos constitutivos
de las causales de divorcio son acciones antijurídicas, ya que constituyen violaciones a deberes jurídicos legalmente establecidos y libremente
asumidos.
Los hechos que configuran las causales subjetivas de divorcio son ilícitos, y, por lo tanto, si ocasionan un perjuicio dan nacimiento a la obligación de reparar. Esta obligación se extiende a los casos en que el daño es
causa indirecta del perjuicio, como sucede en que el hecho que da lugar al
divorcio y éste a su vez al perjuicio.(593)
En consecuencia, son antijurídicos los supuestos de hecho que se subsuman en la fattispecie del artículo 333 del Código Civil como causales de
separación de cuerpos. Las mismas que a su vez, conforme al artículo 349
del referido Código (incisos 1 al 12) son causales de divorcio. Entonces,
dichas conductas, que violan los deberes conyugales, indudablemente, son
antijurídicas.
(590) Resulta necesario mencionar que estos presupuestos normativos (causales) se rigen por los principios
de taxatividad, gravedad, invocabilidad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a
hechos posteriores al matrimonio y el de no absorción de una causal por otra. Como bien ha apuntado
una jurisprudencia: “Las causales de divorcio son autónomas al estar reguladas taxativamente en la
Ley Civil; por tanto, los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales, que al respecto, si
bien, la imposibilidad de hacer vida en común es comprendida como una casual inculpatoria genérica, ésta incorpora supuestos distintos a los incursos en las otras causales específicas de divorcio”.
Casación Nº 212-2006, Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
El Peruano, 31 de julio de 2006.
(591) ZANNONI, Eduardo A. El daño en la Responsabilidad Civil. Segunda edición. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1993, p. 382.
(592) MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores,
2002, p. 74. De la misma manera, se afirma que los hechos configurativos de las causales de divorcio
son hechos antijurídicos, por los que debe responder su autor. Hay una clara contradicción entre el
ordenamiento y el obrar del cónyuge, que se aparta del estatuto matrimonial, que transgrede la conducta que le está señalada por un imperativo legal. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad
por daños. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1973, tomo II, p. 225.
(593) MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2001,
p. 495.
235
Marco Andrei T orres Maldonado
Los deberes conyugales –entre ellos, el deber de fidelidad, así como el
deber de respeto y ayuda mutua– son auténticos deberes jurídicos, no sólo
éticos o morales. Si no fueran jurídicos ¿qué sentido tendría enunciarlos en
el marco de un texto legal sustantivo como lo es nuestro Código Civil? Si
sólo fueran deberes éticos, o morales, su inclusión en el Código Civil llevaría a la confusión.(594)
Los deberes conyugales que sustentan las causales de divorcio o separación de cuerpos, aunque no resultan coercibles y no puedan considerarse
por ello auténticas obligaciones jurídicas, si son deberes jurídicos porque
en caso de incumplimiento existe una reacción del ordenamiento jurídico.
“El hecho de que no puedan imponerse coactivamente no les priva su naturaleza jurídica, pues también en las relaciones contractuales hay obligaciones de carácter personalísimo cuya ejecución no puede imponerse activamente, lo que no obsta a que produzcan otros efectos”.(595)
Por último, no ocurre lo mismo con la causal de separación de hecho,
la cual no ostenta carácter antijurídico. Debe tenerse en cuenta que el
pedido de separación por causales objetivas no constituye un hecho antijurídico; por tanto, no genera obligación de reparación.(596) Ello en tanto
no resulta antijurídico el pedir el divorcio o separación de cuerpos por una
causal objetiva, legal, ni tampoco es antijurídico pedir la conversión de la
separación personal en divorcio vincular.(597)
III. DAÑO
La conducta antijurídica imputable no es punible si no produce un
daño. La reparación no cabe ante simples actos de desamor, de pérdida del
(594) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Incumplimiento de deberes conyugales y derecho a indemnización. Madrid: Editorial Reus, 2012, p. 17.
(595) ALGARRA PRATS, Esther. “Incumplimiento de deberes conyugales y responsabilidad civil”. En:
La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de Juan Antonio Moreno
Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 46.
(596) MURO ROJO, Manuel y Alfonso REBAZA GONZÁLEZ. “Separación de hecho e indemnización
en caso de perjuicio”. En: Código Civil comentado. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2007,
tomo II, p. 398.
(597) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 75.
236
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
vínculo afectivo, aun cuando se configure un apartamiento de los deberes
matrimoniales.(598)
Los daños y perjuicios pueden surgir como consecuencias de las inconductas entre los cónyuges, pero ellos no son sanciones al incumplimiento
de los deberes y derechos matrimoniales, sino que son resarcimientos por
el daño causado que se darán si concurren los otros elementos que hacen a
la responsabilidad civil.(599)
En Argentina, en materia de daños derivados del divorcio, el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha 20 de
septiembre de 1994, señala que: “Se distingue en cuanto a los perjuicios
reparables, los daños emergentes del divorcio en sí mismo, de aquéllos
derivados de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, atento al
tema de la convocatoria la decisión del Tribunal debe ceñirse a la indemnización de estos últimos”. Como puede advertirse, en tal oportunidad, sólo
se analizó la procedencia de los daños derivados de los hechos que motivaron el divorcio, y omitió expresamente analizar la indemnización de las
consecuencias dañosas del divorcio en sí mismo.(600)
Usualmente, en aquellos daños derivados del divorcio-sanción, la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre:
a) Daños derivados de las causales del hecho del divorcio o separación de cuerpos: dichas causales van desde el adulterio, conducta deshonrosa, imposibilidad de hacer vida en común y todas
las demás causales detalladas en el artículo 333 del Código Civil,
son todas aquellas denominadas como divorcio sanción, las mismas que existiendo un daño llevan al pago de un resarcimiento; y.
b) Daños derivados del divorcio o separación de cuerpos en sí
mismo: son aquéllas que surgen como consecuencia del propio
divorcio o separación de cuerpos, tal el caso del daño moral, el
(598) C. Nac. Civ., Sala F, 21/05/1993, “V.G.O. c/ T.A.C.”.
(599) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial
Abeledo Perrot, 2016, pp. 205 y 206.
(600) TANZI, Silvia y Juan M. PAPILLÚ. “Daños y perjuicios derivados del divorcio”. En: Revista Chilena de Derecho Privado. Santiago: Fundación Fernando Fueyo Laneri & Universidad Diego Portales, Nº 16, 2011, p. 151.
237
Marco Andrei T orres Maldonado
desequilibrio que surge al finalizar el matrimonio o el hecho de
poder determinar el empobrecimiento como consecuencia de
este.(601)
Sin embargo, en nuestra opinión, consideramos como un error llevar a
esos extremos la diferenciación. Véase que el hecho ilícito o antijurídico,
originado por la causal del divorcio o separación de cuerpos, sólo existirá
como tal en la medida en que medie una sentencia. Es decir, las causales
del artículo 333 del Código Civil no operan autónomamente, sino que se
encuentran condicionadas al resultado del divorcio o separación de cuerpos impetrados.
Según Mizrahi,(602) la eventual reparabilidad de los perjuicios resultantes de los hechos que tipifican las causales de divorcio o separación de
cuerpos se constituirán también, en definitiva, en un efecto de éste. Según
el referido autor, es inexacto el argumento que sostiene que otorgando la
reparación (por agravio moral) se afecta la moral, las buenas costumbres
o el orden público. Por el contrario, la ética quedaría reñida con el Derecho sí, producido el daño, la reparación se limitara a la simple declaración
del ofensor.(603)
Con ocasión del divorcio o separación de cuerpos no puede reclamarse el resarcimiento por el mero hecho de sufrirlos, sino que se requiere
un efectivo perjuicio moral y material, vinculado a un grave o reiterado
incumplimiento de los deberes conyugales.(604)
(601) Ésta pareciera ser la noción del Proyecto de 1998 del Código Civil y Comercial argentino que había
seguido a la legislación francesa, cuyo artículo 266 del Code dice que: “Cuando el divorcio ha sido
decretado por culpa exclusiva de uno de los esposos, éste puede ser condenado a daños y perjuicios como reparación del perjuicio material y moral que la disolución matrimonial hace sufrir a su
cónyuge”. Los daños encuadrarían en esta categoría serían la perdida de la posibilidad de volver a
casarse, el hecho de ser divorciado en una sociedad cerrada que discriminará a este tipo de personas,
la pérdida de rentas de un bien productivo que debe dividirse, el hecho de quedarse solo en la vida.
LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial
Lexis Nexis, 2006, p. 824.
(602) MIZRAHI, Mauricio Luis. Op. cit., p. 517.
(603) MIZRAHI, Mauricio Luis. Op. cit., p. 497.
(604) BONA, Marco. “Famiglia e responsabilità civile. La tutela resarcitoria nelle relazioni parentali”. En:
Manuale del nuevo Diritto di Famiglia. Seconda edizione. Piacenza. Casa Editrice La Tribuna, 2003,
p. 448.
238
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Cabe precisar que lo mencionado no se aplica de la misma manera para
la causal de separación de hecho en la medida de que en dicho supuesto no
existe per se un daño. El menoscabo económico de la compensación económica no se define como un daño, sino como un desequilibrio o disparidad entre los cónyuges que implica un empeoramiento de la posición de
uno de ellos para el futuro.(605)
Siendo ello así, como bien apunta Rómulo Morales,(606) el “daño personal” del segundo párrafo del artículo 345-A no es el daño a la persona del
artículo 1985 del mismo Código, ni tampoco el daño moral, sino significa
el desequilibrio económico que afecta al cónyuge perjudicado por la separación de hecho y el divorcio.
Ergo, no resulta correcto decir que el cónyuge más débil ha sido víctima de un daño.(607) No puede afirmarse que el autor de ese menoscabo sea
el cónyuge deudor. La ley impone la obligación de indemnizar porque el
divorcio ocasiona un desequilibrio que tiene su causa última en cómo se
desenvolvió la vida matrimonial, sin importar por qué el cónyuge acreedor optó por dedicarse a la familia, renunciando a su desarrollo profesional o laboral.(608)
(605) Tengamos presente que, el principio que rige a la compensación económica no es el intento de restituir las cosas al estado anterior al hecho ilícito, sino que corregir el menoscabo económico con una
mirada de futuro. CORNEJO GARCÍA, María Gloria. Particularidades de la Responsabilidad Civil
Extracontractual en el Derecho de Familia. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales. Santiago: Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2012, pp. 108 y 109.
(606) MORALES HERVIAS, Rómulo. “Resarcimiento del daño moral y del daño a la persona vs. indemnización del desequilibrio económico a favor del cónyuge débil en el Tercer Pleno Casatorio”. En:
Diálogo con la Jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 153, junio de 2011, p. 56.
(607) Mediante sentencia recaída en el Expediente Nº 00782-2013-PA/TC, nuestro Tribunal Constitucional ha sostenido que procede la indemnización cuando expresamente ha sido solicitada por el cónyuge que se siente perjudicado con el divorcio, o cuando sin haberla pretendido, el juez evidencie
hechos objetivos que denotan una exigencia tácita de su solicitud. Sin embargo, “la relativización del
principio de congruencia y el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge más perjudicado, no autoriza al juez, en ningún caso, a fijar discrecionalmente una indemnización a favor de
un supuesto cónyuge perjudicado, si es que éste no ha denunciado algún perjuicio, ni existe prueba
alguna en este sentido; o peor aún, si el interesado expresamente ha renunciado a tal pretensión o fue
declarado en rebeldía. Si a pesar de tales circunstancias, el juzgador impusiera el pago de una indemnización, incurriría en una grave violación del principio de congruencia; puesto que, no sólo habría
aplicado el derecho no invocado, sino, fundamentalmente, habría incorporado hechos al proceso. Tal
proceder judicial atenta directamente, además, con garantías esenciales de la administración de justicia, contenidas en el artículo 139 de la Constitución, como son la imparcialidad judicial y el derecho
de defensa”, fundamento 12.
(608) ALFARO VELARDE, Luis Genaro. Op. cit., p. 40.
239
Marco Andrei T orres Maldonado
1. Daño moral
En cuanto a los daños, el que se produce por excelencia es el moral.(609)
Conforme al artículo 351 del Código Civil, en los supuestos de divorciosanción: “Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá
concederle una suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”.
La norma que contiene este artículo 351 de nuestro Código Civil, plantea la reparación del daño moral que hubiera sufrido el cónyuge inocente
como consecuencia de la conducta asumida quien es determinado judicialmente como el cónyuge culpable en el proceso de divorcio. Debiéndose
entender que se le ha causado daño moral al afectarse al cónyuge inocente
en sus derechos de la personalidad como el honor, prestigio, consideración
social, etc., particularmente, si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el interés personal de aquel cónyuge.(610)
Y es que tratándose de un proceso de divorcio por causal, en relación a
las causales que pueden originar daño moral, se dice que éste puede ocurrir
en todo caso de divorcio, pero especialmente cuando la causal que le dio
origen fue la injuria grave, la enfermedad grave de transmisión sexual,(611)
la condena por delito, la conducta deshonrosa(612) o el adulterio.(613)
(609) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 828. En el Derecho comparado, el artículo 1453 del
Código Civil griego dispone que: “Si el hecho que ha constituido la causa del divorcio ha sido ejecutado en condiciones que comportan una grave ofensa a la persona del cónyuge no responsable, el
tribunal puede, en la sentencia de divorcio, obligar a la parte que sea única responsable a pagar a la
parte no responsable una suma de dinero en razón del daño moral”.
(610) PERALTA ANDIA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Segunda edición. Lima: Editorial Idemsa, 1996, p. 267.
(611) Una jurisprudencia española ha indicado, con acierto, que existe culpa en la conducta del marido que,
sabedor que era portador del virus VIH, no lo comunicó en el tiempo del noviazgo y que posteriormente contrajo matrimonio, creando un riesgo innecesario para su pareja. Aunque la demandante no
resultó contagiada el Tribunal aprecia el daño moral y se condena al pago de 30,000 euros. Sentencia
de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de julio de 2007. Al respecto, en nuestro medio, en
el marco de un proceso de divorcio, la Corte Suprema ha establecido (obiter dictum) que no resulta
necesario que quien invoque la enfermedad grave contraída luego del matrimonio como causal de
divorcio, deba encontrarse en buen estado de salud respecto al otro que padece la enfermedad. Casación Nº 2503-2014, Ica.
(612) La conducta deshonrosa, como causal de separación de cuerpos y divorcio, implica una secuencia de
actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio,
que perjudican profundamente la integridad y dignidad de la familia, atentando contra la estimación
y respeto mutuo que debe existir entre marido y mujer. Casación Nº 746-2000, Lima.
(613) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Octava edición actualizada. Lima:
Gaceta Jurídica, 1999, tomo I, p. 342. Sobre el particular, una atenta doctrina argentina señala que,
240
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Resulta evidente que el desconocimiento de deberes conyugales, maltratos físicos como psicológicos, y demás supuestos, dejan amplias secuelas difíciles de borrar en la vida de un sujeto.(614) Por ejemplo, la injuria
tiene que revestir tal grado de intensidad y trascendencia que haga imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia. Dicho en
otros términos, debe constituir una grave ofensa que ataque la reputación,
honor o dignidad del otro cónyuge, de manera que la situación matrimonial se vuelva insostenible.(615)
Creemos que no representa un criterio certero de distinción el que dice
que son daños resarcibles los insultos de un cónyuge a otro “en público”,
con “verdadero escándalo”, o un adulterio “desembozado”; y que, por el
contrario, no serían reparables cuando los insultos se dicen en un ambiente
más íntimo o el adulterio se ejecuta con un mayor recato. En realidad, si
de daño moral se trata, el perjuicio bien puede acontecer con tanta o mayor
intensidad aunque no medie la escucha del público o la exhibición ante terceros del cónyuge infiel.(616)
El abandono del hogar, la infidelidad y la paternidad compartida con
una mujer que no es la esposa, en tanto hechos configurativos de causales
en relación a los daños que se infligen al cónyuge inocente, están las lesiones de los derechos subjetivos o intereses legítimos del inocente, como por ejemplo, en el adulterio se lesiona el derecho a
la fidelidad; en el abandono voluntario del hogar, el derecho a la cohabitación y la asistencia mutua;
en la injuria grave, el derecho al honor. Resulta interesante la ampliación de la determinación del
daño moral que hace Zannoni cuando refiere que, en algunos casos, se lesionarán derechos subjetivos inherentes a la persona, anteriores al matrimonio, como el derecho a la vida, lo cual puede ocurrir por ejemplo en el caso de tentativa de homicidio. ZANNONI, Eduardo A. Derecho Civil. Derecho de Familia. Tercera edición actualizada y ampliada. Buenos Aires Astrea: Editorial Astrea, 1998,
tomo II, p. 229.
(614) SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 2005, p. 393.
(615) MIZRAHI, Mauricio Luis. Op. cit., p. 526.
(616) Al respecto, el voto de Borda, con ocasión de una causa argentina, ha indicado, muy certeramente,
que: “No creo que produzca un mayor daño un insulto en público endilgando inmoralidades, que otro
tipo de insultos, que quizá se reiteran, lanzados delante de los familiares y amigos, es decir, dentro
del círculo que verdaderamente importa. En cuanto a la infidelidad, ella siempre constituye un ataque
a la dignidad del cónyuge. No es necesaria que sea desembozada o pública. También se siente afectada la dignidad cuando el adulterio es conocido sólo por pocas personas”. C. Nac. Civ., en pleno,
20/09/1994, “G., G. G. v. B. de G., S.”. Sobre el particular, en posición distinta, según Ordoqui Castilla, pierden todos con el divorcio, esposa, marido y sus hijos, y dichas pérdidas derivadas del adulterio, cuando se expone al escarnio público, puede representar un importante demérito a la actividad
profesional de la víctima de la infidelidad de su pareja y una verdadera aniquilación en su ambiente
de trabajo. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Daños y perjuicios por adulterio. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2002, p. 24.
241
Marco Andrei T orres Maldonado
de divorcio, poseen entidad suficiente para tornar admisible el resarcimiento del daño moral producido.(617)
En nuestro medio una sentencia casatoria concedió indemnización ante
el divorcio por separación de hecho, tomando en cuenta diversas circunstancias, entre las cuales se encuentra el daño moral producido a la demandada por la pérdida del estatus social al determinar el divorcio, que ésta
deje de ser cónyuge de un general de brigada en retiro, ya que este hecho le
produjo a la ex esposa un sentimiento de pérdida, angustia y depresión.(618)
El artículo 351 del Código Civil posibilita que el cónyuge inocente
exija una indemnización por el daño moral. Así pues, la indemnización del
daño moral al cónyuge inocente solo resultará amparable cuando exista
daño moral resarcible, producto del menoscabo de los intereses jurídicos
del cónyuge inocente en su esfera de derechos de la personalidad, ocasionados por las acciones o conductas atribuibles al cónyuge culpable del
divorcio, a la luz del artículo 351 del Código Civil.(619)
En suma, el resarcimiento del daño moral al cónyuge inocente, en los
casos de divorcio-sanción, solo resultará amparable cuando exista un daño
moral y material resarcibles producto del menoscabo de los intereses jurídicos del cónyuge inocente en su esfera de derechos de la personalidad,
ocasionados por las acciones o conductas atribuibles al cónyuge culpable
del divorcio.(620)
(617) C. Nac. Civ., Sala I, 29/08/1996, “V. de. S., E. A. v. S. A. G.”.
(618) Casación Nº 3464-2010, Lima. El Peruano, 03 de octubre de 2011.
(619) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, 2012, tomo II, pp. 320 y 321. El supuesto tipificado está referido, según Álex Plácido, a la trascendencia, hacia el cónyuge inocente, de los hechos que sustentan
la causal de divorcio invocada y probada y que resultan de una conducta antijurídica del consorte culpable. PLÁCIDO V., Álex F. Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 393.
(620) BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. “Reparación del daño moral al cónyuge inocente”. En: Código
Civil comentado. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, tomo II, p. 425. La compensación
del divorcio como sanción se basa en la idea de que aquél se funda en uno o más incumplimientos
graves o reiterados de los deberes conyugales imputables a uno de los cónyuges. De esta manera el
legislador, en el supuesto antes descrito, le concede al “cónyuge inocente” una suma de dinero por
el concepto de “reparación” respecto al concepto del daño moral; siempre y cuando se determine
que el divorcio comprometa gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente; como
se advierte esta indemnización se sostiene en fundamentos distintos que el analizado. ALFARO
VELARDE, Luis Genaro. “Reflexiones en torno a la naturaleza jurídica de la indemnización derivada de la separación de hecho ¿Será realmente una forma de responsabilidad civil?. En: Libro de
Especialización en Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012, p. 28.
242
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Así, cuando el accionar del cónyuge provoca una lesión o menoscabo
a los llamados derechos de la personalidad, por ejemplo, los casos de afección al derecho a la integridad física, el derecho al honor, el derecho a la
vida, por supuesto que el estado conyugal no servirá de soporte para convalidar la perpetración impune de delitos o cuasidelitos. Los cónyuges no
serán convocados como tales, sino como víctima y victimario, el derecho
matrimonial quedará desplazado y las normas del responder civil se aplicarán en plenitud.(621)
2. Daño material
Según Graciela Medina, entre los daños materiales que se pueden
reclamar cabe señalar lo gastado por el cuidado de los hijos, como por
ejemplo, internación de los mismos, o servicios especializados por el abandono de la madre. El más común de los daños materiales es la disolución
anticipada de la sociedad conyugal, sobre todo cuando la empresa era un
bien ganancial del cónyuge inocente.(622)
Asimismo, puede ocasionarse como cuando es necesario realizar un
tratamiento psicológico para borrar las secuelas del adulterio o a la violencia familiar.(623) Por otro lado, en los casos de divorcio-sanción, también
podemos encontrar los siguientes daños:(624)
a) Los gastos derivados de la curación de lesiones, en caso de
haberse dado las mismas, y de haber constituido éstas las causales
del divorcio.
b) Los gastos generados en específicas atenciones médicas o psicológicas, por ejemplo, para la curación de ciertas enfermedades
venéreas.
c) Los gastos de alojamiento del cónyuge que fuera excluido del hogar
conyugal durante la tramitación del proceso, y que luego, por el
sentido de la sentencia dictada, resulta ser el cónyuge inocente.
(621)
(622)
(623)
(624)
MIZRAHI, Mauricio Luis. Op. cit., p. 531.
MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 85.
LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 829.
MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto. “Algunos casos de daños derivados del Derecho de Familia”. En:
Revista Gaceta Judicial. Asunción: Corte Suprema de Justicia de Paraguay, Nº 4, 2010, pp. 45 y 46.
243
Marco Andrei T orres Maldonado
d) Los gastos en que debe incurrir el marido que luego es declarado
inocente en el juicio de divorcio, para pagar una empleada doméstica que realice los quehaceres del hogar.
e) Los gastos de internación en un colegio privado que debe realizarse
para los hijos en edad escolar, habida cuenta que el cónyuge que
sufrió el abandono debe dedicarse a sus actividades lucrativas.
f)
Los gastos de guardería hechos a favor de los hijos pequeños, por
las mismas razonas explicadas más arriba.
3. Daño al proyecto de vida
En nuestro medio, algunas sentencias han considerado, indebidamente, que dentro de la obligación legal indemnizatoria se encuentra comprendido el denominado daño al proyecto de vida conyugal. Por citar,
según una jurisprudencia, “[…] la separación puede ocasionar en el cónyuge perjudicado y el hecho de ver que el cónyuge inocente ha truncado su
proyecto de vida común con el cónyuge disidente”.(625) Se reconoce pues
que la frustración del proyecto de vida matrimonial implica un perjuicio
resarcible.
En el caso de la separación de hecho que conlleva al surgimiento de
una obligación legal indemnizatoria o pensión compensatoria, alguna doctrina ha sostenido que la finalidad de la pensión es la de resarcir un daño
objetivamente evaluable en situaciones de desequilibrio económico que
se manifiestan a consecuencia del fracaso del proyecto convivencial y por
circunstancias concretas que en pro del proyecto común y en renuncia de
intereses particulares concurren en un solo cónyuge y que, siendo irrecuperables de hecho y de derecho, deben ser indemnizadas por el cónyuge
benefactor de cara a evitar situaciones de enriquecimiento injusto o desigualdad de oportunidades ante el nuevo hecho que supone hacer una vida
independiente.(626)
(625) Casación Nº 1782-2005, Lima, 24 de julio de 2008.
(626) CÉSPEDES MUÑOZ, Carlos y David VARGAS ARAVENA. “Acerca de la naturaleza jurídica
de la compensación económica. La situación en Chile y en España”. En: Revista Chilena de Derecho. Santiago: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 35,
Nº 3, 2008, p. 445.
244
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Sin embargo, como hemos venido señalando a lo largo de la presente
investigación, si bien el daño al proyecto de vida posee, en nuestro medio,
una innegable autonomía conceptual y teórica, no ostenta autonomía resarcitoria; por ende, per se no es compensable; en todo caso, a efectos prácticos de tutela, se la debe considerar comprendido en la noción amplia de
daño moral.
Sin perjuicio de ello, debemos precisar que, teóricamente, el proyecto de vida matrimonial no es un supuesto de daño moral. Si el cónyuge inocente ha truncado su proyecto matrimonial, que no ha sido posible conservarlo por la conducta de ambos o de alguno de ellos; no podría
en éste último supuesto, atribuirse al otro el deber de indemnizar los
daños por la frustración de ese proyecto, porque la esencia del matrimonio es la unión libre de dos personas; por ende, dicho proyecto es susceptible de truncarse legítimamente, sin perjuicio de la indemnización de
otro tipo de daños.(627)
Asimismo, como bien apunta Carreón Romero,(628) si el cónyuge “inocente” ha estado separado durante muchos años de su pareja y por decisión, personal y libre, ha decidido no iniciar otra relación, ¿cómo se le
puede haber dañado su proyecto de vida? El proyecto de vida es en realidad el daño ocasionado a la libertad del sujeto, quien se ha diseñado un
futuro en base a su libertad y que lo está poniendo en práctica antes de la
ocurrencia del daño; en cambio, en el divorcio por separación de hecho,
el cónyuge que no ha iniciado otra relación con tercera persona, es porque ha decidido libremente no iniciarla, pero ello no implica que se le haya
dañado su proyecto de vida.
IV. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Tratándose de las causales ligadas a la figura del divorcio-sanción
resulta pertinente la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la
responsabilidad civil, entre los cuales tenemos al nexo causal o relación de
(627) CARREÓN ROMERO, José Francisco Néstor. “La indemnización del daño en los procesos de
divorcio por separación de hecho”. En: Libro de Especialización en Derecho de Familia. Lima:
Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012, p. 63.
(628) CARREÓN ROMERO, José Francisco Néstor. Op. cit., pp. 63 y 64.
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Marco Andrei T orres Maldonado
causalidad; esto es, el hecho ilícito que da lugar al divorcio, cometido con
dolo o culpa grave por el cónyuge culpable, debe haber sido la causa del
daño material o moral del que es objeto el cónyuge inocente.
Podemos decir que para establecer la relación de causalidad basta
acreditar la comisión del hecho antijurídico y los perjuicios sufridos por
la víctima, para que se suponga que ha concurrido una relación de causa a
efecto entre aquél y éstos.(629)
El nexo causal puede romperse por culpa del demandante, cuya infidelidad puede motivar, por ejemplo, la de su cónyuge. En otras ocasiones el
comportamiento del cónyuge puede no romper el nexo de causalidad, pero
sí concurrir a la producción del daño o a su agravamiento, lo que deberá
ser apreciado para reducir, en todo caso, su cuantía.(630)
Por otro lado, para establecer la indemnización en el supuesto de la
separación de hecho no se requiere la concurrencia de todos los presupuestos de la responsabilidad civil común, particularmente no es necesario establecer factor de atribución alguno, como es el caso del dolo o
la culpa en sentido estricto, ni la conducta antijurídica como requisito de
procedencia de esta indemnización. Por el contrario, resulta necesario que
concurra la relación de causalidad directa entre el menoscabo económico
(y el daño personal) con la separación de hecho y, en su caso, con el divorcio en sí.(631)
En este punto resulta cardinal la noción de causalidad adecuada que
propone que el juez se retrotraiga mentalmente al momento de la acción
para formular allí el juicio acerca de la idoneidad o no de la acción del cónyuge culpable para producir el daño que reclama el inocente. El juicio se
(629) TAPIA SUÁREZ, Orlando. De la Responsabilidad Civil en general y de la Responsabilidad Delictual entre los contratantes. Santiago Editorial Lexis Nexis, 2006, p. 244.
(630) BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel. “Daños en el Derecho de Familia. Su tratamiento en el
ordenamiento jurídico peruano y español”. En: Revista Jurídica del Perú. Lima: Gaceta Jurídica,
Nº 142, diciembre de 2012, p. 190.
(631) Es evidente que en cada caso particular habrá de constatarse la realidad de que ese desequilibrio-daño
haya sido producido directamente por la separación o el divorcio y no por cualquier otro hecho o
causa, quizá concurrente en el tiempo. Tiene que ser la separación o el divorcio el que produce directa
y efectivamente el desequilibrio, de forma que si no hubiera tal ruptura, el desequilibrio no se produciría. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensión compensatoria y la separación conyugal y el divorcio. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001, p. 8.
246
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
hace, entonces, en abstracto y consiste en un juicio de probabilidad: causa
del daño del divorcio o separación de cuerpos es únicamente la condición
que, normalmente, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea para producir el resultado dañoso.(632)
Sobre el particular, nuestra Corte Suprema de Justicia, con ocasión del
III Pleno Casatorio Civil, sostuvo que “para que proceda la indemnización
(juicio de procedibilidad) por los daños producidos como consecuencia
–nexo causal– del hecho objetivo de la separación de hecho o del divorcio en sí, el juez debe verificar la relación de causalidad, sin que deba
exigir la concurrencia del factor de atribución, pues que se trata del
divorcio remedio. Por tanto, aquella relación de causalidad debe ser
verificada por el juez en el proceso, para estimar procedente la indemnización o la adjudicación prevista por la norma jurídica bajo análisis [artículo 345-A]”.
Al extremo que, no se indemniza cualquier perjuicio o desigualdad
económica producidos en la época de la separación de hecho, sino aquel
desequilibrio que sea consecuencia directa de dicha separación.
V. FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Las implicancias de lo que venimos desarrollando en el ámbito de
la responsabilidad civil matrimonial nos hacen caer en la cuenta de que
el régimen establecido, para la mayoría de los supuestos de separación
de cuerpos o divorcios-sanción por infracciones de deberes matrimoniales
que conlleven a la aplicación de una causal, es la llamada responsabilidad
subjetiva. En tales casos, el factor de atribución debe ser necesariamente
el dolo o la culpa. El principio es que el culpable (o quien actúa con dolo)
debe resarcir al inocente.(633)
Cecchini y Saux indican que las causas que conllevan a la separación
de cuerpos o el divorcio son comportamientos queridos por su autor; son
estrictamente hechos dolosos y no culposos; son acciones u omisiones que
(632) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 76.
(633) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 827.
247
Marco Andrei T orres Maldonado
persiguen un resultado, a sabiendas y con intención. Quien viola los deberes conyugales lo hace queriendo, quiere el hecho injurioso.(634) No compartimos dicha tesis, en tanto, para el caso bajo análisis, admitimos al dolo
y la culpa como factores subjetivos de atribución.
