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Derecho Administrativo General - Bermudez Soto Jorge

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P O N T IF I C I A U N IV E R S ID A D
CATOLICA
DE VALPARAISO
FACULTAD DE D ER EC H O
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
JORGE BERMÚDEZ SOTO
#
AbeledoPerrot*
L e g a l P u b l i s h i n g C h ile
Th o m so n r eu ter s
JORGE BERMÚDEZ SOTO
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA
#
AbeledoPerrot
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THOMSON
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DER EC H O A D M INISTRATIVO G EN E RA L
© J o rg e B erm ú d ez S oto
2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile • M ira flo re s 3 8 3 , p iso 10, S a n tia g o , C h ile • T e léfo n o : 5 1 0 5 0 0 0 • w w w .le g a lp u b lis h in g .c l
R e g is tro d e P ro p ie d a d In te lec tu a l N ° 2 0 8 .2 9 0 • I.S .B .N . 9 7 8 - 9 5 6 - 3 4 6 - 0 6 2 - 9
Ia e d ic ió n s e p tie m b re 2 0 1 0 L e g a l P u b lis h in g C h ile
2a e d ic ió n s e p tie m b re 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile
T ira je : 5 0 0 e je m p la re s
Im p re so re s : C y C Im p re so re s - S a n F ra n c is c o 1434, S a n tia g o
IM P R E S O E N C H IL E / P R IN T E D IN C H IL E
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Cfr.
CGR
CPR
CS
D.F.L.
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D.O.
D.S.
EA
:
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inc.
LBGAE°
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LBPA
:
LOCGR
:
p.
pp.
TC
:
:
:
artículo
artículos
Corte de Apelaciones
confrontar
Contraloría General de la República
Constitución Política de la República de Chile
Corte Suprema
Decreto con Fuerza de Ley
Decreto Ley
Diario Oficial
Decreto Supremo
D.F.L. N° 29 de 16 de marzo de 2005, fija texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre
Estatuto Administrativo
inciso
D.F.L. N° 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sis­
tematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional
de Bases Generales de la Administración del Estado
Ley N° 19.880 establece bases de los procedim ientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la
Administración del Estado
Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría
General de la República
página
páginas
Tribunal Constitucional
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Auto Acordado
Consejo de Defensa del Estado
Inspector técnico de obra
Impuesto al Valor Agregado
Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones
Ministerio de Obras Públicas
Orden de no innovar
Servicio de Impuestos Internos
siguientes
Revista de Derecho y Jurisprudencia
Í n d ic e
C a p ítu lo I
D iv erso s co n cep to s de a d m in istració n
1.
2.
F unciones estatales...............................................................................
P erspectivas de la A dministración P ú b l ic a .................................
a)
b)
3.
4.
Administración estatal y Administración privada..................... 2
La Administración en sentido m aterial..............................
3
C aracterísticas de la A dministración ...........................................
M u ltifo rm id a d d e l a A d m in istra c ió n ..............................................
4
5
a)
b)
c)
5
5
d)
e)
f)
5.
1
2
Según el objeto de la Administración.................................
Según las finalidades de la Administración.......................
Según los efectos para el ciudadano de los medios
jurídico-administrativos.......................................................
Según la forma jurídica de la Administración...................
Según el grado de atadura legal de la Administración.....
Según la forma de actuación................................................
C oncepto
de
A dministración P ública ..............................................
6
8
C a p ítu lo II
E sta d o , A d m in istració n y D e re ch o
1.
2.
3.
N acimiento del D erecho A dministrativo ......................................
A dministración y C iencia J u ríd ica ..................................................
B reve síntesis de la evolución histórica del E stado, de
la A dministración P ública y de su D erecho ................................
a)
b)
Evolución del E stado............................................................
Evolución de la Administración Pública............................
11
12
12
12
15
Í n d ic e
II
Página
c)
E lem entos que determ inan la evolución del Estado
Liberal al Social y desde éste hacia uno c o la b o ra tiv o ............ 16
C oncepto
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
de
C apítulo III
D erecho A dministrativo
D erecho A dministrativo como estatuto de la A dminis­
tración P ública ...................................................................................... ...... 19
E lementos del concepto de D erecho A dministrativo ...................... 20
a)
Se trata de un D erecho p ú b lic o ................................................ ......20
b)
Es el D erecho com ún de la A dm inistración P ú b lic a ................20
c)
La relación ju ríd ico -ad m in istrativ a requiere de una
A dm inistración P ú b lica.............................................................. ......21
d)
Se trata de un D erecho de e q u ilib rio ...................................... ......21
L ímites para definir la aplicación del D erecho A dministrativo 22
Z onas de fricción del D erecho A dministrativo .......................... ......23
a)
P re se n c ia de un n ú cleo irre d u ctib le de D erech o
A d m in istra tiv o ....................................................................................24
b)
C riterios de aplicación del D erecho A dm inistrativo
en las zonas de fric c ió n .............................................................. ......24
E l desplazamiento del D erecho A dministrativo por el
D erecho P rivado ..........................................................................................24
T eoría de los actos separables................................................................25
A dministración y demás poderes del E stad o ............................... ......25
B reve referencia al C ommon L a w .................................................. ......26
C apítulo IV
E ficacia
1.
2.
3.
y características del ordenamiento jurídico - administrativo
S urgimiento del D erecho objetivo .................................................. ......29
E ficacia del ordenamiento administrativo .........................................29
a)
E ficacia te m p o ra l......................................................................... ......29
b)
E ficacia esp acial........................................................................... ......30
C aracterísticas del ordenamiento jurídico - administrativo 39
a)
J e ra rq u iz a d o .........................................................................................30
b)
C ontingencia y v a ria b ilid a d ............................................................30
Ín d ic e
III
Página
c)
d)
C om plejidad de las n o rm a s.......................................................
Pluralism o y heterogeneidad de sus fu e n te s ........................
F uentes
1.
2.
3.
4.
del
31
31
C apítulo V
D erecho A dministrativo
F uentes en general ...............................................................................
L a C onstitución .....................................................................................
a)
C onstitución co n fo rm ad o ra.......................................................
b)
Suprem acía de la C onstitución.................................................
c)
E ficacia norm ativa directa de la C o n stitu c ió n ....................
c .l) Significado de la eficacia*directa...................................
c.2) Problem as de la eficacia d ire c ta ....................................
d)
Efectos de la C onstitución com o fuente................................
L a l e y ........................................................................................................
a)
C oncepto de ley.............................................................................
a .l) P resunción de legitim idad de la le y ..............................
a.2) C oncepto de ley form al y m a te ria l...............................
a.3) C oncepto de ley m edida y ley ju r íd ic a ........................
b)
C aracterísticas de la ley com o fuente del D erecho
A d m in istra tiv o ..............................................................................
b .l) Posición de centralidad en el ordenam iento ju ríd ico
b.2) Sujeción del contenido norm ativo de la ley ................
b.3) Interpretación conform e a la C o n stitu c ió n .................
b.4) D iversidad tip o ló g ica........................................................
b.5) R esponsabilidad por lesión p a trim o n ia l.....................
b.6) R eserva leg a l.......................................................................
c)
C lases de leyes y norm as con rango de le y ..........................
c .l) Leyes o rd in arias..................................................................
c.2) Leyes interpretativas de la C o n stitu ció n .....................
c.3) Leyes orgánicas con stitu cio n ales...................................
c.4) Leyes de quorum c a lificad o ............................................
c.5) T ratados in te rn ac io n ale s..................................................
c.6) D ecretos con fuerza de ley...............................................
c .l) D ecretos ley e s.....................................................................
E l R eglamento .......................................................................................
a)
G eneralidades................................................................................
33
34
34
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47
47
47
49
49
49
IV
Í n d ic e
Página
5.
a .l) Potestad reglam entaria/ Potestad de m a n d o ..............
a.2) Paralelo entre ley y re g la m e n to .....................................
a.3) C riterios para la distinción entre reglam ento y
acto a d m in is tra tiv o ............................................................
b)
C o n c e p to .........................................................................................
c)
C lases de reg la m e n to s.................................................................
c. 1) ' R eglam ento autónom o y reglam ento e je c u tiv o ........
c.2) R eglam ento adm inistrativo o interno y reg la­
m ento externo o ju ríd ic o ..................................................
c.3) R eglam entos estatales, institucionales y locales.......
c.4) Form a del re g la m e n to .......................................................
c.5) Potestad reglam entaria originaria y d e riv a d a ............
d)
L ím ites del re g la m e n to ..............................................................
d .l) Lím ites fo rm a le s.................................................................
d.2) Lím ites su stan ciales...........................................................
e)
Efectos del reglam ento: inderogabilidad singular..............
f)
C ontrol del re g la m e n to ..............................................................
P rincipios generales del D erecho A dministrativo moderno ...
a)
A ntecedentes g e n e ra le s..............................................................
a .l) C o n c e p to ...............................................................................
a.2) Fundam ento ju ríd ic o .........................................................
a.3) Principios generales y c o stu m b re ..................................
a.4) Principios generales y C o n stitu c ió n .............................
a.5) Principios generales y norm as con rango de ley .......
a.6) P rincipios generales y actividad ju d ic ia l....................
b)
Principio de le g a lid a d .................................................................
b .l) F undam ento te ó ric o ...........................................................
b.2) P rincipio de legalidad com o autorización p r e v ia .....
b.3) R econocim iento positivo del principio de legalidad
b.4) D iferencia entre actuación de la A dm inistra­
ción y de los c iu d a d a n o s..................................................
b. 5) Breve análisis de los artículos 6oy 7ode la Consti­
tución .....................................................................................
b.6) La S uprem acía de la C o n stitu c ió n ................................
b.7) Se deben som eter al principio de legalidad las
acciones de todos los órganos del E s ta d o ...................
50
50
51
52
52
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54
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65
67
67
68
71
73
Ín d i c e
V
Página
6.
b.8) V ulneración del principio de le g a lid a d ........................
b.9) La solución está en la norm a re m itid a .........................
c)
Principio de reserva le g a l...........................................................
c .l) L egalidad y reserva le g a l.................................................
c.2) Fundam ento del principio de reserva le g a l.................
c.3) L ím ites a la rese rv a ............................................................
c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción
e s p e c ia l.................................................................................
c.5) C onclusiones........................................................................
d)
Principio de protección de la confianza leg ítim a ................
d .l) C o n c e p to ...............................................................................
d.2) Fundam ento p o s itiv o ........................................................
d.3) C ontenido de la protección de la co n fian za................
d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima ...
e)
Principio de cooperación............................................................
e .l) M aterialización del principio de c o o p e ra c ió n ...........
e.2) M aterialización del principio de cooperación
a través de la negociación con los ciudadanos
en el Derecho comparado. Referencia al Derecho
e sp a ñ o l...................................................................................
e.3) M aterialización del principio de cooperación
en los procedim ientos sa n c io n a d o re s..........................
C ostumbre y precedente administrativo .......................................
76
77
78
78
79
81
83
84
85
85
86
87
89
95
95
97
98
102
C apítulo VI
A cto
1.
2.
3.
administrativo
Introducción ...........................................................................................
D elimitación conceptual .....................................................................
C lases de actos ......................................................................................
a)
Según la naturaleza de la potestad ejercida..........................
b)
Según el ám bito en que producen sus e fe c to s......................
c)
Según el núm ero de A dm inistraciones requeridas
para su d ic ta c ió n ..........................................................................
d)
Según su función en el procedim iento ad m in istrativ o ......
e)
Según la fuente de su in im p u g n ab ilid a d ...............................
107
108
111
111
112
112
112
113
VI
I n d ic e
Página
f)
g)
h)
i)
j)
4.
5.
6.
7.
Según el ejercicio de poder p ú b lic o .......................................
Según su efecto en la esfera ju ríd ic a del p articu lar............
Según la naturaleza del derecho otorgado al p a rtic u la r....
Según la extensión de los efectos del a c to ............................
Según la incidencia en el patrim onio ju ríd ico del
destinatario del a c to ....................................................................
k)
Según la form a en que cum plen sus efectos ju ríd ic o s ......
1)
Según la form a de expresión del a c to ....................................
E lementos del acto administrativo.................................................
a)
E lem entos o b jetiv o s....................................................................
b)
Elem ento causal o m o tiv o s .......................................................
c)
E lem ento teleológico o finalista...............................................
d)
E lem ento form al...........................................................................
E l acto administrativo en la L B P A ................................................
a)
C aracterísticas legales del acto a d m in istra tiv o ...................
a. 1) E sc ritu ra c ió n ........................................................................
a.2) C arácter d e c iso rio ..............................................................
a.3) D eclaración de v o lu n ta d ..................................................
a.4) Ejercicio de una potestad p ú b lic a .................................
a.5) Presunción de le g a lid a d ...................................................
a.6) Im perio...................................................................................
a.7) E xigible frente a sus d e stin a ta rio s................................
b)
Extensión y ruptura del concepto de acto a d m in istra tiv o .
E ficacia de los actos administrativos............................................
a)
E ficacia ju ríd ic a del acto ad m in istrativ o ...............................
b)
E jecución del acto a d m in istra tiv o ...........................................
c)
Suspensión de la eficacia del acto adm inistrativo ..............
d)
E ficacia retroactiva del acto adm in istrativ o .........................
E xtinción del acto administrativo ..................................................
a)
Ilegitim idad de los actos adm inistrativos..............................
b)
G rados de ileg itim id ad ................................................................
b..1) C ausales de nulidad de pleno D e re c h o ........................
b.2) A n u lación..............................................................................
b.3) V icios no inv alid an tes.......................................................
b.4) D iferencias entre la nulidad de pleno D erecho
y a n u la b ilid a d ......................................................................
c)
C onservación del acto a d m in istrativ o ....................................
113
113
114
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133
133
134
134
Ín d ic e
V II
Página
d)
e)
f)
g)
C onvalidación y conversión del acto a d m in istra tiv o ........
Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales...
Invalidación....................................................................................
f. 1) In tro d u cció n .........................................................................
f.2) Invalidación en la L B P A ..................................................
f.3) Puntos de a v a n c e ...............................................................
f.4) Puntos de in ce rtid u m b re ..................................................
f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario
del acto ...................................................................................
O tras form as de extinción del acto a d m in istra tiv o ............
g .l ) R e v o c a c ió n ..........................................................................
g.2) C a d u c id a d .............................................................................
g.3) D ecaim ien to .........................................................................
g.4) R ev o cación-sanción...........................................................
135
136
136
136
138
138
139
140
140
141
141
142
142
C apítulo VII
P rocedimiento
1.
2.
administrativo
G eneralidades sobre la L B P A .........................................................
a)
O bjeto de la le y .............................................................................
b)
Á m bito m aterial de a p lic a c ió n .................................................
c)
A m bito subjetivo de a p lic a c ió n ...............................................
d)
Principios que rigen el procedim iento a d m in istra tiv o ......
d .l) E sc ritu ra c ió n ........................................................................
d.2) G ra tu id a d ..............................................................................
d.3) C elerid ad ...............................................................................
d.4) C o n c lu siv o ......................................................:....................
d.5) E conom ía p ro c e d im e n ta l.................................................
d.6) C o n tra d ic to rie d a d ..............................................................
d.7) Im p arcialid ad .......................................................................
d.8) A b ste n ció n ...........................................................................
d.9) N o fo rm a liza c ió n ................................................................
d .lO )In ex cu sab ilid ad ...................................................................
d .ll)Im p u g n a b ilid a d ...................................................................
d .l2 )T ran sp aren cia y p u b licid ad .............................................
C oncepto de procedimiento administrativo ...................................
145
145
145
147
148
148
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150
151
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153
154
154
155
155
Vili
Í n d ic e
Página
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
E tapas del procedimiento administrativo ......................................
a)
In iciació n ........................................................................................
a .l) Iniciación de o fic io ............................................................
a.2) Iniciación a petición de p a rte ..........................................
a.3) M edidas p ro v isio n ale s......................................................
b)
Instrucción......................................................................................
b .l) P ru e b a ....................................................................................
b.2) In fo rm es................................................................................
b.3) Inform ación p ú b lic a ...........................................................
c)
F in alizació n ....................................................................................
c .l) T erm inación n o rm al...........................................................
c.2) T erm inación a n o rm a l........................................................
P lazos de las actuaciones ..................................................................
N otificación y publicación del acto administrativo .................
a)
M om ento de la n o tific a c ió n ......................................................
b)
Form a de la n o tific a c ió n ............................................................
c)
N otificación tá c ita ........................................................................
d)
P ublicación.....................................................................................
S ilencio administrativo........................................................................
a)
Silencio adm inistrativo p o s itiv o .............................................
b)
Silencio adm inistrativo negativo.............................................
c)
Efectos del silencio ad m in istrativ o .........................................
F orma de constancia del procedimiento administrativo...........
Los sujetos en el procedimiento administrativo .........................
a)
La A d m in istració n ........................................................................
b)
El interesado...................................................................................
R ecursos administrativos ...................................................................
a)
C oncepto e im p o rta n c ia .............................................................
b)
C onsagración p o sitiv a .................................................................
c)
T ra m ita c ió n ...................................................................................
d)
Tipos de recursos a d m in istrativ o s...........................................
e)
C aracterísticas...............................................................................
f)
Recursos adm inistrativos en la L B PA ....................................
f. 1) R ecurso de reposición.......................................................
f.2) Recurso je rá rq u ic o .............................................................
f.3) Recurso extraordinario de rev isió n ...............................
f.4) R evisión de oficio: re v o c a c ió n ......................................
157
157
157
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184
184
185
186
IX
Í n d ic e
Página
g)
f.5) In v a lid a c ió n .........................................................................
f.6) A claración del a c to ............................................................
R elación entre vía adm inistrativa y ju risd ic c io n a l.............
g .l ) R egla de la dilación de la vía ju ris d ic c io n a l..............
g.2) R egla de la in terru p ció n ...................................................
g.3) R egla de la inhibición a d m in istra tiv a ..........................
187
187
188
188
189
190
C apítulo VIII
C ontratos
1.
2.
3.
4.
5.
6.
administrativos
A spectos preliminares..........................................................................
a)
A ctividad ju ríd ic a de la A d m in istra c ió n ...............................
b)
D istinción de otras figuras adm inistrativas. C o n ­
venios in terad m in istrativ o s.......................................................
c)
C ontratos adm inistrativos y contratos p riv a d o s..................
d)
O rígenes de los contratos a d m in istra tiv o s............................
C oncepto...................................................................................................
N aturaleza jurídica ..............................................................................
E lem en to s d e l c o n tr a to a d m in is tra tiv o ........................................
a)
Partes del c o n tra to ........................................................................
a. 1) A d m in istra c ió n ...................................................................
a.2) C o n tratista.............................................................................
b)
O bjeto y causa del c o n tra to .......................................................
c)
F o rm alid ad es.................................................................................
d)
C láusulas e x o rb ita n te s...............................................................
e)
D erecho aplicable.........................................................................
f)
Jurisdicción co m p eten te.............................................................
P rincipios orientadores de la contratación administrativa ....
a)
D esigualdad....................................................................................
b)
Principio de legalidad y ley del co n trato ...............................
c)
M utabilidad del contrato a d m in istrativ o ...............................
d)
E quivalencia p re sta c io n a l..........................................................
e)
Principio de c o la b o ra c ió n ..........................................................
f)
Principio de ejecución del contrato de buena f e .................
I ter contractual ....................................................................................
a)
E tapa p o lític a ................................................................................
b)
L lam am iento a los o fe re n te s.....................................................
193
193
193
195
196
196
197
198
198
198
199
201
201
201
202
203
204
204
206
206
207
210
210
210
210
211
X
Í n d ic e
Página
7.
8.
9.
c)
L lam ado a licitació n ....................................................................
d)
Principios de la licitación p ú b lic a ...........................................
e)
Presentación de las o fe rta s........................................................
f)
A pertura de o fertas.......................................................................
g)
Estudio de las propuestas p re se n ta d a s...................................
h)
Sistem as de selección de co n tratistas.....................................
i)
A d ju d ica c ió n .................................................................................
j)
Perfeccionam iento del co n trato ................................................
k)
E jecución del contrato.................................................................
1)
Term inación del contrato a d m in istra tiv o ..............................
P rivilegios de la A dministración P ública durante la
EJECUCIÓN DEL CONTRATO........................................................................
a)
A utotutela decisoria y e jecu tiv a...............................................
b)
Interpretación unilateral de las cláusulas del c o n tra to ......
c)
M odificación y térm ino unilateral del c o n tra to ..................
d)
D irección y control de la ejecución del c o n tr a to ................
e)
Potestades sancionatorias y de in c e n tiv o ..............................
C ontrato de suministro........................................................................
a)
G eneralidades................................................................................
b)
Procedim iento de con tratació n .................................................
b .l) Procedim iento de llam am iento del contratista...........
b.2) A d ju d icació n ........................................................................
b.3) R egistro de con tratistas.....................................................
c)
T ribunal de C ontratación P ú b lic a ...........................................
c .l) C aracterísticas del trib u n a l.............................................
c.2) Ejercicio de la acción de im p u g n ació n ........................
c.3) Tram itación y f a llo ............................................................
d)
D irección de C om pras y C ontratación P ú b lica...................
C ontrato de obra pública ...................................................................
a)
G en eralid ad es................................................................................
b)
R egistro de c o n tra tista s..............................................................
b .l) R egistro de obras m ay o res...............................................
b.2) R egistro de obras m en o res...............................................
213
214
216
217
218
218
220
221
223
224
225
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226
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229
230
230
230
232
323
234
234
235
235
235
236
237
238
238
240
240
242
C apítulo IX
S ervicio
1.
público
C o n c e p t o d e s e r v ic io p ú b l i c o .............................................................................
245
XI
Ín d ic e
Página
2.
3.
4.
5.
6.
7.
a)
Servicio público y D erecho A d m in istrativ o .........................
b)
C oncepto tradicional de servicio p ú b lic o ..............................
c)
La crisis del servicio p ú b lic o ...................................................
E lementos del servicio público ..........................................................
a)
Debe existir una necesidad de interés g e n e ra l....................
b)
D ebe ser una necesidad que el E stado decide satisfacer...
c)
D eterm inación de los órganos que prestan el servicio
pú b lico .............................................................................................
d)
Vinculación del servicio público con la autoridad pública....
e)
A ctividades ejecutadas a través de procedim ientos
e s p e c ia le s .......................................................................................
C oncepto legal de servicio público .................................................
a)
Servicios públicos com o órganos ad m in istrativ o s.............
b)
S atisfacción de necesidades públicas o de interés general
c)
C aracteres que debe tener el servicio p ú b lic o .....................
d)
C ríticas al concepto le g a l...........................................................
O rganización básica de los servicios públicos .............................
a)
O rganización adm inistrativa de los servicios p ú b lic o s .....
b)
O rganización in te rn a ...................................................................
R égimen jurídico de los servicios públicos ....................................
M odos de gestión de los servicios públicos ..................................
a)
Privatización del servicio p ú b lic o ...........................................
b)
C oncesión de servicio p ú b lic o .................................................
C ontrato de concesión de servicio público ...................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
C aracterísticas del c o n tra to .......................................................
c)
Facultades y obligaciones de los c o n tra ta n te s ....................
c .l) F acultades de la A d m in istració n ....................................
c.2) Situación del co n cesio n ario ............................................
d)
E xtinción de la c o n c e s ió n .........................................................
245
246
248
249
249
250
250
252
252
253
254
255
255
256
257
257
259
260
261
262
263
264
264
264
265
265
165
266
C apítulo X
A ctividad
1.
de policía
C onceptos y generalidades.................................................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
R elación con el orden pú b lico ..................................................
269
269
270
XII
Í n d ic e
Página
2.
3.
M anifestaciones .....................................................................................
271
a)
P oder de reg u lació n .....................................................................
271
b)
Poder de sa n c ió n ..........................................................................
272
c)
A utorización y p ro h ib ic ió n .......................................................
272
P otestad sancionadora ........................................................................
273
a)
C o n c e p to .........................................................................................
273
b)
N aturaleza ju ríd ic a .......................................................................
273
c)
Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora...
275
d)
Ius puniendi .................................................................................... 276
e)
D erecho A dm inistrativo sancionador y D erecho P e n a l....
277
f)
Principios que rigen el ejercicio de la potestad san­
cio n ad o ra.........................................................................................
278
f .l) Principio de le g a lid a d .......................................................
280
f.2) Principio de reserva le g a l................................................
282
f.3) Principio de tip icid a d ........................................................
285
f.4) Principio de c u lp a b ilid a d .................................................
287
f.5) Principio non bis in ídem .................................................
288
f.6) Principio de p ro p o rc io n a lid a d ........................................
290
g)
R eglas para la im posición de la sanción adm inistrativa ...
291
g..1) R egla de la sanción m ín im a ............................................
291
g.2) R egla de la gravedad de la in fracció n ..........................
292
g.3) R egla del daño c a u s a d o ...................................................
292
g.4) S ituación económ ica del in fra c to r................................
292
g.5) In te n c io n a lid a d ...................................................................
292
g.6) E xistencia de reitera ció n ..................................................
293
g.7) R e in c id e n c ia ........................................................................
293
h)
Tipos de sanciones ad m in istrativ as.........................................
293
h .l) A m o n e sta c ió n .....................................................................
293
h.2) M u lta ......................................................................................
294
h.3) Suspensión de un derecho................................................
294
h.4) Privación de un d e re c h o ..................................................
294
h.5) R evocación-sanción........................................................... 2994
C apítulo X I
A ctividad
1.
C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s
de fomento
297
X III
ín d ic e
Página
2.
3.
M edios de fomento ................................................................................
a)
M edios de fom ento h o n o rífic o .................................................
b)
M edios de fom ento ju ríd ic o ......................................................
c)
M edios de fom ento e c o n ó m ico ................................................
R eferencia a la subvención ...............................................................
298
298
299
299
300
C apítulo XII
S istemas
1.
2.
3.
4.
5.
6.
de organización administrativa
C oncepto...................................................................................................
C entralización administrativa.........................................................
a)
C oncepto y o ríg en es....................................................................
b)
C aracterísticas...............................................................................
D esconcentración administrativa ...................................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
C aracterísticas...............................................................................
c)
D e le g a c ió n .....................................................................................
D escentralización administrativa....................................................
a)
C o n c e p to .........................................................................................
b)
D escentralización territo ria l......................................................
c)
D escentralización fu n cio n al......................................................
J erarquía y tutela o supervigilancia ..............................................
a)
Je ra rq u ía ..........................................................................................
a. 1) Potestad de m a n d o .............................................................
a.2) Potestad de fiscalización..................................................
a.3) Potestad d iscip lin aria........................................................
a.4) Jurisdicción re te n id a ..........................................................
a.5) R esolución de contiendas de c o m p e te n c ia .................
b)
Tutela o su p erv ig ilan cia.............................................................
O rganización administrativa y D erecho positivo .......................
a)
Ó rganos a d m in istra tiv o s............................................................
b)
C lases de ó rg an o s.........................................................................
c)
C reación de órganos ad m in istrativ o s.....................................
d)
C o m p e te n c ia .................................................................................
d. 1) C om petencia e sp e c ífic a ....................................................
d.2) C om petencias e x c lu siv as.................................................
d.3) C onsecuencias de la falta de co m p eten cia..................
e)
Je ra rq u ía ..........................................................................................
303
303
303
304
305
305
307
308
309
309
311
313
314
314
314
315
316
316
316
317
318
319
319
320
320
321
322
322
322
XIV
Í n d ic e
Página
7.
P rincipios
a)
b)
8.
9.
de la organización administrativa...............................
323
Principios en g e n e ra l...................................................................
Principios de la Organización Adm inistrativa en particular...
323
324
b .l ) Principio de co m p eten cia.................................................
324
b.2) Principio de jera rq u ía ........................................................
325
b.3) Principio de la d elegación................................................
326
b.4) Principio de co o rd in ació n ................................................
326
b.5) Principio de eficiencia y e fic ac ia ...................................
326
b.6) Principio de probidad adm inistrativa............................
b.7) Principios de transparencia y p u b lic id a d ....................
327
328
S istemas
C h il e ....................
328
a)
O rganos c e n traliza d o s.................................................................
330
b)
Ó rganos desco n cen trad o s...........................................................
331
c)
O rganos d escentralizados...........................................................
F unciones de G obierno y A dministración ..........................................................
331
332
de organización administrativa en
C apítulo X III
F unción
1.
2.
pública
G enerali dades .........................................................................................
337
a)
C o n c e p to .........................................................................................
337
b)
S is te m a s ..........................................................................................
338
c)
D erecho fu n cio n arial...................................................................
339
d)
Probidad a d m in istra tiv a .............................................................
E statuto administrativo .....................................................................
340
340
a)
b)
340
341
C oncepto y c o n sag ra c ió n ...........................................................
Á m bito de a p lic a c ió n ..................................................................
c)N aturalezajurídica del vínculo entre Administración
d)
del E stado y fu n c io n a rio ............................................................
c .l) Planta de P erso n al..............................................................
341
342
c.2) E m pleo a c o n tra ta ..............................................................
343
c.3) H o n o ra rio s...........................................................................
Ingreso a la A dm inistración P ú b lic a ......................................
343
344
d .l) R e q u is ito s .............................................................................
344
Ín d ic e
XV
Página
3.
d.2) Ingreso en funciones.......................................................
d.3) Funcionario de hecho......................................................
e)
Carrera funcionaría...................................................................
e .l) C oncepto............................................................................
e.2) Concurso público................................ ............................
e.3) Empleo a p ru eb a..............................................................
e.4) Prom oción..........................................................................
f)
Obligaciones funcionarías.......................................................
f.l) Jornada de trabajo............................................................
f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y com e­
tidos funcionarios............................................................
f.3) Subrogación......................................................................
f.4) Prohibiciones de los funcionarios................................
f.5) Incom patibilidades/com patibilidades.........................
g)
Derechos fu n cio n ario s.............................................................
g .l) Derechos en general........................................................
g.2) Derecho a perm uta de cargos........................................
g.3) Derecho a remuneraciones y demás asignacio­
nes adicionales..................................................................
g.4) Derecho a feriados...........................................................
g.5) Perm isos.............................................................................
g.6) Licencias m édicas............................................................
g.7) Prestaciones sociales.......................................................
g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria....
g.9) Derechos del denunciante de violaciones al
principio de probidad......................................................
g. 10)Prescripción de los derechos.........................................
h)
Responsabilidad adm inistrativa.............................................
h .l ) Concepto y consagración...............................................
h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades.............
h.3) Medidas disciplinarias....................................................
h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios.........
h.5) Extinción de la responsabilidad adm inistrativa........
i)
Cesación de funciones..............................................................
j)
Contencioso funcionarial ante la Contraloría General
de la República...........................................................................
R eferencia a la ley N° 19.882........................................................
344
345
347
347
347
349
349
350
352
353
354
355
357
358
358
359
360
360
361
361
362
362
362
363
363
363
363
365
366
369
370
372
373
XVI
Ín d ic e
Página
C apítulo X IV
C ontrol
de la
A dministración
del
E stado
1.
I ntroducción ...........................................................................................
377
2.
C ontrol
D erecho ...........................................................
378
3.
E squema del control de la A dministración P ública .................
a)
D esde la p erspectiva del órgano que lo re a liz a ...................
380
380
b)
c)
d)
e)
f)
4.
E stado
de
D esde la p e rsp e c tiv a de la p a rtic ip a c ió n de los
p a rticu la re s.....................................................................................
D esde la perspectiva de los elem entos de la actua­
ción que son c o n tro lad o s............................................................
D esde la perspectiva de la com pletitud del c o n tr o l...........
D esde la perspectiva del m om ento del c o n tro l...................
D esde la perspectiva de los efectos del c o n tr o l..................
C ontrol
381
382
382
382
383
efectuado por el poder legislativo ...............................
383
C ontrol p o lític o .............................................................................
El O m budsm an o defensor del p u e b lo ...................................
b .l ) E fectos del control del O m b u d sm an .............................
383
383
384
b.2) Figura afín en el D erecho c h ilen o .................................
C ontrol administrativo externo : la C ontraloría
G eneral de la R epública ....................................................................
a)
A spectos g e n e ra le s.......................................................................
a .l) Introducción.........................................................................
385
a.2) Perspectiva h istó ric a .........................................................
a.3) Posición ju ríd ica de la C G R ...........................................
a.4) Á m bito del co n tro l.............................................................
O rganización in te rn a ...................................................................
b..1) C ontralor G eneral de la R e p ú b lic a ...............................
b.2) S ubcontralor.........................................................................
386
388
390
390
390
391
c)
b .3) D e p a rta m e n to s....................................................................
b.4) C ontralorías R egionales...................................................
Instrum entos ju ríd ic o s.................................................................
391
392
392
d)
C aracterísticas del c o n tro l..........................................................
393
e)
f)
Funciones c o n stitu c io n ale s.......................................................
Trám ite de tom a de razó n ...........................................................
394
395
a)
b)
5.
y
b)
385
385
385
Ín d ic e
X V II
Página
6.
f.l) Concepto y consagración............................................... ....395
f.2) C aracterísticas.......................................................................396
f.3) Actos sujetos al trám ite de toma de ra z ó n ................. ....398
f.4) Tram itación....................................................................... ....398
f.5) Plazo para la toma de razón...............................................401
f.6) Efectos de la toma de razón...............................................401
f.7) Toma de razón y recurso de protección..........................402
g)
Emisión de dictám enes................................................................403
g .l) G eneralidades...................................................................... 403
g.2) Em isión del d ictam en ..................................................... ... 404
g.3) Fuerza obligatoria................................................................405
h)
Auditorías e inspecciones....................................................... ... 405
i)
Fe pública.................................................................................... ... 406
j)
Contabilidad general de la N ació n........................................ ... 407
k)
Control de los funcionarios p ú b lico s....................................... 408
1)
Realización de investigaciones y sum arios......................... ... 409
1.1) Investigaciones.................................................................... 409
1.2) S um arios............................................................................ ... 409
1.3) Organismos sujetos a la fiscalización de la C G R ........ 410
1.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligación
de rendir ca u c ió n ............................................................. ... 411
1.5) C auciones.............................................................................. 411
m) Juicio de cu en tas....................................................................... ... 412
m. 1) Condición previa: personas que deben rendir
cuenta..................................................................................... 412
m.2) Examen de las cu en tas....................................................... 412
m.3) N aturaleza del Juicio de C uentas................................. ... 413
m.4) Procedim iento...................................................................... 414
C ontrol jurisdiccional..................................................................... ...417
a)
Competencia de los tribunales ordinarios para conocer
de la actuación adm inistrativa................................................ ...417
b)
Distribución de materias contencioso-administrativas
entre los Tribunales de Ju sticia.............................................. ...421
b .l) Competencia del juez de letras en lo c iv il................. ...421
b.2) Com petencia de las Cortes de A pelaciones..................422
b.3) Com petencia de la Corte S u p rem a.................................422
X V III
Í n d ic e
Página
c)
d)
e)
f)
g)
b.4) Competencia del Tribunal Constitucional................
b.5) Contencioso-administrativos especiales...................
Plena justiciabilidad de la actuación administrativa.........
c.l) La universalidad de la tutela jurisdiccional..............
c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional..................
Partes en el proceso contencioso-administrativo..............
d .l) Legitimación activa.....................................................
d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo.............................................................................
Acciones contencioso-administrativas...............................
e .l) N ulidad..........................................................................
e.2) Plena jurisdicción.........................................................
e.3) Interpretación................................................................
e.4) Contencioso de represión.............................................
e.5) Aplicación al Derecho chileno...................................
Acciones contencioso-administrativas del Derecho
alem án.....................................................................................
f. 1) Acción impugnatoria o de anulación (Anfech­
tungsklage)....................................................................
f.2) Demanda de condena a dictar un acto (Verp­
flichtungsklage) ............................................................
f.3) Acción o demanda general de prestación (allge­
meine Leistungsklage).................................................
f.4) Acción declarativa (Feststellungsklage)...................
f.5) Proceso contencioso-administrativo para el
control de normas (Das verwaltungsgericht­
liche Normenkontrollverfahren).................................
Acción de nulidad de los actos administrativos................
g .l) Legalidad del acto administrativo..............................
g.2) Momento en que se determina la legalidad del
acto adm inistrativo......................................................
g.3) Acto ilegal y acto erróneo...........................................
g.4) Legalidad competencial...............................................
g.5) Legalidad formal...........................................................
g.6) Legalidad m aterial.......................................................
g.7) Eficacia del acto adm inistrativo.................................
423
423
424
424
425
426
258
428
429
429
431
433
434
434
435
435
436
437
437
438
438
439
440
441
442
443
444
445
X IX
I n d ic e
Página
h)
i)
j)
g.8) Fin de la eficacia del acto com o consecuencia
de la ile g a lid a d ....................................................................
g.9) C onsecuencias ju ríd icas de la ilegalidad del
acto a d m in istra tiv o ............................................................
g. 10)L egitim ación a c tiv a ...........................................................
Acciones en particular: el reclam o de ilegalidad municipal...
h .l) G e n e ralid a d e s.....................................................................
h.2) R eclam o de Ilegalidad M u n icip al..................................
R ecurso de P rotección.................................................................
Justicia c a u te la r.............................................................................
j . l ) C o n c e p to ...............................................................................
j.2 ) R equisitos de procedencia de una m edida cautelar...
j.3 )
C lases de m edidas cau telares..........................................
R esponsabilidad
1.
C apítulo XV
patrimonial de la A dministración
del
446
447
449
450
450
450
456
463
463
465
466
E stado
E xpropiación forzosa ...........................................................................
a)
Introducción y c o n cep to .............................................................
b)
Fundam ento c o n stitu c io n al.......................................................
c)
L ey que autoriza la e x p ro p iació n ............................................
c .l) C ausa e x p ro p ia n d i.............................................................
c.2) B eneficiario de la ex p ro p iació n .....................................
c.3) E xpropiado...........................................................................
d)
D ecreto o resolución ex p ro p iato ria.........................................
e)
O bjeto de la ex p ro p ia ció n .........................................................
í)
Procedim iento ex p ro p iato rio .....................................................
f .l) M arco n o rm a tiv o ................................................................
f.2) E tapa de estu d io ..................................................................
g)
Inicio de la ex propiación............................................................
g..1) N om bram iento de com isión de peritos ta s a d o re s .....
g.2) Fijación del m onto provisional de la indem nización...
h)
A cto e x p ro p ia to rio .......................................................................
i)
R eclam ación en contra del acto e x p ro p ia to rio ....................
469
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482
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483
485
XX
Í n d ic e
Página
2.
i. 1) Juez co m p eten te..................................................................
1.2) P ro c ed im ie n to .....................................................................
1.3) P re c lu s ió n .............................................................................
1.4) S entencia...............................................................................
j)
Fijación del m onto de la indem nización d efin itiv a............
j . l ) Fijación de com ún a c u e rd o ..............................................
j.2 ) Fijación ju d ic ia l..................................................................
j.3 ) Procedim iento para el reclam o del m onto de la
in d em n izació n .....................................................................
k)
Pago de la in d em n iz a c ió n ..........................................................
1)
L iquidación de la in d em n izació n ............................................
m ) Tom a de posesión m aterial........................................................
n)
Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación...
R esponsabilidad extracontractual de la A dministración
del E stado ................................................................................................
a)
In tro d u c ció n ...................................................................................
b)
E v o lu c ió n .......................................................................................
b. 1) Teoría de la irresponsabilidad del Estado adm i­
n istra d o r................................................................................
b.2) Teoría de la responsabilidad del fu n cio n a rio .............
b.3) Teoría de la responsabilidad po r falta de servicio ....
b.4) Teoría de la responsabilidad por el hecho a je n o .......
b.5) Teoría de la responsabilidad por riesgo (res­
ponsabilidad ob jetiv a).......................................................
b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas '
y el sacrificio especial.......................................................
c)
A nálisis leg al.................................................................................
c .l) B ase co n stitu cio n al............................................................
c.2) A rtículos 4o y 42 LB G A E °...............................................
c.3) Falta de se rv ic io ..................................................................
c.4) Falta de servicio y falta p e rs o n a l...................................
c.5) N a tu ra lez a del v ín cu lo entre fu n cio n ario y
A d m in istra c ió n ...................................................................
c.6) Lím ites a la responsabilidad de la A dm inistra­
ción del E stad o ....................................................................
c.7) R esum en: elem entos de la responsabilidad de
la A dm inistración del E stad o ..........................................
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488
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XXI
Ín d ic e
Página
d)
e)
A nálisis ju ris p ru d e n c ia l.............................................................
R esponsabilidad extraeontractual de la A dm inis­
tración y nulidad de los actos ad m in istrativ o s....................
515
525
C apítulo XVI
A cceso
1.
2.
3.
4.
F unciones del acceso a la información pública ..........................
A cceso a la información pública en el D erecho comparado ...
A cceso a la información pública en el D erecho chileno ........
a)
R econocim iento c o n stitu c io n al................................................
a .l) L ibertad de e x p re s ió n .......................................................
a.2) D erecho de p e tic ió n ...........................................................
a.3) P robidad y p u b lic id a d .......................................................
b)
R econocim iento legal..................................................................
b .l) L B G A E0................................................................................
b.2) LBPA......................................................................................
b.3) O tros cuerpos n o rm a tiv o s................................................
c)
R econocim iento ju ris p ru d e n c ia l..............................................
c .l) Jurisprudencia ju d ic ia l......................................................
c.2) Jurisprudencia ad m in istrativ a.........................................
Ley N° 20.285 so b re A cceso a l a Inform ación P ú b l ic a ...........
a)
T ransparencia a c tiv a ...................................................................
b)
T ransparencia p a siv a ...................................................................
c)
C ausales de secreto o reserv a...................................................
d)
A m paro del derecho de acceso a la inform ación y
docum entación a d m in is tra tiv a .................................................
R égimen
1.
2.
a la información pública
de
C apítulo XV II
bienes de la A dministración
del
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536
536
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E stado
E l dominio del E stado ........................ « ..............................................
B ienes nacionales de uso público .....................................................
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X X II
Í n d ic e
Página
a)
La teoría del dominio p ú b lico ................................................
a. 1) Proudhon: El Estado no es propietario sino
titular de poderes de policía y vigilancia....................
a.2) Teoría patrim onialista del dominio público...............
a.3) Teoría funcionalista del dominio p ú b lico..................
b)
Generalidades sobre los bienes nacionales de uso
público..........................................................................................
c)
Dominio público terrestre.......................................................
c .l) M inisterio de Bienes N acionales.................................
c.2) M unicipalidades...............................................................
c.3) Gobiernos regionales......................................................
c.4) Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad...
c.5) Servicio Regional de Vivienda y Urbanism o.............
d)
Dominio público m arítim o......................................................
d .l) Derecho de acceso al borde costero.............................
d.2) Órganos com petentes respecto del dom inio
público m arítim o..............................................................
e)
Dominio público fluvial...........................................................
f)
Dominio público aéreo.............................................................
g)
Permisos y concesiones de bienes de dominio público ....
3.
B ienes fiscales.....................................................................................
a)
Adquisición de bienes por el E stado................ ....................
a .l) Procedim ientos de Derecho pú b lico ............................
a.2) Procedimientos de Derecho privado............................
b)
A dm inistración de bienes del E stado....................................
b .l) La destinación de bienes fiscales.................................
b.2) Las concesiones de bienes fiscales..............................
b.3) Afectaciones de bienes fiscales....................................
b.4) Arrendamiento de bienes fiscales................................
c)
Disposición de bienes del Estado...........................................
c .l) Disposición de bienes muebles fiscales......................
c.2) Disposición de bienes inmuebles fiscales..................
B ibliografía...................................................................................................
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C a p ít u l o I
D iv e r s o s c o n c e p t o s d e a d m in is t r a c ió n
1. F unciones
estatales
En los orígenes del Estado moderno y como una fórmula creada para
forjar una organización política estable, pensadores como Locke y Mon:esquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clásicas funciones
o poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional.
Si bien esta distinción se planteó de m anera tajante en sus oríge­
nes. en la actualidad, a pesar de existir un Congreso encargado de
dictar leyes, tribunales encargados de ju zg ar y un Presidente con
:odo un aparataje orgánico para gobernar y adm inistrar, las clásicas
funciones del Estado se confunden dentro de los órganos encargados
de ejercerlas.
De esta forma podemos ver a los órganos adm inistrativos ejerciendo
funciones normativas en la dictación de reglamentos o decretos con
fuerza de ley, a la Corte Suprema con facultades para destituir a otros
ueces y ejercer jurisdicción disciplinaria, y a un Congreso Nacional en
el papel de órgano jurisdiccional en el juicio político.
Por su parte, respecto del Poder Ejecutivo y en especial en relación a
la Administración misma, cabe señalar que su propio concepto es am bi­
guo y difícil de perfilar, siendo necesario hacer una serie de salvedades
y precisiones previas antes de entrar en el tema que nos convoca.
2
J orge B
erm úd ez
S oto
2 . P e r s p e c t i v a s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a
a) Administración estatal y Administración privada
Lo que el Derecho Administrativo regula y el objeto del estudio de un
curso de Derecho Administrativo es la Administración del Estado. Existe
Administración privada, por ejemplo, en una empresa, en una asociación
gremial, en una organización no gubernamental, etc. Pero la Administra­
ción Pública, aquella que sirve a los ciudadanos, se constituye organizatoria, funcional y legalmente en una unidad cerrada, que está claramente
separada por sus competencias de las otras formas de Administración. En
consecuencia, en el estudio del Derecho Administrativo “sólo se contempla
la actividad materialmente administrativa imputable a organizaciones de
carácter estatal y, en tal sentido, públicas. La Administración que interesa
al Derecho Administrativo es, pues, la que tiene dimensión y relevancia
políticas, siendo por ello regulada por la Constitución
Dicho concepto es aún ambiguo y por ello es necesario realizar algunas
precisiones e interpretaciones con el objeto de limitarlo:
-Adm inistración en sentido orgánico, es la organización administrativa
que se compone de entes de naturaleza jurídico-administrativo (ministerios,
servicios públicos, empresas del Estado, establecimientos públicos, corpo­
raciones de Derecho público).
- Administración en sentido material, es la actividad administrativa
propiamente tal, la observación, el llevar a cabo; en fin, la ejecución de los
asuntos administrativos que se tienen por objeto y que han sido encomen­
dados por la ley.
- Administración en sentido form al, es el conjunto formado por fun­
cionarios administrativos (o públicos) y el ejercicio mismo de la actividad
administrativa, sin consideración a si ésta es de carácter material o no.
1 P a r e j o A l f o n s o , Luciano, J i m é n e z - B l a n c o , A. y O r t e g a Á l v a r e z , L., Manual de D e­
recho Administrativo, volumen 1, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 1 (hay ediciones
posteriores).
D erech o A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
3
La distinción entre Administración en sentido orgánico y material es
fundamental. Se funda en el principio de separación de poderes, es decir,
cue determinadas actividades estatales pertenecen a un órgano. Sin embargo,
en la práctica la distinción no es tan clara, las tareas administrativas recaen
principalmente, pero no exclusivamente, en la Administración del Estado.
Ello, porque el Congreso Nacional (su Administración interna, por ejemplo),
y los tribunales de justicia (Administración judicial, actos judiciales no
contenciosos, la Corporación Administrativa del Poder Judicial), también
desarrollan actividad administrativa. Por otra parte, la Administración Pú­
blica desarrolla actividad normativa (al dictar reglamentos y ordenanzas)
y judicial (por ejemplo, a través de la actividad arbitral).
La Administración en sentido orgánico es compleja, pero hacia fuera, en
su relación con los ciudadanos, es muy simple ya que está delimitada como
la organización administrativa del Estado. En sentido formal es reconocida
con referencia a la organización administrativa, así en general, quedando
.emprendidas dentro de ella las diversas formas de organización admi­
nistrativa. Por el contrario, en sentido material el concepto es discutido y
nudoso. En efecto, no están claros los límites de lo que debe entenderse por
¿c:ividad administrativa, y resulta difícil decir qué debe entenderse como
lo propiamente administrativo, e incluso se podría afirmar que resulta una
tarea inútil, dado que este concepto cambia continuamente.
b) La Administración en sentido material
Desde esta perspectiva puede definirse a la Administración Pública en
>entido negativo y positivo. En sentido negativo surge el concepto a partir
de la separación de poderes. Citando a un clásico, es posible decir que
Administración es la actividad del Estado o de un órgano que cuenta con
poder público que no es ni legislación ni jurisprudencia2. Sin embargo, el
fundamento de esta definición y otras razones (actividad administrativa por
los otros poderes, carácter no exhaustivo, mutabilidad, etc.) llevan a que la
definición no pueda ser aceptada de forma pacífica.
2
J e l l i n e k , Walter, “Verwaltungsrecht”, Ed. Springer, 3aedición, Berlín, 1931,p. 6: Verwalrrg ist "die Tätigkeit des Staats oder eines sonstigen Trägers öffentlicher gewalt außerhalb
n Rechtsetzung und Rechtsprechung”.
4
J o rg e B erm úd ez S oto
Se debe intentar una definición en sentido positivo, aunque normalmente
éstas no son completas; se define la Administración como: el cumplimiento
del fin del Estado en el caso concreto, o la prestación de servicios, o los fines
sociales en el ámbito de la ley y con cumplimiento del Derecho, etc.
Todos estos intentos de definición son demostrativos de la dificultad que
existe para definir a la Administración, lo cual ha llevado a algunos a decir
que la Administración no puede ser definida sino sólo descrita. Quizá un
modo de resolver el problema sea recurrir a las características de la Admi­
nistración Pública, para desde ellas intentar una definición de la misma.
3. C aracterísticas
de la
A dministración
Algunos de los elementos que caracterizan a la Administración, y que
pueden ayudar a su definición son:
- La Administración es una organización social. El objeto de la Admi­
nistración es la vida en sociedad, la Administración se ocupa de los asuntos
de la comunidad y de las personas en comunidad. De lo anterior se sigue
que la Administración debe estar orientada al interés público. Dicho interés
no es fijo, sino que responde a los tiempos, al momento político y social.
En un Estado pluralista siempre está la duda respecto de qué pertenece
al interés público y cuál es el peso específico del interés cuando entra en
conflicto respecto de otros. Determinante será la Constitución y dentro
de ella la legislación que la desarrolla. El interés público puede coincidir
total o parcialmente con el interés individual, pero también puede contra­
ponérsele3.
- La Administración es activa. Ello se ve claramente cuando da cumpli­
miento al mandato legal. La Administración actualiza “al caso” la norma
general y abstracta contenida en la ley. Se debe tener en cuenta, eso sí, que
3
Es posible afirmar que hoy en día, independientemente de la tienda política del gobierno
de tumo, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se
decide asumir como interés público no son de gran profundidad. Cambian los actores o las
formas, pero en la esencia las tareas siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse
de vista que no toda la actividad administrativa responde al interés público, sino que al interés
del Estado, el que no necesariamente será coincidente.
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
5
eneral
la Administración no siempre actúa por mandato de una norma específica,
sino que muchas de sus tareas están señaladas en general; o más bien, éstas
quedan dentro del gran concepto de interés público, al que deben propen­
der las actividades administrativas. La Administración actúa de propia
iniciativa, no requiere petición de parte para hacerlo (a diferencia del juez,
que reacciona frente a una acción), pero debe ajustarse en su actuación al
ordenamiento jurídico y a las directrices del Gobierno.
La Administración toma medidas concretas para regular casos delimi;adosypara hacer realidad proyectos específicos. Esto distingue a la función
administrativa de la legislativa, la que es general y abstracta, pensada para
un sinnúmero de casos. No obstante, esto no es absoluto, por ejemplo, la
actividad administrativa de planificación también es general y abstracta;
por el contrario, existen leyes para casos concretos o leyes de medidas
específicas especiales (Einzelfallgesetze y Mafinahmegesetze).
4. M ultiformidad
de la
A dministración
Existen varias posibilidades para diferenciar a la Administración de otro
:ipo de entidades que no realizan propiamente función administrativa. Al­
gunos criterios que dan cuenta de esta multiformidad de la Administración
Pública analizaremos a continuación.
a) Según el objeto de la Administración
Dependiendo de los ámbitos en los que ésta se mueva, señalará los
diversos objetos que puede tener. Así, distinguimos entre Administración
educacional, de obras, económica, financiera, tributaria, de investigación,
de defensa, ambiental, etc. Evidentemente, habrá tantos objetos como tareas
se decida asumir por el Gobierno en un momento determinado.
b) Según las finalidades de la Administración
Atiende a los diversos fines para los que un determinado órgano admi­
nistrativo fue creado; puede encontrarse:
-Adm inistración del orden público o gubernativa. A ella pertenece, por
ejemplo, el tránsito, el orden público, el control de epidemias (sanitaria), etc.
6
Jorge B
erm údez
S oto
Ésta es distinta de la llamada Administración de Policía (Estado de Policía)
propia de los siglos XVII y XVIII, referida a todo el orden interno.
- Administraciónprestacional. Tiende a garantizar y mejorar las condi­
ciones de vida de los ciudadanos, por ejemplo, ayuda social, educacional,
etc., a través de la mantención de establecimientos públicos (escuelas,
transportes, hospitales, etc.).
- Administración directiva. Encargada de la dirección de un amplio
espectro de actividades, (social, económica, cultural, etc.). El instrumento
típico de dirección es el plan (de ayuda social, cultural, de fomento a la
empresa, etc.) que a su vez utiliza la subvención como herramienta. En tal
sentido, la subvención respecto del beneficiado concreto se transforma en
una herramienta de la Administración prestacional.
- Administración tributaria. La cual proporciona recursos económicos
al Estado en su totalidad para la realización de sus funciones.
- Administración de “necesidades administrativas” (Bedarfsverwaltung). Encargada de proporcionar los medios humanos y materiales para el
cumplimiento de las tareas administrativas. Un ejemplo claro de esta clase
de organizaciones lo representa la creación de Mercado Público (para la
adquisición de bienes y prestación de servicios) y el Servicio Civil (selección
de personal de alta dirección pública).
c) Según los efectos para el ciudadano de los medios
jurídico-administrativos
Este criterio permite distinguir entre Administración prestacional y Ad­
ministración interventora o intervencionista:
- Administración interventora o intervencionista: es aquella que in­
terviene en la esfera jurídica (Rechtsspháre) del ciudadano, limitando su
libertad y/o propiedad, imponiéndole cargas y obligaciones (por ejemplo:
impuestos, limitaciones al tránsito, expropiaciones).
-Administraciónprestacional: es aquella que otorga una prestación o pri­
vilegio al ciudadano (por ejemplo: subvenciones, asistencia social, etc.).
Db
ech o
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
7
En la primera, la Administración actúa incluso forzando al ciudadano;
en la segunda, presta una ayuda o fomento que ofrece a aquél. Esta dis::nción resulta fundamental para la comprensión del Derecho Adminis­
trativo moderno, en cuanto la Administración Pública no siempre actuará
merviniendo en la esfera privada de los ciudadanos (libertad, patrimo"io i; por el contrario, hay actividad administrativa y, por tanto, Derecho
\am inistrativo, cuando actúa a través de medios no compulsivos, medios
. . operativos, e incluso informales.
d) Según la form a jurídica de la Administración
La llamada Administración soberana (Hoheitsverwaltung) es aquella
que se rige, estructura y ordena su actuación por el Derecho Administra::\o. Esta también puede servirse del Derecho privado para sus fines, tal
como se verá más adelante. No obstante, aunque la Administración Pública
actúe externamente conforme al Derecho privado, siempre quedará un
reducto reservado, necesariamente, a la regulación dada por el Derecho
Administrativo.
e) Según el grado de atadura legal de la Administración
En general, la Administración está toda ella unida y regida por el
rrincipio de juridicidad (arts. 6o y 7o CPR); sin embargo, la intensidad
¿e la regulación variará en diversos grados de vinculación. Entra aquí la
:emática de las potestades regladas y discrecionales que se estudiarán más
adelante (ver VI, 3, a).
f) Según la form a de actuación
Puede hablarse de Administración directa cuando es ella misma, la
Administración del Estado a través de sus órganos y autoridades, la que
actúa. Es indirecta cuando lo hace a través de sociedades, entidades, cor­
poraciones o fundaciones. Ello nos lleva a decir que el tamaño de la Admi­
nistración Pública no necesariamente disminuye, sino que son los agentes
que realizan la función administrativa los que cambian, por ejemplo, una
corporación privada formada por órganos de la Administración del Estado,
o un particular ejecutando una concesión de servicio público.
8
Jorge B
erm úd ez
S oto
5 . C o n c e p t o d e A d m in is t r a c ió n P ú b l i c a
Ya se han señalado las dificultades para la formulación de un concepto
de Administración Pública. De los elementos señalados, existe uno que
aún no se toca y es el de la personalidad jurídica de la Administración. En
efecto, es Administración Pública aquel conjunto de entes que actúan con
personalidad jurídica de Derecho público. No se trata aquí de decir si tiene
personalidad jurídica propia o no, ya que ese es un problema de organiza­
ción administrativa que no afecta al concepto mismo de Administración.
El problema está en que también son partícipes de personalidad jurídica de
Derecho público el Congreso Nacional y los tribunales de justicia, y allí es
donde parece ser valiosa la perspectiva negativa de la definición de Jellinek,
evidentemente Administración Pública no es ni el Congreso ni los tribunales.
Entonces es posible afirmar que Administración Pública es el conjunto de
entes que cuentan con personalidad jurídica de Derecho público, sea ésta
propia o compartida, y que forman parte del Poder Ejecutivo.
Se destaca el elemento de la personalidad jurídica de Derecho público
por dos razones. Primero, porque la Administración Pública es eminente­
mente relacional, no es posible entender su actividad si no es en relación
con los ciudadanos. Tal aptitud relacional supone unos atributos que sólo
tienen los sujetos de Derecho. Segundo, es una personalidad de Derecho
público porque es el resultado de la personalidad jurídica del propio Estado,
el Estado no se estructura a través de órganos que se rigen por el Derecho
común (por el Código Civil), sólo la ley crea aquellos entes en que se hace
presente el Estado en el ámbito interno, ejerciendo su propia personalidad
jurídica. El hecho de que sea de Derecho público supone, además, que se
regirá por el Derecho Administrativo, y aquí está su principal virtud. Sólo
constituyen Administración los entes que teniendo personalidad jurídica
(propia o compartida) de Derecho público (creada por ley, directamente,
no facultada para crearla por las normas del Derecho común), se rigen por
el Derecho Administrativo.
D srecho A
d m in is t r a t iv o
G
9
eneral
P reguntas :
1. ¿De qué tipo sería el concepto de Administración que rige hoy en
día en nuestro sistema? ¿Qué artículo de la LBGAE0 confirmaría esta
idea?
2. ¿Qué casos concretos podría señalar en los cuales la Administración
actúe de forma indirecta?
3. Señale los elementos que le permiten diferenciar la Administración
Pública de la Administración Privada.
4. Explique en qué se fundamenta la distinción entre Administración en
sentido orgánico y Administración en sentido material.
5. Defina Administración en sentido material y señale las dificultades
de su conceptualización.
6. Enumere las características de la Administración.
7. Señale qué tipos de Administración podemos encontrar según su fi­
nalidad, dé ejemplos de cada uno de ellos.
8. ¿La actividad de la Administración puede ser calificada sólo dentro
de los criterios de intervención o prestación? ¿Cómo calificaría usted
los Acuerdos de Producción Limpia? (Un acuerdo de producción limpia
es un “convenio celebrado entre un sector empresarial o empresas y
los organismos públicos con competencia en las materias del Acuerdo,
cuyo objetivo es aplicar producción limpia a través de metas y acciones
específicas”).
9. ¿Cuál es el criterio de distinción entre Administración directa y Ad­
ministración indirecta?
10. Analice los elementos del concepto de Administración dado. Formule
un concepto propio de Administración Pública con base en el artículo 24
de la CPR y artículo I o de la LBGAE°.
10
J orge B
erm údez
S oto
11. ¿Existen órganos que no se encuentren bajo la dependencia y supervigilancia del Presidente de la República y que formen parte de la Admi­
nistración?
12. Determine si forman o no parte de la Administración del Estado
los siguientes órganos: CONAF, Corporación Administrativa del Poder
Judicial.
C
E sta d o , A
a p ít u l o
II
d m in is t r a c i ó n y
1. N acimiento
del
D
erecho
D erecho A dministrativo
En general, los autores suelen poner como fecha de nacimiento del De­
recho Administrativo el día 18 de febrero de 1873. Todo ocurrió cuando en
la ciudad de Burdeos, en 1872, una niña, Agnes Blanco, es herida por un
carro perteneciente a la fábrica estatal de tabacos. Debido a esta situación, el
padre de la niña decide iniciar un proceso ante el Tribunal Civil de Burdeos,
contra los obreros que llevaban el carro, con el objeto de hacer efectiva su
responsabilidad por las heridas causadas a la niña. En este proceso el pa­
dre, además, pide hacer efectiva, en forma solidaria, la responsabilidad del
Estado, como responsable civil por la imprudencia de sus empleados.
El representante del Estado decide impugnar la competencia del Tribunal
Civil ante el Tribunal de Conflictos, el cual, el 18 de febrero de 1873, señala
que la responsabilidad del Estado por los daños causados por sus empleados
no se regula por los principios establecidos en el Código Civil. Estima que
dicha responsabilidad tiene reglas especiales que varían según las exigencias
del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de
los particulares. Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los
tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad.
Se aprecia, así, la existencia de dos Derechos: uno aplicable a las re­
laciones interprivadas, y otro, en cambio, aplicable a las relaciones entre
administraciones públicas y particulares: el Derecho Administrativo. Esta
resolución es conocida como “Fallo Blanco” y es considerada en el Dere­
cho Administrativo comparado como la base fundante del actual Derecho
Administrativo.
12
Jorge B
erm úd ez
S oto
2 . A d m i n i s t r a c ió n y C i e n c ia J u r íd ic a
El Derecho Administrativo es una rama del Derecho público, es Derecho
positivo, y tiene como objeto de su regulación jurídica a la Administración
Pública.
Esta declaración que parece ser muy sencilla y obvia, no ha resultado
siempre pacífica para la doctrina administrativista. ¿Cuál es la parte de la
realidad que corresponde a eso que llaman Administración Pública? ¿Cuál es
su definición? Y, por otra parte, ¿cuál es el Derecho que le es aplicable?
El conocimiento de la Administración, el estudio del fenómeno admi­
nistrativo en cuanto parcela de la realidad, se realiza de forma cabal sólo
si se enfrenta desde una perspectiva multidisciplinaria. Dentro de las dis­
ciplinas que comprende, cabe destacar a la Ciencia de la Administración,
la cual pretende aprehenderla en su ser y funcionamiento reales, más allá
de su deber ser jurídico, y alcanzar desde los mismos una verdadera teoría,
aplicando metodologías de diversas ciencias (sociología, economía, politología, etc.).
El Derecho Administrativo supone un estudio y análisis parcial de la
Administración Pública, porque conduce a un conocimiento de la misma
de carácter estrictamente limitado a su realidad jurídica o a su deber ser.
Para ello se debe partir reconociendo que la Administración Pública es un
fenómeno cultural, es decir, creado por el hombre, y como tal tiene una
naturaleza histórica. Su origen con un carácter aproximado al que tiene en
la actualidad puede situarse en el siglo XVIII y en las transformaciones po­
líticas que se inician a finales del mismo siglo y que se prolongan a lo largo
del siglo XIX. Evidentemente, un hito esencial lo constituye la Revolución
Francesa de 1789.
3. B reve
síntesis de la evolución histórica del
de la
A dministración P ública
y
de su
E stado,
D erecho
a) Evolución del Estado
El Estado, tal como se conoce hoy en día, corresponde a una concreta
forma histórica de organización política, resultado de la cultura europeo-
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
13
occidental. El Estado moderno corresponde a un proceso de recomposición
o concentración de poder que se manifiesta más evidentemente en los siglos
XV y XVI. Ello, en tomo a la figura del príncipe (o la Corona), el que de­
rrota a las organizaciones territoriales feudales, adquiriendo la forma de un
Estado nacional. Esta concentración del poder alcanza su plenitud en los
siglos XVII y XVIII con el Estado Absoluto.
De hecho, “las evoluciones de los aparatos administrativos de la Corona
coinciden con las evoluciones de los Estados y los cambios de éstos corres­
ponden a los cambios de aquéllos. Estos procesos históricos se producen
sin censura: por más de un siglo (el XVII) reinos y aparatos administrativos
de la Corona siguen coexistiendo con reinos y aparatos administrativos
estructurados por cargos, una unificación mayor de modelos se produce
en el período del absolutismo cuando, sin embargo, ya está apareciendo
el Estado representativo ”4.
Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del
siglo XIX el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presu­
puestos como en su organización y funciones, reiniciando una nueva etapa
de desarrollo bajo la forma de un Estado Liberal de Derecho.
A mediados del siglo XX la hecatombe de las dos guerras mundiales
y la creciente complejidad de la vida social (dado el desarrollo científico,
tecnológico y económico) produce una preocupación por parte del Estado
por las condiciones de vida de la población, con el consecuente aumento
exponencial en cantidad e intensidad de las funciones públicas, siendo este
ultimo aspecto la manifestación más visible de dicho fenómeno desde la
perspectiva de la Administración Pública. Ello se resume en la fórmula de
un “Estado Social de Derecho”. Esta nueva forma del Estado no supone un
escalón sucesivo que anule al anterior. En efecto, las conquistas del Estado
constitucional, tales como legitimación democrática del poder, sujeción del
poder al Derecho y su condición de primer actor en la configuración de la
sociedad, se mantienen. Adicionalmente, en un Estado social se supone que
el Estado a través de sus órganos desarrolla de forma preeminente activida­
des de servicio público. “En una segunda acepción, con Estado social se
4 G i a n n i n i , M assimo Severo, E l poder público (Estado y Administraciones Públicas), Ed.
C u itas, Madrid, 1991, p. 41.
14
J orge B
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S oto
quiere indicar un deber-ser: un Estado que ‘debe ’ocuparse de servicios,
sobre todo sociales ”5.
Una demostración de esta breve presentación de la evolución de la for­
ma del Estado se puede encontrar en nuestra propia Constitución. Así la
CPR en el artículo 4o señala que: “Chile es una República democrática ”
(equivalente a Estado democrático). En el art. 6o inc. I o que dispone que:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de
la República” (lo que podemos afirmar, constituye la regla del Estado de
Derecho). Y el artículo Io incisos 3o y 4o cuando señalan que: “El Estado
está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacio­
nal su mayor realización material y espiritual posible, con pleno respeto a
los derechos y garantías que esta Constitución establece “Es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y
a la familia, propender alfortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las
personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional ”
(lo que justifica la prestación social que realiza el Estado). A dicha norma
se agrega la denominada “función social de la propiedad” del artículo 19
N° 24, la que no admite una disposición arbitraria -com o dispone el Código
Civil en el artículo 582-, En cualquier caso, se dejará pendiente un comen­
tario en profundidad respecto del alcance último de todas las disposiciones
citadas y de la real intención que se tuvo con su dictación.
Todas las disposiciones citadas nos pueden dar un fundamento para se­
ñalar que se busca instaurar un Estado de Derecho, democrático y social,
sin perjuicio de lo poco desarrollado que este último aspecto tiene en la
realidad, o si se quiere, social de acuerdo a los cánones chilenos propios o
sin perder de vista la orientación neoliberal que la CPR contiene. Evidente­
mente, este es un ciclo inconcluso, no ha acabado la evolución histórica del
Estado como institución y mucho menos del Estado chileno, y está lejano
aún de la etapa siguiente. Así, por ejemplo, la revolución mediática o de
las tecnologías de la información (TICs) que hoy forman parte de la vida
5 Ibídem, p. 119.
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eneral
en sociedad, ponen en una nueva tesitura a las instituciones tradicionales
del Estado y, en particular, a su Administración.
b) Evolución de la Administración Pública
A la disolución del imperio romano sigue la forma feudal de organiza­
ción, ella se basa en derechos de propiedad o señorío de la tierra. Se trata
de derechos-poderes de raíz económica. El poder del príncipe o rey, que
comienza a gestarse, no es más que una suma de dichos poderes feudales.
El poder se va enriqueciendo por facultades de intervención o dominación
abstractas, sin un contenido patrimonial. Ejemplo claro es el apoderamiento
de la Administración de Justicia por parte del poder real, excluyéndose así
los mecanismos de autocomposición.
Durante la baja Edad Media el proceso que sigue es el de una mayor
abstracción de los poderes, el concepto de soberanía se hace presente (Hugo
Grocio). En el plano institucional surgen entidades que dieron origen a
algunos organismos que se mantienen hasta hoy, por ejemplo, las Cortes
Estamentales (antecedentes de los parlamentos).
El surgimiento del Estado absoluto viene acompañado de una mayor
intervención, dadas las tareas en que éste se embarca. En esta época se
forma una verdadera Administración del Estado sujeta a reglas propias.
Se trata de la llamada Administración de Policía, con lo que la Adminis­
tración de Policía es la primera forma en que se denomina al Derecho
Administrativo. Sin embargo, debemos aclarar, desde ya, que “Policía
tiene aquí la acepción originaria griega de politeia: gestión de los asun­
tos públicos. Es, po r tanto, una ciencia relativa a la reflexión que hacen
sus protagonistas sobre las finalidades y las técnicas de administrar lo
público. De hecho, los autores de esta disciplina fueron todos ellos, al
menos en un período de su vida, administradores y consejeros notables ”6.
En efecto, el concepto de Administración de Policía debe entenderse como
lo que hoy se entiende por Administración Pública, utilizándose durante
la Edad Media la expresión “buena policía” para hacer referencia a una
buena Administración.
6 G ia n n in i,
Massimo Severo, cit.
(n .
4),
p.
48.
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El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una
garantía y protección de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no evita
una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tensión entre
dicha protección de los derechos y la intervención en la realidad social que
supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensión que surge el
Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en día. Punto crucial de este
desarrollo lo constituye la separación entre las funciones jurisdiccionales
y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, más la idea
de protección de los intereses del Ejecutivo que los del ciudadano. Esta es
la base de lo que más tarde será el Régimen Administrativo, en cuanto po­
der administrativo dotado de una posición singular y exorbitante, y sujeto
a un estatuto jurídico especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al
sistema europeo continental del anglosajón, o el Régimen Administrativo
del Common Law.
c) Elementos que determinan la evolución del Estado Liberal al Social y
desde éste hacia uno colaborativo
Entre los elementos determinantes para el paso de un Estado de Derecho
de corte puramente liberal hacia uno de corte social, se cuentan:
- La transformación de la estructura social, producto de la urbanización
y la concentración de la población en ciudades;
- Los resultados desastrosos de las dos guerras mundiales, que obligan
al Estado a intervenir activamente en la vida económica;
- El progreso científico y tecnológico, pasando de un Estado industrial
a uno post-industrial, de una sociedad de producción a una de servicios;
- Los fenómenos de la información y la comunicación, los que determinan
una progresiva complejidad de la vida social, y
- La asunción de nuevas, complejas y dispendiosas tareas que el Estado
no es capaz de asumir sin la colaboración de los particulares.
Entonces, se pasa de un Estado legislador o meramente regulador a uno
gestor, de cuya constante acción directiva, redistribuidora y prestacional
precisa la sociedad para su buen funcionamiento.