Si bien por lo general, los hechos que motivan la separación de cuerpos o el divorcio constituyen un daño intencionado contra el otro cónyuge,
puede ocurrir que no sea así. Tal es el caso de las injurias graves cometidas
sin ánimo de ofender; es decir, los hechos no son cometidos con el propósito de injuriar al cónyuge pero que implican falencias de las que se tiene
o debería tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes
matrimoniales y que se traducen en motivos de humillación o agravio para
el otro cónyuge.(635)
Ahora bien, los daños y perjuicios producidos por el divorcio sólo pueden pretenderse en los casos de divorcio con atribución de culpa o dolo;
en tanto es así, no puede hablarse de causal de atribución en el divorcio o
separación de cuerpos por alguna causal objetiva.(636)
Por ejemplo, en la causal de separación de hecho, la indemnización
procede al margen de la culpa del cónyuge deudor y de cualquiera otra
valoración de su conducta, pudiendo perfectamente ser el cónyuge menos
perjudicado su deudor y el más perjudicado su acreedor, o finalmente su
acreedor quien haya solicitado el divorcio unilateralmente. Esto es, ostenta
un carácter eminentemente objetivo.(637)
(634) CECCHINI, Francisco Carlos y Edgardo Ignacio SAUX. Daños entre cónyuges. Prejudicialidad y
responsabilidad civil. Rosario: Editorial Zeus, 1994, p. 78.
(635) FERRER, Francisco. Daños resarcibles en el divorcio. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot,
1997, p. 60.
(636) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 77.
(637) En nuestro medio, tratándose de un factor de atribución objetivo, cierta doctrina ha intentado aplicar
la regla del cheapest cost avoider. Al respecto, se señala que “en el divorcio por causal de separación
de hecho no hay atribución de culpa, no obstante, de haberse generado un daño patrimonial o extrapatrimonial en la esfera jurídica de uno de los cónyuges, se amerita que la misma sea resarcida por
el cónyuge que estuvo en mejores posibilidades de evitar el daño, siendo de aplicación un factor de
atribución objetivo como el cheapest cost avoider del Common Law, como política del derecho, en
el cual los operadores jurídicos (jueces) hacen asumir las consecuencias de los daños a quien les va a
resultar más fácil mitigarlos”. CAYRO CARI, Rubén. “La responsabilidad civil derivada del divorcio. Daños en la causal de separación de hecho”. En: Libro de Especialización en Derecho de Familia. Lima. Fondo Editorial del Poder Judicial, 2012, p. 85.
248
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Autorizada doctrina chilena asimila la compensación económica como
una indemnización de carácter legal; es decir, que tiene su origen en la responsabilidad objetiva. Así, la pensión compensatoria corresponde a este
tipo de responsabilidad, porque proviniendo directamente de la ley se prescinde del dolo o la culpa del obligado a la reparación.(638)
Según Romero Coloma,(639) a estos efectos, la culpabilidad es indiferente, ya que la pensión compensatoria no tiene vinculación alguna con la
idea de la responsabilidad civil por culpa. Siendo ello así, la culpa o mala
fe no inciden en la imposición de la obligación, sino en su titularidad. Interesa la culpa o mala fe del cónyuge beneficiario, no así del obligado a
pagarla. La obligación de indemnizar se desenvuelve sobre la base de criterios estrictamente objetivos.(640)
(638) LEPÍN MOLINA, Cristián. La compensación económica. Efecto patrimonial de la terminación
del matrimonio. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 93. En Chile, el artículo 61 de la Ley
Nº 19.947, establece que: “Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las
labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada
o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense
el menoscabo económico sufrido por esta causa”. Según lo expresado, la compensación económica
aparece como una prestación pecuniaria destinada a compensar un menoscabo económico específico
sufrido por uno de los cónyuges, el cual tiene su origen en el matrimonio, pero se evidencia con su
disolución. ARTHUR DE LA MAZA, Guillermo. Revisión crítica de la compensación económica
en la Ley de Matrimonio Civil. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales. Santiago: Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 2006, p. 12.
(639) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el
marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, p. 72. Lo expuesto guarda
coherencia, según Ana Mella, con el hecho que la causal de separación de hecho constituya por esencia una causal del denominado divorcio-remedio y no una causal del divorcio-sanción, dado que lo
único que debe acreditarse para su amparo es la separación fáctica de los cónyuges, sin importar si
tal separación obedeció a la voluntad de ambos o de uno de ellos, motivo por el cual dicha causal
puede ser invocada incluso por aquél que provocó y motivó la separación de hecho, implicándose lo
previsto por el artículo 335 del Código Civil referido al hecho que ninguno de los cónyuges puede
fundar la demanda en hecho propio. MELLA BALDOVINO, Ana Miluska. “El otorgamiento de
una indemnización por separación de hecho sobre la base del artículo 345-A del Código Civil”. En:
Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 24, junio de 2015, p. 54. En España, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 05 de octubre de 1993, declaró que “el derecho
a la pensión es de carácter objetivo, desligado totalmente de la existencia o no de culpa en la causa
de separación o divorcio”.
(640) ALFARO VELARDE, Luis Genaro. Op. cit., p. 41.
249
Marco Andrei T orres Maldonado
En consecuencia, la imputación de la pensión compensatoria se debe
a criterios de equidad(641) y solidaridad familiar(642) y no de culpabilidad.
Finalmente, muchas veces ocurrirá que al solicitar uno de los cónyuges el divorcio por culpa imputable al otro, sea demandado reconvencionalmente por alguna otra causal. Si finalmente ambos son condenados
en la sentencia de divorcio, se podría pensar que no será posible que puedan demandarse los daños ocasionados durante el matrimonio, dado que
se habrán compensado las culpas y la legitimidad para demandar por perjuicios la posee sólo cónyuge inocente (que no existiría en este caso).(643)
Sin embargo, esta solución sería injusta, pues no considera el que una
conducta pueda ser más gravosa que la otra, o haber resultado uno de los
cónyuges más perjudicado que el otro. Además, la culpa de los cónyuges
no neutraliza la responsabilidad, por cuanto la culpa de uno de ellos no da
derecho a la agresión del otro.
(641) En relación a la equidad como factor objetivo de atribución, Edgardo Ignacio afirma que la denominada indemnización de equidad no implica que deba cubrir todo el daño causado, sino aquello que,
apreciado ex aequo ex bono por el juez frente al caso, parezca razonable aplicando pautas equitativas,
siendo además, según el autor, facultativo el hacerlo o no en función de esa apreciación no arbitraria pero sí al menos discrecional. Es el triunfo de la solidaridad a los fines de mitigar los efectos del
infortunio. IGNACIO SAUX, Edgardo. “La equidad. Factor de atribución y pauta de morigeración
en las obligaciones civiles”. En: Liber Amicorum. En homenaje al Prof. Dr. Luis Moisset de Espanés.
Córdoba: Editorial Advocatus, 2010, tomo II, p. 194. Los límites a la aplicación de la equidad como
criterio para establecer justicia en el caso concreto, surgen de su misma función específica como factor ordenador de la ley, para obtener una decisión justa. Lo que significa que no puede crear, de por
sí, derechos y obligaciones, sin el soporte del Derecho positivo. La equidad no ha sido establecida en
nuestro ordenamiento jurídico independientemente de la ley. Sólo constituye un elemento de indiscutible valor en la interpretación de las normas positivas, para lograr la justicia que el caso requiere.
El juez no puede invocar la equidad para derogar la ley o apartarla simplemente del caso, a menos
que correspondiere su aplicación de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento
jurídico. Tampoco puede entrar a juzgar la bondad o inconveniencia de la ley, para evitar su cumplimiento, en virtud del principio de división de los poderes, a menos que se la juzgue inconstitucional
(en cuyo caso, el problema de la equidad de la ley no se encuentra en juego, sino el de su validez).
BREBBIA, Roberto. “La equidad en el Derecho de Daños”. En: Responsabilidad por daños en el
Tercer Milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini. Buenos Aires: Editorial Abeledo
- Perrot, 1997, p. 51.
(642) Sobre el particular, Leysser León señala que la “indemnización al cónyuge perjudicado” está justificada por la solidaridad familiar, y que constituye una obligación de fuente legal, como también se ha
confirmado en el Tercer Pleno Casatorio (Considerando 57: “la indemnización prevista en el artículo
345-A del Código Civil no tiene una naturaleza resarcitoria y, por tanto, no es un caso de responsabilidad civil contractual o extracontractual, sino que se trata de una obligación legal basada en la solidaridad familiar”). LEÓN HILARIO, Leysser. “Prólogo”. En: La indemnización en la separación
de hecho. Análisis del formante jurisprudencial y doctrinal. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, p. 8.
(643) CORNEJO GARCÍA, María Gloria. Op. cit., p. 123.
250
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
VI. REPARACIÓN
El matrimonio es un acto jurídico complejo con repercusiones familiares, económicas e indemnizatorias. Debemos replantear el Derecho de
las Familias en cuanto al tema de reparación de los perjuicios provenientes del incumplimiento de los deberes del vínculo. Pero hacemos énfasis,
no se trata de un derecho a daños por haberse incumplido, porque sería
una sanción al cónyuge que las infringe. Aquí ese derecho está visualizado, no es la consecuencia por la mera conducta, son los perjuicios que
esos actos generan en el otro cónyuge. Que además son perjuicios injustamente padecidos.(644)
Es obvio que cuando un cónyuge hace dejación de sus deberes matrimoniales, o de respeto hacia el otro cónyuge, el ordenamiento jurídico ha
de reaccionar ante esos incumplimientos. La reacción, precisamente, es la
relativa a la reparación de los daños que ese comportamiento, esa actitud,
haya causado en el cónyuge que la sufre.(645)
El artículo 351 del Código Civil, aplicable en los supuestos de divorcio-sanción, establece que: “Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge
inocente, el juez podrá concederle una suma de dinero por concepto de
reparación del daño moral”. Aunque no lo señale expresamente, dicha disposición también resulta compatible con la reclamación de daños materiales que se hubieren irrogado.
Así, la sentencia italiana del Tribunal de Casación, de fecha 10 de
mayo de 2005, indica que: “Es, de hecho, fácil observar que la separación
y el divorcio constituyen instrumentos previstos por el ordenamiento para
poner remedio a situaciones de imposibilidad de continuación de la convivencia o de disolución definitiva del vínculo; que la circunstancia de que
el comportamiento de un cónyuge constituya causa de separación o del
(644) RUEDA FONSECA, María del Socorro. Op. cit., p. 285.
(645) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Incumplimiento de deberes conyugales y derecho a indemnización. Madrid: Editorial Reus, 2012, p. 17.
251
Marco Andrei T orres Maldonado
divorcio no excluye que pueda reunir los requisitos de un ilícito civil”.(646)
(El subrayado es nuestro).
Dentro de tal orden de ideas, en lo relativo a la reparación, el sistema
civil peruano establece dos tipos de indemnización en los casos de divorcio y separación de cuerpos. El primero, se aplica para los casos de divorcio-sanción, cuyo sustento es la culpa del cónyuge que motiva la causal
en la que se funda el divorcio o separación de cuerpos, razón por la cual
también se ha denominado divorcio por causas inculpatorias. El segundo,
se refiere al divorcio-remedio, incorporado por la Ley Nº 27495; es decir,
el divorcio por causa no inculpatoria.(647)
Ahora bien, en nuestro medio, dicha reparación no se presenta de la
misma manera en la causal de separación de hecho, que no responde a un
supuesto de divorcio-sanción.
Según el artículo 345-A del Código Civil, el juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación
de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por
daños, incluyendo el daño personal u ordenar la adjudicación preferente de
bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
El tema de identificar la naturaleza jurídica de la indemnización estudiada no ha generado consenso entre la doctrina nacional y comparada.
Para algunos la naturaleza de dicha indemnización es propiamente asistencial o alimenticia, mientras que para otros se trata de un supuesto de responsabilidad civil familiar, sea de índole contractual o extracontractual.
En realidad, este instituto se asemeja a las denominadas indemnizaciones por sacrificio de España, o lo que nosotros denominamos obligación
legal indemnizatoria (indemnización), como supuestos prefijados legalmente para determinados casos; tales como, por ejemplo, la indemnización
por expropiación, indemnización por despido, indemnización del incapaz
de discernimiento, entre otras.
(646) BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. “El criterio de imputación de la responsabilidad civil en el
ámbito familiar”. En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de
Juan Antonio Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 83.
(647) BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel. Op. cit., p. 167.
252
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Si bien en el caso de la separación de hecho existe un menoscabo o
perjuicio económico, a ésta no se le debe identificar con un daño (propio de la responsabilidad civil), sino, adecuadamente, con la inestabilidad
del cónyuge que resulte más perjudicado. Es decir, la causa inmediata del
deterioro económico es la separación de cuerpos o divorcio; sin embargo,
su causa mediata y determinante son las condiciones en las que se desarrolló la vida marital.(648)
Lo que el artículo 345-A del Código Civil pretende es indemnizar al
cónyuge que más pierde con la ruptura del vínculo matrimonial generada
por la separación de hecho, hasta ese momento latente.
La obligación de indemnizar se desenvuelve sobre la plataforma de
criterios estrictamente objetivos, y es en definitiva una obligación legal
que el ordenamiento impone a uno de los ex cónyuges con el cardinal objetivo de enmendar la inestabilidad económica, que de acuerdo a las circunstancias específicas se podrían producir.(649)
Nadie duda que en el Derecho moderno la causa eficiente o fuente de
las obligaciones está constituida por la voluntad y por la ley. Ya han sido
descartadas las antiguas teorías romanas, recogidas por el legislador francés, que atribuían las fuentes de las obligaciones a los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley.
Entonces, las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos que
dan origen a una obligación. Son ciertos tipos de antecedentes a los que
el Derecho atribuye el efecto de crear obligaciones. Estos, por su origen,
(648) En ese entender, según nuestra jurisprudencia, no resultan aplicables todos los elementos de la responsabilidad civil, sino aquéllos que, por su naturaleza, resulten pertinentes para el reconocimiento
de dicha indemnización. Así, “[…] se debe tener los siguientes aspectos: 1. Los cónyuges tienen
derecho a la indemnización de los daños materiales y morales, en la medida en que guarden relación
de causalidad con los eventos que dieron origen a la separación; 2. Asimismo, la indemnización se
otorga como resultado de la responsabilidad civil en que hubiere incurrido alguno de los cónyuges
[…]”. Casación Nº 2497-2003, Cajamarca, de fecha 03 de mayo de 2005.
(649) La obligación legal compensatoria, según Aparicio Auñón, tiene por finalidad corregir desigualdades
fortuitas. En cierta forma la labor compensatoria de la ley viene a ser como una lotería al revés que
se ‘da entre personas obligadas a correr la misma suerte’ y que se ‘impone por razón de equidad y su
cuantía depende de circunstancias personales de acreedor y deudor. El propósito no es resarcir o reparar daños, ni igualar rentas o patrimonios, sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones
que se comparan sin que dejen de ser desiguales. APARICIO AUÑÓN, Eusebio. “La pensión compensatoria”. En: Revista de Derecho de Familia. Madrid: Lex Nova & Thomson Reuters, Nº 5, octubre de 1999, p. 41.
253
Marco Andrei T orres Maldonado
pueden ser: la voluntad y la ley. En el caso del artículo 345-A del Código
Civil, el acreedor de dicha obligación sería, por ejemplo, aquel cónyuge
dedicado al cuidado de los hijos o las labores propias del hogar común,
siempre y cuando el divorcio por separación de hecho le haya irrogado un
menoscabo.(650) En consecuencia, el único título que justifica la imposición
de la obligación de indemnizar al cónyuge más perjudicado sería la propia ley.
El establecimiento de una pensión compensatoria debe ser enfocado
con independencia del grado de participación que haya tenido en el divorcio o la separación quien resulta acreedor de la pensión. En consecuencia, en España, por ejemplo, el artículo 97 del Código Civil,(651) construye
(650) OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Octava edición. Lima: Editora Jurídica Grijley,
2007, p. 37.
(651) Artículo 97.- “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en
relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo
indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta
las siguientes circunstancias:
1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2. La edad y el estado de salud.
3. La calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4. La dedicación pasada y futura a la familia.
5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge.
6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9. Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”.
En España, con la nueva Ley Nº 15/2005, de fecha 08 de julio de 2005, se introduce una importante
modificación en el alcance, modalidad, y naturaleza de la pensión compensatoria, con respecto al
esquema trazado por el legislador con la primera Ley de divorcio, Ley Nº 30/1981, de fecha 07 de
julio de 1981. Con ello se sustituye el derecho a la pensión por el “derecho a una compensación”,
pues se pretende corregir el empeoramiento económico que puede sufrir uno de los cónyuges en relación con la situación existente en constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre
las condiciones económicas de cada uno. BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel. Op. cit., p. 167.
Según la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, de fecha 03 de abril de 1990, “la pensión
compensatoria debe ser consecuencia fundamentalmente de las condiciones en que se ha desarrollado la vida conyugal, lógicamente apreciadas desde el punto de vista económico, modulado por las
circunstancias recogidas a lo largo de la norma”. Por otro lado, según el artículo 233-14 del Código
Civil catalán, el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación
compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda
mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que
es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias. En opinión de Aguilar Díaz, el legislador catalán,
respecto al inicio de la existencia del desequilibrio económico a compensar, considera el momento
254
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
el derecho a la pensión sobre el concepto de perjuicio económico, porque no se pretende premiar al cónyuge inocente por el hecho de no haber
tenido alguna participación en la ruptura matrimonial, sino que se intenta
una reparación de los perjuicios económicos causados por la disolución del
matrimonio o por falta de convivencia.(652)
La pensión compensatoria (assegno di divorzio)(653) es aquella prestación que la ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que
con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentre,
debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial, en una situación económica desfavorable en
relación con la mantenida por el matrimonio y dirigida fundamentalmente
a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos,
roto con la cesación de la vida conyugal.(654)
de la ruptura efectiva de la convivencia, y no como regular el Código Civil español, el momento de
la crisis matrimonial. Dato que consideramos objetivo y relevante el momento de analizar la existencia real del desequilibrio económico, ya que pueden existir casos en que el invocado desequilibrio
ya ha sido superado y, por tanto, no entendemos que no precedería un pronunciamiento al respecto,
dejando a salvo el derecho a solicitar, si procede, la compensación por razón de trabajo. AGUILAR
DÍAZ, Richard. “La pensión compensatoria en el Código Civil. Crítica al artículo 345-A del Código
Civil peruano desde el Derecho comparado”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 11, mayo de 2014, p. 107.
(652) ROCA I TRÍAS, Encarna. “La Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en el mundo de la Responsabilidad Civil”. En: Perfiles de la Responsabilidad Civil en el nuevo milenio. Bajo la coordinación de Juan Antonio Moreno Martínez.
Madrid: Editorial Dykinson, 2000, pp. 547 y 548.
(653) En el sistema italiano, el artículo 5 de la Ley del 01 de diciembre de 1970 dispone que: “Con la sentencia que pronuncia la disolución o la cesación de los efectos civiles del matrimonio, el Tribunal dispondrá, teniendo en cuenta las condiciones económicas de los cónyuges y los motivos de la edición
a sus bienes y rentas propias. Para determinar la asignación el juez tendrá en cuenta la contribución
personal y económica dada por cada uno de los cónyuges a la dirección de la familia y a la formación
del patrimonio de ambos. Previo acuerdo de las partes, la contraprestación podrá hacerse en un solo
pago. La obligación de pagar la asignación cesa si el cónyuge al que debe ser abonado pasa a nuevas
nupcias”.
(654) CAMPUZANO TOMÉ, Herminia. La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento. Tercera edición. Barcelona: Editorial Bosch, 1994, pp. 25 y 26. En el Derecho comparado, según el artículo 270 del Code,
“El divorcio pondrá fin al deber de socorro entre cónyuges. Uno de los esposos podrá estar obligado
a pagar al otro una prestación destinada a compensar, en la medida de lo posible, la disparidad creada
por la ruptura del matrimonio en las condiciones de vida respectivas. La prestación compensatoria
tendrá un carácter a tanto alzado. Tendrá la forma de un capital cuyo importe será determinado por el
juez. Sin embargo, el juez podrá denegar la concesión de dicha prestación si la equidad lo exigiera,
considerando los criterios previstos en el artículo 271, o bien cuando el divorcio, a la vista de las circunstancias particulares de la ruptura, fuera pronunciado atribuyendo todas las causas de culpabilidad a la parte que solicita el beneficio de dicha prestación”. En el sistema jurídico italiano, la Ley
de 01 de diciembre de 1970 regulaba la pensión en su artículo 5, estableciendo que con la sentencia
que acordase la disolución o cesación de efectos civiles del matrimonio, el Tribunal disponía, habida
255
Marco Andrei T orres Maldonado
La pensión compensatoria no tiene en cuenta el incumplimiento de los
deberes conyugales. La pensión se concede cuando la separación de hecho
produce un desequilibrio económico que implique un empeoramiento en
su situación anterior en el matrimonio.
Evidentemente, sólo si hay desequilibrio, habrá pensión. Y ese desequilibrio, para el cónyuge que ha de recibir la pensión, ha de consistir en un
empeoramiento de su situación económica anterior. Presupuesto del derecho a percibir la pensión es, en consecuencia, la desigualdad entre las condiciones económicas de cada cónyuge antes y tras la ruptura.(655)
El desequilibrio o perjuicio económico será el elemento sustancial
para la determinación si, en aquel caso concreto, concurre o no derecho
a reclamar y obtener la pensión compensatoria. Podemos decir que el artículo 345-A del Código Civil establece como requisito esencial la inestabilidad económica producida por la ruptura. Según Enrique Varsi,(656)
el fundamento de la compensación por desequilibrio se configura a nivel
genérico por vía de dos cauces. Así, tenemos un fundamento directo o primario configurado por el enriquecimiento indebido, o empobrecimiento
ilegítimo, y uno indirecto o superior, determinado por la equidad.
Para fijar el monto indemnizatorio nuestra jurisprudencia ha considerado que se deberá tener en cuenta, entre otros factores, las edades de las
personas perjudicadas, la duración del perjuicio, la capacidad económica
del causante del daño, y las demás situaciones particulares de la víctima
del daño.(657)
cuenta de las condiciones económicas de los cónyuges y de las razones de la decisión, de la “posibilidad” de imponer la obligación a uno de los cónyuges de suministrar al otro, periódicamente, una
pensión en proporción a sus capitales y rentas. Por otro lado, en Inglaterra, el Matrimonial Proceedings and Property Act disponía que el Tribunal debería esforzarse en colocar a los cónyuges, en la
medida de lo posible, en la misma situación financiera que la que habrían disfrutado si el matrimonio
no hubiera fracasado y cada uno hubiera cumplido sus deberes y responsabilidades respecto al otro.
Cfr. MARÍN MARÍN, Zaida. La situación actual de la pensión compensatoria en España. La Rioja:
Servicio de Publicaciones de la Universidad de la Rioja, 2014, p. 10.
(655) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. cit., p. 76.
(656) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, 2012, tomo III, p. 698.
(657) Casación Nº 2450-2010, La Libertad. El Peruano, 30 de noviembre de 2011. En otro pronunciamiento se verifica que el monto de la indemnización se determinó considerando que la cónyuge ya
contaba con parte de los bienes conyugales, los ingresos por alquiler de partes del inmueble que
ocupa y que esporádicamente recibe apoyo de sus hijos. Casación Nº 3464-2010, Lima. El Peruano,
29 de febrero de 2012.
256
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Cabe precisar que, la pensión compensatoria prevista en el artículo
345-A del Código Civil per se no es supuesto de responsabilidad civil,(658)
ya que solo tiene el carácter de indemnizatorio en la medida que pretende
compensar un perjuicio específico; esto es, lo que se dejó de obtener por
dedicarse al cuidado de los hijos, a la realización de las labores del hogar
y el que proviene del costo de oportunidad laboral, pero no en el sentido
estrictamente reparatorio.
En opinión de Ramón Domínguez,(659) no se trata de restituir un valor
perdido por su equivalente exacto, como ocurre con la responsabilidad
civil del resarcimiento del daño material, en que el resarcimiento sustituye
el interés económico perdido afectado y se calcula en función del valor de
éste. En este caso “compensar” significa “igualar” el efecto de una cosa
con el de otra, igualar la situación económica de los cónyuges, por lo que
la finalidad de la compensación es corregir el desequilibrio económico de
los cónyuges.(660)
La indemnización por inestabilidad económica y el resarcimiento por
daños (como consecuencia de un juicio de la responsabilidad civil) son dos
remedios distintos que operan ante dos escenarios diferentes. La primera
busca reequilibrar y proteger al cónyuge que se ve desestabilizado (en lo
económico) tras la separación de hecho, y la segunda destinada al resarcimiento de algún daño moral o material irrogado.
Dicha diferenciación ha quedado claramente determinada en el
Considerando 47 del III Pleno Casatorio Civil, según el cual “nuestro sistema jurídico ha establecido dos tipos de indemnización en los casos de
(658) En posición contraria, Juan Espinoza plantea la tesis de que la indemnización a la que se refiere el artículo 345-A del Código Civil es un supuesto de responsabilidad civil. Según el autor: “Si los hechos
tienen que ser acreditados para que se compruebe quién es el ‘más perjudicado’, si se tiene que analizar la conducta del ‘menos perjudicado’ (rectius, el que daña) y el pretensor (de la indemnización)
tiene que acreditar el nexo causal y el daño, inequívocamente (por más que el voto de la mayoría diga
otra cosa) estamos frente a un supuesto de responsabilidad civil”. ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Derecho de la Responsabilidad Civil. Séptima edición. Lima: Editorial Rodhas, 2013, p. 320.
(659) DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. “El convenio regulador y la compensación económica. Una
visión de conjunto”. En: Matrimonio civil y divorcio. Análisis crítico y criterios para la aplicación
de la Ley Nº 19.947 de 2004. Bajo la edición de Anastasia Assimakópulos Figueroa y Hernán Corral
Talciani. Santiago: Universidad de los Andes, 2005, p. 89.
(660) VIDAL OLIVARES, Arturo. “La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil”. En: El nuevo Derecho chileno del matrimonio. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006,
p. 248.
257
Marco Andrei T orres Maldonado
divorcio (y separación de cuerpos). El primero, se aplica para los casos
de divorcio-sanción, cuyo sustento es la culpa del cónyuge que motiva
la causal en la que se funda el divorcio, razón por la que también se la ha
denominado por causas inculpatorias. El segundo, se refiere al divorcio
remedio incorporado por Ley Nº 27495; es decir, el divorcio por causa no
inculpatoria”.
Estando a ello, según nuestro ordenamiento jurídico vigente, “no
hay posibilidad de que la indemnización por inestabilidad económica sea
extendida a un divorcio declarado por una causal inculpatoria, en tanto que
los procesos de divorcio sanción tienen su propio resarcimiento”.(661)
En consecuencia, en el supuesto del artículo 345-A del Código Civil, el
objeto en sí de la compensación económica no es resarcitorio, sino indemnizatorio, en tanto no ha habido un daño que se le pueda imputar a alguien,
el perjuicio simplemente se produjo como consecuencia de la forma en que
se desarrolló la vida matrimonial. Sin embargo, “en el caso que se concluyera que la compensación económica tiene el carácter de indemnizatorio,
sería solo por ciertos perjuicios materiales específicos, por lo que quedaría
siempre a salvo, la posibilidad de reclamar daños morales por las causales
que dan origen al divorcio”.(662)
Por lo demás, la pensión compensatoria tampoco ostenta un carácter alimenticio o asistencial. Ergo, como bien ha apuntado una jurisprudencia,(663)
la compensación económica “no tiene carácter alimentario, sino restablecer en la medida de lo posible, el mayor perjuicio sufrido. Asimismo, el
hecho de que se encuentre gozando de una pensión de alimentos es independiente a la indemnización que pudiera corresponder.
(661) CALISAYA MÁRQUEZ, Ángel Alfredo. “Comentarios al procedimiento de divorcio y a las relaciones entre los excónyuges. La reforma inconclusa del régimen de divorcio”. En: Gaceta Civil &
Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 37, julio de 2016, p. 229.
(662) ÁLVAREZ, Pablo. Responsabilidad civil originada por el divorcio sanción. Memoria para optar el
grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Valdivia: Universidad Austral de Chile, 2007,
p. 23.
(663) Casación Nº 405-2013, Cuzco. La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26
de enero de 1994, declaró que la pensión del artículo 97 del Código Civil era de naturaleza no alimenticia, sino compensadora del descenso que la separación ocasiona en el nivel de vida de uno de
los esposos, operando como correctora del desequilibrio generado como consecuencia de la nueva
situación.
258
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Finalmente, consideramos que la obligación legal indemnizatoria
prevista en el artículo 345-A del referido Código, afecta a los cónyuges,
cualquiera que sea el régimen económico matrimonial. Según el Tribunal
Supremo español, de fecha 08 de mayo de 2012, “el hecho de que un matrimonio haya regido sus relaciones económicas por un régimen de comunidad o uno de separación no es un factor que origine por sí mismo el derecho a obtener o no pensión compensatoria. Solo lo causará el desequilibrio
producido como consecuencia de la separación o el divorcio”.
El régimen patrimonial del matrimonio no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para
fijarlo, y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de
sociedad de gananciales, como en uno de separación de bienes.
VII. LEGITIMIDAD PARA OBRAR
1. Legitimidad activa
En general, para las causales del divorcio-sanción, tendrá la legitimidad activa aquel cónyuge que se vio perjudicado con el actuar culposo o
doloso de su cónyuge; mientras que en el caso de la separación de hecho,
aquél cuyo patrimonio se vio empeorado, en virtud del desequilibrio económico existente. Esto es, “el legitimado activo es el cónyuge inocente”.(664)
En el caso de la separación de hecho, como hemos visto, la permanencia en el tiempo es la demostración de una definitiva ruptura de la vida
en común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciada de manera
objetiva. Resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges –y,
por tanto, también el culpable, alegue la separación de hecho cuando no
quiere permanecer vinculado.(665)
(664) TANZI, Silvia y Juan M. PAPILLÚ. Op. cit., p. 157. Sobre el particular, la jurisprudencia argentina
ha señalado que: “La legitimación para solicitar la reparación del daño moral ocasionado como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, la posee solamente el cónyuge que
no dio causa al divorcio, es decir el inocente”. C. Nac. Civ., Sala H, 16/07/1997, “D.N., G.S. c/ F.,
E.D. s/ Divorcio”.
(665) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. “Decaimiento y disolución del vínculo matrimonial”. En:
Código Civil. Exposición de Motivos y comentarios. Lima: Editorial Thomson Reuters, 2015, tomo
IV, p. 681.
259
Marco Andrei T orres Maldonado
No obstante, si bien cualquiera de los cónyuges tiene la legitimidad
para obrar activa para exigir la disolución del vínculo matrimonial derivada de la separación de hecho, no ocurre lo mismo con la pretensión de la
compensación económica, la cual únicamente podrá ser solicitada por cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho. Por lo que,
dependiendo del caso, aquélla estará comprendida en el petitorio de una
demanda o en su reconvención.
2. Legitimidad pasiva
En principio, sólo responde el cónyuge causante de los daños, pero
no vemos inconvenientes para que respondan otros terceros, como pueden
ser los cómplices o instigadores del marido para cometer delitos, y la otra
persona con la que cometió el adulterio, siempre que hubiere sabido de la
existencia de un ligamen.
Según autorizada doctrina argentina,(666) el tercero coautor o cómplice
del hecho que da lugar al divorcio, o el que aconseja o lleva al cónyuge a
cometer el hecho culpable, responde solidariamente con él por los perjuicios ocasionados.
En nuestro medio, el sustento normativo lo encontramos en el artículo
1978 del Código Civil, según el cual: “También es responsable del daño
aquél que incita o ayuda a causarlo. El grado de responsabilidad será determinado por el juez de acuerdo a las circunstancias”. Por ende, siendo el acto
ilícito imputable a varias personas, todos responden solidariamente.(667)
(666) BELLUSCIO, Augusto César; Eduardo A. ZANNONI y Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI.
Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1983, pp. 39
y 40.
(667) Según Fernando de Trazegnies, en cualquiera de los dos casos –la incitación a cometer un daño y la
ayuda para cometerlo-– no puede funcionar la inversión de la carga de la prueba para exonerar la probanza del nexo causal. Es una regla general de aplicación de la responsabilidad extracontractual que
el demandante debe probar que el hecho sucedió por causa del demandado; sin perjuicio de que la
culpa del demandado se presuma. Pero, si bien la distinción entre la causa y la culpa puede ser relativamente clara en muchos casos, las situaciones contempladas en el artículo 1978 son aquéllas en
las que tal distinción no es obvia. Por consiguiente, el juez deberá ser particularmente riguroso en su
razonamiento. Cuando se trata de dolo, incitación a causar el daño mismo, no cabe duda de que a la
víctima le corresponde probarlo: el dolo no se presume. Cuando se trata de incitación para realizar
un acto particularmente peligroso (infringir las disposiciones del tránsito, etc.), será preciso probar
que tal incitación efectivamente tuvo lugar y que el acto dañino no fue una mera iniciativa de! causante directo: el nexo causal de incitación real debe ser demostrado. Y no es diferente la situación
en el caso de “ayuda” para causar el daño: no se puede hacer responsable a un tercero por “ayuda”
si no se demuestra que su conducta fue efectivamente determinante del daño. DE TRAZEGNIES
260
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Entonces, de acuerdo a cuál sea la causal que determine la declaración del divorcio, podrá vincularse a la eventual acción resarcitoria a un
tercero, en carácter de codemandado. Deberíamos reconocer que la casuística que se dio con mayor frecuencia en demandas en las que se involucró
a un tercero, se originaron por la causal de adulterio. Sin embargo, ésta no
es exclusiva o excluyente.
Así, si el tercero conociendo el estado civil del cónyuge, se implicó activamente con él en el incumplimiento del deber de fidelidad, resultará responsable. Su conducta, eso sí, debe ser imprescindible al incumplimiento,
inducirlo o no, pero determinarlo, pues, en otro caso, aunque colaborara en
el incumplimiento, el tercero no debe responder del daño que éste haya producido. De ello resulta entonces, que no todo el mundo que tiene una “aventura” con una persona casada está expuesto a una acción civil resarcitoria.
Resultará resarcible sólo en aquellos supuestos en los que la conducta
del tercero fuese “adecuada” a la efectiva lesión del interés del otro cónyuge. Así, la Segunda Sala Civil de la Corte de Casación francesa, de fecha
05 de julio de 2001, rechazó la demanda que la cónyuge víctima de la infidelidad planteó contra la amante del ex marido, no porque hubiera habido
infidelidad, o porque no hubiera dolo específico de dañar en la amante,
sino porque su comportamiento no determinó la infidelidad cometida por
el marido, ni la ruptura.(668)
Según Esther Algarra, los deberes conyugales sólo pueden ser cumplidos o no cumplidos por los propios cónyuges; los terceros no están en absoluto vinculados por esos deberes.(669) Ciertamente, pretender derivar hacia
los terceros alguna responsabilidad proveniente del incumplimiento de los
deberes conyugales, en sentido estricto, resulta ilógico, no obstante, lo cierto
es que los terceros no responden en base a dicho título, sino porque su conducta activa resultó adecuada para determinar el daño al otro cónyuge.
GRANDA, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Séptima edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, volumen IV, tomo II, p. 569.
(668) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, María Belén y Ana María PÉREZ VALLEJO. Valoración y
reparación de daños entre familiares. Fundamentos para su reclamación. Granada: Editorial Comares, 2012, p. 161. De manera contraria, la doctrina italiana coincide en afirmar que en el caso de violación del deber de fidelidad no cabe exigir responsabilidad al tercero, porque no puede limitarse su
libertad y el libre desarrollo de su personalidad, protegidos constitucionalmente. SPANGARO, Alessandra. “La responsabilità per violazione dei doveri coniugali”. En: La responsabilità nelle relazioni
familiari. Torino: Utet, 2008, p. 148.
(669) ALGARRA PRATS, Esther. Op. cit., p. 55.
261
Marco Andrei T orres Maldonado
También podrían darse demandas de indemnización contra terceros,
por agresión contra el cónyuge inocente, hecha en forma de cómplice o
instigador del cónyuge culpable. O, por la causal de atentado contra la
vida, entre otras.(670)
En síntesis, lo verdaderamente determinante en la lesión del interés
protegido con el deber matrimonial incumplido “gracias” al tercero, es que
la conducta del tercero resulta efectivamente necesaria para el divorcio o
separación de cuerpos, y si es adecuada para la lesión, entonces le es imputable un daño del que responderá con el otro cocausante.(671)
VIII. PRESCRIPCIÓN
Respecto a la prescripción de la pretensión, existen ciertas particularidades que merecen nuestra atención. En primer término, debemos indicar
que, en los supuestos de las causales de divorcio-sanción, el plazo de prescripción inequívoco es el de diez años, de conformidad al inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil.
El daño que uno de los cónyuges causa al otro por el incumplimiento
de sus deberes conyugales; que se subsume en una de las causales; cuyo
origen es la ley o el estatuto matrimonial previsto en el Código Civil; es de
carácter obligacional; siendo aplicable el régimen normativo de la inejecución de las obligaciones.(672)
El incumplimiento a los deberes puede generar un ilícito o constituir
un lícito, pero las obligaciones de fidelidad, de cohabitación, de alimentos,
entre otras, nacen de fuente lícita; por ello, el incumplimiento de estas obligaciones da cabida a una responsabilidad contractual.(673)
(670) MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto. Op. cit., p. 47.
(671) Es lo que, en España, observó el Tribunal Supremo, en sentencia, de fecha 25 de marzo de 1957, al
disponer que “cuando existe connivencia del defensor y padre para adjudicar a éste con perjuicio de
los menores de mejor y más valor de la herencia, despojándoles de sus bienes mediante una actuación
unida y solidaria, porque sin ella no lograría tan injusto fin, ello no puede menos engendrar una responsabilidad de igual naturaleza, si ha de ser garantizada la reparación del daño causado”. SÁINZCANTERO CAPARRÓS, María Belén y Ana María PÉREZ VALLEJO. Op. cit., p. 162.
(672) CARREÓN ROMERO, José Francisco Néstor. Op. cit., p. 57.
(673) HIGHTON, Elena. “Responsabilidad médica ¿contractual o extracontractual?”. En: Jurisprudencia
Argentina. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1983-III, p. 659.
262
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Si el daño ocasionado por el divorcio o separación de cuerpos debe
dilucidarse conforme a las normas de la denominada responsabilidad contractual, el plazo de prescripción es de diez años. Empero, surge la cuestión
¿desde cuándo comienza a correr el plazo prescriptorio?
Según la jurisprudencia nacional, el ejercicio de la acción comienza,
por regla general, cuando se produce el daño, presumiéndose que el hecho
es conocido por el titular de manera inmediata; pero, cuando no ocurre así,
el término inicial de la prescripción de la acción es el momento en el que
el interesado se enteró del perjuicio.(674)
Ahora bien, debemos recordar que los plazos de prescripción entre los
cónyuges no corren, sino hasta que el divorcio sea judicialmente declarado, ello en razón de que, según el inciso 2 del artículo 1994 del referido
Código, las acciones entre cónyuges se encuentran suspendidas durante la
vigencia de la sociedad de gananciales.
La cuestión se suscita, según Martínez Simón,(675) en referencia al
eventual tercero codemandado. Una posición establece que la prescripción, en referencia al mismo, no se encuentra suspendida por no referirse
el Código Civil al punto, por lo que el plazo de prescripción podría seguir
corriendo desde el momento en que éste se produjo. Sin embargo, si consideramos que el Código Civil supedita el inicio del conteo del plazo prescriptorio a que la vía del reclamo se encuentre expedita, podríamos preguntarnos si dicha vía está efectivamente libre de obstáculos, antes de
que el divorcio sea declarado por sentencia firme, que establezca la causal específica.
Creemos que cuando la sentencia de divorcio o separación de cuerpos
sea dictada, estará expedita la vía para el reclamo indemnizatorio. En cualquiera de estos casos, no podemos considerar que el plazo de prescripción
liberatoria para el tercero, haya corrido, sino desde el momento en que el
divorcio fue declarado, por sentencia firme. Dicha solución pretende evitar la impunidad del perjuicio que generó el tercero conjuntamente con el
cónyuge culpable.
(674) Casación Nº 977-99, Lima. El Peruano, 01 de abril de 2002.
(675) MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto. Op. cit., p. 50.
263
CAPÍTULO VII
DAÑOS DERIVADOS DE LA INVALIDEZ
DE MATRIMONIO
I. Generalidades. II. Antijuridicidad. III. Daño. 1. Daño moral. 2. Daño material.
3. Daño al proyecto de vida. IV. Relación de causalidad. V. Factor de atribución.
VI. Reparación. VII. Legitimidad para obrar. 1. Legitimidad activa. 2. Legitimidad pasiva. VIII. Prescripción.
CAPÍTULO VII
DAÑOS DERIVADOS DE
LA INVALIDEZ DE MATRIMONIO
I.
GENERALIDADES
La teoría de la invalidez del matrimonio, es una de las más complejas
del Derecho de las Familias. Aunque sigue siendo peculiar para cada ordenamiento jurídico, paulatinamente se va consolidando algunas similitudes
en su tratamiento y normativa; una de ellas, es la aplicación del principio
de conservación del acto jurídico que, en el Derecho Matrimonial, se concreta en uno más específico, el principio favor matrimonii, entendido como
la protección del matrimonio. Este principio de protección del matrimonio
es el que determina que la regulación jurídica de la invalidez del matrimonio, sea de complejo tratamiento.(676)
La invalidez se presenta como la privación de tutela jurídica a efectos
típicos y consustanciales a la especie negocial jurídicamente tutelados, o
porque hay un vicio que deriva de la propia estructura del negocio, o de sus
elementos, o de específicas disposiciones legales.(677) La invalidez es una
sanción legal que priva al acto jurídico matrimonial de sus efectos propios
(676) CALDERÓN DE BUITRAGO, Anita et al. Manual de Derecho de Familia. Tercera edición. San
Salvador: Centro de Información Jurídica del Ministerio de Justicia, 1996, p. 332.
(677) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurídico. Segunda edición. Lima: Editora
Jurídica Grijley, 1994, p. 518. Según Morales Hervias, en opinión que compartimos, “la invalidez
pasa a ser entendida como un mecanismo de tutela y ya no como una sanción”. MORALES HERVIAS, Rómulo. Estudios sobre Teoría General del Contrato. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2006,
p. 541.
267
Marco Andrei T orres Maldonado
o normales, con efectos frente a todos (partes y terceros), por adolecer de
defectos originarios, estructurales y esenciales a través de un proceso de
impugnación y declaración.
El matrimonio defectuoso (invalidado), según Graciela Medina y
Eduardo Roveda,(678) no es automáticamente ineficaz; a la causa de invalidez hay que actuarla. Por ende, para llegar a la invalidez del matrimonio
resulta necesario impugnar el acto, probar el defecto y así poder obtener la
declaración que da el estado de invalidez.
Dentro de la invalidez,(679) se manifiesta tanto la nulidad como la anulabilidad, que son medios de tutela que persiguen restablecer una situación
jurídica vulnerada al estado anterior de esta.(680)
El Libro III del Código Civil, en el capítulo Quinto, denominado “Invalidez del Matrimonio”, regula la nulidad y la anulabilidad del matrimonio.
(678) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial
Abeledo-Perrot, 2016, p. 179.
(679) Cuando se habla de invalidez se hace referencia a esa manera de estar formado el negocio jurídico,
si concurren todos los requisitos que son necesarios para su conformación [aspecto estructural]. En
tanto que la ineficacia hace alusión a la producción de los efectos que deben dimanarse del mismo; es
decir a un segundo aspecto [funcional]. GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen. “Notas
a Enneccerus, Kipp y Wolff”. En: ENNECCERUS, Ludwig; Theodor KIPP y Martin WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 1985, tomo I, volumen 2, p. 748.
(680) Según nuestra jurisprudencia: “Un acto jurídico con defectos es ineficaz; la doctrina recogida por
nuestro ordenamiento civil ha clasificado los defectos en: estructurales o aquellos afectados por causas originarias o intrínsecas al momento de celebración o formación del acto, cuyos elementos constitutivos están previstos en el artículo 219 del Código Civil; la ineficacia sustentada en el principio de
legalidad, por lo que opera la nulidad ipso jure o absoluta, no pudiendo confirmarse por acto posterior; y la ineficacia funcional, por sobrevenir un defecto ajeno a la estructura, que se presenta luego
de celebrado el acto jurídico, que da lugar a la anulabilidad del acto, salvo que la parte afectada por
ello perfeccione mediante la confirmación del acto, cuyos elementos los encontramos en el artículo
221 del Código precitado”. Casación Nº 2792-00, Lambayeque. De igual manera, una atenta jurisprudencia registral ha sostenido que: “Invalidez e ineficacia son conceptos que no deben confundirse, es aceptado que todo lo nulo es ineficaz, pero no todo lo ineficaz es nulo; en esta medida, la
ineficacia la ineficacia puede deberse a causas intrínsecas como extrínsecas. En el primer caso, falta
un elemento esencial del acto, será propiamente una invalidez, en el segundo caso, la causa proviene
de una razón exterior al acto, aquí estaríamos ante una ineficacia propiamente dicha”. Resolución
Nº 578-2010-SUNARP-TR-L. En similar sentido, Betti señala que la invalidez es la principal consecuencia que se deriva de los actos que son jurídicamente nulos, incluyendo dentro de estos últimos
a los que adquieren dicha categoría de manera absoluta (nulidad stricto sensu) o de manera relativa
(anulabilidad); ello, debido a que el acto no cumple con los requisitos esenciales para su conformación, o porque carece de alguno de los presupuestos necesarios para el tipo de negocio que se pretende celebrar. BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Traducción de Antonio Martin
Pérez. Granda: Editorial Comares, 2000, p. 405.
268
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Consiguientemente, el matrimonio nulo como el anulable, para nuestra ley,
son inválidos. En la invalidez del matrimonio prevalece el interés social,
a diferencia de la invalidez del acto jurídico en general donde predominan
los intereses particulares.(681)
Los daños derivados de la invalidez del matrimonio representan uno
de los pocos supuestos previstos expresamente en nuestro ordenamiento
jurídico (artículo 283 del Código Civil) que genera responsabilidad civil
en materia del Derecho de las Familias; lo cual, ciertamente, se da como
consecuencia del régimen especial que regula la teoría de la invalidez del
matrimonio.(682)
Ciertamente, la invalidez matrimonial es poco relevante numéricamente comparada con el divorcio. Pese a que en nuestro medio no contamos con estadísticas exactas, en España, por ejemplo, la cifra de los divorcios producidos durante el año 2007 fue de 125.777 y la de las nulidades
declaradas por los Tribunales Civiles de 150. El divorcio representa una
opción abrumadoramente preferida.(683)
Sin embargo, la invalidez matrimonial, aunque menos relevante estadísticamente que el divorcio, resulta muy relevante jurídicamente si se
tiene en cuenta la regulación especial que nuestro ordenamiento jurídico
le ha concedido, entre la que se encuentra la responsabilidad civil que se
genera por la invalidez del vínculo matrimonial, tema que será abordado
en el presente capítulo.
(681) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. El Acto Jurídico. Tercera edición. Lima: Editorial Idemsa, 2008,
p. 821.
(682) Recordemos que según la Corte de Casación francesa, en lo relativo al carácter especial del régimen
de la invalidez del matrimonio, se sintetizaba en la clásica fórmula: pas de nullité sans texte, no hay
nulidad de matrimonio sin precepto que la establezca. Por cierto que el planteamiento, en Francia,
se hacía desde una perspectiva diferente, por cuanto el Code no contenía normas generales en materia de nulidad de los actos jurídicos. La doctrina clásica francesa, pues, coincidía en que si no estaba
expresamente sancionada la nulidad en el capítulo IV, título V del Code (artículos 180 al 202, referentes a las demandas de nulidad del matrimonio), el matrimonio contraído, aun a pesar de prohibiciones de la ley, debía reputarse válido. BOSSERT, Gustavo A. y Eduardo A. ZANNONI. Manual
de Derecho de Familia. Sexta edición. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, pp. 157 y 158.
(683) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. “Nulidad matrimonial e igualdad”. En: Anuario de la Facultad de Derecho. Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 13, 2010,
p. 16.
269
Marco Andrei T orres Maldonado
Ante la producción de un resultado lesivo debe verificarse la presencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil, vale decir,
la producción de un daño, la existencia de un nexo de causalidad, la antijuridicidad y el factor atributivo de responsabilidad.
Sin embargo, al hacer el análisis respecto a la presencia de estos elementos, los operadores del Derecho no pueden desconocer que nos encontramos dentro de un ámbito en el cual se han establecido relaciones de convivencia e intimidad que le dan un matiz distinto a la responsabilidad por
la invalidez del matrimonio.(684)
II. ANTIJURIDICIDAD
Una conducta es antijurídica cuando es contraria al ordenamiento
jurídico considerado en su conjunto. Se trata de una conducta que objetivamente no es conforme al ordenamiento legal, y que es ajena a toda
consideración de la subjetividad del agente.(685) Es decir, se trata de
un proceder que infringe mandatos o prohibiciones del ordenamiento
jurídico, o que viola una norma de deber destinada a la protección de
intereses.(686)
Para nosotros, la antijuridicidad hace referencia a aquel elemento
objetivo que, contraviniendo un deber legal (reglas y principios) u obligación contractual, sin que medie una causa de justificación, causa un
daño a otro. Por ende, resulta evidente que toda causal de nulidad o anulabilidad del matrimonio, implica un acto antijurídico.
(684) RINESSI, Antonio Juan. “Responsabilidad derivada del divorcio”. En: Responsabilidad por daños.
Libro Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1990, p. 565.
(685) BUERES, Alberto J. Responsabilidad Civil de los médicos. Buenos Aires: Editorial Hammurabi,
1992, volumen I, p. 57.
(686) MÉNDEZ COSTA, María J. “Separación personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos”. En: Derecho de Daños. Libro en Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Buenos
Aires: Editorial La Rocca, 1991, volumen I, p. 653.
270
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
En consecuencia, son antijurídicos los supuestos de hecho que se subsuman en la fattispecie de los artículos 274(687) y 277(688) del Código Civil,
(687) Artículo 274.- “Es nulo el matrimonio:
1. Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste después de celebrado el acto o aquél
tenga intervalos lúcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la acción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad.
2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera
indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicación lo dispuesto en
el inciso 1.
3. Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el primer matrimonio ha
sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el segundo cónyuge del bígamo puede demandar la
invalidación, siempre que hubiese actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se hubiera
declarado la muerte presunta de éste, sólo puede ser impugnado, mientras dure el estado de
ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe.
En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente
muerto, es de aplicación el artículo 68.
4. De los consanguíneos o afines en línea recta.
5. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.
Sin embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió por
divorcio y el ex-cónyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el sobreviviente a que se refiere
el artículo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los artículos 248 a 268.
No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe y se subsana la
omisión.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente,
sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de éste. La acción no puede ser
planteada por los cónyuges”.
(688) Artículo 277.- “Es anulable el matrimonio
1. Del impúber. La pretensión puede ser ejercida por él luego de llegar a la mayoría de edad, por sus
ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de éstos, por el
consejo de familia. No puede solicitarse la anulación después que el menor ha alcanzado mayoría
de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmación se solicita al juez de Paz
Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolución que aprueba la confirmación produce efectos retroactivos.
2. De quien está impedido conforme el artículo 241, inciso 2. La acción sólo puede ser intentada por
el cónyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que
tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención violenta. La
acción corresponde exclusivamente a la parte agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro
del plazo de un año de cesado el rapto o la retención violenta.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasajera. La
acción sólo puede ser interpuesta por él, dentro de los dos años de la celebración del casamiento
y siempre que no haya hecho vida común durante seis meses después de desaparecida la causa.
5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún
defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter
271
Marco Andrei T orres Maldonado
referidos a las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio, en la
medida de que éstos hayan generado un daño.
III. DAÑO
1. Daño moral
La nulidad del matrimonio provoca un daño moral genérico, sin perjuicio del agravio moral específico en función del motivo que provoca la
nulidad.(689) Es decir, a efectos de determinar el contenido del daño moral,
se debe analizar el caso concreto en virtud de la causal que se alega para
pretender la invalidez del matrimonio.
Debemos tener en cuenta que para realizar una verdadera cuantificación sobre cuánto daño se produjo a la víctima resulta difícil ya que es el
juez el que se encuentra en la plena facultad y libertad de señalar el monto,
basándose o teniendo como guía criterios generalmente relativos relacionados con el caso;(690) por ejemplo, en la nulidad de matrimonio cuando
una mujer ha sido víctima de un engaño, amenazas o a la fuerza como
último recurso del que actúa de mala fe.
crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada sólo por el cónyuge
perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado.
6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias,
sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas. La acción corresponde al
cónyuge perjudicado y sólo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El
simple temor reverencial no anula el matrimonio.
7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La acción corresponde a ambos
cónyuges y está expedita en tanto subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de
los cónyuges puede realizar la cópula sexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La acción corresponde únicamente al cónyuge o cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebración del matrimonio”.
(689) Belluscio llama “genérico” a aquel daño que surge por la sola existencia del matrimonio declarado
nulo; pero también habrá otro daño moral “específico”, resultante de la causa de nulidad configurada,
en el caso, por ejemplo, la privación del débito conyugal en el caso de impotencia o las vejaciones
sufridas en el supuesto de violencia. Cfr. LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial Lexis Nexis, 2006, p. 833.
(690) MARTÍNEZ ESTUPINIAN, Yessica Ivett y Erlinda de los Ángeles ROMERO RAMÍREZ. Indemnización por daño moral en los procesos de nulidad del matrimonio. Trabajo de Investigación para
obtener el grado y título de Licenciada en Ciencias Jurídica. San Salvador: Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador, 2010, p. 48.
272
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Según cierta doctrina argentina, en posición que no compartimos, a
ello podría agregarse el daño moral por la pérdida de la virginidad si se
tratara de una persona religiosa, sobre todo si ello sucediese en un medio
social conservador o tradicional; o las modificaciones disvaliosas que
repercuten en el espíritu de quien se siente engañado.(691)
2. Daño material
Bajo una interpretación sistemática de los artículos 283 y 351 del
Código Civil, tenemos que las normas parecen limitarlos al daño moral.
Sin embargo, resulta evidente que no sólo surge esa consecuencia personal; también se presentan daños emergentes referidos a los gastos incurridos con ocasión de la celebración del matrimonio. En tal virtud y en aplicación del principio del artículo 1969 del Código Civil, tales daños causados
siempre son objeto de indemnización.(692)
Tratándose del daño material, consideramos que podrán computares
los gastos y erogaciones realizados en ocasión de la celebración del matrimonio, pudiendo plantearse incluso la posibilidad de daño emergente en
caso de que el contrayente de buena fe hubiese renunciado a un empleo o
trabajo remunerado en ocasión del matrimonio.
3. Daño al proyecto de vida
Ya sea que nos enfrentemos a cualquier situación de crisis conyugal,
divorcio o nulidad, creemos que siempre se pueden causar daños y perjuicios para alguno de los cónyuges; llegamos a esta afirmación, convencidos de que en la generalidad de los casos, nadie contrae matrimonio con el
objetivo de buscar la quiebra del mismo; por el contrario, las personas que
lo celebran, lo hacen con la finalidad de un proyecto de vida común, estable y duradero.
En tal sentido, cualquiera sea el argumento de su ruptura, divorcio o
nulidad, se van a producir daños y perjuicios para sus miembros y, que
consistirán entre las muchas alternativas posibles, “en ver rotos los lazos
matrimoniales en razón y circunstancias que normalmente no le permiten
(691) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 833.
(692) PLÁCIDO V., Álex F. Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, p. 393.
273
Marco Andrei T orres Maldonado
rehacer su vida, en haber sufrido los comentarios equívocos sobre cierta
causa de disenso matrimonial”, o “en la frustración de lograr una familia legítimamente constituida”, o “en truncar las expectativas de vida en
común”, como respectivamente acogió, en España, el Tribunal Supremo
en las sentencias de 21 de enero de 1957 y 26 de noviembre de 1985, y
la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de julio de 2007,
reconociendo con ello que se trata de intereses jurídicamente tutelados.(693)
Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo español, de fecha 10 de
marzo de 1992, hace referencia a la indemnización como “una equitativa
reparación económica equilibradora de los amplios y variados desajustes
que pueda ocasionar la nulidad de un matrimonio por extinción de un proyecto común de vida de los esposos afectados, que ha ido consolidándose
en los años de convivencia hasta producir su desaparición.(694)
Sin perjuicio de lo indicado, creemos que, si bien el daño al proyecto
de vida posee una innegable autonomía conceptual, en el Perú, no posee
autonomía resarcitoria. Ello determina que el daño al proyecto de vida
matrimonial no tenga autonomía en sí mismo, por lo que per se no es compensable; en todo caso, a efectos prácticos de tutela, se le debe considerar
comprendido en la noción amplia de daño moral.
IV. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
El daño moral o material debe ser consecuencia de una relación de
causalidad adecuada con el hecho generador de la responsabilidad, lo cual
implica que debe existir una adecuada causalidad entre el hecho tipificado
como causal de invalidez y el daño que se alega.
Así, la jurisprudencia española ha identificado algunos casos en los
que, pese a considerar cónyuge de mala fe a uno de los litigantes, no se
reconoce al de buena fe derecho a percibir la indemnización.
(693) VARGAS ARAVENA, David Gonzalo. Daños civiles en el matrimonio. Madrid. Editorial La Ley,
2009, p. 316.
(694) REYES LÓPEZ, María José. “El resarcimiento derivado de la declaración de nulidad matrimonial”.
En: Daños en el Derecho de Familia. Bajo la coordinación de José Ramón De Verda y Beamonte.
Navarra: Editorial Thomson Reuters - Aranzadi, 2006, p. 211.
274
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Uno de estos casos fue el fallado en la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 21 de diciembre de 1994, que declaró improcedente la indemnización en favor del cónyuge de buena fe y a cargo del de
mala fe en un caso de bigamia de la esposa, al entender que “la consecuencia de nulidad de matrimonio, se ha dado de una forma aleatoria, pues de
los relatos de hechos de las dos partes se deduce que la ruptura del afecto
de la pareja en modo alguno ha venido condicionada por la existencia de
un vínculo anterior no disuelto legalmente”.
V. FACTOR DE ATRIBUCIÓN
Ab initio, debemos tener presente la presunción de la buena fe(695) en
materia matrimonial, a menos que se alegue y pruebe lo contrario, siendo
la carga de tales circunstancias a cargo del cónyuge que alegue lo contrario.
Ahora bien, cualquier intento del análisis del factor de atribución, pasa
por el estudio de los daños causados por la conducta antijurídica de aquél
que ha actuado de mala fe, culposa o dolosamente, lo que implica un juicio
de moralidad sobre la participación del cónyuge en la declaración de nulidad del matrimonio celebrado.
La mala fe consiste en el conocimiento que se hubiere tenido o debido
tener del impedimento que causa la nulidad o anulabilidad, el día de la
celebración del matrimonio, descartando la buena fe cuando mediare ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que éste fuera ocasionado por dolo.
Lo decisivo, entonces, es el nexo causal entre el dolo y la culminación
del consentimiento. En consecuencia, habrán de tomarse en consideración
las propias características personales del individuo que sufre el engaño,
(695) Buena fe implica “falta de voluntad consciente de contraer matrimonio nulo”. BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles. La eficacia civil de la nulidad canónica posterior al divorcio. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2004, p. 35. Según María José Reyes, la noción de buena fe que prevalece
es la negativa, entendida desde una perspectiva plural que permite abarcar: la falta de voluntad consciente de contraer un matrimonio nulo; la convicción errónea de que era válido (siempre que el error
sea excusable) o también, la ignorancia de la existencia de un vicio que podría determinar la nulidad. REYES LÓPEZ, María José. Op. cit., p. 205. En nuestro medio, Torres Vásquez sostiene que la
buena fe implica el desconocimiento de la causal de invalidez Uno de los contrayentes o ambos han
actuado bajo los efectos del error de hecho o de derecho o ignorando la existencia del impedimento
o vicio que afecta la celebración del casamiento. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. cit., p. 834.
275
Marco Andrei T orres Maldonado
que en ocasiones sólo será posible gracias a su propia ingenuidad. Es lo
que las fuentes históricas han llamado fatuitas.(696)
Por ende, si la actora se enteró de la subsistencia del vínculo matrimonial anterior de su cónyuge con posterioridad a la celebración del suyo, no
cabe calificarla como cónyuge de mala fe por cuanto lo que se le exige es
el conocimiento que antecede a la unión matrimonial.(697) Su fundamento
radica en el principio de que “nadie debe beneficiarse de su propio fraude”;
esto es, que nadie se aproveche de su acción dolosa, a efectos de impedir
la impugnación del matrimonio al que de esa manera hubiese actuado al
contraerlo.(698)
A efectos de determinar bajo que título responde el sujeto que actuó
de mala fe, se deberá analizar el caso concreto. Por ejemplo, cuando en los
casos de nulidad de matrimonio se verifica un supuesto de impotencia psicológica por incompatibilidad sexual recíproca, no cabe imputarla a culpa
o mala fe de ninguno, desde que ni uno ni otro sabía ni podía saber que
existiría tal imposibilidad, por lo que la nulidad debe declararse con buena
fe de ambos.(699)
En similar sentido, en el supuesto de nulidad del matrimonio por impotencia, debe considerarse al impotente de buena fe, a menos que se pruebe
que conocía su deficiencia a la época de celebración del matrimonio, por
lo que la mala fe resultará de la acreditación de dicho conocimiento. En
este caso la buena fe juega como categoría residual, a falta de prueba de los
hechos que infieren directamente en el obrar de buena o de mala fe.
(696) Con todo, aunque el engaño se apoye en esas fatuitas, no por eso el Derecho debe dejar de proteger
a los menos precavidos, ya que con ello defiende la institución matrimonial. Cierto es que la víctima
tendría que haber actuado con mayor diligencia en asunto tan grave; pero no por ello se debe admitir
que se le engañe. Cfr. PALOMERA NAVARRO, Ángel. “El error doloso como capítulo de nulidad
matrimonial”. En: Revista de Derecho. Valparaíso: Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
año XVI, Nº 16, 1995, p. 336.
(697) ALFERILLO, Pascual E. “La mala fe en la nulidad del matrimonio”. En: El Derecho. Buenos Aires:
Cuaderno Jurídico de Familia, Nº 14, febrero de 2011, pp. 5 y ss. De igual manera, la jurisprudencia argentina ha señalado que “no existiendo prueba de hechos o circunstancias que demuestren que
el contrayente conocía el impedimento de ligamen que pesaba sobre quien sería su consorte o de
que pudo y debió conocerlo, no cabe concluir sino con la inexistencia de mala fe de su parte, pues la
buena fe existe mientras no se pruebe lo contrario”. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de San Isidro, Sala I, 21/11/1996, “B. de B., R. S. c. B. y D. M.”.
(698) REYES LÓPEZ, María José. Op. cit., p. 205.
(699) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1, Expediente Nº 64461 “P.E.H. en J: P.E.H. c/ H.G.M.
p/ Nulidad de matrimonio - Daños y perjuicios”.