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La profundización de un Estado con un talante de mayores prestaciones
sociales -tal como se ha visto en Chile en las últimas dos décadas-, con­
lleva un aumento de la Administración del Estado. Este crecimiento obliga
a una diversificación de las fórmulas organizativas en que se estructura la
Administración Pública. Así podemos destacar los siguientes fenómenos:
- La descentralización funcional: tareas y cometidos se entregan a Ad­
ministraciones especializadas, dependientes de la Administración Pública
tradicional, aunque separada y autónoma.
- Huida del Derecho administrativo: la utilización instrumental de las
formas organizativas que mejor acomodan a la acción administrativa y a sus
finalidades. Así la Administración Pública asume formas de organización
del tipo jurídico-privado. La Administración pasa, con toda normalidad, a
constituir o a participar en empresas o sociedades regidas por el Derecho
privado.
- Multiplicidad de fuentes: la Administración Pública toma por sí mis­
ma gran cantidad de decisiones que antes asumía el poder legislativo. Ello
exige y supone, para su legitimidad, la incorporación de los ciudadanos
interesados, afectados o concernidos por la decisión; en definitiva, abrir los
procedimientos administrativos a la participación ciudadana.
“En cualquier caso, el modelo de Administración propio del Estado so­
cial no es ya (únicamente) el de la Administración-poder o de intervención,
perfilado en el contexto del Estado liberal de Derecho. La asunción de ob­
jetivos de configuración social y de la prestación de bienes vitales coloca a
la Administración en una nueva posición; posición en la que depende para
la realización de sus fines y cometidos -cada vez en mayor medida- de la
aceptación de su acción por los destinatarios de la misma, cuando no de
la colaboración o cooperación activa de estos últimos. Aparecen así la
form a concertada de la acción administrativa y la idea de la servicialidad
y la eficacia de la Administración. Consecuentemente, se rompe el para­
digma de la supra-infraordenación de la relación entre Administración y
ciudadano y de la disposición unilateral e incondicionada de ésta por la
Administración. (...) El modelo pasa a ser el de la Administración servicio
o prestacional.
Conviene advertir que, aun cuando la referencia venga ahora dada por
este último modelo, ello no implica en modo alguno la completa sustitución
18
J orge B
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S oto
del anterior. La Administración poder o de intervención continúa subsis­
tiendo, sólo que ha dejado de monopolizar el espacio administrativo; más
aún, ha dejado de protagonizar dicho espacio en beneficio de la nueva
Administración prestacional (así, desde luego, en la praxis administrativa;
no tanto, sin embargo, en la dogmática jurídico administrativa) ”1.
P reguntas :
1. Señale los efectos prácticos del “Fallo Blanco”.
2. Realice un esquema que explique la correlación existente entre la
evolución del Estado y la evolución de la Administración.
3. Explique en qué consiste la huida del Derecho Administrativo. Señale
ejemplos.
7 G ia n n in i,
Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 48.
C a p ít u l o I I I
C
on cepto de
D
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1. D erecho A dministrativo como estatuto
de la A dministración P ública
Una clasificación poco difundida del Derecho es la que distingue entre
Derechos generales y estatutarios. El primero es el aplicable a toda clase de
sujetos (por ejemplo, el Derecho Civil). El segundo se refiere a la regulación
de relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayéndolos en ciertos aspectos
del imperio del Derecho común. A esta clase pertenece el Derecho Admi­
nistrativo: es un Derecho de naturaleza estatutaria, toda vez que regula la
creación y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina
Administración Pública, la cual, en principio, se sustrae de la aplicación
del Derecho común.
El Derecho Administrativo es, en esencia, la normativa jurídica (escrita
o no) válida específicamente para la Administración (la actividad adminis­
trativa, el proceso administrativo y la organización administrativa). “Es ist
Jas der Verwaltung eigene Recht" (es el Derecho propio de la Adminis­
tración). Desde esta misma perspectiva subjetiva Zanobini lo definía de la
siguiente forma: “el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho
público que tiene por objeto la organización, los medios y las form as de la
actividad de las Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones
jurídicas entre aquéllas y otros sujetos
Eso no significa que el Derecho Administrativo sólo sea válido para los
árganos administrativos y su actividad. El Derecho Administrativo regula
también, y mucho más, las relaciones entre Administración y ciudadanos,
20
J o rg e B er m ú d ez S oto
y sirve de fundamento para derechos y obligaciones de éstos, pero siempre
en relación con la Administración8.
La sola perspectiva subjetiva, la del ente regulado por el Derecho Ad­
ministrativo, no aporta mucho a un concepto del mismo, ya que en ese
mismo sentido podrían ser definidas otras ramas del Derecho (así, por
ejemplo, el Derecho laboral es el que regula las relaciones jurídicas entre
empleador y trabajador, o el Derecho comercial entre comerciantes). Es
por ello que resulta necesario agregar otros elementos que permitan acotar
como rama autónoma al Derecho Administrativo.
2. E lementos
del concepto de
D erecho A dministrativo
a) Se trata de un Derecho público
Existe una estrecha relación entre el Derecho A dministrativo y el
Derecho Constitucional. En efecto, el Derecho Constitucional enuncia
los principios básicos del ordenamiento jurídico, dada la propia supe­
rioridad y función que dentro de él juega la Constitución. Pero, además,
su objeto es más extenso (otros poderes del Estado, forma de Gobierno,
derechos fundamentales, etc.). Como consecuencia de la generalidad y
superioridad jerárquica de la Constitución, las instituciones del Derecho
A dm inistrativo se encuentran determinadas por la regulación básica
del poder y de las libertades que se contienen en aquélla, y es por ello
que se habla de Derecho Administrativo como Derecho Constitucional
concretizado.
b) Es el Derecho común de la Administración Pública
Esta característica se desprende de su carácter estatutario (o al revés,
al ser el Derecho de la Administración Pública es un Derecho estatutario).
El Derecho Administrativo está referido a un tipo especial de sujeto: la
Administración Pública. Este carácter tiene especial trascendencia, en
cuanto, como Derecho común que es, no requiere -e n principio- de otras
ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacíos, éstas se llenan con
8 M a u r e r , Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Beck, 12a ediciön, Munich, 1999,
p. 36 (hay ediciones posteriores).
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sus propios principios. Esta característica es predicada sin falta en el
Derecho Administrativo comparado (ejemplo: el español). Sin embargo,
debemos dejar en claro que el desarrollo del Derecho Administrativo chi­
leno está muy lejos de ser tal, como para predicar una suerte de autarquía
del mismo que conduzca a considerarlo como el “Derecho común” de la
Administración Pública. En efecto, la inexistencia de una jurisdicción
administrativa especial, o de procedimientos jurisdiccionales especiales,
son demostrativos de esta precariedad del Derecho Administrativo chileno.
Por esas simples razones es que resulta, cuando menos, dificultoso hablar
entre nosotros de un Derecho Administrativo con el carácter estatutario
y común. Al menos en pos de la seguridad jurídica convendría reconocer
la falta de desarrollo del Derecho Administrativo y aceptar una remisión
al Derecho común en los casos de laguna.
c) La relación jurídico-administrativa requiere
de una Administración Pública
Una de las partes de la relación deberá ser siempre una Administración
Pública. Ello excluye a las actividades materialmente administrativas
realizadas por otros órganos del Estado (por ejemplo, las que realizan el
Congreso Nacional o el Poder Judicial), o la actividad materialmente admi­
nistrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan éstos a través
de concesiones de servicio público, la cual sólo se regirá por el Derecho
Administrativo en cuanto relación Administración/concesionario).
La norma administrativa requiere de una Administración Pública, en
algunos casos sólo ella es su destinataria; en otros, además, requiere ne­
cesariamente de un ciudadano respecto del que se va a aplicar. Ejemplos:
an contrato administrativo; una sanción administrativa.
d) Se trata de un Derecho de equilibrio
El Derecho Administrativo concede a la Administración Pública unos
moderes que descompensan la relación jurídica en su favor y en contra
ue los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Así, por
ejemplo, los poderes de autotutela, ejecutividad y ejecutoriedad que sus
actos tienen, o las prerrogativas exorbitantes que la contratación admi­
nistrativa le concede, son manifestación de esta idea. En tal sentido, el
22
Jorge B
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S oto
Derecho Administrativo fue definido siempre como un Derecho de la
desigualdad, dado que se trataba de la regulación de las relaciones de
poder frente al ciudadano.
Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que
permiten limitar dichos poderes. Tales poderes encuentran su principal
manifestación en la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos.
Ello acerca al Derecho Administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio
entre unas potestades (exorbitantes, discrecionales, de imperio) por un lado,
y unos derechos subjetivos que se complementan, que entran en relación y,
en definitiva, que se oponen como corazas protectoras, por otro.
3. L ímites
para definir la aplicación del
D erecho A dministrativo
La pregunta que se debe responder es cuándo se aplica el Derecho Admi­
nistrativo. Por el contrario, no se refiere a su límite frente a las otras ramas
del Derecho, sobre todo cuando se considera que el Derecho Administrativo
es un Derecho estatutario, pero que no cubre todas las formas relaciónales
que asumen los sujetos de derecho a quienes va dirigido. La pregunta se
refiere, entonces, a los casos en que opera el Derecho Administrativo. Esta
respuesta es importante porque determinará la jurisdicción competente,
aunque en nuestro caso, en el Derecho chileno sólo determinará el Derecho
aplicable enjuicio.
Criterios de distinción:
- Actos de autoridad/actos de gestión: durante un tiempo se utilizó este
criterio, en virtud del cual se aplica el Derecho Administrativo cuando la
Administración Pública actúa revestida de imperinm. Es importante destacar
esta primera distinción, ya que ella sirvió por mucho tiempo para fundar la
irresponsabilidad de las Administraciones Públicas en los casos en que los
daños provenían de una actuación revestida de dicha característica.
- Criterio del servicio público: la distinción anterior presentaba el pro­
blema respecto de aquellos casos en que la Administración Pública, sin
actuar en una relación de poder (con imperium), entraba en una relación que
claramente era de Derecho Administrativo. En virtud de este criterio, será
aplicable el Derecho Administrativo en aquellos casos en que las Adminis­
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traciones Públicas gestionen servicios públicos, sea con actos de autoridad
o de gestión. Este criterio entra en grave crisis a partir del momento en que
la Administración deja de gestionar servicios públicos de forma directa,
entregándola a particulares, y en aquellas situaciones en que sus actividades
exceden al servicio público, por ejemplo, realizando actividades empresa­
riales o de fomento.
Criterio subjetivo: frente a la insuficiencia de los criterios anteriores
se deberá estar frente al caso concreto para determinar si resulta aplicable
el Derecho Administrativo. Esta respuesta que es, a primera vista, insatis­
factoria, no lo es tanto si se tiene en cuenta que el primer y principal indicio
para la aplicación del Derecho Administrativo será siempre la presencia de
una Administración Pública.
4. Z onas
de fricción del
D erecho A dministrativo
El Derecho Administrativo se aplica siempre a la Administración Públi­
ca. salvo que actúe como sujeto sometido al Derecho común. El problema
-adica en resolver los conflictos que se presentan respecto de instituciones
urídicas que son recogidas por el Derecho administrativo, pero también
por otras ramas del Derecho. Es posible encontrar claramente tres áreas de
fricción:
Formas de organización —» Derecho Comercial
Relación con funcionarios —> Derecho Laboral
Patrimonio —> Derecho Civil
Un problema que presentan estas zonas de fricción es el de la integra­
ción de las lagunas; es decir, si procede llenar tales vacíos en el Derecho
Administrativo con las normas del Derecho general. Resulta difícil dar
aquí una respuesta a este problema, no obstante, un criterio de seguridad
urídica, sumada a la referida precariedad normativa de nuestro Derecho
Administrativo, deberían llevamos a optar por la afirmativa.
Para determinar la aplicación del Derecho Administrativo podremos,
entonces, atender a los siguientes aspectos:
24
J org e B er m ú d ez S oto
a) Presencia de un núcleo irreductible de Derecho Administrativo
A pesar de que la Administración Pública asuma externamente una forma
privada de actuación, existe un núcleo anterior e irreductible de Derecho
público. Este punto se relaciona con la teoría de los actos separables (ver
6 siguiente).
b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo
«en las zonas de fricción
Por lo general, se señala como una especie de fórmula para solucionar
este problema, es decir, que se aplican las normas del Derecho Adminis­
trativo "en los casos en que la Administración Pública realiza una función
típicamente administrativa Lo que, obviamente, plantea el problema de
determinar qué es una función típica de la Administración. El enunciado
responde a la idea española de aplicar Derecho Administrativo en los casos
de "giro o tráfico administrativo Por su parte, la escuela de Burdeos ha
recurrido a la idea de servicio público para resolver el problema. Hoy en
día cuando se alude a una 'función típicamente administrativa”, se está
haciendo referencia a aquellas actividades que los particulares no pueden
realizar en cuanto tales. El problema de todos estos criterios está en que se
trata de reglas apriorísticas que siempre se ven superadas por la mutabilidad
de la realidad social con la que debe lidiar la Administración Pública; en
consecuencia, se debe ver en cada caso concreto cuándo se aplica realmente
el Derecho Administrativo.
5. E l desplazamiento
del
D erecho A dministrativo por el D erecho P rivado
La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, apli­
cable a la Administración Pública, no obsta a que ésta pueda someter
algunas de sus relaciones al Derecho común y, por ende, a los tribunales
ordinarios. Por ejemplo, la Administración Pública, desarrollando acti­
vidades comerciales o industriales, recurre a formas jurídicas privadas,
atendida su mayor eficacia. A ello se suma el fenómeno de la privatización,
que no sólo supone la venta de empresas públicas o el desprendimiento
de funciones tradicionalmente públicas de la Administración, que son
asumidas por los particulares, los que las realizan obteniendo lucro. Se
refiere también a aquellos casos en que la Administración Pública deja de
D
erecho
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organizarse bajo la forma de persona jurídica de Derecho público para,
autorizada previamente por la ley, organizarse desde el origen como per­
sona jurídico-privada, por ejemplo, como corporación de Derecho privado,
como sociedad anónima, etc.
En todos estos casos se aprecia la ventaja de poder evitar los engorrosos
procedimientos que debe llevar a cabo la Administración para adoptar una
decisión, y también en las ventajas que plantea -desde el punto de vista de
¡a eficacia- evitar los mecanismos de control a priori de los actos admi­
nistrativos. Sin embargo, como contrapartida implica un desprendimiento
por parte de la Administración de sus potestades públicas, dejando atrás la
>ituación de sujeción en la que se encuentra el administrado, para dar paso
a una relación en la que se aprecia la igualdad jurídica.
6. T eoría
de los actos separables
Ya hemos dicho que la Administración Pública puede actuar conforme
a las normas de Derecho Privado; sin embargo, el procedimiento para la
formación de la voluntad de la Administración es de Derecho público y, por
unto, tasado. Además, el presupuesto por el que se regirá en lo patrimonial
\ iene fijado por la ley de presupuestos, por lo que no podrá excederse
en él. Sin embargo, todos los actos posteriores al contrato (privado) son
separables de la fase de producción del mismo. El contrato puede quedar
sometido al Derecho privado y a los tribunales ordinarios; por el contra­
rio, la fase previa se rige por el Derecho Administrativo y, por tanto, los
conflictos se someterán a los tribunales contencioso-administrativos (si
ios hubiere).
7. A dministración
y demás poderes del
E stado
Sabemos que para estar en presencia de un Estado de Derecho en forma
es necesario que se verifique, respecto de la estructura de la organización
eolítica, la correspondiente separación de poderes. Partiendo de esta base,
y como medio para obtener un adecuado resguardo de los derechos de
los particulares, se hace necesario el sometimiento de la Administración
a la ley. Así se aprecia que la Administración Pública es un sujeto de
Derecho, una persona jurídica destinataria de las normas que deben ser
observadas.
26
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Sin embargo, la Administración Pública también es un sujeto creador de
Derecho, que cuenta con poderes de ejecución, lo cual le otorga potestades
semejantes a los de legisladores y jueces. Ejemplos de esta característica
son los artículos 32 N° 6 y 64 de la CPR.
En cuanto a la relación entre Administración y el poder jurisdiccional,
es posible apreciar que ella ha sido inversa a la de la Administración y
el poder legislativo. Desde fines del siglo XVIII el principio de la sepa­
ración de poderes manifestado en la independencia de la Administración
Pública, marcaba una división entre ésta y los órganos jurisdiccionales.
Por ello, el control de los jueces respecto de la Administración era en­
tendido como una violación a la separación de poderes. Sin embargo,
hoy día el derecho a una tutela judicial efectiva permite afirmar que no
existen zonas de la actividad administrativa exentas de la posibilidad de
control judicial.
8. B reve
referencia al
C ommon L aw
El sistema anglosajón se caracteriza, en términos generales, por la
inexistencia de reglas especiales para la Administración que sean diversas
de las que rigen las relaciones entre particulares y por la inexistencia de
tribunales especiales contencioso-administrativos. Sin embargo, el Derecho
Administrativo en sistema de Common Law se caracteriza por el desarrollo
del control judicial de la actuación administrativa, no obstante llevarse a
cabo ante un tribunal de jurisdicción común.
Algunas de las características del sistema de Common Law son:
- Supremacía del Derecho común, con ausencia de prerrogativas, poderes
exorbitantes e incluso de facultades discrecionales.
- Sumisión de todas las personas -incluyendo las autoridades- a los
tribunales ordinarios de justicia.
- Existencia por mucho tiempo del dogma de irresponsabilidad de la
Corona (The king can do not wrong). Esta característica ha cambiado sus­
tancialmente, con el consecuente acercamiento entre ambos sistemas, al
menos en materia de responsabilidad.
D
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eneral
P reguntas :
1. ¿Por qué se caracteriza al Derecho Administrativo como un Derecho
estatutario? ¿Es ésta una afirmación completamente válida en nuestro
país, considerando lo dispuesto, por ejemplo, en la ley N° 19.886 y el
D.L. N° 1.939?
2. Señale el objeto del Derecho Administrativo.
3. Explique los elementos del concepto de Derecho Administrativo.
4. ¿Cuáles son los criterios que nos permiten determinar la aplicación
zel Derecho Administrativo? Señale los problemas a que han dado lugar la
aplicación de estos criterios.
5. ¿En qué consiste la teoría de los actos separables?
6. Explique la relación existente entre la Administración y los demás
:x>deres del Estado.
7. Señale casos concretos de desplazamiento del Derecho Administrativo
mor el Derecho privado en Chile.
C a p í t u l o IV
: a c ia
y c a r a c t e r í s t i c a s d e l o r d e n a m ie n t o j u r íd i c o - a d m in is t r a t iv o
1. S urgimiento
del
D erecho
objetivo
Una norma jurídica tiene su origen en la voluntad del pueblo (formal o
- : hitamente manifestada) o en el propio Estado. Al hablar de fuentes en
I ; "¿who. normalmente es tomado como un sinónimo de norma jurídica o
ncluso de la propia ley, pero la verdad es que también fuente es la causa
la norma, de cualquier clase de norma, no sólo de la ley.
En esta parte, nos referiremos a las fuentes del Derecho Adm inístra­
la o. en cuanto productos normativos que lo integran, no a los hechos
,a_>ales que dan origen a la norma jurídica (fuentes materiales), sino
i la fuente en cuanto norma jurídica en sí misma considerada (fuentes
rcnmales).
2. E ficacia
del ordenamiento administrativo
Como cualquier norma jurídica, la norma administrativa contiene una
pretensión de eficacia y aplicación a todo trance. Ello se manifiesta en los
s
entes aspectos:
a) Eficacia temporal
En el caso de las fuentes formales, éstas por lo general entran en vigor
i momento en que son publicadas en el Diario Oficial, o en el medio en
se disponga su publicación. Dichas normas pierden vigor por su de..ición expresa o tácita. Evidentemente, una norma puede disponer un
30
J orge B
erm údez
S oto
momento posterior a su entrada en vigencia, o supeditarla a la ocurrencia
de un hecho que constituye su condición de eficacia. Excepcionalmente,
una norma podría disponer su eficacia retroactiva.
b) Eficacia espacial
Nuestro Derecho Administrativo tiene, por regla general, por ámbito de
aplicación todo el territorio de la República, atendido el carácter de Estado
unitario, salvo que la propia norma estableciera su vigencia para una parte
del mismo. Por ejemplo, una ley que crea una zona franca, o el incentivo a
una actividad regional, etc. En cualquier caso, se debe destacar que la efica­
cia espacial del Derecho Administrativo cobra mayor relevancia en Estados
que se organizan bajo formas federales o autonómicos. Por el contrario,
en el caso chileno las entidades regionales y locales detentan una potestad
normativa muy acotada.
3. C aracterísticas
del ordenamiento jurídico - administrativo
Del conjunto de normas de diversa clase, origen y jerarquía que con­
forman el ordenamiento jurídico administrativo, es posible extraer las
siguientes características:
a) Jerarquizado
Esta característica es digna de destacar si se considera que la A d­
m inistración Pública también es productora de normas jurídicas, tanto
generales y abstractas (reglam entos) como particulares (decretos, reso­
luciones), entendiendo en este caso el concepto de norma como inclu­
sivo del acto adm inistrativo, atendido que éste constituye en muchos
casos el ordenam iento jurídico específico o concretizado para el titular
o destinatario del acto adm inistrativo. En la cúspide, naturalm ente, se
encuentra la CPR a partir de la cual deben ordenarse todas las demás
fuentes.
b) Contingencia y variabilidad
Las normas adm inistrativas, en muchos casos, son manifestación
de una situación concreta que vienen a solucionar, por tanto se crean.
D&
echo
.Ad m i n i s t r a t i v o G
eneral
31
ar l e a n y extinguen con mucha rapidez. Esta característica no sólo se
arrecia respecto de los reglamentos, sino que también en relación con
normas de rango legal, por lo que se habla de una verdadera legis~5l ión motorizada. Pero, además, superada la contingencia, la norma
- i desarrolla o muta, con lo que el ordenamiento jurídico o bien vuelve
¿ .a situación anterior, o bien recibe una nueva norma contingente. Un
í; e~plo de esta situación son las llamadas leyes medida, como el caso
de Id ley N° 20.428, “otorga un bono solidario a las fam ilias de escasos
m gresos" (o ley del “bono m arzo”), o la ley N° 20.063 que “crea el
Fondo de Estabilización de los Precios de los Combustibles Derivados
Jel Petróleo
c) Complejidad de las normas
El Derecho Administrativo es un Derecho técnico, y como tal es una
- e~amienta para llevar a cabo la función administrativa, que no es sino la
; e; ación de las tareas de gobierno. Ello conlleva una gran complejidad
de sus sub-ramas, las cuales sólo son reconducibles a un tronco común a
es de los principios generales del Derecho Administrativo. En el caso
.* eno. el Derecho Administrativo general está condensado en no más
de _'.a decena de cuerpos normativos. Por el contrario, el Derecho que
d¿ forma permanente entra en aplicación y contacto con los ciudadanos
rr el Derecho Administrativo especial, el cual detentará la complejidad
3ecTiica propia del sector que regula.
d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes
Ya se señaló que uno de los productos normativos propios de la Admi: s:ración Pública es el reglamento, el cual constituye parte importante
de Derecho Administrativo, a éstos se suman todas las normas con rango
de le%. la Constitución y los tratados internacionales. Todos los cuales
_ rr.anifestación de este pluralismo y heterogeneidad de las fuentes de
esa. parcela del ordenamiento jurídico. En consecuencia, y como se verá
_ adelante (ver V, 3), la ley si bien mantiene un rol preponderante entre
_r '-.entes del Derecho Administrativo, el actual ordenamiento jurídico
icrdinistrativo no podría ser entendido sin la referencia al resto de fuene-s. u nto superiores (CPR y tratados internacionales) como de carácter
- —alega! (reglamentos, resoluciones reglamentarias).
32
J orge B
erm úd ez
Soto
P reguntas :
1. Explique la eficacia temporal y espacial del ordenamiento jurídico
administrativo.
2. ¿Si una norma señala un ámbito territorial determinado para su apli­
cación se atenta contra el principio de igualdad?
3. Enumere las características del ordenamiento jurídico administra­
tivo.
C a p ítu lo V
F uentes
del
D
erecho
1. F u e n t e s
A
d m in is t r a t iv o
en g e n e r a l
Hablar de fuentes del Derecho supone hacer referencia a aquello desde lo
: _e el Derecho procede, el origen de las normas jurídicas. Desde laperspec¿ de la dogmática jurídica el concepto de fuentes debe ser acotado en el
mentido siguiente. Deben ser descartados aquellos fenómenos de la realidad
dan motivo a la dictación de una norma, por ejemplo: una necesidad
:_e se pretende satisfacer. Esta clase de fuentes son las llamadas fuentes
—ateríales o sociológicas. El concepto de fuente del Derecho supone la in:ervención de quien tiene el poder jurídico de dictar normas y su actuación
; mforme a los requisitos que el propio ordenamiento jurídico establece.
Los ordenamientos jurídicos regulan su propia creación normativa
atribuyendo a ciertos actos la facultad de producir una norma jurídica, y
la expresión fuentes se utiliza para designar no el proceso causal que lleva
a crear la norma (fuente material o sociológica), sino aquello a lo que el
’-Jenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir 'ese efecto ”9.
El concepto debe ser acotado un poco más. Fuente del Derecho no es
:xio el proceso que da lugar al acto normativo, no es fuente el procedimien:o para la dictación de las leyes, ni tampoco lo es el decreto por el que se
nromulga o se publica, fuente del Derecho es el acto normativo como tal;
en fin, fuente es la norma jurídica en sí misma considerada.
' De O tto ,
.995, p. 70.
Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes,
Ed.
Ariel, Barcelona,
34
J orge B
erm úd ez
S oto
Sin embargo, un acto de contenido particular, como una sentencia o un
acto administrativo, también pueden ser considerados como fuente, ahora
de alcance particular, ya que determinan la norma jurídica aplicable a esa
situación. No obstante lo anterior, la fuente del Derecho se caracteriza co­
múnmente por su generalidad y por su permanencia, a pesar de que ninguno
de estos dos elementos por sí solos sirve para diferenciar como fuente a los
diversos actos normativos.
En realidad, el criterio para atribuir a un acto normativo su carácter de
fuente está en la aplicación judicial del Derecho. Son fuentes del Derecho
aquellos instrumentos normativos (contenedores de normas jurídicas) que
son utilizados por el juzgador para resolver un conflicto con trascendencia
jurídica y, en definitiva, decidir o juzgar el caso.
Así, deberán excluirse del carácter de fuente todos aquellos actos nor­
mativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por
ejemplo, un acto administrativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley,
un principio general del Derecho, un reglamento, etc.).
2. L a C onstitución
La referencia a la Constitución supone aludir a un término con un conte­
nido y significado eminentemente político. No supone un concepto unívoco
en cuanto dependerá del lugar y de la sociedad a la que se haga referencia.
Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
se señalaba:
“Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos
ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución
a) Constitución conformadora
Existe una evolución desde dicha declaración hasta el constitucionalismo
actual. No obstante, la Constitución como hoy día la conocemos tiene un
atributo de ser una fuente conformadora del ordenamiento jurídico:
“El concepto de Constitución como norma suprema presupone, por tanto,
una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido,
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
35
es un concepto histórico: no todo ordenamiento tiene una Constitución.
No hay Constitución cuando creación y aplicación del Derecho están aún
unidas, por ejemplo, en los sistemas de Derecho Judicial. Tampoco la hay
si la creación de Derecho no está sometida a su vez a normas, por ejemplo,
en el sistema de soberanía del parlamento. En todos esos casos la teoría
uridica puede identificar una norma básica, una norma que fundamenta el
ordenamiento -e s Derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un sistema
raramente judicial, o es Derecho lo que dice el parlamento, en el caso de
la soberanía parlamentaria—pero esa norma básica, que puede incluso no
estar explícitamente formulada, no es una Constitución en el sentido que
este término tiene para la ciencia jurídica; esto es, no es una Constitución
¿orno norma de Derecho positivo ”10.
b) Supremacía de la Constitución
Como se señaló, sólo hay Constitución en cuanto ésta es Derecho
positivo, en cuanto ésta ha sido creada por el poder constituyente, y
::ene esta virtud de ser conformadora del ordenamiento y de entregar la
aplicación de la norma jurídica a un órgano diverso del que la crea. Al
esiar escrita dicha Constitución es en dicha forma en la que se establece
la superioridad de la norma constitucional por sobre las del resto del
ordenamiento.
La Constitución es norma suprema, porque al regular o determinar
la forma en que se va a conformar el ordenamiento jurídico, es decir, al
señalar la forma en que se “regulará” por los órganos superiores, no sólo
í>tá ordenando el procedimiento de creación de las normas, sino también
rs:u subordinando dichas normas a la Constitución; en cuanto las regula,
i ru s normas subordinadas deben adecuarse a la Constitución. Esto no
: - ere decir que todos los órganos productores de normas deban estar en
la Constitución o tener rango constitucional, algunos de éstos tendrán la
rv testad de dictar normas, porque una norma (generalmente la ley) los
habilita para hacerlo. Ello no cambia en nada lo dicho, ya que en tal caso
- : s encontraremos frente a una potestad derivada (por ejemplo, la potestad
-iciamentaria derivada).
D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), pp. 14 y 15.
36
Jorge B
erm úd ez
S oto
Que la Constitución tenga supremacía y, por tanto, este carácter con­
formador del ordenamiento supone que las normas de inferior rango
deban adecuarse a ella. Sin embargo, las normas inferiores nacen de una
actividad productora de los órganos con competencia para ello, con lo
que la Constitución se les aplica a dichos órganos, es norma aplicable,
y en tal sentido los órganos del Estado quedan vinculados por la norma
constitucional. El artículo 6o CPR es la norma que da cuenta de esta su­
premacía constitucional.
c) Eficacia normativa directa de la Constitución
c.l) Significado de Ia eficacia directa
Sostener la eficacia normativa directa de la Constitución supone que
ésta se erige como norma aplicable enjuicio, que puede ser utilizada por el
juzgador para la resolución del conflicto, sin necesidad de recurrir al desa­
rrollo legislativo de la norma constitucional. En tal sentido, la Constitución
es fuente del Derecho.
“El sistema de eficacia directa significa -a l menos en su fórm ula pura­
que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrán
de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual
que cualquier otra norma 1.
Para el citado autor la eficacia directa trae como consecuencia que:
- La Constitución es norma superior y aplicable, por tanto, las demás
normas para ser aplicadas deberán conformarse a la propia Constitución.
Esta conclusión es del todo lógica, ya que no es posible aplicar a un caso dos
normas que estén en conflicto, con lo que deberá preferirse en su aplicación
la norma superior en rango. En tal sentido, la eficacia normativa directa de
la Constitución sería una consecuencia del carácter norma suprema.
- La norma constitucional se aplica a un litigio, dando la solución jurídica,
o configurando una determinada situación jurídica. Evidentemente, esta con­
secuencia trae el problema de dejar sin aplicación la ley o el reglamento.
11 D e O t t o ,
Ignacio, cit. (n. 9), p. 76.
D erecho A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
37
- La Constitución servirá para interpretar todo el ordenamiento ju rí­
dico.
- Desde la perspectiva de los ciudadanos, la eficacia directa supone que
las libertades contenidas en la Constitución no requieren de un desarrollo
legislativo posterior.
La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los artículos
6o y 7o, como por lo dispuesto en el artículo 5o inciso 2o en la frase que
dispone que: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes
c.2) Problemas de la eficacia directa
La consecuencia extrema que resulta de la eficacia directa está en la
posibilidad de prescindir de la ley, incluso declarada constitucional por el
Tribunal Constitucional, para aplicar directamente la Constitución. Ello
provocaría una alteración del sistema de fuentes del Derecho. No obstante,
la Constitución podrá ser aplicada en conjunto con la ley, sea interpretándola
o llenando sus lagunas, si es que ello es posible.
El principio de eficacia directa se reconoce expresamente también a
partir de los incisos I o y 2o del artículo 6o CPR. Sin embargo, plantea
problemas a la vigencia del Estado de Derecho. En prim er término
desplaza a la ley como norma principal, y la consecuente tradición de
:mperio de la ley. Además, si bien el juez ordinario no puede por sí
declarar la inconstitucionalidad, la Constitución tiene autonomía res­
pecto de la ley en su aplicación directa, con la consecuente pérdida en
?eguridad jurídica, la cual aumenta si se considera el efecto derogatorio
de la Constitución.
La eficacia directa también ha presentado otro problema, en especial
jego de la reforma constitucional efectuada por la ley N° 20.050. En
efecto, en virtud de dicha reforma, hoy en día el control de la constitucionalidad de las leyes ha quedado radicado en el Tribunal Constitucional,
quien, además de efectuar un control preventivo en los casos señalados
en la Constitución, efectúa también el control represivo de las normas con
38
Jorge B
erm úd ez
Soto
rango legal a través de la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, según el artículo 93 N° 6, y de la posibilidad de derogación de
algún precepto, en conformidad con el artículo 93 N° 7. En este sentido,
no queda claro si en virtud de la eficacia directa de la Constitución el
juzgador puede simplemente prescindir de una norma entendida como
inconstitucional o si necesariamente debe acudir al Tribunal Constitucional
para que éste proceda a declarar su inconstitucionalidad.
d) Efectos de 1a Constitución como fuente
Considerar a la Constitución como norma suprema y fuente de Derecho
supone que ésta produzca algunos efectos:
Efecto derogatorio: En tal sentido deben ser entendidas las disposi­
ciones transitorias contenidas en el texto de la CPR, por ejemplo, dispo­
siciones cuarta, quinta y sexta transitorias. "La derogación, sin embargo,
sólo resulta de la contradicción en los contenidos, no de razones formales
simplemente: la entrada en vigor de la Constitución no trae consigo la
derogación de las normas anteriores por el simple hecho de que han sido
aprobadas por órganos y procedimientos que la Constitución ha suprimi­
do. Las normas anteriores siguen siendo válidas mientras su contenido
no sea contrario a lo que la Constitución dispone, pues de otro modo se
produciría la derogación de la totalidad del ordenamiento jurídico ”12.
-Interpretación conforme a la Constitución: La ley y las demás normas
de inferior rango deben ser interpretadas conforme a la Constitución. De
existir dos o más posibilidades interpretativas deberá preferirse aquella que
se adecúe mejor a la norma constitucional por sobre la que pueda entrar
en contradicción con ella. El fundamento se encuentra en el principio de
unidad del ordenamiento jurídico, lo que implica que deben aplicarse las
siguientes reglas: ley posterior deroga la anterior, ley superior deroga la
inferior, ley especial deroga la general. No obstante, se critica la utilización
de la fórmula de interpretación conforme a la Constitución en los casos
en que conduce a interpretaciones de textos legales que se apartan de la
literalidad de los mismos.
12 D
e
O
tto,
Ignacio, cit. (n. 9), p. 79.
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
39
- Constitución reguladora de las fuentes: La Constitución es la fuente
de las fuentes. Sólo forman parte del ordenamiento jurídico las normas
que formal y materialmente se adecúan a la Constitución. La Constitución
señala cuáles son los órganos con poder suficiente para producir normas
urídicas, así como el procedimiento para ello. En la raíz está la concepción
•celseniana de la Constitución y el ordenamiento jurídico.
- Constitución ordenadora de las fuentes: Que exista un ordenamiento
aridico supone que exista una orgánica u ordenación entre las diversas
clases de normas que las componen. Dicha articulación se produce de dos
formas:
• Limitando el poder normativo de los órganos con potestad para regular. Por ejemplo, mediante la fijación de unas ciertas materias que deben
ser objeto de una forma de regulación. Ilustran esta situación las materias
ce ley señaladas en el art. 63 y su relación con el reglamento autónomo del
art. 32 N° 6. Aquellas normas que salgan de los campos o materias fijados
serán inválidas o, lo que es lo mismo, inconstitucionales.
• Estableciendo órdenes de prelación ojerarquía de las diversas fuentes.
Por ejemplo, estableciendo la subordinación del reglamento de ejecución
a la ley (art. 32 N° 6), o la superioridad de los derechos esenciales de la
rersona humana frente a los productos normativos emanados del ejercicio
¿e la soberanía.
La jerarquía normativa hace, por ejemplo, que se utilice una determinada
cenominación para una fuente dependiendo del órgano del cual emana y
'a materia sobre la que versa, así ley (orgánica constitucional, de quorum
calificado, ordinaria), reglamento, D.F.L., ordenanza, instrucción, etc.
Este orden de prelación o de jerarquía no supone una preferencia de una
-.orma por sobre otra en razón de su validez, sino por su rango. Sin embar­
co. cuando la norma inferior entra en contradicción con la superior, pierde
aiidez y es expulsada del ordenamiento jurídico.
- Aceptando implícitamente el principio de retroactividad de las leyes.
_a CPR no establece una disposición que prohíba en términos genéricos la
-r:roactividad de las leyes. Consecuentemente, la vigencia temporal de la
40
J orge B erm úd ez S oto
norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que
en el caso del ordenamiento jurídico administrativo queda entregada a si el
acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y
no lesiona derechos de terceros (art. 52 LBPA). La única limitación viene
dada por la garantía del inciso 7o del artículo 19 N° 3 CPR, el que dispone
que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca-al afectado ”.
Existen grandes críticas a la retroactividad de la ley, sobre todo basadas
en la seguridad jurídica. No obstante, las situaciones de injusticia que se
pueden remediar con la ley retroactiva la justifican.
3.
L a le y
a) Concepto de ley
A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el Derecho
chileno cuenta con una definición general del concepto de ley en el artículo
Io del Código Civil, el cual dispone que: “La ley es una declaración de la
voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitu­
ción, manda, prohíbe o permite
No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios que se han
hecho y pueden seguir haciéndose del concepto legal citado, simplemente
cabe señalar que al hablar de ley en cuanto fuente del Derecho Administra­
tivo, se hace referencia a todas aquellas normas que tienen el rango legal y
que no necesariamente van a ser productos normativos del Congreso Nacio­
nal, por ejemplo, los decretos con fuerza de ley, dictados por el Presidente
de la República, sobre materias de ley, en virtud de una previa delegación
parlamentaria.
Respecto del tema objeto de análisis, en términos generales puede señalar­
se con Parejo Alfonso que: “el concepto de ley es hoy, pues, decantación de
una evolución histórica, en la que sefunden los conceptos político (mandato
emanado de la soberanía popular) jurídico-sustantivo: norma abstracta y
general, y formal: norma emanada del órgano constitucionalmente com­
petente, con las solas, pero importantes, modificaciones inducidas por la
D q le jh o A d m in is tr a tiv o G e n e r a l
41
c : m ersión del Estado democrático de Derecho materialmente primero en
Estado administrativo y formalmente luego en Estado Social ”13.
Sin embargo, esas mismas modificaciones que sufre el Estado de Dere: primero para convertirse en Estado de régimen administrativo y luego
en Estado democrático y social, han hecho que el concepto de ley, y en
e^r-ecial las notas de generalidad, permanencia en el tiempo (o pretensión
de \ igencia indefinida) y abstracción que éste comportaba se hayan visto
a.'.eradas, para admitir en el concepto instrumentos normativos que, si
r en formalmente tienen el rango de ley, no mantienen sus características
Tradicionales. Ello hace que se presenten normas que formalmente tienen
-ango de ley, pero que responden a una nueva tipología o clasificación de
a^ normas legales, por ejemplo:
- leyes temporales (sin claridad sobre su vigencia temporal);
- leyes temporales-provisionales, en cuanto expresamente se señala su
.aracter provisorio, que se supone serán reemplazadas por una regulación
aeñnitiva;
- leyes de prolongación de vigencia;
- leyes medida, cuya vigencia en el tiempo queda entregada al cumplimiento del fin para el que fueron creadas;
- leyes singulares o de caso concreto.
Tales leyes son demostrativas de una evolución del concepto de ley aún
n : asumida por la doctrina, ello a pesar de que es en el Derecho Administrativo donde es posible apreciar más claramente esta diversidad tipológica
de normas.
a .l) Presunción de legitimidad de la ley
Por otra parte, la ley, en cuanto manifestación de la voluntad popular que
es. cuenta con una presunción de legitimidad constitucional, en cuanto se
3 P
a r e jo
A
lfo n so ,
L uciano et al., cit. (n. 1), p. 143.
42
J orge B erm úd ez S oto
estimará con arreglo o ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario
por la jurisdicción constitucional. Esta característica, que es posible fundarla
en el art. 6o inc. Io CPR, encuentra además un fundamento político en el
principio democrático que inspira nuestro ordenamiento (art. 4o CPR) y en
el caso de la ley se ve reflejado, precisamente, en que se trata del producto
normativo por excelencia que emana del representante de la soberanía po­
pular: el Congreso Nacional.
a.2) Concepto de ley formal y material
Si se recorre el articulado de la CPR es posible detectar que el cons­
tituyente utiliza diversas expresiones para referirse al concepto de ley.
Ejemplos de ello son el caso del art. 6o inc. Io, que establece la sujeción a
la Constitución y a las “normas dictadas conforme a ella” (expresión que
no necesariamente se reconduce única y exclusivamente a la ley), o el art.
93 N°s. 6 y 7 que se refiere a “preceptos legales”.
Atendidas tales consideraciones, es posible plantearse un concepto do­
ble de ley. Por una parte, el llamado concepto “formal” de ley, en cuanto
producto normativo emanado del Congreso Nacional, de acuerdo a un
procedimiento constitucionalmente regulado; en fin, la ley parlamentaria.
Y, por la otra, un concepto material de ley, que la entiende como toda
norma que reúna el carácter de generalidad y abstracción y que tenga un
objeto de regulación específico, que tradicionalmente ha sido identificado
con la libertad y la propiedad. Así, basándonos en estas tres características
(generalidad, abstracción y objeto regulado) podríamos incluir dentro
del concepto material de ley a toda norma jurídica, por ejemplo, las del
ordenamiento jurídico creado conforme a la CPR, según dispone el art.
6o inc. Io.
a. 3) Concepto de ley medida y ley jurídica
Con posterioridad a la II Guerra Mundial, el ius publicista alemán Emst
Forsthoff introduce el concepto de ley como norma y como medida. Se
entiende por ley jurídica aquella que crea una norma jurídica, aquella que
establece una ordenación justa y racional. Por el contrario, se entiende por
ley medida aquella que se orienta a un determinado fin concreto, crea una
relación entre Derecho y el fin.
D esecho A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
43
b) Características de la ley como fuente del Derecho Administrativo
b.l) Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico
A pesar de que hoy día en un sistema como el nuestro, de multiplicidad
de fuentes, en que la primera y más relevante es la Constitución (con las
■ ::as ya vistas de supremacía y eficacia normativa directa), la ley sigue
. :zando de un papel preponderante y central en el sistema de fuentes. Ello
se destaca fundamentalmente por el principio de reserva legal, que entrega
en exclusiva la regulación de ciertas materias a la ley (y en algunas de ellas
a la ley de origen parlamentario) y por la primacía de la ley respecto de las
aemás fuentes de carácter infraconstitucional.
Las limitaciones que se han impuesto al “imperio de la ley” desde el
—amento en que se predica la eficacia normativa directa de la Constitución
y del rol preponderante que ésta asume en la configuración social traen
: : mo consecuencia que el legislador ya no sea libre en el ejercicio de su
poder configurador-normativo. De esta consecuencia se deriva la segunda
característica.
b.2) Sujeción del contenido normativo de la ley
Consecuencia de la superioridad de la Constitución sobre la ley, es la
posibilidad de que esta última pueda ser objeto de examen de constituciona. dad por parte del órgano competente (Tribunal Constitucional, Contraloría
General de la República respecto de los D.F.L.).
El artículo 6o inciso Io CPR brinda soporte positivo a la presunción de
legitimidad de la ley; sin embargo, también la obliga a conformarse a la
'orm a fundamental tanto en la forma para su dictación, como en sus con:enidos normativos, dado que éstos no pueden ir contra la Constitución.
b.3) Interpretación conforme a la Constitución
Uno de los roles que juega la Constitución en el ordenamiento jurídico es
el de servir de marco interpretativo. La ley debe ser interpretada conforme
a la Constitución. Este efecto, derivado del carácter de supremacía de la
Constitución sobre la norma legal, tiene una doble manifestación:
44
J orge B
erm úd ez
S oto
- La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución, ello con el fin
de no contrariarla y propender así al principio de unidad del ordenamiento
jurídico.
- Debe ser preferida la interpretación de la ley que mejor se ajusta a la
norma constitucional. Ello quiere decir que deben ser desechadas aquellas
interpretaciones de la ley que vayan en contra de la Constitución; pero, por
lo mismo, no podrá ser declarada inconstitucional una ley que es susceptible
de varias interpretaciones, siendo una de ellas constitucional.
b.4) Diversidad tipológica
Para ser precisos, es necesario referirse a los preceptos con rango de ley.
Entre ellos se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario,
como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley de origen parlamen­
tario es posible encontrar una división dada por las materias, los quorum
de aprobación y el procedimiento legislativo, que lleva a distinguir entre
diversas clases de leyes de origen parlamentario.
b.5) Responsabilidad por lesión patrimonial
En el moderno Derecho Administrativo el sacrificio del patrimonio
privado por la actuación de sus poderes públicos genera responsabilidad.
Incluso, el último bastión que permanecía intacto para el principio de irres­
ponsabilidad ( the King can do not wrong), el de la actividad legislativa,
ha ido cayendo, admitiéndose algunos supuestos de indemnización por la
actuación legislativa. Así, por ejemplo, la privación de la propiedad sólo
es posible, previa indemnización, mediante la expropiación que debe ser
autorizada por la ley.
“Consecuentemente, la ley puede sacrificar directamente bienes y de­
rechos de particulares (es decir, establecer disposiciones materialmente
expropiatorias) o, simplemente, adoptar decisiones que produzcan, aun
no conscientemente, una lesión patrimonial o tengan ésta por efecto
objetivo, pero en ambos supuestos tal proceder hace surgir el deber de
indemnización ”14.
14 P a r e j o A
lfo n so ,
L uciano et al., cit. (n. 1), p. 149.
IX
a£ ch o
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
45
b.6) Reserva legal
La reserva de ley o reserva legal, que en nuestra doctrina se estudia tam? en como parte del dominio legal, surge como un monopolio de regulación
por parte de la ley respecto de la libertad y propiedad de los administrados.
Dicha reserva hoy día se ha expandido a una serie de materias reservadas en
exclusiva a la ley, y que podemos identificar, por ejemplo, con la regulación
ce los derechos fundamentales.
c) Clases de leyes y normas con rango de ley
c.l) Leyes ordinarias
Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de “ley” versan
sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder
Legislativo o Congreso Nacional. La atribución del nombre de “ley” a las
normas o productos normativos de origen parlamentario tiene su origen y
rorma parte de la tradición del Derecho público occidental.
"Desde la Revolución Francesa el término ley en su acepción técnica se
r¿serva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento
por el órgano de representación popular. Según la Constitución revolucio­
naria francesa de 1791 los decretos del cuerpo legislativo tienen fuerza de
ley y llevan el título y nombre de leyes ” (tít. III, cap. III, secc. 3 art. 60)15.
c.l) Leyes interpretativas de !a Constitución
Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido o alcance de un precepto
constitucional. Para su aprobación, modificación o derogación necesitarán
de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66
inc. Io de laCPR).
c.3) Leyes orgánicas constitucionales
Esta clase de leyes desarrollan aquellas instituciones que la propia
Constitución les ha encomendado (instituciones esenciales para la vida
15 De
O
tto,
Ignacio, cit. (n. 9), pp. 102-103.
46
Jorge B
erm úd ez
S oto
republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto
el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobación, modificación o de­
rogación, de acuerdo con el artículo 66 inciso 2o de la CPR, de las cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Tanto las leyes orgánicas constitucionales como las interpretativas de la
Constitución requieren del control previo de constitucionalidad por parte
del Tribunal Constitucional (art. 93 N° 1 CPR), produciendo como efecto
que las disposiciones legales que se declaren inconstitucionales no podrán
convertirse en ley (art. 94 inc. 2o).
Cabe destacar los distintos planteamientos relativos a la jerarquía de
estas normas, que han sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal
Constitucional ha estimado que los distintos rasgos que presentan las leyes
orgánicas constitucionales la hacen tener un rango superior al de la ley
común, debiendo someterse, eso sí, a la Constitución16.
Incluyendo, también, a las leyes de quorum calificado el profesor Pedro
Pierry Arrau hace presente que, si bien es posible distinguir entre estos dis­
tintos tipos de leyes, además de la ley ordinaria, “lajerarquía de las normas
en materia de ley es una sola, es una ley y los distintos tipos son sólo para
efectos de la tramitación ”17. En un sentido similar, la Contraloría General
de la República ha preferido distinguirlas sólo por la materia regulada,
entendiendo que su jerarquía es la misma que la de la ley común18.
Más allá de estas distintas opiniones, en definitiva, debemos entender que
si bien las leyes orgánicas constitucionales se diferencian de una ley común
por la materia regulada, ellas de todas formas por vía refleja adquieren una
jerarquía mayor. Esto se da debido a que, siendo la Constitución la que es­
tablece que la regulación de una materia determinada debe aprobarse con un
16 Tribunal Constitucional, Rol N° 7 de 22 de diciembre de 1981, considerando 8o. En el
mismo sentido: Rol N° 39, considerando 5o; Rol N° 43; considerando 5o; Rol N° 62, conside­
randos 6o y 7o; Rol N 0 91, numeral 2° del voto disidente, y Rol N° 115, considerando 3o.
17 P i e r r y A r r a u , Pedro, El ámbito de la ley, en A A .V V ., El proceso legislativo en Chile,
CEAL-UCV, Valparaíso, 1991, p. 73.
18 Contraloría General de la República, dictamen N° 10.422 de 2001. doctrina seguida en
dictámenes N° 29.246 bis de 2001, N° 41.663 de 2001, etc.
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quorum más exigente, la regulación de una materia propia de ley orgánica
constitucional mediante una ley común transgrede, en definitiva, a la Carta
Fundamental, acarreando el consiguiente vicio de inconstitucionalidad.
c.4) Leyes de quorum calificado
Requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría
absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3o). En este
caso, la CPR ha exigido un este quorum especial para la aprobación de las
leyes que se refieren a materias que se estima de importancia.
c.5) Tratados internacionales
A primera vista la cuestión de los tratados internacionales como fuente
autónoma del Derecho Administrativo puede parecer pacífica, sobre todo si
se toma como base la premisa de que, habiendo sido ratificados por Chile,
los tratados internacionales tienen rango de ley.
Sin embargo, resulta de vital importancia determinar el rango de estos
tratados, cuál es su posición en la jerarquía de normas administrativas. Y
ello porque, incluso respecto de algunas clases de tratados, se sostiene que
tienen el mismo valor que la CPR; por ejemplo, los tratados internacionales
que versan sobre derechos humanos. Este dato es meramente ilustrativo,
ya que, si bien la discusión sigue en pie, los tratados de derechos humanos,
generalmente no contienen normas administrativas, sin perjuicio de que la
Administración del Estado con su actuación pueda vulnerar algunos de sus
preceptos.
Si el tratado internacional es considerado como ley, una vez promulgado,
y como todas las leyes, pasará a formar parte del ordenamiento jurídico y
obligará de igual forma. Sin embargo, existe una particularidad: la ley no
puede modificar un tratado.
c.6) Decretos con fuerza de ley
El supuesto de existencia de este tipo de norma es la coordinación entre
los poderes legislativos y ejecutivo, ya que en virtud de la delegación hecha
a este último, regulará materias que son propias del ámbito legal.
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La CPR regula esta figura en el artículo 64, disponiendo que el Presi­
dente de la República puede solicitar autorización al Congreso Nacional
para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a
un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. En tal caso,
impone importantes límites al ejercicio de esta facultad, así un decreto con
fuerza de ley no podrá versar sobre:
- Nacionalidad.
- Ciudadanía.
- Las elecciones ni plebiscitos.
- Materias comprendidas en las garantías constitucionales.
- Materias que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o
de quorum calificado.
- Materias que afecten a la organización, atribuciones y régimen de
los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal
Constitucional ni de la Contraloría General de la República.
Además, la ley delegatoria podrá establecer o determinar las limitaciones,
restricciones y formalidades que se estimen convenientes. En cuanto al con­
trol, están sometidos al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría
General de la República, la cual observará los D.F.L. cuando ellos excedan
o contravengan la ley delegatoria.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta la habilitación perma­
nente que la CPR entrega al Presidente de la República para que mediante
el D.F.L. se sistematice una parcela del ordenamiento jurídico, por la vía de
la fijación del texto refundido, coordinado y sistematizado. En tal sentido,
el artículo 64 inciso 5o CPR señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los
incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para
fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea
conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá
introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en
caso alguno, su verdadero sentido y alcance
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c. 7) Decretos leyes
La sola denominación de “decreto ley” es representativa de la principal
característica de esta fuente de Derecho Administrativo, pues se trata de
un acto del poder ejecutivo, pero con rango legal, situación que a primera
vista llama la atención, pues representa una transgresión al principio de
separación de poderes. Sin embargo, esta transgresión encuentra su jus­
tificación en el hecho de que se trata de actos normativos propios de los
gobiernos de facto, razón por la cual en doctrina se estima que, una vez
dictados, deben ser legitimados por el órgano correspondiente: el Congreso
Nacional. Cuestión que en la práctica ha ocurrido sin mayor discusión, toda
vez que el Congreso Nacional, desde el restablecimiento de la democracia,
ha modificado y vuelto a modificar normas contenidas en D.L. En estricto
rigor, esta misma discusión podría darse respecto de las leyes dictadas en el
periodo que va desde 1981 hasta marzo de 1990, en que el poder legislativo
estuvo entregado a la Junta de Gobierno, según la disposición decimoctava
transitoria de la CPR (excluida de la Constitución por la ley N° 20.050), ya
que dichas leyes sólo tenían formalmente tal denominación.
Para fundamentar la legitimidad de esta clase de normas, se ha señalado
que: “Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces
más fuertes que los moldes jurídicos en que se encuadra su estructura
fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de las normas,
de manera que prescindiendo de disquisiciones exclusivamente teóricas,
no podemos sino que reconocer la importancia esencial que la legislación
i/regular reviste en la vida del Derecho, especialmente como fuente del
Derecho Administrativo ”19.
4. E l
R e g la m e n to
a) Generalidades
A diferencia de lo que ocurre con la ley, que sí viene definida en nuestro
ordenamiento jurídico y que tiene unos caracteres que la identifican más o
menos claramente, el reglamento constituye una de las fuentes más importan­
tes del Derecho Administrativo, pero cuyos límites son más imprecisos.
19
S ilv a Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Introducción y
fuentes, 4a edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 126.
50
J org e B er m ú d ez S oto
El reglamento es un instrumento normativo propio de la Administración
Pública. En consecuencia, el primer elemento definidor que se puede apuntar
es que los reglamentos constituyen normas que emanan de la Administración
Pública. Es decir, se trata de normas jurídicas de contenido general dictadas
por la autoridad administrativa que tiene potestad para hacerlo.
a.l) Potestad reglamentaria / Potestad de mando
El primer problema con que topamos está en que la Administración del
Estado con potestad reglamentaria cuenta, además, con potestad para dictar
actos administrativos de contenido particular, generalmente señalada como
potestad de mando. Ello genera un problema, puesto que desde el punto de
vista formal no existe una diferencia entre, por ejemplo, un decreto supre­
mo emanado del Presidente de la República, directamente o por orden, en
cuanto acto administrativo particular, y ese mismo decreto supremo que
contiene una norma reglamentaria. La distinción entre uno y otro es vital,
ya que permitirá fijar el lugar del mismo dentro del ordenamiento jurídico,
así como las posibilidades de controlarlo. Una confusión en el ejercicio de
ambas potestades puede traer como consecuencia la vulneración del princi­
pio de inderogabilidad singular del reglamento, como se verá más adelante
(ver a continuación, letra e).
Asimismo, el reglamento, como producto normativo que emana de la
Administración, es una norma jurídica que debe ser diferenciada de la ley,
toda vez que se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo cons­
tituye su complemento indispensable.
a. 2) Paralelo entre ley y reglamento
El siguiente cuadro da cuenta de la comparación entre la ley y el regla­
mento.
SEMEJANZAS
DIFERENCIAS
Obligatoriedad-coercitivo
Organo del cual emanan
Permanencia
Materias (la reserva legal)
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SEMEJANZAS
DIFERENCIAS
Abstracción
La función de cada uno
Generalidad
Posición en el ordenamiento jurídico
Control
Forma en que nacen a la vida jurídica
a.3) Criterios para ¡a distinción entre reglamento y acto administrativo
- Generalidad. Un primer criterio que se ha señalado para distinguir
entre acto reglamentario y acto de contenido particular es el de la “genera­
lidad” del primero. En tal sentido será reglamento aquella norma que afecta
a una generalidad o un número indeterminado de individuos; en cambio,
es acto administrativo aquel que afecta singularmente a uno de ellos. Este
criterio permite una distinción que en la mayoría de los casos es correcta,
no obstante es insuficiente, ya que es posible encontrar actos con contenido
concreto que sin ser reglamentos afectan a un número indeterminado de
ciudadanos, por ejemplo, la resolución que fija la restricción vehicular, un
llamado a concurso, etc.
- Innovación normativa. Un criterio aceptado es el que señala que debe
entenderse por reglamento al que introduce una norma que innova en el
ordenamiento jurídico con tendencia a permanecer. Al parecer este es el
elemento principal para entender la potestad reglamentaria de la Adminis­
tración Pública. Esta capacidad de configuración social que se da a algunas
normas que conforman el ordenamiento jurídico no es prerrogativa exclusiva
del Congreso Nacional, también en parte corresponde a la Administración
del Estado.
"La clave misma de la potestad reglamentaria y, por tanto, del regla­
mento, radica en el reparto del poder de normación social en el seno de la
estructura estatal. Por ello, su estudio se hace tradicionalmente desde la
perspectiva de su diferenciación y de su relación con la ley, entendiéndola
como un instrumento de colaboración del poder ejecutivo con el legislativo,
un instrumento de participación del primero en la ordenación social, con
52
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la consecuencia de que la diferencia entre norma reglamentaria y ley se
sitúa no tanto en la sustancia normativa, como en el plano de la eficacia
(la fuerza) y el control. De ahí que la potestad reglamentaria y, por tanto,
del Reglamento se extiendan, como dice el artículo 97 CE, a todo lo que
autorice tanto ésta como las leyes ”20.
b) Concepto
“La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder
de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas
por el ordenamiento jurídico, particularmente por la Constitución Política,
facultad que ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia.
En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribución
especial del Presidente de la República para dictar normas jurídicas ge­
nerales o especiales, destinadas al gobierno y administración del Estado
o para la ejecución de las leyes ”21.
Partiendo de esta base podemos entender el reglamento como un acto
de carácter normativo emanado del Poder Ejecutivo y, específicamente, de
entre aquellas autoridades que tienen poder para dictarlo, subordinado a la
ley y, por tanto, de rango inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar la ley
o regular materias que no son propias de ella.
c) Clases de reglamentos
c.l) Reglamento autónomo y reglamento ejecutivo
Esta distinción fundamental parte de la base de la relación que existe entre
el reglamento y la ley y que en nuestro Derecho se recoge positivamente
en el artículo 32 N° 6 CPR.
La idea de reglamento autónomo proviene del conceptualismo alemán del
siglo XIX y se identificaría con “aquellas normas que fuesen dictadas por
20 P a r e jo A lf o n s o , Luciano
et al., cit. (n. 1), p. 186.
21 C o r d e r o Q u in z a c a r a , Eduardo, “El sentido actual del dominio legal y la potestad regla­
mentaria”, en Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N° XXXII,
semestre I, Valparaíso, 2009, p. 416.
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la Administración en materias no reguladas por las leyes y sin autorización,
remisión o apoderamiento alguno por parte de éstas ”22.
Por su parte, el reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e ineficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los
aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, el reglamento
es una norma de colaboración de la ley, la cual sólo fija los elementos prin­
cipales, las líneas directrices y permanentes, para que sea el reglamento el
que descienda a la regulación de los detalles y de aquellos aspectos que se
estiman más mutables y menos permanentes. A ello contribuye el carácter
menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulación.
El reglamento de ejecución debe ser distinguido de dos situaciones en
que entra la potestad normativa del Presidente de la República. Por una
parte, las remisiones normativas, en que la ley no regula la materia, sino
que “uno o varios preceptos legales singulares reenvían en blanco, es decir,
sin establecer ordenación sustantiva alguna, a una concreta regulación
reglamentaria; realizan, en realidad puntuales y limitadas operaciones de
deslegalización ”2i. Y, por otra, debe ser distinguida de la figura de la dele­
gación legislativa, en virtud de la cual el Presidente de la República dicta
normas sobre ciertas materias y por un determinado período, con rango de
ley por medio de la figura de los decretos con fuerza de ley.
“La regla de oro que gobierna la relación entre la Ley y el Reglamento
ejecutivo, susceptible de muchas modulaciones en función de las diversas
manifestaciones que puede adoptar dicha relación, es la que se condensa en
la expresión ‘complemento indispensable ’. Conforme a la doctrina resumida
en ésta, el Reglamento debe ser sólo el complemento indispensable de la Ley,
en el doble sentido de contener todo lo que sea necesario para conseguir la
plena y correcta aplicación del texto legal, pero únicamente lo que tenga
verdaderamente la condición de tal, que sea justamente indispensable”24.
Al respecto el Tribunal Constitucional, Rol N° 370/2003, considerando
decimotercero ha señalado en relación al derecho de propiedad “(...) la
22 Ibidem, p. 424.
23 P a r e jo A lf o n s o , Luciano
24 Ibidem , p. 187.
et al., cit. (n. 1), p. 187.
54
J orge B
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potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los
preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en relación
con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del
dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada
por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más
que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adje­
tiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas
las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de
la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria,
por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de
las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada
a la práctica
c.2) Reglamento administrativo o interno y reglamento externo o jurí­
dico
Esta clasificación tuvo su origen en el Derecho Administrativo alemán y
distinguía entre los reglamentos externos o con efectos jurídicos, en cuanto
producían sus efectos fuera de la Administración y respecto de los parti­
culares, frente a los reglamentos administrativos, los que tenían eficacia al
interior de la Administración Pública que los dictaba y que normalmente
decían relación con aspectos propios de la organización de la misma. Esta
distinción ha sido superada, toda vez que incluso aquellos reglamentos con
normas puramente organizacionales son considerados jurídicos.
c.3) Reglamentos estatales, institucionales y locales
Ello, atendida la posición del órgano del cual emanan dentro de la es­
tructura administrativa, así pueden existir reglamentos que emanan de la
Administración del Estado centralizada, y que tendrán eficacia nacional,
frente a las ordenanzas municipales, que tienen eficacia sólo en la comuna
que administra la municipalidad que las expide.
c.4) Forma del reglamento
Formalmente, el reglamento es promulgado como un decreto supremo.
Ello tiene trascendencia en cuanto en él se contiene la norma reglamentaria,
D erech o A
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n : obstante es sujeto a los mismos controles de juridicidad a que se somete
el acto particular. Por ejemplo, la toma de razón.
c.5) Potestad reglamentaria originaria y derivada
Dependiendo de si emana de la norma constitucional (originaria) o de
la ley (derivativa).
En la CPR el artículo 32 dispone que: “Son atribuciones especiales del
Presidente de la República: 6oEjercer la potestad reglamentaria en todas
jqii ellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de
¿erar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente
~JrJ la ejecución de las leyes
Fuera del caso de la potestad originaria del Presidente de la República,
:i~ibién cuenta con potestad reglamentaria originaria para dictar un regla—ento en lo concerniente a su organización y funcionamiento el Consejo de
' . guridad Nacional (art. 107 inciso final). Asimismo, el consejo regional
es un órgano de carácter normativo (art. 113 CPR), del mismo modo que
e concejo comunal (art. 119 inc. 2o CPR). Por su parte, los ejemplos de
:;stad reglamentaria derivada son múltiples en el Derecho Administrati: chileno; por ejemplo, los poderes normativos entregados a las diversas
5 -perintendencias.
d) Límites del reglamento
Estos se dividen en límites formales y límites materiales o sustancia­
les.
d.l) Límites formales
Entre ellos se cuentan los siguientes:
Competencia. El órgano (o su jerarca) debe contar con potestad rec ¿mentaría jurídicamente (legal o constitucional) atribuida. En este límite
cebe considerar, además, el territorio en el que ejerce su potestad la
iutoridad administrativa.
56
J o rg e B er m ú d ez S oto
- Procedimiento administrativo. Previo a la dictación de todo acto, debe
acatarse el procedimiento de elaboración.
- Jerarquía normativa. En cuanto se debe respetar la normativa supe­
rior.
d.2) Límites sustanciales
Están compuestos por:
- Materia. Este límite se traduce en tres aspectos.
i) El reglamento no puede entrar en materias propias del dominio legal
(reserva de ley).
ii) Tampoco podría entrar en materias cuyo rango ha sido congelado, es
decir, que no son propiamente de ley, pero que ya habían sido reguladas
por una norma de rango legal; ello, mientras dicha norma no sea derogada
expresamente. Esta situación se desprende de lo dispuesto en la dispo­
sición Quinta Transitoria CPR. “No obstante lo dispuesto en el número
6 del artículo 32, mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la
fecha de promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias
no comprendidas en el artículo 63, mientras ellas no sean expresamente
derogadas por ley ”.
iii) No puede innovar en la regulación legal que ejecuta.
-L ím ites provenientes del control de la discrecionalidad administra­
tiva. La potestad reglamentaria puede ser catalogada de entre aquéllas
de carácter discrecional. El carácter de configurador social que tiene
el reglamento, permite afirmar que dentro de los límites que le señale
el legislador, la Administración con potestad reglamentaria goza de un
margen de apreciación para su ejercicio. Tal es así que, por ejemplo,
a pesar de que el legislador pueda fijarle al Presidente de la República
un plazo para la dictación de un reglamento, expirado dicho plazo la
potestad no se extingue, en cuanto viene constitucionalmente atribuida
y el Presidente cuenta con la potestad que puede ejercer cuando lo es­
time conveniente. Sin embargo, ello no supone un ejercicio ilimitado
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ce u potestad reglamentaria, la que puede ser objeto de los controles
r a p io s de una potestad discrecional, a saber: de los elementos reglair s: los conceptos jurídicos indeterminados; la finalidad del acto, y la
proporcionalidad.
e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular
Se debe partir de la base que el reglamento es ejercicio de un poder
i : —nativo que, como tal, se traduce en la producción de normas que conrbrman el ordenamiento jurídico. En tal sentido, dichas normas vinculan. El
amento se integra en el ordenamiento jurídico y, por tanto, vinculará a
i actuación la Administración del Estado (principio de juridicidad), pero
cunbién a los ciudadanos.
Respecto de la Administración, esta sujeción al reglamento, en cuanto
conforma el ordenamiento jurídico, se ha traducido en una regla, tal es
i de la “inderogabilidad singular del reglamento”. El supuesto es que
_r a autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir,
r_ e ie dictar actos administrativos y actos reglamentarios). En tal caso,
podría confundir el ejercicio de tales potestades y derogar la aplicación
áel reglamento para un caso en particular. Ello atenta contra el principio
ce igualdad y de juridicidad. Los efectos de dicha regla son los siguien­
tes:
- Los actos administrativos de contenido particular no pueden vul­
nerar lo dispuesto por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido
ce-eral (una circular interna o una instrucción) ni tampoco dispensar de
cbservancia. En consecuencia, la derogación singular iría en contra de
a erarquía normativa.
- La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad que
a. ‘ey o la Constitución pueden conceder. Si una autoridad deroga para un
caso particular estará utilizando una potestad no conferida expresamente,
: cae vulnera el principio de legalidad.
- La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que
emane del propio órgano que dicte el acto concreto, o de uno de rango
e~arquico igual o inferior.
58
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- La derogación para un caso singular vulnera el principio de igualdad
ante la ley.
f) Control del reglamento
El reglamento puede ser controlado por diversas vías:
- Control por parte de la Contraloría General de la República : éste
puede ser preventivo, por la vía del trámite de toma de razón (art. 99 CPR);
o por la vía de la emisión de dictámenes, los cuales son vinculantes para la
Administración del Estado, con lo que la emisión de un reglamento debe
ajustarse a la jurisprudencia administrativa.
- Control del Congreso: por la vía de la acusación constitucional, en
contra de los ministros de Estado, en los casos en que se deje sin ejecución
las leyes (art. 52 N° 2 letra b)).
- Control por parte de los tribunales ordinarios (o bien, contenciosoadministrativos): ello se realiza por la vía de la excepción de ilegalidad o
inconstitucionalidad del reglamento y por el ejercicio de una acción anulatoria directa.
- Control por parte del Tribunal Constitucional: por la vía del artículo
93 N° 16 en que corresponde al Tribunal Constitucional resolver sobre
la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio
invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la
potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República.
5. P
r in c ip io s g e n e r a l e s d e l
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a) Antecedentes generales
El Derecho tiene como principales funciones la búsqueda de la justicia
y la regulación de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejos
y trascendentales objetivos, éste no se agota en su aspecto positivo o
escrito. En efecto, al lado de la norma escrita, de la ley o del reglam en­
to, se encuentran los principios generales del Derecho. Tales principios
tienen consagración y puesta en práctica en la actuación de los poderes
D erech o A
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59
del Estado, para lo que requieren previamente de una conciencia ju rí­
dica colectiva, en la propia sociedad, que los reconozca y sienta que le
pertenecen.
El legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la senten­
cia y la Administración, tanto en sus instrumentos normativos propios
como son los reglamentos y ordenanzas, como también en sus decisiones
particulares, en los actos administrativos. Todas estas aplicaciones de los
principios generales de Derecho, no son sino manifestación del grado de
arraigo de dichos principios en la sociedad.
Cuáles son dichos principios, si vinculan o no a los poderes públicos, y
en especial a la Administración, y fundamentalmente la forma y extensión
de dicha vinculación a la Administración Pública chilena, serán objeto del
presente capítulo.
Una primera aproximación a los principios que rigen la actuación de
la Administración Pública viene dada por la referencia a éstos dentro del
esquema de fuentes del Derecho Administrativo. Al lado de las fuentes
escritas como la Constitución, los tratados internacionales, las normas con
rango legal y los reglamentos, se encuentran un grupo de fuentes no escritas,
en particular: la costumbre administrativa y los principios generales del
Derecho Administrativo.
Debe aclararse que cuando se habla de principios generales del Derecho
Administrativo, se está aludiendo a ese conjunto de principios funda­
mentales, pero también de reglas generales que por la jurisprudencia y la
literatura jurídica han sido concretizados, caracterizados y desarrollados.
Determinar si estrictamente se trata de un principio general o de una regla
general es una tarea tan ardua como imprecisa, por lo que se conviene en
la denominación de principio general del Derecho.
a.l) Concepto
Una conceptualización más o menos pacífica es la que señala que
"cuando hablamos, pues, de principios generales del Derecho, estamos
'laciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios
mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales
60
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debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretación de las
leyes”25.
Este autor realiza una distinción entre principios en sentido estricto, que
son “'juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina
de una institución (p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el de fe
pública, el de carácter subjetivo de la responsabilidad o responsabilidad
por culpa, etc'.)” y las llamadas normas principíales “son normas jurídicas
de carácter básico en la organización del grupo social o en la disciplina
de instituciones que a su vez son básicas para el grupo social. Las normas
principíales pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudinarias.