276
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Tratándose del error en las cualidades de uno de los cónyuges, este
error deberá medirse con arreglo a criterios objetivos, pero no menos
importante es que habrá de valorarse e interpretar los hechos y las conductas de ambos contrayentes en el periodo previo a la celebración; esto
es, en las relaciones previas al matrimonio. Según Romero Coloma, se
deberá exigir: a) que el error recaiga sobre cualidades personales del otro
contrayente y que debe existir en el momento de prestar el consentimiento
matrimonial; b) que tal cualidad personal debe tener una entidad importante; y c) que dicho error sea determinante (esencial) para la prestación
del consentimiento.(700)
En síntesis, resulta indispensable señalar que la responsabilidad por
invalidez del matrimonio, únicamente podrá ser reclamada por aquel cónyuge que actuó de buena fe y que se vio lesionado por dicha invalidez,
debido a la actuación culposa o dolosa de su pareja. Así, no podrá reclamar indemnización un hombre contra una mujer con quien contrajo nupcias si han incurrido en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 274
del referido texto legal. De igual manera, no podría reclamar indemnización una mujer contra un hombre que es ciegosordo o sordomudo, ya que
era imposible que ella desconozca dicha situación antes de contraer matrimonio con él.(701)
(700) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el
marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, p. 84. Mayores controversias
suscita la cuestión de si el error sobre las cualidades de la persona debe considerarse incluido en la
antigua redacción del artículo 180 del Código Civil francés y ser causa de nulidad del matrimonio.
Hay autores que como Marcadé, sostienen como principio general que el matrimonio no se anula por
error en las cualidades del otro cónyuge; sin embargo, el propio Marcadé se plantea los límites que
debe tener tal principio, porque puede haber errores profundamente graves, sigue diciendo, como la
impotencia, la prostitución y la existencia en el otro cónyuge de un voto solemne que deben ser justas causas de nulidad matrimonial. Para los autores del Código parece que el error sobre una cualidad
sustancial debe dar lugar a nulidad. Así Thibaudau decía que en el orden social, los individuos tienen cualidades esenciales que los personalizan y que, si creyendo casarse con un individuo que tiene
esas cualidades, se casa con otro que no las tiene, hay ciertamente error de persona. Tronchet por su
parte, decía que el error depende de circunstancias diversas hasta el infinito, de tal modo que la ley no
puede abarcarlas y tiene que establecer el principio sin determinar los diversos casos en que hay error.
Parece pues plantearse la cuestión del modo siguiente: existiendo error sobre cualidades no esenciales el matrimonio no puede ser anulado y sí podrá serlo cuando se trate de cualidades esenciales. La
cuestión es saber, dice Mourlon, en qué caso el error sobre las cualidades puede entrañar la nulidad
del matrimonio, se ha dejado a la sabiduría de los tribunales, que juzgan, según las circunstancias,
si ha alterado esencialmente el consentimiento de la parte que la ha sufrido. Es una pura cuestión de
hecho. Cfr. COBACHO GÓMEZ, José Antonio. “El error en el matrimonio”. En: Anales de Derecho. Murcia: Universidad de Murcia, Nº 9, 1986, p. 22.
(701) MISPIRETA GÁLVEZ, Carlos. “Indemnización por invalidez de matrimonio”. En: Código Civil
comentado. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, tomo II, p. 190.
277
Marco Andrei T orres Maldonado
VI. REPARACIÓN
Siempre que se produzca cualquier circunstancia que induzca a uno
de los contratantes a instar la nulidad de un negocio jurídico se podrá estar
ante un evento que ha causado daño a la parte lo realizó de buena fe creyendo en la validez del acto. Esta circunstancia se agrava en aquellas situaciones en las que el acto que se haya celebrado haya sido un matrimonio.
Según Reyes López,(702) su especial naturaleza que afecta de forma
directa a la esfera moral y material de los contrayentes, así como a la de
sus hijos, implica que, en el caso de que medie una declaración de nulidad, el cónyuge que lo haya contraído de buena fe se convierta en sujeto de
agravio a su persona, que lo haga merecedor de un derecho que le faculte
a reclamar.
El cónyuge de buena fe posee acción de daños y perjuicios contra el
cónyuge de mala y contra el tercero que provocó el vicio (error, dolo o violencia, etc.) que invalida el matrimonio.(703)
En nuestro medio, de conformidad con el artículo 351 del Código
Civil, el juez puede fijar una indemnización por daños morales en caso
de divorcio cuando los hechos en que se ha fundado comprometen gravemente el legítimo interés personal del cónyuge inocente. Por su parte, en el
caso que nos interesa, el artículo 283 del referido Código dispone la aplicación de las mismas reglas sobre indemnización tratándose de la nulidad
de matrimonio, al prescribir que: “Son aplicables a la invalidez del matrimonio las disposiciones establecidas para el caso del divorcio en lo que se
refiere a la indemnización de daños y perjuicios”.
La finalidad del artículo 283 del Código Civil no es otra que indemnizar al cónyuge de buena fe por el daño material y moral sufrido al declararse que su matrimonio no existió como tal por causa que lo invalidaba y
que fue maliciosamente ocultada por el otro cónyuge. El basamento legal
mayor de esta disposición lo encontramos en el artículo 1969 del mismo
Código que dispone que: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro
(702) REYES LÓPEZ, María José. Op. cit., p. 203.
(703) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Op. cit., p. 198.
278
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.
En opinión de Salvatore Patti,(704) si el cónyuge lesionado prueba ante
el tribunal los perjuicios sufridos, verificándose todos los presupuestos del
artículo 2043 del Codice Civile –correspondiente a nuestro artículo 1969–,
el juez debe condenar al cónyuge culpable según los principios de la Responsabilidad Civil. En definitiva, la sanción prevista para el cónyuge que
ha actuado de mala fe en caso de anulación del matrimonio no es incompatible con la aplicación de la norma que consagra la denominada responsabilidad extracontractual cuando concurran los presupuestos legales.(705)
De igual manera, según el artículo 98 del Código Civil español: “El
cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá
derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el artículo 97”. Dicha disposición
atiende a dos presupuestos: que haya existido convivencia conyugal y que
uno de ellos haya obrado de mala fe.
La exigencia del primero de ellos se justifica en la necesidad de saber
si las expectativas se ajustan a los deseos habidos por ambos cónyuges con
relación a su modelo de convivencia y en evitar posibles situaciones fraudulentas.(706) Unido a la convivencia, el precepto utiliza el binomio “buenamala fe” como pieza clave para la regulación de los efectos económicos de
la nulidad, de forma tal que sólo el cónyuge de buena fe tendrá derecho a
indemnización.(707)
Mediante la reparación se resarce los perjuicios que puede ocasionar
a uno de los cónyuges, necesariamente de buena fe, el hecho de que después de dedicar determinados años al matrimonio, privándosele de otras
(704) PATTI, Salvatore. Famiglia e Responsabilità Civile. Milano: Giuffrè Editore, 1984, p. 83.
(705) IGARTUA ARREGUI, Fernando. “Responsabilidad por nulidad de matrimonio; daño material
y moral; indemnización al cónyuge de buena fe”. En: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil.
Madrid: Editorial Civitas, Nº 10, 1986, pp. 3240 y 3241.
(706) Así, “la indemnización al cónyuge de buena fe es una indemnización por la convivencia, por el
esfuerzo dedicado a una relación que luego resultó invalidada por los tribunales y que ha privado al
cónyuge de buena fe del tiempo necesario para encontrar trabajo o mejorar el que tenía, obtener una
pensión o terminar unos estudios. En el supuesto de que el otro cónyuge sea de mala fe, la solución
legal tiene los perfiles de una sanción debido a su comportamiento desleal. RAGEL SÁNCHEZ,
Luis Felipe. Nulidad, separación y divorcio en la jurisprudencia. Madrid: Editorial Reus, 2003, p. 7.
(707) REYES LÓPEZ, María José. Op. cit., p. 204.
279
Marco Andrei T orres Maldonado
posibilidades de exclusivo desarrollo personal, económico o profesional,
vea anulado su matrimonio, quedándose ante un futuro incierto.(708)
Desde luego, no se trata de indemnizar el daño que causa la declaración de nulidad en sí, ya que ésta es una figura prescrita por el Derecho
para remediar los casos en que los matrimonios no cumplen con los requisitos de validez necesarios, sino que lo que se indemniza es el daño causado por la conducta antijurídica que dolosamente comportó uno de los
cónyuges en perjuicio del otro.(709)
En ese entender, por ejemplo, las Jornadas de Derecho Civil de Santa
Fe, Argentina, trataron el novedoso tema de los Daños y Perjuicios producidos por la nulidad de matrimonio causada por el ocultamiento del S.I.D.A.
y por voto unánime concluyeron que: “Son indemnizables los daños materiales y morales causados por la nulidad del matrimonio declarada por
ocultamiento del S.I.D.A. que padece uno de los contrayentes”.(710)
VII. LEGITIMIDAD PARA OBRAR
1. Legitimidad activa
La legitimidad para obrar activa es de cargo del cónyuge de buena
Es evidente que no se trata de una buena fe común, sino de una
fe.
(711)
(708) LEÓN GONZÁLEZ, Manuel. “La indemnización del artículo 98 del Código Civil. Comentario a la
sentencia de 10 de marzo de 1992”. En: Anuario de Derecho Civil. Madrid: Ministerio de Justicia y
Consejo Superior de Investigaciones Científicas, volumen 46, Nº 2, 1993, p. 972.
(709) MONCADA MIRANDA, Alexis. “El error inducido por dolo como causal de nulidad del matrimonio civil en la Ley Nº 19.947. Aceptación y consecuencias de su regulación”. En: Revista Ius et Praxis. Talca: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, año 16, Nº 2, 2010,
p. 138.
(710) TOLEDO, Selva Mónica y Silvia Cristina GABRIEL. La Responsabilidad Civil en el Derecho de
Familia. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, s/a, p. 109.
(711) El anterior Código Civil argentino establecía en su artículo 225 que: “El cónyuge de buena fe puede
demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia”. Dicha norma habilita sólo a plantear la
acción al cónyuge de buena fe. LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 832. En similar sentido,
conforme al artículo 429 del nuevo Código Civil y Comercial de Argentina, la nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a: c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala
fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. La doctrina argentina ha señalado que: “El único legitimado para reclamar los daños y perjuicios sufridos
como consecuencia de la nulidad de matrimonio es el que fuera cónyuge de buena fe. El cónyuge de
buena fe es aquél que ha celebrado el matrimonio en la ignorancia o el error de hecho excusable y
280
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
buena fe especialmente referida al conocimiento, al día de la celebración
del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causa nulidad.(712)
Estarán impedidos de plantearla el cónyuge de mala fe y en aquellos
casos en que los ambos hubiesen actuado de mala fe o de buena fe.(713)
No corresponde reclamar este derecho, cuando ambos contrajeron el
matrimonio de buena fe ni cuando ambos son de mala fe. Según Encarna
Roca,(714) ningún esposo podrá reclamar indemnización al otro, pues el
derecho indemnizatorio asiste al cónyuge cuya mala fe no resulte probada.
En los casos de mala fe de ambos, tampoco ha de aplicarse, toda vez que la
indemnización carece de toda razón de ser y consistencia.
Respecto a la forma de dividir los bienes adquiridos durante el matrimonio invalidado cuando los dos cónyuges hayan sido de mala fe, se aplicarán supletoriamente las normas sobre unión de hecho, debiéndose probar
los aportes realizados por cada uno de los cónyuges, dado que la existencia de tal sociedad no se presume.(715)
En estos supuestos, la sentencia de declaración de invalidez produce
efectos retroactivos al momento de la celebración y la unión no produce
efecto alguno, con la excepción de la oponibilidad a terceros de buena fe
que hubieren contratado con alguno de ambos cónyuges.
Por último, debemos indicar que aunque los herederos legitimarios o legales del cónyuge inocente frente a la existencia de un matrimonio inválido, tienen legitimidad para interponer una demanda de nulidad
(712)
(713)
(714)
(715)
contemporáneo a la celebración del matrimonio o la circunstancia que causa la nulidad, o que lo ha
contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero”. PARELLADA, Carlos A. “Daños
en las relaciones de familia”. En: La Ley. Buenos Aires, año LXXIX, Nº 185, jueves 01 de octubre
de 2015, p. 4.
PORTILLO, Gloria Yolanda. Derecho de daños. Santa Fe: Editorial Juris, 2000, tomo I, p. 63.
Si hay buena fe en ambos consortes, ¿cómo cabe hablar siquiera de indemnización de un esposo hacia
otro? Estimamos que no es viable la indemnización más que cuando uno de los consortes actúa de
mala fe, y el otro esposo, por el contrario, actúa de buena fe. ROMERO COLOMA, Aurelia María.
Op. cit., p. 91.
ROCA I TRÍAS, Encarna. “La Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Venturas y desventuras de cónyuges, padres e hijos en el mundo de la Responsabilidad Civil”. En: Perfiles de la Responsabilidad Civil en el nuevo milenio. Bajo la coordinación de Juan Antonio Moreno Martínez.
Madrid: Editorial Dykinson, 2000, p. 548.
MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Op. cit., p. 199.
281
Marco Andrei T orres Maldonado
de matrimonio, con el fin de excluir al cónyuge sobreviviente con la
herencia,(716) consideramos que, respecto a una pretensión de indemnización por daños y perjuicios, bajo los alcances del artículo 351 del Código
Civil, dichos herederos no tendrían legitimidad activa.
2. Legitimidad pasiva
La indemnización es de cargo del contrayente al que es imputable la
nulidad, siempre a favor del que haya contraído de buena fe.(717)
Sin embargo, creemos que también se podrá hacer extensiva al tercero que haya actuado con dolo a efectos de viciar el consentimiento de
uno de los cónyuges. Al respecto, la jurisprudencia española lo ha considerado procedente en un caso en que la madre coaccionó a su hijo para que
se casara, ordenándola a pagar una indemnización a la mujer cuyo matrimonio se declaró nulo.(718)
Los legitimados pasivos son el cónyuge de mala fe y los terceros que
hayan provocado el error, incurrido en dolo o ejercido violencia.(719)
VIII. PRESCRIPCIÓN
Debemos señalar que el plazo para el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio, según el artículo 276 del Código Civil, no caduca.(720)
Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar
referidas a la persona en sí misma, la pretensión de invalidez del matrimonio también goza de esa misma característica. Sin embargo, y por el principio de promoción del matrimonio, se establece en la ley los supuestos en
que esa característica se extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad,
(716) Según una atenta jurisprudencia, la acción de nulidad es flanqueada por la ley a los herederos legitimarios o legales. En tal sentido, el hijo del causante tiene legitimidad para interponer la nulidad de
matrimonio, pues tiene un interés económico y actual, el cual es excluir al cónyuge sobreviviente de
la herencia. Así lo estableció la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al resolver la Casación
Nº 1187-2014, Lima.
(717) ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis. La pensión compensatoria y la separación
conyugal y el divorcio. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2001, p. 39.
(718) REYES LÓPEZ, María José. Op. cit., p. 220 y 221.
(719) PARELLADA, Carlos A. Op. cit., p. 4.
(720) Salvo por bigamia (inciso 3 del artículo 274) y enfermedad mental (inciso 1 del artículo 274).
282
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
como de anulabilidad; produciendo la convalidación del matrimonio. El
interés en afianzar la unión matrimonial exige eliminar la incertidumbre
que importaría el mantener vigente la pretensión en el tiempo.
Cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensión puede
ser ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la convalidación del
matrimonio; en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habiéndose
ejercitado la pretensión oportunamente, el matrimonio queda convalidado.
Se resalta en nuestra legislación una incongruencia entre las disposiciones relacionadas con la materia. El artículo 276 establece que la acción de
nulidad no caduca; sin embargo, en el artículo 274 del Código Civil se han
contemplado los casos en que caduca la pretensión de nulidad. Esta incongruencia se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias.(721)
Por otro lado, en lo relativo a la anulabilidad del matrimonio, ésta
tiene sus propias condiciones y plazos. Los plazos para el ejercicio de la
acción de anulabilidad son de caducidad.
Recién una vez culminado dicho proceso y, en consecuencia, habiéndose declarado la invalidez del matrimonio, el cónyuge de buena fe se
encontrará legitimado para demandar daños y perjuicios, en el plazo de dos
años, de conformidad con el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil.
Sin perjuicio de ello, creemos que nada obsta que se pueda acumular como
pretensión accesoria a la demanda de nulidad o anulabilidad del matrimonio una pretensión destinada a exigir indemnización por los daños y perjuicios derivados.
(721) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, 2012, tomo II, p. 254.
283
CAPÍTULO VIII
DAÑOS DERIVADOS DE LA FALTA
DE RECONOCIMIENTO O
RECONOCIMIENTO TARDÍO DE HIJO
I. Generalidades. II. Antijuridicidad. III. Daño. 1. Daño moral. 2. Daño psicológico. 3. Daño al proyecto de vida. 4. Daño material. IV. Relación de causalidad.
V. Factor de atribución. VI. Reparación. VII. Legitimidad para obrar. 1. Legitimidad activa. 2. Legitimidad pasiva. VIII. Prescripción.
CAPÍTULO VIII
DAÑOS DERIVADOS DE LA
FALTA DE RECONOCIMIENTO
O RECONOCIMIENTO
TARDÍO DE HIJO
I.
GENERALIDADES
Dentro del elenco de posibles daños generados ante la infracción de
deberes paterno-filiales, merece una especial atención la hipótesis del hijo
concebido fruto de una relación extramatrimonial que sufre el desdén de su
progenitor al negarle el reconocimiento voluntario o hacerlo tardíamente,
hasta que la filiación es declarada judicialmente.(722)
Mantener relaciones sexuales no está prohibido por la ley, pero tiene
una probable consecuencia: la procreación. Ésta conlleva la obligación de
emplazar a ese niño en el estado de familia que le es debido a su realidad
biológica. Puede ser un efecto no querido, pero desde el momento que se
gesta un niño, éste se transforma en un ser con entidad propia, en un sujeto
de derechos independientes.(723)
El acto del reconocimiento de filiación extramatrimonial es un acto
humano, voluntario y lícito, que produce no sólo una, sino una serie de
(722) BUSTOS MORENO, Yolanda B. “El resarcimiento del daño causado por la falta de reconocimiento
en la filiación no matrimonial”. En: En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo
la coordinación de Juan Antonio Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 129.
(723) MINYERSKY, Nelly. “Responsabilidad por el no reconocimiento del hijo extramatrimonial. Factores de atribución”. En: La responsabilidad. Libro en Homenaje al profesor doctor Atilio Goldemberg.
Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1995, pp. 549 y ss.
287
Marco Andrei T orres Maldonado
consecuencias jurídicas, y por ende conforma claramente un acto jurídico.
El objeto del mismo es atribuir el estado de hijo al reconocido, en relación a quien lo reconoce.(724) Todo menor tiene un derecho constitucional y supranacional, otorgado por la Convención sobre los Derechos del
Niño, a conocer su realidad biológica, a tener una filiación, y para tener
una filiación paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento de su
progenitor.(725)
Ciertamente, nuestra normatividad no regula los posibles daños producidos ante la falta de reconocimiento o el reconocimiento tardío de un
hijo, el cual si bien se encuentra dentro de la responsabilidad en las relaciones familiares. No obstante, tanto la falta de reconocimiento como el reconocimiento tardío parte de una patología en el deber del progenitor de efectuar el reconocimiento del menor en el momento pertinente.
Es así que se plantea, ¿cabe hablar de resarcimiento o, mejor dicho,
cabe plantearse que, en este supuesto, sin duda frecuente, es factible reconocer un daño resarcible? ¿Existe un daño, en estos supuestos, que hay
que resarcir?, ¿dice algo nuestro ordenamiento jurídico nacional ante ello?
¿Cómo se ha elaborado la doctrina y la jurisprudencia al respecto?, ¿en
qué medida se puede alegar el daño moral o material ante la falta de reconocimiento o el reconocimiento tardío del hijo?, de igual manera surge la
interrogante, ¿desde qué momento se puede decir que existe un reconocimiento tardío?, entre otras interrogantes.
Así, en el presente capítulo, trataremos de dilucidar si el hecho de la
falta voluntaria de reconocimiento de la paternidad puede por sí mismo
ocasionar daños en el sujeto no reconocido, qué tipos de daños son
(724) MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto. “Algunos casos de daños derivados del Derecho de Familia”. En:
Revista Gaceta Judicial. Asunción: Corte Suprema de Justicia de Paraguay, Nº 4, 2010, p. 37.
(725) La doctrina argentina ha señalado que “aunque el niño nace desnudo, confundido en el tiempo y
en el espacio con otros recién nacidos que se le parecen, es no obstante, un ser diferente. Desde el
momento de su primer grito, él ya posee antecedentes, pasado, historia; una herencia original, familiar, social y cultural que lo distingue de otros. El acceso a la vida jurídica debe traducir esa identificación; esta exigencia consagrada en la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por unanimidad y proclamada solemnemente el 02 de noviembre de 1959, por la “Asamblea General de las
Naciones Unidas”, al afirmar que el niño tiene, desde su nacimiento, derecho a su nombre y a una
nacionalidad, es decir, a un estado civil que testimonie su integración en el seno de una familia, de
un país, todo ello en respeto de su propia personalidad”. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída.
“Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial (su diferencia con la acción con finalidad de subsidio del Derecho francés)”. En: Derecho de Daños. Libro en
Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Buenos Aires: Editorial La Rocca, 1989, p. 674.
288
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
susceptibles de ser infringidos y si esos daños deben o no ser reparados
por él en virtud de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil.(726)
II. ANTIJURIDICIDAD
Si bien el reconocimiento es un acto voluntario, ello no implica que
sea discrecional, es decir, que el padre pueda o no realizarlo; toda vez, que
el hijo se ve directamente afectado en su derecho a conocer su realidad biológica, a tener una filiación paterna, derechos que, para su ejercicio efectivo, requieren del reconocimiento del progenitor; puesto que conforme a
los dispuesto en el artículo 392 del Código Civil, la madre no puede atribuirle la paternidad.
Por ende, el negar al establecer la filiación constituye una conducta
antijurídica que obliga a reparar. La antijuridicidad surge, según López
Herrera, desde el momento en que existe un deber legal de reconocer a los
hijos. Dicho deber es correlativo con el derecho a la identidad y a la vocación hereditaria que tiene el hijo respecto del padre. No reconocer voluntariamente a un hijo no es una conducta lícita, ya que si así fuera no se
explica que el hijo tenga acción contra el padre para que lo reconozca.(727)
Ergo, el negarse voluntariamente a establecer la filiación constituye
una conducta antijurídica que, de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar. Entonces, no basta el no reconocimiento para generar la responsabilidad sino que, además, deben darse todos
los presupuestos que obligan a reparar. Es decir, que la falta de reconocimiento debe ser dolosa o culposa, debe además haberse producido un daño
y existir relación de causalidad entre el no reconocimiento y el daño.(728)
(726) OLÓRTEGUI DELGADO, Rosa Isabel. Responsabilidad civil por omisión de reconocimiento
voluntario de la paternidad extramatrimonial. Tesis para optar el grado académico de Magíster en
Derecho con Mención en Derecho Civil y Comercial. Lima: Unidad de Postgrado de la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2010, p. 6.
(727) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial
Lexis Nexis, 2006, pp. 853 y 854.
(728) MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores,
2002, p. 122.
289
Marco Andrei T orres Maldonado
La aplicación de la antijuridicidad en este tema no significa, en modo
alguno, como lo ha señalado Dutto,(729) que estemos frente al síndrome del
espejo por el cual tratamos de aplicar en las relaciones intrafamiliares instituciones reflejas del Derecho Civil, ya que los afectos y la armonía, pilares del matrimonio, de procrear o de tener un adecuado trato con los niños
cuando no se convive con ellos, son antológicamente distintos a las relaciones entre terceros, pero el daño ocasionado por el hogar antijurídico y la
frustración que ello acarrea no puede eximir de responsabilidad.
El no reconocimiento de un hijo o su reconocimiento tardío es considerado como una omisión o acción contraria a las normas y principios que
inspiran nuestro ordenamiento jurídico.
III. DAÑO
La necesaria conexidad entre daños y bien jurídico protegido nos lleva
a determinar cuál es el bien o derecho que se vulnera con la falta de reconocimiento o el reconocimiento tardío de un menor. Creemos que de lo
que se trata es de una vulneración a los derechos de la personalidad, concretamente una violación del derecho a la identidad personal, al negarse el
estado civil, más concretamente el estado de familia, en este caso el estado
de hijo.(730)
Como consecuencia de esta lesión a un bien jurídico extrapatrimonial
y basado en el principio de la reparación integral de los daños sufridos, la
doctrina mayoritaria ha admitido el resarcimiento por daños, incluyendo
el daño material, así como también del daño moral sufrido por el hijo con
motivo de la omisión del reconocimiento por parte de su padre.
Según Eduardo Sambrizzi,(731) en opinión que compartimos, deben
resarcirse tanto el daño moral como los daños materiales causados, aunque en razón de los bienes jurídicos lesionados, el perjuicio que en estos
casos por lo general prevalece y que con mayor frecuencia se requiere que
(729) DUTTO, Ricardo J. Daños ocasionados en las relaciones de familia. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 2006, p. 31.
(730) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 123.
(731) SAMBRIZZI, Eduardo A. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial La Ley, 2001,
p. 7.
290
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
sea reparado, es el correspondiente al daño moral, por cuanto el acto ilícito
con fundamento en el cual se acciona, suele lesionar los más íntimos sentimientos de la persona. Aunque insistimos, ello no implica que no deban
también resarcirse los daños materiales ocurridos y debidamente probados.
Así pues, este perjuicio a un bien jurídico –como lo es el derecho a la
identidad filiatoria y a una vocación sucesoria, y, especialmente, el derecho
al estado de familia o al emplazamiento familiar– puede constituirse como
un daño moral o daño material.
1. Daño moral
Sin duda, una de las cuestiones más importantes en la vida de una persona es el conocimiento de su historicidad; es decir, las raíces de su existencia. De ahí que la jurisprudencia y la doctrina hayan extendido la reparación del daño moral ante la ausencia de reconocimiento voluntario de los
hijos, puesto que viola el derecho personalísimo a la identidad. La cuestión
es sumamente grave y se traduce en una afectación a los sentimientos permanente y de alta intensidad, que se refleja en la personalidad, en las relaciones de familia y en las sociales, pues el sujeto asume ante la sociedad
un rol de vergüenza, lo cual incluso lo desacredita en otras áreas, como la
laboral, de relación, etc.(732)
El daño moral surge in re ipsa, por la lesión a ese bien jurídico extrapatrimonial que es el derecho a la identidad.(733) Se configura por la falta de
uso del nombre, y por la falta de ubicación en la familia paterna.(734)
La identidad es un derecho nuevo, surgido de la jurisprudencia italiana
y alemana, que es entendido como la prerrogativa que le permite al titular
de una determinada situación jurídica diferenciarse de otras, es el conjunto
de circunstancias que distinguen a un sujeto de derecho de los demás. En
el caso de los menores, aunque no exclusivamente, la identidad filiatoria
(732) GHERSI, Carlos Alberto. Daño moral y psicológico. Segunda edición actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2002, p. 164.
(733) YUNGANO, Arturo. “La filiación y su falta de reconocimiento como generadora de responsabilidad
por daños”. En: Derecho de daños. Bajo la dirección de Norberto Novellino. Buenos Aires: Editorial
La Rocca, 2000, p. 177.
(734) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 851.
291
Marco Andrei T orres Maldonado
se relaciona con la información sobre los progenitores; es decir, a conocer
sus orígenes genéticos.(735)
Según nuestra Corte Suprema, “El derecho que tiene todo niño a conocer quiénes son sus padres, y que en su partida de nacimiento aparezca
consignado el nombre de sus verdaderos padres, no es otra que la manifestación concreta del derecho que tiene todo sujeto a su propia identidad personal, derecho que está reconocido en el inciso 2 del artículo 2 de
la Constitución Política del Estado, como un derecho fundamental de la
persona”.(736)
La existencia del daño es indiscutible con los perfiles predominantes
de un daño moral porque la falta de determinación del estado de hijo lo
perturba en el goce de los derechos que dependen de esa determinación y
que tenga a su favor el correspondiente título, incluyendo el uso del apellido. Se trata de derecho a la identidad, a la vida, la intimidad, el honor, la
propia imagen, está la situación jurídica que se ocupa por razón de la filiación y el nombre que de ella deriva.(737)
En opinión de Graciela Medina,(738) el daño moral deviene de la falta
de emplazamiento familiar, de la negativa o falta de derecho a la identidad,
específicamente configurado por la falta de derecho de uso del nombre y
por la falta de ubicación de una familia determinada.
(735) TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “¿Mi papá es un donante?: El eufemismo del interés
superior y la identidad del menor derivada de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida”. En:
Revista Jurídica del Perú. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 152, octubre de 2013, p. 163. La importancia del
conocimiento del propio origen biológico como exigencia de afirmación de la personalidad como una
necesidad para evitar problemas psicológicos y psiquiátricos, así como crisis de identidad del hijo.
ABELLÁN, Fernando y Javier SÁNCHEZ-CARO. Bioética y ley en reproducción humana asistida: Manual de casos clínicos. Granada: Editorial Comares, 2009, p. 90. Debe puntualizarse que el
derecho a conocer el propio origen no implica el derecho a permanecer con los propios progenitores
ni a mantener relaciones jurídicas y familiares con ellos. El deber de los padres de velar por sus hijos
no surge del derecho a la identidad o conocimiento del origen, sino que se apoya en la protección del
menor y su derecho a gozar de bienes psíquico, físico y material; es decir, su interés. El interés del
menor puede, incluso, requerir que los progenitores y la criatura no tengan contacto, sin que ello signifique que su identidad deba ser mantenida en total secreto. BUSTOS MORENO, Yolanda B. Op.
cit., p. 136.
(736) Consulta Nº 201-2012, Lima.
(737) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. “Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre
la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente”. En: La Ley. Buenos Aires,
1989-E, p. 563.
(738) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 123.
292
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
La sentencia expedida por la Sala de Apelaciones de la República
de Argentina SCBA, mediante fallo Nº 76515 S. 19/02/2002, recaída en
el proceso de sobre daño moral, indica que “la acción de daños y perjuicios emprendida por el hijo no reconocido no previene la ruptura del
lazo paterno filial sino que la potencia; no atenúa los efectos de la falta de
reconocimiento sino que la torna irreversible y termina de desintegrar la
familia”.
El daño que se produce se traduce en la afectación del goce de un status jurídico, en este caso el status que le otorga el tener una identificación,
de el de gozar de una identidad, el cual es afectado ante el no reconocimiento o el reconocimiento tardío que hace el progenitor.(739)
Gonzáles Sepe señala que si bien hay casos en los que el padre ha
aportado a su hijo los alimentos necesarios, esto no lo exime de ser responsable por el daño moral causado, pues se trata de daños distintos e independientes.(740) No compartimos dicha afirmación, en tanto el suministrar
alimentos implica el reconocimiento de su calidad de progenitor, igual se
deberá analizar las reales circunstancias de cada caso.
(739) Una atenta jurisprudencia argentina ha indicado que: “En cuando al daño moral, éste se tuvo por acreditado por la sola comisión del hecho antijurídico que surge de los hechos mismos. Si así no fuera,
no habría mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio; el transitar por la vida
sin más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño
psíquico marcado. Tanto más debe pensarse, en un caso como el que nos ocupa, en que la menor
accionante tiene 19 años, vale decir que se encuentra en una etapa, como la adolescencia, que se
caracteriza por la extremada susceptibilidad, sensibilidad enmarcada en el plano de los pensamientos, necesidad de reconocimiento y afecto, cuestionamiento de la propia personalidad e inseguridad
en todos los campos, a punto de sentir desprotección, desvalimiento aun cuando no es real, y tanto
más cuanto si hay razón para sentirlo de tal modo”. C. Nac. Civ., Sala L, 23/12/1994, “B. O. v. M.
O. O.”. Cfr. LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 851. Como podemos apreciar, la jurisprudencia argentina presume la existencia del daño moral con la sola acreditación de la infracción del
deber de reconocimiento. Detrás de tal argumentación sin duda subyace la idea de que el no reconocimiento de un hijo lesiona un derecho fundamental de éste, como es el derecho a la identidad, y que
tal lesión implica ya en sí un daño moral. Pero parece mucho más acertado sostener que una cosa es
la lesión del derecho fundamental y otra muy distinta el daño moral que de ahí deriva. Según Rodríguez Guitián, en opinión que compartimos, “no ha de presumirse, pues, el daño moral del simple
rechazo al reconocimiento del hijo, sino que el demandante debe aportar las pruebas suficientes para
justificar dicho perjuicio (siendo válido cualquier medio de prueba empleado por el actor). RODRÍGUEZ GUITIÁN, Alma María. Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia. Especial referencia al ámbito de las relaciones paterno-filiales. Madrid: Editorial Civitas & Thomson Reuters, 2009,
p. 185.
(740) GONZÁLEZ SEPE, Óscar. Responsabilidad y daños por falta de reconocimiento de hijo extramatrimonial. Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho. San José: Facultad de Derecho
de la Universidad de Costa Rica, 2013, p. 103.
293
Marco Andrei T orres Maldonado
Consideramos que lo que corresponde resarcir es, concreta y exclusivamente, la omisión paterna de reconocimiento; es decir, la negativa a
otorgar al hijo el emplazamiento en el estado de familia debido y la lesión
que –en el campo estrictamente jurídico– ella le ha causado. Pero no las
carencias afectivas, el desamor o la falta de apoyo espiritual, que permanecen dentro de un ámbito específicamente moral, ajeno a las conductas que
el Derecho regula y protege.
El daño moral es el que resulta del hecho de la falta de reconocimiento,
no el daño que resulta del desamor que pueda tener el padre por su hijo
ilegítimo. No es que no sea un daño, sino que no es un daño jurídico, porque el Derecho no puede obligar al sujeto a amar a sus hijos, sino que son
deberes de conciencia.
Por lo que “desde el punto de vista de la responsabilidad civil, no
puede pretenderse el resarcimiento del desamor, la carencia afectiva, la
falta de apoyo espiritual atribuidos a quien no reconoció espontáneamente a su hijo, pues estos estados del espíritu no trascienden en consecuencias jurídicas, en tanto no traduzcan concretamente incumplimiento
de deberes cuya satisfacción permita calificar la conducta exterior del
sujeto”.(741)
Se trata de un interés lesionado digno de protección de acuerdo con
los valores sociales imperantes, ya que nadie puede poner en tela de juicio
que no resulte reprochable que un progenitor abandone y no quiera reconocer a su hijo, sabiendo que lo es. Es obvio que dicha conducta puede provocar daños al menor, aunque de distinta intensidad, según las circunstancias de cada caso.
Resulta razonable pensar que a menor edad o tardanza en el reconocimiento corresponderá disminuir la cuantía del resarcimiento. El periodo
es fundamental pues refleja la continuidad del daño en que la víctima se ve
afectada por no portar un apellido paterno, el desconocimiento de su origen biológico, y el estigma social de carecer de padre. Este perjuicio se
evalúa en consideración al periodo de tiempo en que el hijo no contó con
(741) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 852.
294
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
un apellido paterno sin ser considerado en las relaciones sociales como
hijo de su progenitor.(742)
Como podemos apreciar, siguiendo a Viney y Jourdain,(743) el resarcimiento del daño moral por falta de reconocimiento espontáneo se vincula
en gran medida con el desarrollo de las acciones civiles destinadas a la
protección de los derechos de la personalidad. No resulta posible establecer, entonces, una lista exhaustiva de estos derechos, pero entre ellos se
encuentra el derecho a la identidad y al nombre y, en general, la lesión a
los atributos familiares de la personalidad.
2. Daño psicológico
El daño psicológico o psíquico importa un deterioro, disfunción, disturbio o trastorno, o desarrollo psico-genético o psico-orgánico que, afectando sus esferas afectivas y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad
de goce individual, familiar, laboral social y o recreativo.(744)
Según Daray,(745) el daño psicológico es aquella perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico, producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece la
posibilidad de reclamar un resarcimiento por tal concepto a quien la haya
ocasionado o deba responder por ella.
Sobre el particular, la jurisprudencia argentina ha indicado que:
“Desde el punto de vista psicológico, las secuelas que se producen ante
la falta de reconocimiento paterno han sido ampliamente admitidas en
el ámbito judicial, refiriendo la existencia de un ‘daño psíquico marcado al transitar en la vida con el apellido materno y sin poder alegar la
(742) BIBIANA BARBADO, Patricia. “Daños en las relaciones de familia”. En: Revista de Derecho
de Daños. Daños en las Relaciones de Familia. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores, 2001,
p. 385.
(743) PIZARRO WILSON, Carlos. “Responsabilidad civil por no reconocimiento voluntario del hijo
de filiación extramatrimonial”. En: Daños en el Derecho de Familia. Bajo la coordinación de José
Ramón De Verda y Beamonte. Navarra: Editorial Thomson Reuters - Aranzadi, 2006, p. 107.
(744) KRAUT, Alfredo J. Los derechos de los pacientes. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1997,
p. 140.
(745) DARAY, Hernán. Daño psicológico. Segunda edición actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2000, p. 16.
295
Marco Andrei T orres Maldonado
paternidad, cuestionamiento de la propia personalidad y la inseguridad
en todos los campos’”.(746)
Desde el punto de vista de la psicología, está demostrado que existe
una necesidad psicológica y emocional del hijo de conocer la verdad, lo
que resulta fundamental para la formación de su propia identidad. La falta
de información sobre el propio origen puede acarrear consecuencias negativas como la baja autoestima, inseguridad o inquietud; incluso generar
patologías psiquiátricas con relación al desarrollo de la personalidad.(747)
En nuestro caso, para acreditar este tipo de daño es necesario que se
vea reflejado en el resultado de una pericia psicológica. El daño psicológico puede surgir por el impacto de la privación afectiva del progenitor que
no quiere reconocer al hijo de forma voluntaria.
Sin perjuicio de lo señalado, debemos precisar que, si bien el daño psicológico posee una innegable autonomía conceptual, en nuestro medio, no
posee autonomía resarcitoria. Esto es, según Galdós,(748) el daño psicológico aun cuando es un daño conceptualmente autónomo, se resarce en las
partidas de daño material o moral o en ambas.
(746) Fallo citado en la Exposición de Motivos al Proyecto de Ley Nº 3824/04, que pretendía modificar
diversos artículos del Código Civil argentino en lo relativo al derecho a la identidad y la paternidad
responsable. Según dicho Proyecto, actualmente archivado, el artículo 247 debía indicar que: “La
paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la
sentencia en juicio de filiación que la declare tal. En caso de no existir reconocimiento voluntario al
momento de tomar conocimiento el progenitor del nacimiento del hijo, este último o su representante
legal, estarán facultados para exigir reparación material y moral por los perjuicios que hubiere sufrido
el menor tanto patrimonialmente como psicológicamente. Para los representantes legales el ejercicio
de la acción es obligatorio”. (El subrayado es nuestro)
(747) GÓMEZ BENGOCHEA, Blanca. Derecho a la identidad y filiación. Madrid: Editorial Dykinson,
2007, p. 35.
(748) Cfr. ALFERILLO, Pascual E. “La autonomía del daño psíquico”. En: Revista Jurídica de Daños.
Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores, Nº 1, noviembre de 2011, p. 740. Sobre el particular,
cierta jurisprudencia argentina ha indicado que “si bien el daño psíquico tiene entidad conceptual
diversa al daño moral, el deterioro psíquico afectivo que la muerte de un hijo menor produce en sus
padres es reparable a través del daño moral”. CC0103 LP 211986 RSD-103-92 S, 30/4/1992, “Giacomin, Pedro c/ Gerez, Walter R. s/ Indem. Daños y Perjuicios”, JUBA Civil y comercial B200359.
De la misma manera, una atenta doctrina argentina reconoce la autonomía conceptual del daño psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de las personas, pero esto
no significa que haya de ser individualizado como un rubro resarcitorio autónomo para ser sumado
al daño patrimonial o al daño moral. Esa autonomía no significa edificar en ella una categoría ajena a
los ámbitos básicos (patrimonial y extrapatrimonial) sobre los que se consuman o agotan los perjuicios indemnizables. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil.
Novena edición ampliada y actualizada. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1997, p. 679.
296
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Entonces, que pueda ser identificado o aislado conceptualmente, no
quiere decir que constituya un tertium genus, entre el daño material o
el moral.(749) Para efectos prácticos resarcitorios, el daño psicológico se
deberá considerar comprendido, dependiendo de su manifestación, dentro
de la noción del daño moral o material; es decir, se deberá incluir el daño
psicológico en el menoscabo moral y el gasto para su tratamiento dentro
del daño material indirecto.
Ello en tanto la integridad es un derecho de la personalidad y es de
carácter moral, pero si el desmedro produce efectos patrimoniales, como
la incapacidad para la realización de actividades productivas o el costo
del tratamiento necesario para la recuperación, generará daños materiales
indirectos.
3. Daño al proyecto de vida
La afectación al proyecto de vida se ve reflejada en que la persona que
no ha sido reconocida por su padre, para lograr tal reconocimiento, dedica
su tiempo y pone todas sus expectativas en la búsqueda de su propio origen y conseguir el reconocimiento de su estado de hijo.
Ello, según se ha establecido, puede ocasionar alteraciones a las condiciones de vida, pues puede suceder que durante el periodo que dure la
dilación del reconocimiento se prive al hijo de pertenecer a una familia
propia impidiéndole conocer la historia y bagaje cultural de su hogar.
Como lo hemos indicado anteriormente, si bien el daño al proyecto de
vida posee una innegable autonomía conceptual, en el Perú, no posee autonomía resarcitoria. Ello determina que el daño al proyecto de vida en este
supuesto no tenga autonomía en sí mismo, por lo que per se no es resarcible; en todo caso, a efectos prácticos de tutela y contrarrestar la proliferación de los daños, se le debe considerar comprendido en la noción amplia
de daño moral.
(749) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 168.
297
Marco Andrei T orres Maldonado
4. Daño material
El daño material está dado por las carencias materiales que le produjo
la falta de padre. Éstas pueden o no producirse; se producirán, por ejemplo,
si el único de los progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con
un padre biológico económicamente poderoso que, de haberlo reconocido,
le hubiera permitido el acceso a una buena educación o le hubiera ahorrado
los padecimientos materiales.(750)
El anterior supuesto corresponde a lo que, en doctrina, se denomina
como pérdida de chance o pérdida de oportunidad. Este concepto puede ser
definido como “la desaparición de la probabilidad seria y real de un evento
favorable”;(751) esto es, aquella falta de una eventualidad razonable de conseguir una ganancia o evitar una pérdida.
Bajo este aspecto, la jurisprudencia argentina se ha expresado de
manera reiterada sobre la pérdida de oportunidad, estableciendo que el
daño se infiere in re ipsa (por presunciones humanas), sin ser necesario
probar que el hijo no reconocido haya sufrido alguna necesidad, presumiendo que si el padre omisivo lo hubiera reconocido, hubiera gozado de
mayores oportunidades en todos los aspectos.(752)
El daño material es resarcible si se invocan concretamente los perjuicios de la especie sufridos por el hijo como consecuencia de no haber sido
reconocido y se presenta como un daño cierto actual o futuro, probándoselo debidamente.(753) Asimismo, dicho daño material se puede traducir en
la imposibilidad de contar con una pensión alimenticia pertinente, de origen legal, al que se encuentra indefectiblemente sometido el progenitor
con respecto a su hijo, conforme al artículo 474 del Código Civil.
(750) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 123.
(751) TORREALBA NAVAS, Federico. Responsabilidad Civil. San José: Editorial Juricentro, 2011,
p. 695.
(752) TORREALBA NAVAS, Federico. Op. cit., p. 761. La Corte Suprema de Mendoza afirma que “si
bien, gracias al esfuerzo materno, el niño ha tenido cubiertas sus necesidades mínimas, el aporte
paterno le habría dado la chance de lograr una mejor asistencia, una vida sujeta a menos restricciones
y un mayor desarrollo en todos sus aspectos”. Sup. Corte Jus. Mendoza, 28/05/2004. Cfr. LÓPEZ
HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 852.
(753) MÉNDEZ COSTA, María Josefa. Visión jurisprudencial de la filiación. Buenos Aires: Editorial
Rubinzal, 1997, p. 176.
298
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Se debe resarcir al hijo por la imposibilidad de afrontar adecuadamente su educación, de proseguir sus estudios, o alcanzar una posición
social y profesional idónea para garantizar un nivel de vida diferente de
aquél efectivamente valorado en el periodo en el que todavía no se había
constatado la paternidad.
Por otro lado, pueden darse casos distintos donde la situación sea al
revés y sea el padre quien no tenga los medios para proveerle a su hijo alimentos ni la capacidad económica para cubrir sus necesidades básicas,
impidiéndole un pleno desarrollo integral. En este caso es claro que no se
configura el daño material, pues aunque el padre reconozca a su hijo, no
posee la capacidad de asistir a su hijo, económicamente hablando.(754)
No compartimos esto último pues la imposibilidad de tener ingresos
económicos (per se temporales) no puede significar una causa de inmunidad al progenitor ni de impunidad del daño material causado al menor.
Además, no es posible afirmar a priori que en tales casos no se configura
un daño material.
En resumen, el daño material procura, además de el resarcimiento de
los daños sufridos por la falta del reconocimiento, hacer cumplir al demandado su obligación de reparar por la falta de alimentos, que eludió desde
que el menor nació, lo cual incluye los gastos médicos con respecto a la
atención del embarazo y del parto.
Este daño se traduce en la pérdida de la posibilidad de haber obtenido una situación menos gravosa en lo económico, debiendo acreditar la factibilidad del padre para haber proveído esas circunstancias más
favorables.(755)
IV. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
El nexo causal o la relación de causalidad se refiere a que necesariamente el daño debe ser producto de una relación de causalidad adecuada
(754) GONZÁLEZ SEPE, Óscar. Op. cit., p. 104. Es preciso que se acredite el daño, ya que puede que la
carencia material ocasionada por la ausencia de progenitor no llegue a producirse, por ejemplo, si el
progenitor que le reconoce es rico y, en cambio, el que no le reconoce es un mendigo. RODRÍGUEZ
GUITIÁN, Alma María. Op. cit., p. 186.
(755) PIZARRO WILSON, Carlos. Op. cit., p. 112.
299
Marco Andrei T orres Maldonado
con el hecho generador del ilícito. Entonces, debe acreditarse la existencia de una relación de causa-efecto entre el factor de atribución y el daño
resarcible.(756)
En nuestro caso, se deberá guardar una relación de adecuada causalidad entre la falta de reconocimiento espontáneo y el daño reclamado.(757)
Según López Herrera, la relación de causalidad está dada por el deber de
reconocer al hijo que pesa sobre el padre y la injusticia del desconocimiento del estado de familia.(758)
Es decir, el daño moral o material reclamado debe tener su origen causal en la negativa al reconocimiento del hijo por el padre biológico. Si
bien los meandros de la causalidad son un laberinto tan inextricable como
la indivisibilidad, lo cierto es que en esta hipótesis de responsabilidad el
problema es más bien simple. A partir de la prueba de la negativa al reconocimiento constitutivo del hecho generador la prueba del vínculo causal
puede acreditarse recurriendo a cualquiera de las teorías causales.(759)
No se plantean demasiados problemas en relación con este tema de la
causalidad con respecto a la falta de reconocimiento del hijo. Sin embargo,
sí puede ser complejo determinar si el progenitor podría atribuir una causalidad, parcial, a la madre por haber tardado en iniciar la reclamación de
paternidad. En tal sentido, se ha manifestado la jurisprudencia argentina,
al establecer, en algunas resoluciones, que el progenitor no puede ser considerado único responsable del daño sufrido por el hijo –o hija–, porque, si
la madre hubiera efectuado la correspondiente reclamación al poco tiempo
del nacimiento del hijo, o después de una prudente del prometido reconocimiento, evitaría al hijo gran parte del daño moral y material sufrido.(760)
En todas las hipótesis de las teorías causales se puede justificar una
relación de causa a efecto entre la negativa y el perjuicio causado. Por
ejemplo, si se suprime la omisión del padre sustituyéndola por el adecuado
y oportuno reconocimiento podemos concluir que el daño no se habría
(756)
(757)
(758)
(759)
(760)
300
TORREALBA NAVAS, Federico. Op. cit., p. 100.
MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 124.
LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 854.
PIZARRO WILSON, Carlos. Op. cit., p. 113.
ROMERO COLOMA, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el
marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, pp. 155 y 156.
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
verificado. Todo conduce a concluir que la causalidad constituye un elemento fácil de comprobar en la hipótesis de perjuicios por falta de reconocimiento o reconocimiento tardío de un menor.
V. FACTOR DE ATRIBUCIÓN
El factor de atribución se refiere al fundamento del deber de resarcir,
es decir, aquel elemento que a partir de una valoración lleva a determinar
si una persona es responsable o no de un determinado daño. Dicho factor
se divide en dos grupos distintos, los factores subjetivos y los objetivos.
Cada grupo se fundamenta en distintos factores de atribución, siendo que
los factores subjetivos se basan en la culpa y el dolo, mientras que los factores objetivos hacen referencia a la teoría del riesgo creado.
En el caso del padre que decide no reconocer a su hijo nacido fuera
del matrimonio, estaríamos frente a un factor de atribución subjetivo,(761)
ya sea por una conducta culposa o dolosa, que indistintamente de cuál sea
resulta lesiva y generadora de daños al hijo.(762)
Es importante mencionar que si bien debe darse una conducta lesiva;
esto es, un comportamiento que necesariamente debe producir una alteración o quebranto del deber jurídico genérico de no dañar a otros, no basta
el daño para que la víctima pueda exigir el resarcimiento. El daño ocasionado debe fundamentarse en un factor de responsabilidad para poder formular y atribuir, de manera efectiva, un juicio de reproche al causante del
daño.
En el caso del no reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la conducta lesiva consiste en la negación del reconocimiento voluntario, se trata
(761) Con ocasión del III Congreso Internacional de Daños, celebrado en Buenos Aires en 1993, se trató
el tema, donde se recomendó que: “La filiación extramatrimonial no reconocida espontáneamente es
reprochable jurídicamente. El factor de atribución de reprochabilidad es subjetivo. Debe atribuirse
responsabilidad a quien no pueda justificar error excusable”. LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit.,
p. 857.
(762) GONZÁLEZ SEPE, Óscar. Op. cit., p. 101. En efecto, la jurisprudencia argentina ha sostenido que:
“La acción por daños y perjuicios por falta de emplazamiento en el estado de hijo, se funda en una
responsabilidad subjetiva, ante la negativa al reconocimiento, y se intenta contra el progenitor biológico que conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación. No es punitiva sino resarcitoria, desde que debe atenderse a la
relación de causalidad más que a la culpabilidad”. Cciv. y Com. San Nicolás, 20-4-1999, “Rodríguez,
Rubén Marcelo y/o Bulla Rodríguez Rubén Marcelo c/ Bulla, Marcelo Rubén s/ Daños y perjuicios”.
301
Marco Andrei T orres Maldonado
pues de una conducta antijurídica realizada por omisión, la cual obliga al
padre a resarcir por los daños que ha producido a su hijo al no reconocerlo.
Si bien no existe en nuestras leyes una obligación normativa expresa
del padre a reconocer a sus hijos, y en la mayoría de los ordenamientos
jurídicos tampoco, ello no significa que por ser un acto voluntario sea equivalente a ser discrecional, puesto que el deber jurídico del padre a reconocer a su hijo no nace de la imposición expresa de una norma, sino que
se desprende del derecho del menor a conocer su origen y a saber quiénes
son sus padres, derecho reconocido a nivel constitucional y por los diversos instrumentos internacionales.(763)
Zannoni afirma que la omisión es reprochable en tanto el progenitor incurre en ella intencionalmente, siendo sólo causales de eximición
la ignorancia del embarazo, creencia razonable en la propia esterilidad
basada en análisis anteriores fehacientes, ocultamiento del parto, etc.(764)
En efecto, el progenitor se eximirá de responsabilidad acreditando la
falta de culpa o la culpa de un tercero o el caso fortuito o la fuerza mayor.
La falta de culpa en general se producirá cuando se ignore la paternidad,
o en el caso fortuito, cuando se encuentre imposibilitado de reconocer por
razón de la distancia, aunque los avances en materia de comunicaciones
hacen hoy difícilmente producible tal hipótesis, que de todas formas puede
darse en lugares enfrentados en un conflicto bélico.(765)
Además, puede suceder que haya existido imposibilidad de reconocimiento, lo cual haya generado la dilación en el reconocimiento, por ejemplo, cuando el hijo no puede ser reconocido por el padre biológico, por
cuanto éste ha nacido dentro de un matrimonio, en el que el marido es una
persona distinta al padre biológico.(766)
(763) GONZÁLEZ SEPE, Óscar. Op. cit., p. 102.
(764) ZANNONI, Eduardo. “Responsabilidad civil por el no reconocimiento espontaneo del hijo”. En: La
Ley. Buenos Aires, 1990-A, p. 1.
(765) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 124.
(766) Sobre el particular, en el Perú tenemos la Casación Nº 2726-2012, Del Santa. Al respecto, recomendamos revisar: TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “Sobre infidelidades, amor y reencuentros. A propósito del estado constante de familia y la identidad filiatoria (Análisis de la Casación
Nº 2726-2012, Del Santa)”. En: Actualidad Civil. Lima: Instituto Pacífico, volumen Nº 3, septiembre
de 2014, pp. 186 y ss.
302
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Conforme a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Civil este hecho
sucede cuando se trata del hijo procreado entre una mujer casada y un tercero, si el hijo es nacido dentro del matrimonio, es jurídicamente reconocido como el hijo del marido de la madre y, el padre biológico en este
caso no podrá reconocerlo, ni tampoco iniciar las acciones de impugnación de la paternidad matrimonial, las cuales sólo pueden ser ejercidas por
el marido de la madre y por el hijo.
En el supuesto de tener el padre fundadas dudas sobre su paternidad,
como podría hacer por ejemplo, y entre otros supuestos, por el hecho de
haber la madre vivido o tenido relaciones sexuales con terceros en la época
de la concepción, y no haberse el padre podido efectuar por razones que le
son ajenas los pertinentes análisis sanguíneos para determinar la paternidad,
o si creyera con razones serias que es estéril. Es claro que esa duda no bastaría para eximirlo de esa responsabilidad, si luego de iniciado el juicio por
el que se reclama la filiación no contribuyó en el mismo a despejarlas, prestándose, por ejemplo, a los pertinentes estudios de histocompatibilidad.(767)
En este caso, todos los individuos que mantuvieron relaciones sexuales durante la época de concepción son posibles padres y si tienen conocimiento del embarazo necesariamente conocen la posibilidad que tienen
de ser padres, debiendo estar anuentes a presentarse a la prueba de ADN.
Debe quedar claro que el padre que ignora el parto de la mujer no
puede ser obligado a pagar daños.(768) Tampoco debe ser condenado aquél
que tiene dudas (normalmente se alegan lo que se conoce como exceptio plurium concubentium)(769) y que al contestar la demanda admite las
(767) SAMBRIZZI, Eduardo A. Op. cit., p. 190. Algún autor, incluso, ha considerado que frente a tales
situaciones “el padre cuya paternidad le ha sido ocultada podría demandar a la madre e incluso al
cómplice si otro sujeto ha efectuado el reconocimiento”. PIZARRO WILSON, Carlos. Op. cit.,
p. 105.
(768) Naturalmente, el progenitor queda exonerado de culpa alguna cuando desconocía su paternidad, en
el sentido de ignorar de forma absoluta que había engendrado, no existiendo, en este supuesto, reproche alguno a su conducta omisiva. ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. cit., p. 156.
(769) La exceptio plurium concubentium se trata de una excepción oponible por el demandado en una
acción de reclamación de la paternidad, que consiste en alegar y probar que durante el periodo de
concepción legal del hijo, cuya filiación se pretende determinar, la madre ha mantenido relaciones
sexuales con otro o con otros posibles padres. BUSTO LAGO, José Manuel. “Precisiones constitucionales sobre la investigación de la paternidad. La valoración de la prueba biológica”. En: Derecho
Privado y Constitución. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Nº 19, 2005, p. 23.
Debemos precisar que, entre los sistemas que dan relevancia a la exceptio plurium concubentium, se
distingue la exceptio plurium specialis (oponible cuando la madre ha tenido relaciones sexuales con
303
Marco Andrei T orres Maldonado
relaciones sexuales con la mujer, pero manifiesta que acatará el resultado
de las pruebas de ADN. Consideramos que dicha conducta no es culpable, pues podría darse el caso de que una persona haya tenido un fugaz
romance de una sola noche, y no esté seguro de la paternidad.
La culpa o el dolo normalmente surgen cuando antes de la demanda o
al contestar la misma, se niega de mala fe la paternidad y la relación con
la madre(770) o se obstruye indebidamente la prueba de ADN.(771) Resultará
decisivo analizar el comportamiento reticente, incluso obstruccionista del
progenitor mantenido durante el proceso de reclamación de la paternidad
o, más extrañamente, cuando él mismo ejercita la acción de impugnación
de la filiación.
Concretamente si, una vez iniciado dicho juicio, el demandado no
contribuye a despejar las dudas en torno a la verdad biológica del hijo sino
todo lo contrario, por ejemplo, es declarado en rebeldía en el proceso o se
niega a someterse a las pruebas biológicas.(772)
Un caso inverso que se plantea es si el hijo tiene acción contra quien
lo reconoce voluntariamente, pero luego resulta que no es su padre. Según
López Herrera, en este caso, “valen las mismas consideraciones, si una
persona simplemente se presta a dar su apellido al hijo de una mujer con
la que no mantuvo relaciones. La acción debería proceder por violación al
derecho de identidad”.(773) Sin embargo, en el caso planteado, creemos que
el amparo de tales pretensiones no debe ser absoluta, pues se debe evaluar
(770)
(771)
(772)
(773)
304
uno o varios hombres determinados, además del demandado) de la exceptio plurium generalis (para
la cohabitación con terceros indeterminados en número indefinido).
LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 855.
Respecto a la prueba de ADN, Pizarro Wilson considera que se puede analizar la culpabilidad desde
la óptica de la infracción a la normativa de filiación. Señala el referido autor que, “las reglas de reclamación del estado filial y aquéllas que dan mérito probatorio para justificar la paternidad a la negativa
a practicarse el examen de ADN fundamentan un deber de reconocer al hijo biológico. Aquí podría
recurrirse a la teoría de la culpa contra la legalidad según la cual la mera infracción de una regla jurídica cuyo contenido esté destinado a proteger el interés lesionado justifica la culpa. PIZARRO WILSON, Carlos. Op. cit., p. 104.
BUSTOS MORENO, Yolanda B. Op. cit., p. 143.
LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 856. El Tribunal de Torino, con fecha 31 de marzo de
1992, en sede civil, condenó al padre como autor del falso reconocimiento y le obligó a otorgar la
compensación por daño moral a la hija de doce años, haciendo hincapié en los perjuicios que ésta
sufrió y a las dificultades que enfrentará al reinsertarse con un nuevo apellido en el ambiente social y
escolar, por los comentarios de las personas y el resultado de todo lo que ha pasado. ZAMBRANO,
Virginia. “Responsabilidad civil en el entorno familiar. Proyectos para el futuro. No subestimar las
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
la buena fe de quien siendo consciente que no tuvo una relación sexual con
la madre, reconoce a un menor y asume los deberes que trae consigo dicho
acto.(774)
Por otro lado, debemos indicar que causa daños morales y materiales
la mujer casada que, incumpliendo su deber de fidelidad, concibe un hijo
extramatrimonial, ocultando a su marido su carácter de extramatrimonial
del hijo reconocido por su marido como suyo en base a la presunción de
paternidad nupcial.(775)
Según una reciente jurisprudencia española, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de enero de 2007, incluso no es
necesario el conocimiento y ocultación posterior intencionada, sino que
basta el hecho de no querer determinar la verdadera filiación cuando se
mantienen relaciones sexuales, en el momento de la concepción, con el
marido y con persona distinta, siendo hoy fácil el acceso a las pruebas
de paternidad.
Viene a concluir el Tribunal que “el incumplimiento del deber de fidelidad cualificado como es el caso de autos por la ocultación de la señora
Marta a su esposo del mantenimiento de relaciones sexuales simultáneas
con otro hombre sin procurar la averiguación de quien podía resultar ser
consecuencias del amor”. En: Responsabilidad Civil y familia. Bajo la coordinación de Cristián
Lepín Molina y David Vargas Aravena. Santiago: Legal Publishing & Thomson Reuters, 2014, p. 49.
(774) En relación a ello, cabe preguntarnos si el padre que reconoce de buena fe a un menor, en la medida
que había tenido relaciones sexuales con la madre, y tiempo después mediante una prueba de ADN
toma conocimiento de que no era el padre biológico, puede solicitar el reembolso de las pensiones
alimenticias que pago. Sobre el particular, siguiendo una atenta jurisprudencia española, consideramos que tratándose de una pensión de alimentos no puede condenarse su devolución, “por la naturaleza especial de esta prestación de carácter esencialmente consumible. Todo pago hecho voluntariamente en favor de los hijos menores se ha de entender consumido en sus propias necesidades y
no puede obligarse al alimentista a devolver las pensiones, por suponerse consumidas en necesidades perentorias de la vida”. Sentencia Nº 52/2012, de fecha 29 de febrero de 2012. Sin perjuicio de
ello, a nuestro juicio el supuesto padre tiene expedita la acción de daños y perjuicios contra aquellas
personas que mediante engaño, temeridad y mala fe le indujeron al reconocimiento de una paternidad que no era cierta. Sobre este mismo supuesto, debemos tener en consideración que, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Nº 27048, “La persona que de mala fe inicia un proceso de declaración de paternidad valiéndose de la prueba de ADN u otras pruebas de validez científica con igual
o mayor grado de certeza, ocasionando así un daño moral y económico al demandado deberá pagar
una indemnización, la cual será fijada a criterio del juez”., mediante el referido artículo se regula un
supuesto de responsabilidad civil derivada de la mala de la madre que, injustificadamente, atribuye
una falsa paternidad a una persona.
(775) MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Sexta edição. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2015, p. 399.
305
Marco Andrei T orres Maldonado
el padre tras su embarazo, con la siguiente atribución de la paternidad del
señor Diego, justifica la presencia de un ilícito civil susceptible de generar
la responsabilidad de la demandada”. Resultó, pues, condenada la esposa
demandada, quien tuvo que resarcir al actor por diferentes conceptos (entre
ellos, por el daño moral padecido).(776)
Finalmente, en doctrina surge la cuestión si la oposición paterna para
que un menor de edad reconozca un hijo matrimonial es una eximente
de responsabilidad,(777) en nuestra opinión, creemos que la oposición del
abuelo no es una eximente de responsabilidad del menor porque éste se
encuentra facultado para reconocer a partir de los 14 años, de conformidad
con el inciso 1 del artículo 46 del Código Civil.
Si bien estamos ante un supuesto de responsabilidad subjetiva, es decir
atribuible a título de dolo o culpa, careciendo la reparación del daño moral
de carácter punitivo, y siendo por ende de naturaleza eminentemente resarcitoria, ninguna importancia tiene determinar si la actitud puede calificarse
de dolosa o culposa, desde que debe atenderse a la relación de causalidad
más que a la culpa.
Esta tesis prevalece hoy en forma pacífica, siendo la relación causal y
la magnitud del daño determinantes del quantum resarcitorio, no la mayor
o menor reprochabilidad del autor. Se centra el análisis en la “víctima” y
en la reparación, y no en la conducta del autor del daño, considerando así
como eje de la política tuitiva al menor y sus derechos, concepto que hace
a su propia consideración como sujeto de derecho.(778)
En síntesis, estamos ante un supuesto de responsabilidad subjetiva.