Su carácter normativo les es dado por su propia fuente de producción, pero
su carácter principia! es ajeno a ella. El carácter no descansa en la auto­
ridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. Tiene su
fundamento en la comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a
través de las convicciones, creencias o juicios de valor que profesa, quien
le confiere este carácter”26.
a. 2) Fundamento jurídico
Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido
recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la
jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más palpable dentro de
la tradición jurídica nacional es el de la evolución del principio de respon­
sabilidad de la Administración del Estado. En tales casos, es decir, cuando
el principio es asumido directamente por una norma de Derecho positivo,
el principio deja de ser fuente por sí mismo, para transformarse en norma
escrita, aplicable y vinculante en cuanto tal.
Para responder a la pregunta respecto de la vinculatoriedad de tales prin­
cipios, es decir, respecto de la forma en que obligan los principios generales
del Derecho a la actuación administrativa, no obstante, se ha recurrido
siempre a otras fuentes del Derecho Administrativo.
25 D í e z - P i c a z o , Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973,
p. 214.
26 Ibidem, p. 219.
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a. 3) Principios generales y costumbre
Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron califica­
dos como costumbre administrativa. Sin embargo, esto corresponde sólo
a una parte de los casos, ya que la eficacia de los principios sólo podía ser
en parte fundada en la costumbre, tanto porque los principios constituyen
fuente autónoma del Derecho, como también por la dudosa vigencia de la
costumbre como fuente del Derecho Administrativo.
a. 4) Principios generales y Constitución
En especial, ha sido en la Constitución donde se ha podido fundar la
eñcacia de los principios generales del Derecho Administrativo como
r-ente del mismo. A partir de la Constitución, y de algunas de sus cláusulas
cenerales, es posible deducir muchos de los tradicionales principios gene­
rales del Derecho Administrativo. Por ejemplo, a partir de la cláusula del
Estado de Derecho (deducible de los arts. 4o, 5o, 6o y 7o) es posible deducir
los principios de juridicidad, de seguridad jurídica y de protección de la
confianza legítima.
a. 5) Principios generales y normas con rango de ley
A través de la Analogía y la Tópica es posible argumentar la aplicación
ce reglas generales que se encuentran en diversas leyes especiales del orcenamiento administrativo a situaciones que no necesariamente responden
a io originalmente previsto en la norma escrita, precisamente por responder
c:chas disposiciones aisladas a una regla o principio general, del que son
manifestación. La generalización de una norma o su aplicación analógica a
casos no previstos dan cuenta del entrelazamiento de los principios generales
con las normas legales particulares o generales de Derecho Administrativo.
El caso más palpable es el principio de participación o audiencia en el pro­
cedimiento administrativo. Durante mucho tiempo, a falta de una ley general
o de bases sobre procedimiento administrativo, la regla o principio de la
audiencia al ciudadano fue respetada de manera más o menos generalizada,
sobre todo, en procedimientos de tipo sancionador.
Cuando se habla de principios “Se trata de fórmulas condensatorias
de los valores y de los bienes básicos del ordenamiento en su conjunto,
fu stámente los que, por ello, lo organizan, lo articulan animando y dando
62
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vida a las instituciones y confiriendo así aquel sentido de totalidad y de
sistema coherente y cerrado (carente de lagunas). En modo alguno, no
obstante su grado de abstracción y condensación, dejan de ser reglas
jurídicas en sentido alguno’’21.
Se trata de:
- Principios', en cuanto son piezas fundamentales (de la arquitectura)
del ordenamiento jurídico.
- Son Generales: por cuanto trascienden el precepto en concreto para
organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos, a una determinada
materia jurídica (más o menos amplia).
- De Derecho: ellos no están fuera del Derecho, sino dentro del mismo (no
son principios éticos), son reglas jurídicas. De allí la dificultad para distinguir
ontológicamente un principio general de una regla jurídica general.
La deducción de los principios generales de Derecho Administrativo
desde las diversas fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El
desarrollo y caracterización de un principio puede estar basado en todas ellas.
Es más, muchas veces tiende a confundirse con las mismas. Por ejemplo, en
el citado caso del principio de participación o audiencia al ciudadano, si se
mira ésta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, la
asociación inmediata que se realiza es con el derecho de defensa garantizado
constitucionalmente. No obstante, si bien existe una relación entre dicha
garantía constitucional y el principio, lo cierto es que la participación en
el procedimiento administrativo, en especial dentro del procedimiento de
tipo sancionador, alcanza muchos más aspectos que el mínimo garantizado
por el derecho de defensa.
Los principios jurídicos (o generales del Derecho) “despliegan una triple
eficacia: heurística28, resolviendo los problemas interpretativos que -para
27 P a r e jo A lf o n s o , Luciano
et al., cit. (n. 1), p. 207.
28 Heurística: Arte de inventar. Busca o investigación de documentos o fuentes históricas
(RAE). En tal sentido, habría que hablar más bien de función interpretativa o auxiliar de la
labor hermenéutica.
D
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63
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hallar la solución jurídica correcta- surjan en el manejo y la aplicación
Je las normas y aun de los simples actos; inventiva, dando cobertura al
hallazgo de reglas y soluciones nuevas; y organizativa, ordenando las
normas y los actos heterogéneos y aun discrepantes29. Y esta función, con
tal triple eficacia, asegura además al ordenamiento jurídico la necesaria
-¿xibilidadpara en su dinámica, adaptarse a las circunstancias diversas y
a la evolución social. En este sentido son normas de segundo grado ”30.
a. 6) Principios generales y actividadjudicial
El juez está llamado a aplicar el Derecho vigente, no a crearlo. Esta
frase tan sencilla, no debe llamar a engaño respecto de la complejidad de
la actividad del juez. Es común que el juez enfrentado a un caso encuentre
que éste no está regulado expresamente, que la ley contiene una laguna,
que la solución al caso es contradictoria o, sencillamente, que la solución
¿gal dada al caso no es justa, por nombrar algunos de los problemas que
rueden presentársele. En todos estos casos no será posible la simple tarea
ae subsunción entre norma y caso; el juez deberá, él mismo, desarrollar
a regla que resuelve el caso, deberá asumir una labor creativa. De esta
actividad, surgirán los llamados principios de Derecho de elaboración
_dicial (Rechtssprechungsgrundsatze), que son creados y aplicados por
el juez.
En Derecho Administrativo dichos principios tienen como función servir
de elementos de interpretación, concretización y desarrollo de la propia ley
y del ordenamiento en general. Mientras del legislador emana una ley que
aebe estar ajustada a la Constitución, el juez debe aplicar la misma, procu-ando concretizarla y desarrollarla, pero no corregirla. Entre la frialdad de
la norma positiva y la contingencia del caso concreto que se debe regular,
; > principios generales del Derecho Administrativo actúan como una esr-ecie de bálsamo o engrase entre ambos, permitiendo una mayor pulcritud
> fneza en la aplicación del ordenamiento jurídico.
29
Los principios jurídicos, en cuanto instrumentos de organización, lo que permiten es
;_:jrm inar si entre las diversas normas existen conexiones, de las que puedan surgir criterios
& arden y clasificación. Por ejemplo, las normas sobre responsabilidad, o sobre intervención
el procedimiento, etc.
P a r e jo A
lfon so,
Luciano et al., cit. (n. 1), p.
207.
64
Jorge B
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S oto
Es por ello que resulta tan difícil poder asignar un lugar a los principios
generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado
que su función no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto
inferior nivel (es decir, los principios no tendrán un efecto derogatorio),
sino facilitar o justificar la aplicación de otra fuente. En tal sentido, los
principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del
esquema de las fuentes.
Dado que el análisis detallado de todos los principios existentes en el
Derecho Administrativo implica el desarrollo que excede con creces las
pretensiones de este manual, a continuación se examinarán cuatro princi­
pios que, dada su trascendencia, merecen un lugar especial en el estudio
de la cátedra:
1.
2.
3.
4.
Principio
Principio
Principio
Principio
de
de
de
de
legalidad;
reserva legal;
protección a la confianza legítima;
cooperación.
b) Principio de legalidad
En esta parte del curso se analizará, a partir del dato dado que representa
el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que
tradicionalmente se han indicado como fundamento de la llamada "Teoría
de la Nulidad de Derecho Público ”. Asimismo, se expondrá una probable
solución a los problemas casi insalvables que plantea la escasa densidad
normativa que en esta materia presenta el Derecho Administrativo, discu­
tiéndose la posibilidad de basar en normas de Derecho común la regulación
de dicha institución.
b.l) Fundamento teórico
Desde una perspectiva general, el principio de legalidad presupone y
dispone una actuación de los órganos estatales conforme al ordenamiento
jurídico. Es decir, que la sentencia del juez esté ajustada a Derecho, que el
acto administrativo esté ajustado al ordenamiento en su conjunto y que la
ley se ajuste a la Constitución.
D & e íh o A
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65
En el caso específico de la Administración, el principio de legalidad o
.-cicid ad supone una vinculación de ésta al ordenamiento jurídico. “El
principio dejuridicidad no expresa otra cosa que la idea de una limitación
jmridica del poder público, entendido el término limitación en un sentido
jr.plio. Se trata de una concreción del principio del Estado de Derecho,
que exige la limitación jurídica del poder del Estado, exigencia llevada
sus últimas consecuencias con la sujeción del propio legislador a la
I institución. El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia
Jt normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y que
fe ¿¡te modo la someten a Derecho”31.
Sin embargo, la vinculación no sólo impone una actuación conforme a
I-e'echo, toda vez que dicha obligación de juridicidad o de apego a la norma
en la actuación, viene impuesta por el ordenamiento en cuanto tal (por el
>: lo hecho de tratarse de una norma jurídica) y respecto de todos los sujetos,
50 sólo respecto de los órganos del Estado. El principio de legalidad supone
Jigo más, algo que lo distingue de la imperatividad normal, de la pretensión
ic "eficacia a todo trance’’’ que tiene el ordenamiento jurídico (norma de
Derecho) en cuanto tal. En efecto, “elprincipio de legalidad exige que no
5c’ autorice a la Administración para perseguir libremente sus fines, que no
concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio
para enjuiciar en su contenido la actuación administrativa. De ese principio
m xe todo el Derecho Administrativo y la sujeción de la Administración al
: rtrol de los Tribunales"32.
b.2) Principio de legalidad como autorización previa
Este resulta ser el quid del principio de legalidad. En virtud de este
principio la actuación de la Administración debe realizarse con una previa
habilitación o apoderamiento para actuar, no cabe actuación sin previa
litación y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades.
Tampoco cabrán las autorizaciones genéricas o en blanco, es en este sentido
' atributivo " en el que se debe entender en su real dimensión el principio de
¿calidad. Ello no significa que las potestades de la Administración deban
D e O tto ,
Ignacio, cit. (n. 9), p. 157.
- Ibidem, p. 158.
66
J orge B
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S oto
venir totalmente regladas, este apoderamiento previo admite un margen
dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional).
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que la determina­
ción del rango de la norma que atribuye la potestad, constituirá uno de los
mayores problemas que se pueden plantear a la hora de dilucidar el alcance
del principio de legalidad33.
En resumen, la vinculación del actuar administrativo supone, como se
señaló, un respeto al ordenamiento jurídico, propio de la vigencia de la nor­
ma de Derecho, el cual implica este deber de no contradicción de la norma,
que recae incluso sobre los sujetos privados de Derecho. Pero, además, la
33
Je sc h , Dietrich, Ley y Administración, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid
1978, p. 5, señala al respecto que: “Cuando se habla de principio de legalidad, se quiere hacer
referencia sobre todo a las diversas formas de sumisión del Ejecutivo a la Ley, que se expresan
con los términos de prim ada de la ley y reserva lega!”.
Desde la perspectiva del principio de legalidad como fórmula de atribución de potestades
resulta interesante destacar dos posturas: G a r c ía de E n t e r r í a , Eduardo y F e rn á n d e z R o d ríg u e z ,
Tomás, Curso de Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, 7a edición, Madrid 1995, p. 431, primero
afirman que: “La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus
límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes
jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido
previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de
potestades la Administración no puede actuar, simplemente ”. Sin embargo, más adelante estos
mismos autores señalan que (p. 437): “Si la Administración pretende iniciar una actuación
concreta y no cuenta con potestades atribuidas para ello por la legalidad existente habrá de
comenzar por promover una modificación de esa legalidad, de forma que de la misma resulte
la habilitación que hasta ese momento faltaba”. Y será a través de un Reglamento la forma
en que se “autoatribuya” la potestad “(...), pues a través de este instrumento normativo la
Administración puede autoatribuirse potestades nuevas y más intensas, autohabilitarse para
una acción cada vez más absorbente y compleja
Esta autoatribución no representa una
quiebra del principio de legalidad, ya que “la Administración utiliza para dictar el Reglamento
una potestad que le ha sido previamente atribuida, la potestad reglamentaria ”. En apoyo de
esta idea: L ópez B e n íte z , Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones
especiales de sujeción, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 3 80-381. En contra: D e l a C u é ta r a , Juan
Miguel, Las Potestades Administrativas, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 80-81, quien refiriéndose
a la doctrina anteriormente señalada afirma que: “Parecepatente que esta explicación no es de
recibo (...), ‘la idea de autohabilitación 'chocafrontalmente con el propio concepto de potestad,
puesto que consistiendo ésta en la proyección de efectos jurídicos desde la voluntad de quien
la ostenta a la esfera de quienes a ella están sujetos, es inadmisible que nadie, ni siquiera -y
mucho menos- la Administración pueda autoinvestirse, por sí misma, por su nuda capacidad
de querer, de tan específico poder
D
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67
%inculación positiva de la Administración en este sentido supone que ésta
podrá realizar sólo aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada
más.
b.3) Reconocimiento positivo del principio de legalidad
La vinculación positiva de la Administración del Estado al ordenamien­
to jurídico se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo
6° inciso Io CPR al vincular la actuación de los órganos del Estado a la
CPR y a las normas que se dictan en su conformidad. Sin embargo, una
confirmación notable de lo dicho hasta aquí se contiene en el artículo 2o
LBGAE°. Dicha norma dispone: “Los órganos de la Administración del
Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán ac­
ular dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso
o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y
recursos correspondientes”.
b.4) Diferencia entre actuación de la Administración y de los ciudadanos
He aquí la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad
respecto del actuar de la Administración frente a la autonomía privada o
.bertad individual que ampara la actuación de los individuos. La Admi­
nistración sólo puede actuar previa habilitación (legalidad atributiva), pero
dentro de su competencia y sin más atribuciones o potestades que las que
le confiera el ordenamiento jurídico. Es decir, la actuación de la Adminis­
tración opera una vez habilitada, pero la vinculación a la legalidad va más
allá. En efecto, dentro de dicha habilitación sólo podrá realizar aquello que
expresamente le ha sido autorizado. Es más, incluso aquellos ámbitos que
>e entregan a la potestad discrecional se encuentran regulados, al menos
en la posibilidad de optar por una decisión y en las opciones mismas que
el ordenamiento jurídico admite.
Un solo problema se vislumbra, y sólo lo señalaremos: las potestades
deben venir atribuidas expresamente por el ordenamiento jurídico, pero no
>e señala el rango de la norma de atribución. Este problema se solucionará
cuando se analiza el lugar de la ley dentro del entramado de fuentes que
constituye el ordenamiento jurídico administrativo.
68
J orge B
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b.5) Breve análisis de los artículos 6oy 7ode la Constitución
Desde una perspectiva histórica deben señalarse como antecedentes di­
rectos de los artículos 6o y 7o CPR tanto el artículo 160 de la Constitución
de 1833 como los artículos 3o y 4o de la Constitución de 1925. En ellos se
contenía una norma similar al actual artículo 7o inciso 2o. En efecto, el ar­
tículo 3o de la Constitución de 1925 disponía: “Ninguna persona o reunión
de personas puede tomar el título o representación del pueblo, arrogán­
dose sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La infracción de este
artículo es sedición”.
Por su parte, el artículo 4o, idéntico al artículo 160 de la Constitución de
1833, disponía: “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de per­
sonas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido
por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.
Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una serie de principios
que deben estar presentes en la configuración de las instituciones estata­
les, uno de ellos es el principio de la legalidad o juridicidad. En nuestro
ordenamiento constitucional dicho principio es reconocido, si bien no
expresamente, en cuanto no existe norma alguna que señale que la Admi­
nistración debe someterse al “principio de legalidad”, si se recoge a partir
de los artículos 6o y 7o CPR.
El ya citado artículo 6o inciso Io dispone “ los órganos del Estado deben
someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a
ella y garantizar el orden institucional de la República”.
Esta norma puede ser analizada desde diversas perspectivas, que se
expresarán a continuación.
i) Imperatividad del ordenamiento jurídico
En primer término destaca la imperatividad que respecto del Estado
(persona jurídica estatal unitaria y los órganos en los que se descompone)
adquieren las normas constitucionales (eficacia normativa de la Constitu­
ción) y, también, ese mismo carácter predicado del resto del ordenamiento
D
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jurídico que lo compone, en cuanto dicho ordenamiento ha sido producido
de acuerdo con la CPR. Sin perjuicio de destacar el carácter imperativo del
ordenamiento jurídico en su conjunto, presupuesto necesario y evidente de
toda norma de Derecho con pretensión de eficacia, lo que se desprende del
inciso Io artículo 6o CPR es que allí se encuentra la base de la consagración
del principio de legalidad a nivel constitucional.
ii) Eficacia normativa de la Constitución
Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico resulta casi una
redundancia, ya que una norma jurídica se caracteriza, en primer lugar, por
su carácter exigible, de lo contrario no sería norma. En cambio, predicar la
imperatividad o eficacia de la norma constitucional supone un contenido y
unas consecuencias de más largo alcance.
La eficacia normativa de la CPR se desarrolla en el inciso 2o del artículo
6o que señala que: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución
o grupo".
La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta imperativi­
dad o eficacia normativa directa de la Constitución es respecto de los titulares
e integrantes de dichos órganos, que conforman el complejo orgánico estatal,
como también respecto de toda persona, institución o grupo.
Consecuente con un análisis literal, sería lógicamente factible preguntarse
¿el resto del ordenamiento jurídico no obliga a estas personas? Toda vez
que el precepto del inciso Io artículo 6o, que hace alusión a las normas que
forman parte del ordenamiento jurídico y que han sido dictadas conforme
a la CPR, se dirige sólo a los órganos del Estado (y más precisamente a la
Administración, en cuanto principio de legalidad) y el mandato de impe­
ratividad extensivo a toda persona institución o grupo se refiere sólo a la
CPR. Evidentemente, la conclusión no puede ir por aceptar una falta de
normatividad del resto del ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es que la
normatividad del resto de las fuentes del Derecho viene dada por el citado
inciso Io. Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico respecto de
ios sujetos de Derecho privado no es más ni menos que hablar de la impe­
ratividad del Derecho en sí mismo, cuestión que, desde luego, excede el
70
J orge B erm úd ez S oto
objeto de este análisis. La conclusión que se extrae del inciso 2° artículo 6o
es, por una parte, la eficacia normativa de la CPR, pero, además, la eficacia
horizontal (entre particulares) de dichas normas.
iii) Recapitulación y corolario
La norma del inciso Io artículo 6o CPR se justifica en cuanto somete
a la legalidad la actuación de los órganos del Estado y, en especial, a la
Administración Pública. De esta forma quedaba plenamente vinculada la
acción de los órganos que componen el entramado estatal al principio de
legalidad.
Para comprender la norma del artículo 6o inciso Io se debe sostener una
interpretación que diga relación con la forma en que hay que entender el
principio de legalidad respecto de la Administración Pública. La CPR obliga
respecto de todas las personas, pero respecto de la Administración Pública,
ésta además de obligada por la CPR, lo está por el resto del ordenamiento
jurídico en su accionar. La Administración Pública está vinculada en un
sentido diverso, no sólo por la finalidad de su acción, además por la habi­
litación previa que debe tener respecto de ella, tanto en cuanto está capaci­
tada sólo para aquello a que ha sido autorizada o facultada, a diferencia de
los particulares que en virtud del principio de libertad están sólo limitados
respecto de aquello que les ha sido prohibido.
En cambio, fue necesaria la norma del inciso 2° del artículo 6o CPR, en
la que se asienta claramente la eficacia normativa directa de la Constitución,
porque, hasta hace no mucho, la Constitución era considerada una norma
programática, que requería para su aplicación un desarrollo legislativo
posterior. Esta eficacia normativa directa de la CPR tendrá importantes
consecuencias como se verá más adelante.
iv) Se trata de un principio de juridicidad
Resulta más difícil cambiar el uso de una expresión arraigada en el
lenguaje jurídico que el texto de una norma. Algo de aquello ocurre con la
expresión “principio de legalidad”. Si releemos el artículo 6o, veremos que
la única referencia expresa a la ley está en el inciso 3o para referirse a las
sanciones por la infracción a los incisos Io y 2o. En realidad, más propio
D
erecho
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71
que hablar de legalidad corresponde hablar de juridicidad , y sobre todo
nosotros, que en los incisos Io y 2o del artículo 6o contamos con una suje­
ción a la CPR y al resto del ordenamiento jurídico34. Y ello resulta de vital
importancia, toda vez que no se agota el principio con la sujeción sólo a la
ley, el principio de juridicidad supone respetar toda la pirámide normativa,
en cuanto al grado y en cuanto a la materia. Es más bien una sujeción al
"bloque de la juridicidad'.
Como consecuencia de lo anterior, la Administración del Estado estará
vinculada por la CPR, por las normas con rango legal (incluyendo los de­
cretos leyes) y también por las normas reglamentarias. Ello, a diferencia de
lo que ocurre con los otros poderes. El legislativo puede dictar leyes que
contraríen normas con rango legal, en cuyo caso las estará derogando. Por su
parte, el juez en su sentencia si bien está vinculado por el bloque normativo,
que incluye los reglamentos, la infracción al mismo no será constitutivo de
casación en el fondo35.
b.6) La Supremacía de la Constitución
El artículo 6o inciso Io al referirse a la sujeción a las normas dictadas
conforme a la CPR es susceptible de dos interpretaciones:
Se refiere a las disposiciones que no contradicen la norma constitucio­
nal, es decir, obligan sólo aquellas normas que son constitucionales. Esta
interpretación plantea la interrogante respecto de aquellas normas inconsti­
tucionales, ¿requieren éstas una declaración previa de inconstitucionalidad?
Y ello, porque el mandato de obligatoriedad sólo alcanza las normas cons­
titucionales, las demás ¿podrían, constitucionalmente, ser desobedecidas?
La sistemática de la Constitución no permitiría sostener esta interpretación
extrema, a pesar de la propuesta de muchos profesores en orden al control
difuso de constitucionalidad. Lo que ocurre es que existe una presunción
34 Esta precisión se justifica porque la doctrina española ha llegado a la misma conclusión,
a pesar de que el texto expreso del artículo 9.3 de la Constitución española se refiere a principio
de legalidad. En tal sentido D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), p. 157.
35 La infracción de ley, a que alude el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, sólo se
referiría a normas con dicho rango según la jurisprudencia de la Corte Suprema, interpretación
criticable si se atiende al carácter de ley material que supone el reglamento.
72
Jorge B
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S oto
de validez del ordenamiento jurídico y que se destaca aún más respecto de
la ley. Se debe sostener la validez (en cuanto no contradicción con la CPR)
de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, mientras no diga lo
contrario el órgano competente, es decir, el Tribunal Constitucional reali­
zando un examen de constitucionalidad ex ante la entrada en vigor respecto
de las normas con rango de ley (cuando ello corresponda), o en virtud del
recurso de inaplicabilidad. En tal sentido, para algunos autores una norma
como la del artículo 6o inciso Io no sólo es manifestación de la imperatividad
de la norma constitucional, sino en su relación con el inciso 2o supone la
consagración del principio de supremacía constitucional36.
Se refiere sólo a aquellas normas que son “dictadas” conforme a la CPR,
es decir, que se someten a los procedimientos previstos para la producción
legislativa establecidos en la CPR, es decir, leyes (orgánicas, quorum califi­
cado, comunes), D.F.L., tratados internacionales y reglamentos. Pero respec­
to de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico no regiría este
corolario. Por ejemplo, los D.L. (normas propias de los gobiernos de facto)
quedarían fuera del ordenamiento jurídico administrativo y del principio
de obligatoriedad, que es lo que viene a establecer esta norma. En estricto
rigor, esta es la solución a la que se debe llegar, esto es, que los D.L. están
fuera del ordenamiento jurídico y que no obligan, en cuanto contradicen la
forma y fondo de la normativa constitucional. Otra cosa es que por razones
de paz social y equidad se mantenga su vigor. Evidentemente, esta conclusión
respecto de los D.L. conduce al absurdo. La Administración Pública también
está vinculada por los D.L., como también lo está por los principios generales
del Derecho, o incluso, por su propio precedente administrativo, apoyado
en el principio de protección de la confianza legítima, sin que pueda soste­
nerse seriamente que no constituyen fuentes del Derecho Administrativo.
En realidad, las fuentes producidas por vías no previstas en la Constitución
obligan, pero por ser normas de Derecho, y no necesariamente tendrán una
36
D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), pp. 2 4 y ss. Este autor agrega en relación al principio de
supremacía de la Constitución que: "en el derecho español se formula de manera expresa
en el artículo 9.1 de la Constitución, según el cual ‘los ciudadanos y los poderes públicos
están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico Pero en rigor la fórmula
del artículo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremacía de la Constitución está
implícitamente afirmada con la existencia de jurisdicción constitucional y, en concreto, del
Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos que contradigan
preceptos constitucionales
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73
presunción de validez, incluso algunas de ellas deberán ser probadas. Tal
es la virtualidad del artículo 6o inciso Io CPR, ya que las normas “dictadas”
conforme a la Constitución tienen presunción de validez.
En definitiva, debemos afirmar que la sujeción a la CPR y a las normas
dictadas conforme a ella, lo que hace es establecer un principio de juridicidad
que debe orientar el actuar de la Administración en los términos ya vistos.
El ordenamiento jurídico que se produce de acuerdo con la Constitución
está protegido por esta presunción de legitimidad, que no admite descono­
cer la norma mientras no sea declarada inconstitucional por el órgano que
corresponda.
b. 7) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos
los órganos del Estado
El artículo 7o inciso Io CPR dispone: “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley".
A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos para la ac­
tuación válida de la Administración Pública y de los demás órganos del
Estado, éstos son:
- La investidura regular, que es susceptible de ser asimilada al nombra­
miento del funcionario, en el caso de los funcionarios públicos, máxime
cuando a éstos les corresponde la representación judicial y extrajudicial del
órgano que encaman. Al referirse a una investidura “regular” quiere decirse
que ésta debe ser conforme a Derecho, una investidura carente de vicio.
- Respecto de la competencia, nuevamente se debe retomar la idea del
principio de legalidad en su vertiente atributiva de las potestades que encama
la Administración Pública, la falta de competencia constituirá una causal
de nulidad de la actuación.
- Por último, la actuación debe realizarse en la forma que prescriba la
ley. Con ello se alude, en primer término, al procedimiento administrativo
en virtud del cual se deben emitir los actos de la Administración; aquí
juega un rol preponderante la aplicación de la Ley N° 19.880 de Bases
74
J o r g e B er m ú d ez S oto
del Procedimiento Administrativo (LBPA). Pero, además, se refiere a las
demás formalidades externas a que se somete la actuación administrativa,
por ejemplo, el cumplimiento de las normas sobre notificaciones o de
publicación.
El inciso 2o del artículo 7o tiene importancia, en cuanto es una norma
constitucional histórica, siempre vulnerada en estados de irregularidad
constitucional, que por lo común conducen a gobiernos de facto, con ante­
cedente directo en las Constituciones de 1833 y 1925. En ella se contiene
una prohibición de autoatribución de poder público. Nótese que en este caso
los destinatarios de dicha prohibición no son sólo los órganos del Estado,
sino que también cualquier persona privada. Sin embargo, respecto de la
Administración del Estado la norma constituye, en realidad, la otra cara de
la moneda respecto de la exigencia de actuación “dentro de su competencia”,
a que se refiere el antes citado inciso Io del artículo 7o CPR.
Por su parte, el inciso 3o señala que “ todo acto en contravención a este
artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale
Esta norma es básica para entender el sistema de nulidad de Derecho
público que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estructurado a partir
de ella. No obstante, y en estricto rigor, de aceptar que se está estableciendo
una nulidad de Derecho público, sus causales estarían clara y taxativamente
establecidas en la propia norma, ya que la nulidad se atribuye sólo respecto
de las infracciones al propio artículo 7o, es decir: falta de competencia,
falta de investidura y falta de formalidad, y aplicable a toda actuación de
cualquier órgano del Estado, no sólo de la Administración.
A partir de la interpretación literal del artículo 7o se plantea la duda res­
pecto de aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales, incurren
en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo (por ejemplo,
desviación de poder o exceso de poder). Tal es la pregunta central que se debe
responder en forma previa a aceptar toda una teoría relativa a la nulidad de
Derecho público a partir de lo que dispone el artículo 7o inciso 3o CPR.
A aquellos actos que incurren en “ilegalidad sustantiva” no podría apli­
cárseles esta norma, toda vez que no caerían dentro de las causales que
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75
el artículo 7o establece. Ello nos lleva a buscar la solución para las otras
ilegalidades en que puede incurrir la actuación administrativa. La solución
se debe extraer de la norma del inciso 3o del artículo 6o: “/a infracción de
esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determina la
Ley”.
Ello, porque es el artículo 6o en sus incisos Io y 2o el que establece el
principio de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurídico,
así como la supremacía constitucional. Es allí donde se plasma la vinculación
directa de la Constitución (eficacia normativa de la norma constitucional) y
del resto del ordenamiento jurídico, es decir, la imperatividad de la norma
r>ara la Administración.
El problema está en que la citada norma remite la sanción para la “ile­
galidad sustantiva" a lo que se establezca en la ley (art. 6o inc. 3o CPR),
y evidentemente no existe en la legislación administrativa una norma que
resuelva el problema, ni tampoco existe una sanción expresa de nulidad
-com o debería ser- para estos casos.
¿Ello permite sostener que no corresponde aplicar esta suerte de nulidad
de Derecho público a los casos de “ilegalidad sustantiva" o de actos con
\ icios distintos de los señalados en el artículo 7o? En estricto rigor, consi­
derando que las normas sancionadoras son restrictivas, no susceptibles de
interpretación analógica, y que la literalidad del artículo 7o inciso 3o sólo se
refiere a las infracciones a dicha norma, aparece más o menos claro que no
procedería fundar en dicha norma una nulidad administrativa en términos
genéricos. No obstante, la falta de una norma de solución en la ley admi­
nistrativa (por ejemplo, en la LBPA o una ley de jurisdicción contencioso
administrativa) que regule la nulidad de los actos de la Administración, hace
imprescindible buscar una solución a este impasse.
Debemos entender que la salida nuevamente está en los principios gene­
rales del Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del
ordenamiento jurídico administrativo. No es posible sostener que la omisión
legislativa, en cuanto no se ha desarrollado el inciso 3o del artículo 6o CPR,
pueda llevar a la falta de sanción de los actos administrativos que incurren
en una “ ilegalidad sustantiva". Lo que ocurre es que su fundamentación
debe buscarse en otras disposiciones.
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b.8) Vulneración del principio de legalidad
El inciso 3o del artículo 6o CPR señala que la infracción a los incisos
10 y 2o generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Al respecto el TC en su sentencia de 13 de septiembre de 1983 Rol N° 19
señaló que: “Este artículo no establece, por sí mismo, ninguna sanción a
posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de los
preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada caso, cuál será
la responsabilidad y la sanción que origina su cumplimiento
En el mismo sentido constitucional el artículo 2° LBGAE° dispone que
todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administración
dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
El sometimiento o vinculación plena al Derecho, como vimos, supone
una reserva legal para la atribución de potestades y, por ende, que una
actuación sólo será lícita si ha sido expresamente facultada. La infracción
a dicho principio genera una anomalía en la actuación, sea por falta de ha­
bilitación, lo cual supondría un actuar incompetente, sea por una actuación
habilitada, pero desviada, en cuanto se perseguía un fin distinto al previsto
en la ley, sea porque derechamente se contraviene el ordenamiento jurídico
(contenido y motivo o fundamento del acto administrativo). En estos tres
supuestos, nos encontraremos en lo que tradicionalmente se conoce como
causales de nulidad en el Derecho Administrativo. El problema al que nos
enfrentamos es que no existe una sanción expresa a dichas anomalías (las
que no están consagradas en el art. 7o CPR).
Lo que interesa destacar en este momento es que el artículo 2o LBGAE°
lo que establece es un derecho a la acción en contra del actuar ilegal.
Por su parte, el artículo 6o inciso 3o CPR señala que las consecuencias a
esta vulneración serán las responsabilidades y sanciones que determine
la ley ¿Cuáles son esas sanciones que determina la ley? La doctrina más
reconocida ha dicho que la sanción está en el propio artículo 7o inciso 3o,
cuando dice que todo acto en contravención al mismo artículo es “nulo”
y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. El pro­
blema está en que admitir como fundamento de la sanción de nulidad de
los actos administrativos el inciso 3o artículo 7o presenta, al menos, tres
puntos dudosos:
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- Por una parte, la sanción que establece dicha norma es sólo por la in­
fracción a la norma del artículo 7o, y no a la del artículo 6o, que es realmente
donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del
artículo 2o LBGAE0 que establece el principio de legalidad/juridicidad, en
toda su extensión para el actuar de la Administración del Estado. Con lo que,
al tratarse de una sanción, su interpretación no puede ser extensiva, por ejem­
plo, a supuestos de infracción al artículo 6o CPR o al artículo 2o LBGAE0.
- El artículo 7o CPR, en cambio, es mucho más amplio, pudiendo alcanzar
incluso el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso de sujetos priva­
dos (al tenor del inciso 2o artículo 7o CPR). Evidentemente, la nulidad propia
del Derecho Administrativo se refiere sólo al actuar jurídico de la Adminis­
tración (ni siquiera a su actuación material). La ilegalidad del actuar jurídico
de otros órganos del Estado se rige por sus propias sanciones, por ejemplo, la
nulidad procesal y la casación respecto de los actos judiciales. Desde luego,
nadie pensaría fundar la invalidación de una sentencia judicial en el artículo
inciso 3o. Mucho menos se podría hablar de nulidad del acto legislativo.
- Otro punto dudoso está en la propia lógica interna y redacción del inciso
3° del artículo 7o CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo
como sanción directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente
que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la
violación del mismo artículo. Es decir, si realmente el artículo 7o inciso 3o
estuviere estableciendo una sanción, debería haber dicho que es sin perjuicio
de las “demás” sanciones que la ley señale.
Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le cabe a la expresión
"nulo” del inciso 3o artículo 7o. Al parecer ella debe ser entendida dentro
del contexto del propio artículo y, en especial, respecto de su inciso 2o, e
incluso más, aparentemente, la voz “nulo” utilizada por el constituyente es
más bien una categorización o valoración del acto, más que una tipificación
de una sanción, que en cualquier caso no corresponde a la función de una
norma de rango constitucional.
b.9) La solución está en la norma remitida
Atendidas dichas consideraciones es que debe sostenerse que el funda­
mento de la nulidad propia del Derecho Administrativo, es decir, aquella
que sanciona el actuar ilegal de la Administración del Estado, no está en el
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artículo T inciso 3o, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos
3o de los artículos 6o y 7o, es decir, en la ley. Es la ley la que debe señalar
expresamente la sanción de nulidad del acto administrativo en los casos de
vulneración del principio de legalidad.
La contra-argumentación viene por el lado de decir que el legislador, en­
cargado de establecer la sanción de nulidad, no lo ha hecho, estableciéndose
sólo en casos excepcionales en algunas leyes especiales, sin que hasta la
fecha se cuente con norma positiva que fije la nulidad como sanción genérica
por la vulneración del principio de legalidad. Esta situación es inaceptable
para la vigencia del Estado de Derecho.
Antes de rebatir dicha contra-argumentación se debe hacer presente que
la nulidad, así como los contratos, la personalidad jurídica, el acto jurídico,
la responsabilidad, etc., constituye una institución común a todo el Derecho,
con lo que su regulación en caso de lagunas, trasunta las distinciones entre
público y privado. A ello se agrega, además, que la mayoría de los autores
nacionales aceptan una definición de acto administrativo de carácter negocial
o más bien susceptible de ser incluida dentro de la categoría del negocio
jurídico, toda vez que se parte definiendo como una manifestación de vo­
luntad de la Administración. Con lo que esa sola toma de posición respecto
del concepto de acto administrativo, en estricto rigor debería llevar a asumir
todas las consecuencias que de ella se siguen. Ello se ve reafirmado por la
propia definición de acto administrativo que ha entregado el legislador en
el artículo 3o de la LBPA. Entonces, la forma de integrar el ordenamiento
administrativo en caso de laguna es recurriendo al Derecho común. En este
caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez que ya se ha visto el problema
de fundamentar la nulidad en el artículo 7o inciso 3o CPR. A falta de norma
administrativa que la fije, puede sostenerse, entonces, una interpretación
basada en las normas del Derecho común, por ejemplo, aquella que en
términos generales dispone que hay objeto ilícito en toda actuación que
contraviene el Derecho público chileno (art. 1462 CC).
c) Principio de reserva legal
c.l) Legalidad y reserva legal
El principio de legalidad, en estricto rigor, y a diferencia del de juridici­
dad, supone una primacía de las normas con rango de ley, lo que trae como
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consecuencia una prohibición para la Administración de actuación contraria
a lo consagrado en tal clase de disposiciones. Por su parte, el principio de
reserva legal supone que la Administración Pública sólo podrá actuar cuan­
do la ley la ha autorizado para ello. El primero tiene un carácter negativo
(no transgredir la ley), el segundo es positivo, da un fundamento legal a la
actuación pública. Por ejemplo, si un ministerio entrega una subvención a
una empresa, sin que ello esté establecido ni prohibido en ley alguna, puede
afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad (entendido
como deber de no contradicción de la ley), toda vez que no vulnera ley
alguna, pero sí el de reserva legal, en cuanto no hay norma que autorice
dicha actuación.
Es común, en nuestra doctrina y jurisprudencia, señalar que la Constitu­
ción en los artículos 6o y 7o establece el principio de legalidad, entendido,
en términos generales, como la habilitación y medida de las competencias
de la Administración. A ello se agrega todo el desarrollo de la llamada
"teoría de la nulidad de Derecho público”, que en tales normas se funda.
Se trata de una comprensión del principio de legalidad que incluye a lo
que aquí se señala como principio de reserva legal. En realidad, lo que en
dichas normas constitucionales se establece es algo mucho más acotado. La
Administración del Estado debe someterse a la Constitución y a las normas
que conforme a ella se dicten. Es decir, principio de legalidad en sentido
estricto, o lo que es lo mismo, deber de no transgredir la Constitución y el
ordenamiento jurídico.
Donde sí se establece el principio de reserva legal es en el artículo 2o de
la LBGAE0. Cuando dicha norma dispone que la Administración del Estado
no tiene más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico, está consagrando la estricta vinculación entre ac­
tuación administrativa y norma. El problema radica, por una parte, en que
la vinculación que dispone el artículo 2o citado es al ordenamiento jurídico
en general, por lo que habrá que determinar cuál es el rango suficiente de
la norma que habilita para una determinada actuación. Y, por otra, en que
el rango de la norma que consagra el principio es legal.
c.2) Fundamento del principio de reserva legal
El principio de reserva legal tiene vinculación, además, con el principio
democrático (art. 4o CPR). La Constitución garantiza que será a través del
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poder con legitimación democrática directa, el Congreso Nacional, que se
producirán las nonnas con alcance general y permanente para los ciudadanos
(art. 63 CPR). La Administración Pública podrá entrar en el desarrollo de
una actividad o actuación sólo cuando el legislador le hubiere autorizado.
Entonces, se trata de una reserva parlamentaria, que se traduce en una ma­
nifestación de la separación de fúnciones y que da legitimación democrática
a las competencias de las administraciones públicas. A ello se agrega la
posibilidad de desarrollo de la norma legal por la vía del ejercicio de la po­
testad reglamentaria, la que se ve limitada en los casos en que el legislador
fija los contornos de la misma a través de la remisión normativa.
El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del
siglo XIX. La burguesía presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma
los dos valores que le parecen más preciados: libertad y propiedad, exclu­
yéndolos de la posibilidad de que actúe directamente sobre ellos la Admi­
nistración interventora. La posibilidad de limitación quedaba así resecada
sólo por la vía de ley, obviamente, ley de origen parlamentario, en la cual
la burguesía tenía representación e influencia. Una manifestación de este
afán de seguridad de la burguesía frente al poder del soberano radicaba en
la garantía jurisdiccional en la expropiación forzosa, la que hasta nuestros
días es entregada al juez civil ordinario.
Hoy día el principio de reserva ha crecido en importancia y significado.
No sólo frente a la Administración intervencionista en las esferas de pro­
piedad y libertad (Administración de Policía), sino que también alcanza a
la definición de las actividades de prestación. En la medida que aumentó el
ámbito de actuación de la Administración, también lo ha hecho el principio
de reserva. Viendo el ingente número de ámbitos de actividad administra­
tiva, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total sobre
cada uno de los ámbitos de la actividad administrativa. Sin embargo, el
principio de reserva supone una democratización y, por ende, una legiti­
mación de la actividad administrativa, en la medida que vienen señaladas
por el legislador las competencias de la Administración del Estado en su
extensión y medida.
El principio de reserva alcanza también otros aspectos del ordenamiento
administrativo. El principio de reserva no sólo se aplica para la relación
material entre Estado y ciudadano, sino que también cubre aspectos de la
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organización y procedimiento administrativos. La construcción y estructura
de la Administración, el nombramiento de los jerarcas de la misma, las com­
petencias de las autoridades y los trámites del procedimiento administrativo
deben ser, por los menos en sus aspectos fundamentales determinados a
través de la ley. En tal sentido, los derechos fundamentales no sólo a través
del Derecho material son protegidos, sino también a través de los contenidos
que se den a la organización y el procedimiento.
c.3) Límites a la reserva
La amplitud de la reserva, es decir, hasta dónde llega el legislador y
dónde entra la potestad reglamentaria, dentro de cada uno de los ámbitos
concernidos, es una cuestión debatida en el Derecho nacional y comparado.
Una de las fórmulas que se han dado para determinar el grado de amplitud
de la reserva es la llamada “Teoría de Esencialidad” (Wesentlichkeitstheorie)
emanada del Tribunal Constitucional Federal Alemán, la cual descansa
sobre la idea del significado, importancia, peso, gravitación que una regla
puede tener para la generalidad de la sociedad ( Gemeinschaftsrelevanz) o
para la vigencia de los derechos fundamentales de un ciudadano en parti­
cular ( Grundrechtrelevanz). De allí se sigue que la “esencialidad” no es un
concepto fijo, sino una especie de concepto formal y, a veces, poco asible,
pero que hasta el momento es el único que realmente sirve para explicar
qué debe quedar reservado al ámbito del legislador. Mientras más esencial
es un asunto para la generalidad/ciudadanía y/o ciudadano, mayores serán
las exigencias para el legislador. En el Derecho chileno podemos encontrar
una consagración expresa del segundo elemento de limitación, es decir, el
de los derechos fundamentales, los cuales sólo podrán ser limitados por la
vía legal (art. 19 N° 26 CPR). Esto trae como consecuencia directa que la
densidad de la regulación que emana del legislador sea mayor o menor,
dependiendo de si se trata de un asunto esencial o que limita los derechos
fundamentales.
Mientras más eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concer­
nido o amenazado (por ejemplo, la libertad individual), o bien mientras
más importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadanía, y
mientras más cuestionada y compleja sea la cuestión para la opinión pública
(por ejemplo, la regulación del uso del suelo con el objeto de instalar una
central nuclear), más precisa y densa deberá ser la regulación legal. En
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consecuencia existe una especie de graduación entre los diversos asuntos,
desde los “más esenciales” (que requieren mayor densidad legislativa), hasta
los “menos esenciales” (que requieren menor densidad legislativa, pero
mayor regulación reglamentaria). De lo que se sigue que, necesariamente,
la solución entregada por esta teoría sea aplicable sólo a través de una ju ­
risprudencia casuística. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional,
Rol N° 370/2003 considerando decimoséptimo, ha señalado: “cuando ¡a
Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter más absoluto,
la regulación dél asunto respectivo por el legislador debe ser hecho con
la mayor amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las
características de la ley como una categoría, diferenciada e inconfundible
de norma jurídica
Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del
principio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea
como solución aquella que distingue según el tipo de actividad administra­
tiva que se desarrollará, distinguiendo entre actividades de intervención y
actividades de prestación. En el caso de las actividades de intervención, por
ejemplo, por la vía de imponer mandatos o prohibiciones a los administrados,
debe venir determinado por la ley el contenido, objeto, finalidad y extensión
o dimensión de la medida. De tal manera que el mandato o prohibición sea
previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano. En el caso
de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de
manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador. A ello se
agrega que el ejercicio de potestades de intervención supone tocar derechos
fundamentales -siem pre limitándolos, como es obvio- lo que naturalmente
supone una regulación legal habilitante.
Cosa distinta ocurre con la Administración prestadora o prestacional,
históricamente identificada con la actividad de servicio público. El proble­
ma viene dado aquí por la posibilidad de extender la actividad prestadora
a otros ámbitos no previstos expresamente por la norma legal. Recuérdese
que el mandato del artículo 2o LBGAE° se refiere a las atribuciones que el
“ordenamiento jurídico” entrega a la Administración Pública, pero no dice
“ley”. Por su parte, la norma del artículo 6o CPR habla de normas dictadas
conforme a la Constitución. En la práctica, la aprobación parlamentaria de
la ley general de presupuestos, aprobación que se limita a aprobar o dis­
minuir, pero no a aumentar gastos, supone un fundamento legal genérico
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a la actividad prestadora, que incidirá sólo respecto del ámbito o sector de
la decisión. Sin embargo, la decisión concreta de los beneficiados con la
prestación corresponderá en última instancia a la Administración. Así, la
respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos, y medios
que se emplearán en la prestación será siempre de la Administración.
La respuesta que da el principio de reserva es aplicable a las situaciones
de normalidad. En casos extremos de necesidad, producto de situaciones
de catástrofe natural o crisis económica, la propia Constitución prevé me­
canismos para que la Administración actúe directamente, sin esperar a la
habilitación legislativa. Por ejemplo, el artículo 32 N° 20 CPR.
c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción especial
Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relación con las
relaciones de sujeción especial. Esta teoría que fue desarrollada hacia fines
del siglo XIX, afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una
estrecha relación con el Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en
una relación general, con derechos y deberes, se encuentran aquellos que
voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial contacto con la
Administración, en especial, estudiantes, presos, soldados y funcionarios.
Ello traía como consecuencia que a los concernidos por dicha sujeción
especial, tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva,
no les fueran aplicables en su vínculo con la Administración. La relación
entre Estado y administrado en relación de sujeción especial se regulaba a
través de la normativa interna de la Administración, por ejemplo, a través
de instrucciones y circulares.
El 14 de marzo de 1972 el Tribunal Constitucional Federal Alemán resuel­
ve que los derechos fundamentales rigen también para los presos y pueden
ser limitados sólo por la vía de una ley (formal, de origen parlamentario)37.
Los hechos fueron los siguientes: un preso había escrito una carta en la
cual se vertían expresiones injuriosas para el personal del recinto penal.
Como todas las cartas, ésta fue leída por los funcionarios, aplicándosele
una de las sanciones que el reglamento interno del penal establecía. La Ad­
ministración argumentó señalando que los derechos fundamentales de los
’ Cfr. Peine, Kranz-Joseph. Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C.F. Müller, 2 00 8 , p. 68.
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presos eran limitados, y que la relación de sujeción especial existente hacía
innecesaria una ley que habilitara para sancionar. El tribunal niega que la
relación de sujeción especial pueda servir de justificación para no aplicar
este principio. A partir de ese momento, la teoría de la sujeción especial
cayó en decadencia, atendido que en un Estado de Derecho es imposible
(casi impresentable) sostener que respecto de algún ciudadano no rijan los
derechos fundamentales.
No obstante lo anterior, frente a un Estado que actúa de forma coopera­
tiva con el particular, en el que el particular se incorpora en la prestación de
servicios públicos o de utilidad pública (concesionario, contratista, prestador
de un servicio público), la relación que surge entre ambos, claramente, es
de sujeción especial. En efecto, los poderes de autorización, regulación
y, especialmente, de sanción que la Administración Pública fiscalizadora
detenta (por ejemplo, una Superintendencia), son manifestación de esa
particular intensidad del poder que se ejerce por aquélla respecto de éste.
En tales casos, el principio de reserva legal se limita a fijar los fundamentos
de la regulación o del ejercicio de la potestad, quedando un amplio espectro
entregado al desarrollo propio de la Administración.
c.5) Conclusiones
El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone
un mandato de sometimiento al ordenamiento jurídico, y de actuación sólo
en aquello para lo que la Administración ha sido autorizada. El grado que
debe tener la norma que autoriza es el legal (principio de reserva legal).
Determinar si se habilita o no una actuación puede resultar una tarea relati­
vamente sencilla, pero fijar unos parámetros apriorísticos de determinación
de la complitud o densidad de la regulación, resultará ser una materia de
difícil estudio y escaso acuerdo en la doctrina.
Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los
órganos de la Administración del Estado puede resultar un mecanismo útil
para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con
el principio de reserva. Así, una actividad interventora -dada la limitación
a la esfera jurídica de los ciudadanos-, debería estar mucho más regulada
que una actividad de prestación. Sin embargo, es en las actividades de
prestación, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse
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mayores y peores arbitrariedades. En ellas estará siempre enjuego la dispo­
sición del patrimonio y fondos públicos, por ejemplo, en la entrega de una
subvención. Frente a tales casos, la solución vendrá dada por la aplicación
de la mencionada teoría de la esencialidad y, en definitiva, a través de los
mecanismos de control de la discrecionalidad.
d) Principio de protección de la confianza legítima
d.l) Concepto
Las actuaciones de los poderes públicos suscitan la confianza entre los
destinatarios de sus decisiones. “En este sentido, es razonable entender que
las actuaciones precedentes de la Administración pueden generar en los
administrados la confianza de que se actuará de igual manera en situacio­
nes semejantes”38. Como concepto jurídico puede entenderse al principio
de protección de la confianza legítima ( Vertrauensschutz) como el amparo
que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la que
como ha venido actuando de una determinada manera, lo seguirá haciendo de
esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales,
económicas) similares39.
La confianza que deposita el particular en la actuación administrativa
merece amparo, puesto que “ una práctica administrativa continuada puede
generar -y de hecho genera- la confianza en el ciudadano de que se le tra­
tará del mismo modo que en los casos anteriores. Por ello, no parece justo
que la Administración pueda cambiar su práctica con efectos retroactivos
o de forma sorpresiva”^ .
38 D iez S a s t r e , Silvia, El precedente administrativo, fundamento y eficacia vinculante, Ed.
Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 375-376.
39 Cfr. S o to K lo s s , Eduardo, “Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la activi­
dad administrativa del Estado”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N° 2, año 1999, pp.
399-403, aunque en este artículo el autor analiza desde la perspectiva de la vinculatoriedad de
situaciones anteriores lícitas, sin mencionar la posibilidad de un reconocimiento del principio
de protección de la confianza legítima.
40 D iez S a s t r e , Silvia, cit. (n. 38), p. 379. En el mismo sentido, A ltm e y e r, Sabine, Ver­
trauensschutz im Recht der europäischen Union und im deutschen Recht (La confianza legítima
en el Derecho de la Unión Europea y en el Derecho alemán), Ed. Nomos, Baden Baden 2003,
p. 130.
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La protección de la confianza legítima ha adquirido reconocimiento en,
prácticamente, todos los sistemas administrativos relevantes. En ocasiones
se identifica con una extrapolación de la buena fe privada al ámbito ius
publicista. En el caso del Derecho Administrativo comparado se identifica
también con la noción anglosajona de “ legitimate expectactions” o legítimas
expectativas. Las “legitimate expectactions” significan que cualquier indivi­
duo, quien como resultado de una conducta de la Administración adquiere
ciertas expectativas concernientes a una futura actividad gubernamental,
puede exigir que dichas expectativas sean llenadas, a menos que concurran
razones de interés público para no hacerlo41.
el. 2) Fundamento positivo
El principio de confianza legítima se deduce desde los principios cons­
titucionales de Estado de Derecho (arts. 5o, 6o, 7o y 8o CPR) y de seguridad
jurídica (art. 19 N° 26 CPR). A partir de dichos principios se desprende que
existirá una permanencia en la regulación y aplicación del ordenamiento
jurídico. Se encuentra muy vinculado a la doctrina iusprivatista de los actos
propios, la cual es de alcance más bien procesal, y aplicable a las partes del
pleito, sean éstas públicas o privadas. Fuera de los principios de Estado de
Derecho y seguridad jurídica, el anclaje de la confianza legítima se realiza
en otros principios consagrados constitucional y legalmente, como el de
legalidad (arts. 6o, 7o y 24 inc. 2o CPR, y art. 2o LBGAE0). En efecto, el
principio de legalidad implica no sólo “ la inviolabilidad y la constancia
del Derecho, sino también la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y
su racionalidad ’42.
Resulta evidente que la CPR no ha consagrado un principio expreso
de protección de la confianza legítima. Sin embargo, la interpretación
progresiva de la misma, así como el propio desarrollo dogmático permiten
41 "Legitimate expectations means that any individual who, as a result o f governmental
conduct, holds certain expectations concerningfuture governmental activity, can require those
expectations to be fulfdted unless there are compelling public interest reasons fo r not doing
so T h o m a s , Robert, Legitimate expectations and proportionality in administrative law, Hart
Publishing, Oregon, Oxford-Portland, 2000, p. 1.
42 C a s t i l l o B l a n c o , Federico, La protección de la confianza legítima en el Derecho Admi­
nistrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 115.
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encontrar los fundamentos de aquél en las citadas disposiciones. Muchos
de los principios generales de Derecho Administrativo -aquellos que lo
rigen hoy d ía- han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido
desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más
palpable dentro de la tradición jurídica nacional es el de la evolución del
principio de responsabilidad de la Administración del Estado.
En su origen, el principio de protección de la confianza está en el desa­
rrollo experimentado por la doctrina y la jurisprudencia alemana, que es
donde se ha dado mayor desarrollo al principio en cuestión. Al respecto,
debe destacarse que el fundamento constitucional en el cual se sustenta el
principio de protección de la confianza legítima es similar al existente en
la CPR43.
Una comprensión amplia de los principios de legalidad y seguridad ju ­
rídica pueden servir también, incluso bajo nuestro ordenamiento, de base
posible para asentar la vigencia del principio de protección de la confianza
legítima. En virtud del principio de legalidad en su vertiente atributiva, o
de reserva legal, en el sentido ya visto, le está vedado a la Administración
Pública actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitra­
ria) o en exceso de poder (atentando contra la finalidad para la que le fue
atribuida). Es precisamente en el primer caso, el del abuso en el ejercicio
de potestades, el de la arbitrariedad, comprendidos dentro del principio de
legalidad en sentido amplio, en que la Administración deberá motivar y
señalar las razones para su actuación. Si tal actuación supone una alteración
en la interpretación de la norma o un cambio en la manera de regular o de
resolver, sólo estará legítimamente autorizada para hacerlo si respeta, entre
otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o dirección de
la actuación.
d.3) Contenido de la protección de la confianza
Efectuadas estas aclaraciones, es posible entrar en el análisis del prin­
cipio de confianza legítima, o de protección de la confianza legítima. En
43
Para un estudio en profundidad: S c h w a r z , Kyrill-Alexander, Vertrauensschutz ais
Verfassungsprinzip (Confianza legítima como principio constitucional), Ed. Nomos, Badén
Badén, 2001.
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virtud de este principio el juez podrá sancionar la utilización regular en sí
misma, por parte del autor del acto o norma administrativos que han sido
cuestionados por afectar a tal principio. Y ello, porque el ejercicio de tales
poderes de normación o resolución se ha llevado a cabo en condiciones
que “sorprenden la confianza que los destinatarios de Ia norma discutida
podían legítimamente tener en que el marco jurídico de desenvolvimiento
de su actividad no sería modificado, sin al menos la adopción de ciertas
medidas transitorias”44.
¿Cuál es la razón de ser del principio de protección de la confianza le­
gítima? “La actuación de los individuos requiere, en una sociedad como
la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos de derecho que con
sus comportamientos y actuaciones marcan y determinan necesariamente
el nuestro. No hay mercado sin confianza”45. El punto es que para poder
confiar en los reguladores, o en los que toman las decisiones, es necesario
contar con medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular
la existencia de ciertos principios que permitan la confianza en las reglas
del juego y en que éstas se mantendrán. En una relación entre privados, este
marco institucional y reglamentario viene dado por las reglas contractuales,
sean del contrato mismo o las supletorias, las que garantizan el cumplimien­
to de las obligaciones. Ello es natural, toda vez que en la relación jurídica
privada las partes se encuentran en una situación de igualdad jurídica y
desprovistos de poderes de autotutela. En cambio, la relación existente entre
el ciudadano y la Administración del Estado opera de otra forma, incluso
en materia contractual. El instrumento jurídico relacional por excelencia
es el acto administrativo, el cual se define, desde luego, como decisión de
aplicación del ordenamiento jurídico que cuenta con imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios; esto es, se tratará de una decisión unilateral. En
consecuencia, el ciudadano debe contar, de algún modo, con herramientas
que le permitan hacer frente a los poderes unilaterales de la Administración
Pública. Uno de ellos lo aportará la protección de la confianza legítima, o la
seguridad de que su confianza en la actuación pública no será traicionada.
De lo dicho se puede colegir que la protección de la confianza legítima
se encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurídica.
44 C astillo B lanco , F e d e ric o , cit. (n. 4 2 ), p. 108.
45 Ibidem. p. 109.
D
erech o
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G
eneral
89
La seguridad jurídica garantiza “la confianza que los ciudadanos pueden
tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la
aplicación de normas válidas y vigentes'"46. Con lo que “ la seguridad
jurídica significa por eso para el ciudadano en primera línea protección
de la confianza"41.
Por tanto, la protección de la confianza implica una garantía en el ámbito
público, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al
Estado y en la adecuada retribución a sus esperanzas en la actuación acer­
tada de éste. De esta forma, el ámbito de actuación de la protección de la
confianza legítima se extiende tanto al campo de la Administración como
de la legislación; como, por último, de la jurisprudencia.
d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima
El reconocimiento de un principio o regla de protección de la confianza
legítima produce como efecto la imposición de determinados deberes es­
pecíficos al actuar administrativo. Tales deberes son:
i) Deber de actuación coherente
Una actuación coherente consiste en una actitud lógica y consecuente
con una posición propia anterior. Este deber se encuentra en la base de las
exigencias realizadas al órgano administrativo en lo que respecta a su ac­
tuación jurídica, ya que si no existiera un actuar coherente de parte de los
entes públicos, se produciría una afectación no sólo a la confianza digna
de protección, sino que también a otros distintos principios que informan
el ordenamiento jurídico, tales como el deber de motivación y el respeto a
la seguridad jurídica.
Teniendo en consideración lo anterior, al momento de caracterizar la
actuación administrativa, atribuyéndole rasgos de lógica y consecuencia
relativos a su posición anterior, debemos agregar que el actuar de la Admi­
nistración Pública se encuentra estrictamente ligada a las previsiones legales;
sin embargo, en muchos casos la ley entrega un espacio de maniobra a la
46 Tribunal Constitucional español, sentencia N° 147 de 1986, fundamento jurídico 4o.
47 Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia N° 59, 128.
90
J orge B
erm úd ez
S oto
decisión administrativa llamado “margen de apreciación y dictamen”. La
Administración puede asumir diversos comportamientos frente al acaeci­
miento de unos determinados hechos, surgiendo una distinción entre potes­
tades regladas y potestades discrecionales, y si bien ambas son regladas, los
márgenes de apreciación para la potestad discrecional son más amplios en
consideración a su facultad de opción y la graduación que se haga dentro
de la solución elegida.
Esta distinción es recogida por la doctrina señalando que: “Se habla
de potestades ‘regladas ‘reguladas ’o 'reglamentadas ’cuando la norma
únicamente confiere a la Administración la capacidad de comprobar o
verificar la efectiva concurrencia de los requisitos y exigencias dispuestos
en la norma (la Administración hace una declaración objetiva sobre lo que
en cada caso concreto es conforme a Derecho). Como no hay un espacio de
libre elección sólo hay una decisión administrativa que es válida y ajustada
a la norma de la potestad.
En cambio, cuando la actividad administrativa no se limita a la pasiva
comprobación o verificación objetiva, sino que de forma activa se extiende
a la apreciación o valoración subjetiva de las circunstancias concurrentes,
la Administración está investida de potestades discrecionales. La discrecionalidad hace referencia a una decisión administrativa adoptada dentro
de un margen de libre apreciación dejado por el ordenamiento jurídico
(es decir, hay varias soluciones válidas entre el Derecho, entre las que la
Administración puede elegir libremente). Cualquiera de las decisiones
adoptadas dentro del ámbito de la legítima discrecionalidadson igualmente
en Derecho y tienen el mismo valor jurídico ”48 (ver VI, 3, a).
Es relevante realizar esta distinción, ya que en lo que respecta al actuar
de la Administración tanto discrecional como reglado, el ordenamiento fija
unos límites necesarios y unas líneas de orientación a la actuación adminis­
trativa. Lo anterior, vinculado con el precedente administrativo, significa
que una vez que la Administración ha fijado cuál es el interés público, queda
vinculada por esa fijación que ella misma ha hecho, no puede cambiar de
criterio constantemente. Ello entrañaría una conculcación de los principios
48
B la n q u e r,
2006, p. 221.
David, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
D erecho A
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91
de igualdad, seguridad jurídica y buena fe. Es más, sería una contradicción,
ya que la actuación precedente o la actuación posterior serían contrarias al
interés público; sobre una misma materia sólo puede existir coherentemente
un criterio de cuál sea el interés público.
ii) Vinculatoriedad del precedente administrativo
La vinculatoriedad deriva de la naturaleza del precedente administrativo,
ya que éste “se convierte en una técnica jurídica que, gracias al cotejo de
un acto con otro posterior, pretende extraer consecuencias jurídicas para
el presente; derivando ciertos efectos de naturaleza fundamentalmente
argumentativa, obligando a razonar por qué no se actúa como se había
hecho anteriormente"49. En otras palabras, la práctica administrativa con­
siste en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido,
constituyéndose en un verdadero precedente administrativo. Cabe men­
cionar, además, que: “La Administración con sus actuaciones crea una
apariencia jurídica y suscita una confianza en los administrados que no
puede violar impunemente”50, derivándose de ello que la actuación de los
poderes públicos debe ser previsible en un caso concreto, que éstos actuarán
o dejarán de hacerlo y que, si actúan, lo harán de una manera determinada
y no de otra.
Es posible otorgarle el efecto de vinculatoriedad, señalándose para esto
que: “ Este produce el efecto de todos los actos propios: la vinculación uni­
lateral a los mismos, que puede ser invocada desde luego por un tercero.
Este efecto no es despreciable en la medida en que el apartamiento de la
práctica de precedentes previos puede resultar indiciario de una conducta
arbitraria y lesiva del principio de protección de la confianza suscita en
tercero, así como, desde luego, del de igualdad por discriminación carente
de justificación ”51.
Para romper este deber de vinculatoriedad, establecido por la propia Ad­
ministración, no basta que dicho cambio de criterio se encuentre motivado
49 D ie z S a s t r e , S i l v i a , c it.
50 D i e z - P i c a z o ,
(n. 38), p. 66.
Luis María, “La doctrina del precedente administrativo”, en Revista de
Administración Pública N° 98, 1982, p. 7.
51 P a r e j o A l f o n s o ,
Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207.
92
J orge B erm úd ez S oto
en el interés público, más si consideramos que el interés público es, en
este sentido, un concepto indeterminado e históricamente variable que, en
gran medida, debe ser concretado según criterios de oportunidad política.
Es por ello que “no basta el elemento de la motivación para justificar ese
cambio de criterio administrativo, ya que con sus actuaciones anteriores
la Administración ha quedado vinculada siempre y cuando, claro está, que
coexistan los elementos que hemos destacado anteriormente y que hacían
que la confianza legítima depositada por los ciudadanos en el actuar admi­
nistrativo fuese protegible. No basta por ello, en consecuencia, demostrar
que existe un interés público que justifica el cambio de criterio, sino, más
allá de eso, que ese interés público es más relevante que la ruptura de la
confianza generada en los ciudadanos y los intereses que los mismos hayan
podido depositar en la conducta administrativa”52.
Esto trae como consecuencia que en determinadas ocasiones la Admi­
nistración pueda modificar su actuación, pero es necesario, de acuerdo a
determinadas circunstancias, que cumpla con la exigencia anteriormente
descrita, ya que en ciertos casos específicos se puede generar, en base a
la confianza legítima creada en los destinatarios de dicha actuación, una
situación que podría ser calificada de protegible.
iii) Deber de anticipación o anuncio del cambio de conducta
El cambio de criterio en la actuación de la Administración puede obe­
decer a diversos factores, tales como una reorientación al cumplimiento de
determinados objetivos, debiendo tener en consideración, por una parte, la
finalidad legal prevista y, por otra, las circunstancias del caso concreto. En
atención a lo anteriormente propuesto: “La Administración puede en de­
terminados casos lograr una misma finalidad mediante diferentes tipos de
actuaciones. Piénsese, por ejemplo, en la diversidad de técnicas defomento
de que puede servirse la Administración (...), además, que la sucesión en el
ejercicio de una competencia implica la sucesión en las cargas que dicho
ejercicio comporta. Entre esas cargas está la de no defraudar las legítimas
expectativas de los administrados”53.
52 C a s t i l l o B l a n c o ,
53 D i e z - P i c a z o ,
Federico, cit. (n. 42), p. 331.
Luis María, “La doctrina...”, cit. (n. 50), p. 9.
D
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93
Esto también es aplicable a todo tipo de actuación que efectúa la Ad­
ministración, incluso aquella que no se ajusta a Derecho, en este ámbito
es posible hablar de ciertas prácticas que configurarían un precedente, ya
que: “en materia de policía y vigilancia, que establecen pequeños márge­
nes de tolerancia a los administrados. Puede ser usual, por ejemplo, que
un producto que debe pesar un kilo se venda normalmente al peso de 950
grs.; siempre que no se baja de ese mínimo convencional, la Administración
no sanciona. Otro ejemplo, es habitual en nuestras Universidades que al
j:ie es sorprendido copiando en un examen simplemente se le expulse del
mismo, en vez de aplicarle con rigor el Reglamento de Disciplina e incoar
n expediente sancionador.
Todas estas pequeñas tolerancias, claramente antijurídicas, son mu­
chas veces consideradas por la propia Administración necesarias para su
buen funcionamiento (el coste de eliminarlas sería demasiado elevado).
Son casos de pérdida de parte de su vigencia de determinadas normas por
Jesuetudo.
¿Qué sucede si un día la Administración decide no seguir tolerando una
Je estas prácticas? Es evidente que, desde el punto de vista de una estricta
legalidad, su actuación sería irreprochable. Pero creo que sólo sería admi­
sible como nuevo criterio de actuación generalizando y firme con respecto
al futuro (quizá también previamente comunicado). De lo contrario, sería
:■na actuación claramente arbitraria e injusta comparativamente para con
sujetos concretos. Invocar para un caso concreto un cumplimiento riguroso
de la legalidad que nunca se aplica no es tolerable; la Administración y el
administrado se encuentran in pari causa turpitudinis”54.
Para dar cumplimiento a este deber es necesario comunicar o anunciar
_n cambio de criterio en sus actuaciones futuras. Ello se logrará a través
je diversos mecanismos, de acuerdo a la naturaleza y características de la
potestad que ejerza. Así se requerirá de acto de carácter positivo que maníreste este pronunciamiento oficial que hace la Administración en particular,
esto es aplicable a casos con alcance general en los cuales la autoridad fije
directrices de actuación, a través de instrumentos como instrucciones o
-'4 D
ie z - P ic a z o ,
Luis M aría, “L a doctrina ( . . . ) ”, cit. (n. 50), p. 12.
94
J o rg e B er m ú d ez S oto
circulares, permitiendo que el ejercicio de la potestad sea ejercida de manera
uniforme por parte de las autoridades respectivas o también enfrentados al
caso concreto, deben tener en cuenta la finalidad prevista por el legislador
y las limitaciones establecidas para el ejercicio de dicha potestad.
iv)
Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transitoriedad
En relación con los dos primeros deberes, este último correspondería
a una concreción práctica, vinculado al principio de prudencia y la buena
fe, de la forma en cómo se otorgaría protección al principio de confianza
legítima, ya que establecer de facto un período de transitoriedad que permita
el conocimiento de este cambio de criterio no es indicativo de un actuar
que se ajusta al ordenamiento jurídico, sino que dice relación con las fa­
cultades interpretativas que tiene el órgano que ejerce la potestad. Éste es
mencionado en la doctrina como un mecanismo protector de la confianza,
señalando: “ otra alternativa consiste en que la Administración, antes de
cambiar una práctica constante, debe establecer algún tipo de disposición
transitoria, o avisar con tiempo suficiente del cambio, para así garantizar
la protección de la confianza, sin que la Administración tenga que renunciar
a cambiar en el futuro una interpretación reconocidamente antijurídica de
la norma”55.
Este deber se enmarca dentro de determinadas medidas que debe
adoptar el órgano administrativo para evitar la vulneración al principio
de confianza legítima; el por qué de ello radica en aspectos propios de la
realidad, agregando a ello que: “ la situación ideal sería la confianza en la
actuación racional, libre yfundada de los otros actores públicos y privados.
Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que para poder confiar en
el comportamiento de los demás, y específicamente del poder publico, es
necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, junto a articular
principios que disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de tal
forma que posibilite y garantice la fiabilidad de ese comportamiento para
los ciudadanos"56.
55 D ie z S a s t r e ,
Silvia, cit. (n. 38), p. 391.
56 C a s t i l l o B l a n c o ,
Federico, cit. (n. 42), p. 109.
D er ec h o A d m in is tra tiv o G e n e r a l
95
v) Deber de actuación legal en ¡a nueva actuación
Es fundamental que el acto posterior que suscita este cambio de criterio
>e ajuste a Derecho, independiente si el acto precedente que suscitó la connanza fuera ilegal o, que siendo legal, se produjera un posterior cambio de
circunstancias que justifique el cambio de criterio.
e) Principio de cooperación
Uno de los más modernos principios que inspiran la actuación de la
Administración del Estado es el principio de cooperación. La idea de la
cooperación entre Estado y sociedad domina la discusión científico jurídicoadministrativa. En el trasfondo se encuentra el aumento cuantitativo y cua­
litativo de las tareas que el Estado asume, así como la complejidad de las
mismas y la disminución en personal y capacidades de la Administración
Pública. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperación se transfor­
me en un elemento de conducción política y de desarrollo y ampliación
áe la actividad estatal, que es jurídicamente procedente y realizable en la
práctica.