La omisión es reprochable en tanto el progenitor incurre en ella intencionalmente, siendo sólo causales de eximición la ignorancia del embarazo,
creencia razonable en la propia esterilidad basada en análisis anteriores
fehacientes, ocultamiento del parto, etc.(779)
(776) BARCELÓ DOMÉNECH, Javier. “El criterio de imputación de la responsabilidad civil en el
ámbito familiar”. En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de
Juan Antonio Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 107.
(777) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Op. cit., p. 645.
(778) MINYERSKY, Nelly. Op. cit., p. 549.
(779) ZANNONI, Eduardo. Op. cit., p. A-1.
306
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
VI. REPARACIÓN
Según Krasnow,(780) el concepto de reparación abarca el reintegro
monetario equivalente a los valores patrimoniales del daño emergente y
lucro cesante, así como el comprendido en el rubro daño moral. Si bien en
lo material se pretenderá la equivalencia entre el resarcimiento y el daño
efectivamente sufrido, en el ámbito del daño moral, se buscará una cifra
que represente el sufrimiento padecido por el dañado.
El no reconocimiento o un reconocimiento tardío, genera, cuando se
da, una inscripción tardía del nacimiento lo cual origina un daño en cuanto
a los derechos del menor. El artículo 43 de la Ley Nº 26497, Ley de Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, establece que
la no inscripción en el Registro de Estado Civil impide la obtención del
Documento Nacional de Identidad y la expedición de cualquier constancia por parte del registro lo que a su vez genera un estado de incertidumbre respecto a la situación jurídica de la persona. Tal es su situación que
jurídicamente se puede decir que no existe, pues el menor no se encuentra identificado.
Nuestra Corte Suprema ha establecido que: “Si bien no existe un concepto unívoco del daño moral, es menester considerar que este es el daño
moral inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica, en
cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una pérdida pecuniaria y
una afectación espiritual: esta noción debe adecuarse a la triple función
que la doctrina contemporánea atribuye al sistema de responsabilidad civil,
consistente en la función de reparación, de disuasión o llamada también
preventiva y la sancionatoria o punitiva; en tal sentido, la reparación del
daño moral debe abarcar el daño proveniente del incumplimiento de cualquier obligación que se puede valorar en función de la gravedad objetiva
del menoscabo causado”.(781) (El subrayado es nuestro)
Dentro de tal orden de ideas, se puede advertir que se habla de un
incumplimiento, proveniente del deber paterno filial. Bajo este aspecto, el
artículo 418 del Código Civil que trata sobre la patria potestad establece
(780) KRASNOW, Adriana Noemí. Pruebas biológicas y filiación. Rosario: UNR Editora, 1996, p. 89.
(781) Casación Nº 1070-95, Arequipa.
307
Marco Andrei T orres Maldonado
que los padres “tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos”, en Expediente Nº 99-1998, la Corte Suprema establece
que “la patria potestad es el deber y derecho que tienen los padres de cuidar
de la persona y bienes de sus hijos […]”, de igual forma en el Expediente
Nº 364-98, la Corte Suprema indica que “la patria potestad emerge como el
conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que
logra engendrar descendencia […]”.
Por ende, el deber que tiene el padre o madre respecto al cuidado
del nacido se genera, incluso, desde antes del nacimiento, la patria potestad de acuerdo a la resolución mencionada nace cuando se logra engendrar descendencia, este deber implica el reconocer al menor y efectuar
dicho reconocimiento en el momento oportuno, puesto que su no reconocimiento genera una situación de incertidumbre jurídica, al no poder contar con una filiación determinada lo cual atenta contra el derecho de identidad del menor.
Sobre el particular, el artículo 587 del Código Civil y Comercial
argentino reconoce, expresamente, la posibilidad de demandar reparación
por el no reconocimiento voluntario. Recoge así la evolución jurisprudencial sobre la materia, numerosos fallos y autores se han pronunciado sobre
la viabilidad de estos reclamos.(782) El referido artículo prescribe que: “El
daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable, reunidos
los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de
este Código [Principios generales de la responsabilidad civil]”.(783)
(782) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial
Abeledo Perrot, 2016, p. 504.
(783) El Código Civil y Comercial argentino vigente regula de manera expresa el supuesto de daños que
se da con mayor frecuencia, y de manera casi exclusiva, en la filiación por naturaleza, como lo es la
falta de reconocimiento, y para el resto de los supuestos que son muy escasos (por ejemplo, daños
por haberse creído padre durante mucho tiempo y enterarse cuando ya no podrá tener más hijos por
su edad, que no lo era de ninguno; o daños por omitir la madre información identificatoria sobre el
presunto padre; daños contra la madre por la tardanza en reclamar la filiación o daños derivados del
llamado “reconocimiento complaciente”, etc.) se aplican como hasta ahora los principios generales
de la responsabilidad civil, regulados en el Capítulo I del Título V del Libro Tercero. Así, el Código
Civil y Comercial recepta una postura amplia o flexible al regular de manera expresa el supuesto más
frecuente, al considerar que la falta de reconocimiento implica un daño in re ipsa. No obstante, nada
dice sobre la gran diversidad de situaciones dañosas que podrían plantearse en el campo de la filiación en general. HERRERA, Marisa. “Reparación del daño causado”. En: Código Civil y Comercial
de la Nación comentado. Buenos Aires: Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015, tomo II,
p. 344 y 345.
308
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Como hemos visto, la falta de reconocimiento vulnera derechos de la
personalidad, a la identidad, a tener una filiación, al emplazamiento en un
determinado estado civil, concretamente en el estado de hijo, reconocidos
incluso internacionalmente. Por lo tanto, la negativa a su reconocimiento o
su reconocimiento tardío constituye un hecho antijurídico que, si ocasiona
daños, genera responsabilidad civil y el derecho al resarcimiento a favor
del hijo afectado.
La cuantificación del resarcimiento por daño moral debe ser apreciada
en consideración a las particularidades de cada caso en concreto: generalmente se toman como parámetros la edad del hijo, su relación con otros
niños, la escuela a la que concurre, el sufrimiento por no poder ostentar el
apellido paterno, sobre todo en comunidades pequeñas donde aún hoy se
sufre la estigmatización por la filiación extramatrimonial y por no aparecer
en el ámbito de las relaciones de familia de su progenitor.(784)
La Cámara Civil de Neuquén de Argentina, respecto a la demora en el
reconocimiento del hijo, indicó que: “La conducta del demandado, en relación con la culpa o el dolo como presupuestos de responsabilidad, ha de
admitir que si tomó conocimiento del nacimiento del niño ocurrido, aun
siendo el fruto de una relación no estable ni formar parte de un proyecto
de vida en común con la madre, debe admitirse que la omisión de acciones
positivas enderezadas a constatar o descartar el nexo biológico altamente
verosímil en atención a la relación sexual mantenida, conforma una conducta omisiva culposa a la luz de la definición del artículo 512 del Código
Civil, toda vez que no observa la diligencia que correspondía a la naturaleza de la obligación según las circunstancias de las personas, del tiempo
y del lugar”.(785)
En nuestra cultura y régimen jurídico, la paternidad conlleva serias
responsabilidades, al punto que no puede justificarse la actitud de pasividad y prescindencia mantenida hasta ser intimado en la demanda, aunque
se admita la procedencia del recaudo de requerir la realización del examen
de ADN frente a la duda razonable en torno al vínculo biológico.
(784) MEDINA, Graciela y Eduardo Guillermo ROVEDA. Op. cit., p. 505.
(785) Sentencia recaída en el Expediente Nº 351.043/7, de fecha 08 de abril de 2010.
309
Marco Andrei T orres Maldonado
La falta de reconocimiento voluntario y oportuno se traduce en un
menoscabo que se traduce en la existencia misma de la persona; es decir,
en el reconocimiento del estado de hijo, lo cual evidencia indiscutibles
repercusiones, siendo ello, en el marco de un Estado Constitucional que
vela por el interés superior del menor, plenamente resarcible.
El resarcimiento derivado de estos daños va a venir exigido al progenitor (atendiendo al elemento genético exclusivamente) que debiendo
haber sido padre del hijo engendrado por él no lo ha reconocido y tampoco
ha ejercido de padre.(786)
En la práctica, creemos que la pensión alimenticia que debió pasar el
padre en caso de haber reconocido a su hijo es quizá la pauta más cercana
para cuantificar los daños materiales. El daño material susceptible de resarcimiento debe ser cierto, debe probarse de manera efectiva y concreta, y no
tratarse de una mera eventualidad o abstracción. Este tipo de prueba es más
fácil de producirse por la exactitud requerida en su reclamo.
VII. LEGITIMIDAD PARA OBRAR
1. Legitimidad activa
Se encuentran legitimados para demandar el resarcimiento por daños
y perjuicios, el hijo no reconocido y la madre. No obstante, excepcionalmente, podrán ejercer dicha acción quienes tengan legítimo interés y
actúen en representación de cualquiera de ellos.
En el caso del primero, no cabe duda de que el hijo se encuentra legitimado para actuar, porque él es quien sufre el daño. El hijo, como sostiene
Graciela Medina,(787) es el damnificado directo y, por lo tanto, pasible de
daño moral y material. Es él quien puede exigir tanto el reconocimiento
como la reparación del daño que sufrió a causa de la omisión paterna. Su
legitimidad es indudable para reclamar, pues el interés jurídicamente protegido es el emplazamiento en el estado de hijo.
(786) BUSTOS MORENO, Yolanda B. Op. cit., pp. 133 y 134.
(787) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 128.
310
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Según el artículo 373 del Código Civil “el hijo puede pedir que se
declare su filiación”. El hijo, en caso de ser menor, actúa por su madre, y si
fuera incapaz lo hará representado por su tutor. Siendo mayor de edad, éste
actúa de manera autónoma.
En relación a la legitimidad activa de la madre, consideramos que
la madre sufre un verdadero daño directo –y no, como sostienen algunos
autores,(788) indirecto– ante la negativa del no reconocimiento de su hijo
por parte del padre, por lo que sí se encuentra legitimada para reclamar a
título personal los daños sufridos y exigir reparación.(789)
La madre si tiene derecho a reclamar daño material, como son los gastos del parto, o los gastos que le demande el tratamiento por daño psíquico
por la actitud de abandono del padre.(790)
Así, en estos casos, suelen presentarse dos conductas antijurídicas
distintas en el progenitor; por un lado, el incumplimiento de su deber de
reconocer al hijo, lo que lo legítima a éste para reclamar por el daño causado por la violación a su derecho a la identidad personal. Por otro lado,
el incumplimiento de los deberes de asistencia para con el hijo que hace
que ellos hayan sido asumidos por el otro obligado –la madre–, quien no
sólo sufre el daño material de tener que pagar en forma personal lo que
le corresponde al padre, sino que, en la especio, padece un daño moral
importante por el sufrimiento que le ocasiono afrontar sola lo que debió
ser compartido.(791)
(788) Según Sambrizzi, la madre no se encuentra legitimada para reclamar el daño moral, “lo cual, naturalmente, no implica negar la lesión que se le pueda haber producido a la madre en sus afecciones legítimas, con motivo de la actitud omisiva del padre; pero en todo caso ella será una damnificada indirecta, a la cual le está vedado efectuar el reclamo”. Sambrizzi, Eduardo A. Op. cit., pp. 191 y 192. En
el mismo sentido, Arianna y Levy afirman que únicamente el hijo está legitimado activamente para
el reclamo del daño moral, pues es él quien ha sufrido en forma directa el agravio derivado de la falta
del reconocimiento espontáneo. ARIANNA, Carlos A. y Lea M. LEVY. “Daño moral y patrimonial derivado de la falta de reconocimiento”. En: Derecho de Daños. Economía. Mercado. Derechos
personalísimos. Bajo la coordinación de Carlos A. Ghersi. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot,
1999, p. 449.
(789) “Si bien, nuestro Derecho (se refiere al ordenamiento argentino) no permite reclamar daño moral al
damnificado indirecto cuando la víctima del daño directo no muere, cabe traer a colación que en los
últimos años se viene produciendo una revisión de esta idea aparentemente hermética, justamente por
su simpleza. Es que se advierte que la presencia de una persona lesionada es una fuente de lesiones
para terceros”. MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 133.
(790) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 857.
(791) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 139.
311
Marco Andrei T orres Maldonado
2. Legitimidad pasiva
Evidentemente, la legitimidad para obrar pasiva recaerá en el progenitor que no reconoce al hijo.
La acción por daños y perjuicios se intenta contra el padre reticente.
La acción por daños y perjuicios por falta de emplazamiento, se intenta
contra el padre no reconociente y nace desde que el progenitor biológico
conoce el embarazo o parto de la mujer y niega su paternidad o el sometimiento a las pruebas científicas para su determinación.(792)
Cabe ahora el tratamiento de la responsabilidad que le corresponde a
la madre cuando dicha falta de reconocimiento proviene de una conducta
que le es imputable. Se ha indicado aisladamente que la madre comparte
responsabilidad con el padre por la falta de emplazamiento en el estado
filial conforme al nexo biológico. Para ello se ha dicho, que los daños en el
menor bien se pudieron evitar si la madre hubiera iniciado acción de reconocimiento de la filiación extramatrimonial inmediatamente después del
nacimiento.
Este argumento no puede más que rechazarse. En efecto, la madre
no ha incurrido en acto ilícito alguno que genere responsabilidad civil,
puesto que habría cumplido lo que le correspondía, habiendo llevado el
parto hasta el final, asistiendo al niño afectivamente y alimentándolo por
sí sola; esto es, cumpliendo con su rol de madre. Por el contrario, el padre
no ha actuado de manera recíproca, pues ha eludido reconocer voluntariamente al hijo cuya paternidad se le atribuye, y tuvo a su alcance los medios
científicos y procesales como para confirmarla y cumplir con su obligación legal.(793)
En nuestra opinión, no es viable exigir de la madre una conducta tendiente a remediar lo que el padre no ha hecho debiendo hacerlo, sin perjuicio de que la madre puede haber tenido razones más que atendibles y de
variada índole como para no promover un juicio de filiación.
(792) Cciv. y Com. 1ra, Mar del Plata, Sala 1, 31-10-1996. “A., S. G. c/ R., F. J. s/ Reconocimiento de filiación-Daños y perjuicios”.
(793) OLÓRTEGUI DELGADO, Rosa Isabel. Op. cit., p. 146.
312
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
VIII. PRESCRIPCIÓN
Según el artículo 373 del Código Civil: “El hijo puede pedir que se
declare su filiación. Esta acción es imprescriptible y se intentará conjuntamente contra el padre y la madre o contra sus herederos”.
En nuestro ordenamiento jurídico, la acción de filiación es imprescriptible, esto es, que el paso del tiempo no influye en su admisibilidad
o requerimiento. Toda vez que están referidas al estado de familia y buscan el establecimiento del verdadero status filii o calidad de hijo a través
de un emplazamiento (iniciado por quien lo carece) o un desplazamiento
(cuando la filiación establecida no coincide con la real).(794)
Una vez culminado dicho proceso y, en consecuencia, expedita la
sentencia de reconocimiento de paternidad, los legitimados pasivos se
encuentran legitimados para demandar daños y perjuicios por el no reconocimiento o reconocimiento tardío, en el plazo de dos años, de conformidad con el inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil.(795) Recién ahí queda
expedita la acción y comienza el término a correr.(796)
No se puede comenzar ningún curso prescriptivo antes de que la acción
de filiación haya sido fundada por el juez. Asimismo, no se puede resignar a la acción para reclamar la filiación extramatrimonial, pues es nula la
renuncia anticipada a reclamar daños y perjuicios.
Ergo, tras el correspondiente pronunciamiento judicial declarando la
paternidad del progenitor remiso a la misma, queda cumplido uno de los
presupuestos imprescindibles para que prospere la acción resarcitoria.(797)
Y ello en cuanto que, a partir de entonces el demandante ya podrá ratificar
que es legalmente su hijo y, en consecuencia, solicitar la reclamación de
los perjuicios sufridos con anterioridad a dicho momento, sin perjuicio de
que opte por un ejercicio conjunto de ambas pretensiones, supuestos en el
cual se la deberá acumular en calidad de pretensión accesoria.
(794) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, 2013, tomo IV, p. 270.
(795) La jurisprudencia argentina, ha indicado que: “La sentencia que admite la demanda de reclamación
de paternidad constituye el título de estado del hijo extramatrimonial, y entonces la acción de daños
y perjuicios nace a partir que la misma determine el estado de hijo respecto del padre que ha sido
demandado”. Cciv. y Com. 1era, Mar del Plata, Sala 2, 16-12-1999. “C.M.A c/ A.A.H s/ Filiación”.
(796) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 856.
(797) BUSTOS MORENO, Yolanda B. Op. cit., p. 140.
313
CAPÍTULO IX
DAÑOS DERIVADOS
DE LA PROCREACIÓN DEL HIJO
I. Generalidades. II. Antijuridicidad. III. Daño. 1. Daño moral. 2. Daño material.
IV. Relación de causalidad. V. Factor de atribución. 1. Cuando los progenitores,
conociendo su enfermedad, la transmiten o contagian al hijo. 2. Cuando la conducta de los progenitores causa un daño al hijo. VI. Reparación. VII. Legitimidad para obrar. 1. Legitimidad activa. 2. Legitimidad pasiva. VIII. Prescripción.
CAPÍTULO IX
DAÑOS DERIVADOS DE
LA PROCREACIÓN DEL HIJO
I.
GENERALIDADES
Como es conocido, el desarrollo de la Medicina, concretamente en el
ámbito de las técnicas del diagnóstico prenatal(798) que posibilitan la detección de enfermedades en el concebido, durante los últimos años, ha promovido la aparición de demandas judiciales interpuestas por padres contra
los profesionales de la salud y las instituciones públicas o privadas donde
(798) Se conoce como diagnóstico genético prenatal al conjunto de exámenes realizados sobre el embrión,
para identificar si está afectado por malformaciones o defectos que puedan influir en su vida futura.
El diagnóstico prenatal es, por tanto, saber cómo está el feto dentro del útero, que puede facilitar
tratarlo si es posible dentro del útero, adelantar el parto si es preciso o atenderlo una vez nacido.
SANTA MARÍA D’ANGELO, Rafael. “El diagnóstico prenatal de los hijos. Discapacitados y los
derechos fundamentales”. En: La familia. Naturaleza y régimen jurídico en el siglo XXI. Chiclayo:
Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, 2007, p. 20. El diagnóstico genético prenatal ha
sido definido por la Organización Mundial de la Salud como “la detección de cualquier defecto congénito del feto: cualquier anomalía en el desarrollo morfológico, estructural, funcional o molecular presente al nacer –aunque pueda manifestarse más tarde–, externa o interna, familiar, esporádica,
hereditaria o no, y única o múltiple”. En tal sentido, el diagnóstico prenatal es todo procedimiento
diagnostico que se lleva a cabo mediante determinadas pruebas que permiten identificar, en el transcurso del embarazo, una gran cantidad de los defectos congénitos del feto, especialmente los más graves y frecuentes. El diagnostico precoz de cualquier defecto congénito en el feto es de vital importancia, ya que posibilita la adopción de las medidas más adecuadas, tanto durante el embarazo como
durante el parto, para evitar riesgos innecesarios a la madre e hijo e intentar mejorar el pronóstico
del neonato tras el nacimiento. ALARCÓN ZAHONERO, María Teresa. Ciencia y ética en el diagnóstico prenatal. Máster oficial de Bioética. Valencia: Universidad Católica de Valencia San Vicente
Mártir, 2014, p. 4. Por lo demás, el artículo 12.2 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida
española dispone que cualquier intervención en el concebido con fines diagnósticos “no es legítima
si no tiene por objeto el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo, o si está amparada legalmente”, de esa manera el diagnóstico genético prenatal sirve para concretar la presencia
en el feto de graves taras físicas o psíquicas que imposibiliten su normal desarrollo y, de ser el caso,
tratarlas.
317
Marco Andrei T orres Maldonado
desempeñan su trabajo, pero no sólo ello, sino también demandas de hijos,
que nacen con alguna enfermedad, en contra de sus padres.
Nos referimos específicamente a aquellos daños derivados del contagio o transmisión hereditaria de enfermedades al hijo y que los padres
conocían y no evitaron transmitir, o los causados por el descuido de las
atenciones médicas o sanitarias que requiere el embarazo o por llevar a
cabo actividades de riesgo o desaconsejadas para la salud del concebido
(por ejemplo, fumar en exceso, ingerir alcohol o tomar drogas, mantener
relaciones sexuales de riesgo, ingerir medicamentos contraindicados por
el médico, etc.).
Según una atenta doctrina española,(799) en ambos casos se trata de
hipótesis muy difíciles de resolver, en las que se contraponen derechos de
rango fundamental tanto de los progenitores como del hijo. En el primer
supuesto porque está en juego saber qué límites puede el ordenamiento
jurídico poner a la libertad reproductiva de las personas, mientras que en
el segundo porque la introducción del deber de resarcir incidiría indudablemente sobre la libertad de las madres de elegir su propio modo de vida,
legitimando incluso intromisiones que desde el punto de vista del derecho
a la intimidad pueden resultar excesivas con base en la prevención de posibles daños al concebido.
La temática a abordar en el presente capítulo, entonces, gira en torno
a la viabilidad del deber de reparar de los progenitores por los daños
causados al hijo, en el marco de la concepción natural. Como hemos indicado, quedan comprendidos en ésta no sólo los supuestos de transmisión
de enfermedades hereditarias o infecciosas, sino también aquellos casos en
los cuales el desarrollo de la enfermedad en el futuro hijo es originado por
la conducta dolosa o culposa de sus padres.(800)
En efecto, es probable que un menor de edad sufra un daño en su salud
o integridad física e incluso que ese perjuicio lo padezca dentro del contexto familiar por una acción u omisión de sus progenitores. Pero de ahí a
(799) MARTÍN-CASALS, Miquel y Jordi RIBOT. “Daños en Derecho de Familia: Un paso adelante, dos
atrás”. En: Anuario de Derecho Civil. Madrid: Ministerio de Justicia y Consejo Superior de Investigaciones Científicas, volumen 64, Nº 2, 2011, p. 553.
(800) MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores,
2002, pp. 293 y 294.
318
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
que ese menor sometido a patria potestad dirija una demanda –se ha señalado, contraviniendo la regla de moralidad(801)– contra sus progenitores por
los daños sufridos, existe una gran distinción, máxime si se tiene en cuenta
que en el Código Civil ninguna norma recoge expresamente esta posibilidad, si bien es cierto que tampoco la niega.
Se trata de un supuesto bastante similar a lo que ocurre en los denominados casos por vida perjudicial o wrongful life, demandas en las que
el menor nacido con severas patologías, que pudieron haber sido advertidas previamente a su alumbramiento, reclama un resarcimiento contra el
médico responsable.(802)
Sin lugar a dudas se trata de una situación bastante compleja, que pasa
por determinar si el instituto de la responsabilidad civil es, conceptual y
normativamente, la vía más adecuada para dar respuesta a esas contingencias; es decir, si podemos cabalmente afirmar que, en tales casos, los progenitores son responsables jurídicamente de un mal causado al menor.
II. ANTIJURIDICIDAD
La actividad de reproducirse, tan profundamente ligada a la condición
humana, es hoy generalmente concebida como el ejercicio de una libertad personal. En la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948 se indica que, a partir de la mayoría de edad, todos los individuos tienen derecho a “fundar una familia” sin restricciones por razones de raza,
(801) LÓPEZ SÁNCHEZ, Cristina. “Daños causados por los padres a la salud o integridad física de sus
hijos menores”. En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de
Juan Antonio Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 254.
(802) En nuestro país debido a que el aborto eugenésico está prohibido al encontrarse tipificado como
delito, no resulta posible formular acciones de responsabilidad contra los galenos que negligentemente no advirtieron a los progenitores las taras físicas o psíquicas del feto, impidiendo que éstos
adopten una decisión informada respecto de interrumpir o no el embarazo. La gestante no tiene lícitamente otra alternativa que alumbrar, pues el artículo 120 del Código Penal dispone que el aborto
eugenésico será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses “2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves taras físicas o psíquicas, siempre que
exista diagnóstico médico”. GARCÍA HUAYAMA, Juan Carlos. “Responsabilidad civil por nacimiento con discapacidad: las acciones por wrongful birth (nacimiento injusto) y wrongful life (vida
injusta)”. En: Revista Derecho y Cambio Social. Lima: Derecho y Cambio Social, Nº 29, año IX,
2012, p. 9.
319
Marco Andrei T orres Maldonado
nacionalidad y religión.(803) En nuestro medio, el fundamento de este derecho radicaría en el libre desarrollo de la personalidad, reconocido en el
inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política.
Sobre este derecho, nuestro Tribunal Constitucional ha afirmado que:
“El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación
del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de
la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad,
y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres”.(804)
En el reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad
subyace, a su vez, el reconocimiento constitucional de una cláusula general
de libertad, por vía de la cual, la libertad natural del ser humano –en torno
a cuya protección se instituye el Estado– se juridifica, impidiendo a los
poderes públicos limitar la autonomía moral de acción y de elección de la
persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayoría de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor
constitucional que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga
a través de medios constitucionalmente razonables y proporcionales.(805)
En ese contexto, la libertad procreativa o la autodeterminación reproductiva(806) alberga una serie de libertades, tales como la de decidir si tener
(803) DE LORA DEL TORO, Pablo. “¿Qué hay de malo en tener hijos?”. En: Anuario de la Facultad de
Derecho. Madrid: Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 10, 2007, p. 45.
(804) Sentencia recaída en el Expediente Nº 2868-2004-AA/TC, de fecha 24 de noviembre de 2004, fundamento 14.
(805) Sentencia recaída en el Expediente Nº 00032-2010-PI/TC, de fecha 19 de julio de 2011,
fundamento 23.
(806) Nuestro Tribunal Constitucional, con ocasión del Caso de la Píldora del Día Siguiente, sostuvo que
“el derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para decidir
en los asuntos que sólo le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana
y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de
la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través
de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el
momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién procrear y reproducirse; y,
3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 020052009-PA/TC, de fecha 15 de octubre de 2009, fundamento 6. De la misma manera, en relación al concepto de planificación familiar, “habrá que entenderlo como un programa familiar; libremente acordado por la pareja, que tiene por objeto, [...] la libre determinación del número de sus hijos [...] y [...]
320
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
o no descendencia, con quién o cuándo tenerla, y cuántas veces reproducirse. Desde el punto del Derecho Constitucional, “el derecho a la reproducción es un derecho negativo frente a la interferencia estatal en la elección de tener hijos o no. No es un derecho contra la interferencia privada,
aunque existan leyes que puedan procurar esa protección. Ni tampoco es
un derecho positivo que obligue al Estado o a las personas a proveer los
medios o recursos necesarios para tener o impedir tener hijos”.(807)
Es decir, se es libre para decidir concebir o no concebir, lo mismo que
se es libre para contraer o no matrimonio, porque estas decisiones suponen
el ejercicio de la libre autodeterminación de la persona, que, en principio,
deberían quedar al margen del Estado.
Sin duda, las decisiones que tomamos respecto a la reproducción se
cuentan entre las más importantes que puede tomar una persona, hasta el
punto de ocupar un lugar central en nuestra vida. Dicha centralidad se debe
a la importancia que muchas personas dan a la paternidad o la maternidad,
que consideran como uno de los objetivos centrales de su vida, en ocasiones hasta el punto de considerar como un fracaso vital la frustración de sus
deseos en este aspecto.(808)
Decisiones que presuponen que la procreación no es un evento natural
que acaece sin que podamos controlarlo, sino que debiera ser consecuencia de una voluntad plena. Así, por ejemplo, el formidable avance de la
tecnología biosanitaria en el ámbito de la reproducción asistida, así como
del conocimiento genético, permite hoy afirmar que, en el mundo desarrollado, nacemos como y cuando queremos.(809)
La decisión de tener hijos es una de esas situaciones que se integran de
una manera más nítida en el ámbito de los planes de vida de los individuos;
si la paternidad y la maternidad es lo que más plenamente da sentido a la
asegurar la decisión libre, informada y responsable de las personas y las parejas sobre el número y
espaciamiento de los nacimientos”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 00014-1996-AI, de fecha
28 de abril de 1997, párrafo único.
(807) Cfr. MARRADES PUIG, Ana. Luces y sombras del derecho a la maternidad. Análisis jurídico de
su reconocimiento. Valencia: Universitat de Valencia, 2002, p. 76.
(808) RODRÍGUEZ LÓPEZ, Blanca. “Qué hijos tener. Libertad procreativa, autonomía parental y principio del daño”. En: Telos. Santiago de Compostela: Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas,
volumen XVIII, 2011, p. 129.
(809) DE LORA DEL TORO, Pablo. Op. cit., p. 46.
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Marco Andrei T orres Maldonado
vida de muchos seres humanos, un Estado liberal sólo podrá inmiscuirse
en tal ámbito de la soberanía individual en circunstancias excepcionales y
muy tasadas.(810) Entonces, ¿cuáles son los límites a la libertad procreativa?
Precisamente, uno de sus límites de esta libertad “es el ejercicio legítimo de una paternidad responsable que desea evitar problemas graves de
salud a sus hijos”.(811) Así, según Graciela Medina,(812) en la reproducción
natural, como también en las diversas hipótesis de fecundación asistida,
puede verse involucrado o comprometido el derecho humano a la salud, al
cual, en principio, debe subordinarse el derecho a la procreación.
El ejercicio de la libertad de procreación encontraría como límite el
derecho de los demás; en particular, el derecho e interés del concebido a
nacer sano. El derecho a la salud no se limita únicamente a la abstención
de generar [un] daño, sino que exige, además, “muchísimas prestaciones
favorables que irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y
hacer”.(813)
Efectivamente, una cosa es el propio acto de decidir procrear, y otra
muy distinta que de tal acto deriven consecuencias dañosas para el hijo,
quien tiene derecho a una vida sana, plena, con calidad de vida, y se daña
el principio prevalente del Derecho de las Familias, cual es el de su beneficio o interés, al darle una vida que, en cualquier caso, con una tara o deficiencia grave, física o psíquica, no va a ser nunca plena. Por tanto, la libertad de procreación tienen sus límites y estos límites radican en el derecho
(810) DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, eutanasia, and individual freedom. New York: Knopf, 1993, p. 157.
(811) ABELLÁN, Fernando. “Diagnóstico genético embrionario y libertad reproductiva en la procreación
asistida”. En: Revista de Derecho y Genoma Humano. Bilbao: Universidad de Deusto, Nº 25, 2006,
p. 23.
(812) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 306.
(813) BIDART CAMPOS, Germán. Manual de la Constitución reformada. Buenos Aires: Editorial Ediar,
1998, p. 198. Según nuestro Tribunal Constitucional, “la protección del derecho a la salud se relaciona con la obligación por parte del Estado de realizar todas aquellas acciones tendentes a prevenir
los daños a la salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que aseguren el efectivo
ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y eficacia que el caso lo exija, las situaciones de
afectación a la salud de toda persona, prioritariamente aquellas vinculadas con la salud de los niños,
adolescentes, madres y ancianos, entre otras”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 02002-2006PC, de fecha 12 de mayo de 2006, fundamento 17.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
del hijo a una vida sana o, en otras palabras, el derecho e interés del niño a
nacer sano, sin trabas.(814)
De ahí la importancia del concepto de maternidad y paternidad responsables, que conlleva a la obligación de asumir las consecuencias derivadas de la relación sexual, en miras del grave daño generado al concebido. La antijuridicidad, en ese entender, se evidencia en aquella conducta
de los progenitores que genera un perjuicio para la salud e integridad del
concebido, con ocasión del acto sexual; es decir, con la vulneración del
deber jurídico de la procreación responsable.
Si los padres deciden procrear en esas condiciones incurren en un acto
antijurídico porque, con su negligencia, originan en el concebido daños
y perjuicios difícilmente reparables con una quiebra clara del principio
alterum non laedere.