En todas partes, también en Chile, los gobiernos procuran sentarse
a la mesa con los actores involucrados en los problemas que se intenta
resolver. Los llamados pactos, acuerdos, protocolos, son las diversas
manifestaciones en las que se plasma el principio de cooperación. El
principio de cooperación encierra tal carga positiva que apenas es posible
encontrar alguno que se manifieste como detractor u opositor al menos a
un intento de consenso. De aquí se siguen dos consecuencias: cualquier
teoría sobre el principio de cooperación debe tener en cuenta a los que
quedan fuera (Aussenseiter, outsider) de su aplicación, y prevenir de una
eventual aplicación totalitaria del principio; el principio de cooperación
:iene unos límites, por lo que los resultados de su formulación pueden ser
menos importantes de lo esperado.
e.l) Materialización del principio de cooperación
Las formas a través de las cuales se materializa el principio de coope­
ración son múltiples, algunas de ellas formalizadas, algunas con efecto
jurídico, etc. Entre ellas, de modo genérico, se cuentan:
96
J orge B erm úd ez S oto
- Creación de instancias de participación, con intervención de especialis­
tas privados en consejos o grupos especializados de trabajo. Por ejemplo, los
artículos 76 y siguientes de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio
Ambiente, en que se crean los consejos consultivos nacional y regional.
- Creación de instancias de participación del ciudadano en los proce­
dimientos administrativos. El supuesto para el ejercicio de este derecho
de participación es la existencia de un derecho de acceso a la información
administrativa (ver XVI).
- Participación en el ejercicio de la potestad administrativa. El moderno
Derecho Administrativo abre la posibilidad, tanto de la preparación, como
de la sustitución de la resolución (en cuanto acto unilateral) por pactos,
acuerdos, convenios o contratos concluidos entre Administración actuante
y responsable del procedimiento y los interesados en éste. Así las cosas,
un acto administrativo que pone fin al procedimiento puede tener una
base consensual o ser él mismo consensual. Se trata, por tanto, de una codeterminación del contenido de la declaración que se contiene en el acto.
Este principio supone una confianza en la actuación de la Administración
del Estado, pero asimismo la buena fe del administrado. En los ordena­
mientos jurídicos en los que no se ha reconocido esta salida consensual al
procedimiento administrativo, es la actuación informal de la Administración
la que ha representado una verdadera aplicación de esta manifestación del
principio de cooperación.
- Mecanismos de incentivo a los particulares para realizar una actuación,
para aumentar voluntariamente los niveles de protección ambiental. Ello
se logrará a través de acuerdos, no necesariamente vinculantes, en los que
se manifiesta la intención de someterse a mayores exigencias, por ejemplo,
un pacto de producción limpia. El incentivo del particular está dado, por lo
general, por la vía de una mejora en la imagen frente al mercado, doméstico
o internacional, que el productor o el sector presentan. Otro ejemplo será a
través del sometimiento a una ecoauditoría o auditoría ambiental.
- Motivación basada en la exención de aplicación de una norma. Una de
las vías que se contemplan en el Derecho comparado que permite materiali­
zar el principio de cooperación, es la consistente en la facultad que permite
a la Administración Pública eximir al particular de la aplicación de normas
D erec h o A d m in is tra tiv o G e n e r a l
97
y requisitos, por ejemplo, en el ámbito ambiental cuando una empresa se
somete voluntariamente a niveles más exigentes de protección ambiental.
Reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de coopera­
ción admite que en la toma de decisiones administrativas pueda utilizarse
como antecedente fundante o único el informe o declaración emanado de
una entidad en quien se ha depositado la confianza pública. Tal es la entidad
certificadora u organismo certificador, que es reconocida por el Estado por su
grado de conocimiento científico o técnico, su idoneidad ética y profesional
y su independencia e imparcialidad.
e.2) Materialización del principio de cooperación a través de la ne­
gociación con los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia al
Derecho español
Una de las innovaciones que se incorpora en el Derecho Administrativo
comparado es la denominada “apertura del procedimiento administrativo
a la negociación con los ciudadanos”51. A ella se refieren dos instituciones:
la “Terminación Convencional” (del procedimiento administrativo), y el
artículo 107.2 de la Ley de Administración Pública, el cual permite que las
leyes sustituyan el recurso ordinario por otros procedimientos como los de
conciliación, mediación o arbitraje58.
El artículo 88 en su párrafo Io señala que: “Las Administraciones Públi­
cas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas
tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios
al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de
57 Expresión utilizada por D e l g a d o P i q u e r a s , Francisco, “La A dministrative Dispute
Resolution Act” de los Estados Unidos: Introducción, traducción y notas, en Revista de Admi­
nistración Pública , N° 131, mayo-agosto de 1993, p. 557. Quien a su vez la tomó de G i a n n i n i ,
Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 147.
58 S o b re este te m a se p u e d e ver: D e lg a d o P iq u e ra s , F ra n c isco , La terminación convencional
del procedimiento administrativo, Ed. A ra n z a d i, P a m p lo n a 1995; A A .V V ., “La apertura del
procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos en la ley 30/1992 de régimen
jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común', Ed.
IVAP, O ñ a ti 1995. E n m a te ria de a rb itra je se p u e d e ver: M a n u e l T r a y t e r , Ju a n , “El a rb itra je
de D e re c h o A d m in is tra tiv o ” , e n
1997, pp. 75 y ss.
Revista de Administración Pública, N ° 143, m a y o -a g o sto de
98
J orge B erm úd ez S oto
transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen
encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en
cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tener tales actos
la condición de Analizadores de los procedimientos administrativos o in­
sertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución
que les ponga fin ”.
La norma transcrita presenta una multiplicidad de aspectos; sin embargo,
debemos destacar para el objeto de nuestro análisis sólo dos extremos:
En virtud del artículo 88.1 de la Ley de Administración Pública, lo que
se hace es abrir la negociación con el administrado dentro de la tramitación
de un procedimiento administrativo. Dicha negociación puede traer como
consecuencia, en ocasiones, la terminación convencional y anticipada del
procedimiento, en otras, el acuerdo obtenido se inserta dentro del proceso,
pudiendo tener un carácter vinculante o no sobre la resolución final del
mismo.
Además, existen dos límites que se desprenden del artículo 88.1 de
la Ley de Administración Pública, en cuanto el convenio (incluyendo en
la expresión, además, a los acuerdos, pactos y contratos), no pueden ser
contrarios al ordenamiento jurídico, ni versar sobre materias que no sean
susceptibles de transacción. El primero de ellos resulta lógico, en cuanto
toda actuación de la Administración está vinculada por el principio de
legalidad. El segundo requiere determinar cuáles son aquellas materias
no susceptibles de transacción y si en ellas se encuentra el Derecho Ad­
ministrativo sancionador.
e.3) Materialización del principio de cooperación en los procedimientos
sancionadores
Responder a la pregunta respecto de la posibilidad de negociación con
el administrado en ámbitos tan sensibles como el de un procedimiento
sancionador administrativo no puede ser expuesta en términos absolutos.
De acuerdo con lo señalado por Delgado Piqueras, no existiría problema en
que el procedimiento administrativo sancionador pudiese terminar por esta
vía, ya que si “el ius puniendi del Estado se puede resolver en la vía penal
mediante un acuerdo, ¿qué se puede oponer a una solución semejante en
D erecho A
d m in is t r a t iv o
G
99
eneral
¡a vía administrativa?"59. El fundamento de esta conclusión se encuentra
en el artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en virtud
del cual se permite, dentro de ciertos límites, que acusación y defensa, de
conformidad con el acusado, acuerden el castigo penal60. Se trata de una
solución similar a la del artículo 241 del Código Procesal Penal chileno, por
el que en determinados casos se permiten los acuerdos reparatorios entre
imputado y víctima.
La conclusión del citado autor parte de la aplicación analógica de la
norma del artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española. En
estricta lógica, podría aceptarse la posibilidad de negociación dentro del
procedimiento administrativo sancionador, al modo de lo que ocurre en sede
penal. Sobre todo, si consideramos que, al menos en teoría, el ilícito y la
pena criminales son de mayor gravedad que las infracciones y sanciones
administrativas, con lo que si la técnica negocial está abierta en sede penal,
con mayor razón debería estarlo en la administrativa61. Al parecer, tales son
los argumentos en que se fundaría la opinión doctrinal citada. Sin embargo,
si entendemos que en un procedimiento administrativo lo que se está cono­
ciendo es la procedencia o no de una sanción administrativa y que se trata
de una materia que de forma natural no ha sido entregada a la disposición
de las partes, sino que para que ello ocurra requerirá de una norma expresa
que así lo habilite, deberíamos concluir que no será posible la terminación
convencional. El argumento analógico en Dogmática Jurídica sólo nos sir­
ve para reafirmar una conclusión que se ha fundado en otras razones. Si el
legislador penal tuvo que decir expresamente que ciertas clases de delitos
pueden ser objeto de negociación entre partes, fue porque, precisamente,
la regla que impera en la materia es la de indisponibilidad de la misma. El
principio de legalidad que rige en el Derecho sancionador (tanto penal como
administrativo) obliga no sólo a perseguir todos los ilícitos, sino también
a que sean sancionados en la forma prevista por la ley. Estos espacios para
la negociación deben ser abiertos expresamente por el legislador, y en caso
de que no lo haga, no quedará más remedio que seguir el procedimiento
hasta la resolución final.
59 D e l g a d o P i q u e r a s ,
60 Ibidem, p. 207.
61 Ibidem, p. 221.
Francisco, La terminación convencional
( ...) ,
cit. (n. 58), p. 221.
100
J org e B erm úd ez S oto
En el real decreto español 1398/1993, en el artículo 8o sobre Reconoci­
miento de responsabilidad o pago voluntario, se establece una figura que
en cierta medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que
el reconocimiento de responsabilidad o el pago de la multa, en caso de ser
sanción pecuniaria, puede implicar la terminación del procedimiento. La
similitud está en que el reconocimiento de responsabilidad, semejante a
una confesión enjuicio, o el pago de la multa, suponen la terminación del
procedimiento, sin necesidad de agotar todos los trámites que se encuen­
tren pendientes. No se sustituye la resolución sancionadora, sino que ésta
se adelanta en virtud del reconocimiento emanado del administrado. En
el fondo, la disposición es más representativa del principio de economía
procesal, que de una apertura a la negociación con los ciudadanos. Lo que
sí parece novedoso está en el mismo artículo 8.2 inciso 2o, en el cual se
dispone que: “En los términos o períodos expresamente establecidos por
las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones
sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas
en la notificación de la iniciación del procedimiento
Norma en cuya virtud se premia al administrado, que reconoce su
responsabilidad o paga la multa en un plazo o término determinado, con
una reducción de las sanciones.
En nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 41 y 42 de la Ley
Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el
artículo segundo de la ley N° 20.417, se establece una figura que en cierta
medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que el re­
conocimiento de responsabilidad y la íntegra ejecución del programa de
cumplimiento contenido en el artículo 42, eximirán al infractor del pago
de la multa que se haya impuesto. Si este mecanismo es utilizado por
segunda o tercera vez, autoriza a la disminución de la multa en un 75%
y un 50%, respectivamente.
En el procedimiento sancionador también pudo ventilarse la respon­
sabilidad por el daño, producto de la infracción administrativa. Se trata
de una materia susceptible de transacción y, por tanto, respecto de la que
procede la terminación convencional del procedimiento, aunque sólo
parcial, ya que respecto de la infracción administrativa el procedimiento
pervivirá.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
101
Esta última conclusión se confirma con la norma del artículo 22.2 del
real decreto 1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que
a indemnización no haya sido fijada en el procedimiento sancionador,
rsta podrá ser fijada en un procedimiento complementario, el cual será
susceptible de terminación convencional.
Una Adm inistración eficiente llega al procedim iento adm inistrativo
?ancionador una vez que ha agotado las etapas inform ales de cum pli­
miento. Y una vez iniciado el procedim iento sancionador deberá, para
;um plir su objetivo de protección am biental de la m anera más eficien:e. buscar la forma de llegar lo antes posible a la reparación del daño
ambiental causado. Aquí la vía convencional se presenta como una
rosibilidad form alizada de satisfacción del interés público ambiental.
Un convenio sobre la reparación de los perjuicios am bientales a que
leguen A dm inistración y adm inistrado infractor, si bien no supondrá
_na term inación convencional y anticipada del procedim iento adm i­
nistrativo sancionador, sí constituirá un acuerdo que se insertará en
el procedim iento.
Como decíamos, este acuerdo entre Administración y administrado
-.i'ractor respecto de la reparación de los daños no le pondrá fin al
?rocedimiento sancionador. Sin embargo, podría ejercer de hecho una
influencia sobre la resolución del mismo. En efecto, el artículo 88.1
LAP admite la existencia de acuerdos que se insertan dentro del proce­
dimiento administrativo, con carácter previo a la resolución, pudiendo
cner carácter vinculante o no sobre la resolución final. La suscripción
le un acuerdo o convenio sobre los perjuicios ambientales supondrá la
solución jurídica a una de las consecuencias del hecho constitutivo del
ilícito, es decir, a los perjuicios que ocasionó. No obstante, su carácter
rrevio no vinculará legalmente la resolución sancionadora en cuanto, al
haber existido un daño, la Administración podrá seguir considerándolos
como un criterio para la graduación de la sanción. Ello no quiere decir
;ue la Administración, de hecho, no pueda valorar positivamente el
acuerdo y dentro del margen de movilidad que la ley le permite pueda
aplicar más benignam ente sanción. En este orden de ideas se mueve la
norma del artículo 120.5 de la Ley de Puertos, en la cual se permite con­
donar parcialmente la multa siempre que el infractor hubiera procedido
j corregir la situación creada por la comisión de la infracción.
102
J org e B er m ú d ez S oto
6 . C o s t u m b r e y p r e c e d e n t e a d m in is t r a t iv o
El juego de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo es
reducido en cuanto a su extensión y alcance. En tal sentido operará como
fuente en los términos que el Código Civil en su artículo 2o ha previsto
para esta fuente (“La costumbre no constituye Derecho sino en los casos
en que la ley se remite a ella”). No obstante, resulta difícil encontrar
normas administrativas en que se contenga una referencia expresa a la
costumbre.
Caso distinto es el de la práctica administrativa, consistente en el conjunto
de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, la cual constituye un
verdadero precedente administrativo. Evidentemente, la vigencia del prin­
cipio de legalidad no aceptará en ningún caso la vigencia de un precedente
contra legem ; sin embargo, es posible otorgarle otros efectos. En particular,
el precedente administrativo puede ser indicativo de una forma de actuación
de la Administración Pública que provoca un convencimiento del particular
en que esa actuación se mantendrá de forma constante, mientras se conserven
las condiciones jurídicas y políticas que llevan esa forma de actuación. En
tal sentido una alteración unilateral del precedente puede conducir a una
afectación del principio de confianza legítima, el cual es, desde luego, digno
de protección por parte del ordenamiento jurídico administrativo.
P
reg u ntas:
1. Señale el concepto de Fuente del Derecho.
2. Señale las fuentes formales del Derecho Administrativo.
3. ¿Cuál es el alcance del inciso 2o artículo 7o CPR?
4. ¿Qué normas de Derecho común pueden citarse para llenar la laguna
descrita en materia de nulidad?
5. ¿Cómo argumentaría para rechazar la remisión al Derecho común?
6. ¿De qué forma colabora la LBPA en completar la teoría de la nulidad
de Derecho público?
D erecho A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
103
7. ¿Qué significa efecto horizontal de la Constitución?
8. ¿Qué fundamento positivo tiene el efecto horizontal fuera del artículo
6o?
9. ¿Qué significa que la Constitución sea fuente conformadora del or­
denamiento jurídico? Explique su relación con el concepto de supremacía
constitucional.
10. ¿En qué normas se fundamenta la eficacia normativa directa de la
Constitución? ¿En nuestra Constitución existen normas programáticas?
11. El TC ha sostenido que al enfrentarse los jueces a una norma in­
constitucional deben ejercer la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. ¿Esta doctrina atenta contra la eficacia normativa directa de la
Constitución?
12. Enumere los efectos que produce la Constitución como fuente.
13. Explique en qué consiste el efecto derogatorio y la importancia de
las disposiciones transitorias cuarta, quinta y sexta de la CPR.
14. ¿De qué manera la Constitución es ordenadora de las fuentes?
15. Señale la importancia del principio de jerarquía normativa.
16. Explique la presunción de legitimidad de la ley.
17. Conforme a la Constitución, señale los enfoques que se le pueden
dar al concepto de ley.
18. Enumere las características de la ley como fuente del Derecho Ad­
ministrativo.
19. Enumere las normas con rango de ley.
20. Defina el reglamento como fuente del Derecho Administrativo.
104
J o r g e B er m ú d ez S oto
21. Señale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento
de la ley y de los actos administrativos.
22. Defina reglamento autónomo y reglamento de ejecución. ¿Qué alcan­
ce tiene la expresión “el reglamento de ejecución debe ser un complemento
indispensable de la ley”?
23. Señale los límites del reglamento.
24. Explique en qué consiste el principio de inderogabilidad singular
del reglamento. ¿Qué principios se vulneran si se deroga singularmente un
reglamento?
25. Señale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del
reglamento y de reglamento singular.
26. Enumere las vías de control del reglamento.
27. Defina principio general de Derecho y señale sus funciones.
28. Señale las diferencias que existen entre los principios en sentido
estricto y las normas principales.
29. ¿De qué manera vincula el principio de legalidad a la Administración
del Estado?
30. ¿Puede la Administración autoatribuirse potestades por la vía regla­
mentaria?
31. Explique el alcance del principio de reserva legal como un principio
diverso al de legalidad.
32. Vincule el principio de reserva legal con los límites a la potestad
reglamentaria.
33. ¿Cuál es el análisis que se puede realizar de la posibilidad del ejecu­
tivo de dictar reglamentos autónomos, si consideramos el artículo 63 de la
CPR (en especial su N° 20) y la disposición sexta transitoria?
D
erech o
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
105
34. Señale el fundamento del principio de protección de confianza le­
gítima.
35. ¿Cuáles son los deberes que se desprenden del principio de protección
de confianza legítima?
36. Formule un concepto del principio de cooperación ¿En qué principios
y normas fundamentaría usted el principio de cooperación?
C a p ít u l o V I
A c t o a d m in is t r a t iv o
1. I n t r o d u c c i ó n
Corresponde ahora analizar la actividad jurídica de la Administración
Pública. Ella se materializa a través de diversos instrumentos jurídicos,
entre los que se cuentan como más importantes los actos administrativos
y los contratos administrativos. Al lado de ellos existen otras herramien­
tas más o menos desarrolladas como la acción concertada, no recogida ni
aceptada siempre en nuestro Derecho y los convenios interadministrativos
lart. 38 LBGAE°). Sin perjuicio de lo anterior, no pueden dejar de men­
cionarse los casos de actuación informal de la Administración, los que si
bien no constituyen en sí mismos una actuación jurídica, sí corresponden
a una actuación material que puede dar lugar a una actuación adminis­
trativa posterior. Asimismo, no está de más precisar en este punto que un
acto material ilegal no puede ser objeto de anulación, puesto que se trata
de una situación de hecho. En tal caso, la Administración se deberá hacer
cargo de las consecuencias jurídicas dañosas que hubiere irrogado el acto,
las que generalmente se manifiestan en indemnización de perjuicios. De
todas formas todo acto material tiene un antecedente jurídico, que nor­
malmente es un acto administrativo, el que podrá ser impugnado por las
vías correspondientes.
El cuadro siguiente62 da cuenta de los diversos tipos de actuación admi­
nistrativa cuando ellas se rigen por el Derecho público.
62 A daptado de
M
aurer,
H artm ut, cit.
(n . 8 ),
p. 17 7 .
108
J orge B
2. D
erm údez
Soto
e l im it a c ió n c o n c e p t u a l
Una definición que se puede utilizar como punto de partida para este
análisis es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte: “el acto administrativo
es la resolución (medida, decisión) unilateral de un sujeto en el ejercicio
de poder público para un caso concreto
En el mismo sentido puede ser citada la definición de Hartmut Maurer, el
acto administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada
de una autoridad administrativa, con efecto externo directo63. De ambas
definiciones pueden extraerse ciertas características, a saber:
- Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administración del Estado
que no resuelven, sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc.
- No considera la referencia a la manifestación de voluntad como
elemento del acto administrativo (de la que sí se hace cargo García de
Enterría), la que remite al negocio jurídico y a la autonomía de la voluntad
(propia del Derecho Civil), noción que no ha sido asumida pacíficamente
por la doctrina comparada. En efecto, desde una perspectiva negocial se
ha definido el acto administrativo como “ la expresión o manifestación de
voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral y tendiente a
63 M
aurer,
H artm ut, cit. (n.
8 ),
p. 17 9 .
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
109
eneral
producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular". En nuestro
ordenamiento jurídico esta perspectiva, aparentemente, ha sido recogida,
atendida la declaración expresa del artículo 3o de la LBPA.
- Es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo.
El acto administrativo -la resolución- se emite y se impone sin necesidad
de que su destinatario manifieste su conformidad con el mismo.
- Se hace referencia al sujeto que ejerce poder público o a una autoridad
administrativa, cuestión que es mucho más específica que la sola referencia
a un acto de la Administración. Debe tenerse en cuenta que dentro de una
Administración Pública existen autoridades que tienen poder especial para
una actuación o una clase de éstas, pero no para todas las que competen al
órgano en particular.
- El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se distingue
de otras actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que regulan
un número indeterminado de casos, o de otro tipo de actuaciones que no
resuelven, sino que certifican, interpretan, manifiestan, una opinión, pero
que no deciden nada en particular. En palabras de Otto Mayer: “El acto
administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administración y
que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de Derecho en un
caso concreto"64.
“En resumen, el concepto de acto-resolución administrativa permite ais­
lar, dentro del conjunto de actuaciones de la Administración, unas medidas
específicas y típicas, tantofrente a disposiciones y reglamentos, como frente
a los actos de trámite, propuestas, informes, como frente a los contratos,
así como frente a las actuaciones materiales o actos reales (derribo de un
edificio declarado ruinoso; enseñanza en la Universidad, etc.)"65.
Si bien hemos podido delimitar de buena forma el concepto de acto
administrativo, es necesario hacer algunas menciones respecto a las vin-
64 M
ayer,
Otto, Derecho Administrativo alemán, Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires,
1949, p. 126.
65 G a l l e g o A n a b i t a r t e , Alfredo
materiales, Madrid, 1992, p. 317.
y D e M a rc o s F e rn á n d e z ,
Ana, Derecho Administrativo,
110
J orge B erm úd ez S oto
dilaciones que tienden a hacerse entre la actuación administrativa y la
teoría del acto jurídico y negocio jurídico del Derecho privado.
Ya se hizo alusión, con anterioridad, a la difundida y controvertida no­
ción de acto administrativo vinculada al Derecho Civil. A través de ella lo
que se buscó fue construir un concepto de acto administrativo extrapolando
al ámbito administrativo las nociones dogmáticas de la teoría del acto ju ­
rídico del Derecho privado, culminando este proceso con la adopción del
concepto formulado por Zanobini. De este modo, el acto administrativo
sería “ la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo,
realizada por la Administración en ejercicio de una potestad distinta de
la reglamentaria ”.
Dentro de las distintas posiciones relativas a esta teoría, cabe resaltar
el planteamiento de Forsthoff, quien ha dado importantes argumentos
para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio ju rí­
dico. El, “ tras indicar que aun el acto administrativo necesitado de
colaboración es una emanación unilateral y nada más, señala que el
acto administrativo si es obligatorio como suele ser lo usual, vincula a
la persona a la que va destinada; de tal manera que para Forsthoff la
capacidad de obligar a otros, de poner en marcha un poder coactivo y
superior, es la esencia de acto administrativo, mientras que la decla­
ración de voluntad negocial de Derecho privado sólo puede obligar a
quien la expresa. Eso también pertenece a su esencia, pues es producto
del principio fundamental del orden jurídico-privado según el cual a
nadie se le puede otorgar, o mejor dicho, a nadie se le ha otorgado un
poder de obligar a sus iguales ”66.
En consecuencia, independientemente del peso doctrinario de aquellos
autores que ven en el acto administrativo una manifestación de voluntad
y, consecuentemente, una figura que nace de la concepción negocial de
todo acto jurídico, lo esencial del acto administrativo está en la utilización
del poder público, cuyo ejercicio válido queda determinado por la compe­
tencia para desarrollarlo, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse
de manera unilateral sobre los ciudadanos.
66 C itado p o r
G
allego
A
n a b it a r t e ,
A lfredo y
D
e
M
arco s,
A na, cit. (n. 65), p. 323.
D erecho A
d m in is t r a t iv o
G
111
eneral
Evidentemente, toda actuación jurídica requiere para su eficacia de
un mínimo de aceptación por parte de sus destinatarios; sin embargo, la
ejecutoriedad del acto administrativo, esto es la posibilidad de imponerse
unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que al menos en teoría un
acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con
su contenido.
3. C
la ses de actos
Se debe hacer la prevención de que existen tantas clasificaciones como
criterios y perspectivas se desee apreciar del acto administrativo. No obstante
ello, las más tradicionales son las que se enumeran a continuación:
a) Según la naturaleza de la potestad ejercida
“El hecho de que no se tenga derecho subjetivo a obtener algo, no
significa que la Administración pueda otorgar o denegar lo solicitado,
discrecionalmente (...) La Administración, que aplica la Ley denegando u
otorgando derechos subjetivos, nunca es discrecional (esto es, una actuación
Ubre) sino que está vinculada a una motivación racional suficiente y con­
vincente; su argumentación está sometida a la sana crítica y fiscalización
por parte de los Tribunales, que nunca deberán sustituir por su parecer el
expresado en la-resolución, sino tan sólo comprobar que ésta es tolerable
v admisible"61.
Esta posición tan particular, pero no por eso carente de fundamento, va
en contra del cuasi dogma de distinguir entre acto reglado y discrecional.
En efecto, a partir de esta clasificación se señala que existen actos en que la
toma de decisiones se ha entregado a la Administración del Estado en forma
más amplia, pudiendo ésta optar entre un número de soluciones, todas ellas
legales. El punto es que no existiría una categoría de actos discrecionales o
reglados 100% puros, sino actos más o menos reglados y actos más o me­
nos discrecionales. O más aún, si la Administración Pública cuenta con un
abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas válidas bajo el prisma de
la norma legal, deberá razonar respecto de los motivos y los fines del acto,
67 Ibidem, p. 320.
112
J orge B erm úd ez S oto
los que permitirán que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron
en cuenta para la dictación del mismo, fueron los que mejor se adecuaban
a la situación fáctica a la que se aplica la resolución administrativa.
b) Según el ámbito en que producen sus efectos
Se distingue, en primer lugar, el acto administrativo interno, que se debe
entender como aquél que produce efecto directo al interior de la Adminis­
tración Pública y que, por lo general, es manifestación de una relación de
sujeción especial. Por su parte, acto externo es aquel que produce efecto
fuera de la Administración Pública, y que por tanto no requiere de una
vinculación especial a la Administración.
c) Según el número de Administraciones requeridas para su dictación
De acuerdo con este criterio se distingue entre actos simples y actos
complejos. Son actos simples aquellos que para su dictación requieren de la
intervención de sólo un órgano administrativo. Son, por su parte, complejos
aquellos en que se requiere de la intervención de una pluralidad de órganos
administrativos para su dictación.
d) Según su función en el procedimiento administrativo
En este caso se hace referencia a los actos trámites y actos decisorios o
terminales. Son actos trámites aquellos que se dictan dentro de un procedi­
miento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. Actos terminales
o decisorios son aquellos en los que radica la resolución administrativa, es
decir, la decisión que pone fin al procedimiento. Se trata de la resolución
que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se contiene la
decisión de las cuestiones planteadas por los interesados o por la propia
Administración Pública (cfr. art. 41 LBPA).
La importancia de esta clasificación está dada por la LBPA, puesto que la
principal característica de los actos trámite es que éstos no son impugnables,
salvo cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento
administrativo o produzcan indefensión (art. 15 inc. 2o LBPA). De esta for­
ma y desde la perspectiva de los medios de impugnación, como se puede
colegir, sólo son impugnables, en principio, los actos decisorios.
D e re c h o A d m in is tra tiv o G
eneral
113
e) Según la fuente de su inimpugnabilidad
Sin perjuicio de lo ya dicho en el literal anterior, a propósito de la inim­
pugnabilidad de los actos trámite, se deben considerar inimpugnables los
actos firmes, los consentidos y los confirmatorios o reproductorios de uno
anterior. Se entiende por actos firmes aquellos actos administrativos de
carácter inimpugnable que por haber transcurrido el plazo para interponer
los recursos administrativos o los contencioso-administrativos, o que ha­
biéndose interpuesto éstos, han sido fallados a favor de la Administración.
Por su parte, los actos consentidos son aquéllos de carácter firme, pero en
que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del administrado
destinatario del mismo68.
Dentro de esta categoría debe considerarse a los actos confirmatorios o
reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no
son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decisión de un acto
administrativo anterior. El requisito básico para estar en presencia de esta
clase de actos es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior
y el confirmatorio o reproductorio.
f) Según el ejercicio de poder público
Se trata de una antigua clasificación que distinguía aquellos casos en
que la Administración Pública actuaba ejerciendo un poder público, fren­
te a aquellos casos en que, por el contrario, actuaba desprovista de todo
poder, es decir, a través de un acto de gestión. Ésta era una distinción que
se aplicaba, para fundar la responsabilidad o irresponsabilidad de la Admi­
nistración por los daños causados con su actuar, la cual, de todas formas,
ya ha sido superada, ya que no es posible sostener la irresponsabilidad de
la Administración.
g) Según su efecto en la esfera jurídica del particular
Desde esta perspectiva se distingue entre el acto favorable y el acto
administrativo desfavorable. El acto administrativo favorable produce una
68 P a r e j o
A lfo n s o ,
L uciano et al., cit. (n. 1), p. 567.
114
J orge B
erm úd ez
S oto
ampliación o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano. Por el con­
trario, el acto administrativo de gravamen o de contenido negativo supone
una restricción, merma o limitación en el ámbito jurídico de una persona.
En el primer caso, la doctrina más tradicional entendía que el acto ad­
ministrativo favorable estaba dotado de fuerza por sí mismo, sin que ella
emanase de la ley, a diferencia de los actos de limitación o gravamen en
que hay reserva de ley, por lo que el acto administrativo obliga en cuanto
aplica la ley que admite la limitación69. Ello, evidentemente, hoy día no es
así, desde el momento en que toda la actuación administrativa se rige por el
principio de legalidad, no sólo el acto de gravamen requiere su habilitación
en la ley, sino también el acto favorable.
La importancia principal que en la actualidad se aprecia respecto de esta
clasificación se refiere a la procedencia de la revocación como medio de
extinción anormal del acto administrativo. Así, el artículo 61 inciso 2o letra
a) LBPA establece: “La revocación no procederá en ¡os siguientes casos: a)
Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente” (ver en este capítulo 7, f y g).
h) Según la naturaleza del derecho otorgado al particular
De acuerdo con esto se puede identificar actos de concesión, permiso y
autorización. Las definiciones que se ofrecen a continuación corresponden
a las más tradicionales que son propuestas por la doctrina. Sin embargo,
en la práctica normativa el legislador utiliza diversas denominaciones para
referirse a actuaciones que en su contenido no corresponden al concepto
doctrinario. Por ejemplo, un derecho de aprovechamiento de aguas o un
permiso de pesca, en realidad, tienen una naturaleza concesional; o un
permiso de construcción de obra nueva es, en realidad, una autorización
para construir, etc.
Una concesión es un acto administrativo de contenido favorable que
entrega a un particular la explotación exclusiva y excluyente de un bien
nacional de uso público (ejemplo: las playas de mar) o la ejecución de
69 M
ayer,
O tto, cit.
(n .
64), p. 129.
D
erech o
A d m in is tra tiv o G e n e r a l
115
un servicio público (ejemplo: el servicio público de agua potable y al­
cantarillado).
Por su parte, el permiso constituye un acto de carácter precario que per­
mite desarrollar una actividad u ocupar un espacio público (bien nacional de
-so público) que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse (ejemplo:
el permiso para ocupar la vía pública con escombros de una construcción,
o para instalar un circo).
Finalmente, la autorización es el acto administrativo que remueve un
obstáculo jurídico que existe para ejercer un derecho que preexiste en el
matrimonio del ciudadano solicitante (ejemplo: la autorización sanitaria
rara una panadería).
i) Según la extensión de los efectos del acto
En conformidad con este criterio, se aprecia que los actos administrativos
rueden estar dirigidos a una persona en particular, caso en el cual se estará
ante lo que se conoce como acto singular (ejemplo: acto de nombramiento
de un funcionario público).
Por otro lado, cuando el acto va dirigido a un grupo determinado de
personas (ejemplo: el acto que otorga el subsidio habitacional) se habla de
un acto administrativo plural.
Por último, los actos administrativos son generales cuando éstos están
dirigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto que
establece los dígitos de la restricción vehicular).
Esta distinción tiene trascendencia para efectos de la puesta en conoci­
miento del acto administrativo, ya que los actos generales deben publicarse
(art. 48 LBPA), mientras que los singulares y plurales deben ser notificados
personalmente o por carta certificada (art. 45 LBPA).
j) Según la incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto
En este caso se distingue entre actos constitutivos y actos declarati­
vos. El acto es constitutivo cuando crea, modifica, o extingue relaciones
116
Jorge B
erm úd ez
S oto
o situaciones jurídicas (ejemplo: una concesión, el nombramiento de un
funcionario, una expropiación). Es, por su parte, declarativo aquél que
se limita a acreditar tales relaciones o situaciones, sin alterarlas, toda vez
que éstas tienen su origen en la ley o en una relación jurídica anterior, por
ejemplo otro acto administrativo, por lo que el acto administrativo viene
aquí simplemente a desarrollar y extraer las consecuencias jurídicas de la
relación ya existente.
k) Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos
Se distingue, ahora, entre actos administrativos puros y simples o actos
sujetos a modalidad. La referencia que con esto se hace es a las modalidades
tradicionales conocidas como el término o plazo, la condición y el modo.
Dichas modalidades pueden ser de carácter accesorio, es decir, impuestas
por la Administración que resuelve y que son necesarias para no rechazar
la solicitud, o para autorizar la actuación sin vulnerar un bien jurídico su­
perior o el principio de legalidad, o modalidades legales, que son aquéllas
señaladas en la ley e incorporadas expresamente entre las cláusulas de la
resolución, sin perjuicio de que ellas puedan regir directamente.
I) Según la forma de expresión del acto
De acuerdo con este criterio se puede encontrar a los actos adminis­
trativos expresos y los actos tácitos o presuntos, dependiendo de si ha
operado o no la regla del silencio administrativo (arts. 6 4 , 6 5 y 6 6 LBPA).
Un acto expreso será la resolución administrativa escrita y formalmente
emanada. Actos tácitos o presuntos son aquéllos en que la declaración de
la Administración del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que
se deduce de su propia inactividad, por aplicación de las reglas del silencio
administrativo (ver VII, 6).
4. E
l e m e n t o s d e l a c t o a d m in is t r a t iv o
La sistematización de los elementos del acto administrativo constituye
la manifestación actual y más palpable del origen de la teoría del acto
administrativo en la del acto jurídico. La clasificación que se presenta a
continuación, desde luego, no es legal y corresponde a la forma tradicional
en que se entienden los elementos del acto.
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
117
eneral
a) Elementos objetivos
Los elementos objetivos corresponden a los siguientes:
- Competencia: un elemento fundamental radica en que el órgano ad­
ministrativo tenga atribuida la competencia para actuar. No obstante, más
que elemento propio del acto, este es un presupuesto para la producción
del mismo. En cualquier caso, el peso de la doctrina nos hace considerarlo
como un elemento del acto administrativo -incluso para muchos el principal,
para otros un elemento de carácter form al- de la resolución administrativa.
Lo anterior se desprende del artículo 7o inciso Io CPR. Dicha competencia
(que es más bien el poder público, la medida de éste es la competencia,
haciendo un símil con el Derecho Procesal) es ejercida por una persona
que está investida para ejercer dicho poder público, es decir, un funcionario
legalmente nombrado. Relacionado con el principio de reserva legal visto
más arriba (ver V, 5, c), debemos entender que las normas que otorgan estas
atribuciones deben tener rango de ley, situación que debe ser especialmente
más rígida, si se trata de una potestad que permite restringir derechos. Si lo
que se atribuye es la potestad para la dictación de actos con contenido favo­
rable para los administrados, entonces se atenuaría dicha rigidez pudiendo
permitirse la entrada del reglamento en la regulación.
Para determinar si un órgano administrativo es competente o no para
llevar a cabo una determinada actuación, es necesario también considerar
los distintos factores que representan los límites de la competencia:
• Materia: corresponde al conjunto de ámbitos de actuación que le han
sido asignados a un órgano administrativo dentro de la Administración.
• Territorio: se refiere al ámbito espacial dentro del cual un órgano deter­
minado puede desarrollar sus funciones y ejercer sus atribuciones.
• Grado: es la posición que tiene un órgano administrativo dentro de la
cadena jerárquica de la Administración.
- Contenido: corresponde al elemento objetivo propiamente tal. El con­
tenido lo podemos entender como la resolución o decisión en sí mismas
consideradas. Dicho contenido o elemento objetivo puede ser:
118
Jorge B
erm úd ez
S oto
• Contenido esencial: sin el cual el acto no existiría.
• Contenido natural: se entiende contenido en el acto aunque nada se
diga, es propio del acto administrativo en cuanto está en la regulación del
Derecho positivo.
• Contenido accidental: cláusulas accesorias del acto.
Además, para que el objeto o contenido del acto administrativo pueda
operar como tal, debe ser lícito, posible, determinado o determinable e
idóneo o proporcionado.
b) Elemento causal o motivos
Este elemento tiene dos vertientes. La primera de carácter objetivo, en
cuanto se trata de analizar el porqué del acto administrativo. El segundo es
su exteriorización, conocida como motivación.
La causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada
acto administrativo emanado de la Administración Pública. En ella están
incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación
(ejemplo: para superar una emergencia sanitaria, se resuelve la destrucción
de alimentos contaminados) como, asimismo, la causa legal justificatoria
del acto administrativo (ejemplo: las disposiciones del Código Sanitario
que admiten la medida de destrucción de los alimentos).
De acuerdo con el artículo 11 inciso 2o LBPA: “Los hechos y fundamen­
tos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren
los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de
ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que
resuelvan recursos administrativos'".
Esta disposición permite sacar múltiples conclusiones a propósito del
elemento causal, por lo pronto se debe señalar simplemente que no sólo
los actos de contenido negativo o gravamen deben ser motivados, sino
que también los de contenido favorable, toda vez que por exigencia del
artículo 41 inciso 4o LBPA Las resoluciones contendrán la decisión, que
será fundada.
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
119
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuación la Administra­
ción Pública debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada,
por lo que la causa o motivo es un elemento que debe expresarse en toda
clase de acto administrativo.
Los motivos en el acto administrativo pueden ser de dos tipos:
- Jurídicos (de derecho). Corresponde al conjunto de disposiciones
legales y reglamentarias, así como los principios generales del Derecho
Administrativo que aplica la Administración Pública al tomar la decisión
y que la apoyan. Desde que la resolución es una decisión de aplicación del
ordenamiento jurídico abstracto, la resolución debe contener todas aquellas
normas generales y abstractas que aplica.
- Fácticos (de hecho). El conjunto de elementos de hecho que se ha tenido
en cuenta en la resolución. Entre éstos se debe considerar las circunstancias
que el acto administrativo pretende resolver, llenar o desarrollar. Por ejem­
plo, un cargo vacante, la resolución de nombramiento de un funcionario
tiene como elemento motivacional fáctico el hecho de que el cargo no se
encuentre ocupado por funcionario alguno.
Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo,
en particular de los motivos de hecho, la resolución adolecerá de un vicio
de abuso o exceso de poder y podrá ser tachada de arbitraria.
c) Elemento teleológico o finalista
La necesidad de perseguir el interés público constituye la finalidad
genérica de todo acto administrativo. Dicho fin se particularizará en actos
administrativos específicos, con lo que la finalidad de general pasará a ser
detallada para un caso particular. El fin es un elemento siempre reglado y
se identifica con la pregunta de para qué se dicta el acto administrativo.
La inexistencia o error en este elemento, esto es, dictar el acto administra­
tivo con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, conlleva el vicio de
desviación de poder. Habrá desviación de poder en los siguientes casos70:
70
Cfr. G o r d i l l o , Agustín, Teoría general del Derecho Administrativo, Ed. Instituto de
Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 454.
120
J orge B
erm úd ez
S oto
- Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal. Por ejem­
plo, cuando actúa movido por la venganza, un afán partidista o su lucro
personal.
- Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un
tercero. Por ejemplo, si estando habilitado para contratar directamente
la prestación de un servicio (sin licitación directa) contrata la empresa
de un amigo.
- Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la propia Administra­
ción Pública. En principio, este caso de desviación de poder puede parecer
extraño, no obstante es exigible a la Administración del Estado que actúe
siempre con objetividad (art. 11 LBPA). Incumplirá con dicho deber si en
la dictación de una regla o una orden prima el interés propio -p o r ejemplo,
obligando a realizar una actividad con el único fin de cobrar un tributo- por
sobre el interés general.
d) Elemento formal
Este elemento se divide en los siguientes aspectos:
- Forma de producción : el acto debe ser expedido a través de un proce­
dimiento administrativo. Asimismo, deben considerarse las formas en que
se manifiesta el acto, como asimismo en que es puesto en conocimiento del
interesado, sea por su notificación por carta certificada o su publicación en
el Diario Oficial.
- Motivación : consiste en la exteriorización de las razones que han
llevado a la Administración Pública a dictar un acto. Con sucinta refe­
rencia a los hechos y fundamentos de derecho 71. Estos normalmente se
encuentran reseñados en los considerandos del acto administrativo en
particular.
- Impugnación: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso
4o LBPA, las resoluciones: “Expresarán además, los recursos que contra la
misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que debieran de
71 Cfr. artículos 11 inciso 2o y 41 inciso 4° LBPA.
D
erecho
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121
eneral
presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados
puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno
5. E l
a c t o a d m in is t r a t iv o e n
la
LBPA
Se dispone en el artículo 3o LBPA lo siguiente:
“Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán
por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las deci­
siones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en
las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio
de una potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y
resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la
República o un Ministro Por orden del Presidente de la República ’, sobre
asuntos propios de su competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declara­
ciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus competencias.
Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se de­
nominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la
autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de im­
perio y exigibilidadfrente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia,
autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo
que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad adminis­
trativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo
por la vía jurisdiccional
122
J orge B
erm úd ez
S oto
a) Características legales del acto administrativo
a.l) Escrituración
En relación con la escrituración del acto, el legislador resuelve de
inmediato la clásica discusión respecto de las posibilidades de que una
actuación de tipo formal pudiere tener carácter oral. Con esta innovación
legislativa, sólo son actos administrativos los de carácter escrito. Los
demás pueden ser constitutivos de actuaciones materiales de la Admi­
nistración del Estado, por ejemplo, una orden o una actuación material o
coactiva (pura fuerza).
El carácter escrito se relaciona con el principio de escrituración del pro­
cedimiento administrativo, consagrado en el artículo 5o:
“Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos
administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por
medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma
más adecuada de expresión y constancia
La consagración de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto
administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas, que la escrituración
también puede ser cumplida por medios electrónicos (soporte digital), pero
además deja abierta la posibilidad para que -e n razón de la naturaleza del
acto- se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de ex­
presión y constancia. En consecuencia, surge aquí un problema, toda vez
que aparentemente todo acto administrativo es escrito, pero eventualmente
podrían plantearse casos en que la decisión no se comunique ni conste por
esa vía, no sólo por vía digital, que está expresamente prevista, sino tam­
bién cualquier otra forma según la necesidad y posibilidades del acto. Con
ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este
nuevo esquema normativo.
a. 2) Carácter decisorio
Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el ca­
rácter de decisión o resolutivo que éste tiene. Ello quiere decir que a través
del acto administrativo lo que hace la Administración del Estado es tomar
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erech o
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123
una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un caso concreto
en una determinada forma. En efecto, lo que hace el ente público a través
del acto es tomar el ordenamiento jurídico y aplicarlo a unos supuestos de
necho (subsunción) para llegar a una decisión de aplicación o resolución
para ese caso.
a. 3) Declaración de voluntad
La inclusión de este elemento en el concepto de acto administrativo re­
sulta un poco más difícil de explicar, atendidas las dificultades dogmáticas
que presenta la incorporación de un elemento negocial en una actuación de
autoridad unilateral. Toda vez que responde a una forma de entender el acto
administrativo a partir de la teoría del acto jurídico (de Derecho privado),
en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuación relacional.
La declaración de voluntad es la exteriorización de una intención seria de
producir efectos jurídicos con la actuación que emana de un sujeto capaz de
ello. Siempre se ha entendido que la manifestación de voluntad se materializa
en los elementos de la competencia del órgano y la investidura del titular
de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuación administrativa
válida son autónomos y tienen su exteriorización en el acto administrativo
en particular.
a. 4) Ejercicio de una potestad pública
Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habría
que partir señalando que no es acto administrativo aquella actuación de
tipo relacional que supone una situación de coordinación entre particular
y Administración del Estado. Ello deja en principio fuera del concepto
todos los supuestos de contratación. Sin embargo, ello es más teórico que
real, toda vez que al menos los contratos administrativos no suponen una
relación de igualdad entre las partes, sino por el contrario una relación
descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administración
del Estado.
El ejercicio del poder público en el acto administrativo pone de manifiesto
dos cosas: por un lado, que se trata de una relación unilateral en la que la
Administración Pública se impone al particular. Y, por el otro, que el acto
administrativo siempre está reglado por el Derecho público.
124
Jorge B
erm úd ez
S oto
a. 5) Presunción de legalidad
Ésta se establece expresamente en el inciso 8o del artículo 4o LBPA. Ello
viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existió respecto de
la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaban ilegales.
Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son legales
mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administración
del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidación del
acto (art. 53 LBPA). Esta presunción de legitimidad del acto administrativo
permite su ejecución desde luego por la propia Administración Pública en
uso de sus poderes de autotutela.
a. 6) Imperio
Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan im­
ponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se presume que el
acto es legal, el paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio de
una potestad pública, en definitiva del poder, tenga imperio, imponiéndose
incluso por la fuerza.
a. 7) Exigible frente a sus destinatarios
Esta característica corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto
administrativo. Ella implica que el acto administrativo es capaz de imponerse
a los particulares, siendo esa imposición obligatoria para sus destinatarios
y pudiendo ella verificarse de oficio por la propia Administración.
Existen, eso sí, tres tipos de excepciones a esta autotutela administra­
tiva:
Hay casos en que los actos administrativos no pueden llevarse a la
práctica, en razón de una disposición expresa que les priva de dicha cuali­
dad. Por ejemplo, en el caso de la expropiación. En esta situación para la
toma de posesión material del bien expropiado no bastará la sola resolución
de la Administración, sino que será necesario consignar el monto de la in­
demnización provisional en la cuenta corriente del tribunal, para obtener la
autorización del juez y proceder a la ejecución del acto expropiatorio (toma
de posesión material).
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125
- El segundo caso de excepción lo constituyen aquellos actos que, por
su naturaleza, no son ejecutables. Por ejemplo, el acto que autoriza la edi­
ficación nueva, o el “permiso de obra nueva”. Es una autorización porque
remueve el obstáculo jurídico para construir. Sin embargo, la Adminis­
tración, en este caso, no podría obligar al particular a ejecutar el acto, sin
perjuicio de que pueda imponer una carga al particular para que lo ejecute
(por ejemplo, un plazo de caducidad).
- La tercera excepción está constituida por lo dispuesto en la última parte
del inciso final del artículo 3o LBPA referida a “ una orden de suspensión
dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccionar. Más adelante
este tema será tratado a propósito de la eficacia del acto administrativo (ver
VI, 6, c).
b) Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo
El inciso 6o del artículo 3o LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen,
también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio,
constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración
en el ejercicio de sus competencias.
Es necesario hacer presente la disconformidad con la técnica legislativa
empleada en esta norma, puesto que, independientemente de la crítica que
se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo
hace saltar en pedazos al agregar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse
una actuación formal (no una material, por cierto) por parte de la Adminis­
tración del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se
refiere la norma arriba transcrita.
Hasta ahora se estimaba que los dictámenes eran interpretaciones for­
males que hacía, sobre todo, el órgano contralor. En ellos se determina el
alcance de una norma jurídica que debía ser aplicada por los órganos de la
Administración del Estado (ver XIV, 5, g). Por su parte, las declaraciones
de juicio, constancia o conocimiento corresponden a constataciones o de­
claraciones sobre alguna circunstancia fáctica o jurídica emanada de una
Administración Pública con competencia para hacerlo, por ejemplo, un
certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones está ausente el elemento
126
Jorge B
erm úd ez
S oto
decisorio que contiene todo acto administrativo. Para el legislador ello no
resulta trascendente, tanto en cuanto, a partir de su asimilación a la figura
de acto administrativo, todas estas declaraciones también serán impugnables
(art. 15 LBPA).
6. E
f ic a c ia
d e l o s a c t o s a d m in is t r a t iv o s
Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que
se entienden perfeccionados. Asimismo, perderán su eficacia cuando son
enteramente cumplidos o se produce su revocación, invalidación, anulación,
caducidad o decaimiento. Todas estas situaciones suponen la desaparición
del acto administrativo y, por lo tanto, su pérdida absoluta de eficacia. Esta
situación se distingue de la suspensión del acto administrativo que puede
ser decretada por la propia Administración en conocimiento de un recur­
so administrativo o por el juez, ante el cual se ha interpuesto una acción
contencioso-administrativa (art. 3o inciso final LBPA). Ello constituirá una
garantía para el ciudadano, pero a la vez una pérdida de efectividad en la
actuación de la Administración del Estado.
a) Eficacia jurídica del acto administrativo
Que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que este
es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo,
sean órganos de la Administración Pública, funcionarios o ciudadanos par­
ticulares destinatarios del mismo.
Dicha eficacia jurídica es independiente del carácter válido o inválido que
el acto administrativo detente, toda vez que, dada su presunción de legalidad,
el acto administrativo deberá ser cumplido mientras no sea anulado por el
juez o invalidado por la propia Administración Pública de la cual emanó.
En principio, el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad
una vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de
antecedente. Sin embargo, la LBPA dispone una regla especial respecto de
la eficacia temporal para los decretos y las resoluciones, las que producirán
sus efectos desde su notificación o publicación, según sean de contenido
individual o general (art. 51 inc. 2o LBPA). Sin embargo, no existe una
regla similar para otras clases de actos administrativos, como aquéllos de
D
erecho
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eneral
127
certificación, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los dictá­
menes, por lo que podría entenderse que ellos son eficaces, al menos para la
Administración Pública, desde el momento mismo en que son expedidos.
Desde la perspectiva de la eficacia subjetiva, ésta alcanzará a los destina­
tarios del acto administrativo, esto es, aquellos que se encuentran vinculados
por el contenido del acto administrativo (por ejemplo, el particular que debe
pagar la multa), pero también por aquellos funcionarios de la Administra­
ción Pública que deben llevarla a cabo (ejemplo: el funcionario que debe
proceder a la clausura de un establecimiento).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la eficacia del acto administrativo
alcanza un espacio o territorio determinado. La eficacia territorial depen­
derá del acto administrativo en particular y de su contenido. En efecto, un
acto administrativo puede tener un ámbito territorial indeterminado si, por
ejemplo, está adscrito a un bien o elemento mueble, por ejemplo: el permiso
de circulación de un vehículo motorizado le permite desplazarse por todo
el territorio. Por el contrario, un certificado de informaciones previas en
materia urbanística, fija las condiciones de edificación para un lugar espe­
cífico de una comuna. En cambio, la restricción vehicular por razones de
contaminación ambiental rige en toda una región, o en parte de ella.
b) Ejecución del acto administrativo
La ejecución del acto administrativo se encuentra regulada en el artículo
50 LBPA. De acuerdo al mismo, los actos materiales de ejecución que limiten
derechos de los particulares requerirán de una resolución previa que le sirva
de fundamento. Si bien este enunciado aparece como de toda lógica, hace
pensar, con la sola lectura del mencionado artículo, que la fundamentación
es una exigencia sólo en el caso de aquellas actuaciones limitativas de los
derechos de los particulares. Sin embargo, dicha idea queda descartada con
la lectura del inciso 4o del artículo 41 de la LBPA, que establece la necesi­
dad de fundamentación respecto de todas las resoluciones que contengan
una decisión. Otra interpretación posible, para que produzca algún efecto
la norma del artículo 50 inciso Io, es entender que la exigencia de resolu­
ción previa que sirve de fundamento a la actuación material en realidad se
refiere al “antecedente” para dicha clase de actuación. Así, toda actuación
material o real debe tener como antecedente una resolución administrativa.
128
J orge B erm úd ez S oto
El problema de tal interpretación radica en que muchas veces la Adminis­
tración Pública actúa materialmente, incluso limitando derechos, sin contar
con acto administrativo alguno que le sirva de antecedente (ejemplo: la
Administración impone un sello a una máquina que contamina, o saca de
circulación a un vehículo).
Por su parte, el inciso 2o del artículo 50 dispone que el órgano que
ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a
notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación
administrativa, aspecto que se debe relacionar con lo dispuesto en el
artículo 45 LBPA, el que dispone la obligación de notificar a los inte­
resados todos los actos administrativos de contenido individual, en su
texto íntegro.
La ley señala, además, en su artículo 51 que: “Los actos de la Admi­
nistración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata
ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca
lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”. Dando una
primera mirada a la disposición, podemos apreciar que ella, al hablar de
actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo, busca excluir
a aquellos casos en que la Administración ejecuta actos que se rigen por
el Derecho privado. Cabe precisar, además, que aun cuando el legislador
plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se
requiera la autorización o aprobación superior, no es correcto entender di­
cha circunstancia como una excepción a la ejecutoriedad, sino que se trata
más bien de un acto administrativo que todavía no está perfecto, puesto
que para nacer a la vida jurídica necesitará de la autorización o aprobación
correspondiente.
Por último, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2o del artículo
51 LBPA dispone que “ los decretos y las resoluciones producirán efectos
jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido
individual o general”, nada obstaría a que el propio acto administrativo
establezca que sus efectos jurídicos se producirán una vez cumplido un
plazo o una condición que se verificarán después de la notificación o la
publicación. Incluso, el propio artículo 52 LBPA regula situaciones en
que un acto administrativo tendrá efecto retroactivo (ver a continuación,
letra d).
D
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G
129
eneral
c) Suspensión de ¡a eficacia del acto administrativo
Si bien hemos señalado antes que el acto administrativo se presume
legal y que éste puede ser ejecutado y exigido desde luego por parte de la
Administración, la ley considera la posibilidad de que se afecte o suspenda
la eficacia del acto administrativo en aquellos casos en que "mediare una
orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del
procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdic­
cional" (art. 3o inciso final LBPA).
De esta forma, la suspensión de la eficacia del acto viene a concretar
la interrelación existente entre la presunción de legalidad, la autotutela
administrativa y la impugnabilidad. En efecto, una vez dictado el acto éste
se presume legal y, por tanto, se ejecuta, pero si un particular lo impugna o
reclama ante el juez, el acto puede suspenderse. Una vez resuelto el reclamo,
se determinará si el acto debe, en definitiva, cumplirse o no.
d) Eficacia retroactiva del acto administrativo
El artículo 52 LBPA resuelve este problema al disponer que los actos
administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan
consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de
terceros. En consecuencia, en todos los demás casos el acto administrativo
será eficaz desde su publicación o notificación, desde su perfeccionamien­
to si aquéllas no fueren necesarias o desde el cumplimiento de la respec­
tiva modalidad si es que el acto la contempla. Asimismo, para que el acto
administrativo produzca efecto retroactivo, siempre que se encuentre en
los supuestos legales, deberá declararlo así expresamente. Ello, porque
se trata de una situación excepcional de eficacia retroactiva, que excepciona la regla general de los artículos 3o inciso final y 51 inciso 2o LBPA.
7. E x tin c ió n
del
a c to a d m in is tra tiv o
En este punto existe una distinción clásica entre extinción normal y
extinción anormal del acto administrativo. En primer lugar, la pérdida de
eficacia o extinción normal del acto administrativo se produce en todos
aquellos casos en que se da cumplimiento a su contenido u objeto. En tal
caso, el acto administrativo -válido o n o - fue llevado a cabo y produjo el
efecto jurídico o material que se buscaba con su dictación.
130
Jorge B
erm úd ez
S oto
Por otro lado, se encuentra la extinción anormal del acto administrativo,
que puede producirse por diversas circunstancias que le afectan tanto en su
origen, como a lo largo de su existencia, las que pueden conllevar su elimi­
nación. El siguiente cuadro da cuenta de las formas de extinción anormal
y de la causa de extinción que le dio origen.
Forma de extinción
Causa de la extinción
Revocación
Acto de contrario imperio de la propia Adminis­
tración Pública.
Invalidación
Ilegalidad del acto declarada por la propia
Administración Pública.
Nulidad
Ilegalidad del acto declarada por el juez.
Decaimiento
Desaparición de los supuestos de hecho del
acto.
Caducidad
Se verifica la condición resolutoria o el plazo del
acto.
Revocación sanción
Se aplica una sanción administrativa consistente
en la revocación del acto.
a) Ilegitimidad de los actos administrativos
El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley
(art. 3o inciso final LBPA) y dicha presunción se ve reforzada en aquellos
casos en que el acto se ha sometido al examen previo de legalidad, a través
del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República.
Sin embargo, se trata de una presunción simplemente legal o iuris tantum,
lo que permite que pueda ser desvirtuada en un procedimiento administra­
tivo de impugnación (recurso administrativo, invalidación o revocación)
o en un proceso contencioso-administrativo. Evidentemente, la carga será
de quien alega la ilegitimidad; la impugnación y la tutela judicial efectiva
harán posible controlar la actuación de la Administración del Estado, siendo
una de sus consecuencias la posible extinción del acto administrativo por
la ilegalidad de que adolece.
D
erecho
131
A d m in is tra tiv o G e n e r a l
b) Grados de ilegitimidad
Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la con­
clusión de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo
acarrearía una nulidad y, por lo tanto, la pérdida de eficacia y extinción
del acto administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca
el acto administrativo lo lleva de manera irremediable a su extinción. Sin
embargo, sólo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto así, y lo
que es más importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa
manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma.
Y ello, porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben
tomarse en consideración las gravísimas infracciones legales para que se
proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado, específicamente
el español, también se entiende de esa manera, en donde la regla general
es la mera anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo
establecido en las normas jurídicas12.
Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni
siquiera alcanzará para su anulabilidad y posible convalidación, sino
sólo para una irregularidad en el mismo, es decir, un vicio no invalidan­
te. La distinción entre nulidad, anulabilidad y vicio no invalidante es
propia del Derecho comparado, y ha tenido poca acogida en el Derecho
chileno. Sin embargo, ella da cuenta de la im posibilidad jurídica y prác­
tica de sancionar con nulidad toda ilegalidad del acto administrativo,
por intrascendente que ésta sea. El cuadro siguiente da cuenta de esta
graduación:
Grado de ilegalidad
C onsecuencia jurídica
Ilegalidades graves
(ejemplo: incompetencia
manifiesta) o actuaciones
cercanas a lo delictivo.
72
B
ocanegra
Madrid 2004, p. 165.
S
ie r r a ,
Nulidad plena o
absoluta.
Plazo de prescripción
Imprescriptible.
Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Ed. Civitas, 2a edición,
132
J orge B erm ud ez S oto
Grado de ilegalidad
Consecuencia jurídica
Plazo de prescripción
Ilegalidades en el objeto,
el motivo o el fin.
Ilegalidades formales
(ejemplo: falta de notificación).
Anulabilidad.
Plazos breves,
normalmente 6
meses, en ocasiones
plazos de días.
Ilegalidades menores, como
las de forma y actuaciones
de trámite.
Convalidación del
acto administrativo.
Potestad de la
Administración,
procede siempre.
b.l) Causales de nulidad de pleno Derecho
La nulidad plena o de pleno Derecho constituye un proceso al acto admi­
nistrativo que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta. En el Derecho
comparado (ejemplo: el Derecho Administrativo español), se la concibe
como una acción excepcional y cuya principal característica radica en la
imprescriptibilidad de la acción. Se trata del grado máximo de invalidez, y
supone que el acto es intrínsecamente ineficaz y, por ello, carece de efectos
(es ipso iure, o sea, es inmediata, tiene eficacia erga omnes, y no es sanable
por la confirmación o la prescripción)73.
Las causales de nulidad de pleno Derecho que se establecen en el De­
recho comparado son:
- Los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades
susceptibles de amparo constitucional;
- Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes en razón de
la materia o del territorio;
- Los que tengan un contenido imposible;
- Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como con­
secuencia de ésta;
- Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido, o de las normas que contienen las reglas esenciales
para la formación de voluntad de los órganos colegiados;
73
B o c a n e g ra S ie rra ,
R aúl, cit. (n . 72), p. 163.
D erecho A
d m in is t r a t iv o
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eneral
133
- Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico,
por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición;
- También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas
que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas
de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que
establecen la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables
o restrictivas de derechos individuales;
- Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de
rango legal.
b.2) Anulación
En todos los demás casos de vulneración al ordenamiento jurídico, in­
cluso la desviación de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines
distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico), los actos administra­
tivos serán anulables. Desde el punto de vista de la jerarquía de la norma
vulnerada, se entiende en el Derecho comparado que un acto administrativo
es anulable cuando incurre en una infracción a la ley formal, pero también
a normas de carácter reglamentario
De lo anterior se extrae una doble consecuencia: en primer lugar, se exige
para la legitimación activa al menos un interés en la anulabilidad. En segundo
lugar, la prescriptibilidad de la acción de anulación, la que normalmente,
por razones de seguridad jurídica, tiene un plazo de no más de 6 meses.
b.3) Vicios no invalidantes
En los demás casos en que no se afecte un requisito esencial del acto,
ni tan siquiera procederá la anulabilidad, sino sólo la irregularidad del acto
administrativo. Así por ejemplo: un defecto de forma, una actuación fuera
de plazo, la omisión de un acto trámite que no causa perjuicio al intere­
sado, etc. En tales casos el acto administrativo puede ser posteriormente
subsanado. Ello ocurrirá cuando se expida un nuevo acto administrativo
que no contenga las irregularidades del acto original, pero manteniendo un
contenido idéntico.
134
J orge B
erm údez
S oto
b.4) Diferencias entre la nulidad de pleno Derecho y anulabilidad
En el siguiente cuadro se sistematizan las diferencias entre la sanción a las
ilegalidades más graves (nulidad de pleno Derecho) y la sanción procedente
para la generalidad de la actuación ilegítima (anulabilidad).
Actos nulos de pleno Derecho
Actos anulables
Los actos nulos carecen de efecto.
El acto anulable produce efectos en
tanto no sea anulado.
La sentencia que declara la nulidad
es meramente declarativa.
La sentencia que la establece
tiene carácter constitutivo.
Los efectos de la nulidad son ex tune,
es decir, desde la fecha en que el
acto se emitió.
Produce efectos ex nunc, es decir,
desde la fecha en que se efectúa
la anulación.
Sin embargo, si el acto se agotó, la
eficacia será ex tune.
El acto nulo no puede convalidarse
ni por el transcurso del tiempo, con
lo que es imprescriptible y podrá
solicitarse en cualquier momento.
El acto nulo nunca podrá adquirir
el carácter de firme.
Puede ser convalidado, incluso
por el transcurso del tiempo,
con lo que una vez transcurrido
el plazo para accionar adquiere
firmeza.
Puede ser alegada, en principio, por
cualquier persona.
La anulación sólo puede ser invo­
cada por quien tiene interés en ello
(un interés legítimo o un derecho
subjetivo).
c) Conservación del acto administrativo
La LBPA contiene un principio, no expresado, de permanencia o con­
servación de los actos jurídicos administrativos. Es decir, si bien para la ley
no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitirá la
extinción del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia
de ciertos requisitos para afectar la validez del acto.
D
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135
El artículo 13 inciso 2o LBPA dispone que: “El vicio de procedimiento
0 de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae
en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por man­
dato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al in te r e s a d o En
consecuencia, a partir de la disposición transcrita puede concluirse que,
al menos desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del
acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial
1ejemplo: la notificación del acto; la recepción de pruebas; la emisión de un
informe potestativo de otra Administración Pública) y siempre que dicha
omisión cause perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal
de no hay nulidad sin perjuicio. A ello se debe sumar la presunción de
validez de la actuación, la cual debe ser derribada por el legitimado ac­
tivo, convenciendo al juez de la ilegalidad de que adolece el acto, antes
de anular el acto.
d) Convalidación y conversión del acto administrativo
La convalidación se refiere a la verificación de un hecho jurídico o de
una declaración administrativa en cuya virtud el acto anulable adquiere
plena validez. Ella puede producirse por dos vías:
-Transcurso del tiempo para interponer la acción o para invalidar de oficio
por la propia Administración Pública (dos años según art. 53 inc. Io LBPA).
Declaración en virtud de la que se ratifica, confirma o subsana el acto
administrativo.
En este último sentido el artículo 13 inciso 3o LBPA dispone que: “La
Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que
emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros” . Con
lo que es posible concluir que en el ordenamiento jurídico administrativo
chileno la Administración Pública está facultada para subsanar cualquier
vicio que afecte al acto administrativo, con la única limitación que dicha
subsanación no afecte los intereses de terceros. Evidentemente, esta dispo­
sición debe ser entendida de forma alternativa a la potestad invalidatoria
que la propia LBPA le entrega a la Administración.
Sin embargo, cabe preguntarse si la Administración puede subsanar
cualquier vicio de su actuación, o la norma debe leerse en su contexto,
136
Jorge B
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esto es, referida sólo a los vicios procedimentales. Dado que la LBPA en
el inciso 2o artículo 13 ya señaló los requisitos para invalidar por vicios de
procedimiento, y que el inciso 3o discurre sobre vicios del acto administra­
tivo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la
interpretación extensiva de la norma; esto es, la que aplicando el principio
de conservación permite la convalidación de otros vicios no formales o
procedimentales.
Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversión del acto admi­
nistrativo. Esta procederá en aquellos casos en que un acto nulo o anulable
contiene elementos constitutivos de otro acto distinto, y su consecuencia
será la producción de los efectos de este último acto.
e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales
El artículo 62 LBPA dispone lo siguiente: “Aclaración del acto. En
cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una
decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a pe­
tición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar
los errores de copia, de referencia de cálculos numéricos y, en general,
los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el
acto administrativo
En virtud de esta disposición se habilita a la Administración para per­
feccionar un acto administrativo que adolece de errores de tipo material,
pero que no inciden en la resolución o decisión que el acto contiene. Para el
ejercicio de dicha potestad no existe plazo - a diferencia del límite temporal
de la potestad invalidatoria-, toda vez que ella no supone una variación de
lo decidido, sino por el contrario, una aclaración o perfeccionamiento del
mismo.
f) Invalidación
fil) Introducción
La invalidación se define como la decisión adoptada por la Adminis­
tración del Estado consistente en la pérdida de eficacia del acto adminis­
trativo por razones de su ilegalidad. Antes de la publicación de la LBPA
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
137
la cuestión en el Derecho Administrativo chileno era muy debatida, di­
vidiéndose entre aquellos que estaban por negar la potestad invalidatoria
de la Administración y aquellos que la afirmaban. La discusión se había
centrado en la clásica argumentación de la posibilidad de adquirir derechos
subjetivos a partir de un acto viciado y la extrapolación del principio de
buena fe al ámbito administrativo. Por el contrario, no se había analizado
la cuestión en función de los efectos limitantes que un principio propia­
mente administrativo, como el de protección de la confianza legítima,
tiene sobre el ejercicio de los poderes de invalidación que corresponden
a la Administración.
Hasta la entrada en vigor de la LBPA la doctrina imperante sostenía que
los errores de la Administración sólo la afectan a ella, a menos que haya
sido el propio ciudadano el que indujo al error. Así, se negaba la potestad
invalidatoria, debiendo la autoridad recurrir al juez para lograr la nulidad
de los actos viciados. Consideraban que los administrados de buena fe ad­
quirían derechos a partir de actos viciados y se encontraban protegidos por
el artículo 19 N° 24 CPR. Por su parte, la jurisprudencia más tradicional de
nuestros tribunales había señalado que los límites a la potestad invalidatoria
de la Administración son el derecho patrimonial de terceros de buena fe
y la “estabilidad de las situaciones jurídicas constituidas como efecto” de
sus actos irregulares. Con otros argumentos, se mantiene este criterio en la
jurisprudencia administrativa (dictámenes N°s. 30.463 de 1994 y 20.288
de 1995), señalándose que la invalidación está limitada por la necesidad de
mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas al amparo
del acto que se pretende dejar sin efecto. Si había transcurrido un tiempo
suficiente para la consolidación de las situaciones jurídicas, el Estado debía
alegar la prescripción adquisitiva en su favor.
Sin embargo, la jurisprudencia parece haber morigerado esa postura
que, por bastante tiempo, había sido recogida por nuestros tribunales de
justicia. Así, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 2003 de la Cor­
te de Apelaciones de Santiago (Lavín Mosquera contra Subsecretario de
Investigaciones de Chile) declara que “ una de las formas de extinción del
acto administrativo, de acuerdo al Derecho Público Administrativo, es la
anulación o invalidación del mismo por la propia Administración, cuando
ha sido dictado con algún vicio de ilegalidad, esto es, se ha vulnerado la
normativa vigente” (considerando 8o). Y luego agrega que “sin que pueda
138
Jorge B
erm úd ez
S oto
ser óbice para ello (la invalidación) que el acto administrativo haya pasado
todos los controles incluso el de la Contraloría. Cabe añadir que aun en el
evento que no hubiera habido norma expresa, la Administración del Estado
está obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del acto, por
imperativo del principio de legalidad que preside todo su actuar”.
f.2) Invalidación en la LBPA
El artículo 53 de la LBPA dispone: “La autoridad administrativa podrá,
de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a Derecho,
previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años
contados desde la notificación o publicación del acto.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La
invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes
de la parte invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de
Justicia, en procedimiento breve y sumario”.
La norma transcrita soluciona algunos puntos y da la razón a la doctrina
que reconocía el poder a la Administración para dejar sin efecto sus actos
ilegales. Sin embargo, también abre nuevos flancos de discusión.
f.3) Puntos de avance
- Potestad invalidatoria: ya no existen dudas que la Administración
cuenta con potestad invalidatoria.
- Plazo para invalidar, la potestad invalidatoria se encuentra limitada
por un plazo de 2 años para dictar el acto de contrario imperio. Su razón es
el respeto al principio de seguridad jurídica.
- Causa de la invalidación : la causa de la invalidación es que el acto sea
contrario a Derecho. Ello permite distinguirla de la revocación. Sin embargo,
la intensidad de vulneración del Derecho puede variar notablemente. En
tal sentido, la interpretación sistemática de esta norma debe llevamos a la
disposición del artículo 13 incisos 2o y 3o LBPA, según la cual es posible
D
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139
concluir que los vicios meramente formales excepcionalmente afectarán la
validez del acto.
- Invalidación parcial : la LBPA admite la invalidación parcial o total.
En el primer caso, ésta no afecta a las partes independientes de aquella que
se invalida. La existencia de esta disposición se justifica en el principio de
conservación del acto administrativo.
-Audiencia del interesado: la ley dispone que para el ejercicio de la po­
testad invalidatoria debe oírse siempre al interesado. Se trata de un trámite
esencial, pero quedan algunas dudas respecto de la persona que encama
al interesado, ya que el artículo 21 LBPA lo define en forma casuista y
amplia.
- Impugnación del acto administrativo invalidatorio: éste es siempre
impugnable ante los tribunales en un procedimiento breve y sumario.
f.4) Puntos de incertidumbre
- Plazo para invalidar, respecto de lo que ocurre una vez que han trans­
currido los 2 años establecidos en la LBPA, cabe preguntarse si podría la
Administración solicitar la nulidad de su propio acto ante el juez, “Fisco
con Fisco”. Esto no debería plantear mayores problemas, ya que el Consejo
de Defensa del Estado cuenta con personalidad jurídica propia, pudiendo
erigirse como demandante en una causa sobre nulidad. Más compleja re­
sulta la aplicación genérica de un plazo de 2 años para el ejercicio de esta
potestad. Se debió haber distinguido si el acto susceptible de invalidar era
de contenido favorable o de gravamen. En el Derecho comparado se es­
tima que la invalidación debe estar limitada temporalmente sólo respecto
de los actos favorables, por razones de seguridad jurídica y protección de
la confianza.
- Autoridad que invalida: la ley no señala si invalida la misma autoridad
que dictó el acto u otra de rango superior (avocación).
- Invalidación y toma de razón: la presunción de legalidad del acto admi­
nistrativo se ve reforzada por el trámite de toma de razón. El problema dice
relación con aquel acto que ha sido objeto de toma de razón y luego se pre­
140
J o rg e B er m ú d ez S oto
tende invalidar de oficio o a petición de parte por la propia Administración.
La toma de razón no priva de la potestad invalidatoria a la Administración,
máxime si consideramos que el análisis en la toma de razón es a priori y,
por tanto, durante la aplicación del acto administrativo puede manifestarse
la ilegalidad. Sin embargo, la Administración que pretende invalidar deberá
tener en cuenta a los límites que le impone el principio de protección a la
confianza legítima (ver V, 5, d).
f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario del acto
Uno de los problemas que no soluciona la LBPA es el de los daños y
perjuicios que puede sufrir el particular que se veía beneficiado por el acto
invalidado, o que sufre daño o pérdida de una situación ventajosa producto
del acto invalidatorio. En principio se ha enfocado el problema desde la
perspectiva de la existencia o no de derechos adquiridos, y respecto de la
buena o mala fe en que se encuentra el particular. Aquellos que niegan la
creación de derechos a partir de un acto inválido afirman la inexistencia de
un derecho subjetivo, ya que carecería de causa. Por su parte, la doctrina
privatista señala que aquellos que adquieran derechos de buena fe en razón
de actos viciados, son amparados por el artículo 19 N° 24 CPR. Así, la
Administración carecería de potestad invalidatoria.
Ambas posturas tienen apoyo en la jurisprudencia judicial y administrati­
va. Sin embargo, en ambas existen dudas respecto a su eficacia. Por una parte,
porque si la potestad invalidatoria queda entregada a la Administración, sin
más límite que su propia apreciación acerca de la licitud o no de su propia
actuación, resultará plausible argüir que su decisión generará inestabilidad
y pérdida en la seguridad jurídica. Por su parte, basar la adquisición de un
derecho subjetivo nacido de un acto administrativo ilegítimo en la supuesta
buena fe del beneficiario constituye una extrapolación incorrecta de un con­
cepto eminentemente privatista y un contrasentido a partir de la ilegitimidad
del acto y la presunción de conocimiento del Derecho.
g) Otras formas de extinción del acto administrativo
El acto administrativo puede extinguirse por, al menos, otras tres vías,
las cuales no suponen una ilegitimidad en el mismo, sino la concurrencia de
un acontecimiento material o jurídico que conlleva su pérdida de eficacia.
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141
g. 1) Revocación
Consiste en la extinción anormal de un acto administrativo producto
de la dictación de un acto de contrario imperio por parte de la propia Ad­
ministración Pública que dio lugar al acto original, por razones de mérito,
oportunidad o conveniencia. Esta vía de extinción se encuentra regulada
en el artículo 61 LBPA, el cual a propósito de la revisión de oficio del acto
administrativo, dispone: “Los actos administrativos podrán ser revocados
por el órgano que los hubiere dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos ad­
quiridos legítimamente.
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extin­
ción de los actos, o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que
sean dejados sin efecto” .
De la disposición citada al menos es posible desprender dos conclusio­
nes pacíficas. La primera es que la potestad revocatoria no tiene plazo para
ser ejercida. Y resulta lógico que no lo tenga, en cuanto se trata del poder
necesario para llevar a la práctica los cambios de dirección política que
experimenta la Administración Pública. En segundo término, los límites de
dicha potestad, de los cuales el más claro es el de los derechos adquiridos
legítimamente por parte del beneficiario del acto administrativo.
g.2) Caducidad
La caducidad es una vía anormal de extinción del acto administrativo que
opera en aquellos casos en que el acto contiene una modalidad, normalmente
un plazo o una condición resolutoria, la que de verificarse acarrea la des­
aparición o caducidad del acto administrativo. Por ejemplo, una concesión
de acuicultura trae inserta una condición, consistente en que el centro de
cultivo opere en los niveles de producción estipulados en el proyecto apro­
bado, si ello no ocurre, la concesión caduca. Como puede apreciarse, aquí
142
J orge B
erm úd ez
S oto
no existe ilegalidad o vicio alguno en el acto administrativo, simplemente
ha concurrido una circunstancia de hecho a la que el ordenamiento jurídico
le atribuye como efecto la extinción del acto.
g.3) Decaimiento
El decaimiento del acto administrativo concurre en aquellos casos en
que han desaparecido los supuestos fácticos que se tuvieron en cuenta
para la dictación del mismo. Por ejemplo, se otorga una concesión para
explotar el lecho del estero Marga-Marga como playa de estacionamiento
y producto de las lluvias o de la subida del nivel del mar, éste se inunda
de forma permanente. Nuevamente aquí, puede apreciarse que el acto
administrativo no adolece de una ilegalidad, pero su ejecución se hace
imposible absolutamente, dado que el supuesto de hecho (en el ejemplo,
el lecho del estero) ha desaparecido. Otro ejemplo típico es el acto de
nombramiento, en que éste se extingue por su decaimiento por el falleci­
miento del funcionario.
g.4) Revocación-sanción
Dentro del catálogo de sanciones administrativas es común encontrar
aquélla consistente en la extinción de un acto administrativo favorable.
Tal es la revocación-sanción del acto administrativo, aunque en algunas
ocasiones el legislador yerra en la denominación y la designa como cadu­
cidad o revocación a secas. Por ejemplo, una concesión de televisión puede
extinguirse producto de la sanción revocación-sanción que aplica a un canal
el Consejo Nacional de Televisión.
P
reg u n ta s:
1. ¿Cuál es el concepto de acto administrativo desde la perspectiva
negocial?
2. ¿Qué significa acto administrativo como resolución?
3. ¿Cuáles son las características legales del acto administrativo?
4. ¿Podría formular un concepto de acto administrativo?
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d m in is t r a t iv o
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143
5. ¿Son impugnables los actos confirmatorios?
6. ¿Cuál es la importancia de la distinción entre actos trámites y actos
finales?
7. Explique la causa o motivo del acto administrativo.
8. ¿Qué es la desviación de poder?
9. ¿Existe en la LBPA una extensión del concepto de acto administra­
tivo?
10. ¿Qué supone la presunción de legalidad del acto administrativo?
11. ¿Están sometidos al principio de legalidad los actos discrecio­
nales?
12. ¿Es cierto que toda ilegalidad del acto conlleva su nulidad?
13. ¿Cuáles son los tipos de eficacia del acto administrativo?
14. ¿Son retroactivos los actos administrativos?
15. ¿Qué diferencias hay entre revocación y revocación-sanción?
16. ¿Cuáles son los límites de la invalidación y la revocación?
17. Analice el concepto de acto administrativo del artículo 3o de la LBPA,
¿cuáles son las perspectivas doctrinarias que recoge?
18. Formule una crítica al concepto de acto adm inistrativo de la
LBPA.
19. Señale ejemplos de actos internos y externos, ¿podría señalar algún
caso en que un acto interno de la Administración afecte a los particulares?
20. ¿Cuál es la importancia histórica de la distinción entre actos de ges­
tión y actos de autoridad?
144
Jorge B
erm úd ez
S oto
21. Señale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden
afectar a cada uno de estos elementos.
22. ¿En qué normas fundamentaría usted el principio de conservación
del acto administrativo?
23. ¿Cuáles son las causales de extinción del acto administrativo?
C a p ítu lo
VII
P r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
1.
G
e n e r a l id a d e s s o b r e l a
LBPA
La entrada en vigor de la ley N° 19.880 que establece bases de los proce­
dimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Adminis­
tración del Estado (en adelante LBPA), ha supuesto un cambio importante
para la doctrina administrativista nacional, toda vez que incorpora un texto
fundamental para la completitud del ordenamiento jurídico administrativo.
Pero mucho más importante aún resulta el hecho de que ella comporta un
cambio para la forma de actuación interna de la Administración Pública.
En efecto, con la LBPA la informalidad, la utilización de unas reglas procedimentales más bien consuetudinarias y, en fin, la inestabilidad y escaso
desarrollo que presentaban un sinnúmero de instituciones, deberán o de­
berían ser superadas por la aplicación sistemática de este corpus dedicado
a la ordenación del medio dentro del cual la formación de la actuación
administrativa tiene lugar.
a) Objeto de la ley
El artículo Io de la LBPA señala: “ Procedimiento Administrativo. La
presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo
de los actos de la Administración del Estado ”.
b) Ambito material de aplicación
La segunda parte del inciso I o del artículo Io LBPA establece: “ En
caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales,
146
J orge B erm úd ez S oto
la presente ley se aplicará con carácter de supletoria ” . La LBPA tiene
una gran trascendencia, toda vez que si bien no existe una gran cantidad
de procedimientos administrativos especiales (el Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental corresponde a uno de los casos excepcionales de
desarrollo completo de un procedimiento administrativo), sí es posible
encontrar en el ámbito sectorial regulaciones específicas que afectan al
procedimiento para la dictación de actos administrativos.
Esta disposición, que consagra la supletoriedad de la LBPA, debe
ser analizada con precisión, atendido el carácter de “ley de bases” de la
LBPA. En estricto rigor, más que ante una ley de bases estamos ante una
“ley general”, que además de establecer los aspectos fundamentales de la
regulación procedimental administrativa, ahonda hasta el punto de regular
todos los extremos del procedimiento administrativo, agregándose a ello
el carácter de supletorio.
La supletoriedad de la LBPA se manifiesta en distintas intensidades:
- En primer lugar, está el caso en que la dictación de un acto determi­
nado no tiene un procedimiento establecido de carácter propio, caso en
el cual se aplicará la LBPA de forma íntegra.
- Por otro lado, se puede apreciar casos en que una ley ha previsto
sólo ciertos trámites especiales respecto de un procedimiento. Se trata de
aquellos trámites especiales considerados en un procedimiento que no ha
sido regulado de forma especial. En tal supuesto debe entenderse que, no
obstante no formar por sí solos un procedimiento, sí debe considerarse
que mantienen su vigencia dichos trámites especiales y que, por tanto, se
incorporan como tales en el procedimiento administrativo ordinario. Por
ejemplo, en el caso de la Subsecretaría de Pesca, están dentro de esta idea
todas las solicitudes de informe favorable o consulta que podrían hacerse
a los Consejos Zonales, o Nacional de Pesca, o a la propia Subsecretaría,
como se daría en la situación en que se crea un área protegida, según el
artículo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. En resumen, res­
pecto de este punto, es claro que la ley especial se aplicará respecto de
los trámites regulados y en lo no previsto por dicha ley se aplicarán las
disposiciones de la LBPA.
D erecho A
d m in is t r a t iv o
G
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147
- Por último, se encuentran aquellos casos en que se establece un procedi­
miento con pretensiones de plenitud en cuanto a su regulación. Aun en estos
casos suele darse la situación en que el legislador no ha contemplado todos
los aspectos que se pueden dar respecto de un procedimiento administrativo,
como por ejemplo, la aplicación del silencio administrativo. Respecto de
este punto se ha dado la discusión en relación con la aplicación o no de la
LBPA a dicho procedimiento. En principio se podría decir, con base en la
literalidad del texto de la ley, que sí corresponde la aplicación de la LBPA.
Sin embargo, la Contraloría General de la República ha manifestado que
existen situaciones en las cuales, a pesar de no haber una regulación total de
un procedimiento especial, no debe aplicarse la LBPA de forma supletoria,
puesto que ello atentaría contra el principio de especialidad de la norma
(norma especial deroga a la general)74.
c) Ambito subjetivo de aplicación
A pesar de que el artículo Io señala que el objeto de la ley será la regula­
ción de los procedimientos de los actos de la Administración del Estado, el
artículo 2o establece dentro del ámbito subjetivo de aplicación un concepto
diverso de Administración del Estado, al menos para los efectos de la misma
ley. Así, se entiende que conforman la Administración del Estado:
- Los ministerios;
- Intendencias;
- Gobernaciones;
- Servicios públicos creados para el cumplimiento de la función admi­
nistrativa;
- Contraloría General de la República;
- Fuerzas Armadas;
- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública;
- Gobiernos regionales, y
- Municipalidades.
Si se contrasta el alcance del artículo 2o LBPA con lo dispuesto en el
artículo I o inciso 2o LBGAE0, se puede concluir que han quedado fuera
74 Dictamen N° 7.453 de 15 de febrero de 2008, entre otros.
148
Jorge B
erm úd ez
S oto
del ámbito de aplicación de la primera, los actos del Banco Central y las
empresas públicas creadas por ley.
Surge la pregunta aquí de si se altera el concepto legal de Administración
del Estado, o si se entiende derogada parcialmente la norma del inciso 2o
artículo Io LBGAE°. Es claro que la exclusión de estos dos órganos de la
aplicación de la LBPA supone una modificación de lo que se entendía con
carácter general como Administración del Estado; sin embargo, sus alcances
son sólo limitados al ámbito de la LBPA. Es criticable la exclusión,- por
cuanto si se atiende al título de la ley y a la regulación de su objeto (art.
Io) se entiende que es una referencia a toda la Administración del Estado,
en los términos que establece el citado artículo Io inciso 2o LBGAE0. Sin
embargo, la exclusión se justifica por razones prácticas, toda vez que el
Banco Central cuenta con su propia ley orgánica constitucional, en la que
se determina la forma en que se expiden sus actuaciones. En el caso de
las empresas públicas creadas por ley, el fundamento de la exclusión se
encuentra en la forma en que actúan esta clase de órganos, los que se rigen
por las normas del Derecho común y normalmente no actúan en ejercicio
de potestades públicas.
d) Principios que rigen el procedimiento administrativo
El procedimiento administrativo está sometido a una serie de principios,
enumerados en el artículo 4o y desarrollados en los artículos 5o a 16. A pe­
sar de la denominación que reciben por la ley, en estricto rigor se trata de
ciertas reglas generales que deben ser observadas durante la tramitación del
procedimiento administrativo, algunas de estas reglas son:
d.l) Escrituración
Sobre este punto estaremos a lo mencionado en relación con el acto
administrativo (ver VI, 5, a. 1).
d.2) Gratuidad
A su respecto el artículo 6o señala que “ en el procedimiento administra­
tivo, las actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración
del Estado serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en
contrario
D
erecho
A d m in is tra tiv o G e n e r a l
149
En consecuencia, la LBPA remite a lo que dispongan normas legales es­
peciales respecto de la posibilidad de que exista una tasa por la tramitación
de un determinado procedimiento administrativo.
d.3) Celeridad
Cuando se habla de celeridad, en estricto rigor, se hace referencia a
la idea de un procedimiento ágil dentro del cual sólo se verifiquen los
trámites necesarios, evitando actuaciones dilatorias. Sin embargo, el ar­
tículo 7o de la LBPA al referirse a la celeridad señala “<?/procedimiento,
sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus
trámites”, consagrando más bien la idea del impulso procedimental de
oficio.
De todas formas, más allá de la confusión de nomenclatura en la que
incurre el legislador, los elementos y principios constitutivos de la celeridad
son consagrados en el artículo 9o de la LBPA bajo el rótulo de “economía
procedimental” (ver d.5 siguiente).
d.4) Conclusivo
A través de este principio el legislador lo que busca es establecer el
deber de la Administración de adoptar una resolución sobre el asunto de
que conoce. Así lo consagra el artículo 8o de la ley señalando que “ todo el
procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte
un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual
exprese su voluntad'’.
Se debe tener en cuenta que la idea que subyace en la LBPA es que no
existan procedimientos administrativos abiertos indefinidamente y que la
tramitación concluya en algún momento (por eso existen, además, las reglas
sobre silencio administrativo).
Por otra parte, cabe señalar que el procedimiento administrativo no
siempre terminará con una decisión por parte de la autoridad, situación que
se verificará, en especial, en los casos de terminación anormal del procedi­
miento administrativo (ver VII, 3, c).
150
J o rg e B er m ú d ez S oto
d.5) Economía pmcedimental
Ya señalamos con anterioridad la confusión en la que incurre el legislador
al describir la celeridad con las características del principio de oficialidad.
De todas formas es en este punto donde, en definitiva, se consagra el deber
de la Administración de “ responder a la máxima economía de medios con
eficacia, evitando trámites dilatorios” (art. 9o LBPA).
Para ello la ley señala que “se decidirán en un solo acto todos los trámites
que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea
obligatorio su cumplimiento sucesivo”.
Por otro lado, “aI solicitar los trámites que deban ser cumplidos por
otros órganos, deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo
establecido al efecto
Además “ las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento,
incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán
la tramitación del mismo, a menos que la Administración, por resolución
fundada, determine lo contrario".
Esta disposición además debe ser relacionada con la posibilidad que tiene
la Administración Pública de acumular los procedimientos administrativos
cuando exista identidad sustancial o íntima conexión (art. 33 LBPA).
d. 6) Contradictoriedad
Se encuentra consagrada en el artículo 10 en los términos siguientes:
“Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir
alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio ”.
Esta idea se concreta, en especial, a propósito del período de prueba
que podría abrirse dentro del procedimiento administrativo, señalando
el artículo 35 de la LBPA que los hechos relevantes para una decisión
podrán acreditarse por cualquier medio admisible en Derecho y que el
instructor del procedimiento sólo podrá rechazar la prueba ofrecida por
los interesados en caso de ser improcedentes o innecesarias (ver VII, 3,
b .l).
D
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151
El artículo 10 continúa señalando en su inciso 2o que “ los interesados
podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los
que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión
de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva
del asunto”, estableciendo, de esta forma, la posibilidad de que el propio
interesado solicite a la Administración que ponga en práctica lo señalado
en el artículo 13 inciso 3o, esto es, la convalidación del acto administrativo
(ver VI, 7, d). La norma agrega que “dichas alegaciones podrán dar lugar,
si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente respon­
sabilidad disciplinaria
En todo caso, los interesados podrán actuar asistidos de asesor cuando
lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. Para ello, el artículo
22 de la LBPA entiende que los apoderados de los interesados tienen todas
las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, a
menos que se exprese lo contrario. El poder de este asesor deberá constar
en instrumento privado suscrito ante notario o en escritura pública, siendo
siempre exigible esta última cuando el acto administrativo de que se trate
produzca efectos que exijan esa solemnidad.
Por último, debemos señalar que el órgano instructor del procedimiento
siempre deberá adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto
a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el
procedimiento.
d. 7) Imparcialidad
A través de esta regla se consagra el deber de la Administración de actuar
con objetividad tanto en sustanciación del procedimiento como en las deci­
siones que adopte, pero además el legislador hace referencia al respeto que
se debe al principio de probidad como un respaldo necesario a la garantía
de imparcialidad (art. 11 LBPA).
El inciso 2o del artículo 11 de la ley, por su parte, señala que “ los hechos
y fundamentos de Derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos
que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrin­
jan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como
aquellos que resuelvan recursos administrativos” .
152
J orge B
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S oto
La norma en comento, en realidad, tiene un carácter reiterativo y un
valor superfluo, tomando en cuenta que el artículo 41 inciso 4o que esta­
blece la obligación de fundamentación respecto de todas las resoluciones
administrativas y no sólo aquellas que afectan o restringen derechos de los
particulares.
d.8) Abstención
En este caso estamos ante una regla que materializa un medio para lograr
la imparcialidad, y que dice relación con el deber de los funcionarios y auto­
ridades de la Administración de abstenerse de intervenir en el procedimiento
en la medida que se dé en ellos alguna de las circunstancias que se señalan
en el artículo 12 LBPA. De todas formas, siempre que se abstengan de co­
nocer un asunto, deberán comunicar dicha situación al superior inmediato
quien resolverá lo procedente.
Las situaciones enumeradas en la ley que dan lugar a la abstención
son:
- Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya
resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad
interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
-T en er parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afini­
dad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los adminis­
tradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores,
representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento,
así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para
el asesoramiento, la representación o el mandato.
- Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas
mencionadas anteriormente.
- Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedi­
miento de que se trate.
-T en er relación de servicio con persona natural o jurídica interesada di­
rectamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios
profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
D erecho A
d m in is t r a t iv o
G
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153
Ahora bien, como estas circunstancias señaladas anteriormente dicen
relación con la imparcialidad del funcionario en cuestión más que con la
legitimidad misma del acto, la ley establece que “la actuación de autorida­
des y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos
de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en
que hayan intervenido
Por otro lado, la no abstención en los casos en que proceda dará lugar a
la responsabilidad administrativa correspondiente.
Finalmente, los últimos dos incisos del artículo 12 disponen que en los
casos señalados con anterioridad, podrá promoverse inhabilitación por los
interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.
La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario
afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se
funda”.
d. 9) No formalización
El artículo 13 LBPA, que trata sobre la no formalización, da cuenta
también de una serie de reglas y principios importantes ya analizados con
ocasión del estudio de la nulidad de los actos administrativos.
La norma parte señalando que “el procedimiento debe desarrollarse
con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean
aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y
evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto ad­
ministrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por
su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio
al interesado.
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos
que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros”.
Así, es posible apreciar que estos dos últimos incisos materializan la
consagración de la conservación del acto administrativo y la convalidación
154
J orge B erm úd ez S oto
o conversión del acto, sobre los cuales ya nos referimos en su oportunidad
(ver VI, 7, c y d).
d.10) Inexcusabilidad
Haciendo una caracterización muy similar a la del principio conclu­
sivo, el artículo 14 de la LBPA, refiriéndose a la inexcusabilidad, señala
que “ la Administración estará obligada a dictar resolución expresa en
todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de
iniciación”.
Agrega el artículo que siendo requerido un órgano de la Administración
para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de
inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el orde­
namiento jurídico, informando de ello al interesado.
Por último, en los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono
del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición
sobreviniente del objeto del procedimiento (casos de terminación anormal
del procedimiento administrativo), la resolución consistirá en la declaración
de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos
producidos y las normas aplicables.
d. 11) Impugnabilidad
Como una suerte de proyección de la contradictoriedad consagrada
en el artículo 10, el artículo 15 de la LBPA establece el llamado princi­
pio de impugnabilidad. La ley dispone que “ todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de
reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso
extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las
leyes especiales”.
Marcando, además, la trascendencia de la distinción entre actos de
mero trámite y actos terminales, el inciso 2o del artículo 15 dispone:
“Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión”.
D erech o A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
155
Por último, el inciso final de la disposición autoriza a la autoridad que
acogiere un recurso interpuesto contra un acto administrativo a dictar por
sí misma el acto de reemplazo.
d. 12) Transparencia y publicidad
Como una aplicación del principio consagrado en el artículo 13 de la
LBGAE0, el artículo 16 de la LBPA señala que “elprocedimiento adminis­
trativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva
el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten
en él”.
Salvando la inconstitucionalidad de que adolecía el antiguo inciso 2o del
artículo 16, luego de la reforma constitucional de 2005, el actual texto de
la norma dispone:
“En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de
Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la
Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con
quorum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de
la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en
que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración
o dictación”75.
Como resulta evidente, el desarrollo normativo de dichos principios se
encuentra en la Ley N° 20.285 sobre el Acceso a la Información Pública
(ver XVI).
2. C
o n c e p t o d e p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
Para la doctrina más reconocida “losprocedimientos administrativos son
secuencias organizadas de obtención y tratamiento de la inf ormación, bajo
la responsabilidad de un ente administrativo”. En virtud del procedimiento
75
El texto anterior de este inciso rezaba: “En consecuencia, salvo las excepciones estable­
cidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la
Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo
o esencial ”.
156
J orge B erm ud ez S oto
administrativo se daría además una “ estructura a los múltiples contactos
que se producen entre la Administración y los ciudadanos o entre distintas
unidades administrativas, al integrarlos en un sistema de actuación”''6.
En consecuencia, resultará evidente que un procedimiento administrativo
podrá darse respecto de la preparación de actuaciones que tendrán o no efi­
cacia fuera de la Administración, o que concluirán o no con una actuación
jurídica y formal de la misma. Todos estos aspectos serán demostrativos
de una forma de hacer las cosas por parte del ente administrativo, y que
quedará dentro de un concepto genérico de procedimiento administrativo.
En tal sentido, el procedimiento administrativo constituye el medio en el
que se fragua no sólo una decisión administrativa con efectos externos,
esto es, el acto administrativo, sino también un contrato administrativo, un
reglamento, una instrucción o circular interna y una actuación material.
En la LBPA se define como “ una sucesión de actos trámite vinculados
entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares inte­
resados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”
(art. 18).
Debe destacarse que el concepto corresponde a una definición tradicional
de procedimiento administrativo, sin embargo es restrictivo, en cuanto se
refiere sólo a la dictación de un acto administrativo -que es, en realidad,
el objeto de la ley-, pero no debe perderse de vista que el procedimiento
administrativo también procede en otros instrumentos relaciónales de la
Administración del Estado, como lo son los reglamentos y los contratos
administrativos o privados, estos últimos en su fase interna (idea relacionada
con la teoría de los dos peldaños o de los actos separables, ver en III, 6).
Atendidos los principios que rigen al procedimiento administrativo,
debe agregarse al concepto que se trata de un procedimiento general, pero
además no formal (art. 13).
En cuanto a la forma del procedimiento administrativo, se aprecia que,
para la dictación de todo acto administrativo, deberá llevarse un expediente
76
S c h m i d t - A s s m a n n , Eberhardt, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema,
Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 358.
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
157
eneral
que podrá constar por escrito o en formato electrónico. En el expediente se
incorporaran las presentaciones de los interesados, así como los documen­
tos que se acompañen, debiendo ser agregados según su orden de ingreso.
En él deben constar también las actuaciones, documentos y resoluciones
que se dicten por el órgano administrativo (actos trámite, por ejemplo) y
las notificaciones de los mismos a los interesados, o sus comunicaciones a
otros órganos de la Administración del Estado (art. 18 inc. 3o).
A ello se debe agregar la obligación de llevar un registro actualizado,
escrito o electrónico, de acceso al interesado, en que consten las actuaciones
señaladas con indicación de su fecha y hora (art. 18 inc. 4o).
3. E
t a pa s d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
El procedimiento administrativo se desarrolla a lo largo de tres etapas:
iniciación, instrucción y finalización.
a) Iniciación
A su respecto el artículo 28 de la LBPA dispone: “Los procedimientos
podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada
a. 1) Iniciación de oficio
De acuerdo con el artículo 29 LBPA, se considera como si se iniciara
de oficio el procedimiento si lo comienza la propia Administración que
dictará el acto. Si la iniciación la ordena un superior jerárquico, si un ór­
gano administrativo solicita a otro la dictación de algún acto y, por último,
por la denuncia de un particular. Cabe aclarar que en este último caso el
particular no está haciendo petición alguna, sino que se pone a la Admi­
nistración en conocimiento de un hecho, siendo esta última la que inicia el
procedimiento.
Con anterioridad al acuerdo de iniciación, el órgano competente podrá
abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstan­
cias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
Esta situación podría darse, por ejemplo, en el caso de que la denuncia
no sea fundada o bien, frente a peticiones de inicio de un procedimiento
158
J orge B erm úd ez S oto
administrativo que manifiestamente es inconducente. Atendida la redacción
de la norma del art. 29 inc. 2o LBPA, se le entrega a la Administración una
gran discrecionalidad, ya que a ella corresponde apreciar la “conveniencia
de iniciar el procedimiento administrativo”.
a. 2) Iniciación a petición de parte
Ante esta situación será necesario, primero que todo, que la petición
correspondiente reúna los requisitos contenidos en el artículo 30 LBPA, a
saber:
- Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así
como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para
los efectos de las notificaciones.
- Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud.
- Lugar y fecha.
- Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad
expresada por cualquier medio habilitado.
- Organo administrativo al que se dirige.
El texto del artículo 30 LBPA habla de pretensiones; sin embargo, esa
noción corresponde más bien al contenido de una acción judicial. Para el
ámbito del procedimiento administrativo lo correcto es hablar de peticiones.
En el caso de aquellas peticiones que correspondan a una pluralidad de
personas y que tengan un fundamento que sea idéntico o sustancialmente
similar, ellas podrán formularse en una única solicitud, a menos que en la
regulación de un procedimiento específico se disponga otra cosa.
Siempre que se presente una solicitud, una comunicación o un escrito en las
oficinas de la Administración, se podrá exigir un recibo que acredite la fecha de
presentación, para lo cual es admisible una copia del escrito correspondiente
en la cual se anote la fecha de presentación por parte de la oficina.
Finaliza el artículo 30 señalando: “Los solicitantes podrán acompañar
los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
159
datos delformulario, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta
por el órgano al que se dirijan
Esta disposición debe ser concordada con lo señalado en el artículo 17
letra c) de la LBPA que dispone: “derechosy deberes de los ciudadanos, c)
Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimien­
to, o que ya se encuentren en poder de la Administración”. Surge en este
punto la duda de qué es aquello que debemos entender por Administración.
De acuerdo al artículo 2o de la LBPA ella correspondería a prácticamente
todos los órganos administrativos, salvo el Banco Central y las empresas
públicas creadas por ley. Por tanto, en principio, los interesados estarían
eximidos de presentar cualquier documento que ya hubiere sido presentado
en cualquier otro órgano de la Administración del Estado. Sin embargo, en
la práctica, para evitar inconvenientes, es recomendable presentar siempre
los documentos que correspondan ante la Administración respectiva. La
norma ya citada, en este caso, debiera haber hablado de documentos que “se
encuentren en poder de esa Administración”, siendo éste el sentido mínimo
que podríamos darle a la norma.
En caso de que la solicitud del interesado no reúna los requisitos del
artículo 30 o los requisitos especiales que alguna ley indique, se requerirá
al interesado para que en el plazo de 5 días subsane la falta o acompañe
los documentos respectivos, indicándole que si no lo hace se le tendrá por
desistido de su petición. Este es uno de los distintos casos que podemos
encontrar en que un acto trámite pone término al procedimiento, siendo de
acuerdo al artículo 15 un acto impugnable.
Como una manifestación del principio de cooperación, es posible citar el
inc. 2° del art. 31, que da la posibilidad al órgano competente, en los proce­
dimientos iniciados a solicitud de los interesados, de recabar del solicitante
la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla, de lo cual
deberá levantar un acta sucinta que se incorporará al procedimiento.
a. 3) Medidas provisionales
Tratadas en el artículo 32 de la LBPA, implican que una vez que el pro­
cedimiento se ha iniciado, el órgano administrativo respectivo podrá, de
oficio o a petición de parte, adoptar las medidas provisionales que estime
160
Jorge B
erm úd ez
S oto
necesarias con el objeto de asegurar la eficacia de la decisión que pudiera
recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para eso.
Sin embargo, el órgano administrativo también podrá adoptar las medi­
das que correspondan, con anterioridad a la iniciación del procedimiento
administrativo, de oficio o a petición de parte, en casos de urgencia y para
la protección provisional de los intereses implicados. Un ejemplo de esta
clase de medidas sería el caso en que queriendo investigar un rebaño de
bovinos contaminados con fiebre aftosa, se prohíbe por el Servicio Agrí­
cola y Ganadero (SAG), momentáneamente, su venta de forma previa al
procedimiento administrativo.
Como estas medidas tienen un carácter eminentemente provisional, al
momento de la iniciación del procedimiento ellas deberán ser confirmadas,
modificadas o levantadas. Además, dicha iniciación deberá verificarse dentro
de los 15 días siguientes a la adopción de la medida respectiva, pudiendo,
el acto respectivo, ser objeto del recurso que proceda.
Si no se inicia el procedimiento dentro del plazo indicado anteriormente,
la medida quedará sin efecto. Lo mismo ocurrirá si, habiéndose iniciado
el procedimiento dentro del plazo, la decisión de iniciación no contiene un
pronunciamiento acerca de la medida provisional.
Cabe en estos momentos citar una norma que dada su literalidad es sus­
ceptible de provocar una serie de problemas al momento de su aplicación.
Nos referimos al inciso 4o del artículo 32 que señala: “No se podrán adoptar
medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible
reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos am­
parados por las leyes”.
Ciñéndonos de manera estricta al texto de la norma, nos encontraríamos
con una imposibilidad casi absoluta de aplicar las medidas provisionales,
porque, en definitiva ellas implicarán, normalmente, una afectación a los
derechos amparados por las leyes. Así, en el caso del ejemplo de los bovinos
infectados, una prohibición momentánea de su venta implica una restricción
a la libertad para desarrollar una actividad económica y una limitación a
la facultad de disposición inherente al dominio. Por ello, lo que debemos
entender acerca de esta norma es que si una medida provisional fuera mal
161
D erech o A d m in is tra tiv o G e n e r a l
C ic a d a , ello acarreará las responsabilidades correspondientes a la Admi­
nistración que la hubiere ordenado. En el ejemplo presentado, la medida
ce prohibición de venta estaría bien aplicada si el ganado efectivamente
estuviera infectado con fiebre añosa. En la práctica, se ha resuelto de la
siguiente manera: la responsabilidad por la actuación lícita de la Adminis­
tración es excepcional y, en principio, procederá sólo en los casos en que la
ley lo señala, como por ejemplo, la expropiación u otros casos específicos,
como en la ley N° 18.755, Orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero.
Durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte,
as medidas provisionales pueden ser alzadas o modificadas con base en la
existencia de circunstancias sobrevinientes que no pudieron ser tenidas en
cuenta al momento de su adopción.
De todas formas, las medidas de que trata este artículo se extinguirán con
a eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento
correspondiente.
b) Instrucción
Esta etapa corresponde a la esencia del procedimiento, ya que en ella la
Administración Pública va a recopilar toda la información necesaria para
dictar el acto administrativo fundado. Se regula en los artículos 34 a 39 de
la LBPA.
En conformidad con el artículo 34 de la LBPA, los actos de instrucción
son aquellas actuaciones que resultan necesarias para la determinación,
conocimiento y comprobación de los datos en virtud de lo.s cuales deba
pronunciarse la Administración en el acto. Tales actuaciones se verifica­
rán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del
derecho que asiste a los interesados de proponer aquellas actuaciones que
requieran su intervención, o constituyan trámites establecidos por ley o por
reglamento.
Tomando en cuenta el carácter de “ley de bases” que tiene la LBPA, no ha
de parecemos extraño que, por vía del reglamento, se fije alguna actuación
necesaria a cumplirse dentro del procedimiento administrativo. Lo que sí
podría apreciarse como una suerte de inconsistencia es el hecho de que el
162
J org e B erm ú d ez S o to
artículo Io de la LBPA sólo haga referencia a los procedimientos adm inis­
trativos establecidos en esta ley o en otras leyes especiales, sin referirse a
la posibilidad de regulación mediante la potestad reglamentaria, cuestión
que es habitual y legítima.
Cabe señalar que la LBPA no exige una apertura formal de la etapa de
instrucción por parte de la Administración, sino que simplemente el órga­
no correspondiente dará lugar a los distintos trám ites que pueden darse en
esta fase y que corresponden a la prueba, los informes y la información
pública.
En algunos procedim ientos adm inistrativos especiales se contem pla
también la participación ciudadana, que consiste en que una o varias per­
sonas puedan m anifestar su opinión respecto de la decisión que va a tom ar
la Administración, debiendo dicha opinión ser ponderada por el órgano
adm inistrativo. La participación, en estricto rigor, sería tam bién parte de
esta fase; sin embargo, ella no se contem pla como un trám ite general de la
LBPA aplicable en todo procedim iento administrativo.
b.l) Prueba
Sobre este prim er punto el artículo 35 dispone lo siguiente: “Los hechos
relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en Derecho, apreciándose en con­
ciencia ”.
Si
bien la norm a es bastante am plia en relación con los medios de prue­
ba que son adm isibles, desde ya es posible señalar ciertos inconvenientes
relativos a la regulación que la LBPA hace de su diligenciamiento. Evi­
dentemente, para el caso de la prueba instrumental no existirá problem a
alguno, y simplemente se acom pañará el documento. Sin embargo, la ley
no regula especialm ente la recepción de pruebas fundamentales en ciertos
procedimientos administrativos, tales como la prueba testimonial, la prueba
pericial o la inspección personal. Esta ausencia de regulación de los medios
de prueba se ha prestado para que la Adm inistración del Estado que lleva
adelante un procedim iento adm inistrativo, sim plem ente niegue lugar a
ciertos medios probatorios, atendida la com plejidad de llevarlas a cabo sin
un marco norm ativo preestablecido.
I te í£ C H O A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
163
El órgano instructor del procedim iento administrativo, de acuerdo con
d inciso del artículo 35, abrirá un período de prueba de un plazo no supe- : r a 30 días ni inferior a 10, cuando no le consten hechos alegados por
:s interesados o cuando así lo exija la naturaleza del procedim iento (por
e emplo, un procedim iento sancionador). Dentro del m encionado plazo
r«:drán rendirse las pruebas que la Administración estime pertinentes y el
".eresado siempre tendrá la posibilidad de pedir la prórroga del mismo por
la mitad del término que se haya decretado (ver VII, 4).
Las pruebas propuestas por los interesados podrán ser rechazadas, cuando
^ a n manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución
que deberá ser motivada. Esta resolución de trámite podrá ser im pugnada
en aquellos casos en que adem ás cause indefensión al interesado (art. 15
n c.2 ° LBPA).
La A dm inistración debe com unicar a los interesados, con la debida
iniciación, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de
as pruebas que hayan sido adm itidas. En la notificación correspondien­
te se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba,
3«i\ irtiendo, cuando sea procedente, que el interesado puede nom brar a
r-eritos para que le asistan. Un ejem plo sería el caso en que se efectúe
ana inspección personal para verificar un acontecim iento determ inado.
En ese caso el interesado podrá ir acom pañado de un perito que lo asista
en lo pertinente.
Aunque la ley no lo señale en forma expresa, siempre deberá dejarse
:: nstancia en el acto adm inistrativo correspondiente, la prueba rendida que
ha llevado a su dictación. Ello será así, puesto que dicha prueba constituye
rarte de la m otivación del acto administrativo. En definitiva, la prueba da
: uenta de los m otivos de hecho del acto administrativo.
b.2) Informes
Como un medio para la resolución del procedim iento, la Administración
rodrá solicitar aquellos informes que señalen las disposiciones legales y
los que se juzguen necesarios, debiendo, en todo caso, citarse el precepto
respectivo que lo exija, señalando los fundamentos necesarios para ello o
.a conveniencia de requerirlos (art. 37 LBPA). Un ejemplo de esto sería el
164
J orge B erm udez Soto
caso en que para sancionar a una empresa determinada por la contaminación
causada por sus instalaciones, se requiere de un informe técnico em anado
de un organism o técnico, con el objeto de probar la causa y el efecto de la
contaminación.
La solicitud de un informe corresponde, en definitiva, a una decisión
discrecional de la autoridad adm inistrativa y responde al poder de configu­
ración o preem inencia que ésta tiene en el procedim iento administrativo.
En la práctica, siempre existirá la posibilidad de que un particular solicite el
informe respectivo, pero la decisión sobre su procedencia en cuanto trámite,
corresponderá sólo a la Administración.
En cuanto al valor de los informes, el artículo 38 LBPA dispone que
salvo norma expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vin­
culantes. En cualquier caso, la Adm inistración Pública que lleva adelante
el procedim iento adm inistrativo para prescindir del informe deberá señalar
expresam ente los fundamentos en que se basa para ello. De lo contrario, el
acto adm inistrativo adolecería de un problem a de coherencia interna y, por
tanto, de ilegitimidad en sus motivos, toda vez que no se entendería por qué
no se resolvió de acuerdo a lo señalado en el informe.
Para evacuar los informes, la A dm inistración dispone de un plazo de 10
días. Hay que considerar, eso sí, que si el informe debía ser emitido por
un órgano de la Administración distinto del que tram ita el procedimiento,
en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus com petencias
respectivas, y transcurre el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se
podrá prescindir de él y proseguir el procedim iento adm inistrativo con el
trám ite o la etapa siguiente.
b.3) Información pública
El artículo 39 LBPA dispone la posibilidad de que el órgano encargado
de resolver el procedim iento permita que la com unidad en general formule
las observaciones que estime pertinentes relativas al procedim iento o a la
parte del mism o que se indique. Para ello, el procedimiento se anunciará
en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, indicándose el
lugar de exhibición y el plazo dentro del que se podrán form ular las obser­
vaciones, el que no podrá ser inferior a 10 días.
165
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
La falta de actuación en este trám ite no im pedirá a los interesados re­
currir contra la resolución definitiva del procedim iento, de modo que cabe
tener presente para estos efectos lo dispuesto en el artículo 21 LBPA. La
determ inación de la calidad de interesado puede ser algo muy difuso, en
especial, respecto de actos de contenido general. Un ejem plo clásico es
el caso del cam bio del plan regulador con el objeto de transform ar el uso
de suelo de residencial a industrial. Esto va a perm itir que al lado de una
residencia particular se instale, por ejem plo, un criadero de anim ales. El
dueño de la vivienda no tiene derecho alguno para evitar que se instale
dicho criadero; sin em bargo, es evidente que sí tiene un interés en ello.
Es por eso que se hace necesario analizar caso a caso la situación de los
particulares para determ inar si efectivam ente existe un interés o no (ver
en este capítulo: 8, b). Por otro lado, la actuación en el trám ite de infor­
mación pública no otorga por sí sola la condición de interesado, aunque la
A dm inistración deberá entregar una respuesta razonada en lo pertinente, la
cual podrá ser común para aquellas observaciones que planteen cuestiones
sustancialm ente iguales.
El órgano correspondiente dará lugar a la información pública si así
lo requiere la naturaleza del procedimiento; sin embargo, en la práctica
constituye un trámite poco habitual debido al costo que ella implica y a lo
dilatorio de la medida, puesto que no sólo supone esperar el período que
la Administración fije para que se formulen las observaciones, sino que
también debe haber una respuesta por parte de ella. Como contrapartida,
la entrada en vigencia de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información
Pública, permite conocer de forma más com pleta y directa el expediente
adm inistrativo (ver XVI).
c) Finalización
Respecto de esta etapa el artículo 40 LBPA señala que: “ Pondrán tér­
mino al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración
de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando
tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico.
También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad
material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se
dicte deberá ser fundada en todo caso”.
166
J o rg e B erm ú d ez S o to
A partir de la propia disposición, podemos distinguir entre las formas nor­
males y anormales de terminación del procedimiento administrativo. La for­
ma normal corresponde a la resolución final recaída sobre el procedim iento
adm inistrativo, a lo cual agregamos aquellos casos en que el procedimiento
term ina por aplicación de las reglas del silencio administrativo.
Por su parte, las formas anormales de term inación del procedimiento
corresponden a las dem ás enumeradas en el artículo 40.
c.l) Terminación normal
La resolución final de procedimiento administrativo se encuentra regulada
en el artículo 41 LBPA. Dicha norm a dispone, en prim er lugar, que aquella
resolución que ponga térm ino al procedim iento contendrá la decisión de
las cuestiones planteadas por los interesados.
Tomando en cuenta la posibilidad de que en la elaboración de la resolu­
ción final se adviertan cuestiones conexas con la misma, la ley señala que
dichas cuestiones serán puestas en conocim iento de los interesados, los
cuales dispondrán de 15 días para formular las alegaciones que estimen per­
tinentes y, en su caso, aportar medios de prueba. Transcurridos los 15 días,
el órgano respectivo decidirá sobre estas cuestiones en la resolución final.
Consagrando la regla de prohibición de la reformatio in peius, el inciso
3o del artículo 41 señala que en los procedimientos tram itados a solicitud
del interesado, la resolución deberá, además, ajustarse a las peticiones for­
muladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial
y sin perjuicio de la potestad de la A dm inistración de incoar de oficio un
nuevo procedimiento, si fuere procedente.
La decisión contenida en la resolución final deberá ser siempre fundada.
La exigencia de fundamentación debe relacionarse con el inciso final del
artículo 41, el cual dispone que “ la aceptación de informes o dictámenes
servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la
misma”, aunque en la práctica se omite la incorporación del dictamen res­
pectivo y se opta simplemente por hacer una referencia al mismo. Tomando
en cuenta estas disposiciones es posible ver que, como se dijo, el inciso 2o
del artículo 11 de la LBPA tiene un valor superfiuo, puesto que todos los
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
167
actos administrativos que resuelvan un asunto deberán ser fundados y no
sólo aquellos que representen un contenido desfavorable.
La LBPA exige que en la resolución final se expresen los recursos que
en su contra proceden, el órgano adm inistrativo o judicial ante el que hu­
bieran de presentarse y el plazo de interposición. Se trata de un requisito
formal del acto y, por ello, su om isión no afectará a la validez del mismo,
en conformidad con el artículo 13 inciso 2o de la LBPA.
Reiterando el principio de inexcusabilidad, el inciso 5o del artículo 41
dispone que la Adm inistración en ningún caso podrá abstenerse de resolver
bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las normas legales
aplicables al caso, aunque podrá resolver la admisibilidad de las solicitudes
de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenam iento jurídico o
que sean manifiestamente carentes de fundamento.
Si bien el mencionado principio habla de inexcusabilidad ante el silencio
de los preceptos legales, esta idea debe ser contrapuesta con un principio
fundamental que regula todos los ámbitos de la Adm inistración como es el
de legalidad. Así, en caso de silencio en alguna disposición, la A dm inistra­
ción deberá negar la solicitud que corresponda, puesto que ella no podría
llenar la laguna legal. Sin embargo, si estamos ante una norma que es os­
cura, el pronunciam iento de la Administración podrá ser invocado como un
precedente adm inistrativo, el cual si se mantiene en el tiempo servirá para
que dé pie a la invocación del principio de confianza legítima (ver V, 5, d).
Finalmente, cabe recordar que en caso de oscuridad de una norma, siempre
se podrá solicitar a la CGR que em ita un dictamen al respecto, el que tendrá
carácter vinculante para la Administración (ver XIV, 5, g).
c.2) Terminación anormal
Los casos de term inación anormal del procedim iento son los siguien­
tes:
-Desistimiento', consistente en la declaración del interesado en orden a
no perseverar en su solicitud. Esta forma de finalización del procedimiento
adm inistrativo operará sólo en los casos en que aquél se hubiere iniciado a
solicitud de parte interesada.
168
J o rg e B er m ú d ez S o to
Renuncia: la renuncia supone la existencia de un derecho de un par­
ticular que está involucrado. De todas formas ella tiene como limitación
los casos en que se encuentra expresam ente prohibida en el ordenam iento
jurídico.
-Declaración de abandono', al respecto, el artículo 43 dispone: “Cuando
por la inactividad de un interesado se produzca por más de treinta días
la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le
advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete
días, declarará el abandono de ese procedimiento.
Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el par­
ticular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la
tramitación, la Administración declarará abandonado el procedimiento y
ordenará su archivo, notificándoselo al interesado.
El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las acciones
del particular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos
abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción. No obstante lo
anterior, la Administración del Estado puede discrecionalmente excepcionar
la aplicación de la regla del abandono y no declararlo cuando la cuestión
suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para
su definición y esclarecimiento
-Decaimiento: que consiste en la imposibilidad material sobreviniente,
que impide la continuación del procedimiento administrativo (art. 40 inc. 2o).
4. P
l a z o s d e l a s a c t u a c io n e s
La ley establece de forma expresa la obligación de los funcionarios de la
Administración del Estado del cumplimiento de los plazos (art. 23). Tal es la
regla general y, evidentemente, como toda obligación impuesta al funcionario,
su no cumplimiento puede acarrear responsabilidades administrativas.
Respecto de los plazos establecidos en la LBPA, distinguimos:
-Plazo para la oficina de partes', a más tardar 24 horas desde la recepción
del documento, presentación o solicitud, debe hacerse llegar a la oficina
correspondiente (art. 24 inc. Io).
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
169
- Providencias de mero trámite : deben dictarse en el lapso de 48 horas
desde la recepción de la solicitud, docum ento o expediente.
-Informes, dictámenes y otras providencias similares: se deben expedir
en el plazo de 10 días.
-D ecisión definitiva (resolución)', plazo de 20 días contados desde que,
a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado
de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen
a responsabilidad adm inistrativa (art. 24 inc. 4o).
- Cómputo del plazo', se trata de días hábiles, para lo cual se excluyen
sábados, domingos y festivos (art. 25). La duda que surge aquí es si la forma
de com putar tales plazos se refiere a toda actuación adm inistrativa o sólo a
aquéllas regidas por la LBPA, toda vez que la norma se refiere a los plazos de
esta ley. Sin embargo, el ám bito de la LBPA está dado por el propio artículo
Io de la misma. La Contraloría General de la República ha determinado en
su jurisprudencia que la forma de com putar el plazo se aplica a todo plazo
administrativo que no tenga prevista una forma especial de cómputo.
- Ampliación de plazos : La LBPA contempla la posibilidad de que, de
oficio o a petición del interesado, se verifique una ampliación de los plazos
que no exceda de la mitad de los mismos si las circunstancias lo aconsejan y
con ello no se perjudican derechos de tercero. Tanto la solicitud de ampliación
como la decisión de ampliarlo deben producirse antes de que expire el plazo
respectivo. En ningún caso podrá ampliarse un plazo vencido (art. 26).
- Plazo total del procedimiento : Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el
procedim iento adm inistrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su ini­
ciación hasta la fecha en que se emita la decisión final (art. 27).
-Procedimiento de urgencia: los plazos se reducen a la mitad (art. 63).
5. N
o t if ic a c ió n y p u b l ic a c ió n d e l a c t o a d m in is t r a t iv o
La notificación del acto adm inistrativo se encuentra en detalle reg u ­
lada en los artículos 45 a 47 LBPA. La regla fundam ental im pone a la
170
J org e B erm úd ez S oto
A dm inistración del Estado la obligación de notificar el acto adm inistrativo,
en tal sentido el artículo 45 inciso Io LBPA dispone: “ Los actos adminis­
trativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados
conteniendo su texto íntegro
a) Momento de la notificación
El artículo 45 inciso 2o regula el momento en que debe practicarse la noti­
ficación, la que deberá practicarse “o más tardar, en los cinco días siguientes
a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo”. Se
trata de un plazo que no es fatal; sin embargo, el incumplimiento del mismo
supondrá una suspensión de hecho de la eficacia del acto administrativo
mientras no se verifique la notificación.
b) Forma de la notificación
La notificación puede verificarse de acuerdo con las siguientes reglas:
- Por carta certificada: “Las notificaciones se harán por escrito, me­
diante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere
designado en su primera presentación o con posterioridad’’ (art. 46 inc. I o
LBPA). En tal caso se presume que el acto adm inistrativo fue notificado “a
contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que
corresponda” (art. 46 inc. 2o LBPA).
- Personal: en tal caso se deberá designar un funcionario del órgano del
cual emana la actuación “quien dejará copia íntegra del acto o resolución
que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal
hecho” (art. 46 inc. 3o LBPA).
- Personal en el despacho u oficio del órgano. Finalmente, “ las notifica­
ciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la Administración, si el inte­
resado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recep­
ción. Si el interesado requiriere copia del acto o resolución que se le notifica,
se le dará sin más trámite en el mismo momento” (art. 46 inciso final LBPA).
c) Notificación tácita
Haciendo un paralelo con lo que ocurre en la legislación procesal civil,
la LBPA dispone al respecto en el artículo 47 que: “Aun cuando no hubiere
171
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se
entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare
hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto,
que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previa­
mente de su falta o nulidad”. Esta disposición, que es de toda lógica, pone
de manifiesto que lo importante en el procedim iento adm inistrativo es que
el acto haya llegado a conocimiento del interesado, y que éste haya podido
actuar en consecuencia, por ejemplo, im pugnándolo dentro de plazo. En tal
sentido, la falta de notificación no constituirá un vicio del acto administrativo
si éste ha llegado al conocim iento efectivo del administrado.
d) Publicación
El artículo 48. Establece el listado de casos en que el acto administrativo,
para ser eficaz, debe ser publicado en el Diario Oficial:
“ a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al
interés general;
b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de con­
formidad a lo establecido en el artículo 45;
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República, y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este
trámite.
Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá
efectuarse los días I oó 15 de cada mes o al día siguiente, sifuese inhábil” .
A lo anterior, se agrega el supuesto previsto en el artículo 45 inciso 3o
que ordena la publicación de “ los actos administrativos que afectaren a
personas cuyo paradero fuere ignorado”, en tal caso deberán publicarse
en el Diario Oficial.
Finalmente, la LBPA establece una norma sobre autenticidad y eficacia de
los actos que se publican. El artículo 49 dispone: “Autenticación. Los actos
publicados en el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente
notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento,
salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de
entrar en vigencia” .
172
J o rg e B erm ú d ez S oto
6 . S il e n c io a d m in is t r a t iv o
La Adm inistración Pública tiene el deber de resolver las solicitudes que
se le planteen, previa tramitación de un procedimiento administrativo, deber
que tiene su fundamento en los principios conclusivo y de inexcusabilidad. Si
transcurridos los plazos previstos, sean específicos o el subsidiario de 6 me­
ses, sin que se hubiere resuelto, operará la figura del silencio administrativo.
El silencio adm inistrativo constituye una garantía para el ciudadano en
cuanto por una ficción legal se entenderá que su solicitud ha sido aprobada;
es decir, se entiende que hay un acto adm inistrativo presunto de contenido
favorable. O, por el contrario, si procediere, se entiende rechazada (silen­
cio negativo) y, por tanto, producirá el efecto de abrir la vía impugnatoria.
Cuando se dicta la LBPA se entendió que la introducción de las reglas sobre
silencio adm inistrativo constituirían una de las mayores innovaciones en el
Derecho adm inistrativo chileno. Ellas, además, fomentarían la actuación
eficaz y sin dilaciones por parte de la Administración del Estado. El tiempo
y la práctica adm inistrativa han desmentido este aserto, toda vez que son
contados los casos en que un órgano adm inistrativo ha llegado a aplicar
dichas normas, ya que, al menos desde la perspectiva de la Administración,
es m ejor una mala resolución antes que una resolución ficta.
a) Silencio administrativo positivo
En conformidad con lo señalado en el artículo 64 de la LBPA, para que el
silencio positivo opere es necesario que se den los siguientes requisitos:
- Debe haber transcurrido el plazo que la ley establece para resolver una
solicitud que haya originado el procedim iento, sin que la Administración
se hubiere pronunciado sobre ella.
- El interesado deberá acudir ante la autoridad que debía resolver el
asunto correspondiente, requiriéndole un pronunciam iento acerca de su
solicitud.
-A n te esto la autoridad requerida deberá otorgar un recibo de la denuncia
efectuada por el interesado, expresando su fecha, y elevar una copia de dicha
denuncia a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
173
- Si la autoridad que debía resolver del asunto no se pronuncia den­
tro del térm ino de 5 días contados desde la recepción de la denuncia,
operará el silencio positivo, entendiéndose aceptada la solicitud del
interesado.
Sin perjuicio de lo dicho anteriorm ente, el interesado siem pre podrá
pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo
legal, debiendo dicho certificado ser expedido sin m ás trám ite.
En la LBPA el silencio adm inistrativo positivo constituye la regla
general. Se aplica a todos los casos, salvo los excluidos. Si un procedi­
m iento adm inistrativo no contiene reglas especiales acerca del silencio,
en principio, deberá aplicarse esta regla. Sin em bargo, en este punto debe
tenerse en cuenta la doctrina de la Contraloría G eneral de la República, en
que respecto de procedim ientos adm inistrativos que no contienen reglas
de silencio adm inistrativo, sólo hace procedente la aplicación de la regla
del silencio positivo si la naturaleza del procedim iento adm inistrativo lo
permite. En tal sentido se encuentra el dictam en N° 22.697 de 2006, que
respecto del ejercicio de las propias funciones de control de legalidad de
la Contraloría General de la República señaló que “ atendida la naturaleza
de las funciones inherentes al control de legalidad que de acuerdo con
la Constitución Política y la ley, competen a esta Entidad Fiscalizadora,
las normas sobre silencio administrativo a que alude el recurrente no son
aplicables en la especié".
b) Silencio administrativo negativo
El silencio negativo se encuentra regulado en el artículo 65 de la LBPA.
De acuerdo con dicha disposición, la solicitud correspondiente se entenderá
rechazada en los siguientes casos:
- Si la solicitud afecta al patrimonio fiscal: en estricto rigor deberíamos
entender por patrim onio fiscal todo lo que afecte la vertiente patrimonial de
la A dm inistración centralizada, de modo que deberían excluirse de dicho
supuesto las peticiones que afecten el patrimonio de órganos descentraliza­
dos, como las m unicipalidades o los gobiernos regionales. Evidentem ente,
aquí el legislador ha incurrido en un error, y en la práctica se entiende,
para este caso, por patrim onio fiscal a todo el patrim onio público.
174
J orge B erm ú d ez S oto
- Si se trata de casos en que la Administración actúe de oficio: esta nor­
ma es de toda lógica, puesto que sería muy extraño que la A dm inistración
se solicite a sí m ism a la aplicación de las norm as del silencio positivo, ya
que lo que correspondería en ese caso es que la A dm inistración Pública
resuelva expresam ente. Pero adem ás, con esto, se excluye la posibilidad
de que sean los particulares quienes soliciten la aplicación de las norm as
del silencio positivo a los casos en la A dm inistración esté actuando de
oficio, por ejem plo, en un procedim iento adm inistrativo sancionador.
- Cuando la Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones
o revisiones de actos administrativos, com o por ejem plo, frente a un re­
curso adm inistrativo. Sin em bargo, la aplicación de este caso de silencio
negativo debe atender al contenido im pugnatorio de la petición y no a
la form a o denom inación del mism o. Así, por ejem plo, una petición de
dictam en ante la C ontraloría G eneral de la R epública norm alm ente tiene
un contenido im pugnatorio de la actuación de la A dm inistración activa,
por lo que su falta de pronunciam iento debe conllevar la aplicación de la
regla de silencio adm inistrativo negativo.
-Ante el ejercicio por un particular del derecho de petición (19 N° 14
CPR): es decir, se trata de aquellos casos en que no hay un derecho que
perm ita exigir un com portam iento determ inado de la A dm inistración,
sólo se plantea una petición ante la cual la autoridad podría dar o negar
lugar.
La norm a agrega que en los casos enum erados con anterioridad, el in­
teresado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta
dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trám ite, enten­
diéndose que desde la fecha en que ha sido expedido em piezan a correr
los plazos para interponer los recursos que procedan.
c) Efectos del silencio administrativo
La LBPA en su artículo 66 dispone: “Los actos administrativos que
concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos prece­
dentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una
resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación
respectiva” .
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
175
Al respecto debem os señalar que lo que en realidad concluye por
aplicación de las norm as del silencio no son los actos adm inistrativos
sino los procedim ientos, lo que denota un error en la redacción de la
norm a.
Por otro lado, dispone la norma que dichos procedimientos tendrán los
mismos efectos que los que culminen con resolución expresa de la A dm i­
nistración; sin embargo, si tuviéramos que aplicar el silencio positivo, nos
encontraríam os en la situación de que no tendríamos manera de com pletar
el contenido de dicha resolución. Así, por ejemplo, ante la solicitud de un
particular, puede ocurrir que se conceda una autorización para construir
una instalación contam inante o llevar a cabo una actividad peligrosa; sin
embargo, la solicitud puede no incluir un adecuado informe sobre resguardos
de seguridad o que incluso los omita de plano. Frente a esta incertidumbre
no existe una solución legal, no obstante lo cual se debe hacer presente que
en la práctica han sido muy escasas las situaciones en que se ha llegado a
aplicar el silencio positivo.
Finalmente, se debe señalar que la LBPA no resuelve la situación en que
queda la Administración del Estado en los casos en que opera el silencio
administrativo, toda vez que no dice si el órgano que omitió la resolución
expresa puede con posterioridad dictar el acto administrativo.
7. F
o r m a d e c o n s t a n c ia d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o
De acuerdo con lo que señala el artículo 19 “utilización de medios
electrónicos”, el procedim iento adm inistrativo podrá realizarse a través de
técnicas y medios electrónicos. Para tal fin las Adm inistraciones Públicas
deberán proveerse de los m edios digitales com patibles, ajustándose al
procedim iento regulado por las leyes. Ello está de acuerdo con la forma
en que el acto adm inistrativo puede ser expedido, esto es, por escrito o a
través de medios electrónicos. En la práctica, el procedim iento constará en
ambos formatos.
A dem ás, se debe agregar lo dispuesto en el artículo 18 inciso 4o LBPA,
el cual señala que “Además, deberá llevarse un registro actualizado,
escrito o electrónico, al que tendrán acceso permanente los interesados,
en el que consten las actuaciones señaladas en el inciso precedente, con
176
J o rg e B erm ú d ez S oto
indicación de la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o envío”.
Esta disposición perm ite llegar a la conclusión de que el expediente ad­
m inistrativo no está a disposición de los interesados en todo m om ento,
sino que será el registro al que éstos tendrán acceso de form a perm anente.
La im posibilidad de acceder al expediente de form a m aterial de m anera
perm anente se justifica porque éste estará siendo objeto de análisis por
parte del funcionario que lo tiene asignado. Sin em bargo, nada obsta a que
la A dm inistración Pública tenga en un form ato electrónico el expediente
com pleto, de form a de dar acceso al interesado.
8. Los
SU JE TO S EN EL P R O C E D IM IE N T O A D M IN IST R A T IV O
a) La Administración
El procedim iento adm inistrativo es llevado adelante por una A dm i­
nistración Pública, la que realizará de oficio los actos de instrucción que
sean necesarios para la determ inación, conocim iento y com probación
de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse en el acto ad m i­
nistrativo (art. 34). A unque la ley no lo dice expresam ente, debe ser la
m ism a A dm inistración que lleva adelante el procedim iento -d ictan d o los
actos de in stru cció n -, la que dicte la resolución final. Ello, en virtud del
principio conclusivo artículo 8o: “ Todo el procedimiento administrativo
está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se
pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su volun­
tad'. Sin em bargo, en la ley adm inistrativa especial podría disponerse
otra cosa; es decir, que la tram itación o instrucción del procedim iento
adm inistrativo sea llevada adelante por un órgano público, y luego la
resolución sea adoptada por otro. Tal es el caso, por ejem plo, del Sistem a
de Evaluación de Im pacto A m biental, en que el procedim iento adm inis­
trativo de evaluación es llevado a cabo por el Servicio de Evaluación
A m biental, pero la resolución de calificación am biental es adoptada por
un órgano diferente, la C om isión R egional de E valuación, que preside
el intendente.
Desde la perspectiva de la distribución del trabajo entre los diversos
funcionarios, la instrucción del procedim iento se llevará adelante por un
funcionario instructor, y será resuelto por aquel funcionario que tenga la
investidura para ello; por ejem plo, el jefe del servicio.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
177
b) El interesado
La LBPAno se refiere a “partes” del procedim iento administrativo, sino
que regula la figura de los interesados que intervienen en él. Esta om isión se
justifica porque el procedimiento adm inistrativo no es un proceso en el que
exista un conflicto en que hay una igualdad jurídica entre partes que vaya
a ser resuelta por un tercero independiente e imparcial. Por el contrario, la
Administración Pública que lleva adelante el procedimiento adm inistrativo
no es indiferente a los resultados del procedimiento y su finalidad genérica
será siempre el bien común.
El artículo 21 dispone: “Se consideran interesados en el procedimiento
administrativo:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses indivi­
duales o colectivos.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya recaído resolución definitiva”.
Lejos de constituir un concepto de interesado, lo que ha hecho el legisla­
dor es establecer un listado de situaciones en que se estima que determinadas
personas tengan el carácter de tales en el procedim iento administrativo. De
todos ellos, el elemento que define a esta parte del procedimiento es el interés.
Evidentemente, se considerará interesado el titular de un derecho subjeti­
vo. En tal sentido la enumeración no presenta novedad alguna. Sin embargo,
agrega además la situación de aquellos que tienen un interés. Es en esta
parte donde la definición plantea el problem a de tener que determ inar qué
se entenderá por interés (sea individual o colectivo). El interesado que sólo
detenta un “interés” está ocupando una posición jurídica inferior a la del
titular del derecho subjetivo; sin embargo, dicha posición es considerada
como digna de protección y reconocimiento por el legislador y le permite
intervenir en el procedim iento administrativo.
178
J o rg e B erm ú d ez S oto
A partir de los numerales del artículo 21, es posible efectuar una clasifica­
ción de interesado. En efecto, la situación del interesado en el procedimiento
debe ser apreciada a partir de una distinción entre aquellos procedimientos
iniciados por él mismo o que implicarán una resolución que recaiga sobre
su interés. Por otro lado, se encuentra la situación en que el interesado es un
tercero ajeno al procedim iento, pero que se ve afectado positiva o negativa­
m ente por su resolución final. Por último, está el caso en que el interesado
ha ejercido un recurso adm inistrativo para la impugnación del acto.
b.l) Interesado como solicitante o cuyo interés se ve afectado por una
resolución
Desde esta perspectiva, el interesado tiene las siguientes posibilidades
de actuación:
- En la iniciación, cuando se trata de una iniciación de parte intere­
sada (art. 30). En este momento, el interesado puede solicitar adem ás la
tram itación del procedim iento de urgencia, la que será procedente cuando
razones de interés público lo aconsejen. El efecto será que los plazos para
la tram itación se reduzcan a la mitad.
- No obstante la iniciación del procedim iento de oficio, el interesado
podrá en cualquier mom ento aducir alegaciones y aportar otros elementos
de juicio (principio de contradictoriedad, art. 10).
- En el caso de adopción de medidas provisionales, previas o coetáneas
a la iniciación del procedimiento, existe la limitación para su adopción en
los casos en que las medidas provisionales “puedan causar perjuicio de
difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación
de derechos amparados por las leyes” (art. 32 inc. 4o).
- El interesado puede solicitar la realización de actos de instrucción,
“proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan
trámites legal o reglamentariamente establecidos” (art. 34 inc. 2o).
- Podrá solicitar la realización de diligencias probatorias, las que podrán
ser rechazadas por el instructor sólo cuando ellas sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias (art. 35 inc. 3o).
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
179
- Asimismo, el interesado tiene el derecho a participar en la actuación
en que se lleve a efecto la diligencia probatoria, debiendo ser notificado al
efecto (art. 36).
-T ie n e el derecho a participar en el período de información pública, que
puede decretarse antes de que se resuelva el procedimiento, sin que ello
suponga im pedim ento alguno para la interposición de los recursos proce­
dentes en contra de la resolución definitiva (art. 39 inc. 4o).
- En la resolución final se contendrá la decisión sobre las peticiones de
los interesados (art. 41 inc. Io).
- Tiene el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tram i­
tación de los procedim ientos en los que tenga el carácter de tal y a obtener
copia autorizada de los docum entos que rolan en el expediente y obtener
devolución de los originales (art. 17).
- Tiene derecho a que los actos de instrucción que requieran de su par­
ticipación se realicen en la forma que resulte más cóm oda para él y que sea
compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales y
profesionales (art. 17 e).
- Debe concluirse, además, que el interesado tiene todos los demás dere­
chos que corresponden a cualquier persona ante la A dm inistración Pública
y que se enumeran en el artículo 17.
- Los actos deben serle notificados in integrum, cuando éstos son de
carácter individual (art. 45 inc. Io).
- Puede desistirse de su petición o renunciar a su derecho, siempre que
la ley no lo prohíba (art. 42).
- Sobre el interesado pesa la carga procesal de realizar aquellas dili­
gencias que le correspondan, de lo contrario, y habiendo transcurrido más
de 30 días de inactividad que produzcan la paralización del procedim iento
iniciado por él, la A dm inistración le advertirá que debe efectuar la dili­
gencia en el plazo de 7 días o procederá el abandono del procedim iento
(art. 43).
180
J o rg e B erm ú d ez S oto
- El interesado puede siempre solicitar la aclaración del acto (art. 62)
y puede denunciar el transcurso del plazo legal para la tram itación, para
efectos de que opere el silencio adm inistrativo (art. 64).
b.2) Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera
Entre sus posibilidades de actuación se encuentran:
- Pueden beneficiarse del excepcional efecto retroactivo del acto, cuando
el acto produzca efectos favorables y no afecte el derecho de terceros (art. 52).
- Tiene derecho a ser oído en el procedim iento invalidatorio (art. 53).
- Tiene derecho a ser notificado y a formular las alegaciones procedentes
en defensa de sus intereses, en aquellos casos en que se impugnen los actos
adm inistrativos dictados en procedim ientos en que hubieren participado
(art. 55).
b. 3) El interesado en el procedimiento impugnatorio
Distinto será el rol del interesado en aquellos procedim ientos en que
concurre en carácter de solicitante de la impugnación del acto final. En tal
carácter tendrá derecho a:
- Solicitar a la Administración que se corrijan los vicios que se produzcan
en el procedimiento im pugnatorio (art. 56).
- Solicitar la suspensión de la ejecución del acto recurrido en aquellos ca­
sos que su cumplimiento pudiere causar daño irreparable o haga imposible el
cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso (art. 57).
9. R
e c u r s o s a d m in is t r a t iv o s
a) Concepto e importancia
Como se sabe, las vías de control de la actuación jurídica y material de la
Administración del Estado son múltiples. Sin embargo, cuando se trata de un
acto administrativo ya dictado, son evidentemente las vías impugnatorias las
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
181
que ofrecen los mejores resultados. Esto es, dictado el acto adm inistrativo
se abre la posibilidad de ejercer un recurso en su contra.