En consecuencia, se hace responsables a los padres que en forma
negligente han transmitido una enfermedad a los hijos, o a la madre que no
ha llevado los cuidados pertinentes, obligándoseles a que se hagan cargo
de las consecuencias de la íntima decisión dañosa.(815) Mediante ello se persigue la protección al derecho a la salud física y síquica del concebido, en
tanto el Derecho debe intentar posibilitar su nacimiento libre de daños que
puedan condicionar toda su futura existencia.
El acto de procreación, pese a ser un atributo connatural al ser humano,
no puede ser irrestricto. Tampoco se puede llegar a una falacia ad finem y
pretender señalar, como lo hace alguna doctrina argentina, que, en tales
circunstancias, el Estado no tendría más remedio que prohibir el coito
fecundante.(816) Basta con una regla como la prevista en el artículo 1969
(814) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el
marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, p. 165.
(815) PARELLADA, Carlos A. “Una aproximación del Derecho de Daños frente al manipuleo genético”.
En: Derecho de Familia. Libro Homenaje a la doctora María Josefa Méndez Costa. Santa Fe: Rubinzal - Culzoni Editores, 1990, pp. 409 y 410.
(816) ZANNONI, Eduardo A. “Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil. Con especial referencia a la manipulación genética y fertilización asistida”. En: Derecho de Daños. Libro en Homenaje al profesor doctor Jorge Mosset Iturraspe. Buenos Aires: Editorial La Rocca, 1989, pp. 619 y
ss. Desde una perspectiva bioética, se indica que el hijo que padece la transmisión de una enfermedad hereditaria tiene, como opción diferente a la de no haber sido concebido enfermo, la de no haber
recibido el don de la vida. Es decir, que el reclamo al que apunta la indemnización del daño sufrido
por la transmisión de una enfermedad hereditaria, mediante la concepción, se refiere directamente al
323
Marco Andrei T orres Maldonado
del Código Civil, según la cual aquél que cause un daño a otro está obligado a reparar.
De esta manera, no se prohíbe a los padres a no procrear; sino que, con
la responsabilidad civil, “se trata únicamente de desincentivar una planificación familiar irresponsable poniendo a su cargo todos los costos inherentes a sus decisiones reproductoras”.(817) Bajo esta perspectiva, cada persona es libre para decidir si concibe o no, pero sí lo hace y después se
verifica el daño, debe asumir su costo, y no sólo prestando la asistencia que
como progenitor corresponde, sino también resarciéndolo.
Una atenta doctrina italiana ha indicado,(818) con acierto, que cuando
el daño derive de una conducta absolutamente imprudente o temeraria de
los progenitores, no existen obstáculos para reconocer al hijo el derecho de
resarcimiento del daño sufrido.
Sin perjuicio de ello, según Banchio,(819) las tendencias imperantes en
las responsabilidad civil también deben conducimos a la misma conclusión, aludiendo al hecho de que, modernamente, la ilicitud de una acción
no constituye un elemento estrictamente necesario para fundar la responsabilidad civil, dado que a lo que hoy se estaría prestando mayor atención,
es al daño “injustamente sufrido”, y no al daño “injustamente causado”.
cuestionamiento del acto mismo de procreación; es decir, que para no padecer la enfermedad que lo
afecta, el hijo no debió ser concebido. Cabe preguntarse, si el Derecho puede tutelar el “no ser concebido” como un interés legítimo, y asimismo, si la nueva situación del hijo constituye un cambio o circunstancia desfavorable con respecto a su estado anterior; esto es, la no existencia. El supremo valor
que el Derecho otorga a la vida humana, no permite considerar que la nueva situación del hijo constituye una situación desfavorable respecto de la que tenía antes de su concepción, y, al mismo tiempo,
concluye que el Derecho no puede tutelar el interés de no ser concebido. TOBÍAS, José W. “Acerca
de la viabilidad de la pretensión resarcitoria de hijos contra padres por la transmisión de enfermedades”. En: La Ley. Buenos Aires, 1992-B, p. 830.
(817) PANTALEÓN PRIETO, F. “Procreación artificial y responsabilidad civil”. En: La filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción
humana. Madrid: Editorial Trivium, 1988, p. 276.
(818) SESTA, Michele. “Infracción de los deberes familiares y responsabilidad. La experiencia italiana”.
En: La Responsabilidad Civil en las relaciones familiares. Bajo la coordinación de Juan Antonio
Moreno Martínez. Madrid: Editorial Dykinson, 2012, p. 429.
(819) Cfr. TAVARONE, Marcelo Rafael. Responsabilidad civil de los padres frente a sus hijos por la
transmisión de enfermedades hereditarias. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, s/a, p. 66.
324
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
III. DAÑO
1. Daño moral
Como hemos advertido en la parte introductoria del presente capítulo,
resulta conveniente hacer una distinción entre dos grandes grupos de
supuestos. Por un lado, aquellos casos en que la negligencia de los padres,
o la de uno solo de ellos, causan directamente la enfermedad o tara del
hijo; y, por el otro, los supuestos en que la enfermedad es transmitida por
los progenitores a sus descendientes.
En opinión de María Atienza,(820) en el primer grupo de casos podrán
incluirse, a su vez, supuestos bien heterogéneos: desde enfermedades o
malformaciones causadas por la madre ya iniciada la gestación (por ejemplo, a causa del consumo de alcohol, drogas, contra medicamentos a los
prescritos por el médico, accidentes de tráfico por culpa directa del progenitor, irregularidades de su alimentación cuando la gestante no provea
voluntariamente de los nutrientes necesarios al feto, etc.), hasta aquéllas
que sean debidas a agresiones que la propia madre embarazada sufre por
parte del padre.
Mientras que en el segundo grupo de casos (esto es, cuando la enfermedad es meramente transmitida por los progenitores) se incluirán los
supuestos en que el hijo padece la enfermedad a consecuencia de su patrimonio genético (Síndrome de Down, por ejemplo) o de una infección contagiada por la madre o por el padre (como puede ser el Sida o la Sífilis).
En principio, en relación con el daño, hay que matizar que, en los
casos en que puede admitirse la responsabilidad de los progenitores, no
debe tratarse de defectos insignificantes o de afecciones que no alteren el
desarrollo normal de la vida de la persona. De lo contrario, como indica
una atenta doctrina italiana,(821) se colapsarían los tribunales con demandas
de este tipo en las que los hijos podrían reclamar a sus progenitores incluso
por no estar satisfechos con su aspecto físico.
(820) ATIENZA NAVARRO, María Luisa. “Las enfermedades con que nacen los hijos y la posible responsabilidad civil de los padres en el ámbito de la procreación natural”. En: Sección Jurídica. Madrid:
Revista Española de Drogodependencias, Nº 31, 2008, p. 95.
(821) ELIA, Marin. “Responsabilità dei genitori verso il figlio eredoluetico?”. En: Foro Italiano. Roma:
Società Editrice Il Foro Italiano, Nº 1, 1951, p. 988.
325
Marco Andrei T orres Maldonado
Por ello, en el ámbito moral, se propugna que sea un daño grave a
la salud. Esto es, que se trate de alguna enfermedad, tara, malformación
o discapacidad que priven gravemente al hijo de un estado saludable.(822)
Según un sector de la doctrina,(823) el daño moral se genera por el hecho
mismo de haber nacido, pues se considera que hubiera sido mejor para el
hijo no haber nacido que vivir en las condiciones en las que lo hace.
2. Daño material
El perjuicio material suele radicar en los tratamientos médicos especializados, la necesidad de acudir a centros especializados en estimulación
precoz, la rehabilitación, la adaptación del domicilio familiar, el transporte
y asistencia a un centro escolar especial o de integración, el sueldo de la
persona que atienda al menor con carácter retribuido, y en todo caso los
gastos de asistencia médica y hospitalaria, tratamientos e intervenciones
quirúrgicas necesarias, entre otros.(824)
Aunque, en el contexto que venimos analizando, suelen ser los padres
quienes asumen dichos costos, debido a la condición médica de su hijo, en
los casos en los que se demuestre que es el propio hijo quien ha venido solventando los costos –quizá con el apoyo de un tercero–, podrá legítimamente solicitar la reparación material derivados de los mismos.
IV. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
Ahora bien, resulta necesario que exista un nexo causal entre la conducta o situación que motiva la lesión y el daño que sufre la víctima, para
poder atribuirle responsabilidad a los padres.
En el caso del daño procreacional, bastará que se logre demostrar que
el menoscabo a la salud que sufre el hijo, fue provocado durante el periodo
(822) MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad médica por los diagnósticos preconceptivos y
prenatales. Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life. Valencia: Editorial Tirant Lo
Blanch, 2005, p. 76.
(823) PACHECO JIMÉNEZ, María Nieves. Acciones wrongful birth y wrongful life. Una controvertida
vía de responsabilidad civil médica. Cuenca: Universidad de Castilla La Mancha, 2011, p. 14.
(824) SALAS DARROCHA, Josep Tomás. “Las acciones de wrongful birth y wrongful life ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”. En: Actualidad Administrativa. Madrid: Editorial La Ley,
Nº 22, 2005, p. 2709.
326
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
que va desde su concepción hasta su nacimiento, a causa de factores genéticos como mutaciones, monosomías, trisomías o genes heredados por
sus padres; o bien factores ambientales como medicamentos, sustancias
químicas, agentes físicos o infecciones a los que se vieron expuestos sus
padres antes o durante la procreación; o bien enfermedades o hábitos tóxicos adquiridos o continuados por sus padres durante dicho periodo.(825)
Así, en los casos en que los progenitores causan directamente la enfermedad o tara de sus hijos puede establecerse que la conducta de aquéllos es
la causa física del daño (esto es, la enfermedad). Por poner algún ejemplo,
si el padre no hubiese agredido físicamente a la madre, el daño no se habría
producido; o si la madre no hubiera ingerido estupefacientes durante el
embarazo, el niño no habría padecido la enfermedad.
Además, sería posible imputar objetivamente el daño a la conducta
de los progenitores con base en el criterio de la adecuación, que, como
es sabido, permite esa imputación respecto a los daños que no habrían
sido calificados como extraordinariamente improbables por un observador
experto con los mismos conocimientos del agente y que hubiese considerado la cuestión ex ante.(826)
Lo mismo cabría decir en los supuestos en que los padres contagian a
sus hijos una enfermedad, por no tomar las precauciones debidas para evitar la transmisión. En dichos supuestos la causa de la enfermedad del concebido se debería a un comportamiento negligente de los padres que, al no
observar el cuidado que les es exigible, contagian al hijo. Y también, como
en el caso anterior, podría imputarse objetivamente la enfermedad a esa
conducta con base en el criterio de la adecuación.
V. FACTOR DE ATRIBUCIÓN
La culpabilidad es la última valoración que se hace de la causa del
daño. Se trata de determinar si al sujeto que con su conducta antijurídica
causó un daño, se le puede atribuir culpa, entendida en un sentido amplio;
(825) BADILLA MARÍN, Luis Alonso. Responsabilidad de los padres por daño procreacional. Tesis para
optar por el grado de Licenciatura en Derecho. San José: Facultad de Derecho de la Universidad de
Costa Rica, 2015, p. 118.
(826) ATIENZA NAVARRO, María Luisa. Op. cit., pp. 106 y 107.
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Marco Andrei T orres Maldonado
es decir, se establece si el sujeto actuó con dolo, o con culpa en sentido
estricto, sea por negligencia, imprudencia o impericia.
Según Saux y Muller, la viabilidad del reclamo se fundamentaría en un
factor de atribución subjetivo culposo, ya que difícilmente podría constituirse un dolo delictual,(827) con una culpabilidad calificada por las circunstancias, en tanto existe un efectivo y real conocimiento de la enfermedad
por parte de los padres y el entendimiento por parte de éstos del alto índice
de trasmitir la enfermedad o malformación genética.
A efectos de determinar el factor de atribución de los progenitores por
los daños que estamos abordando en el presente capítulo, debemos identificar, como lo hemos venido haciendo, lo siguiente:
1. Cuando los progenitores, conociendo su enfermedad, la transmiten o contagian al hijo
Por otro lado, corresponde evaluar la culpa en el supuesto en que los
padres son conocedores de la enfermedad por padecerla ellos mismos, por
haberse sometido a un examen médico antes de la gestación, por ser portadores en atención a los antecedentes familiares, etc., y aun así conciben un
hijo que nace con dicha enfermedad.
En tal supuesto cabe exigir responsabilidad al progenitor, a causa, precisamente, de su falta de cuidado (negligencia), por lo que no cabría que
los padres se ampararan en una pretendida libertad sexual, ni tampoco en
el derecho a procrear libremente.
Al respecto, en opinión de Ruiz Larrea,(828) es posible exigir la responsabilidad civil en los casos en que la enfermedad o tara genética grave que
portaban los padres era conocida por éstos y ha sido heredada por el descendiente. Para ello será necesario que el progenitor conociese la dolencia
o su posibilidad de transmisión por pertenecer a un grupo de riesgo, porque
de lo contrario no cabría hablar de comportamiento negligente.
(827) SAUX, Edgardo y Enrique MULLER. Responsabilidad Civil contractual y aquiliana. Santa Fe:
Editorial Universidad Nacional del Litoral, 2005, p. 333.
(828) RUIZ LARREA, Nekane. “El daño de procreación: ¿un caso de responsabilidad civil de los progenitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas a sus hijos”. En: La Ley. Madrid: Revista
jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 1998, p. 2041.
328
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Finalmente, cabe precisar que, si los padres desconocían la enfermedad que transmiten o contagian a sus hijos, ninguna responsabilidad cabría
exigirles porque no habría comportamiento negligente por su parte.(829)
Según Atienza Navarro, la única duda que plantea este último supuesto
es si el desconocimiento debe también ser inimputable a los padres. Es
decir, si cabría únicamente hablar de diligencia por su parte cuando se
hubieran sometido a los exámenes médicos oportunos para detectar la
enfermedad. Según la citada autora, parece que, hoy en día, en nuestro
entorno, no cabe exigir de los padres tal comportamiento, con lo que bastará con que, por el motivo que fuera, no conocieran la enfermedad de la
que son transmisores.(830)
En nuestra opinión, sí sería destacable exigirles a los progenitores una
cierta diligencia a la hora de conocer las enfermedades que pudieran padecer. Pensemos, por ejemplo, en el supuesto de una persona que, a pesar de
sufrir desde hace tiempo síntomas reveladores de alguna enfermedad, no
acude a tiempo a que el médico se la detecte, y aun así, en estas condiciones, decide engendrar un hijo.(831)
Entonces, se podría imputar esa responsabilidad a los padres que no
hubiesen sido diligentes y no hubiesen actuado como lo habría hecho una
persona con un patrón de conducta que podríamos llamar normal.
2. Cuando la conducta de los progenitores causa un daño al hijo
Por otro lado, en la hipótesis en el cual los padres, durante el embarazo, no hubiesen tomado las medidas sanitarias y preventivas necesarias
para que su hijo naciera en perfecto estado de salud, caso en el cual, indudablemente habrían obrado con negligencia, estarán obligados a reparar el
daño causado a su hijo.
En materia penal, por ejemplo, el artículo 124-A del Código Penal
prescribe que: “El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año
(829) MARTÍN GRANIZO, Mariano. La incapacitación y figuras afines. Madrid: Editorial Colex, 1987,
p. 53.
(830) ATIENZA NAVARRO, María Luisa. Op. cit., p. 100.
(831) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. cit., pp. 162 y 163.
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ni mayor de tres años”.(832) En similar sentido, el artículo 157 del Código
Penal español castiga a quien, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, castigando estas conductas con pena de prisión de uno a cuatro años.
Así, resulta evidente que, además de la responsabilidad penal, se origina la obligación de resarcir el daño derivado de esas conductas.
Cierta doctrina manifiesta que si a la madre se le exige un deber especial de cuidado, una atención absolutamente rigurosa, se estaría atentando,
en cierta medida, contra su propia libertad y autonomía personal. Sin
embargo, debemos reiterar que el interés o beneficio del futuro hijo así lo
requiere, pues es la parte más necesitada de protección y cuidados, y tiene
derecho a gozar de una vida sana y sin especiales problemas de carácter
físico y/o psíquico.
En consecuencia, como todo derecho tiene sus límites, la libertad de
la madre también ha de tenerlos y los límites radican, precisamente, en la
propia salud del hijo o en su derecho a gozar de una calidad de vida mínimamente satisfactoria.(833)
Si se dan los presupuestos legales y se trata de una conducta culposa
no habría inconveniente en solicitar ese resarcimiento. Para lo cual habría
que ver caso por caso si los padres emplearon la diligencia para evitar el
daño, atendiendo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del
lugar. En el caso de los padres fumadores, por ejemplo, el límite a la libertad de actuación de los progenitores se encuentra en la propia salud del
menor.
Por último, vinculado a este caso, tenemos aquella situación que se
genera cuando una acción (o varias) de los progenitores podría haber
(832) La Exposición de Motivos del citado artículo señala: “Que el feto por un indebido tratamiento quirúrgico en la gestante o la ingestión de medicamentos, etc. puede originar sobre éste: castración
mutilaciones (de órgano o miembro principal o no principal) causación de deformidad, entre otros,
afectando el proyecto de vida que el sujeto pasivo detenta. Que este daño no puede ser diferenciado
cuantitativamente en lesiones graves o leves, sino que por la total indefensión del sujeto pasivo y por
las consecuencias casi permanentes que puede darse en él, es que se debe considerar como un solo
tópico de lesiones de naturaleza grave, cabiendo sólo diferencia entre una conducta dolosa y otra
culposa”.
(833) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. cit., p. 161.
330
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
evitado el daño al hijo. Aquí, el hijo sufre un problema de salud que hubiera
podido ser resuelto con una intervención quirúrgica cuando aún se encontraba en el útero materno, pensemos que la madre se niega a someterse
a dicha intervención. Creemos que la solución debe ir encaminada, nuevamente, en el interés del menor, el cual debe estar por encima de otras
consideraciones.
VI. REPARACIÓN
Siendo ello así, el hijo enfermo, a través de un defensor judicial, podrá
ejercitar una pretensión resarcitoria contra los padres que lo conciben, a
sabiendas del riesgo de transmisión por su parte de una enfermedad infecciosa o hereditaria.(834)
En contra de reconocer la reparación a favor del hijo se ha argumentado que los padres le han dado a los hijos el bien supremo que existe:
la vida, un derecho que está por encima de los demás derechos.(835) Sin
embargo, como lo hemos venido señalando, no compartimos dicha tesis.
Como acertadamente sostiene Romero Coloma, es verdad que la vida
es un derecho y, además, es un bien, pero ello no exime de responsabilidad civil a los progenitores con respecto a sus hijos, ya que, por encima de
cualquier otra consideración, el Código Civil enuncia una serie de deberes, derivados de la patria potestad, y, entre esos deberes, se responsabiliza a los padres de los hechos dañosos cometidos por sus hijos, por lo que
no sería en absoluto absurdo responsabilizar a los progenitores por determinados hechos, como, por ejemplo, el darles la vida, cuando esta vida se
revela insoportable, al padecer una serie de malformaciones o deficiencias
(834) UREÑA MARTÍNEZ, Magdalena. “Responsabilidad civil extracontractual. Reclamación de daños
por el nacimiento de un niño con Síndrome de Down. Falta de información del médico al paciente”.
En: Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. Madrid: Editorial Civitas, Nº 45, 1997, pp. 1115 y
1116. Según la citada autora, quizá en un futuro podría plantearse ante nuestros tribunales pretensiones indemnizatorias de menores nacidos con SIDA contra sus padres, o exclusivamente contra el progenitor transmitente de dicha enfermedad por el daño corporal inferido al hijo, para compensarle de
alguna manera por los gastos, pena y el dolor que estos seres pueden sentir al haber sido contagiados
de por vida por una enfermedad como el SIDA. UREÑA MARTÍNEZ, Magdalena. Op. cit., p. 1116.
(835) Al respecto, Clara Mosquera sostiene que si los padres transmiten una enfermedad genética a sus descendientes, no son responsables por ser portadores de la misma, toda vez que ello es producto del azar
y no de su voluntad, por lo que “mal puede un hijo pedir una indemnización a sus padres que le han
dado el bien más valioso que existe sobre la tierra: la vida”. MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. Derecho y genoma humano. Lima: Editorial San Marcos, 1997, p. 85.
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físicas y/o psíquicas que merman o incapacitan de modo total para gozar
de una mínima vida de calidad.(836)
Ahora bien, la autorizada doctrina argentina manifiesta que a efectos
del reconocimiento de la reparación de los daños que venimos analizando,
se debe tener en consideración los siguientes aspectos:(837)
-
Paternidad responsable.
-
Analogía con la responsabilidad civil por contagio, entre vivos, de
enfermedades.
-
No creación de un ámbito, el sexual, en el cual las personas sean
irresponsables.
-
Consideración de las circunstancias de cada caso, en especial las
relativas a la posibilidad de previsibilidad y evitación.
-
Reproche a los padres por desatenderse de las consecuencias de la
relación sexual.
-
Concienciación del alto riesgo de la transmisión de la enfermedad
en la concepción de un nuevo ser.
-
Existencia de negligencia o descuido grave.
-
Todo ello frente a las gravísimas consecuencias del mal trasmitido.
Resulta indudable, entonces, el deber que pesa sobre los padres de evitar daños a sus futuros hijos causados por el contagio de una enfermedad
infecciosa, o por un traumatismo físico o aclínico, enfermedades tóxicas
o nutricionales. En la actualidad, la ciencia nos proporciona la posibilidad
de conocer los riesgos de procrear en determinadas circunstancias, como
también los peligros ínsitos en ciertas conductas de la mujer gestante.
Siendo ello así, en tanto medio un obrar con culpa grave o dolo de los progenitores deviene equitativo la consecuente responsabilidad jurídica.(838)
(836) ROMERO COLOMA, Aurelia María. Op. cit., pp. 158 y 159.
(837) MOSSET ITURRASPE, Jorge. “De la responsabilidad de los padres por hechos propios, frente a
sus hijos”. En: Responsabilidad de los padres, tutores y guardadores. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores, 1998, pp. 61 y ss.
(838) MEDINA, Graciela. Op. cit., p. 345.
332
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
En la jurisprudencia italiana, tenemos el fallo dictado por el Tribunal de Piacenza, con fecha 31 de julio de 1950. Dicho órgano jurisdiccional hizo lugar a una demanda impetrada por una hija contra su padre
por haberle transmitido la sífilis. El demandado había contagiado a una
empleada doméstica con quien mantuvo relaciones sexuales, fruto de tal
relación nació una hija, a quien se le transmitió la enfermedad, quien requirió la correspondiente reparación por los daños ocasionados por el contagio sufrido en el marco de la procreación natural.
La sentencia expresa que si bien la vida es un gran don, ésta se transforma en una fuente de inmensa infelicidad cuando la transmisión de una
enfermedad condiciona el desarrollo del ser humano naciente. Además, se
puso énfasis en que si la transmisión de sífilis a una persona ya existente
es considerada por el ordenamiento jurídico italiano como un ilícito, no se
ve por qué razón no deba ser igualmente merituado cuando se trate de su
transmisión a una persona futura.(839)
Asimismo, la jurisprudencia americana, en el caso Bonte vs. Bonte
(1992), nos dio a conocer una demanda interpuesta por una menor contra su madre, quien estando embarazada de siete meses le ocasiono daños
a consecuencia de su obrar negligente al cruzar la calle, al no hacerlo por
la vía habilitada al efecto. El pronunciamiento final de la Suprema Corte
de New Hampshire acogió la acción por tres votos a favor y dos en contra.
El magistrado Thayer J. a cuyo voto se adhirió la mayoría, sostuvo que
en su país se ha reconocido el derecho del niño nacido con vida a demandar contra otro el resarcimiento de los daños sufridos mientras estaba
en el útero materno, como también el derecho del hijo a demandar a sus
progenitores por los daños imputables a su actuar negligente. Por ende,
un niño nacido con vida se encuentra legitimado para demandar por los
daños causados por su progenitora, que resulten imputables a su conducta
negligente.(840)
En síntesis, creemos que en lo relativo a los daños generados al hijo,
quien nace con una grave enfermedad o malformación física o psíquica, en
(839) CENDON, Paolo. Il Diritto Privato nella giurisprudenza. La responsabilità civile. Torino: Utet,
2004, p. 76.
(840) MEDINA, Graciela. Op. cit., pp. 324 y 325.
333
Marco Andrei T orres Maldonado
la medida que sean evitables, pueden generar la correspondiente responsabilidad de los progenitores, si se han conducido con culpa grave o dolo.
VII. LEGITIMIDAD PARA OBRAR
1. Legitimidad activa
El legitimado activo, por antonomasia, para interponer la acción es el
propio damnificado, que podría ser una persona menor de edad o no, pues
cabría la posibilidad de que la persona que sufre el daño lo reclame una vez
cumplida la mayoría de edad.
De conformidad con lo previsto en el literal f) del artículo 74 del
Código de los Niños y Adolescentes, son deberes y derechos de los padres
que ejercen la patria potestad, “representarlos en los actos de la vida civil
mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil”.
Efectivamente, los menores sujetos a patria potestad no tienen reconocida
la capacidad procesal para iniciar un resarcimiento por los daños.
Pero, qué ocurre cuando son los padres contra quienes existe un interés
contrapuesto. El artículo 460 del Código Civil regula la figura del curador
especial, cuyo nombramiento procede “siempre que el padre o la madre
tengan un interés opuesto al de sus hijos, se nombrará a éstos un curador
especial”, por lo que dicho curador tendría la legitimidad activa, en representación del menor damnificado.
En algunos casos, podría ser el otro padre, el que no intervino en la
producción del daño, quien estaría legitimado para iniciar la acción en
representación de su mejor hijo.(841)
Según un sector de la doctrina,(842) si el legitimado directo es una persona menor de edad, dependiendo de su edad, raciocinio y grado de madurez, podría incoar personalmente el reclamo en contra de sus progenitores.
El titular directo del reclamo es el hijo damnificado; no obstante,
podrían concurrir otros perjudicados, dependiendo de los escenarios,
(841) LÓPEZ SÁNCHEZ, Cristina. Op. cit., p. 288.
(842) BADILLA MARÍN, Luis Alonso. Op. cit., p. 155.
334
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
cotitulares de derecho. Por ejemplo, si los abuelos tuvieron que cubrir por
los gastos por la manutención de los niños, cuyos padres se desatendieron
de él.
2. Legitimidad pasiva
Por su parte, la legitimidad para obrar pasiva recaerá sobre aquel progenitor, o ambos, cuya conducta negligente conllevó a los daños y perjuicios en el hijo o hija.
VIII. PRESCRIPCIÓN
Conforme al inciso 4 del artículo 1994 del Código Civil, se suspende
la prescripción “entre los menores y sus padres o tutores durante la patria
potestad o la tutela”. Y, en caso de que los progenitores no hayan asumido
sus deberes y obligaciones derivadas de la relación paterno-filial, también
opera la suspensión de la prescripción, según el inciso 1 del citado artículo,
“cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes legales”, según lo previsto en el inciso 1 del referido artículo”.
El inciso 4 regula el supuesto por el cual el decurso de la prescripción
se suspende entre los menores y sus representantes legales (padres, tutores o curadores) mientras dure tal representación. En opinión de Eugenia
Ariano,(843) la razón de la suspensión es obvia: el representante tiene que
obrar en interés (y no en contra) del representado; el menor de edad no
puede obrar sino a través de su representante. Ergo, a fin de evitar el conflicto de intereses el ordenamiento jurídico opta por suspender el decurso
prescriptorio respecto de cualquier relación jurídica que podría existir
entre el menor y sus padres.
Entonces, el plazo de prescripción comienza a correr recién desde de
que el hijo adquiera la mayoría de edad, siendo dicho momento a partir del
cual se deberá computar el plazo de 10 años para demandar, de conformidad con el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil.
(843) ARIANO DEHO, Eugenia. “Causas de suspensión del decurso prescriptorio”. En: Código Civil
comentado. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2007, tomo X, p. 215.
335
CAPÍTULO X
DAÑOS DERIVADOS
DE LA OBSTACULIZACIÓN
DEL DERECHO A UNA ADECUADA
COMUNICACIÓN
I. Generalidades. II. Antijuridicidad. III. Daño. 1. Daño moral. 2. Daño material.
IV. Relación de causalidad. V. Factor de atribución. VI. Reparación. VII. Legitimidad para obrar. 1. Legitimidad activa. 2. Legitimidad pasiva. VIII. Prescripción.
CAPÍTULO X
DAÑOS DERIVADOS DE LA
OBSTACULIZACIÓN DEL DERECHO
A UNA ADECUADA COMUNICACIÓN
I.
GENERALIDADES
Cuando los padres de un menor no conviven por separación o divorcio, es imposible físicamente que los hijos vivan con los dos, porque la
tenencia la ejercerá sólo uno de ellos.(844) Entonces, la ruptura de la unión
matrimonial o convivencial supone que tan sólo uno de los progenitores
tiene efectivamente consigo a los hijos menores de edad, aun cuando se
haya determinado un régimen de tenencia compartida, por lo que se generará un derecho del otro a relacionarse, comunicarse con ellos y tenerlos
en su compañía.(845)
(844) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Editorial
Lexis Nexis, 2006, p. 845.
(845) Debemos precisar que, si bien es cierto, el derecho a una adecuada comunicación se encuentra principalmente ligado a los procesos post separación y/o divorcio y correspondiente tenencia de los
menores, sus alcances no se limitan a ese único supuesto. El derecho a una adecuada comunicación
también lo tienen los hijos respecto de sus padres y/o abuelos. Por ejemplo, se puede dar el caso en el
que la nueva cónyuge o conviviente obstaculiza el contacto que de su pareja, quien se puede encontrar bajo su curatela, con los hijos o hijas de aquél de su primer matrimonio. Evidentemente, también
en este supuesto la relación paterno-filial, como institución natural, se ve violentada por el simple
deseo de un tercero ajeno a la misma, como lo es la conducta caprichosa y maliciosa de la cónyuge o
conviviente, en perjuicio de su pareja y de sus descendientes. Según Farnós Amorós, los hijos y los
progenitores aunque éstos ya no se encuentren bajo el ejercicio de su patria potestad, tienen derecho
a relacionarse personalmente, por lo que en tales casos estas acciones deberían poder prosperar si se
demuestra su obstrucción, en perjuicio del derecho a dichas relaciones. FARNÓS AMORÓS, Esther.
“Daño moral en las relaciones familiares”. En: El daño moral y su cuantificación. Bajo la dirección
de Fernando Gómez Pomar e Ignacio Marín García. Barcelona: Editorial Bosch, 2015, p. 553.
339
Marco Andrei T orres Maldonado
El contacto paterno-filial no puede, ni debe, quedar suspendido a la
subsistencia de la relación que vinculara a los progenitores del menor. El
principal afectado por la desavenencia de sus padres es el menor, tanto porque continúa amando a ambos, como por el temor que nace en él de que
éstos puedan cesar de quererlo.(846) Lo mejor para los menores es tener una
relación lo más amplia posible, constante y fluida con sus progenitores,
siempre que éstos lo traten de forma adecuada a su edad y necesidades.
La asignación de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores
no supone para el otro una sanción, ni constituye motivo de pérdida o
supresión del derecho de patria potestad, pues el problema de la guarda ha
debido resolverse forzosamente a favor de uno de ellos.(847) Por ello es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su compañía tenga derecho
a una adecuada comunicación. El literal c) del artículo 84 del Código de
los Niños y Adolescentes dispone que el juez deberá señalar un régimen de
visitas, para aquél que no obtenga la tenencia o custodia del menor.
Con el objeto de mitigar, de algún modo, el daño que toda separación
produce sobre el menor debe acudirse a mantener el mayor contacto posible entre el niño o niña y el progenitor que no convive. Es tal contacto el
que llena de contenido al “derecho a una adecuada comunicación” o, al
mal llamado, “derecho de visitas”.(848)
(846) STILERMAN, Marta N. Menores: Tenencia, régimen de visitas. Tercera edición. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2004, p. 153.