Los recursos administrativos se definen como mecanismos dispuestos
a favor de los ciudadanos, de carácter impugnatorio, en los que se solicita
por razones de legalidad o mérito, y ante la propia Administración, que un
acto adm inistrativo, previam ente dictado, sea dejado sin efecto. En el caso
específico de la LBPA, ésta no exige expresam ente que la impugnación por
la vía del recurso adm inistrativo se funde en razones de legalidad, por lo
que nada obsta para que, además, pueda impugnarse por razones de mérito
u oportunidad.
En el recurso administrativo el administrado que recurre debe manifestar
su voluntad clara en orden a que el acto -d e carácter definitivo- sea dejado
sin efecto. Una queja o una reclamación sin dicha voluntad no será un recurso
administrativo, sino una expresión del ejercicio del derecho constitucional
de petición (art. 19 N° 14 CPR).
Los recursos administrativos constituyen una garantía para los adm inis­
trados. En su virtud, la Administración puede enmendar su actuación sin que
sea necesaria la intervención del juez. En el Derecho Administrativo chileno,
como regla general, no están concebidos como un requisito de procesabilidad
-trám ite previo - para la vía jurisdiccional; esto es, no operan como fórmula
de agotamiento previo de la vía administrativa. Casos excepcionales son los
reclamos especiales de legalidad en contra del acto m unicipal y regional,
así como en contra de la resolución de calificación ambiental.
Cabe recordar que, en principio, los recursos administrativos proceden
sólo en contra de los actos terminales o resolutivos, por excepción proceden
en contra de actos trám ites -aquellos que se dictan dentro de un procedi­
miento adm inistrativo y que dan curso progresivo al m ism o - cuando éstos
ponen fin al procedimiento administrativo o hacen imposible su prosecución
u ocasionan indefensión al interesado (art. 15 inc. 2o LBPA).
b) Consagración positiva
La posibilidad de impugnación de los actos administrativos se estableció,
en prim er lugar, en el artículo 10 de la LBGAE0. Dicha norma dispone: “Los
182
J o rg e B erm ú d ez S oto
actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que esta­
blezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo
órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el
recurso jerárquico ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las
acciones jurisdiccionales a que haya lugar”.
Bajo la sola vigencia de dicha disposición estos recursos de reposición
y jerárquico aparecían com o la única form a de revisión de los actos de la
A dm inistración, por lo que la C ontraloría entendió que ellos procedían
siem pre, sin lim itación derivada de plazo alguno. A sim ism o, de acuerdo
con la jurisprudencia adm inistrativa recaída sobre esta norm a, el m en­
cionado artículo 10 contiene sólo un m ínim o de garantía, debiendo pre­
ferirse aquellos recursos adm inistrativos especiales, los que desplazarán
a los del artículo 10. En consecuencia, procederá alguno de los recursos
adm inistrativos del citado artículo, siem pre que no exista una disposición
que cree especialm ente un recurso adm inistrativo contra el acto que se
intenta impugnar.
Con la entrada en vigor de la LBPA y dentro de las innovaciones que
introdujo al ordenamiento jurídico administrativo, se encuentra la regulación
y sistematización de los distintos medios de impugnación de las actuaciones
adm inistrativas, desarrollando los recursos de reposición y jerárquico e in­
troduciendo también el recurso extraordinario de revisión. De esta manera,
siempre procederán de forma supletoria al menos los recursos de reposición
y jerárquico (si existiere superior jerárquico) y de revisión (si se dieren los
supuestos de procedencia del mismo).
c) Tramitación
N o hay un procedim iento especial para la tram itación de los recursos
administrativos, por lo que habrá que estar a lo que dispone la propia LBPA,
salvo en cuanto al plazo para resolverlos, el que será de 30 días (art. 59
inc. 5o).
d) Tipos de recursos administrativos
A partir de lo señalado en la LBGAE° y en la LBPA podem os decir que,
en general, éstos son:
183
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
-Recursojerárquico, de apelación o alzada: Interpuesto ante el superior
erárquico de aquella autoridad que dictó el acto impugnado. La procedencia
de este recurso dependerá tanto de la posición del funcionario que dicta el
acto adm inistrativo im pugnado dentro de la Administración Pública, como
del sistem a de organización administrativa.
- Recurso de reposición: Que se interpone ante la misma autoridad de
la que emanó el acto impugnado. En algunos textos legales se le denomina
también de reconsideración.
- Recurso de revisión: N o señalado en la LBGAE0, aunque sí está muy
presente en leyes administrativas especiales. Por lo general, corresponde a
un recurso adm inistrativo susceptible de ser interpuesto ante una autoridad
que no es jerárquicam ente superior a aquella que dictó el acto administrativo
impugnado, pero que sí se relaciona con ella a través de algún mecanismo
de tutela. Ejemplo, el recurso del artículo 20 de la Ley N° 19.300 de Bases
Generales del M edio Ambiente. En el Derecho comparado, este recurso se
plantea como un recurso extraordinario.
e) Características
Constituyen un mecanismo de impugnación del acto adm inistrativo que
se ejerce ante la propia Administración del Estado. Ello los distingue de las
simples peticiones -p a ra que se dicte un acto - y de las quejas -q u e por lo
general se manifiestan durante el procedim iento adm inistrativo, en orden a
la corrección del m ism o-.
Dependiendo del tipo de recurso, pueden constituir un mecanismo de
control adm inistrativo interno o externo. Esto es, se imponen ante la A dm i­
nistración Pública y son resueltos por ella misma. A hora bien, en algunos
casos será la propia Administración Pública de la que emanó el acto ad­
ministrativo la que resolverá sobre la impugnación (recurso de reposición/
control interno) y en otras será una superior u otra (recursos de apelación
y revisión/ control externo).
Sólo excepcionalm ente se establecen como requisito de procesabilidad
para el ejercicio de acciones jurisdiccionales, ya que no se ha establecido
el agotamiento previo de la vía adm inistrativa para dicho efecto. En conse­
184
J o rge B erm ú d ez S oto
cuencia, constituyen un mecanismo de protección real para el administrado,
y no un privilegio para la Adm inistración Pública, la que ganaría tiempo,
de exigirse dicho agotamiento, y se erigiría en una carga para el adm inis­
trado.
Si el recurso administrativo es acogido, la Administración Pública dejará
sin efecto el acto adm inistrativo, pudiendo dictar el acto de reemplazo.
f) Recursos administrativos en ¡a LBPA
f l ) Recurso de reposición
El artículo 59 de la ley señala que “ el recurso de reposición se interpondrá
dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que
se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico.
Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente
al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto sub­
sidiariamente recurso jerárquico.
Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá
para ante el superiorjerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado,
dentro de los 5 días siguientes a su notificación”.
Como ya se señaló a propósito de la tram itación del recurso adm inistra­
tivo, la LBPA le fija a la A dm inistración Pública un plazo de 30 días para
resolver este recurso.
f.2) Recurso jerárquico
Este recurso se interpone para ante el superior jerárquico de quien hubiere
dictado el acto impugnado dentro del plazo de 5 días desde la notificación
(cuando no se deduzca reposición).
Para determ inar la procedencia de este recurso será necesario, primero,
establecer qué tipo de órgano es el que dicta el acto (centralizado o des­
centralizado) y la persona que lo dicta, puesto que el recurso jerárquico
procederá, precisamente, mientras haya un superior jerárquico ante quien
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
185
recurrir. Por ello la ley especifica que este recurso no procede en contra de
ios actos del Presidente de la República, los m inistros, los alcaldes y los
efes superiores de servicios públicos descentralizados. En estos casos el
recurso de reposición agota la vía administrativa. De todas formas, cabe
aclarar que los ministros sí tienen un superior jerárquico que es el Presi­
dente de la República; sin embargo, por una opción de política legislativa,
se prefirió restringir la procedencia de este recurso respecto de ellos. Sin
perjuicio de lo anterior, tampoco procederá el recurso jerárquico en contra
de los actos em anados de órganos centralizados que actúen en ejercicio de
sus competencias exclusivas, según lo dispuesto en el artículo 34 inciso I o de
la LBGAE0, que dispone: “En los casos en que ¡a ley confiera competencia
exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas
materias, eljefe del servicio no quedará subordinado al controljerárquico
en cuanto a dicha competencia".
El superior respectivo debe oír previam ente a la autoridad cuyo acto se
impugne, teniendo 30 días como plazo para resolver.
Debe señalarse, además, que tanto respecto de la reposición como del
recurso jerárquico, en caso de no cum plirse con los plazos establecidos
para su resolución, operarán las normas relativas al silencio adm inistrativo
negativo (art. 65 LBPA), situación que reviste importancia en este último
caso dado que, con la certificación respectiva, se abrirá la posibilidad de
acudir a la vía judicial (art. 54 LBPA) (ver en este capítulo 6, b).
La resolución que acoge el recurso puede modificar, reem plazar o dejar
sin efecto el acto impugnado.
f.3) Recurso extraordinario de revisión
La LBPA señala que “ en contra de los actos administrativosfirmes podrá
interponerse el recurso de revisión ante el superiorjerárquico, si lo hubiere
o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias” (art. 60).
El recurso extraordinario de revisión presenta dos características funda­
mentales: en prim er lugar procede sólo en contra de actos firmes, es decir,
actos respecto de los cuales no procede otra vía de impugnación. Y, en
J o rg e B erm ú d ez S oto
186
segundo término, procede sólo por las causales tasadas que el artículo 60
enumera. Dichas causales son:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictar el acto administrativo, se hubiere incurrido en manifiesto
eiTor de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o
que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto,
ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acom pañarlos al
expediente adm inistrativo en aquel momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó
como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra m aquina­
ción fraudulenta;
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial docum entos o
testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella
resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunam ente
por el interesado.
“El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará
desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de
las letras a)yb). Respecto de las letras c)yd), dicho plazo se contará desde
que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución
cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día
siguiente al de la notificación de ésta”.
f.4) Revisión de oficio: revocación
Como ya lo señalamos con anterioridad, la LBPA señala en su artículo
61 que “ los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que
los hubiere dictado” . La LBPA no se refiere a la revocación como una vía
de impugnación, sin embargo, dado que ella puede plantearse a petición de
parte, en los hechos operará como una verdadera vía de impugnación.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
a)
Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adqui­
ridos legítimamente;
187
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción
de los actos, o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que
sean dejados sin efecto.
Sobre este punto nos remitimos a lo m encionado con ocasión del acto
administrativo (ver VI, 7, g).
f.5) Invalidación
La invalidación, en cuanto poder para dejar sin efecto un acto adm inis­
trativo por adolecer de ilegalidad constituye una potestad con que cuenta
ia A dm inistración Pública. Sin embargo, ella puede ser ejercida a petición
del propio administrado quien le solicita su ejercicio. En tal sentido, la
invalidación se erige en una vía de im pugnación, incluso con un plazo
privilegiado de 2 años, a diferencia de los recursos administrativos (sobre
el particular ver VI, 7, f).
fió) Aclaración del acto
Por último se encuentra esta figura, consagrada en el artículo 62 de
la LBPA. La norm a dispone que “ en cualquier momento, la autoridad
administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un
procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado, aclarar los
puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia,
de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos
que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo” .
Esta rectificación o aclaración del acto “ opera sobre actos administra­
tivos válidos, cuya declaración de derecho permanece inmodificable: el
acto rectificado no desaparece del mundo del Derecho, ni es sustituido ni
confirmado, permaneciendo, efectivamente, el mismo”11.
Cabe recalcar que estas aclaraciones no pueden convertirse en un
subterfugio para encubrir situaciones de revisión de oficio por parte de la
77 B o c a n e g r a
S ie rra ,
Raúl, cit.
(n .
72), p. 220.
188
J o rg e B erm ú d ez S o to
A dm inistración. Debe tratarse de errores que se aprecian, sim plem ente,
con ocasión de la form alización del acto.
g) Relación entre vía administrativa y jurisdiccional
El artículo 54 de la LBPA regula la relación que existirá entre la vía
jurisdiccional y adm inistrativa frente a las posibilidades de reclamación
contra la Adm inistración por parte de los particulares. Dicha disposición
intenta im pedir que se conozca un asunto en sede adm inistrativa y judicial
al mismo tiempo y contiene tres disposiciones que regulan la relación entre
ambas sedes, a saber:
g. 1) Regla de la dilación de la vía jurisdiccional
“Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración,
no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales
de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido
el plazo para que deba entenderse desestimada’'' (art. 54 inciso I o).
En consecuencia, el adm inistrado que ha optado, en prim er término, por
la vía adm inistrativa no puede intentar en forma paralela la acción jurisdic­
cional. Evidentemente, podría renunciar a la vía adm inistrativa y a partir
de ahí ejercer la acción contencioso-adm inistrativa; sin embargo, mientras
no lo haga se encontrará im posibilitado de recurrir al juez.
Frente a la infracción a esta norma es posible plantear dos soluciones:
- Si estando pendiente la resolución adm inistrativa el particular in­
terpone un recurso jurisdiccional, procedería aplicar la regla tercera del
m ismo artículo 54, es decir, que la A dm inistración se abstenga de conocer
del asunto, por lo que debería proceder a archivar el procedim iento adm i­
nistrativo de impugnación.
- Otra opción es la del Código de Procedimiento Civil, que al momento
de consagrar las excepciones dilatorias establece en su artículo 303: “ Sólo
son admisibles como excepciones dilatorias: 6. En general las que se re­
fieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción
d e d u c id a En tal sentido, la Administración Pública dem andada podría
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
189
intentar dicha excepción solicitando se suspenda la tram itación judicial
mientras no se resuelva la vía administrativa.
Como ya se ha señalado con anterioridad, el agotamiento previo de la
vía adm inistrativa no es un requisito general para poder interponer ju d i­
cialmente una acción contencioso-adm inistrativa, a pesar de que en ciertos
procedimientos especiales dicha carga sí es exigible (por ejemplo, el caso
del reclamo de ilegalidad municipal). Sin embargo, en virtud de esta regla,
si se opta por acudir prim ero a la vía adm inistrativa, será necesario esperar
su decisión antes de recurrir a la vía jurisdiccional, todo ello para prever
que no se pronuncien ambas instancias al mismo tiempo y evitar decisiones
contradictorias.
Por otro lado, cabe entender que esta regla no sólo se aplica a los recursos
administrativos que se m encionaron con anterioridad, sino a los recursos
administrativos contenidos en leyes especiales y a otras vías de im pugna­
ción no consagradas formalmente como recursos adm inistrativos, como la
invalidación. En efecto, en relación con la invalidación la ley señala en su
artículo 53 que procede tanto de oficio como a petición de parte, y en la
medida que dicha actuación busca dejar sin efecto un acto administrativo,
debe entenderse que también se trata de una reclamación.
Esta prim era regla no resultará aplicable cuando la acción que se in­
terpone es el recurso de protección. Ello se da, en prim er lugar, porque el
artículo 20 de la CPR no establece limitación alguna respecto de la inter­
posición de dicha acción de amparo, de modo que, si la Constitución no lo
hace, mal podría una norma de rango inferior impedir que se utilice esta
garantía frente a un recurso administrativo. Además, el propio artículo 20
de la Constitución señala que el recurso es procedente “sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.
g.2) Regla de la interrupción
Artículo 54 inciso 2: “ Planteada la reclamación se interrumpirá el pla­
zo para ejercer la acción jurisdiccional. Éste volverá a contarse desde la
fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la
reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”.
190
J o rg e B erm ú d ez S oto
Esta es una im portantísima regla que, en definitiva, sirve para contar con
el plazo íntegro de la acción jurisdiccional. Sobre este punto es necesario
destacar que la institución que opera en este caso es la interrupción y no la
suspensión del plazo. En sí la interrupción es más garantista que la suspen­
sión, debido a que el plazo se vuelve a contar desde cero. En cambio, si sólo
se suspendiera, éste se volvería a contar desde el remanente que quedaba al
interponer el recurso administrativo.
Volviendo al caso del recurso de protección, debem os señalar que
la jurisprudencia ha m anifestado que la norm a del artículo 54 inciso 2o
tam poco se aplicaría respecto de dicha acción cautelar. El argum ento
que da para sostener esta postura se basa en que el recurso de protec­
ción es una vía urgente y extraordinaria, y esa urgencia no sería tal si el
particular intenta otras instancias, partiendo, adem ás, del hecho de que
la reclam ación adm inistrativa no im pide la interposición del recurso en
sede jurisdiccional.
g.2) Regla de la inhibición administrativa
El artículo 54 inciso 3° dispone: “57 respecto de un acto administrativo
se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá
inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la
misma pretensión
Es una regla de coordinación, pero que opera en un mom ento poste­
rior. En este caso el particular recurre al juez en prim er lugar, y mientras
se tram ita el reclamo ante los tribunales, recurre a la Administración. La
Administración, ante esta situación, debe abstenerse de conocer, por dos
razones: evitar decisiones contradictorias, y por la preem inencia de los
recursos jurisdiccionales. Esta situación es m anifestación, además, de la
tutela jurisdiccional efectiva, puesto que en teoría un proceso jurisdiccional
ofrecerá más garantías que el administrativo.
La regla de inhibición se traduce en una resolución que la misma A dm i­
nistración emite, en la que señala que se debe inhibir de resolver el recurso
adm inistrativo por aplicación del artículo 54 inciso 3o. Este es un acto
trám ite que pone fin al procedimiento, por lo tanto, es un acto impugnable
de acuerdo con el artículo 15 inciso 2o.
191
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
P reg u ntas:
1. Señale el ámbito subjetivo de aplicación de la LBPA. ¿Podría usted
justificar la exclusión del ámbito de aplicación del Banco Central, de las
empresas públicas creadas por ley? ¿Cuál es la situación del trámite de toma
de razón ante la CGR?
2. ¿Qué problemas prácticos se han producido con la aplicación suple­
toria de la LBPA? En el mismo sentido, ¿Es relevante la densidad de la
regulación especial?
3. ¿Son siempre aplicables todas las instituciones de la LBPA en el pro­
cedimiento especial?
4. ¿Qué ocurre con la regulación de procedim ientos contenidos en re­
glamentos?
5. ¿El ámbito de la LBPA dice relación sólo con la dictación de actos
administrativos?
6. Enumere los principios que rigen el procedim iento administrativo.
¿Constituyen realmente todos principios o algunos son reglas técnicas del
procedimiento?
7. ¿Cuál es el concepto legal de procedimiento adm inistrativo?
8. ¿Cuáles son las etapas del procedim iento adm inistrativo?
9. ¿Cuál es el plazo para dictar la decisión final en el procedimiento
administrativo?
10. ¿Qué efectos produce en el procedim iento la orden de aplicarle la
tramitación de urgencia?
11. Formule un concepto de silencio administrativo.
12. ¿Es impugnable la declaración de abandono del procedim iento ad­
ministrativo?
192
J o rg e B erm úd ez S o to
13. ¿Qué derechos reconoce la LBPA a los interesados?
14. ¿De qué manera la LBPA resguarda los derechos de terceros en el
procedim iento adm inistrativo?
15. ¿Cuál es la tram itación que se aplica al procedim iento invalidatorio?
16. Formule un concepto de recurso administrativo.
17. Del tratamiento que da la LBPA a los recursos administrativos formule
una clasificación de los mismos.
18. ¿Qué tipos de actos adm inistrativos son impugnables a través de los
recursos adm inistrativos?
19. ¿Qué reglas se desprenden del artículo 54 de la LBPA?
C a p ít u l o V I I I
C o n t r a t o s a d m in is t r a t iv o s
1.
A
s p e c t o s p r e l im in a r e s
a) Actividad jurídica de la Administración
Del examen de las diversas formas de actuación de la Administración Pú­
blica, es posible situar, al lado de las declaraciones unilaterales de voluntad
(actos administrativos), a la figura de los llamados contratos administrativos,
esto es, las declaraciones productoras de efectos jurídicos que no proceden
de la sola voluntad de la Administración, sino del concurso de la voluntad
de ésta y de la voluntad propia de otro sujeto de derecho.
Por tanto, se aprecia que la Administración no sólo actúa unilateral e im­
perativamente en el cumplimiento de sus funciones, sino que también puede
acudir al concurso de otras voluntades, en una clara aplicación del principio
de cooperación (ver V, 5, e). De esta forma actuará, por ejemplo, cuando
requiera de la construcción de una obra pública y no cuente con los medios
propios para hacerlo. En tal evento, celebrará un contrato con terceros para
satisfacer la necesidad pública que se pretende abordar con dicha obra.
b) Distinción de otras figuras administrativas.
Convenios interadministrativos
Al señalar que los contratos administrativos provienen de la voluntad
de la A dm inistración y de otro sujeto, podría suceder que ellos sean con­
fundidos con otros supuestos de actuación en que también sea necesaria
la coincidencia de voluntades de dos o más entidades, por ejemplo, actos
194
Jo rg e B erm ú d ez S oto
que necesiten de aprobación o autorización de otro órgano adm inistrativo
o superior jerárquico, o bien actos que necesiten para su eficacia de la
conformidad del adm inistrado destinatario (por ejemplo, en un acto adm i­
nistrativo de nom bram iento de un funcionario público). En estos casos es
posible apreciar una suma de actos unilaterales sucesivos provenientes de
los sujetos involucrados, que se mantienen diferenciados como propios de
estos individuos, a diferencia de un contrato adm inistrativo el que puede
ser entendido como un “ acto jurídico que procede a la vez de dos o más
sujetos, como obra conjunta de los mismos, y que constituye entre ellos un
vínculo determinado'”1*.
Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la Adm inis­
tración, en la producción de la declaración, se distingue al contrato adm inis­
trativo de los convenios interadministrativos, siendo lo propio de esta última
figura, la concurrencia junto con la Administración de otro ente administrativo
y no un administrado, como en el caso de la figura en estudio.
A los convenios interadministrativos se refiere la LB G A E0, que en su
art. 37 señala: “Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de
acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su
propiedad, a las Municipalidades o a entidades de Derecho privado, previa
autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos, en
los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio
y el debido resguardo del patrimonio del E s t a d o Por su parte, el art. 38,
dispone: “En aquellos lugares donde no exista un determinado servicio
público, lasfunciones de éste podrán ser asumidas por otro. Para tal efecto,
deberá celebrarse un convenio entre los jefes superiores de los servicios,
aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes.
Tratándose de convenios de los servicios a que se refiere el artículo 30,
éstos serán aprobados por resolución del respectivo Intendente".
Las normas transcritas ameritan, al menos, los siguientes comentarios:
Al parecer, cuando la ley habla de contratos, en este caso se refiere al
acuerdo para el desarrollo de determinadas acciones concretas. Se trata de
78 G
a rc ía d e E n te rr ía ,
E duardo
y F e rn án d e z ,
trativo /, Ed. C ivitas, M adrid, 2000, p. 664.
T om ás R am ón, Curso de Derecho Adminis­
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
195
la prestación de un servicio y se contrata con un privado. El contrato típico
en este caso será el de concesión de servicio público.
- Por el contrario, cuando se trata de convenios, se trata de una fórmula en
virtud de la cual es posible actualizar los principios de unidad de actuación
y coordinación, lo que perm ite una m ejor distribución de recursos para el
ejercicio de competencias.
- En el caso de los convenios interadm inistrativos, constituyen un
instrum ento escasam ente regulado en nuestro ordenam iento jurídico, lo
que en la práctica se presta para un sinnúm ero de figuras semi inform ales,
denom inadas convenios, contratos de agencia, protocolos de acuerdo,
etc.
- Los ámbitos en que presentan m ayor utilidad los convenios, son los
relativos a la distribución de competencias, evitando duplicidades, llenando
lagunas y supliendo a otra A dm inistración Pública.
- A diferencia del contrato, el incumplimiento del convenio interadmi­
nistrativo puede traer consecuencias administrativas internas, pero es poco
probable que, frente al incum plim iento de aquél, órganos sin personalidad
jurídica lleven una controversia ante tribunales. Por el contrario, entes con
autonom ía real (m unicipalidades) no tienen im pedim ento jurídico para
hacerlo.
c) Contratos administrativos y contratos privados
La A dm inistración Pública que contrata con privados puede celebrar
contratos administrativos o bien contratos de Derecho privado. A través de
ambos tipos de contrato, la Administración actúa en el mercado de bienes
y servicios, intercam biando prestaciones con los particulares.
En este contexto, los contratos de Derecho privado son aquellos que
celebra la Administración Pública con otra Administración o un particular,
en que se actúa desprovista de poderes de imperio y que se rige por normas
de Derecho privado. Se debe tener presente que la Administración contra­
tante, por aplicación del principio de legalidad, debe estar autorizada para
suscribir este tipo de contratos.
196
J o rg e B erm ú d ez S oto
La calificación de contratos privados resulta relevante por dos razones:
El régimen jurídico aplicable: los contratos de Derecho privado se
rigen por este Derecho.
-Jurisdicción competente : el conocim iento de los contratos privados es
atribuido a la justicia ordinaria.
d) Orígenes de los contratos administrativos
El origen de los contratos adm inistrativos se encuentra en Francia.
El D erecho francés sustrajo de la jurisdicción ordinaria civil, el conoci­
m iento de estos contratos, atribuyéndoselo a la ju sticia adm inistrativa,
lo cual provocó que se regularan por el D erecho adm inistrativo, y no
por el D erecho Civil. Ello originó no sólo una diferencia en el orden
procesal, sino tam bién unos principios aplicables diversos, dejando de
ser considerados com o sim ples especialidades de los contratos civiles.
En realidad, con los contratos ocurre lo propio de las instituciones del
Derecho, las cuales trascienden a la parcela del ordenam iento jurídico
en que nacieron.
En todo caso, los contratos adm inistrativos no constituyen una figura
com ún dentro del Derecho adm inistrativo com parado. Si bien eran reco­
nocidos com o tales en el ordenam iento francés y español, no ocurría lo
m ism o en el D erecho italiano; sin em bargo, hoy existe una relativa ho­
m ogeneidad en el tem a, a partir de la influencia del D erecho com unitario
europeo, el cual en buena parte es D erecho adm inistrativo.
2. C
o n cepto
El contrato adm inistrativo es un acuerdo de voluntades entre un orga­
nismo de la Adm inistración del Estado que actúa dentro de su giro y tráfico
propio adm inistrativo y en ejercicio de sus com petencias específicas, y un
particular u otro organism o público que actúa com o particular y no dentro
de sus com petencias específicas, que tiene por objeto la satisfacción de
necesidades públicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones.
Para determ inar si se está en presencia o no de un contrato adm inistrativo
es posible apreciar la existencia de una serie de elem entos:
197
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
- U na de las partes es una Administración Pública.
- Deben existir en dicho contrato cláusulas de carácter exorbitante. Es
decir, determinadas cláusulas que colocan a la Administración Pública en
una situación de privilegio respecto de la otra parte (ejemplo: la posibilidad
de modificar unilateralmente el contrato).
- El objeto del contrato será siempre la satisfacción de una necesidad
pública, de m anera regular y continua.
- La Administración Pública que contrata lo hace dentro de su giro y
tráfico propio, es decir, lo estrictam ente administrativo.
- En ejercicio de sus com petencias específicas, no residuales. Por tanto,
están sometidos al Derecho administrativo.
3. N
a t u r a l e z a ju r íd ic a
La pregunta que atraviesa el tema de la contratación administrativa consiste
en determinar si realmente se trata de contratos, es decir, acuerdos de volunta­
des entre dos partes destinados a producir efectos jurídicos, que crean dere­
chos y obligaciones para ambas, o es en realidad una figura jurídica distinta.
Dificultan la calificación de contrato una serie de elementos, al no ob­
servarse en su estructura elementos que son clave a la hora de caracterizar
este tipo de negocios jurídicos:
- A l exam inar la legislación de los contratos típicos en el ordenam iento
jurídico chileno es posible apreciar, por ejemplo, la definición de Contrato de
Obra Pública, contenida en el art. 4o N° 15 del Reglamento para Contratos
de Obras Públicas, D.S. N° 75 de 2004 del Ministerio de Obras Públicas79,
la cual no hace referencia alguna al elemento esencial del contrato, esto es,
el acuerdo de voluntades. Simplemente se hace referencia al objeto del acto,
9Art. 4° N° 15, D.S. N° 75: “Contrato de Obra Pública es un acto por el cual el ministerio
- ncarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual
.iebe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación incluyendo
la restauración de los edificios patrimoniales
198
Jo rg e B erm ú d ez S oto
es decir, a la entrega de la ejecución de la obra al particular, no pronun­
ciándose respecto de la forma o instrum ento a través del cual se m aterializa
jurídicam ente dicha entrega o encargo.
En el mismo sentido, el reglamento agrega que el contrato se entenderá
perfeccionado y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que
aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, ingrese totalm ente tramitado
a la oficina de partes del m inisterio (art. 89). Adjudicada la ejecución de
una obra, se entiende que el contrato está perfecto cuando la resolución
adjudicatoria ha sido tram itada en la oficina de partes. Pero hasta aquí la
contraparte privada no ha m anifestado voluntad alguna, simplemente ha
participado en una licitación, pero formalmente no ha suscrito docum en­
to alguno, no ha estam pado su firma en escritura alguna. Dentro del íter
contractual, el mom ento culmine no es la suscripción del contrato, sino la
tram itación de un acto adm inistrativo de contenido favorable: la resolución
de adjudicación. El contratista luego m anifestará su conformidad con dicha
resolución, sólo una vez que la CGR ha tom ado razón de la mism a ante
notario y en tres ejemplares.
Tomando en cuenta esta exposición, cabe señalar que si bien no se busca
rom per un dogm a arraigado entre los administrativistas, sí resulta válido
preguntarse si la figura de los contratos administrativos no se ajustaría mejor
a la de una resolución parcialm ente consensuada con el particular. Esto se
plantea, ya que no parece un argumento del todo convincente señalar que
se está en presencia de un contrato porque la voluntad del contratista se
manifiesta al com ienzo del proceso de licitación, al presentar su propuesta,
ya que lo que éste expresa allí, en estricto rigor, es su voluntad de participar
en el proceso, pero todavía no de contratar. En tal sentido, dicha m anifesta­
ción de voluntad, en su contenido, es idéntica a la que se expresa cuando se
ejerce el derecho de petición, planteando una solicitud de un acto favorable
a la Administración.
4. E
l e m e n t o s d e l c o n t r a t o a d m in is t r a t iv o
a) Partes del contrato
a.l) Administración
C aracteriza la contratación adm inistrativa el hecho de que una de sus
partes es la A dm inistración Pública, que cuenta con com petencia para
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
199
celebrar el contrato (principio de legalidad). Así, la Ley N° 19.886 de Bases
sobre Contratos de Suministros y Prestación de Servicios, en su art. Io, se
remite a la LBGAE0 para señalar cuáles órganos de la Administración del
Estado son parte y regidos, por ende, por dicha normativa.
Por su parte, el art. 5o del reglamento del contrato de suministros (D.S.
N° 250 de 2004, del M inisterio de Hacienda) señala al respecto que las enti­
dades administrativas deberán efectuar sus procesos de compras a través de
la autoridad competente, o de las personas en las cuales ésta haya delegado
el ejercicio de facultades suficientes (ver XII, 3, c).
Además de contar con la com petencia para celebrar el contrato, la A d­
ministración debe haber sido dotada de los fondos necesarios para financiar
el contrato (principio de la legalidad del gasto, art. 100 CPR).
A estos requisitos y otros que debe cum plir la Administración se refiere,
por ejemplo, el art. 2o inc. 2o del D.S. N° 75 de 2004, Reglam ento para
Contratos de Obras Públicas, el cual requiere, previo a la contratación, que
la Administración cuente con: autorización de fondos, bases adm inistrati­
vas, bases de prevención de riesgos y medioam bientales, especificaciones
técnicas, planos y presupuesto.
Finalmente, la Administración para contratar, en el caso de celebrar un
contrato de suministros, debe llevar a cabo todos sus procesos de adquisición
y contratación de bienes y/o servicios utilizando los sistemas electrónicos
que establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública, lo que en
la práctica se traduce en la utilización del procedim iento establecido en el
portal de internet: www.mercadopublico.cl.
a. 2) Contratista
La contraparte de la Administración, los contratistas, pueden ser una
persona natural o una persona jurídica, nacional o extranjera, que cuenten
con la idoneidad técnica y financiera para llevar a cabo el contrato80. El
80
Respecto de la idoneidad de los contratistas, el M ensaje de la ley N° 19.886 señala que
“si bien es cierto que cualquier ciudadano o persona, nacional o extranjera, puede contratar
con la Administración, ésta debe garantizar y velar porque los sujetos que contraten con ella,
200
J o rg e B erm ú d ez S oto
art. 4o N° 15 del D.S. N° 75 de 2004, define al contratista como la persona
natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la obligación de eje­
cutar una obra material, por alguno de los procedim ientos contemplados
en el reglamento.
s
En general, para poder ser parte de un contrato adm inistrativo, el con­
tratista debe cum plir adem ás de las normas generales sobre capacidad, con
los requisitos'establecidos en las bases del contrato que desean suscribir.
En térm inos generales, se debe entender por bases del contrato el conjunto
de norm as elaboradas por la A dm inistración contratante, en las cuales se
regula desde el llam ado a los contratistas a presentar sus ofertas, hasta
la entera ejecución del contrato, debiendo las partes interesadas ceñirse
a ellas.
Además, el contratista, para poder participar del proceso licitatorio,
requiere estar inscrito, previamente, en los registros de contratistas esta­
blecidos por las normas que regulan los contratos administrativos. Así, por
ejemplo, el contrato de obra pública requiere que el contratista, para estar
facultado a optar a las construcciones de obras públicas que realiza el m inis­
terio, esté inscrito en el Registro General de Contratistas del M inisterio de
Obras Públicas, en el que, para ser ingresado, deberá acreditar que cumple
con los requisitos de experiencia, capacidad económica, calidad profesional
y personal que se exigen (art. 17 y ss., D.S. N° 75 de 2004). Cum plir con
los requisitos del registro resulta fundamental para un contratista, ya que
el hecho de no ceñirse a las obligaciones que supone su incorporación en
el mismo, puede conllevar a su suspensión, y con ello a la inhabilidad para
presentar nuevas ofertas (arts. 43 a 45 y 65 a 67, D.S. N° 75). En el caso
del contrato de suministro, tal registro es de carácter electrónico, público
y se encuentra a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública
(arts. 16 y 17, ley N° 19.886).
C o n tin u a c ió n n ota 80
sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria. En efecto, los contratistas de la
Administración no son sólo sujetos que realicen una actividad económica lícita, son ante todo
colaboradores directos o indirectos de la Administración (...) no cualquier persona puede ser
contratante de la Administración, sino sólo aquéllos que cumplan con los requisitos de ido­
neidad profesional, técnica y financiera, que permitan garantizar el normal funcionamiento
de los servicios públicos ”. Citado por M u ñ o z Chiu, Natalia, “Contratación administrativa”, en
Revista de derecho CDE, N° 12, 2004, p. 27.
201
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
Finalmente, es requisito del contratista que participa en un procedimiento
licitatorio otorgar las garantías exigidas en cada caso. Las garantías deben
ser constituidas por los oferentes y se denominan: i) Garantía de seriedad
de la oferta, la cual está destinada a asegurar la correcta participación en
el procedim iento licitatorio, así como la real intención de contratar con la
A dministración. El art. 76 N° 1 letra h), del D.S. N° 75, en relación al con­
trato de obra pública, y el art. 11 de la ley N° 19.886, referida al contrato de
suministro, se refieren a esta garantía, ii) Garantía de ejecución del contrato
o de explotación, la cual es aquella que debe otorgar el contratante que se
haya adjudicado el contrato, en la que garantiza el cum plim iento de las
obligaciones contractuales.
b) Objeto y causa del contrato
Los contratos administrativos tendrán por objeto una obra, un servicio o
en general cualquier prestación (categoría abierta) que tenga por finalidad la
satisfacción de una necesidad pública. Además, tal como ocurre en el Dere­
cho Civil, los contratos administrativos deberán tener una causa real y lícita.
c) Formalidades
Se trata de un elemento indispensable en la contratación administrativa.
La validez y eficacia de los contratos de este tipo requieren del cum pli­
miento de las formalidades establecidas por el ordenam iento jurídico. Así,
por ejemplo, en el contrato de obra pública, la Adm inistración debe seguir
el procedim iento licitatorio regulado expresam ente en el reglamento para
elegir al contratista, debiendo contratar con aquél que presente la oferta
económ icam ente más conveniente. Asimismo, una vez que se adjudica
m ediante un decreto o resolución, tres transcripciones de ellos deberán ser
suscritos ante notario, debiendo protocolizarse ante el mism o uno de los
ejemplares (art. 90, D.S. N° 75 de 2004).
d) Cláusulas exorbitantes
Los contratos administrativos se encuentran sujetos a un régimen especial
de Derecho público, en virtud del cual se privilegia el interés general por
sobre el interés particular del contratista, lo que conlleva a una situación de
desigualdad entre las partes, propia de este tipo de contratos. La A dm inis­
tración Pública que celebra un contrato administrativo, se encuentra en una
202
J o rg e B erm úd ez S o to
situación de superioridad respecto del contratista, justificada por el interés
público que representa.
En el contrato adm inistrativo la m encionada desigualdad se manifiesta
en el establecimiento de cláusulas exorbitantes del Derecho común, que
son aquéllas que hacen que la Administración aparezca en una situación
de superioridad jurídica respecto del contratante, y que tienen como carac­
terísticas las siguientes:
- Estos poderes exorbitantes nacen de la ley, no del contrato.
- Se justifican en el interés general al que sirven los contratos.
- A través de estas prerrogativas la Adm inistración no se sirve a sí m is­
ma, sino que asegura la realización de obras contratadas o la prestación del
servicio pactado.
- En su ejercicio, la Administración no debe pasar a llevar el pacto de
carácter bilateral y recíproco del contrato.
Más adelante se procederá a efectuar la correspondiente revisión de las
distintas cláusulas o prerrogativas que se otorgan a la A dm inistración (ver
en este capítulo el número 7).
e) Derecho aplicable
Los contratos administrativos se rigen por normas y principios propios
del Derecho público. En prim er término, el contrato adm inistrativo se rige
por la ley:
- En el caso de los contratos de construcción de obra pública, son re­
gidos por el D.F.L. del MOP, N° 850 de 1997, y su respectivo reglamento
contenido en el D.S. N° 75 de 2004.
- El contrato de concesión de obra pública se encuentra en la Ley de
Concesiones, D.F.L. del M OP N° 900 del año 1996, cuya última modifi­
cación fue efectuada por la ley N° 20.410 de 20 de enero de 2010, y su
reglamento, el D.S. N° 956 de 1999.
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
203
- Por su parte, el contrato de suministro y prestación de servicios se
encuentra regulado en la Ley de Bases sobre Contratos de Suministro y
Prestación de Servicios N° 19.886 (también conocida como Ley de Compras
Públicas) y en su reglamento, contenido en el D.S. N° 250 del año 2004. El
art. I o de la Ley de Compras determ ina claramente el Derecho aplicable a
la contratación adm inistrativa, señalando que en ausencia de regulación en
alguna m ateria determinada, rigen supletoriamente las normas de Derecho
público y, en su defecto, las de Derecho privado.
- En los contratos administrativos suscritos por algunos órganos de la
A dm inistración del Estado, como las Fuerzas Armadas, se rigen por la
normativa especial expedida al efecto, como la ley N° 18.928 que fija las
normas sobre adquisiciones y enajenaciones de bienes corporales e incor­
porales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas.
Sin perjuicio de lo anterior, en los contratos administrativos también rige
como parte de su marco normativo las bases adm inistrativas que elabore la
A dministración para el contrato de que se trate, estando las partes obligadas
a ceñirse a ellas. Así, por ejemplo, el art. 3o N° 4 del reglamento de la Ley
de Concesiones, dispone que las “ Bases de la Licitación son el conjunto
de normas y especificaciones administrativas, técnicas y económicas, ela­
boradas por el Ministerio de Obras Públicas con que se hace el llamado a
licitación y que forman parte del contrato de concesión
f) Jurisdicción competente
El origen de la distinción entre los contratos administrativos y los contratos
privados es de carácter procesal, toda vez que el conocimiento de los contra­
tos administrativos se atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa.
Lo anterior tiene relevancia en países que cuentan con una jurisdicción
contencioso adm inistrativa en forma, mas no en nuestro Derecho, en que
nunca se dio cum plim iento a la disposición constitucional que contemplaba
la existencia de tribunales adm inistrativos. Adquiere trascendencia este
punto en aquellos casos en que se establece expresam ente que el conoci­
miento de los conflictos que surjan con ocasión de los procedim ientos de
licitación o de cum plim iento de estos contratos le corresponde a órganos
jurisdiccionales especiales. Tal es el caso del contrato de concesión de obra
pública y el de suministro o prestación de servicios.
204
J o rg e B erm ú d ez S o to
En relación al contrato de concesión de obra pública, se establece en la
Ley de Concesiones (arts. 36 y 84 a 90 de su reglamento) un Panel Técnico,
al cual las partes contratantes podrán som eter las controversias de carácter
técnico y económ ico que se produzcan durante la ejecución del contrato.
Por otro lado, y según lo dispone el art. 36 bis de la Ley de Concesiones, las
controversias o reclamaciones que se verifiquen con motivo de la interpre­
tación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución,
podrán ser llevadas por las partes al conocimiento de una Comisión Arbitral
o de la Corte de A pelaciones de Santiago.
En lo que concierne al contrato de suministro y prestación de servicios, la
ley de com pras públicas crea un órgano jurisdiccional especial, el Tribunal
de Contratación Pública. Dicho tribunal tiene com petencia para conocer de
la acción de impugnación contra actos u om isiones ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación, abarcando
el período que va desde la aprobación de las bases administrativas hasta la
adjudicación del contrato (arts. 22 a 27, ley N° 19.886).
5 . P r in c ip io s
o r ie n t a d o r e s d e l a c o n t r a t a c ió n a d m in is t r a t iv a
La contratación adm inistrativa se rige por una serie de principios o
reglas generales que se desprenden del ordenam iento jurídico positivo
que los regula. En consecuencia, en esta parte se presentan los principios
orientadores de la contratación como una abstracción de lo dispuesto en
las normas, lo que permite avanzar en la com prensión de este instrumento
jurídico de relación de la Administración.
a) Desigualdad
A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en el que las partes
de un contrato están en un plano de igualdad (al menos teóricam ente, ya
que ello es discutible en los contratos dirigidos y en especial en los de ad­
hesión), en los contratos adm inistrativos la Adm inistración Pública recibe
un conjunto de poderes que la sitúan en un plano de superioridad respecto
de su contraparte81.
81
Al respecto, el Mensaje de la Ley de Compras señala “la Administración cuando contrata,
no se encuentra en una situación de igualdadfrente a su contratante. Mientras éste satisface su
interés particular, la Administración satisface el interés general. Las resultas de un contrato en
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
205
El contratante tiene pocas posibilidades de discutir los térm inos del
contrato, ya que éstos vienen expresados en las bases de la licitación, en la
que se fijan las condiciones de la contratación. En los hechos, la principal
m anifestación de libertad contractual se encuentra en la posibilidad del
contratista de participar o no en la licitación.
La Administración, cuando contrata, no se encuentra en una situación de
igualdad frente a su contratante. La razón de ello se aprecia en que mientras
el contratista satisface su interés particular, la A dm inistración satisface el
interés general, el cual será atendido por el servicio público, que es el objeto
genérico del contrato administrativo. En vista de la ejecución de tal servicio,
la Adm inistración hará todo lo que esté de su parte para lograrlo, siendo
un medio para ello la celebración de un contrato. Éste debe ser flexible
de manera que si las circunstancias lo hacen necesario, la Administración
pueda modificarlo o bien ponerle término, siendo el interés privado del
contratista sustituido por la indemnización que pague la Administración
por los perjuicios que éste pueda sufrir.
De este principio se derivan una serie de consecuencias jurídicas:
- La Adm inistración no puede alterar la oferta.
- La Adm inistración debe aceptar o rechazar la oferta en bloque.
- El contratista está obligado a constituir garantías a favor de la A dm i­
nistración (de seriedad de la oferta y de cum plim iento del contrato).
- La Administración puede ejercer su potestad disciplinaria sobre el
contratante privado, aplicando sanciones en caso de incum plim iento de
sus obligaciones.
C o n tin u a c ió n n o ta 81
su ejecución son de suma importancia para la Administración, razón por la que la Mutabilidad
del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la Administración y
que dinamizan la contratación. La Administración tiene la facultad para contratar v’ dirigir la
ejecución del contrato, tiene poder, también, para modificar el contrato si durante su ejecución
se dan hechos que así lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la atri­
bución de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales
al respecto", citado por M u ñ o z C h iu , Natalia, cit. (n. 80), p. 20.
206
J o rg e B erm ú d ez S o to
- La Administración tiene la facultad de modificar unilateralmente los
térm inos del contrato.
- Para la Administración existe la posibilidad de dar por term inado el
contrato unilateralmente.
- La A dm inistración puede interpretar el contrato a priori.
- La A dm inistración cuenta con la presencia del inspector fiscal en las
obras.
b) Principio de legalidad y ley del contrato
Este principio debe ser visto desde dos perspectivas. Por una parte, se
refiere a que a estos instrumentos jurídicos relaciónales se les aplica el prin­
cipio de legalidad tal como se ha visto, es decir, la Administración Pública
debe actuar previa habilitación (para contratar) y sin contradicción con el
ordenam iento jurídico. Como consecuencia de este principio, el pliego de
condiciones jam ás podrá alterar la norma jurídica. Además, la A dm inis­
tración podrá celebrar contratos en la medida que no se opongan o estén
prohibidos por la ley, y aun cuando carezcan de una norm ativa específica.
Respecto del contrato, la Administración puede insertar en él todo tipo de
cláusulas que no se opongan a la ley, aun cuando supongan cargas para el
contratante o para ella misma.
Por otra parte, se debe considerar la perspectiva de la ley del contrato.
Las partes no sólo están obligadas por el tenor del contrato, sino también
por la normativa que lo regula, ordenamiento jurídico que se entiende forma
parte del contrato. De este modo, cuando se suscribe el contrato, no sólo se
somete a las cláusulas en él contenidas, sino todo el ordenam iento jurídico
que lo regula (bases de licitación, reglamento, etc.).
c) Mutabilidad del contrato administrativo
También se habla de la posibilidad de modificación por parte de la Adm i­
nistración Pública de las cláusulas del contrato. En virtud de esta facultad se
permite que los contratos adm inistrativos sean modificados unilateralmente
por parte de la A dm inistración Pública. Esta modificación se realiza sin
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
207
consulta a la otra parte, o al menos ella no se contem pla formalmente; no
obstante, tal modificación no es arbitraria, está sometida a condiciones que
en general se identifican con un cam bio de la necesidad pública.
Esta facultad es expresión de lo que se ha denominado como ius variandi,
es decir, la posibilidad de modificar el contrato cuando las circunstancias que
lo han motivado cambian, haciendo necesaria la correspondiente revisión y
adecuación del contrato a estas circunstancias sobrevinientes.
Este privilegio de la Administración, señala el Mensaje de la Ley de
Compras Públicas, debe ir acompañado de la correspondiente indemnización
al contratante, o del alza de precio del contrato en su caso82.
d) Equivalencia prestacional
Frente a las potestades exorbitantes que detenta la Administración contra­
tante y que provocan una desigualdad entre partes, surge como contrapartida
el derecho del contratista al equilibrio económico-financiero del contrato, el
que constituye una garantía para el contratante ante la poca seguridad de que
se mantengan las condiciones pactadas originalm ente, concretándose este
principio en indemnizaciones por daños y perjuicios causados a los derechos
contractuales por parte de la A dm inistración o de otras circunstancias.
Producto de la potestad de la Administración de modificar el acuerdo con­
tractual por razones de interés público, el contratista se encuentra obligado
a dar cum plim iento íntegro al pacto modificado, justificando la aplicación
de este principio.
82
"La contratación pública de la Administración, regularmente va asociada a la naturaleza
de las prestaciones públicas en ella involucradas. De ahí entonces que los contratos que celebre
la Administración puedan verse alterados por las necesidades a los cuales ellos van asociados.
La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del
Ius Variandi que se reconoce a la Administración; de otra, resulta de la admisión de una serie
de teorías encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del contrato a
circunstancias sobrevinientes. Sin embargo, la mutabilidad del contrato, que se justifica en
el interés público involucrado, debe compatibilizarse con del derecho del contratista de la
Administración a que sus derechos sean debidamente garantizados. Por ello, el proyecto ga­
rantiza patrimonialmente al contratante frente a la mutabilidad del contrato, sea a través del
alza del precio, sea a través de la indemnización correspondiente ”. Citado por M u ñ o z C h iu ,
Natalia, cit. (n. 80), p. 19.
208
J o rg e B erm ú d ez S o to
A djudicado un contrato en una determ inada sum a, se produce un
equilibrio entre la obra, sum inistro o servicio y el precio que se paga. Sin
embargo, la Administración con el objeto de lograr la finalidad del contrato,
puede aum entar los costos generales del mism o, situación en la cual el
contratante puede sufrir un desm edro económ ico en su patrim onio. Ante
esto, surge el derecho a exigir el equilibrio financiero del contrato, toda
vez que cuando el particular contrató, lo hizo en vista de las cláusulas que
consideró justas y equitativas, y que ahora, producto de las m odificacio­
nes a los térm inos originales del contrato, han variado, pudiendo solicitar
las indem nizaciones o aum entos de precio que estim a necesarios para el
equilibrio del contrato.
Por otro lado, al ser contratos que se desarrollan a lo largo del tiem po,
generalm ente de tracto sucesivo, tam bién puede producirse durante dicho
periodo una variación en el equilibrio financiero, con lo que se contemplan
m ecanism os tendientes a restablecerlo.
Entre los distintos m ecanism os orientados a restablecer el equilibrio
financiero del contrato se encuentran:
- lus variandi: producto del ejercicio por parte de la A dm inistración
contratante del poder de m odificación unilateral del contrato, surge el
derecho del contratista a ser com pensado por el desequilibrio provocado.
Silva C im m a señala que la indem nización alcanza al daño em ergente
y el lucro cesante, y que su fundam ento últim o radicaría en los p rin ci­
pios generales del derecho de enriquecim iento sin causa y de equidad
natural.
—El hecho del príncipe : se refiere a situaciones que provocan un m ayor
costo en la ejecución del contrato, y que son im putables a otro organism o
público. Se trata de m edidas adm inistrativas o legislativas, adoptadas al
margen del contrato que suponen una repercusión indirecta en el ám bito
de las relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación
del contrato. Un ejem plo de esta situación es el caso en que la m ateria
prim a requerida para la construcción de una obra debe ser im portada y se
verifica un alza de los aranceles aduaneros con posterioridad al acuerdo
de voluntades. Este aum ento del costo debe ser asum ido en su totalidad
por la A dm inistración Pública contratante (este caso es propio del D e­
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
209
recho francés). Los requisitos para que opere el hecho del príncipe son:
la existencia de una m edida general, im perativa y obligatoria de índole
económ ica; que esta m edida sea im puesta por la A dm inistración en cuanto
poder público y no com o parte del contrato (acto de autoridad); la existen­
cia de un daño cierto y especial; no debe existir incum plim iento doloso
ni culposo del contratante.
- Fuerza Mayor, el con trato se suscribe al riesg o y v en tu ra del
contratista. Esto supone que, en principio, él deberá soportar la m ayor
onerosidad que el cum plim iento del contrato le depare, pero adem ás
obtendrá el m ayor beneficio que la prestación le confiera (esto es cla­
ram ente apreciable en los contratos de concesión de obra pública y de
servicio público). Pero por las características del contrato adm inistrativo,
en que lo que interesa es la satisfacción del interés público, se aprecia
que la A dm inistración procurará evitar una interrupción en su ejecución,
teniendo el contratista derecho a ser indem nizado en los casos de pérdi­
das o perjuicios ocasionados por fuerza mayor. E sta situación coloca al
contratista de la A dm inistración en una situación más ventajosa que la del
contratista de D erecho privado; así, para estar frente a un caso de fuerza
m ayor que perm ita la indem nización a favor del contratista, se requiere
de: un hecho independiente de la voluntad de las partes; que sea irresis­
tible e im previsible; que haga im posible absolutam ente el cum plim iento
de las prestaciones debidas.
- Teoría de la imprevisión : corresponde a eventos extraordinarios que
producen un desequilibrio económ ico durante la ejecución del contrato
que obliga a la A dm inistración a indem nizar al contratista. Son hechos
externos a la celebración del contrato, im posibles de preverse al tiem po
de celebración, que provocan una m ayor carga sobreviniente para la eje­
cución del contrato. Esta m ayor carga sobreviniente habilita para la revi­
sión judicial del contrato, bajo condición de que el contratista no se haya
puesto en situación de incum plim iento del mismo. En Derecho com parado
esta m ayor carga se distribuye entre un 70% -60% para la A dm inistración
Pública y un 30% -40% para el contratista. Para que proceda este tipo de
m edida se requiere: hechos extraordinarios o anorm ales; ajenos a la vo­
luntad de las partes; no considerados al m om ento de celebrar el contrato;
que provoquen un desequilibrio económ ico, tornando m ás gravoso, pero
no im posible, el cum plim iento el contrato.
210
J o rg e B erm ú d ez S oto
Cláusulas de revisión de precios: se trata de estipulaciones introducidas
al contrato que permiten la actualización de los precios, producto de las va­
riaciones del costo de las obras ocasionadas por procesos inflacionarios.
e) Principio de colaboración
Este principio dice relación con la consideración por parte de la A d­
ministración de que el particular que contrata con ella, es un colaborador
voluntario cuyos intereses no son totalmente opuestos. El particular no actúa
en forma desinteresada, pero sí tiene un interés común en llevar adelante el
contrato. En el contrato adm inistrativo ambas partes colaboran para satis­
facer una necesidad pública. Entre los efectos de este principio es posible
señalar la m ayor flexibilidad que puede tener la Administración al momento
de otorgar más tiempo para la ejecución de la obra, o acordar previamente
con el contratista un aum ento de obras.
f) Principio de ejecución del contrato de buena fe
La ejecución del contrato de buena fe conlleva a que éstos no sólo obli­
guen a lo que en sus cláusulas se expresa, sino a todas aquellas cosas que
emanan, precisam ente, de la naturaleza de la obligación.
Como consecuencia de este principio, surgiría para ambos contratantes
la obligación de lograr la realización de la finalidad del contrato, es decir,
satisfacer el interés general, aportando cada uno de ellos los máximos es­
fuerzos y diligencias en su ejecución.
6. Iter
contractual
La contratación adm inistrativa no es instantánea y debe pasar por una
serie de etapas, las que conforman el iter contractual. En particular, ellas
son las siguientes:
a) Etapa política
La Administración Pública debe constatar la existencia de una necesidad
colectiva, que se transforma en pública una vez que es asumida por la Admi­
nistración para su satisfacción. Frente a ello, la Administración cuenta con
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
211
instrumentos jurídico-relacionales para asum ir dicha necesidad, uno de los
cuales es el contrato administrativo. De todas formas, cabe señalar que en
esta etapa la Administración Pública puede optar por asum ir directamente,
ella misma, la gestión de esa necesidad pública, por ejemplo, realizando
el servicio público o ejecutando por sí misma la obra. El supuesto básico
será, en el caso en cuestión, que la Adm inistración decide contratar con un
tercero, para lograr la satisfacción de una necesidad pública.
b) Llamamiento a los oferentes
Dentro de esta etapa pueden verificarse distintos tipos de procedimientos
que tienen como objeto buscar a la persona del contratista particular de la
Administración Pública en un contrato administrativo. Como procedimiento
adm inistrativo que es, puede concluir con una resolución que podrá ser de
adjudicación del contrato (selección del contratista) o bien, en que se declara
desierto el llamamiento.
Al respecto el artículo 9o de la LBGAE° dispone que “ los contratos
administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad
a la ley”. Por su parte, el inciso 3o de la disposición establece que “ la lici­
tación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así
lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda
acudir al trato directo”.
Partiendo de la base de este artículo, podem os apreciar que nuestra le­
gislación considera tres formas distintas para realizar este llamado:
Licitación pública : esta es la regla general contem plada para la con­
tratación por parte de la A dm inistración, y se traduce en un llamado abierto
y público que se realiza con el objeto de que los eventuales contratistas
interesados presenten sus propuestas. De acuerdo al inciso 2o del artículo 9o
LBGAE0 antes citado, este procedimiento debe regirse por los principios de
libre concurrencia de los oferentes al llamado adm inistrativo y de igualdad
ante las bases del contrato.
Si bien la disposición en com ento se refiere a un llamado abierto y
público, ello no debe entenderse en el sentido de que cualquier persona
pueda presentarse al concurso respectivo. En prim er lugar, y casi como una
212
J o rg e B erm ú d ez S o to
perogrullada, debe tratarse de individuos que cumplan con las bases de la
licitación. Pero, además, en la práctica se aprecia la exigencia de estar ins­
crito en un registro de contratistas llevado por la Administración respectiva,
como requisito previo para formar parte de una licitación, idea que si bien
limita el número de oferentes, se justifica por razones de eficacia y de dar
una certeza mínima acerca de la idoneidad de los oferentes.
-Licitaciónprivada : en este caso estamos ante un llamado que el órgano
adm inistrativo hace a un conjunto predeterm inado de oferentes. Teniendo
ya una lista de interesados, la Administración efectúa el concurso respectivo
entre ellos.
Trato directo: en este caso no hay concurso alguno, sino que se contrata
directa e inm ediatamente con un oferente determinado. Tomando en cuenta
que esta vía se presenta como el medio habitual para la vulneración de los
intereses generales, suele ser la más limitada por el legislador, otorgándole
un carácter excepcionalísim o y reservándose como opción en el caso en
que no resulten procedentes las demás. Para proceder por esta vía, la A d­
ministración Pública debe, en forma previa, dictar una resolución fundada
que autorice expresam ente el trato directo.
Para llevar a cabo una licitación, la Administración deberá establecer
previamente las condiciones y requerimientos de la contratación, las cua­
les quedarán fijadas en las “bases de licitación” . Una vez determ inada por
parte de la Adm inistración la conveniencia de contratar, ésta establecerá las
bases generales (reguladoras de un número indeterminado de propuestas
con ciertas características com unes) o particulares (relativas al contrato
específico que se pretende celebrar) que regirán las condiciones jurídicas,
técnicas y económ icas a las que debe ajustarse tanto la licitación, como la
adjudicación y la ejecución del contrato mism o83. Las bases administrativas
constituyen la ley del contrato por la fuerza vinculante que tiene para las
partes. La CGR ha señalado al respecto que la sujeción estricta a las bases
constituye un principio de orden público que no admite excepción alguna.
83
En el caso particular de los contratos de concesión de obra pública, la ley de concesio­
nes establece la posibilidad de que el procedimiento se inicie a instancias de un particular que
presente al ministerio un proyecto de ejecución de obras a ejecutarse y explotarse por la vía de
la concesión (art. 2o inc. 2o, D.F.L. N° 900 de 1996).
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
213
pues busca poner de manifiesto la legalidad y transparencia de los actos y
contratos de la Administración, al punto que su transgresión desvirtúa todo
el procedimiento seguido y vulnera severam ente la garantía de igualdad de
los oferentes84.
En cuanto a su contenido, las bases constan de reglas para la selección del
contratista, las etapas de la selección, los plazos, requisitos generales para
postular, los m ecanismos de consulta y aclaraciones, criterios de evaluación
de las cotizaciones y ponderación asignadas a cada uno, que en el caso del
contrato de concesión de obra pública, estos factores de ponderación vienen
dados por la ley, cuya forma concreta de aplicación deben señalarse en las
bases de cada licitación.
Al efecto, se distinguen dos tipos de bases de licitación:
- Bases administrativas: corresponden al conjunto de normas que regu­
lan la licitación y el contrato a las que deben ceñirse las partes interesadas.
En este tipo de bases encontraremos, por ejemplo, las normas relativas a
las garantías que se deben prestar, los plazos a cumplir, docum entos que se
requieran, el precio máximo a pagar, etc.
- Bases técnicas-, corresponden al pliego de características particulares
que deberá cum plir el proyecto en particular. En sí se refieren a la descrip­
ción misma del proyecto con todos sus componentes, materiales que deben
utilizarse, tecnología que debe aplicarse, etc.
Una vez que las bases de licitación son puestas en conocim iento de los
oferentes, no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso, ni por
acuerdo unánime de los oferentes85.
c) Llamado a licitación
Elaboradas las bases del contrato, la autoridad adm inistrativa deberá
efectuar un llamado o invitación a participar en la licitación a todos los
potenciales oferentes e interesados.
84 CGR, dictamen N° 17.185 de 2000.
85 CGR, dictamen N° 25.924 de 1992.
214
Jo rg e B erm ú d ez S oto
El llamado deberá indicar el objeto del contrato, los requisitos mínimos
para postular y las fechas para form ular las propuestas. La convocatoria se
debe poner en conocimiento de los interesados a través de una publicación
en un medio que permita su difusión (generalmente, se efectúa en el diario
oficial los días 1 ó 15 de cada mes) o bien, en el caso del contrato de sumi­
nistro, por los medios electrónicos habilitados al respecto.
d) Principios de la licitación pública
En la práctica adm inistrativa se han elaborado una serie de principios
de la licitación pública, los cuales corresponden a reglas generales que
deben ser observados en dicho procedim iento adm inistrativo de selección
de contratistas, a saber:
- Principio de la libre concurrencia. La A dm inistración contratante
debe hacer asequible el proceso y abrir espacios a la participación del ma­
yor número de oponentes, con miras a prom over una com petencia real de
ofertas. Tienen derecho a participar en la licitación todos los que cumplan
las condiciones generales que se establezcan, adjudicándose el contrato a
la oferta más ventajosa.
La publicidad del llamado a licitación es una condición necesaria de este
principio, y la elección del contratista debe ser producto de la competencia
entre los distintos oferentes. El llamado a licitación se produce por medio de
avisos en el Diario Oficial, y en el caso particular del contrato de suministro
y prestación de servicios, se realiza a través de los sistemas electrónicos que
al efecto se establecen (www.mercadopublico.cl). En el aviso van incluidos
aspectos generales del contrato, como el precio de las bases, la fecha y lugar
de recepción de las ofertas, entre otros.
La aceptación de la propuesta y la adjudicación del contrato están en­
tregados al ministro, al director general, o a los directores del M inisterio
de Obras Públicas, para el caso de los contratos de obras públicas; o de los
jefes superiores del servicio, en los demás casos, quienes deciden de acuerdo
a los informes técnicos que recaen en las propuestas.
- Principio de igualdad entre los oferentes. Dice relación con que, desde
el inicio del proceso de licitación hasta la inform ación del contrato, todos
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
215
los oferentes se encuentren en la mism a situación, contando con las facili­
dades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Así, en garantía de este
principio, las bases deben establecer reglas generales e im personales que
mantengan fielmente esta máxima, asegurando que no se discrimine ni se
favorezca a alguien a favor o en perjuicio de otro.
- Principio de publicidad. Consecuencia del principio anterior, implica
la posibilidad de que los interesados conozcan lo tocante a la licitación en
la que participan, desde el llamado a form ular ofertas, hasta sus etapas con­
clusivas. Este principio se expresa en la convocatoria pública, en la apertura
de los sobres de las ofertas, en una audiencia pública, en la publicación de
la adjudicación, en el conocimiento de las dem ás ofertas, tras el acta de
apertura, entre otros.
- Principio de oposición. Consiste en la posibilidad de im pugnar las
propuestas de los demás, y defender la propia ante las im pugnaciones de
otros. Esta característica atiende al derecho de defensa establecido a favor
de los proponentes cuando éstos estiman que el procedim iento seguido
en la licitación ha sido irregular, perjudicando sus legítimas opciones a la
adjudicación del contrato. En el acta de apertura debe dejarse constancia
de las observaciones de los interesados, con el objeto de dar seriedad a los
reclamos, exigiéndose que éstos sean fundamentados por escrito.
- Principio de estricta sujeción a las bases. Las bases administrativas
constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de la
Administración como de los contratistas, y garantiza la imparcialidad de
la primera. Su transgresión desvirtúa el procedim iento y afecta la igualdad
de los licitantes.
Como consecuencia de ello, las bases de un contrato no pueden m odi­
ficarse una vez que las ofertas hayan sido abiertas. Además, la autoridad
adm inistrativa debe cum plir sus obligaciones en la forma establecida y
ajustarse a lo pactado. De este modo, las modificaciones que puedan sufrir
los contratos tienen por objeto la adecuación a hechos im previstos que
surjan durante su ejecución.
- Principio de objetividad. Este principio tiene por objeto descartar cual­
quier eventualidad de una adjudicación decidida sobre la base de conside­
216
J o rg e B erm úd ez S o to
raciones subjetivas. Se aprecia este principio en la publicación del llamado
a licitación, especialm ente en la determ inada capacidad que se exige a los
interesados que se presentan a la misma; en la forma de presentación de
las propuestas; en los funcionarios ante quienes deban abrirse las ofertas;
en el acta que debe levantarse con ocasión de la apertura de las propuestas
y en la forma de adjudicación del contrato.
e) Presentación de las ofertas
Puede suceder que en esta etapa no se presenten ofertas, por no haber
interesados en el proyecto de la A dm inistración, en cuyo caso, ella podrá
cerrar el procedim iento y declarar desierta la licitación. O tra posibilidad
es que persevere en el proyecto, llam ando a una licitación privada, y si
nuevam ente no se presentan ofertas, se podrá proceder al trato o contrata­
ción directa. Ello se encuentra expresam ente previsto en la ley de com pras
públicas para los contratos de sum inistro y de prestación de servicios, al
igual que en el caso del contrato de construcción de obra pública.
Existiendo cotizaciones, éstas serán admisibles si han sido formuladas en
tiempo y forma. Es por ello que los interesados deben entregar sus ofertas
dentro de los plazos señalados por las bases, plazos que deberán ser pru­
dentes, de modo que permitan la afluencia del m ayor número posible de
interesados para que efectivam ente se produzca com petitividad entre los
participantes.
Las ofertas deberán contener todos los antecedentes exigidos por las
bases administrativas, de tal forma que a través de ellos se pueda acreditar
la idoneidad profesional, técnica y financiera del postulante (la entrega
de antecedentes se verá reducida a aquellos casos en que el contratista se
encuentre inscrito en los registros que al efecto se dispongan, en los cuales
se encontrarán acreditados sus antecedentes personales). Los licitantes
entregarán en sobres separados y cerrados sus ofertas técnicas (referidas
al desarrollo de las obras o la descripción del bien a adquirir) y sus ofertas
económ icas (indicando en ella el precio, tarifa y demás costos asociados a
la ejecución del contrato).
A dem ás, el contratista se encuentra en obligación de entregar la ga­
rantía de seriedad de la oferta, la que está destinada a asegurar la correcta
217
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
participación en el proceso licitatorio, así como la real intención de contratar
con la Administración. Tienen un plazo de duración que debe cubrir como
mínimo el proceso licitatorio, y hasta el plazo máximo para suscribir con
la firma el acto adm inistrativo de adjudicación.
Finalm ente, antes de pasar a la siguiente etapa, puede darse a los in­
teresados la oportunidad para subsanar faltas de antecedentes o adjuntar
documentos adicionales. Es lo que señala la ley de concesiones de obras pú­
blicas y en la ley del contrato de sum inistro y prestación de servicios86.
f) Apertura de ofertas
De acuerdo con lo estipulado en las bases del contrato, esta etapa puede
verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Si es en un solo acto,
la apertura de las ofertas técnicas y económ icas tiene lugar conjuntamente.
En el segundo caso, se abren primero las ofertas técnicas y, posteriorm ente,
las ofertas económicas de aquéllos licitantes cuyas ofertas técnicas hubiesen
calificado previamente.
La apertura de las ofertas es un acto solemne y debe realizarse ante
un ministro de fe, en la fecha y hora indicadas. A este acto pueden asistir
todos quienes hayan presentado ofertas, las que tam bién se denominan
propuestas.
En esta etapa se procede a abrir todas las propuestas y es el único
momento en que ellas son conocidas por todos los proponentes. Se abre
primero el sobre de los anexos, ya que si faltan antecedentes se descarta de
inmediato la propuesta.
86
El art. 7o inc. final del D.F.L. N° 900 de 1996 señala que: “el Director General de Obras
Públicas, con visto bueno del Ministro de Obras Públicas, podrá solicitar a los oferentes, hasta
antes de la apertura de la oferta económica, aclaraciones, rectificaciones por errores deforma
u omisiones, y la entrega de antecedentes, con el objeto de clarificar y precisar el correcto
sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna sea descalificada por aspectos formales en
su evaluación técnica. Por su parte, el art. 40 del reglamento de la ley de compras públicas
dispone que “la entidad licitante podrá solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones
formales, siempre y cuando'las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a
esos oferentes una situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto
no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes ”.
218
J o rg e B erm ú d ez S o to
Los proponentes tienen derecho a formular reclamos haciendo presente
las irregularidades que hayan visto en la apertura. Dichos reclamos deben
ser formalizados por escrito en el plazo fijado en el reglamento aplicable a
cada contrato. Si no se verifica esta formalización, se entenderá que se ha
desistido el reclamo.
g) Estudio de las propuestas presentadas
Lo norm al es que las bases establezcan una com isión encargada de
exam inar las ofertas, la que emite un parecer acerca de éstas a la autoridad
facultada para contratar. Atendido que se trata de un acto formal de apertura
y examen, dicha comisión debe ser nom brada por una resolución del jefe
del servicio.
Se separarán las ofertas defectuosas de aquéllas válidam ente emitidas.
La ausencia de propuestas válidas conduce a term inar el procedimiento,
declarando desierta la licitación, en cuyo caso, como se ha dicho, la A dm i­
nistración podrá convocar a una licitación privada o adjudicar el contrato
por trato directo, con las mismas bases con las que se efectuó la licitación
pública que no prosperó.
Se exam inarán las ofertas admitidas por la A dm inistración87, pudiendo
requerir aclaraciones, sin posibilidad de variar ya las propuestas. La cali­
ficación de las ofertas deberá efectuarse teniendo en cuenta los factores de
evaluación previam ente establecidos (precios, condiciones, plazo, calidad),
otorgándole a cada uno de estos parám etros la im portancia que la ley, el
reglam ento o las bases le hayan atribuido (en el caso del contrato de con­
cesión de obra pública, los factores vienen dados por la ley), todo lo cual
se vierte en una tabla de resultados, donde figura el puntaje final de cada
concursante.
h) Sistemas de selección de contratistas
Efectuado el llamamiento respectivo, y recibidas las ofertas correspon­
dientes, la Administración procederá a seleccionar al contratista. En términos
87
Según el art. 9o de la Ley de Compras Públicas, “la oferta se declarará inadmisible por re­
solución fundada, cuando éstas no cumplieren con los requisitos establecidos en las bases
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
219
teóricos, la Adm inistración dispone de distintas alternativas para efectuar
dicha selección, entre ellas están:
- Subasta : La Administración debe adjudicar el contrato a aquél que ha
hecho la oferta económ icam ente más favorable para el Estado. En el fondo,
se trata de elegir a aquel que ha hecho la oferta más barata. Este sistem a se
debe cuestionar, ya que no siempre lo más barato resulta ser lo que otorga
mejores resultados a los fines perseguidos por la Administración.
- Concurso: La A dm inistración Pública elige a aquél que ha hecho la
oferta que más se adecúa a los intereses públicos. En este caso, el criterio
económico es uno de los que se evalúa en conjunto con otros. En cualquier
caso, la Administración Pública puede estim ar que ninguna de las propues­
tas se acerca a lo solicitado, pudiendo declarar desierta la licitación. Esta
posibilidad no existe en la m odalidad de subasta.
Este mecanism o entrega una gran discrecionalidad a la Administración.
Los participantes no seleccionados no tienen derecho a indemnización. Sin
perjuicio de ello, se podrá siempre im pugnar la legalidad de la selección en
razón de los m otivos de la adjudicación.
- Sistema de selección : Corresponde a una m ezcla de los dos anteriores.
Primero, la Administración selecciona por concurso a quienes considera más
adecuados; luego, por subasta elige entre éstos al más económico.
- Concurso restringido: La A dm inistración Pública llama previamente
a inscribirse en registros especiales a algunos contratistas que le interesa
que participen en el procedim iento de contratación. Luego, el concurso se
hace sólo para aquellos que están en dichos registros especiales. En el re­
glamento para contratos de obras públicas (D.S. N° 75 de 2004 M OP) se les
llama “propuesta privada”, definiéndola como “ la oferta efectuada por un
proponente, a petición del Ministerio en una licitación privada solicitada
por escrito a dos o más contratistas de la especialidad
- Proyectos en competencia'. En este caso se llam a a terceros, los cuales
presentan proyectos para la realización de una obra determinada, seleccio­
nándose uno de los proyectos por la vía del concurso. Luego, el proyecto
elegido se licita para que los terceros lo observen y el propio autor lo
220
J o rg e B erm ú d ez S oto
mejore, luego la ejecución del proyecto elegido se adjudica por la vía del
concurso.
Conciertos directos: son pactos o contratos directos, que se usan ge­
neralmente en materias muy sofisticadas, por ejemplo, la adquisición de
equipos militares, que no pueden ser licitados públicamente, o en aquellos
contratos que por su monto no se justifica el llamado a licitación. Éstos son
excepcionales. El reglam ento sobre construcción de obra pública (D.S.
N° 75 de 2004, MOP) los define como: “ Trato directo: forma de contratar
la realización de lina obra sin llamar a licitación, conviniéndose con el
contratista los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el que debe
ceñirse a este reglamento
i) Adjudicación
En virtud de los resultados de la evaluación de las propuestas, la A d­
m inistración podrá desechar las ofertas cuando éstas no resulten conve­
nientes a sus intereses (art. 9o, Ley de Compras Públicas), o bien adjudicar
el contrato, es decir, aceptar la oferta ganadora, con base en la selección
efectuada según el sistem a correspondiente. Esta aceptación se verificará
a través de la dictación de un acto adm inistrativo, que podrá ser un decreto
o una resolución, dependiendo de la autoridad facultada para ello.
El acto de adjudicación deberá señalar a la persona del contratista be­
neficiario del contrato. A dem ás, deberá aprobar las bases adm inistrativas
y técnicas, los planos, presupuesto y dem ás antecedentes que sirvieron
de base a la licitación. Junto a lo anterior, aprueba el contrato adm inis­
trativo.
Por lo general, existe un plazo para dictar este acto administrativo, que
se cuenta desde la apertura de la licitación, es decir, desde la apertura de
los sobres con las propuestas. Dicho plazo es el que tiene la Administración
para la tom a de una decisión. El reglam ento del contrato de obra pública
establece un plazo de 60 días para dictar la resolución que adjudica el
contrato, y en caso de no producirse, tendrán derecho los proponentes para
desistirse de sus propuestas. Verificada la selección a través del método
correspondiente, la A dm inistración Pública com petente dictará el acto
adm inistrativo mediante el cual pone fin al procedim iento administrativo
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
221
licitatorio y adjudicará la ejecución del contrato a un oferente. Una vez que
el acto adjudicatorio haya pasado por el control de legalidad (que, depen­
diendo del monto, podrá corresponder al trám ite de tom a de razón), esta
etapa se encontrará culminada.
En general, para efectos de tom ar parte de los procesos de licitación,
se hace necesario que los participantes otorguen fianzas provisionales
consistentes, generalmente, en boletas bancarias de garantía, con el objeto
de resguardar su seriedad y correcta participación dentro del proceso de
licitación.
Una vez adjudicado el contrato, la A dm inistración Pública deberá pro­
ceder a la devolución de las fianzas provisionales que habían entregado los
participantes de la licitación.
j) Perfeccionamiento del contrato
A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en que los contratos
se perfeccionan al mismo mom ento de la formación del consentimiento
de las partes, en el Derecho público, la voluntad de la A dm inistración se
manifiesta al dictar el correspondiente acto de autoridad que sanciona el
acuerdo, y una vez que aquél ha sido totalm ente tramitado.
En consecuencia, luego de dictar el decreto o resolución respectivo, la
autoridad debe remitir, si procediere, el acto a la CGR para que ésta efectúe
el trámite de tom a de razón, a través del cual se revisará la legalidad del
acto. A continuación, el acto deberá notificarse al contratante, y en el caso
del contrato de concesión de obra pública, debe publicarse (D.F.L. N° 900
de 1996, arts. 8o y 25 inc. 2o).
El artículo 89 del reglam ento del contrato de construcción de obra pú­
blica señala, a propósito de la perfección del contrato, lo siguiente: “ Todo
contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará y regirá desde la
fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el
contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio,
de la Dirección General o de la Dirección, según proceda. La oficina de
partes consignará dicha fecha en las transcripciones de los documentos
correspondientes” .
222
J org e B erm úd ez S o to
De la norma recién transcrita se desprenden los siguientes comentarios:
- No existe una norma similar en m ateria de contrato de concesión de
obra pública.
- Hasta el mom ento de la adjudicación, el licitante ha m anifestado sólo
la voluntad de participar en el proceso licitatorio.
- Sin embargo, el contrato se entiende perfeccionado incluso sin su vo­
luntad expresa, la que se manifiesta en un mom ento posterior.
- El ingreso totalm ente tram itado supone el trámite de tom a de razón.
Luego de adjudicado el contrato y evacuado el trámite de toma de razón,
si procediere, corresponderá dar paso a la suscripción de aquél. Hasta ese
mom ento el licitante lo que había m anifestado era su voluntad de participar
en el proceso licitatorio. Tal participación es la que venía resguardada por la
fianza o garantía provisional. Lina vez adjudicado el contrato, corresponde
la suscripción y firma del mismo, entre el contratista adjudicado (contra­
tante particular) y la A dm inistración Pública licitante. Si bien desde este
momento podem os entender que hay un acuerdo de voluntades, el acto
m ism o de la contratación se entiende perfeccionado desde el momento
en que la CGR tom a razón de él, de modo que la suscripción posterior
adquiere importancia únicamente en térm inos formales. Una vez suscrito
el contrato, el proponente a quien se le adjudicó pasa a ser “contratista” o
“co-contratante” particular.
Las garantías deben ser aumentadas, pasando de provisionales a defini­
tivas, ahora para garantizar la ejecución del contrato.
El art. 90 del D.S. N° 75 de 2004 dispone que luego de tram itado por la
Contraloría el decreto o resolución que apruebe un contrato de ejecución
de obra pública, sus modificaciones o liquidación, tres transcripciones de
ellos deben ser suscritas ante notario, por el contratista de la obra en señal
de aceptación de su contenido. Una de las transcripciones suscritas debe
protocolizarse ante el mismo ministro de fe. Luego y dentro del plazo de
treinta días, contados desde el ingreso del decreto o resolución a la oficina
de partes, dos copias de la protocolización a que se refiere el inciso anterior,
D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l
223
serán entregadas por el contratista a la Fiscalía del M inisterio de Obras Pú­
blicas para que ésta, luego de verificado el cum plim iento de dicho trámite,
proceda a remitir uno de los ejemplares a la respectiva dirección, esto es,
al servicio, em presa o institución que tiene a su cargo la ejecución de la
obra, para que sea archivado. Esa dirección com unicará al Registro General
de Contratistas las características esenciales del negocio, destacándose el
tipo de contrato, el contratista adjudicatario, el monto, la fecha de inicio y
plazo de ejecución.
Las transcripciones suscritas en la form a señalada con anterioridad,
harán fe respecto de toda persona y tendrán mérito ejecutivo sin necesidad
de reconocimiento previo.
k) Ejecución del contrato
A diferencia de lo que ocurre en Derecho Civil, en el cual se distingue
entre contratos unilaterales y bilaterales, en materia adm inistrativa la eje­
cución de los contratos siempre corresponderá a ambas partes, es decir, no
existen los contratos unilaterales.
Como prim era obligación del contratista se plantea, por regla general,
la de enterar la fianza definitiva (de fiel cum plim iento del contrato). En el
reglamento del contrato de construcción de obra pública, se establece que
el monto de esta garantía debe tener como límite mínimo el 3% del valor
del contrato, debe consistir en una boleta bancaria o, si lo establecen las
bases, en un seguro. El plazo de vigencia será el del contrato aum entado
en 24 meses. Exige, además, el reglamento la constitución de una garantía
adicional, en el caso de que el monto de la propuesta aceptada fuere inferior
en más de un 15% del presupuesto oficial.
En el contrato de concesión de obra pública el reglamento distingue:
- Garantía de construcción: Que reem plaza a la garantía de seriedad
de la oferta y asegura el cum plim iento de obligaciones del concesionario
durante la construcción (art. 34, D.S. N° 956, MOP).
- Garantía de explotación: Cuya vigencia no debe ser m enor a la dura­
ción de la concesión más 12 meses, existiendo como excepción el caso de
224
J orge B
erm úd ez
S oto
garantías de plazo menor que se sustituyen a su vencimiento. No señala la
forma de las garantías, la cual debe ser fijada en las bases administrativas
de licitación (art. 35, D.S.N° 956, MOP).
En el caso de la A dm inistración, ésta deberá pagar el anticipo co­
rrespondiente al contratista para el cum plim iento del encargo. De todas
form as, esto irá variando dependiendo del contrato de que se trate. Así,
por ejem plo, en los contratos de ejecución de obra pública, la A dm inis­
tración debe poner a disposición del contratista el lugar donde se ejecu ­
tará la obra pública, habiendo expropiado, previam ente, los inm uebles
respectivos.
En definitiva, en esta etapa corresponderá a cada uno de los involucrados
en el contrato ir cum pliendo con las obligaciones convenidas en conform i­
dad con el tenor de las mismas, las cuales están contenidas no sólo en el
texto contractual, sino también en las bases de licitación, el reglam ento y
la norm ativa legal correspondiente.
Como ya fue m encionado con anterioridad, en m ateria de contratos
administrativos la regla no es la igualdad jurídica entre los contratantes,
sino la existencia de un status superior por parte de la Administración. En
la etapa de ejecución, dicho status se manifiesta en una serie de privilegios
o facultades exorbitantes que asisten al órgano adm inistrativo y que se ju s ­
tifican por la necesidad de velar por los intereses públicos comprometidos
en la ejecución del contrato. Tales son la autotutela decisoria y ejecutiva,
facultad de dirección y control de la ejecución del contrato, modificación
y term inación unilateral del contrato, la facultad de interpretación unilate­
ral del contrato y las potestades sancionadoras, que serán analizadas más
adelante (ver VIII, 7).
1) Terminación del contrato administrativo
En el caso de los contratos administrativos también distinguimos entre
una term inación normal y otra anormal.
Terminará normalmente el contrato luego de cumplidas completamente
las obligaciones contraídas, dictándose para ello la resolución respectiva
que deje constancia de dicha situación.
D
erech o
225
A d m in is tra tiv o G e n e r a l
Por su parte, se estará en presencia de una term inación anormal cuando
se da alguno de los siguientes supuestos:
- A n te el acaecim iento de un hecho irresistible e imprevisto que impide
el cum plim iento de la obligación (caso fortuito o fuerza mayor). Por ejem ­
plo, el caso en que por causa de un alud, se destruye la construcción de
un camino en el borde de un cerro. En esta situación el contrato term inará
sin responsabilidad para las partes, debiendo procederse a la liquidación
correspondiente.
- Resolución del contrato, por incumplimiento de las obligaciones por
alguna de las partes. En este caso habrá derecho al pago de una indem niza­
ción de perjuicios, siendo ella justiciable ante el juez competente.
- En caso de nulidad del contrato adm inistrativo, que se dará ante la
\ ulneración del principio de legalidad. Esta nulidad no puede ser solicitada
por la A dm inistración Pública (no puede valerse de su propio dolo o falta
de cuidado), pero siem pre podrá hacer efectivas las responsabilidades ad­
ministrativas internas que correspondan.
- Novación por cambio de deudor. Los contratos adm inistrativos son
intuito personae, por lo que debe aceptarse por la Administración Pública
la sustitución del contratista por otro, lo que opera mediante la novación.
- Mutuo acuerdo de las partes o resciliación.
- M uerte del contratista, cuando es una persona natural, al ser un contrato
intuito personae , se extingue el contrato, no obstante la Administración
Pública podría autorizar la continuación de la sucesión.
7. P
r iv il e g io s d e l a
A
d m in is t r a c ió n
P
ú b l ic a
DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Ya se destacó que uno de los principios orientadores de la contratación
adm inistrativa y a la vez un elemento que ayudará a determ inar si se está o
no en presencia de un contrato administrativo, corresponde a la presencia
de privilegios o facultades exorbitantes en manos de la Administración.
Entre dichos privilegios se cuentan los siguientes:
226
J orge B erm úd ez S oto
a) Autotutela decisoria y ejecutiva
Las potestades administrativas en el contrato tienen una virtualidad obli­
gatoria para el destinatario (contratista) y una aptitud para ser ejecutadas por
la propia Administración, sin necesidad de im petrar el auxilio judiciaJ.
M anifestaciones de esta prerrogativa se encuentran en el Derecho chileno
en la facultad de term inar anticipadam ente el contrato de obra pública o de
suspender su ejecución en virtud de falta de fondos o cuando así lo aconsejen
las necesidades de la A dm inistración (art. 148, D.S. N° 75 de 2004).
También la Administración tiene la facultad de poner término anticipado
al contrato unilateralmente por causales que dem uestran una concreción de
esta potestad. Ello ocurre en el art. 13 de la Ley de Compras Públicas, en
que las causales son, entre otras: "''por exigirlo el interés público o la segu­
ridad nacionar. En este caso, claramente se refleja la preponderancia de
la Administración, por cuanto será ésta la que determine el interés público
o la seguridad nacional.
b) Interpretación unilateral de las cláusulas del contrato
En el Derecho com parado la Administración tiene el poder de interpretar
el contrato administrativo, es decir, de fijar el sentido y alcance de las cláu­
sulas contractuales y de resolver las dudas que ofrezca su incumplimiento.
Generalmente, las cláusulas interpretadas serán de carácter técnico. Frente
a dicha interpretación el contratista estará obligado, no obstante, podrá
recurrir al juez. Asimismo, si dicha interpretación afectase las garantías
constitucionales se podría recurrir de protección. En el derecho chileno
ello podría tener lugar a partir de lo dispuesto en el art 117 del D.S. N° 75
de 2004, según el cual el contrato puede term inar anticipadamente por “el
incumplimiento de órdenes e instrucciones”. En este caso, la aplicación de
las mismas supone interpretar los términos del contrato, la que puede dar
lugar, en casos de especial gravedad, a la terminación anticipada del contrato.
Por su parte, en el caso de los contratos de concesión de obra pública, dicha
facultad no existe, ya que para resolver los problem as de interpretación del
contrato, se contempla la existencia de la Comisión Arbitral o la Corte de
A pelaciones de Santiago, a las cuales facultativam ente pueden someterse
las partes (art. 36 bis, D.F.L. N° 900 de 1996).
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c) Modificación y término unilateral del contrato
Sin duda la cláusula exorbitante por excelencia de los contratos adm inis­
trativos es aquella que le confiere el poder de modificar unilateralm ente los
términos del contrato. “Por lafinalidad}’ objeto de estos contratos (interés
público y servicio público) la Administración puede variar sus contenidos
adecuándolos a las nuevas necesidades públicas que pueden haber surgido
mediando la ejecución del contrato”88.
Esta potestad consiste en el poder público con que cuenta la A dm inis­
tración contratante para adaptar las condiciones del contrato a las nuevas
necesidades, de manera que el contrato sea cum plido (construyendo la obra
o prestando el servicio). Comprende un poder procesal, que es la facultad
de im poner unilateralm ente una modificación del contrato al contratista, y
un poder sustantivo, dado por el hecho de que el contratista deberá asumir
las variaciones a las prestaciones debidas, exorbitando con ello las reglas
contractuales del Derecho Civil (que establecen la fuerza obligatoria de los
contratos o pacta sunt servando).
La justificación de este principio se encuentra en que un nuevo contrato,
que incluya las modificaciones, acarrearía una perturbación a la satisfacción
regular y continua de las necesidades públicas que están detrás de la contra­
tación administrativa. Un ejemplo de esto sería el caso en que se contrató
por un térm ino determinado y producto de una restricción presupuestaria,
no se encuentran disponibles los fondos suficientes para cubrir todo el pe­
ríodo de contratación, caso en el cual la Administración podrá determ inar
una reducción del tiempo contratado.
En el caso del contrato de construcción de obra pública, la A dm inis­
tración puede modificar las obras previstas; ordenar la ejecución de obras
nuevas o extraordinarias; ordenar el em pleo de m ateriales no considerados
inicialmente; dism inuir las obras contratadas; paralizar la construcción de
las obras89:
88O e l c k e r s C a m u s , Osvaldo, “La facultad de la Administración de modificar unilateralmente
los contratos administrativos”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, N° XII, 1988, p. 70.
89 Arts. 102 y ss., D.S. N° 75 de 2004 del MOP.
228
J o r g e B erm úd ez S o to
El Ius Varandi cuenta con una serie de restricciones:
- Debe ser ejercido sólo dentro de los términos expresamente establecidos
en la ley y los reglamentos.
- Se trata de un poder que no podría ser otorgado por el contrato.
- Sus supuestos son excepcionales y tasados.
- Su ejercicio tiene como fin el interés público que se persigue con la
correcta ejecución del contrato. Tal es la causa de este poder.
En relación al contrato de obra pública se dispone que los aum entos
efectivos de un contrato no pueden sobrepasar, en total, el 35% del monto
inicial del mism o, contando las dism inuciones convenidas (art. 106, D.S.
N° 75 de 2004). Tanto la dism inución com o el aum ento se pueden dispo­
ner en los contratos a serie de precios unitarios y en los de sum a alzada.
La m odificación de obras, ejecución de obras nuevas y extraordinarias o
em pleo de m ateriales no considerados, im plica convenir con el contratista
precios nuevos, y si no hay acuerdo y existe urgencia, la A dm inistración
puede unilateralm ente determ inar la realización de ellas.
A dem ás, la autoridad tiene derecho a ordenar la paralización cuando
no haya fondos disponibles para llevarla adelante o cuando así lo acon­
sejen sus necesidades. La paralización debe ser com unicada al contratista
por escrito e im plica el pago de una indem nización. Si ésta es superior
a dos meses, el contratista puede pedir, al ordenarse la paralización, la
liquidación del contrato. También, cuando circunstancias especiales lo
aconsejen, la autoridad puede m odificar el program a de trabajo. En este
caso, debe indem nizar al contratista por los perjuicios que esta m edida
pueda ocasionarle.
Por otro lado, tam bién ex iste la p o sib ilid ad de po n er térm in o al
contrato en form a unilateral, por ejem plo, en caso de irregularidades
en el cum plim iento de sus obligaciones, falta de pago de la fianza de
ejecución, etc. Así, por ejem plo, en m ateria de contrato de construcción
de obra pública, cabe el térm ino anticipado del contrato por parte de la
A dm inistración, entre otros casos, en los siguientes: Si el contratista o
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uno de los directores de la sociedad anónim a fueren condenados por
delito que m erezca pena aflictiva; declaración de quiebra o protesto de
instrum entos com erciales que no fueron aclarados en 60 días; si el con­
tratista no concurre en el plazo de la entrega del terreno o no entrega el
trazado de la obra; si el contratista no diere cum plim iento al program a
de trabajo; si no entregare la garantía o no suscribiere o protocolizare la
resolución de adjudicación; si no acata las órdenes que en ciertos casos
le da la A dm inistración Pública; si la obra presentare defectos graves
que supusieren la m odificación del proyecto; cuando la A dm inistración
acuerda con el contratista poner fin a la obra.
d) Dirección y control de la ejecución del contrato
Dado que lo que se busca a través del contrato es la satisfacción de
una necesidad pública, el órgano adm inistrativo correspondiente tendrá
la facultad de controlar o supervisar su correcta ejecución. Estos poderes
suponen la posibilidad de im partir órdenes al contratista y se justifican
en la irrenunciabilidad por parte de la A dm inistración de la tutela de los
intereses públicos, de m odo tal que el adm inistrado que ejecuta la pres­
tación a que le obliga el contrato, colabora con aquélla en la satisfacción
de dichos intereses.
Entre las m odalidades de control que puede utilizar la A dm inistración
se encuentran las siguientes:
Inspección de la obra : Se utiliza, en especial, con ocasión de los
contratos de construcción y concesión de obra pública. Se realiza a tra­
vés de un inspector fiscal que en dichos contratos asume el nom bre de
inspector técnico de obra (ITO). Si es una obra muy grande, no puede un
solo ITO llevar el control de toda la construcción, por lo cual se recurre
a la contratación de una em presa externa que colabora con las labores de
inspección técnica, conform e a un contrato de prestación de servicios.
En m ateria de construcción y concesión de obra pública los poderes
del ITO son m uy intensos. Entre sus potestades está la de resolver los
conflictos laborales entre el contratista y sus trabajadores, autorizar los
estados de pago y tam bién ordenar la destrucción de la obra si no cum ple
con los estándares contratados.
230
J org e B er m ú d ez S oto
-Establecimiento de etapas de ejecución: La Administración puede esta­
blecer etapas que contienen hitos de revisión. En la m edida que dichos hitos
se cumplen dentro de esas etapas, la Adm inistración procederá a efectuar
el pago correspondiente al contratista.
- Reuniones periódicas'. Ellas se verifican para determ inar el avance
de la ejecución del contrato. Por ejemplo, en los contratos de consultoría,
las reuniones se realizarán con una contraparte técnica de la propia A d­
m inistración Pública, la cual efectúa el seguim iento en la ejecución de la
consultoría encargada.
e) Potestades sancionatorias y de incentivo
Ante el incum plim iento del contrato o el retraso en la ejecución del
mismo, la A dm inistración podrá im poner las sanciones que correspondan,
las que, en general, se traducen en:
- Suspensión automática del registro general de contratistas por faltas
o infracciones a las normas que lo regulan, que conllevan a la inhabilidad
para presentar nuevas ofertas.
- M ultas por el incumplimiento de las cláusulas contractuales, las que
son aplicadas administrativam ente, y que en el caso particular del contrato
de concesión de obra pública, son impuestas a solicitud de la Administración
por la Com isión Conciliadora.
- Dar térm ino al contrato por las causales señaladas en la ley.
Por el contrario, hay casos en que la ley autoriza la entrega de incentivos
o premios determ inados al contratista ante una ejecución más eficiente, por
ejemplo, en el caso en que se ejecute el contrato antes de lo previsto o si se
logra econom izar adecuadamente en los medios empleados.
8. C
o n t r a t o d e s u m in is t r o
a) Generalidades
Suele señalarse, para ilustrar el origen del contrato de suministro, que
éste nació vinculado a la Adm inistración militar, de m anera de proveer a las
D e re c h o A d m in is tra tiv o G
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231
tropas de alimentos, vestuario, etc. Anécdota o no, lo anterior da cuenta de
algunos de los elementos distintivos del contrato: su objeto es la provisión
de bienes muebles y dicha provisión tienen lugar en fases sucesivas.
En Chile, el contrato de suministro es regulado por la ley N° 19.886, Ley
de Bases sobre Contratos Adm inistrativos de Suministro y Prestación de
Servicios, publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003, también
conocida como Ley de Compras Públicas. A cuyo análisis se dedicarán las
próximas líneas.
Según el artículo I o inciso Io de la ley N° 19.886, la ley se aplicará a “Los
contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para
el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para
el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del
presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les apli­
carán las normas de Derecho público y, en defecto de aquéllas, las normas
del Derecho privado ” . Dentro de las normas de Derecho público referidas
podemos citar, por ejemplo, la LBPA, porque la selección del contratista
es, en definitiva, un procedim iento administrativo.
Las disposiciones de esta ley son aplicables a las contrataciones que
realice la Administración del Estado, entendiéndose por tal los órganos y
servicios indicados en el art. I o de la LBGAE°, salvo las empresas públicas
creadas por ley y demás casos que la ley señale (art. I o inc. 2o).
Además, la ley contiene una definición de lo que se entenderá por contrato
de suministro consignada en su art. 2o, correspondiendo a aquel que tiene
por objeto la com pra o el arrendam iento, incluso con opción de compra, de
productos o bienes muebles.
Este concepto es ampliado, a renglón seguido, estableciéndose que se
comprenden dentro del concepto una serie de figuras tales como:
- La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamien­
to de la inform ación, sus dispositivos y program as y la cesión de derecho
de uso de estos últimos;
- No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación
a m edida se considerará contratos de servicios;
J org e B erm úd ez S oto
232
- Los de mantenim iento de equipos y sistem as para el tratam iento de la
información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente
con la adquisición o arrendam iento, y
- Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por
el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas
previam ente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar,
total o parcialm ente, los materiales.
La ley establece en su art. 4o una suerte de filtro para efectos de determinar
a los oferentes que podrán contratar con la A dm inistración, limitándolos a
las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su
situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento,
cum pliendo con los dem ás requisitos que éste señale y con los que exige
el Derecho común.
b) Procedimiento de contratación
b.l) Procedimiento de llamamiento del contratista
La Administración dispone de todas las alternativas adm isibles en Dere­
cho para efectuar el llamado respectivo a los oferentes: licitación pública,
licitación privada y contratación o trato directo.
La ley define estos distintos procedim ientos en los siguientes térm i­
nos:
- Licitación pública : Procedim iento adm inistrativo de carácter concursal m ediante el cual la A dm inistración realiza un llam ado público,
convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas,
form ulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más
conveniente.
- Licitación o propuesta privada : Procedimiento adm inistrativo de ca­
rácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el
cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose
a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y
aceptará la más conveniente.
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233
- Trato o contratación directa: Procedim iento de contratación que, por
la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concu­
rrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y
para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser acreditada según
lo determine el reglamento.
La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen
las 1.000 unidades tributarias mensuales (UTM ) (art. 5o, Ley de Compras
Públicas). La Administración tiene prohibido fragmentar sus contrataciones
con el propósito de variar el procedim iento de contratación. Sin embargo, la
regla mencionada tiene importantes excepciones, es decir, casos en que pese
a que el monto de la transacción supere las 1.000 UTM, puede procederse
de m anera distinta a la licitación pública. Dichos casos están contemplados
en el art. 8o, a saber:
- Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado
interesados. En tal situación procederá prim ero la licitación o propuesta
privada y, en caso de no encontrar nuevam ente interesados, será procedente
el trato o contratación directa.
- Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o ter­
minación de un contrato que haya debido resolverse o term inarse anticipa­
dam ente por falta de cum plim iento del contratante u otras causales y cuyo
remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales;
- En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante
resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio
de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas
en la legislación pertinente;
- Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;
- Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con per­
sonas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional;
- Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pu­
diere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados
por decreto supremo;
234
J o r g e B er m ú d ez S oto
- Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias
o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir
al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el
reglam ento de esta ley, y
- Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el
reglamento.
b.2) Adjudicación
El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad
competente, com unicada al proponente.
El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más
ventajosa a la Adm inistración Pública, teniendo en cuenta las condiciones
que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evalua­
ción que señale el reglamento.
b.3) Registro de contratistas
Como lím ite a la aceptación de oferentes dentro de un proceso de lici­
tación, se encuentra la exigencia de estar inscrito en un registro público
determ inado. En este caso, dispone el art. 16 de la ley sobre la existencia
de un registro electrónico oficial de contratistas de la A dm inistración, a
cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, que se encuentra
en la página de internet www.mercadopublico.cl.
En dicho registro se inscribirán todas las personas naturales y ju r í­
dicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para
contratar con los organism os del Estado. La D irección de C om pras y
C ontratación P ública podrá fijar las tarifas sem estrales o anuales de in­
corporación que deberán pagar los contratistas, con el objeto de poder
financiar el costo directo de la operación del registro, velando porque
las m ism as no im pidan o lim iten el libre e igualitario acceso de los
contratistas al registro.
Este registro será público y se regirá por las normas de esta ley y de su
reglamento.
D erech o A
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235
c) Tribunal de Contratación Pública
Desde el punto de vista orgánico, el Tribunal de Contratación Pública,
junto con la Dirección de Compras y Contratación Pública, son los dos
nuevos órganos que introduce la ley N° 19.886. En el caso del Tribunal de
la Contratación Pública (arts. 22 y ss.), se trata de un órgano jurisdiccional
de naturaleza contencioso adm inistrativa especial.
c.l) Características del tribunal
El Tribunal de Contratación Pública es un órgano jurisdiccional especial
que se encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y econó­
mica de la Corte Suprema, de conformidad con lo que establece el artículo
79 CPR.
El tribunal estará integrado por tres abogados designados por el Presi­
dente de la República, con sus respectivos suplentes, previas propuestas en
tema hechas por la Corte Suprema. De entre ellos se elegirá al encargado
de presidirlo, por un período de dos años, pudiendo ser reelegido.
En cuanto a su competencia, esta es muy acotada, toda vez que el Tribunal
sólo podrá conocer de la acción de im pugnación contra actos u omisiones,
ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedim ientos administrativos de
contratación con organismos públicos regidos por esta ley.
c.2) Ejercicio de la acción de impugnación
La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión
ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la
respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive (art. 24, Ley de
Compras Públicas).
La demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación podrá ser
interpuesta por toda persona natural o jurídica que tenga un interés actualmente
comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación,
debiendo ser deducida dentro del plazo fatal de diez días hábiles, contado desde
el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisión que se impugna
o desde la publicación de aquél. La LBPA que, como ya se mencionó, tiene
236
J orge B
erm úd ez
S oto
un ámbito de aplicación general y supletorio, establece en su artículo 25 que
los plazos contenidos en ella son de días hábiles, y dentro de su concepción
de días hábiles excluye los sábados. A pesar de esto, se debe entender que
dicha disposición no es aplicable a lo dispuesto en la ley N° 19.886, puesto
que la LBPA es clara en señalar que las reglas para el cómputo de los plazos
son aplicables a aquéllos contenidos en esa ley. Por otro lado, en este caso el
plazo del reclamo es ante un órgano jurisdiccional y no administrativo, por
lo tanto, los plazos de días hábiles deberán contarse conforme a las reglas
establecidas para los tribunales, esto es, incluyendo los días sábado.
El texto de la dem anda se presentará directam ente ante el Tribunal de
Contratación Pública, pero cuando el domicilio del interesado se encon­
trare ubicado fuera de la ciudad de asiento del tribunal (que, como no, es
Santiago), podrá presentarse por medio de las Intendencias Regionales o
G obernaciones Provinciales respectivas. En este caso, el intendente o go­
bernador, según corresponda, deberá remitirla al tribunal el mismo día, o a
más tardar el día hábil siguiente, contado desde su recepción.
La dem anda deberá contener la mención de los hechos que constituyen
el acto u omisión ilegal o arbitraria, la identificación de las normas legales
o reglam entarias que le sirven de fundamento, y las peticiones concretas
que se someten al conocim iento del Tribunal. El Tribunal podrá declarar
inadmisible la im pugnación que no cum pla con los requisitos exigidos,
teniendo el dem andante cinco días contados desde la notificación de la
inadmisibilidad para corregir la impugnación.
c.3) Tramitación y fallo
Acogida a tram itación la impugnación, el tribunal oficiará al organismo
público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda interpuesta,
para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado desde la recepción
del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnación y las demás sobre
las que le consulte el tribunal (art. 25, Ley de Compras Públicas).
El tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del
procedim iento adm inistrativo en el que recae la acción de impugnación.
R ecibido el inform e o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles
indicado en el inciso I o del art. 25, sin que el organism o público haya
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237
emitido informe, el tribunal exam inará los autos y, si estim a que hay o pue­
de haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente, recibirá
la causa a prueba y fijará, en la m ism a resolución, los hechos sustanciales
controvertidos sobre los cuales deba recaer.
Desde que la resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá
un térm ino probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán
rendirse todas las pruebas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial,
se acom pañará la lista de testigos dentro de los dos primeros días hábiles
del térm ino probatorio. El tribunal designará a uno de sus integrantes para
la recepción de esta prueba.
Vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes a oír senten­
cia. Efectuada esta citación, no se adm itirán escritos ni pruebas de ningún
género.
La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles,
contado desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia.
En ella, el tribunal se pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad del
acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas que sean
necesarias para restablecer el imperio del derecho, debiendo ser notificada
a las partes por cédula.
La parte agraviada con la sentencia definitiva podrá, dentro del plazo de
cinco días hábiles, contado desde su notificación, deducir ante el tribunal
recurso de reclamación, el que será conocido por la Corte de Apelaciones
de Santiago. La reclamación se concederá en el solo efecto devolutivo (art.
26 inc. 2o, Ley de Compras Públicas).
d) Dirección de Compras y Contratación Pública
Este nuevo organism o reem plaza a la antigua Dirección de A provisio­
namiento del Estado (arts. 28 y ss.). Se trata de un servicio público descen­
tralizado, a cuya cabeza se encuentra un director, de exclusiva confianza
del Presidente de la República, y que se vincula al Ejecutivo a través del
M inisterio de Hacienda. Sus funciones principales son:
-A se so ra r a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus
procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios
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de asesoría para el diseño de programas de capacitación y de calificación
y evaluación contractual.
- Licitar la operación del sistem a de inform ación y de otros medios para
la com pra y contratación electrónica de los organismos públicos, velar por
su correcto funcionamiento y actuar como contraparte del operador de estos
sistemas.
- Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que corres­
pondan para los efectos de recabar información para com plem entar antece­
dentes del registro de contratistas y proveedores a que se refiere el art. 16.
- Licitar bienes y servicios, de oficio o a petición de uno o más organis­
mos públicos, a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán
regulados en el reglam ento de la presente ley.
- Representar o actuar como m andatario de uno o más organismos pú­
blicos a que se refiere esta ley, en la licitación de bienes o servicios en la
forma que establezca el reglamento.
- Administrar, m antener actualizado y licitar la operación del Registro
de Contratistas y Proveedores a que se refiere el artículo 16, otorgando los
certificados técnicos y financieros, según lo establezca el reglamento.
- Promover la máxima com petencia posible en los actos de contratación
de la Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor
cantidad de oferentes. Además, deberá ejercer una labor de difusión hacia
los proveedores actuales y potenciales de la Administración, de las norm a­
tivas, procedim ientos y tecnologías utilizadas por ésta.
- Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistem as de infor­
mación y contratación electrónicos o digitales que se mantengan disponibles.
9. C
o n t r a t o d e o b r a p ú b l ic a
a) Generalidades
El contrato adm inistrativo de obra pública está regulado por el D.S.
N° 75 del MOP, publicado en el Diario Oficial el 1 de diciembre de 2004,
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que aprueba el reglam ento para contratos de obras públicas. Dicho cuerpo
normativo se analizará brevem ente en las siguientes líneas:
- Ambito de aplicación-. La aplicación del reglam ento está reservada
únicamente a los contratos de ejecución de obras (lím ite material) que
hayan de celebrarse por el M inisterio de Obras Públicas, sus Direcciones
Generales y Servicios, y por las empresas e instituciones que se relacionen
con el Estado por su intermedio (límite orgánico). Salvo aquellos casos
calificados en que por decreto supremo se aprueben bases especiales que
expresam ente lo modifiquen.
- Sistema de adjudicación: La regla general es que los contratos adju­
diquen por licitaciones públicas, en las cuales podrán participar los con­
tratistas inscritos en los registros del m inisterio que se determinen en las
bases administrativas.
Sin embargo, podrán adjudicarse por trato directo o cotización privada,
en los casos indicados en el art. 86 del D.F.L. MOP N° 850, de 1997, que
fija el texto actualizado de la ley N° 15.840, orgánica del ministerio.
-Requisitosprevios a la contratación (art. 2 o): Autorización de fondos,
bases adm inistrativas, bases de prevención de riesgo y medioambientales,
especificaciones técnicas, planos y presupuesto.
- Definiciones: En el art. 4o se establecen una serie de definiciones
para la correcta interpretación del reglamento. De éstas cabe destacar las
siguientes:
• Contrato de Obra Pública: Es un acto por el cual el m inisterio encarga
a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la
cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la
adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales.
• Contratista: Persona natural o jurídica que, en virtud del contrato,
contrae la obligación de ejecutar una obra m aterial, por algunos de los
procedimientos contem plados en el reglamento.
• Bases Administrativas: Conjunto de normas que regulan la licitación y el
contrato de ejecución de obra, a las que deben ceñirse las partes interesadas.
240
Jorge B
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• Especificaciones Técnicas: El pliego de características técnicas
particulares que deberá cum plir la obra m otivo de un contrato de obra
pública.
• Licitación: Procedim iento mediante el cual se solicitan a proponentes
inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si es el
caso, cotizaciones para la ejecución de una obra pública.
• Trato Directo: Forma de contratar la realización de una obra sin llamar a
licitación, conviniéndose con un contratista inscrito en el registro respectivo
los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el cual debe ceñirse a
este reglamento.
b) Registro de contratistas
El Registro General de Contratistas según el art. 4o es la nómina de
contratistas inscritos en el Registro General establecido en el Título II de
este Reglamento, que están facultados para optar a la construcción de las
obras que realiza el Ministerio.
Es común y único para las Direcciones Generales, Direcciones y Ser­
vicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas e Instituciones que
se relacionen con el Estado por su intermedio, dependerá de la Dirección
General de Obras Públicas y es público.
El Registro de Contratistas estará formado por el Registro de Obras
M ayores y el Registro de Obras menores, los cuales, a su vez, cuentan con
subclasificaciones.
b.l) Registro de obras mayores
El registro de obras mayores está conform ado por las subespecialidades
de obras civiles y de m ontaje, existen tam bién los registros especiales.
Los cuales serán divididos, a su vez, en tres categorías (prim era, segunda
y tercera categoría), atendiendo a la experiencia, capacidad económ ica,
calidad profesional y planta de personal profesional. Estos aspectos
constituirán los requisitos básicos según los cuales se clasificará a los
contratistas.
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241
En los artículos 7o y 8o se establece la inform ación que debe tener el
registro respecto de cada contratista, datos que en general tienden a la
individualización del contratista y constatar los que se cum plan con los
requisitos para contratar con la Administración.
Requisitos para inscribirse en el registro:
- Experiencia: La experiencia se cuenta desde la obtención del título
profesional. Se com puta tanto la experiencia propia como los aportes de
experiencia (experiencia acreditada por las personas que integran su per­
sonal profesional).
Se acredita por certificados emitidos por los mandantes, es decir, quienes
encargaron la ejecución de las obras.
- Capacidad económica: La capacidad económica corresponderá al patri­
monio, disminuido en: los valores del activo que no representan inversiones
reales y las reservas susceptibles de retiro.
- Calidad profesional: Este requisito corresponde a la posesión de una
determ inada profesión universitaria relacionada con el área de la construc­
ción y los correspondientes años de su ejercicio.
- Personal profesional: Corresponde a la planta de profesional con la
que cuenta el contratista. El personal profesional del contratista que se
inscriba en cualquier categoría de un registro deberá tener suscrito con
éste un contrato de trabajo por un plazo m ínim o de un año de perm anencia
ininterrum pida en su organización, contado desdé la fecha de la solici­
tud de inscripción, o m odificación, con jo rn ad a com pleta y acreditado
m ediante declaración ju rad a ante notario, suscrita por el contratista y el
profesional (art. 37).
Los contratistas requerirán su inscripción o modificación en el Registro
General, por medio de una solicitud dirigida al Jefe del Departamento de
Registros, acom pañada de los formularios de inscripción que para tal efecto
se encuentran a su disposición en el Registro, con todos los datos, antece­
dentes y certificados requeridos (art. 38).
242
J orge B erm úd ez S oto
Si la inscripción fuere solicitada por una sociedad, deberá acom pañarse
la docum entación que acredite su constitución legal, que para estos efectos
requiera el Registro, la que tendrá que ser inform ada por la Fiscalía del
M inisterio.
Las solicitudes de inscripción y de m odificación serán resueltas por
el Jefe del Registro e inform adas a la Com isión del Registro General de
Contratistas.
b.2) Registro de obras menores
Para obras cuyo presupuesto estim ativo, excluido el IVA, no exceda
de 3.000 unidades tributarias m ensuales, la D irección G eneral de O bras
Públicas tendrá un R egistro de O bras M enores, que será único para
todo el país y que será operado a través de las S ecretarías R egionales
correspon d ien tes, en el cual podrán inscribirse los co n tratistas que,
sin tener los requisitos para optar a la tercera categoría del R egistro
de O bras M ayores, cum plan con las exigencias que se establecen más
adelante (art. 48).
Requisitos de inscripción:
- Experiencia
- Capacidad económ ica
- Calidad profesional
La inscripción debe solicitarse al Secretario Regional M inisterial y de
ellas conoce la Comisión del Registro de Obras M enores, sin que quepa
recurso contra su dictamen.
P
reg u ntas:
1. ¿Cuál es el concepto de contrato administrativo?
2. ¿Cuál es el objeto principal de los contratos adm inistrativos?
3. ¿Cuándo la Administración celebra un contrato de Derecho privado
y cuándo un contrato adm inistrativo?
4. Enumere los principios orientadores de la contratación administrativa.
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243
5. ¿Cómo se manifiesta la supremacía de la Administración al celebrar
un contrato?
6. ¿Cuáles son los mecanismos que se prevén para asegurar la equiva­
lencia prestacional?
7. Señale las etapas del iter contractual.
8. ¿Qué es una licitación? ¿Con qué principios que rigen la actuación
adm inistrativa relaciona usted el llamado a licitación?
9. Indique los aspectos favorables y negativos de la contratación por
trato directo.
10. Señale la im portancia de las bases administrativas.
11. ¿Qué es el contrato a suma alzada?
12. ¿Cuáles son los privilegios de la A dm inistración en la etapa de eje­
cución del contrato adm inistrativo?
13. ¿A quién le corresponde efectuar la recepción de las obras?
14. Enumere las causales anormales de térm ino del contrato adm inis­
trativo.
15. ¿Cuál es el objeto del contrato de suministro?
16. Señale en qué casos es obligatoria la licitación pública y las excep­
ciones que contempla la ley.
17. Señale qué tribunales son com petentes para conocer de las reclam a­
ciones que surjan en las distintas etapas del iter contractual.
18. Señale el ámbito de com petencias del Tribunal de la Contratación
Pública.
19. ¿Qué es la Dirección de Compras y Contratación Pública?
20. Defina contrato de obra pública.
C a p ítu lo
IX
S e r v ic io p ú b l ic o
Tradicionalm ente se ha observado que la A dm inistración presenta
distintas modalidades de actuación. De entre ellas suele mencionarse la
actividad de policía, que limita los derechos de los particulares mediante
instrumentos regulatorios y de coacción, y la actividad de servicio público
(o actividad de prestación), mediante la cual se satisfacen necesidades de
interés general.
La actividad de prestación de servicios por parte de la Administración
Pública emerge y se desarrolla a partir del siglo XVIII, pasando por varias
etapas. Así, inicialmente, era una prestación de servicios de carácter asistencial en el Estado de Policía. Con posterioridad, asume servicios públicos
de naturaleza económ ica que son prestados mediante concesionarios. Fi­
nalmente, se pasa a una generalización de la actividad de servicio público
de prestación directa por el Estado y el desarrollo por la Administración de
actividades estrictam ente em presariales90.
1. C o n c e p t o
d e s e r v ic io p ú b l ic o
a) Servicio publico y Derecho Administrativo
El servicio público, cuya concepción tiene su punto de partida en Fran­
cia, constituye un tem a clásico dentro del Derecho A dm inistrativo. La
90
S o u v i r ó n M o r e n i l l a , José María, La actividad de la Administración y el servicio público,
Ed. Comares, Granada, 1998 p. 47.
J orge B
246
erm údez
S oto
expresión, ilustrativa de servicios prestados a una comunidad, se encuentra
radicada dentro del ámbito de acción de la Administración Pública, otor­
gándole legitimidad a su actuación. Es por ello que com enzó a utilizarse la
construcción teórica de esta institución para basar en ella todo el Derecho
Administrativo, definiéndolo como el Derecho de los servicios públicos.
De hecho, se conceptualizaba a este Derecho como el “ conjunto de reglas
relativas a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos
y a las relaciones de éstos con los particulares”91, incluso se partía de la
idea que las actividades adm inistrativas se diferenciaban de aquellas que
realizaban los particulares por la existencia y la actividad de los servicios
públicos.
Posteriorm ente, con el correr de los años, se superó tal situación de
identificación de ambos conceptos, provocando tras ello la dificultad de
encontrar un concepto jurídico de servicio público que tuviera una validez
general. Al respecto se señala que “el servicio público es una de esas nocio­
nes llamadas fundamentales cuyo contenido sólo ha podido ser precisado
en breves períodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al compás
de las contradicciones de las leyes y las decisiones jurisprudenciales”92.
La problem ática que rodea al servicio público está en sus características
propias, que lo hacen ubicarse entre lo que sería una función propia, in­
trínseca de la Administración, derivada de la soberanía y entre la actividad
de policía que el Estado ejerce sobre los particulares. El servicio público
extraerá de la esfera privada las actividades de prestación, incorporándolas
al campo de la actuación pública, pero más adelante las restituirá por la vía
de la concesión y la privatización, reservándose para sí la regulación.
b) Concepto tradicional de servicio público
Desde el punto de vista teórico, la doctrina ha ofrecido diversas nociones
relativas al concepto de servicio público. Para Duguit el servicio público
es toda actividad cuyo cum plim iento debe ser asegurado, regulado y con­
trolado por los gobernantes, porque el cum plim iento de esta actividad es
91 Ibídem, p. 114.
92 Ibídem, p. 1.
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247
indispensable para la realización y el desarrollo de la interdependencia
social, y que es de tal naturaleza que no puede realizarse com pletam ente si
no es por la intervención de la fuerza gubernamental. Por su parte, Hauriou
define al servicio público como “ servicio técnico prestado al público de
manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública
y por una organización pública ”.
De los conceptos transcritos es posible extraer una acepción orgánica y
una funcional:
- Orgánica: el servicio público es un conjunto de órganos y de medios
que integran la A dm inistración del Estado que se destinan a la tarea de sa­
tisfacer, de m anera regular y continua, una necesidad de interés general.
- Funcional', el servicio público es una actividad ejercida por una co­
lectividad pública tendiente a satisfacer necesidades de interés general,
actividad que la Administración decide satisfacer a través de procedimientos
especiales.
En un principio, ambas concepciones (orgánica y funcional), perm ane­
cieron unidas. Así, las actividades de interés general fueron asumidas por
órganos del Estado, a través de la utilización de procedim ientos especiales.
En este sentido, se apreciaba como elementos de la noción tradicional de
servicio público los siguientes:
- Necesidad de interés general: la necesidad colectiva, que una vez
asumida por el Estado pasa a ser de interés general, corresponde al objeto y
finalidad del servicio público. Una necesidad de interés general es la suma
de necesidades individuales y no presupone necesariamente que todos los in­
dividuos de una sociedad deban tenerla, sino sólo una m ayoría de ellos93.
- Prestación del servicio por parte de la Administración', se debe tener
en cuenta, eso sí, que sólo puede hablarse de servicio público dentro de la
actividad adm inistrativa, no así en la actividad jurisdiccional ni legislativa.
Por otro lado, no toda la actividad de la Administración Pública constituye
93
G o rd illo ,
A gustín, cit. (n. 70), pp. 563-564.
248
Jorge B
erm úd ez
S oto
servicio público, sino sólo una parte de ella. En este sentido, no será nece­
sario que la Administración, mediante sus propios medios y personal, asuma
directam ente la prestación del servicio público, sino que tam bién puede ser
prestado el servicio indirectamente por la Administración, a través de un
tercero que norm alm ente será un concesionario.
-Existencia de un régimenjurídico especial respecto de dicha prestación:
es decir, la prestación de un servicio público supone un estatuto especial
que lo regula.
c) La crisis del servicio público
A pesar de la claridad del contenido de las nociones teóricas del servicio
público, en la realidad se comienzan a verificar una serie de situaciones que
no calzaban con la noción tradicional. Entre ellas se cuentan:
- La autoridad pública decide com enzar a satisfacer necesidades de in­
terés general, pero no confía esta satisfacción a órganos públicos, sino que
a particulares (reservándose un control sobre su ejercicio), sin que exista
de por medio una concesión de servicio público.
- También se da el caso de actividades de interés general que son asum i­
das por órganos públicos, utilizando instrumentos de Derecho privado, como
el caso de la denom inada Administración Invisible del Estado, com puesta
por sociedades anónimas o corporaciones de Derecho privado.
- Algunos órganos públicos asumen actividades similares a las de los
particulares, resultando difícil calificarlas de servicio público, como en el
caso de actividades claram enteem presariales.
- Los particulares, en ciertas situaciones, realizan actividades que sin ser
de interés general, se rigen por procedimientos de Derecho público.
De esta forma, hoy se aprecia que la satisfacción de las necesidades de
interés general puede verificarse ya sea por una entidad o cuerpo estatal o
bien por personas privadas, sean naturales o jurídicas. Ello ha provocado
que la noción misma de servicio público se vuelva un concepto difuso, cuyo
tratamiento requerirá de una serie de precisiones.
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249
2 . E l e m e n t o s d e l s e r v ic io p ú b l ic o
Los inconvenientes m encionados con anterioridad han provocado que la
teoría del servicio público pierda toda su estructuración, resultando difícil
establecer qué actividades son o no de servicio público. Esto lleva a tener
que identificar ciertos elem entos o criterios que nos permitan saber cuándo
estam os ante un servicio público.
a) Debe existir una necesidad de interés genera1
Este es un elemento de la noción tradicional del servicio público. Existirá
una necesidad colectiva que requiera ser satisfecha por la A dministración,
por ende, habrá que determinar cuándo una necesidad privada pasa a ser una
necesidad colectiva y luego en qué momento se adopta la decisión política
para que la A dm inistración la deba satisfacer.
Un criterio para ello podría ser, por ejemplo, atender al número de perso­
nas que tiene esa determ inada necesidad, como por ejemplo, la educación.
Sin embargo, también podría tratarse de un caso en que si bien no hay una
gran cantidad de personas afectadas, sí existe un interés público en que se
atienda una determ inada circunstancia; por ejemplo, la implementación y
mejoramiento de los tratam ientos para el Virus de Inmunodeficiencia Hu­
mana (VIH). En este caso, si bien no hay un gran porcentaje de la población
que necesite de la terapia, dada la trascendencia social del problema, se ha
convertido en una necesidad pública asumida por el Estado.
Otro criterio puede provenir de una aplicación del principio de subsidiariedad, a través del cual se entiende que son los particulares los que
satisfacen sus necesidades y sólo cuando éstos no pueden satisfacerlas por
sí mismos, el Estado se encargará de ello. Sin embargo,, en la práctica ha
dem ostrado su utilidad en cuanto exista una posibilidad de lucro, lo que
no necesariamente se condice con la satisfacción de necesidades de la ge­
neralidad de la población, ni tampoco asegura una prestación en todos los
casos. El m ejor ejemplo de ello lo constituye la existencia en paralelo de
sistemas de salud público y privado.
Es importante tener en cuenta que este elemento del servicio público no
es suficiente por sí solo para determ inar que estamos ante dicha actividad,
atendido que pueden existir necesidades colectivas, pero que son satisfechas
por servicios privados.
Jorge B
250
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S oto
Además, se ha estimado que este elemento está en crisis, puesto que no
sirve para caracterizar al servicio público en un plano teórico estable. No
se trata de un aspecto objetivam ente apreciable94.
b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer
Las necesidades de interés general o colectivas son determinadas por la
propia Administración; es decir, son los poderes públicos los que determ i­
nan cuál es la necesidad colectiva que se procederá a satisfacer, pasando
entonces a ser prestada o asumida como un servicio público. De este modo,
como es el Estado el único que decide cuáles son las exigencias de interés
general, es éste el que aprecia libremente si en un determ inado m om ento la
satisfacción del interés general debe dar lugar a la creación de un servicio
público o debe reconocérsele esa calidad a un organismo o actividad.
Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio público, en medio
de las diversas formas de actuación del Estado, hay que encontrarlo en la
intención del poder público95. Para Gastón Jeze, son únicamente servicios
públicos “ las necesidades de interés general que los gobernantes de un país
determinado, en un momento determinado, han decidido satisfacer por el
procedimiento de servicio público ” .
Sin embargo, como señala el Profesor Pierry en el artículo citado, ocurre
que la autoridad pública en ocasiones no afirma expresam ente su voluntad
de crear el servicio o de elevar una actividad a dicha categoría, con lo cual
se dificulta su identificación como tal y el criterio deja de ser tan claro.
c) Determinación de los órganos que prestan el servicio público
De acuerdo a la noción tradicional del servicio público, es la A dm inis­
tración quien presta el servicio directam ente o de m anera indirecta a través
de concesionarios.
94 G
o r d il l o ,
Agustín, cit. (n. 70), pp. 569
y
570.
Pedro, “El servicio público en Chile”, en Actas de las VII Jornadas de
Derecho Público celebradas en la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, p. 199.
95 P
ie r r y
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rrau,
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251
Al interior de la Administración del Estado, la calificación de servicio
público se presume, ya que los órganos de ésta tienen como función satisfa­
cer necesidades públicas. Pese a lo anterior, hay que tener presente que no
toda la actividad de la Administración es actividad de servicio público. No
siempre que el Estado crea un órgano estaremos ante un servicio público,
puesto que bien puede ser que la actividad de ese órgano no tenga por fina­
lidad la satisfacción de una necesidad de interés general así, por ejemplo,
podemos encontrar:
- La Contraloría General de la República, la cual a pesar de formar
parte de la Adm inistración del Estado (artículo I o inciso 2° LBGAE°) no
es servicio público, sino que su función es fiscalizadora de la propia A d­
ministración activa.
- El Banco Central, el cual no presta servicio público alguno, sino que
realiza una actividad de fijación y aplicación de la política monetaria, que
tiene incidencia en prim er lugar en las instituciones financieras.
Se ha dicho que este elem ento tam bién estaría en crisis, puesto que
existen servicios públicos prestados por particulares o por órganos que no
forman parte de la A dm inistración del Estado, sin existir de por medio un
contrato de concesión.
En consecuencia, como ya no es solam ente la A dm inistración la que
directa o indirectamente presta el servicio público, sino que también entes
que están fuera de la misma, es que recurriremos a los llamados índices de
servicio público96. Con esto se quiere hacer referencia a la presencia o no de
ciertos factores que nos permiten determinar si el Estado ha pretendido crear
un servicio público, cuando su intención no ha sido declarada expresamente,
m anifestándose ello, por ejemplo, en la entrega por parte del poder público
de atribuciones o facultades de imperio, poder de multar, etc.
Estos índices permitirán identificar a un servicio público que orgánica­
mente se presta por un ente que se encuentra fuera de la Administración
del Estado, puesto que al interior, como señaláramos, esta calificación se
presume.
96 Ibidem, pp. 208 y 209.
252
J org e B er m ú d ez S oto
Con respecto a las personas jurídicas de Derecho privado hay que dis­
tinguir aquellas que realizan actividad de servicio público y las que no lo
hacen, teniendo en consideración para tal efecto, la presencia de los men­
cionados índices que revelen la voluntad del Estado de erigir la actividad
en servicio público, tales como:
- La existencia de una vinculación al poder central.
- La presencia del interés general.
- La existencia de un financiamiento estatal o la existencia de leyes es­
peciales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas
condiciones.
- La presencia de prerrogativas de imperio público otorgadas por ley. Si
bien esto es excepcional, puede ocurrir que el Estado entregue prerrogativas
exorbitantes a organismos privados para realizar sus actividades. Por ejem­
plo, el caso de la CONAF, que es una corporación de Derecho privado, que
administra parques y reservas nacionales y combate los incendios forestales,
resultando ambas tareas de prestación de un servicio público.
d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública
Otro elemento o criterio que identifica al servicio público radica en que,
por lo general, existe una vinculación entre la autoridad pública y la gestión
del servicio, pudiendo depender de la autoridad directamente en todo ámbito
o bien sólo en algunos aspectos.
Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos, puesto que fácilmente
podría llegar a confundirse esta situación de dependencia o de control del
agente público, con lo que ocurre dentro de la actividad de policía, que es el
control que el Estado, de un modo u otro, ejerce sobre la actividad privada.
En consecuencia, este elemento a tener en cuenta para configurar al servicio
público, sería insuficiente por sí solo para identificarlo como tal.
e) Actividades ejecutadas a través de procedimientos especiales
Es decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a través de
procedim ientos de D erecho público, derogatorios del Derecho común. Los
D
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253
eneral
servicios públicos estarán sujetos a un régim en jurídico especial, lo cual
implica que pueda por vía legal, modificarse su organización, sin que pueda
oponerse a ello ningún obstáculo de orden jurídico. Este régim en jurídico
especial al que se sujetan los servicios públicos tiene su fundam ento en
que con ello se podrá asegurar la continuidad, uniform idad, regularidad
y generalidad, características propias de todo servicio público.
Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por los
particulares que en la satisfacción de esas mismas necesidades deberían
regirse por el D erecho común y, fundamentalmente, por la ley del contrato.
Se señala con relación a este elemento que también ha entrado en crisis, de
momento que la Administración satisface necesidades de interés general sin
regirse por el D erecho público, sino que se rige por el Derecho privado. O
bien, actividades que no corresponden a servicios públicos se rigen por el
Derecho público.
En definitiva, tras el análisis de los elem entos anteriores, podem os
decir que estam os ante una actividad que el Estado desarrolla con m iras
a satisfacer intereses generales de la com unidad, de m anera inm ediata,
cum pliendo así con los fines propios de todo Estado. A dem ás, en la ac­
tualidad se estim a que la A dm inistración Pública no es el conjunto de
servicios públicos, sino que va más allá de dicha conceptualización y que
los servicios públicos pueden prestarse o existir al m argen de la A dm inis­
tración propiam ente tal.
La A dm inistración puede asum ir por ella m ism a la carga de satisfacer
ciertas necesidades: sola a través de sus órganos, o en concurrencia de
entes privados, con lo cual asegura, en provecho de toda la com unidad,
un funcionam iento regular, continuo y uniform e por una organización
apropiada. O bien, puede la A dm inistración encom endarle dicha carga
a una persona distinta, norm alm ente privada, a través de un instrum ento
de concesión.
3. C o n c e p t o
l e g a l d e s e r v ic io p ú b l ic o
El artículo 28 de la LBG A E0 define a los servicios públicos que forman
parte de la Administración del Estado como “ órganos administrativos encar­
gados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua.
254
J orge B
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S oto
Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la
República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes
y programas les corresponde aplicar
a) Servicios públicos como órganos administrativos
De forma casi inm ediata podem os apreciar que en el artículo citado se
concibe a los servicios públicos como órganos que forman parte de la es­
tructura del Estado. Esta concepción también podem os extraerla de otras
disposiciones, como el artículo I o de la LBG A E0 que incluye dentro de los
órganos que conforman la Adm inistración del Estado a los “servicios públi­
cos creados para el cumplimiento de lafunción administrativa’', y el artículo
3o del mismo cuerpo legal que partiendo de la base de un concepto orgánico
de Administración, señala como su finalidad prom over el bien común aten­
diendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.
Por su parte, la CPR también contiene una serie de preceptos en este
sentido. Entre ellos se encuentran:
- Artículo 24 que entrega al Presidente de la República la facultad de
adm inistrar el Estado en el ámbito nacional. Hay que tener presente que no
es el Presidente de la República ni sus ministros de Estado los que ejecutan
directam ente la función adm inistrativa, sino los servicios públicos creados
por ley;
- Artículo 32 N° 20, que faculta al Presidente de la República para de­
cretar pagos no autorizados por ley, entre otras causales, con el propósito
de evitar el agotamiento de recursos destinados a m antener servicios que
no puedan paralizarse sin perjuicio para el país;
- Artículo 65 inciso 4o N° 2 que consagra como m ateria de iniciativa
exclusiva del Presidente de la República la creación y supresión de servicios
públicos al igual que la determ inación de sus funciones o atribuciones;
- Artículo 112 que señala que al intendente le corresponderá la coor­
dinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados
por ley para el cum plim iento de las funciones adm inistrativas que operen
en la región;
D
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d m in is t r a t iv o
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255
- A rtíc u lo 116 inciso 2o, según el cual le corresponde al gobernador
ejercer de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de
los servicios públicos existentes en la provincia.
b) Satisfacción de necesidades públicas o de interés general
Ya mencionam os anteriorm ente que la finalidad que buscan cum plir
los servicios públicos es la satisfacción de necesidades de interés general.
Dichas necesidades se aprecian, en una prim era instancia, como de carácter
colectivo, esto es, que afectan o que tienen la potencialidad de afectar a una
pluralidad de personas. Sin embargo, dichas necesidades se transforman
en públicas una vez que la autoridad adm inistrativa ha decidido satisfa­
cerlas.
Dicha decisión tiene un carácter em inentem ente político y presenta al
menos dos clases de límites. En prim er lugar, existe un límite de carácter
jurídico que se encuentra constituido por el principio de legalidad en su
vertiente atributiva (ver V, 5, b.2). En segundo lugar, se encuentra un límite
de carácter material que se refiere al presupuesto o recursos disponibles para
la creación del servicio.
c) Caracteres que debe tener el servicio público
A tendiendo a que la finalidad del servicio público es la de satisfacer
una necesidad de interés general o pública de form a inm ediata es que
éste se rige por un régim en juríd ico especial que perm ita la generalidad,
uniform idad, continuidad, perm anencia y regularidad en la prestación
del servicio. En este punto es necesario señalar que las características
enum eradas no sólo corresponden a aquellas que podem os extraer de
las disposiciones legales antes citadas, sino que adem ás representan las
cualidades que, desde el punto de vista teórico, todo servicio público
debería tener.
Generalidad : todas las personas que se encuentren en determ inada
situación tienen derecho a ser beneficiarios del servicio público, sin que
pueda la autoridad beneficiar con la prestación a algunos y negarla a
otros.
256
J orge B
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S oto
- Uniformidad, por haber sido establecido en beneficio o interés de toda
la colectividad, sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos ha­
bitantes que, dentro de un mismo orden, se encuentran en condiciones de
solicitar sus beneficios.
La generalidad y la uniform idad están limitados por el estándar medio
de la prestación de servicios.
- Continuidad: la actividad del servicio público no puede interrumpirse
o paralizarse porque su función es pública y ha sido establecida en bene­
ficio de la colectividad toda. Esto no quiere decir que el servicio se preste
siempre, sino que cada vez que se requiera.
- Permanencia: im plica que el servicio público respectivo se mantendrá
en la medida que subsistan las necesidades públicas para satisfacer aquéllas
para las cuales fue creado. Si la necesidad pública desaparece o deja de serlo,
el servicio debe suprimirse porque no existirá ya el fundamento racional y
social de su existencia.
- Regularidad: dice relación con la sumisión del servicio público a re­
glas positivas preestablecidas y con la exacta observancia por parte de sus
agentes de todas esas reglas y normas.
d) Críticas al concepto legal
Entre los críticos de la definición enunciada en el artículo 28 LBGAE° se
encuentra Rolando Pantoja Bauzá97, quien dentro de los cuestionamientos
que hace contra el m encionado concepto señala:
- N o es un concepto válido para todo el universo adm inistrativo del
Estado de Chile. Se halla restringido sólo al sector de la A dm inistración
Pública al que es aplicable el Título II de la LBG A E0 en virtud de lo
dispuesto por el inciso 2o del artículo 21 de dicha ley, esto es, a la organi­
zación básica de los m inisterios, las intendencias, las gobernaciones y los
97
P a n t o j a B a u z a , Rolando, La organización administrativa del Estado, Ed. Jurídica de
Chile, Santiago, 1998, pp. 379 y 380.
D
erecho
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d m in is t r a t iv o
G
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257
servicios públicos. En este sentido se aprecia un desinterés de la posición
institucional que ocupan los órganos y organism os constitucionalm ente
autónom os, a quienes la ley ignora en su texto, salvo en la presentación
que hace en su artículo I o, para om itirlos en seguida, en el inciso 2o de
su artículo 21.
- Guarda silencio sobre los servicios públicos que se verifican mediante
el sistem a de concesiones.
- Excluye del concepto de servicio público a las em presas públicas
creadas por ley.
4. O
r g a n iz a c ió n b á s ic a d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s
La LBGAE° en su Título II, párrafo Io, establece cuál será la organiza­
ción básica de los servicios públicos creados para el cum plim iento de la
función administrativa.
Para ello, el artículo 21 establece: “ la organización básica de los Minis­
terios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados
para el cumplimiento de lafunción administrativa, será establecida en este
título.
Las normas del presente título no se aplicarán a la Contraloría General
de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas
de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Munici­
palidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas
creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales
pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de
quorum calificado, según corresponda
a) Organización administrativa de los servicios públicos
Los servicios públicos podrán ser, en cuanto a su ám bito territorial, de
carácter nacional o regional. A su vez, de acuerdo con la forma de orga­
nización que asuman y en conform idad con el artículo 29 LBGAE0, ellos
podrán ser centralizados o descentralizados.
258
J org e B erm úd ez S oto
Si el servicio es centralizado actuará bajo la personalidad jurídica común
del Estado y con los bienes y recursos del Fisco. Por su parte, en el caso de
los servicios descentralizados, ellos actuarán con la personalidad jurídica
y el patrim onio propio que la ley les atribuya.
En am bos casos se relacionarán con el Presidente de la R epública a
través de los respectivos m inisterios, relación que será de dependencia en
el caso de los servicios públicos centralizados y de supervigilancia en los
servicios públicos descentralizados. Sin perjuicio de esto, cabe considerar
el inciso 2o del artículo 28 en que se reconoce la posibilidad de que la ley,
excepcionalm ente, pueda crear servicios públicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la República.
Los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo
o parte de una región, estarán sometidos a la dependencia (centralizados)
o supervigilancia (descentralizados) del respectivo intendente, quedando
siempre sujetos a las políticas nacionales y normas técnicas del m inisterio
del sector respectivo (art. 30 LBGAE0).
Por otro lado, los servicios públicos centralizados podrán ser, a su vez.
desconcentrados. La desconcentración se refiere a aquellos casos en que
la ley confiere com petencia exclusiva a los servicios centralizados para
la resolución de determinadas materias, sin desvincularlos de la cadena
jerárquica respectiva.
De acuerdo con el artículo 33 de la LBGAE°, los servicios públicos po­
drán ser desconcentrados territorial y funcionalmente. La desconcentración
territórial se efectúa mediante direcciones regionales. El director regional
dependerá jerárquicam ente del director nacional del servicio, pero para la
ejecución de los planes, políticas y program as de desarrollo regional esta­
rán subordinados al intendente a través del respectivo secretario regional
m inisterial (SEREM1).
Por su parte, la desconcentración funcional se efectúa mediante Ja ra­
dicación por ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo
servicio.
El artículo 34 inciso I o contem pla un caso en el cual se rompe la jerar­
quía, señalando que en aquellos casos de com petencia exclusiva el jefe del
D
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259
servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha
competencia.
b) Organización interna
Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior que será el
Director, funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo
(art. 30 LBGAE°). De acuerdo con el artículo 31 de la LBG A E0, los jefes
de los servicios públicos tienen como funciones las siguientes:
-
Dirigir, organizar y adm inistrar el correspondiente servicio.
Controlarlo y velar por el cum plim iento de sus objetivos.
Responder de su gestión.
Las demás que la ley le asigne.
En el caso de los servicios públicos centralizados, de acuerdo con el
artículo 35 de la ley, el Presidente de la República podrá delegar en forma
genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de
dichos servicios, para la ejecución de los actos y celebración de los contra­
tos necesarios para el cum plim iento de los fines propios del mismo. Esta
delegación podrá recaer en otros funcionarios del servicio a solicitud del
propio jefe superior.
Por otro lado, refiriéndose a los servicios públicos descentralizados, el
artículo 36 de la LBGAE0 dispone que serán los jefes superiores de los m is­
mos quienes tendrán la representación judicial y extrajudicial de ellos.
Para los efectos de su organización interna la ley distingue los distintos
niveles jerárquicos que pueden establecerse dentro de los servicios públi­
cos, los cuales se im plem entarán atendiendo a la importancia relativa y el
volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito
territorial en que actuará el servicio.
Los distintos niveles enum erados a continuación están establecidos en el
artículo 32 LBG A E0, salvo la Subdirección N acional, sin embargo, ella se
entiende incorporada a partir del artículo 49 inciso 2° de la mism a ley. En
consecuencia, para efectos de determinar los niveles jerárquicos respectivos
la ley distingue:
Jorge B
260
erm úd ez
S oto
- Servicios públicos con competencia a nivel nacional. Dirección N a­
cional, Subdirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos,
Subdepartamentos, Sección y Oficina.
- Servicios públicos con competencia en todo o parte de una región:
Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.
- Instituciones de Educación Superior de carácter estatal: Facultades,
Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para
el cum plim iento de sus fines específicos.
La LBG A E0 admite que esta forma de organización, en circunstancias
excepcionales, pueda ser modificada por la ley, estableciendo niveles jerár­
quicos distintos o adicionales o variando en las denominaciones.
5. R
é g im e n j u r íd ic o d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s
El régimen jurídico de los servicios públicos está determinado por los
siguientes aspectos:
- Iniciativa exclusiva del Presidente de la República', según lo dispuesto
en el artículo 65 de la CPR, que señala en el número 2o de su inciso 4o:
“ Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa ex­
clusiva para: 2 o.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean
fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos
y determinar sus funciones o atribuciones
- Principio de legalidad: en la m ism a norma antes citada se aprecia que
la Constitución consagra el principio de legalidad en su vertiente atributiva
respecto de los servicios públicos. Ello implica que para que el servicio públi­
co pueda efectuar sus actuaciones, sean de carácter favorable o desfavorable
para los particulares, será necesario que dicho poder se encuentre regulado
en la ley. A hora bien, cabe hacer la salvedad de que, en conform idad con
el artículo 19 N° 21 de la Constitución, si estos servicios van a desarrollar
una actividad empresarial, será necesario que una ley de quorum calificado
los autorice para tal efecto.
- Regidos por el Derecho público : com o una im portante diferencia
entre la actividad de servicio público desarrollada por la Administración
D erech o A
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261
del Estado y aquella que desarrollan otros entes (privados), se encuentra
el hecho de que, desde un punto de vista funcional, aquéllos se rigen por
el Derecho A dm inistrativo y éstos no. Incluso, en el caso de los órganos
administrativos que se relacionen con los particulares a través de las normas
de Derecho privado, siempre se van a regir internamente por el Derecho
Administrativo (ver III, 6).
- Potestades exorbitantes: se trata de prerrogativas que no se dan en el
Derecho común y que están presentes para la ejecución del servicio público.