(847) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. “Patria potestad”. En: Código Civil. Exposición de Motivos y
comentarios. Lima: Editorial Thomson Reuters, 2015, tomo IV, p. 809.
(848) Acertadamente, autorizada doctrina señala que la terminología (derecho de visitas), en modo alguno
alcanza para reflejar la real dimensión del derecho en cuestión, dado que el vocablo “visitas” alude
a un contacto pasajero y esporádico, mientras que la comunicación supone una relación permanente,
estrecha y afectuosa propia del vínculo paterno-filial. BLANCO, Luis Guillermo. “Divorcio y derecho de visita. Necesidad psicológica de los menores de mantener comunicación con su progenitor
no custodio”. En: Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, 1990-III, p.
691. La doctrina española considera que “el derecho a ‘visitar’ significa ir a ver a uno a su casa por
amistad, afecto, cortesía o por cualquier otro motivo; mientras que el ‘derecho de relación’ expresa
un contenido mucho más amplio, en cuanto que comprende conexión, correspondencia, trato, comunicación de una persona con otra […] Por lo que sería conveniente desterrar definitivamente dicho
término y sustituirlo por el más amplio ‘régimen de relación-contacto progenitor-hijo’”. PÉREZ
VALLEJO, Ana María. “Régimen de ‘visitas’ del progenitor no custodio. Su incidencia en la relación
abuelos-nietos” En: La protección del menor en las rupturas de pareja. Navarra: Editorial Thomson
Reuters - Aranzadi, 2009, pp. 349 y 350. En nuestro medio, Enrique Varsi sostiene que el nomen utilizado por nuestra doctrina y jurisprudencia, cual es régimen de visitas, no es adecuado. Por el contrario, se desdice con el objetivo de la institución que es el estar en contacto y plena comunicación
con el menor, limitándola a un mero estar físico, de ahí que sea más conveniente denominarlo “derecho a mantener las relaciones personales” como la tipifica el Código de Familia de Cataluña (artículo
340
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
Sin embargo, cuando un menor no mantiene una adecuada comunicación con su progenitor por causa injustificada, el rechazo o la obstrucción impeditiva por el progenitor custodio, provoca daños de diversa entidad muchas veces irreversibles. La responsabilidad civil derivada de tales
daños son los que analizaremos en el presente capítulo.
Consideramos pertinente precisar que, únicamente estudiaremos el
incumplimiento del régimen de relación por parte del progenitor custodio mediante la interferencia del derecho a una adecuada comunicación
del menor con su progenitor no custodio –lo cual resulta muy frecuente
en la práctica–, más no los daños que se podrían ocasionar en virtud del
incumplimiento del deber del progenitor no custodio que decide, infundadamente, no ejercitarlo en perjuicio del menor.(849)
135) y el de Bolivia (artículo 257). VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familia. Lima: Fondo Editorial de la Universidad de Lima y Gaceta Jurídica, 2012, tomo III, p. 311. En
nuestra opinión, actualmente, tal derecho rara vez se instrumenta en forma de “visitas” a los menores en el hogar que comparten con el otro progenitor. En efecto, siempre que las condiciones lo permitan, el “derecho de visitas” es, en realidad, el derecho-deber del progenitor no conviviente a tener
relaciones afectivas sanas y duraderas con el menor, dejando, por ejemplo, de ser una mera “visita”
para constituirse como la posibilidad de que el menor –durante períodos extensos de tiempo (días,
semanas o un mes, según los casos y circunstancias)–, pueda pernoctar en el domicilio del adulto que
disfruta del contacto; esto es, lo que la doctrina francesa ha denominado el droit d´héberger o hébergement. Tales circunstancias nos llevan a afirmar que resulta más pertinente hablar de un “derecho a
una adecuada comunicación”, el mismo que, como apunta Castán Vásquez, incluye, junto a visita en
sentido estricto, la comunicación epistolar, telefónica o mediante cualquier otro soporte tecnológico.
Cfr. MARTÍNEZ DE MORENTIN, María Lourdes. La frustración del derecho de visita. Madrid:
Editorial Reus, 2014, p. 17.
(849) Como se ha señalado, el derecho a una adecuada comunicación tiene el carácter de irrenunciable e
indisponible. Esto quiere decir que el beneficiario de este derecho-deber no lo tiene a su disposición
para jugar con el mismo, a su antojo o capricho, para ejercitarlo cuándo y cómo le convenga. Si se le
ha concedido ese derecho-deber no lo es tanto en interés del progenitor, sino en interés y beneficio
del hijo menor. En consecuencia, no es éste un derecho cuyo ejercicio quede a disposición o discreción del titular-beneficiario, sino que el hecho de no ejercitarlo significa o supone incumplir el deber
jurídico que, de forma inseparable, acompaña a su condición de derecho. ROMERO COLOMA,
Aurelia María. Reclamaciones e indemnizaciones entre familiares en el marco de la Responsabilidad Civil. Barcelona: Editorial Bosch, 2009, p. 134. Como es sabido, con frecuencia se apreciar que
el progenitor que no detenta la tenencia se desatiende de sus hijos o los visite tan esporádicamente
que no satisface las necesidades de los menores. Con esa actitud produce, para nosotros, dos clases
de perjuicios; por un lado, recarga las obligaciones de quien detenta la tenencia y; por otro, no cumple acabadamente con sus deberes derivados de la patria potestad. Es este segundo aspecto el daño
sobre el menor es mayor, pues desde el momento en que el afecto debe ser objeto de un reclamo, la
respuesta a dicho reclamo, aun cuando sea favorable, habrá devenido carente de sentido y el menor
sufrirá el abandono afectivo. Entonces, visitas esporádicas, visitas fijas pero breves y espaciadas,
incumplimiento de los encuentros acordados en forma directa con el menor o la falta absoluta de visitas; esto es, una comunicación nula o breve, incide negativamente en el desarrollo del hijo, provocándole carencias muchas veces imposibles de subsanar. Si bien es cierto, nuestro legislador ha previsto
en el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes, que el incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar
341
Marco Andrei T orres Maldonado
II. ANTIJURIDICIDAD
En nuestro ordenamiento jurídico, según prescribe la primera parte
del artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes: “Los padres que
no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos”. Sin
embargo, el derecho a una adecuada comunicación no es como comúnmente se piensa, un derecho sólo del padre no conviviente; sino también,
y hasta diríamos, principalmente, un derecho del niño que no convive con
su padre.(850)
Es decir, no sólo existe un derecho del padre a visitar a su hijo, sino un
derecho del hijo de ser visitado, con el sólo límite de que sea gravemente
perjudicial al interés superior del menor.(851) Así lo establece el inciso 3 del
artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuando reglamenta que: “Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
Sobre el particular, nuestra jurisprudencia ha establecido que “el régimen de visitas, más que un derecho de los padres, resulta ser de los hijos,
en tanto estas visitas, contribuyan con su desarrollo integral por lo que
la variación de la tenencia; consideramos que, de manera accesoria a tales pretensiones, dependiendo
del caso concreto, podría resultar factible la indemnización por los daños morales y materiales generados al menor y al progenitor que detenta la tenencia. Con gran agudeza Rivero Hernández señala
que el derecho y régimen de relación es algo serio y grave, muy próximo a derechos fundamentales,
como es el de desarrollo de la personalidad del menor, y está, además vinculado a funciones y fines
de alto contenido persona y formativo para el menor. Su cumplimiento, en consecuencia, requiere
llevarlo a cabo con delicadeza y puntualidad, tanto en el ámbito temporal como en el cualitativo, con
plenitud y el mayor contenido relacional-afectivo posible: es su propia justificación y razón de ser.
RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. El derecho de visita. Barcelona: Editorial Bosch, 1996, pp. 34
y ss. Por su parte, Gonzáles Sánchez sostiene que, en tales casos, podría como última ratio, argumentarse la teoría del enriquecimiento injusto, toda vez que, al hacerse cargo el progenitor no custodio de
los menores en aquellos periodos en los que el no custodio tendría derecho a disfrutar su compañía,
podrían darse los presupuestos o requisitos necesarios para que prosperase la acción de enriquecimiento. GONZÁLES SÁNCHEZ, Julián Ángel. Efectos de la crisis matrimonial. Madrid: Editorial
Jurídica Sepin, 2009, pp. 104 y 105.
(850) FALCÓN, Enrique. “Tenencia. Visitas y daños a los menores de padres desvinculados matrimonialmente”. En: Derecho de daños. Bajo la dirección de Norberto Novellino. Buenos Aires: Editorial La
Rocca, 2000, p. 532.
(851) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 845.
342
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
deben fijarse, en atención a las circunstancias, conforme lo dispone el artículo 422 del Código Civil, y son sujetos a variación”.(852)
Ergo, el derecho a relacionarse que tienen los padres es también de los
hijos; y, por lo tanto, tiene un correlativo deber de aquéllos, quienes deben
velar paritariamente por una adecuada comunicación del menor con el progenitor que no ejerce la tenencia a fin de fortalecer los lazos afectivos de
ambos, y con ellos evitar la total desintegración de la familia.(853)
El anhelo de tener un permanente trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables que ni siquiera la culpa en el divorcio puede
ser obstáculo para que no se lo reconozca. Es razonable que así sea, ya que
resultaría contrario al interés del menor fracturar sus vínculos familiares.(854)
Este derecho-deber del padre viene a cumplir a la necesidad vivencial y afectiva más importante en el orden natural, como medio de velar
por los hijos y ejercer el debido control y vigilancia sobre la guarda y custodia.(855) Naturalmente, “para que la relación paterno-filial con el hijo sea
positiva, deben darse las condiciones necesarias, como un ambiente adecuado donde exista la suficiente libertad para que surjan conductas espontáneas de parte de ambos”.(856)
(852) Expediente Nº 1015-97, Sala de Familia de la Corte Superior de Lima.
(853) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana”. En: Revista de Derecho de Daños. Daños en las Relaciones de Familia. Buenos Aires:
Rubinzal - Culzoni Editores, 2001, pp. 297 y 298. Existe, por tanto, un derecho subjetivo del niño
a mantener la adecuada comunicación con sus progenitores y un derecho-deber del progenitor no
conviviente al ejercicio de las visitas cuyo contenido no se agota en un tiempo de estancia, sino que
incluye el deber de velar por el menor, alimentarlo, asistirlo, educarlo. MARÍN GARCÍA DE LEONARDO, Teresa. “Aplicación del Derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas”. En:
Daños en el Derecho de Familia. Bajo la coordinación de José Ramón De Verda y Beamonte. Navarra: Editorial Thomson Reuters - Aranzadi, 2006, p. 183. En similar sentido, se señala que, el derecho-deber de visita del padre implica un correlativo derecho-deber de visita del propio hijo, en la
medida en que aquél resulta un derecho subjetivo familiar de doble manifestación o titularidad. Si el
padre tiene la obligación de colaborar en la educación y formación del hijo y vigilar el ejercicio de
tales funciones, como corolario, el hijo tiene el derecho de ser formado y educado por ambos progenitores. El hijo puede reclamar judicialmente las visitas, y negar su pretensión significa desconocer el
ejercicio legítimo de un derecho. Cfr. MAKIANICH DE BASSET, Lidia. Derecho de visitas. Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1997, p. 68.
(854) PLÁCIDO VILCACHAGUA, Álex. Op. cit., p. 810.
(855) Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 29 de septiembre de 2005.
(856) Expediente Nº 98-1373, Sala de Familia de la Corte Superior de Lima.
343
Marco Andrei T orres Maldonado
Dentro de tal orden de ideas, para su efectiva proyección, en líneas
generales, la participación del progenitor que no ejerce la tenencia resulta
necesaria en el desarrollo educativo y especialmente emocional del menor;
que, a su vez, requiere la connivencia y colaboración del progenitor custodio, quien en modo alguno debe obstaculizar su derecho irrenunciable a
mantener relación y contacto fluido con el menor.
Máxime cuando será siempre el progenitor custodio el principal obligado a consentir y facilitar las relaciones personales, incluso con ciertos
deberes accesorios o complementarios. Es decir, el régimen de relación
constituye también un derecho-deber para ambos progenitores y, concretamente, para el progenitor custodio, implica el deber de colaborar en su
desarrollo, facilitándolo y evitando obstáculos en su ejercicio, no pudiendo
privar a los hijos de su derecho a relacionarse con el otro progenitor con
quien no viven, salvo que exista una causa justificada y acreditada ante el
juez.(857)
Como regla general, en cumplimiento del acuerdo o el mandato
judicial del régimen de relación, el progenitor no custodio debe hacerlo
mediante su personación en el domicilio habitual del hijo. El problema
surge cuando pese a apersonarse en el domicilio, el progenitor que tiene la
tenencia no quiere hacer efectivo este derecho alegando múltiples excusas.
El incumplimiento se produce, fundamentalmente, cuando el progenitor custodio impide el régimen de relación, comunicación o estancia temporal del menor con el progenitor no custodio o el beneficiario, cualesquiera que sean la forma y la excusa para obstaculizarlas.(858) Hecho que,
en la mayoría de casos, se debe a un problema que ha calado muy hondo
como es el denominado Síndrome de Alienación Parental (SAP), patología
(857) La jurisprudencia española ha fijado que, la madre custodia debe facilitar la relación de los hijos con
el otro progenitor que no los tiene en su compañía, “poniendo de su parte todo lo que esté en su mano
para facilitarlo, removiendo cualquier obstáculo que pueda impedirlo y no olvidando que esa colaboración es esencial”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 03 de abril de 2007.
(858) Al lado de estas obstaculizaciones o valladares, nos es menos grave, para la efectividad de las mismas, otros obstáculos más sutiles, de tipo cualitativo esta vez, que puede oponer el progenitor gravado, obstáculos a dichas relaciones personales, creando un clima adverso, desinteresando progresivamente al menor. Es evidente que, si el hijo no va con algún interés a ver a su padre o madre, va
forzado psicológicamente, habrá una mala relación y se irá enfriando, y no surtirá el benéfico fin que
pretende, que no es otro que el del interés del hijo menor de edad, su beneficio, como principio prioritario. ROMERO COLOMA, Aurelia María. La indemnización entre cónyuges, excónyuges y parejas de hecho. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, p. 77.
344
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
que viene motivada por el odio visceral y resentimiento que, hacia el otro
progenitor, le trasmite consciente o inconscientemente, el progenitor que
ejerce la tenencia.(859)
Como explica Makianich de Basset,(860) se ha observado la alta frecuencia de casos en que los padres se manifiestan reacios a admitir que el
hijo tiene derecho a comunicarse con ambos, así como que el otro progenitor tiene también derecho a comunicarse con el niño, siendo usual advertir
un enorme empeño en adjudicarse al hijo como si constituyera un “botín
de guerra” o, en todo caso, utilizarlo como “un arma”(861) para dañar al cónyuge que no lo tiene. Dicha conducta de mala fe se efectúa, generalmente,
para desplazar de los afectos al otro, para obtener ventajas económicas, por
motivos de venganza o por temor al “robo del hijo”.
Estos factores pueden generar un perjuicio en el desarrollo psicológico y afectivo del menor, al no lograr tener el afecto de uno de sus padres
el cual es necesario para que su vida sea plena y armónica, necesidad que
debe ser satisfecha de parte de ambos padres, debido a que el principal perjudicado es el niño que se encuentra muchas veces en medio de disputas de
tipo emocional, económico y hasta judicial.(862)
Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que
“Las restricciones al establecimiento armónico, continuo y solidario de
las relaciones familiares, que impiden el vínculo afectivo que todo estrecho nexo consanguíneo reclama, no sólo inciden sobre el contenido
(859) HUSNI, Alicia y María Fernanda RIVAS. “Algunas reflexiones respecto de los impedimentos de
contacto con el progenitor no conviviente”. En: Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
doctrina y jurisprudencia. Buenos Aires: Editorial Abeledo - Perrot, Nº 17, 2000, pp. 222 y ss. Cabe
precisar que, cualquiera de los progenitores puede asumir el papel de alienado y de alienante. No está
reservado este último a la madre y el otro al padre; y aunque la mayoría de la doctrina ha descrito al
alienado como víctima pasiva del alienante; otros han profundizado en el papel que éste desempeña
en la dinámica familiar alienante. BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel. “Síndrome de alienación parental. Casuística comparada”. En: Revista Jurídica del Perú. Lima: Gaceta Jurídica, Nº 132,
febrero de 2012, p. 236.
(860) MAKIANICH DE BASSET, Lidia. Op. cit., pp. 24 y ss.
(861) Como afirma una atenta doctrina española, los hijos menores son utilizados moneda de cambio o
arma arrojadiza entre ambos progenitores, sin detenerse a pensar en las graves consecuencias que ello
puede tener para el futuro en el desarrollo personal, psicológico y afectivo del menor, y, a menudo
se acompaña de un menoscabo al derecho del otro progenitor a continuar manteniendo una relación
afectiva, lo más estable y normalizada posible con sus hijos. BERROCAL LANZAROT, Ana Isabel. Op. cit., p. 227.
(862) HAWIE LORA, Illian Milagros. Manual de jurisprudencia en Derecho de Familia. Lima: Gaceta
Jurídica, 2015, p. 18.
345
Marco Andrei T orres Maldonado
constitucionalmente protegido de la integridad física, psíquica y moral de
la persona, protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo
25.1 del Código Procesal Constitucional, sino que se oponen también a la
protección de la familia como garantía institucional de la sociedad, a tenor
del artículo 4 de la Constitución”.(863)
Ahora bien, como los menores pasan la mayor parte del tiempo con el
progenitor que detenta su tenencia, es sencillo para éstos llevar a cabo el
proceso de demolición de la imagen del otro, con lo cual convierten al propio niño en el principal obstáculo de la comunicación paterno-filial.
La conducta descrita es una manifestación del Síndrome de Alienación Parental (SAP), que ha sido definido como el proceso por el cual un
progenitor, en forma abierta o encubierta, habla o actúa de una manera descalificante o destructiva al o acerca del otro progenitor, durante o subsecuentemente a un proceso de divorcio, en un intento de alejar (alienar) o
indisponer al hijo o hijos contra este otro progenitor.(864) La sintomatología
más usual, según Enrique Varsi,(865) es:
a) Impedimento de uno de los progenitores a que el otro ejerza el
derecho de relacionamiento con sus hijos.
(863) Sentencia recaída en el Expediente Nº 01384-2008-PHC/TC, de fecha 08 de agosto de 2008, fundamento 3. De igual manera, “la eficacia de este derecho [derecho a crecer en un ambiente de afecto y
de seguridad moral y material] pone de relieve la importancia de las relaciones parentales, toda vez
que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos, así como en satisfacer sus derechos. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular
relaciones personales y contacto directo con el padre separado. En este sentido, el artículo 9.3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Partes tiene el deber de respetar
‘el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del
niño’. Al respecto es necesario precisar que el deber de respeto referido no sólo debe ser cumplido
por el Estado, sino también por la familia, la sociedad y la comunidad”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 02892-2010-PHC, de fecha 06 de diciembre de 2010, fundamento 8.
(864) PALMER, Nancy Rainey. “Legal recognition of the parental alienation syndrome”. En: The American Journal of Family Therapy. USA: American Association for Marriage and Family Therapy,
Nº 16, 1988, pp. 361 y ss. En similar sentido, Richard Gardner, psiquiatra y psicoanalista estadounidense, sostuvo que el SAP es “un trastorno de la infancia que surge casi exclusivamente en el post
divorcio en el contexto de los conflictos de guarda o custodia. Su manifestación primaria es la injustificada campaña de denigración emprendida por el niño contra uno de sus progenitores. Esto resulta
de la combinación de una programación o lavado de cerebro por cuenta del otro progenitor por una
parte, y de las propias contribuciones del niño a la difamación del progenitor difamado, por la otra”.
GARDNER, Richard. The parental alienation syndrome and the differentiation between fabricated
and genuine child sex abuse. Cresskill: Creative Therapeutics, 1987, p. 62.
(865) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit., p. 385.
346
La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
b) Depreciar e insultar al otro progenitor en presencia del hijo.
c) Denigrar la imagen del progenitor.
d) Interferir en el régimen de visitas.
e) Implicar al propio entorno familiar y a los amigos en los ataques
al ex cónyuge.
f)
Subestimar los sentimientos de los hijos hacia el otro progenitor.
g) Incentivar o premiar el rechazo hacia el otro progenitor.
h) Influir en los niños con mentiras sobre el otro progenitor.
i)
No comunicación de hechos importantes en la vida del menor
(escuela, médico, celebraciones).
j)
Toma de decisiones importantes sobre la vida del menor sin previa consulta del cónyuge.
k) Crítica a la profesión o situación financiera del progenitor.
l)
Obligar al hijo a optar entre el padre o madre.
En similar sentido, Gómez Magán(866) considera que entre las técnicas
más recurrentes se tienen las siguientes:
a) Impedir que se lleve a cabo todo tipo de relación con sus hijos
como:
- Rehusar pasar las llamadas telefónicas a los hijos.
- Interceptar el correo o mensajes instantáneos y los paquetes
mandados a los hijos.
- Impedir al otro progenitor el ejercer su derecho de visita.
- “Olvidarse” de avisar al otro progenitor de citas importantes
para el hijo o situaciones especiales.
(866) GÓMEZ MAGÁN, Pilar. “Síndrome de alienación parental (SAP)”. En: Revista de Familia. Valladolid: Editorial Lex Nova, Nº 38, enero - marzo de 2008, pp. 67 y ss.
347
Marco Andrei T orres Maldonado
- Llegando incluso a cambiar de domicilio varios kilómetros con
el fin de destruir completamente esa relación.
b) Organizar actividades con los hijos durante el periodo que el otro
progenitor debe normalmente ejercer su derecho de visita. En particular en épocas de vacaciones escolares, con la inscripción en
actividades escolares extracurriculares que limitan el contacto del
progenitor sin tenencia, forzando a que éste “ceda” su tiempo en
aras del bienestar de su hijo.
c) Presentar al nuevo cónyuge o a la nueva pareja a los hijos como su
nueva madre o su nuevo padre, y exigirles un respeto o atención
desproporcionada hacia él/ella.
d) Rehusar informar al otro progenitor de las actividades en las cuales están implicados los hijos, procurando que el hijo tenga la
percepción de que no existe interés del otro progenitor sobre sus
actividades.
e) Desvalorizar e insultar al otro progenitor en presencia de los
hijos, premiando la conducta despectiva y de rechazo hacia el otro
progenitor.
f)
Hablar de manera descortés del nuevo cónyuge del otro progenitor.
g) Proferir mentiras a los niños con la intención de que se genere
miedo hacia el otro progenitor, diciéndoles que pretenden hacerles daño.
h) Tomar decisiones importantes a propósito de los hijos sin consultar con el otro progenitor.
i)
Relatar explicaciones frívolas, repetitivas o absurdas para justificar su desprecio o lo que en términos clínicos se conoce por “escenarios prestados”, los hijos hablan de sucesos o situaciones que
no han vivido o que, por su edad, no pueden recordar, empleando
muchas veces expresiones literales del progenitor manipulador.
j)
Presentar falsas alegaciones de abuso (físico, psicológico o sexual)
en los tribunales para separar a los niños del otro progenitor.
k) Impedir al otro progenitor conocer la situación del menor en el
colegio u hospital.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
l)
Denigrar, criticar o cuestionar las compras y regalos entregados
por el otro progenitor, con el objeto de que se valoren positivamente las compras y regalos dados por el alienante. E, incluso,
prohibirles que usen regalos o ropa que el otro progenitor les ha
comprado.
m) Restricción de la comunicación y/o vínculo paterno-filial, al
extremo de amenazar con castigo a los hijos si se atreven a llamarle, escribirle o contestar al otro progenitor.
n) Manifestarles que no puede comprarles algo o llevarles de vacaciones porque su otro progenitor no les paga la pensión.
Todo ello se da como consecuencia del afán de venganza de uno de
los progenitores hacia el otro, bien por el miedo a perder a los hijos o celos
por la relación existente entre el otro progenitor y los menores, bien por
no estar preparado para afrontar una situación de fracaso matrimonial, y
máxime si uno de ellos ha encontrado pareja y ha rehecho su vida.(867)
Dentro de tal orden de ideas, el progenitor custodio se encuentra obligado a respetar el régimen de relación que es el reflejo del derecho-deber a
una adecuada comunicación entre el progenitor no conviviente y el menor,
por lo que resulta manifiestamente antijurídico cualquier conducta que
tienda a obstaculizar e impedir el mismo. Ello, pues se vulnera un derecho
de todo progenitor y menor a tener una relación constante y a la subsistencia del lazo familiar y afectivo.
Así, con ocasión del III Congreso Internacional de Derecho de Daños,
celebrado en Buenos Aires en 1993, se recomendó que: “La privación de
la adecuada comunicación con los hijos por el progenitor tenedor a quien
no detenta la tenencia es una conducta antijurídica, en tanto ella impida el
incumplimiento de los deberes jurídicos establecidos”.
(867) Sobre el particular, nuestra jurisprudencia ha señalado que “el menor presenta síndrome de alienación
parental por parte del padre y familiares paternos en contra de la madre; asimismo, se ha establecido
que el menor no vive con ninguno de sus progenitores, sino con el abuelo paterno y tía paterna, pese
a que ambos progenitores acordaron que el menor estaría bajo el cuidado de su padre; todo lo cual se
agrava, por cuanto, la madre del menor es impedida de visitar a su hijo”. Expediente Nº 00075-2012,
Segunda Sala Civil de Ica.
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Marco Andrei T orres Maldonado
Esto es, su transgresión, constituirá, ya sin duda alguna, un ilícito, que
en la medida que origine daños, constreñirá a la reparación.(868) Según Aída
Kemelmajer,(869) en opinión que compartimos, no puede discutirse que la
obstrucción del derecho a mantener comunicación con el hijo sea una conducta antijurídica.
Resulta manifiestamente contrario a los deberes como padre o madre,
utilizar su deber de tenencia para privar de manera antijurídica de ese derecho al progenitor no custodio, que no los tiene en su compañía. Más aún,
conociendo que la “privación parental”, incide clara e incuestionablemente
en los menores, en su personalidad, su estado de humor, su adaptación,
entre otros.(870)
En consecuencia, no puede ser excluida la responsabilidad por los
daños y perjuicios cuando el dolo o la culpa de uno u otro progenitor, al
frustrar la asiduidad de los contactos, ocasione una lesión resarcible en la
persona del hijo. Estaríamos ante un hecho ilícito civil, y cierto es que en
el Derecho contemporáneo la familia ha dejado de ser un ámbito inmune a
la responsabilidad civil.(871)
III. DAÑO
1. Daño moral
Como bien señala Graciela Medina,(872) en la hipótesis que venimos
analizando, los sujetos perjudicados por el incumplimiento del régimen de
relación son el menor y el progenitor no conviviente.
(868) TOLEDO, Selva Mónica y Silvia Cristina GABRIEL. La Responsabilidad Civil en el Derecho de
Familia. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires, s/a, p. 139.
(869) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Op. cit., p. 299.
(870) SÁINZ-CANTERO CAPARRÓS, María Belén y Ana María PÉREZ VALLEJO. Valoración y
reparación de daños entre familiares. Fundamentos para su reclamación. Granada: Editorial Comares, 2012, p. 163.
(871) MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1998,
p. 443.
(872) MEDINA, Graciela. “Daños y perjuicios derivados de la obstaculización injustificada del derecho de
visita por parte del progenitor guardador”. En: Doctrina Judicial. Buenos Aires: Editorial La Ley, 03
de abril de 2008, pp. 829 y ss.
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La responsabilidad civil en el Derecho de F amilia
En el caso del menor, existe un claro daño moral y eventuales perjuicios a su salud psicofísica.(873) En estos casos el menor no sólo padece el
perjuicio que significa la falta de comunicación con su padre, con la consiguiente pérdida de identidad, falta de contacto con su familia (sus primos,
tíos, amigos del progenitor no conviviente), sino también la mentira que se
utiliza para justificar su falta de relación. El progenitor conviviente nunca
confiesa que impide el contacto, sino que le dice que es el otro quien no lo
quiere ver, a quien su hijo no le importa.(874)
En nuestra opinión, además, el daño moral se concreta por no haber
podido el progenitor cumplir tan importantes deberes hacia el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, frecuentarlo y educarlo, en razón y proporción de su propio sentido de la responsabilidad. Además, con ello, se vulnera el derecho fundamental a una vida familiar(875) y, en algunos casos, el
derecho a la salud.(876)
(873) MAKIANICH DE BASSET, Lidia. Op. cit., p. 68.
(874) LÓPEZ HERRERA, Edgardo. Op. cit., p. 846.
(875) Según nuestro Tribunal Constitucional, “[…] el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con
ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que ésta es el
instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y bienestar de todos
sus miembros, especialmente los niños. De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres
e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y una manifestación del derecho
del niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén separados de
sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo que no exista un ambiente
familiar de estabilidad y bienestar. En este orden de ideas, resulta válido concluir que la familia debe
ser la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la explotación, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de la manera más
amplia, el desarrollo y bienestar del niño. Por ello, cualquier decisión familiar que involucre alguna
limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño. Y es
que la autoridad que se le reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y
salud”. Sentencia recaída en el Expediente Nº 01817-2009-PHC/TC, de fecha 07 de octubre de 2009,
fundamento 15. (El subrayado es nuestro)
(876) Resulta interesante la sentencia dictada por el Tribunal de Roma, de fecha 13 de junio de 2000. El Tribunal de Roma había dispuesto la separación de los cónyuges por sentencia, de fecha 24 de febrero
de 1992. A la madre le fue confiada la guarda del hijo menor, entonces de cinco años, estableciéndose
un régimen de relación para el padre; igualmente se le otorgó a la mujer el uso de la vivienda familiar y se fijó una pensión alimenticia para el hijo, a cargo del padre, de 700.000 liras mensuales. Ante
la negativa reiterada de la madre a que el padre viera a su hijo y lo tuviera consigo, de acuerdo a lo
previsto en la sentencia, el padre como titular de la patria potestad interpuso una demanda, por sí y
en representación del hijo, reclamando la reparación del “daño biológico” y del “daño moral” sufrido
por ambos. La demanda se apoyaba en los artículos 2 y 32 de la Constitución italiana que reconocen
el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la tutela de la salud respectivamente, y en los artículos 2043 –equivalente al artículo 1969 del Código Civil peruano– y 2059 del Codice Civile que
contemplan el resarcimiento por hecho ilícito y los denominados daños no patrimoniales, respectivamente. El padre alegana que él había cumplido siempre y seguía cumpliendo sus deberes de
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En efecto, la relación personal entre un progenitor y su hijo constituye
un elemento fundamental de la vida familiar, aunque haya cesado la convivencia entre los progenitores, razón por la cual los ordenamientos estatales no deben impedirla.(877) La privación injustificada de uno de los progenitores a un régimen de relación con su hijo constituye un daño moral,
toda vez que el mutuo goce entre padres e hijos de la compañía del otro
constituye un elemento fundamental de la vida de familia y las medidas
que ponen trabas a dicho derecho suponen una injerencia en el ejercicio de
este derecho.
Entonces, los perjuicios que produce en cada persona un mal relacionamiento con sus progenitores, con uno o los dos, es un hecho de la realidad, que en sí no requiere otra prueba que, precisamente, la de tal actitud
prescindente.(878) Ello, pues estamos ante un supuesto de prueba del daño
moral in re ipsa.
En los supuestos de incumplimiento del régimen de relación se requiere
la verificación del acaecimiento y persistencia de tal intromisión, de modo
que la certeza de ese daño moral no precisaría prueba adicional, siendo
posible aplicar en casos no tolerables el brocardo in re ipsa loquitur, según
mantenimiento del hijo y que la madre se había negado injustificadamente, pe