Esto provoca, por supuesto, desigualdades entre las partes, pero se justifica
en la finalidad última que el servicio público debe cumplir: la satisfacción
de las necesidades de interés general.
-N o les corresponde el derecho a huelga', atendiendo a la trascendencia
de la actividad realizada, el artículo 19 N° 16 inciso 6o CPR, señala que no
podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las m unicipa­
lidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporacio­
nes o em presas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que
atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño
a la salud, a la econom ía del país, al abastecim iento de la población o a la
seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar
las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la
prohibición que establece este inciso.
- Pago de tarifas, sean tasas o derechos: el beneficiario del servicio pú­
blico puede estar obligado a un pago de tarifa por la prestación del servicio.
Ejemplo: peajes, aranceles universitarios, derechos de aseo, etc.
- Contiendas de competencias : son resueltas por el superior jerárquico
de la autoridad correspondiente. Tratándose de autoridades vinculadas con
distintos ministerios decidirán en conjunto los m inistros correspondientes,
y si hubiere desacuerdo resolverá el Presidente de la República.
6. M
o d o s d e g e s t ió n d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s
En térm inos generales podem os señalar que los servicios públicos,
a diferencia de lo que ocurre con los ministerios, cumplen una función
eminentemente ejecutiva, es decir, m ientras los órganos m inisteriales se
J o rg e B er m ú d ez S oto
262
encargan de la elaboración de políticas y planes correspondientes a sus res­
pectivos sectores, los servicios públicos serán los encargados de ejecutarlas,
satisfaciendo de esa forma las necesidades públicas. En este sentido, les
corresponderá también aplicar la normativa correspondiente al caso concre­
to, autorizando, fiscalizando e imponiendo las sanciones que correspondan.
Excepcionalmente pueden desarrollar tareas en la formulación de políticas,
cuando la ley así lo disponga.
Para efectos de la gestión del servicio público, el órgano correspondiente
dispone de distintas alternativas que se desprenden de lo preceptuado en
el artículo 37 LBGAE°. Dicha norm a dispone: “Los servicios públicos
podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración
de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o
a entidades de Derecho privado, previa autorización otorgada por ley y
mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el
cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patri­
monio del Estado
Se hace necesario, antes que todo, proceder a diferenciar la posibilidad
de encom ienda de funciones establecida en este artículo con la figura de
la delegación, contem plada en el artículo 41 de la LBG A E0, ello porque
para que proceda la delegación es necesaria la existencia de una relación
jerárquica entre el delegante y el delegado, situación que no se presenta en
el caso del artículo 37.
Asimismo, de esto se desprende que no todo servicio público es prestado
pór los órganos de la Administración del Estado, sino que la satisfacción de
intereses colectivos puede estar entregada a terceros. Ello lo puede hacer
a través de dos formas:
- Privatizando el servicio.
- Concediendo el servicio.
a) Privatización del servicio público
La Administración que antes realizaba el servicio público lo deja de
hacer y lo entrega a los particulares para que sean ellos los que continúen
satisfaciendo dicha necesidad. Para ello, la A dm inistración previamente
D
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263
cam bia la naturaleza jurídica del ente que prestaba el servicio, transform án­
dolo de público a privado (por ejemplo, realiza un cambio en la naturaleza
del órgano, transform ando la em presa pública o el mismo servicio público
en una sociedad anónima) y luego vende su participación en dicha entidad
privada.
Desde el punto de vista del tamaño de la Administración del Estado, al
privatizar actividades ella sufre una contracción. Sin embargo, como debe
velar por la correcta y continua satisfacción de las necesidades, la A dm inis­
tración conservará los poderes de regulación, fiscalización y sanción propios
del Estado, ejerciéndolos, orgánicamente, a través de Superintendencias.
Un ejemplo de este método de gestión lo constituye el servicio del agua
potable y alcantarillados, entregados a em presas privadas, normalmente
sociedades anónimas, reguladas y fiscalizadas por la Superintendencia de
Servicios Sanitarios.
b) Concesión de servicio público
Corresponde a un m odo de gestión de un servicio público en el cual la
Administración le encarga a una persona privada la tarea de hacer funcionar
el servicio público de acuerdo a los térm inos establecidos por la A dm i­
nistración. Esta modalidad se puede llevar a cabo, teóricam ente, por vía
de un acto de concesión o por un contrato de concesión. Sin embargo, en
nuestro ordenam iento jurídico el acto de concesión se reserva para entregar
la explotación de bienes nacionales de uso público, por lo que en el caso
del servicio público siempre corresponderá a un contrato de concesión (al
respecto ver el numeral siguiente).
En consecuencia, la forma de gestión de los servicios públicos (sea privatizándolo, sea entregándolo en concesión), que supone siempre el abandono
de la actividad por parte del Estado hacia el privado, transform ándolo en
una actividad em presarial y, por tanto, en una dism inución del tamaño del
Estado, es en realidad una apariencia, ya que, como se dijo, la A dm inis­
tración Pública deja de prestar directam ente el servicio para asum ir otras
funciones. Estas nuevas funciones le impondrán a la A dm inistración del
Estado nuevas tareas que, a su vez, le exigirán un grado de especialización
y conocimiento que antes no tenía. En consecuencia, la prestación por parte
264
Jorge B
erm úd ez
S oto
de la Administración del Estado -q u e en muchos casos por la pobreza de la
A dm inistración del Estado chilena no fue ta l- pasa de ser una prestación a
una “garantía de prestación” ; es decir, que el servicio sea ejecutado respe­
tando los estándares mínimos exigibles.
7. C o n t r a t o
d e c o n c e s ió n d e s e r v ic io p ú b l ic o
a) Concepto
Este tipo de contrato nace en las postrim erías del siglo XIX, cuando el
Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para perm itir el desa­
rrollo de empresas nacidas del progreso técnico, cuya realización requería
de procedim ientos de imperio público (como por ejemplo, en m ateria de
ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tom ar a su cargo las actividades
a través de los órganos administrativos.
Para ello se creó la institución de la concesión de servicio público, que
permitió m antener a las empresas bajo la autoridad del Estado y, por otra,
hacer jugar en su gestión el interés económ ico de los particulares. La conce­
sión de servicio público parte de la premisa básica de que se está en presencia
de un servicio público, actividad de interés general que el Estado decide
satisfacer. Sin embargo, en este caso la función no la realiza a través de sus
órganos sino que mediante un contrato de concesión de servicio público.
El contrato de concesión de servicio público es aquél por el cual una per­
sona pública, el concedente, encarga a una persona privada, el concesionario,
hacer funcionar un servicio público, asumiendo las cargas y remunerándose
con cargo a los usuarios.
b) Características del contrato
El concesionario recibe una ayuda financiera por parte del Estado. Se
aplica la teoría del contrato adm inistrativo, siendo necesario m antener el
equilibrio financiero del contrato.
La Administración tiene amplios poderes sobre la concesión, lo cual se
explica por el interés general que está detrás de la prestación.
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265
Es limitado, por cuanto cabe sólo en un sistem a de libre mercado, no
podría darse en un sistema socialista. Además, sólo puede aplicarse a ser­
vicios en que una contrapartida financiera se puede obtener del usuario.
Sin embargo, esto último hoy en día es más flexible, puesto que hay casos
en que es el Estado el que paga por el servicio o asegura una rentabilidad
mínima.
c) Facultades y obligaciones de los contratantes
c.l) Facultades de la Administración
La Administración del Estado, como garante del interés general, tiene
las siguientes facultades:
- Ejercer controles estrictos a los cuales debe sujetarse el concesionario.
- Imponer nuevas cargas al concesionario y aplicar sanciones o multas
por la inejecución del servicio.
- Sustituir, provisionalm ente, al concesionario para asegurar la explota­
ción del servicio por cuenta del mismo.
- Poner térm ino o modificar unilateralm ente el contrato, atendida la
obligación de asegurar la continuidad del servicio.
c.2) Situación del concesionario
Las obligaciones principales del concesionario corresponden a asegurar
la continuidad en el funcionamiento del servicio, debiendo además respetar
la igualdad de los usuarios. Sólo la fuerza m ayor podría exonerarlo ante una
eventual interrupción en las prestaciones.
Como contrapartida a esta situación el concesionario se rem unerará con
cargo a las tarifas de los usuarios, siendo el m onto de la tarifa de naturaleza
reglamentaria, a pesar de ser un contrato la concesión. Es por esta naturaleza
que la fijación de su monto siempre será un acto reglado de la autoridad.
Buscando asegurar una adecuada prestación, la A dm inistración pone en
manos del concesionario un conjunto de medios materiales o jurídicos para
hacer funcionar el servicio. Es posible que se le entreguen bienes de dominio
público que son afectados para la concesión del concesionario.
266
J orge B erm úd ez S oto
A dem ás, la A dm inistración entrega una serie de privilegios exorbi­
tantes orientados a una m ejor gestión del servicio, los cuales dependerán
del caso en concreto en que nos encontrem os. Así, por ejem plo, en el
caso de la prestación de servicios sanitarios, se otorga al concesionario
el ejercicio de una actividad m onopólica, siendo casi titular de facultades
expropiatorias para efectos de la im posición de servidum bres de paso de
tuberías, teniendo la posibilidad de suspender la prestación en caso de no
pago de tarifas, etc.
Como modo de m antener el equilibrio financiero del contrato, la A d­
m inistración puede otorgar préstam os o subvenciones al concesionario,
existiendo, además, un derecho de indemnización por las cargas complemen­
tarias que resulten por la modificación unilateral del contrato y el derecho
de indemnización parcial cuando la econom ía del contrato se trastoca por
circunstancias económicas.
Desde el punto de vista procesal, se puede ver que los juicios que even­
tualmente puedan surgir entre el concesionario y sus trabajadores, o con
los usuarios del servicio, es un asunto cuyo conocimiento le corresponde
a la justicia ordinaria, mientras que los juicios que se produzcan entre la
Administración Pública concedente y el concesionario o entre aquélla y los
usuarios son de naturaleza contencioso administrativa.
d) Extinción de Ia concesión
Esta situación se dará en los siguientes casos:
- Por el cum plim iento del plazo.
- Por acuerdo de ambas partes.
- Por falta del concesionario (incum plimiento de las condiciones).
- Por motivos de interés general (en cuyo caso procedería indemnización
de perjuicios).
P
reguntas:
1. Señale cuáles son las modalidades de la actuación administrativa.
2. Defina actividad de servicio público.
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267
3. ¿Qué elementos nos permiten identificar una actividad de prestación
o de servicio público?
4. ¿Qué críticas admite la definición legal de servicio público?
5. Señale qué formas de organización adm inistrativa pueden adoptar los
servicios públicos.
6. ¿Cuáles son las funciones de los jefes de los servicios públicos?
7. Enumere las tareas que desempeñan los servicios públicos.
8. ¿Qué es el contrato de concesión de servicio público?
C a p ítu lo
X
A c t i v i d a d e s d e p o l ic ía
1. C o n c e p t o s
y g e n e r a l id a d e s
a) Concepto
La actividad de policía es la actividad de la A dm inistración del Estado,
realizada en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación
de los derechos de los particulares, por razones de interés general y con el
objeto de alcanzar la m antención del orden público.
Esta actividad se traduce en la restricción de libertad o patrim onio de
las personas98, con la finalidad de alcanzar la satisfacción de necesidades
públicas y m antención del orden público.
Históricamente, cuando se hablaba de actividad de policía, se hablaba
de Administración, ya que ésta la utilizaba como medio para lograr sus
objetivos. La Administración, en un comienzo, m antenía el orden público
preocupándose por la tranquilidad y seguridad de las personas en la vía
pública, idea que se conoce como actividad de policía general, es decir,
orden público en sentido tradicional. Hoy se distingue de las actividades
de policía especiales, en las que se incluye el resto de materias, las cuales
98
Por esto algunos autores postulan su sustitución a “actividad administrativa de limitación”,
entre ellos encontramos a P a r a d a , Ramón, Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General,
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, pp. 440 y ss.
270
Jorge B
erm údez
S oto
aspiran a m antener un orden específico. Por ejemplo, la policía sanitaria
desea m antener el orden sanitario".
A simismo, se hace una distinción entre actividad de policía local, re­
gional y estatal, estando en m anos del alcalde, intendente y Presidente de
la República, respectivamente.
Excepcionalmente, se puede dar una situación en que los poderes de
policía sean más intensos, por ejemplo, frente a estados de emergencia, en
los cuales se entregan más facultades a la autoridad para limitar los derechos
de los particulares.
La actividad de policía tiene límites, entre ellos se encuentran:
- L a ley. que representa el principal límite a la actividad de policía. Esto
quiere decir que se requiere de una ley que autorice para restringir la libertad
o patrim onio de los particulares.
- Control jurisdiccional : la actividad de policía está sujeta a un control
del juez, con todo lo que ello implica, por ejemplo, el control del concepto
válvula de orden público o la aplicación de poderes suspensivos.
- Proporcionalidad: se refiere a adoptar sólo aquellas medidas necesarias
para la conservación y protección del orden público, pero debe existir una
adecuación entre las medidas y lo que se pretende proteger.
b) Relación con el orden público
La actividad de policía tiene como objetivo m antener el orden público,
siendo esencial prevenir todo atentado a éste, evitando desórdenes y acci­
dentes, que vayan en contra de la tranquilidad y seguridad, respectivamente.
En este sentido, tom ará el nombre de actividad de policía preventiva.
En caso de perturbación de la seguridad, tranquilidad y salubridad, pasará
a denom inarse actividad de policía represiva, la que tiene como función
99
E
stev e
P
ardo,
José, “De la policía administrativa a la gestión de riesgos”, en Revista
Española de Derecho Administrativo N° 119 julio-diciembre, 2003, p. 327.
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271
eneral
investigar y sancionar la infracción que se ha cometido en contra del orden
público, y lograr así su restablecimiento.
En consecuencia, resulta de gran relevancia determ inar el alcance del
concepto de orden público. Al respecto se debe señalar, en prim er término,
que se trata de un concepto válvula o flexible que variará de acuerdo con las
circunstancias políticas, económicas y sociales de un determinado momento.
Así, se puede ver que actos que hace poco tiempo se consideraban como
vulneradores del orden público hoy día pueden no serlo. O por el contra­
rio, actividades o productos que hasta hace poco eran considerados-corno
inocuos, por el avance de la ciencia, se consideran como atentatorios de la
salubridad pública al poner en riesgo la salud y bienestar de la población.
2. M
a n if e s t a c io n e s
La actividad de policía se manifiesta de la siguiente manera:
a) Poder de regulación
Es la posibilidad que tiene la A dm inistración de dictar normas, las que
van a restringir la esfera jurídica de los particulares. Se trata de una de las
m anifestaciones más fuertes e importantes de la actividad de policía. Para
dictar normas la Adm inistración utiliza distintos instrumentos jurídicos:
- Reglamento : autónomo y de ejecución (ver V, 4).
- Ordenanzas', son instrumentos de carácter reglamentario, propios de
la Administración local, tanto para regular las conductas de las personas
de la comuna, como para establecer tipos y sanciones por ilícitos menores.
En este punto resulta obligado hacer una referencia al artículo 1 2 inciso
2 o de la Ley Orgánica Constitucional de M unicipalidades, el que dispone:
“Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la
comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo
monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán
aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes”.
-Instrucción', son órdenes con eficacia al interior de la Administración,
afectan sólo al funcionario al que van dirigidas.
272
J org e B erm úd ez S oto
- Resolución reglamentaria: el reglam ento de ejecución remite a una
resolución la determinación de aspectos técnicos y de detalle. En realidad,
es la resolución la que ocupa el lugar del reglamento, regulando aspectos que
le son propios a aquél. Norm alm ente es utilizada para regular aspectos m e­
todológicos, establecer normas técnicas o fijar detalles m uy específicos. La
resolución reglamentaria se utiliza habitualm ente por su gran flexibilidad y,
en un grado importante, con el fin de evitar el trám ite de tom a de razón.
- Circular, por medio de ésta la A dm inistración señala cómo interpreta
una norma determ inada y la aplica a los administrados.
b) Poder de sanción
En estricto rigor, la sanción adm inistrativa es aquella que ha sido tipi­
ficada como tal por el ordenam iento jurídico y que se aplica, opera o se
atribuye por la Administración, una vez que se ha cometido una infracción
adm inistrativa (ver en este capítulo numeral 3).
c) Autorización y prohibición
La autorización es un acto adm inistrativo de contenido favorable que
constata la existencia de un derecho, a través del cum plim iento de los
requisitos que se exigen para realizar una actividad. La Administración
se reserva el derecho a otorgar una autorización, previa verificación de
los requisitos exigidos por el ordenam iento jurídico para el ejercicio de la
actividad determinada.
Doctrinariamente se efectúa una distinción entre autorización y permiso,
la autorización es el acto favorable en que se remueven los obstáculos jurídi­
cos, para que una persona pueda ejercer un derecho. En cambio, el permiso
es em inentemente precario; es decir, la A dm inistración lo puede revocar en
cualquier momento, sin que el administrado tenga derecho a indemnización.
Sin embargo, se debe hacer presente que esta distinción es m eramente doc­
trinal, ya que la ley denomina indistintamente ambas situaciones.
También nos podemos encontrar con los actos de prohibición, que corres­
ponden a la actuación contraria a la autorización, a través de ésta la autoridad
D
erecho
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273
eneral
impide una determ inada actividad. Esas prohibiciones, normalmente, son
de carácter genérico, pero pueden ser individuales cuando responden a una
petición de actuación determinada.
3. P o testad
s a n c io n a d o r a
a) Concepto
Es el poder jurídico con que cuenta la Adm inistración del Estado, de
carácter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud d elfu a l se
le habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas
u omisivas, que se estima son constitutivas de infracción adm inistrativa e
imponerle una retribución negativa o sanción por las mismas.
La CPR no reconoce expresam ente la existencia de una potestad san­
cionadora. Sin embargo, la ley dispone múltiples casos de atribución de la
potestad sancionadora a entes de la A dm inistración del Estado. Con todo,
la extensión y límites de la potestad sancionadora son, fundamentalmente,
determinados por la doctrinaria y la jurisprudencia.
b) Naturaleza jurídica
Un importante sector de la doctrina se manifiesta a favor de señalar que
la potestad sancionadora presenta un carácter jurisdiccional, teniendo como
base de este razonamiento el principio de separación de poderes. Sin em bar­
go, tal principio no puede ser entendido como estableciendo compartimentos
estancos y desvinculados entre los tradicionales tres poderes, ello puesto
que los poderes del Estado actúan de un modo relacional, controlándose y
com partiendo funciones. Este principio consiste en un sistem a de frenos y
contrapesos jurídicos entre las diversas partes de la C onstitución100, lo que
no representa un quiebre del Estado de Derecho; al contrario, es indispen­
sable para su fortalecimiento.
Si entendemos por función jurisdiccional toda aquella actividad destinada
a la aplicación del Derecho a un caso concreto, resultará que la potestad
100
Cfr. S a b i n e , George H., Historia de la teoría política, Ed. Fondo de Cultura Económica,
3a edición, Ciudad de México, 1994, 3a reimpresión 1996, pp. 427-428.
J o r g e B er m ú d ez S oto
274
sancionadora es de carácter jurisdiccional, pero también el ejercicio de otras
potestades adm inistrativas lo serán, por ejemplo, la potestad disciplinaria y
la de dictar actos favorables (por ejemplo, cualquier acto de autorización),
sin que nadie se haya cuestionado su carácter em inentemente adm inistrati­
vo. Ello, porque en virtud del principio de legalidad, la Administración no
sólo actúa en cum plim iento del Derecho, sino que también en aplicación
del mismo a los administrados.
La jurisdicción tiene una acepción am pliam ente aceptada, cuando se
alude con ella a decir el Derecho en un caso particular (iuris dictio). Pero no
sólo se refiere a un proceso seguido ante un tribunal, sino también engloba
aquellos casos en que la propia Administración es la que decide la aplicación
del ordenam iento101. Así, el problem a se traslada del ámbito adm inistra­
tivo al procesal: ya no se trata de que la Administración esté detentando
una función jurisdiccional exclusiva del juez, ya que la acepción natural y
obvia de jurisdicción engloba a gran parte de la actividad adm inistrativa y
no sólo a la sancionadora.
Lo que se debe hacer es un proceso lógico inverso en que se señale qué
distingue a la función jurisdicción/juez de la función jurisdicción/Administración. La solución se encuentra en la más importante doctrina procesal:
así Jaime Guasp señala que lo que distingue ambas funciones radica en
que la función jurisdiccional (del juez) es una función de satisfacción de
pretensiones, elemento que no está presente en la actividad administrativa.
En caso de existir contrargumentaciones, el citado autor señala, además,
que: “Se dirá que en la función administrativa se da también la figura de
la pretensión que ha de satisfacer. Pero esto es así sólo en apariencia.
Las reclamaciones que puedan aparecer en el ámbito administrativo y las
resoluciones que sobre ellas recaigan sólo son técnicamente peticiones,
nunca pretensiones, porque jamás tienen carácterfinal, sino instrumental:
no revisten sustantividadpropia, sino que se recogen por el ordenamiento
jurídico en cuanto pueden servir al desarrollo del servicio administrativo
y no a la satisfacción del particular"102.
101 K e l s e n , Hans, Teoría general del Derecho y el Estado, Ed. Universidad Autónoma de
México, México D.F, 1995, p. 325.
102 G
p. 91.
ua sp
D
elgado,
Jaime, La pretensión procesal, Ed. Civitas, 2a edición, Madrid, 1985,
D
erecho
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d m in is t r a t iv o
G
275
eneral
En palabras sencillas, la confusión viene dada, porque al igual que el juez
el funcionario aplica el ordenam iento jurídico y resuelve algo, pero para
que sea jurisdiccional, es necesario que se cumplan otros requisitos, tales
como la independencia e im parcialidad que un juez debe tener y la relación
horizontal -d e igualdad ju ríd ic a - que debe existir entre las partes.
Potestad sancionadora adm inistrativa
Administración Pública
1
Particular
c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora
Para el ejercicio de la potestad sancionadora y de forma previa a la im­
posición de una sanción adm inistrativa será necesaria la concurrencia de
los siguientes supuestos:
- Tipificación previa de una infracción administrativa.
- Tipificación previa de una sanción administrativa.
- Existencia de un procedim iento adm inistrativo sancionador.
Esto im plica que una vez detectada la com isión de una infracción adm i­
nistrativa, debe tram itarse un procedim iento adm inistrativo (normalmente
denom inado sumario, por ejemplo, el sumario sanitario), el que term inará
con una resolución, la que determ ina la aplicación de una sanción adm inis­
trativa correspondiente o la absolución.
A hora bien, para efectos de entender el mecanismo de funcionamiento
de la potestad sancionadora de la Administración, se hace necesario tener
presente dos conceptos fundamentales: infracción adm inistrativa y sanción
administrativa. La infracción adm inistrativa es una conducta tipificada que,
por su concreción por parte de un adm inistrado, tiene atribuida o atada una
sanción.
Jorge B
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Por su parte, la sanción adm inistrativa es concebida en dos nociones
distintas. La noción amplia de sanción adm inistrativa la entiende como toda
aquella retribución negativa que provenga de la Administración, producto
de alguna acción u om isión com etida por particulares, que suponga o no
una vulneración al ordenam iento jurídico. Se critica esta noción porque el
ejercicio de potestades de la Administración, distinta a la sancionadora,
puede traer como consecuencia que se restrinja la esfera jurídica del adm i­
nistrado. Así, por ejemplo, la restricción vehicular desde esta perspectiva
sería una sanción adm inistrativa porque restringe la esfera jurídica de los
particulares, específicamente, la libertad de circular. Pero en este caso la
restricción no es ejercicio de la potestad sancionadora, sino que del poder
de regulación. Otro ejemplo sería la revocación, en caso de un permiso
precario. Este puede ser revocado, sin indemnización previa, pero dicha
revocación tampoco sería producto de la potestad sancionadora.
En un sentido estricto, sanción adm inistrativa es aquella que ha sido
tipificada como tal por el ordenam iento jurídico y que se aplica, opera o se
atribuye por la Administración una vez que se ha com etido una infracción
administrativa.
Los elementos constitutivos de una noción estricta de sanción adm inis­
trativa corresponden a los supuestos de la potestad sancionadora; vale decir,
la vinculación a una previa infracción adm inistrativa, su consagración en el
ordenam iento jurídico y tram itación de un procedim iento sancionador103.
d) Ius puniendi
Uno de los elementos que determinan la existencia de un Estado es el
monopolio del ejercicio de la fuerza por parte de aquél y en la supresión de
los poderes de autocomposición de los sujetos privados. En tal sentido, “la
potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los
jueces y Tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado,
que es único aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones ” 104.
103 B
erm údez
Soto,
Jorge, “Elementos para definir las sanciones administrativas”, en Revista
Chilena de Derecho, Número Especial, 1998, pp. 323-326.
104 N
ie t o ,
1994, p. 80.
Alejandro, Derecho Administrativo sancionador, Ed. Tecnos, 2a edición, Madrid,
D erecho A
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En el cuadro siguiente se presenta un esquema de la forma en que se
distribuye el ius puniendi en el Derecho público chileno.
d istrib u c ió n de l trabajo, etc. (n o es pro p ia m e n te ius
puniendi)
e) Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal
El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra adm inistrativa.
Esta idea de distinción en el m onopolio del ejercicio de la fuerza por parte
del Estado trae com o consecuencia m etodológica que se dé por supera­
da la idea de subordinación del D erecho A dm inistrativo sancionador al
Derecho Penal. A lo anterior, se agregan las diferencias que existen en
uno y otro ám bito, las que hacen que sean, claram ente, dos disciplinas
autónom as.
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Las diferencias más significativas son las siguientes:
-Existen dos clases diferentes de normas : las penales y las adm inistra­
tivas. En las prim eras se tipifican y sancionan delitos, se encuentran con­
tenidas en el Código Penal y en leyes penales especiales; en las segundas
se tipifican infracciones adm inistrativas, las cuales se encuentran dispersas
en el ordenam iento jurídico.
- Organo sancionador: en el Derecho Penal se le encom ienda castigar
los delitos al juez; en cambio, en el Derecho A dm inistrativo sancionador,
las sanciones son impuestas por el órgano adm inistrativo que cuente con
potestad sancionadora.
- Procedimiento: en el ámbito penal se aprecia un procedimiento penal ju ­
dicial, y en el adm inistrativo, un procedim iento adm inistrativo o sumario.
- Sanciones: el ju ez (ámbito penal) puede imponer una sanción privativa
de libertad, a diferencia de la Administración, la cual no puede hacerlo. Esto
es válido sólo para la A dm inistración civil, ya que en la Administración
m ilitar existen medidas disciplinarias o sanciones que restringen la libertad
individual. Por ejemplo, el arresto de fin de semana de un conscripto.
Com o argum ento de texto respecto de esta diferencia de sanciones
existentes en el ám bito penal y adm inistrativo cabe citar el artículo 20
del Código Penal, que dispone: “No se reputan penas la restricción de
la libertad de los procesados, la separación de los empleados públicos
acordada por las Autoridades en uso de sus atribuciones o por el Tribunal
durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones
que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso
de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”. La m ulta es la
sanción adm inistrativa típica, por lo que en virtud de esta norma queda de
manifiesto que, cuando es aplicada por la A dm inistración, tal sanción no
pertenece al ámbito penal.
f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora
El ejercicio de la potestad sancionadora se rige por principios que tienen
su origen en el Derecho Penal. Esto se justifica, en cuanto se trata de una
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manifestación del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del
poder de sancionar por parte del Estado. Como se dijo, dicho ius puniendi se
actualiza de modo práctico en el Derecho Penal, entregado a los tribunales
de justicia y en el Derecho Administrativo sancionador, en manos de las
Administraciones Públicas. Ius puniendi único que justificará, entonces, la
extrapolación hecha de los principios que rigen en materia penal a la sede
sancionadora administrativa. Tal extrapolación, que en principio debería
entenderse como un logro de los administrativistas frente al poder de la Admi­
nistración sancionadora, en la práctica se ha debido realizar con tal cantidad
de graduaciones y matices que en estricto rigor científico hace que el dògma
del ius puniendi único en manos del Estado sea, por lo menos, discutible.
A partir de la idea de ius puniendi único, los autores extraen como
consecuencia una identidad esencial entre uno y otro ordenam iento. En
tal sentido, señalan que si “el ordenamiento punitivo del Estado es uno y
sólo uno (...) nada justifica la tradicional separación entre los principios
y reglas del Derecho Penal y los que han venido inspirando el Derecho
Administrativo S a n cio n a d o r Por otra parte, “ cualquiera que sea la opción
legislativa, lo verdaderamente esencial es que todo el Derecho punitivo del
Estado se inspire en idénticos principios de libertady seguridad y, de modo
especial, en los establecidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución: un
solo ordenamiento punitivo sometido al Derecho con la misma intensidad
en todas sus partes, o, dicho de otro modo, que la libertad y la seguridad
de los ciudadanos se vea igualmente garantizada ante los jueces que ante
la Administración’^ 5.
En una exploración de la doctrina del ius puniendi unitario podríam os
reafirmar la pretendida identidad ontològica y consecuente aplicabilidad
en bloque y sin más de los principios penales al ám bito adm inistrativo
sancionador. Sin embargo, y como quedará al descubierto al analizar cada
uno de los principios y reglas que regulan la potestad sancionadora, vere­
mos cómo tales principios extraídos desde el Derecho Penal, en la vertiente
adm inistrativa cobran una vigencia diversa, más propia del objeto de su
regulación. En este sentido, si se lee con detención la sentencia del Tribunal
105
P r i e t o S a n c h í s , Luis, La jurisprudencia constitucional y el problem a de las sanciones
adm inistrativas en el Estado de Derecho, en Revista Española de Derecho Constitucional,
N °4 enero-abril, 1982, pp. 99 y ss.
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Constitucional español de 8 de junio de 1981 -q u e ha servido de modelo
a nuestro TC en la m ateria-, se apreciará que ésta dice expresam ente que
“(...) los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con
ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador” . Adelantando la
conclusión, podem os señalar que dada la diversidad de las situaciones que
com prende el Derecho Adm inistrativo sancionador, dichos m atices serán,
en ocasiones, de tal profundidad que de los principios del Derecho Penal,
aplicados a.las potestades sancionadoras de la Administración, solamente
quedará algo más que el nom bre106.
En definitiva, es posible señalar con N ieto que “ el problema actual
no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni
siquiera el de su justificación, sino mucho más sencillamente —y también
mucho más eficazmente- el de su juridificación. No se trata ya (en otras
palabras) de devolver a los jueces potestades indebidamente detentadas
por la Administración sino conseguir que ésta ofrezca en su ejercicio las
mismas garantías que los jueces y procesos penales. Y así, la 'despenalización’de las materias se corresponde con una jurisdiccionalización de
los procedimientos y garantías”107.
En definitiva, la extensión de los principios penales al ám bito adm inis­
trativo sancionador constituye una garantía para el ciudadano. Sin embargo,
la extrapolación no es absoluta, ya que los principios penales son matizados
y morigerados en sus alcances y efectos. Esto hace que tales principios, en
el ámbito adm inistrativo, adquieran autonom ía y contenido propio.
f l ) Principio de legalidad
En términos generales, la legalidad dispone una actuación de los órganos
estatales conforme al ordenam iento jurídico. Es decir, que la sentencia del
106 Hace más de dos décadas, a propósito del principio de legalidad en el Derecho Adminis­
trativo sancionador, E s t e v e P a r d o , José, “Sanciones administrativas y potestad reglamentaria”,
en Revista Española de Derecho Administrativo N° 49 enero-marzo, 1986, p. 99, señalaba
que “hay, sí, muy definidas posturas doctrinales, pero difícil es admitir que afirmaciones
con pretensiones unitarias puedan mantener su integridad al concretarlas en cada uno de los
supuestos reales que una muy amplia casuística presenta en esta materia. El tema resulta por
ello propicio para que no se dé el ajuste que sería deseable entre jurisprudencia y doctrina ”.
107N i e t o , Alejandro, cit. (n. 104), p. 84.
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juez esté ajustada a Derecho, que el acto adm inistrativo esté ajustado al
ordenamiento y que la ley se ajuste a la Constitución.
Decantando esta idea en el ámbito de la A dm inistración se aprecia que
"el principio de legalidad exige que no se autorice a la Administración
para perseguir libremente sus fines, que no concedan apoderamientos en
blanco y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido
la actuación administrativa. De ese principio nace todo el Derecho Admi­
nistrativo y la sujeción de la Administración al control de los Tribunales” 108
(ver V, 5, b. 1). En este sentido será siempre necesaria la autorización previa
por parte del legislador en orden a otorgar una potestad determ inada a la
Administración, yendo en conform idad con lo dispuesto en el artículo 2o
de la LBGAE0: “los órganos de la Administración del Estado someterán su
acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competenciay no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”
(ver V, 5, b.2).
En el ámbito adm inistrativo sancionador, el principio de legalidad im­
plica que la potestad sancionadora de la Administración Pública se ejerza
cuando haya sido expresam ente atribuida por una norm a con rango de ley,
con aplicación del procedim iento previsto para su ejercicio y de acuerdo
con lo que prescriben los demás principios que rigen su ejercicio. En efecto,
el ejercicio de los poderes sancionadores de la A dm inistración debe venir
siempre cubierto o protegido por una norma que habilite esa actuación. Dicha
norma debe ser de rango legal. Sin embargo, la cobertura de la actuación en
una norma con rango legal se extiende sólo a la atribución de la potestad. En
otras palabras, lo que se pretende evitar es la actuación adm inistrativa falta
de una cobertura concreta en un título jurídico, es decir, prevenir las vías
de hecho en la actuación sancionadora de la Administración. A hora bien, si
identificamos legalidad con el subprincipio de reserva legal, es decir, que la
tipificación del ilícito sea garantizada formalmente en una norma con rango
legislativo, podem os adelantar que tal principio en m ateria sancionadora
presenta tales “m atices” ; que resum ir la reserva legal de forma exclusiva
108 D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), p. 158.
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y absoluta en las normas con rango de ley formal, representará, a la luz de
los hechos, casi una ingenuidad.
En la práctica, el legislador no atribuye expresam ente la potestad sancionadora, no la señala entre las competencias, sino que se desprende sólo de la
tipificación de infracciones y sanciones. La Administración, a través de un
reglamento, no podría autoatribuirse esta potestad, y aquellos órganos que
no cuentan con ella, no pueden ejercerla, porque sólo es la ley la que puede
otorgarla. Esta potestad no es delegable, respecto de un órgano inferior, y
sólo puede ser ejercida por aquel que la tiene atribuida.
El aspecto procesal del ejercicio de la potestad sancionadora, se en­
cuentra en la LBPA (ver VII), atendido que hasta el m om ento no existe
una ley general sobre procedim iento adm inistrativo sancionador. Esta
om isión del ordenam iento jurídico adm inistrativo constituye una de las
m ayores carencias en la m ateria, atendido el diseño de la LBPA, el cual
no siem pre resulta adecuado a las necesidades de garantía en el procedi­
m iento sancionador.
Finalmente, se debe recordar que el principio de legalidad, en materia
penal se condensa en el aforismo “ nullum crimen, nulla poena sine previa
lege penale ”, es decir:
- Lex scripta : una ley.
- Lex previa : una ley anterior.
- Lex certa : que la ley describa el supuesto de hecho determinado.
Como se ha visto en esta parte, el principio de legalidad en materia ad­
ministrativa sancionadora está referido, principalm ente, a la legalidad en
la vertiente de atribución de la potestad.
f.2) Principio de reserva legal
En térm inos generales este principio “ asegura que la regulación de los
ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusi­
vamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han
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de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus
productos normativos propios, que son los reglamentos (,..)”109.
En el ám bito sancionador, el principio de reserva legal corresponde
a una garantía form al para el adm inistrado, en cuanto las infracciones y
sanciones deben venir señaladas en la ley, que debe ser de origen parla­
mentario, por lo que se excluyen los D.F.L. Se hace necesario, entonces,
determ inar cuál es la intensidad con la cual la ley deberá regular este
punto y ver si existe alguna posibilidad o no de regulación por parte del
reglamento.
El punto de partida para determinar esta situación lo constituye el artículo
19 N° 3 inciso 8o CPR que dispone: “ ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella".
Haciendo una interpretación extensiva de esta norm a perm itiría extrapolar
su alcance al ám bito adm inistrativo, como por ejemplo, al entender “pena”
en sentido amplio, incluyendo a las sanciones administrativas. El problem a
radica en que la norma se ubica a propósito de la regulación del iuspuniendi
penal, por lo que su extrapolación al ám bito adm inistrativo no puede darse
de manera tan sencilla ni automática.
Ya en el Derecho com parado se había entendido que existe una impo­
sibilidad de trasvase directo de la garantía penal al ám bito administrativo.
Así, el Tribunal Constitucional español ha estimado que la reserva legal, en
cuanto garantía formal, “ ha sido considerada a veces susceptible de mino­
ración o de menor exigencia en supuestos de remisión de la norma legal a
normas reglamentarias, si en aquélla quedan suficientemente determinados
los elementos esenciales de la conducta antijurídica (...) y la naturaleza y
límites de las sanciones a imponer” (sentencia 61/1990).
La consecuencia de la doctrina anterior es que la reserva de ley no puede
ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y sanciones
adm inistrativas como con los tipos y sanciones penales en sentido estricto.
Ello, porque:
109 Tribunal Constitucional español, sentencia N° 83 de 24 de julio de 1984, fundamento
jurídico 4 párrafo 3o.
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- Las sanciones administrativas, por lo general, no deberían afectar bienes
jurídicos superiores, por ejemplo, la libertad personal.
- La potestad reglamentaria es, en cierto modo, insuprim ible en muchas
materias, sobre todo las de carácter más técnico.
- El ejercicio de la potestad reglam entaria otorga seguridad jurídica y
limita el poder discrecional de la Administración del Estado al entregar
nuevos elementos reglados que deben ser observados.
- La reserva legal tiene su origen en la garantía que representaba que
la libertad y propiedad se limitaran sólo por el representante del pueblo
y no por el monarca. Hoy día la A dm inistración cuenta con legitimación
dem ocrática, la que en algunos casos es incluso directa (por ejemplo, las
municipalidades).
Por lo tanto, no se excluye al reglamento de la intervención en el ámbito
sancionador, sino que ella dependerá de la densidad norm ativa con que la
infracción y la sanción se hubieren establecido en la ley. En este sentido,
cabe apreciar los distintos límites que tiene la potestad reglam entaria en
relación con su intervención en la materia. Ellos son:
- Límites negativos a la intervención del reglamento:
i) Vinculación: im posibilidad de que se formule una regulación inde­
pendiente de la ley.
ii) Subordinación: la regulación realizada por el reglamento debe estar
subordinada a la ley.
- Límites positivos a la intervención del reglamento:
i) Remisión: existencia de una remisión de la ley al reglam ento de eje­
cución.
ii) Completitud de la ley: existencia en la ley de una determinación sufi­
ciente de los elementos esenciales de la conducta jurídica y de la naturaleza
y límites de las sanciones a imponer.
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285
f.3) Principio de tipicidad
En térm inos generales la tipicidad implica que “el legislador tiene que
considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de com­
portamiento, un malum, a fin de enlazar a éste una sanción. Antes de que
la sanción sea establecida el comportamiento no tiene carácter de malum
en sentido jurídico, es decir, no es un acto antijurídico. No hay mala in se,
sólo hay mala prohibita, pues un comportamiento es malum sólo cuando
es prohibiturrí,uo.
El principio de tipicidad, trae implícitos dos mandatos:
- Debe tratarse de una regulación anterior del ilícito que va a sancionarse
( le.x previa).
- La regulación debe ser cierta, es decir, debe tener cierto grado de de­
sarrollo, que otorgue un suficiente margen de confianza al adm inistrado, de
modo que le permita prever la posibilidad de ser sancionado ( lex certa).
Este principio exige que el hecho im putado sea subsum ible en el ilícito
predeterminado legalmente y se manifiesta en las dos vertientes del ilícito
administrativo:
- En la infracción, en cuanto descripción de la conducta punible.
- En la sanción, en cuanto determinación de la retribución negativa por
dicha conducta. La sanción debe ser determ inada o determinable, ya que
en algunos casos la ley no señala límite para ésta, sino que es determinable
de acuerdo a la aplicación de ciertas reglas para la determinación de la
sanción.
Se trata de un principio material, es decir, atiende al contenido de la
regulación. Por lo que no dice relación con el rango de la norma dentro
de la pirám ide normativa, sino con el grado de desarrollo y precisión de la
conducta que se estimará ilícita. Ello trae como efecto que se trate de un
110 K e l s e n ,
H ans, cit. (n. 101), p. 61.
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principio que garantiza la seguridad jurídica, la igualdad, la libertad y la
protección de la confianza legítima.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no toda vulneración al ordena­
miento jurídico es constitutiva de infracción administrativa. La conducta
que vulnera el ordenam iento jurídico debe estar prevista como infracción
por la ley.
De lo anterior no debe entenderse que la satisfacción del principio de
tipicidad sólo depende de la determinación de la conducta y de su sanción
por parte de la potestad legislativa, sino que el reglamento podrá introducir
especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente. Ello se justifica en las siguientes razones:
- La tipificación, contenida en las leyes del ámbito adm inistrativo, es
com únmente mínima, por lo que la seguridad jurídica impone la necesidad
de una precisión y desarrollo a nivel reglamentario.
- El reglam ento es una herram ienta con que cuenta la Administración,
que no tiene el Derecho Penal, en el cual se rige y regula la aplicación de
la ley.
- El reglam ento no sólo otorga una m ayor seguridad jurídica, sino que
además limita, con su intervención, la discrecionalidad adm inistrativa me­
diante la introducción de nuevos elementos reglados.
- La Adm inistración Pública con potestad reglam entaria tam bién cuenta
con legitimación dem ocrática, al igual que el legislador.
- E l ejercicio de la potestad sancionadora, por regla general, se encuentra
presente en ám bitos en los que existe una sujeción especial por parte del
administrado a la Administración Pública (por ejemplo, mercados regulados,
prestadores de servicios, actividades de utilidad o interés público), lo que
justifica esta posibilidad de intervención del reglamento.
No obstante lo anterior, para que el reglam ento pueda intervenir en la
precisión de la tipificación de infracciones y sanciones deberá contribuir a
la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determ i­
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nación de su castigo. No podrá constituir nuevas infracciones ni sanciones,
ni tampoco alterar la naturaleza o límites de las infracciones o sanciones
que la ley contempla.
Asimismo, se aplica al reglam ento la prohibición de la analogía “/'«
peius ”, idea que im plica que la subsunción de la norm a tipificadora de la
infracción debe aplicarse sólo a aquellos casos por ella descritos. Por su
parte, las sanciones sólo pueden ser aplicadas o anudadas a las infraccio­
nes a que expresam ente se vinculan, sin que sea posible atribuirlas a otros
hechos, constituyan o no tipos administrativos.
f.4) Principio de culpabilidad
En materia penal la culpabilidad se relaciona con la reprochabilidad,
ya que se trata de un reproche con fundamento ético o moral, basado en la
libertad de voluntad o libre albedrío, que le perm ite decidir comportarse
o no conforme a Derecho. La culpabilidad en materia penal supone una
actuación dolosa o culpable.
Por su parte, para que una infracción adm inistrativa sea im putable a un
sujeto y, por tanto, éste sea m erecedor de la sanción que la infracción lleva
aparejada, será necesario que el sujeto activo o infractor la cometa de un
modo doloso o culposo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el
ámbito penal, no contiene un reproche moral, sino sólo un carácter preven­
tivo sin im portar si existe o no un reproche ético, ya que, en definitiva, la
ñnalidad del Derecho A dm inistrativo sancionador es la intangibilidad del
ordenam iento jurídico.
En estas circunstancias y atendida la dificultad de entrar en el ámbito
volitivo, en el Derecho A dm inistrativo sancionador se ha reem plazado la
reprochabilidad por una regla de responsabilidad. Esto es, más que deter­
minar si la infracción se com ete con dolo o culpa, es necesario determ inar
si existe responsabilidad en el hecho que vulnera el ordenam iento jurídico
y si existen circunstancias de fuerza m ayor o caso fortuito que perm itan
eximir de responsabilidad.
La existencia de un principio de culpabilidad en el ám bito del Derecho
Adm inistrativo sancionador que sea equivalente al del D erecho Penal,
288
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traerá como consecuencia que exista para el infractor adm inistrativo una
presunción de inocencia. Sin embargo, enfrentados a circunstancias reales
este principio no opera como tal, sino que atribuye un deber de diligencia
al infractor el cual fue incumplido por éste. En efecto, lo que imputa la
A dministración Pública sancionadora al infractor o sumariado es un incum­
plimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la norma
tipificada como infracción (o más bien la norma prim aria que ella lleva
implícita). Ello provocará un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora
deberá ser el administrado el que tendrá que probar que actuó diligentemente
para no resultar responsable de la sanción administrativa. Esto no libera
a la Administración Pública de la prueba de todas las circunstancias que
permiten atribuir la responsabilidad al administrado y que, en definitiva,
incumplió su deber de diligencia.
Como consecuencia de todo lo anterior, en el ám bito adm inistrativo
sancionador, para ser precisos, debe hablarse más bien de principio de res­
ponsabilidad, ya que se va a sancionar a quien se estima responsable del
incumplimiento del deber de diligencia, sin que sea objeto de análisis si la
conducta fue culposa o dolosa.
f.5) Principio non bis in idem
En térm inos generales, el non bis in idem consiste en la prohibición de
sancionar a un mism o sujeto, dos o más veces, por un mismo hecho. Para el
ámbito del Derecho A dm inistrativo sancionador se define como el Derecho
público del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una pena
y una sanción adm inistrativa o con dos sanciones adm inistrativas, siendo
indiferente que éstas operen en el tiempo de forma simultánea o sucesiva.
Desde un punto de vista material, este principio im plica evitar que un m is­
mo hecho sea sancionado dos o más veces. Tal es el objetivo principal del
non bis in idem. Pero, además, contiene un objetivo de carácter procesal
que consiste en evitar la prosecución de dos procedimientos sancionadores
simultánea o consecutivam ente.
Para que proceda la aplicación de este principio se hace necesario que se
verifique la llamada triple identidad entre el sujeto, el hecho y su fundamento,
impidiendo de esta forma una doble punibilidad. Existen, sin embargo, una
serie de problemas en relación con la aplicación de este principio. El primero
D
erecho
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289
de ellos tiene un carácter práctico y dice relación con la determinación de
la vía por la cual se optará para efectos de sancionar a un infractor. Así, por
ejemplo, si una fábrica produce un alimento en mal estado, producto del cual
se verifica la muerte de un grupo de personas, se podría sancionar, en este
caso, a aquellos individuos que provocaron la muerte de las personas. Sin
embargo, no sería aceptable que la fábrica continúe funcionando, puesto que
ella debería ser clausurada por motivos sanitarios. En este caso, la razón por
la que no será aplicable la prohibición de bis in idem será que la sanción penal
(privativa de libertad) y la de revocación sanción (clausura de la fábrica),
tendrán fundamentos diversos. En la primera, será la vida de las personas; en
la segunda, será la intangibilidad del ordenamiento jurídico administrativo,
concretizada en las normas sobre inocuidad de los alimentos.
Otra serie de problemas provienen del difícil basamento constitucional del
principio de non bis in idem , puesto que atendida la falta de reconocimiento
legal general para este principio en el ámbito administrativo sancionador, no
existe una unidad de tratam iento por parte de las diversas leyes especiales
que lo consagran, y si bien una consagración del mismo se encuentra en el
Código Penal, nada obstaría a que una ley adm inistrativa lo derogara táci­
tamente en virtud de la aplicación del principio de especialidad. De hecho,
en la práctica, en el ám bito adm inistrativo existe un cúmulo de dobles o
triples tipificaciones, siendo las relaciones de sujeción especial un típico
caso de doble punibilidad administrativa.
La doctrina ha establecido una serie de supuestos para aplicar este prin­
cipio. En consecuencia, no se puede sancionar dos veces un mismo hecho
cuando:
- El bien jurídico protegido es el mismo : en este caso hay que estar a la
legislación de cada caso y determ inar si ambas se refieren o no al mismo
bien jurídico.
—La sanción está contenida en el mismo cuerpo legal: salvo que ese
mismo cuerpo legal establezca posibilidades de aplicar la sanción con ca­
rácter accesorio. La sanción accesoria típica es el comiso.
- Una sanción ya fu e aplicada : este caso es necesario de ser destacado,
porque nos podem os encontrar con dos sanciones distintas, de diversa
J orge B erm üd ez S oto
290
identidad, dado que corresponden a normativas y bienes jurídicos distin­
tos. Por ejemplo, si un mismo hecho, en un orden tiene como sanción una
multa y en otro la revocación del acto adm inistrativo favorable. El infractor
analizará si paga la multa o espera la revocación. Sin embargo, no es un
derecho del particular optar por una u otra sanción, por lo que debe ser la
propia A dm inistración la que coordinadam ente actúe y aplique una de las
dos sanciones.
f.6) Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad consiste en que la sanción que se va a aplicar pro­
ducto de una infracción adm inistrativa sea adecuada a la entidad o cuantía
que ha tenido la infracción. Constituye un principio general del Derecho
Administrativo que se extiende a todas las áreas de la actuación de la A d­
ministración.
La aplicación del principio de proporcionalidad supone un proceso integrador y valorativo de los tres elementos contenidos en la norm a jurídica
habilitante: el presupuesto de hecho; los medios y el fin. Ello se aplica
sobre todo a la potestad sancionadora, lo que trae como consecuencias las
siguientes:
- El principio opera sobre elementos reglados del acto administrativo, por
tanto constituye una vía adecuada para el control de la discrecionalidad.
- La aplicación de este principio obliga a encontrar una única solución
justa, frente al espectro de posibilidades sancionatorias que tiene la A dm i­
nistración.
- La potestad sancionadora debe atender a la entidad de la infracción y
a la gravedad de la sanción.
- La potestad sancionadora de la A dm inistración debe ejercerse ponde­
rando las circunstancias concurrentes, a objeto de alcanzar la necesaria y
debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida.
Las sanciones deben determ inarse para el caso, en congruencia con la en­
tidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en
relación con las circunstancias del hecho.
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
291
Constituyen límites a la aplicación del principio de proporcionalidad
los siguientes:
- Reserva legal', existen muchos casos en que el propio legislador entrega
una única sanción (no hay margen de apreciación).
- Concurrencia de otros elementos', que no necesariam ente son límites,
sino m ás bien un com plem ento en la labor de determ inación de la sanción
(reincidencia, daño efectivam ente causado, situación económ ica, etc.).
- Discrecionalidad técnica: en algunos casos existe un m argen de
apreciación propio de la A dm inistración Pública que sanciona. Este límite
es más que discutible, toda vez que el ju e z siem pre se puede apoyar en
peritos.
g) Reglas para la imposición de la sanción administrativa
No existe un catálogo formal de reglas para la imposición de las san­
ciones adm inistrativas. Sin em bargo, es posible sistem atizarlas a partir
de criterios de lógica y de las disposiciones dispersas en el ordenam iento
jurídico administrativo.
g.l) Regla de la sanción mínima
En principio, la A dm inistración no podría aplicar una sanción que sea
inferior al beneficio que ha obtenido el infractor por el ilícito cometido.
Esta idea se refiere, generalmente, a beneficio económ ico, pero también al
jurídico. Esta regla tiene como límites los siguientes:
- Principio de reserva legal: no puede ir más allá de lo que establece la
ley.
- Debe considerarse la reparación de los daños que ejecute el infractor.
- Supone cláusulas de habilitación del siguiente tenor: “ Cuando el
beneficio que resulte de una infracción sea superior a la sanción corres­
pondiente ésta podrá incrementarse en la cuantía equivalente al beneficio
obtenido
292
J orge B
erm úd ez
S oto
g.2) Regla de la gravedad de la infracción
La extensión de la sanción a imponer deberá tener en cuenta la mayor o
menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción. Ello, porque
dentro de las infracciones habrá algunas que serán más o menos graves, lo
cual no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto.
El problem a que presenta esta regla es que muchas de las infracciones
adm inistrativas tipifican ilícitos de peligro, por lo que su gravedad se puede
apreciar sólo en abstracto.
g.S) Regla del daño causado
La infracción administrativa se entiende cometida con la sola vulneración,
sin que el daño o perjuicio causado por la conducta forme parte im prescin­
dible de la tipificación del ilícito.
Sin embargo, siempre deberá tomarse en cuenta la existencia o no de
un daño, la naturaleza del mismo y la cuantía de éste, al mom ento de la
aplicación de la sanción correspondiente a la infracción. Esto tiene como
límites el principio de reserva legal y en el caso concreto si los daños hayan
sido reparados por el infractor.
g.4) Situación económica del infractor
La multa es la sanción adm inistrativa por excelencia y los rangos del
quantum , por lo genera 1, son m uy amplios. Como consecuencia de ello
resulta discrim inatorio que puedan gravarse patrim onios distintos con
multas de igual cuantía. La vigencia del principio de proporcionalidad en
una vertiente subjetiva (considerando las circunstancias económ icas del
infractor en concreto) deben llevar a que este criterio sea aplicado de forma
general. Sin embargo, esta situación no siempre se tom a en cuenta, siendo
su aplicación práctica algo muy difícil, sobre todo si la regla no ha sido
expresam ente considerada por el legislador.
g. 5) Intencionalidad
En aquellos supuestos de infracciones en que concurra el elemento de
intencionalidad, equiparable al dolo, la graduación de la sanción deberá
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
293
ser efectuada de un modo más severo, agravando la sanción respecto de
aquellos casos en que la voluntariedad en la infracción pueda ser atribuida
a título m eramente culposo o negligente. Desde ya, eso sí, podem os adver­
tir la dificultad que representa el indagar en el elemento volitivo del autor
durante el procedim iento adm inistrativo sancionador.
g.6) Existencia de reiteración
Atiende a la perm anencia o continuidad en la comisión del ilícito adm i­
nistrativo (una suerte de delito continuado). La idea que se extrae de egta
regla es que la infracción continuada producirá el efecto de sancionar una
sola infracción, dado el carácter ininterrumpido que tiene la conducta.
g. 7) Reincidencia
Consiste en la apreciación de la conducta pasada, para efectos de deter­
minar si ha incurrido en infracción con anterioridad. El inconveniente que
produce esta regla está dado por la eventual vulneración al principio non bis
in idem que con ella se produciría. Además, la determinación de los casos
en los que este criterio es procedente es difícil si no se encuentra claramente
regulado, puesto que no sabremos si se refiere a infracciones cometidas ante
la misma A dm inistración Pública que sanciona o ante la A dm inistración en
su conjunto. Tampoco se sabrá cuál debe ser la naturaleza que debe tener el
bien jurídico vulnerado para que su consideración sea procedente.
h) Tipos de sanciones administrativas
El catálogo de sanciones administrativas que a continuación se expone
incluye a aquellas sanciones que el legislador habitualm ente .considera para
la represión del ilícito administrativo.
h.l) Amonestación
Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia también a la llamada
‘‘am onestación como censura” que corresponde a la representación de m a­
nera formal que se hace a una persona que ha com etido infracción. Puede
tener trascendencia si va acom pañada de publicidad, y al tratarse de una
sanción formal, puede ser considerada para efectos de la aplicación de la
regla de la reincidencia (sanción posterior).
294
J org e B erm úd ez S oto
Desde una perspectiva funcionarial, puede tener consecuencias económi­
cas indirectas, por ejemplo, cuando por su aplicación se obtiene una mala
calificación y se pierde un incentivo monetario.
h.2) Multa
El infractor debe pagar una determ inada suma de dinero que va a incor­
porarse a las arcas públicas. Es la típica sanción adm inistrativa y puede ser
determ inada o determinable.
Debe diferenciarse de otros m ecanism os coactivos con los que cuenta la
Administración, para obtener del particular la realización de determinada
actividad, por ejemplo, una multa coercitiva, que es un medio de compulsión
para que el particular realice algo.
h.3) Suspensión de un derecho
Se im pide la realización de una actividad por un determ inado lapso de
tiem po. Por ejem plo, no poder ejercer el com ercio por un mes, producto
de la clausura (que corresponde a la aplicación m aterial de la sanción
adm inistrativa) dispuesta por el Servicio de Im puestos Internos.
h.4) Privación de un derecho
En la m ism a situación anterior, pero no transitoria, sino que defi­
nitiva. La aplicación de la sanción supone la pérdida del ejercicio del
derecho, por lo m enos, ante la A dm inistración. Por ejem plo, clausura
definitiva.
h.5) Revocación-sanción
Un particular cuenta con un acto favorable, pero incurre en una in­
fracción que lleva atribuida la sanción de revocación. N o hay caducidad,
porque no hay condición ni plazo que se haya cum plido, sino la vulne­
ración del ordenam iento ju ríd ico que ha sido tipificada com o infracción
adm inistrativa que trae aparejada la revocación del acto adm inistrativo
favorable.
D erecho A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l
295
P reguntas:
1. Dé un concepto de actividad de policía.
2. ¿Cuál es el objetivo de la actividad de policía?
3. Dé un fundamento positivo a los límites de la actividad de policía.
4. ¿Qué es el orden público?
5. Clasifique la actividad de policía.
6. Señale algunas manifestaciones de la actividad de policía.
7. ¿Qué es la potestad sancionadora?
8. Señale criterios que nos permitan diferenciar la potestad sancionadora
de la función jurisdiccional.
9. ¿Cuáles son los límites de la potestad sancionadora según la jurispru­
dencia del TC?
10. ¿Cuáles son los supuestos para el ejercicio de la potestad sanciona­
dora?
11. ¿Qué es el ius puniendil
12. ¿En qué consiste el principio de tipicidad? ¿Qué relación existe entre
la tipicidad y la potestad reglamentaria?
13. Señale las reglas que existen para imponer una sanción adm inistra­
tiva.
14. Señale la relación existente entre la gravedad de la infracción y los ti­
pos de sanciones que prevé nuestra legislación. ¿Cuál es su fundamento?
C a p ítu lo
XI
A c t iv id a d d e f o m e n t o
1. C
o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s
Corresponde a aquella actividad de la Administración del Estado que
consiste en la entrega 2de incentivos por parte de ésta a los particulares,
para fom entar el desarrollo de una determ inada actividad o prestación,
que se considera de interés para la com unidad y que es realizada por ellos.
Asimismo, se puede agregar qu2e “por actividad de fomento se entiende
aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir­
la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el
otorgamiento de incentivos diversos'"''1
La A dm inistración interviene positivam ente en el patrimonio jurídico
de los adm inistrados, otorgando incentivos, para que el particular alcance
una finalidad de interés público. Por ello, es que la actividad de fomento se
relaciona con la actividad de servicio público.
En cuanto al mom ento de entrega del incentivo, éste puede ser anterior,
coetáneo o posterior a la actividad realizada por el particular, la cual se
desea estimular.
Esta actividad presenta las siguientes características:
-Intervención de la Administración del Estado-, lo que supone que quien
lleva adelante la actividad de fomento es ella.
111 P a r a d a ,
R am ón, (...) Parte general,
c it.
(n. 98), p. 459.
298
J orge B
erm úd ez
S oto
- El destinatario es un particular, el destinatario o beneficiario de esta ac­
tividad será siempre un particular que hace o deja de hacer algo. Sin embargo,
en algunos casos podrían beneficiar a la Administración Pública autónoma.
- La Administración entrega un incentivo: este incentivo puede ser ho­
norífico, jurídico o económico.
- Hay un interés público: a la Administración le interesa que una deter­
m inada actividad o prestación sea alcanzada. Además, este interés público
puede corresponder a una necesidad pública o colectiva. La propia A d­
m inistración es la que determ ina qué necesidades son colectivas, una vez
determinadas, las asume, y pasan a ser públicas. Como es de suponerse los
criterios utilizados son variables y dependerán de los recursos y la orienta­
ción política del gobierno.
- Se rige por el principio de cooperación: la Administración va a alcanzar
una actividad o prestación, pero con la colaboración de particulares, porque
resulta más eficiente y económico.
2. M
e d io s d e f o m e n t o
La clasificación típica de los medios de fomento, es la siguiente:
- M edios honoríficos.
- M edios jurídicos.
- M edios económicos.
Esta distinción atiende a su objeto, conform e a las ventajas que puede
otorgar a los particulares cuya acción desea prom overse. En algunas opor­
tunidades, un m ismo acto, puede contener los diversos medios de fomento.
Un ejem plo son las calificaciones académ icas de carácter sobresaliente, la
que contiene incentivo honorífico, tam bién económ ico si, por ejem plo, lo
exime del pago de un porcentaje en la próxim a m atrícula, y en el futuro,
tendrá ventajas jurídicas, como disfrutar de una beca.
a) Medios de fomento honorífico
Consisten en el reconocim iento público que hace la Administración a
una persona por su actuación. El objetivo es fom entar una actividad de la
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
299
persona que es beneficiaría. Desde la perspectiva temporal, los incentivos
honoríficos son entregados a posteriori, es decir, después de la actuación
del particular.
Ejemplos:
- Premio Nacional', a través de éste se prem ia a una persona por la tra­
yectoria y el aporte al país en un área determ inada (arte, letras, periodismo,
historia, ciencias, etc.).
- Nombramiento como Hijo Ilustre', que consiste en un reconocimiento
que se realiza a nivel local respecto de un miembro de la com unidad que
ha realizado algún aporte destacado a la ciudad.
b) Medios de fomento jurídico
Aquí se incluyen todos aquellos actos de la A dm inistración que bene­
fician o amplían el estatuto jurídico de los particulares. En este caso se
incorporan actos administrativos de contenido favorable, como es el caso
de la concesión. También algunos contratos adm inistrativos que se celebran
con particulares, porque dan certeza del estatuto que se aplicará, como por
ejemplo los contratos-leyes.
c) Medios de fomento económico
Actualmente, estos medios ocupan el lugar más importante entre los
mecanismos que utiliza la Administración para fom entar la actuación de
los particulares.
Se distingue entre:
- Aquellos que consisten en una exención total o parcial del pago de
una determ inada cantidad de dinero a aquel que realiza una actividad o
prestación de interés público. N orm alm ente se hace a través de una rebaja
o exención tributaria.
Por ejemplo, el D.F.L. N° 2 del año 1959 sobre plan habitacional (D.O.
del 31 de julio de 1959), exime del impuesto territorial total o parcialmente,
300
J o rg e B er m ú d ez S oto
dependiendo de la cantidad de terreno y metraje que utilice una vivienda
nueva.
Los que consisten en el otorgamiento de una determ inada cantidad de
dinero, en favor de un particular u otra A dm inistración Pública autónoma.
En tal caso la A dm inistración Pública otorga subsidios, subvenciones, fon­
dos concursables, etc.
Generalmente, la entrega de estos incentivos se realiza de forma previa a
la actividad que se pretende incentivar. Doctrinalm ente se consideran como
incentivos económ icos sólo aquellos que otorgan una cantidad de dinero
determinada, “ olvidando los estímulos económicos en especie, consistentes
en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquellos bienes de dominio
público afectados alfomento de la riqueza nacional. Es el caso de las aguas
y las minas” 112.
3. R
e f e r e n c ia a l a s u b v e n c ió n
La subvención es el aporte que otorga la Administración a fondo perdido,
para que el particular desarrolle una actividad o prestación determinada.
En un com ienzo era el particular quien debía solicitar el beneficio, sin
embargo, esto se ha superado en parte, ya que en algunas ocasiones es la
A dm inistración quien anuncia que concederá determ inados beneficios a
los particulares. La subvención tiene que condicionarse a una consignación
presupuestaria previa y al principio de riesgo compartido.
La partida presupuestaria es necesaria para otorgar subvenciones, ya
que dará fundamento a la legalidad presupuestaria exigible en estos casos.
Por el contrario, en caso de no contar con la cobertura suficiente, el acto
adm inistrativo que otorga la subvención será ilegal y, por tanto, susceptible
de ser anulado.
En cuanto al principio de riesgo com partido, éste se refiere a que la sub­
vención otorgada por la Adm inistración no libera al particular de responder
por el riesgo que pueda producir la actividad o del aporte que deba entregar
a la actividad.
112 P A r a d a ,
R am ón, ( ...) Parte general,
c it.
(n. 98), p. 466.
D
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d m in is t r a t iv o
G
301
eneral
La entrega de las subvenciones o ayudas está en manos de los mismos
órganos de la Administración. Esto se justifica porque las funciones de au­
toridad se relacionan con la disposición de fondos públicos en favor de los
particulares, sobre todo si se trata de una disposición cuasi gratuita. Además,
no es vista como una actividad de gran complejidad, por lo que no sería
necesaria la colaboración de otros entes públicos o privados especializados.
Sin embargo, sobre la base de las dificultades que puedan originarse por las
operaciones y para el control de la actividad, se ha dado la posibilidad de
colaboración con otras entidades.
Respecto del procedimiento, en la fase de iniciación, la Administración
a través de un acto efectuará una convocatoria. Este será el presupuesto
de los procedimientos posteriores y señalará los requisitos necesarios. El
interesado debe acom pañar la solicitud con los documentos e informes esta­
blecidos en la convocatoria. En la etapa de instrucción, el órgano competente
realizará las actuaciones necesarias para la determinación, conocim iento y
comprobación de los datos señalados. La resolución tiene como plazo el
establecido en la norma reguladora o, en su defecto, seis meses, debiendo
ser notificada al interesado. Si transcurre el plazo y no hay resolución ex­
presa, se puede entender que no se concede la subvención aplicándose la
regla del silencio adm inistrativo negativo consagrada en el artículo 65 de
la LBPA (ver VII, 6, b). También es necesario que exista un procedimiento
de control, en caso de que el acto atente contra el objeto, condiciones y
finalidad de la subvención.
A título ejem plar se sugiere ver: Programa de financiamiento Capital
Semilla del Fondo de Desarrollo e Innovación (FDI-CO RFO) en ww’w.
corfo.cl.
P reg u ntas:
1. ¿En qué consiste la actividad de fomento?
2. Defina incentivo o medio de fomento. ¿Cuáles son los medios de
fomento o incentivos que utiliza la Administración?
3. ¿Qué es una subvención? ¿Cuáles son los requisitos para otorgarla?
4. ¿En qué principios se fundam enta la actividad de fomento?
C a p ít u l o X I I
S i s t e m a s d e o r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a
1. C
o n cepto
Los sistemas de organización adm inistrativa son “el conjunto de normas
y principios según los cuales se estructuran orgánicamente las unidades
que componen el complejo administrativo"113. Por tanto, el objeto de estos
sistemas será determ inar la forma de llevar a cabo la función adm inistrativa
y cómo se organizan e interactúan entre sí los diversos órganos que integran
la Administración del Estado.
Estos sistemas de organización administrativa, dentro de un Estado unita­
rio, pueden ser la centralización, la descentralización y la desconcentración
como figura que se puede dar en cualquiera de las dos formas anteriores.
Se trata de un problem a, esencialm ente, de grados, en la medida en que
se avanza en el traspaso de facultades desde el centro a los extremos, se
avanzará desde la centralización a la descentralización.
2. C
e n t r a l iz a c ió n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto y orígenes
Esta forma de organización adm inistrativa tiene su origen en Francia.
Napoleón traslada a la A dm inistración civil la técnica centralizadora de la
113 D a n i e l A r g a n d o ñ a , Manuel, La organización administrativa en Chile, bases fundamen­
tales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p. 107.
304
J orge B
erm údez
S oto
unidad de mando, típica de la organización militar, para poder controlar a
los municipios nacidos con posterioridad a la Revolución Francesa, racio­
nalizar la estructura territorial, asegurar la presencia del Estado en todo el
territorio y garantizar el acceso a los ciudadanos a unos mismos y uniformes
servicios públicos114.
Se define como “ aquella forma de organización pública en la que una
sola Administración, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad
de satisfacer las necesidades de interés general y, consecuentemente, se
atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello”115.
Todas las atribuciones y potestades, para la satisfacción de necesidades
tanto nacionales como locales, estarán en m anos del poder central. Todos
los órganos que formen parte del Estado dependerán absolutam ente de un
único jerarca, que se encontrará en la cúspide de la organización.
Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras
personas públicas, diversas del Estado, de tal forma que son sus órganos,
con presupuesto y personalidad jurídica estatal, los que deben asum ir la
satisfacción de las necesidades de interés general. Lo dicho es sin perjuicio
de que pueden existir circunscripciones adm inistrativas u órganos locales
dentro del Estado, pero éstos sólo constituyen áreas geográficas en las que
se distribuye la actividad de los órganos centrales, quedando estos agentes
periféricos sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía. En el
fondo sigue siendo el Estado como persona jurídica, el que se hace cargo
de la totalidad de la actividad administrativa.
b) Características
Los rasgos propios de esta forma de organización corresponden a los
siguientes:
Organización piramidal: este modo de organización se caracteriza por
tener una forma vertical, es decir, todos los órganos que desarrollan funciones
114 Ibídem , p. 40.
115 P a r a d a , Ramón, Derecho Administrativo, Tomo II, Organización y empleo público, Ed.
Marcial Pons, Ed. Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, p. 39.
D
erecho
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d m in is t r a t iv o
G
305
eneral
administrativas en el territorio nacional, convergen hacia un jerarca único
y superior en la pirámide.
- Vínculo jerárquico : todos los órganos están vinculados jerárquica­
mente con el poder central, quien regula todo el desempeño de los órganos
adm inistrativos, quedando obligados los órganos inferiores a acatar las
directivas y decisiones del supremo jerarca. El vínculo jerárquico es propio
de órganos centralizados, mientras que, como se verá más adelante, en los
órganos descentralizados existe la tutela o supervigilancia.
- Competencia absoluta: la com petencia de los órganos centralizados
se extiende a todo el territorio, de tal forma que los órganos locales sólo
ejecutan las decisiones del poder central.
- Los órganos administrativos centralizados carecen de personalidad
jurídica y patrimonio propio : por esta razón actúan en la vida jurídica con
la personalidad y el patrimonio del Estado.
Tomando en cuenta los caracteres mencionados, es posible inm ediata­
mente vislum brar las ventajas que ofrece un sistema centralizado. En prim er
lugar, es posible una m ayor coordinación entre los órganos, ya que todos
ellos deben responder a una sola directriz, la del jefe superior (en el caso chi­
leno, el Presidente de la República). Ello, además, conlleva un mejor control
de las tareas que deben llevarse a cabo. Sin embargo, la práctica adm inistra­
tiva dem uestra que las ventajas de la Administración centralizada son más
hipotéticas que reales, ya que los sistemas centralizados han demostrado ser
más lentos y burocráticos a la hora de la ejecución de las políticas públicas.
En efecto, un sistem a excesivam ente centralizado puede, eventualmente,
conducir a la inacción de la A dm inistración por su rigidez, pues una falla
en el centro conductor puede traer consigo una parálisis en los extremos.
Una forma de hacer frente a esta grave desventaja es pasar de un sistema
centralizado de concentración a uno de desconcentración administrativa.
3. D
e s c o n c e n t r a c ió n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto
Para entender el fenómeno de la desconcentración es necesario enunciar
unas breves palabras relativas a la concentración administrativa. En virtud
306
J orge B
erm údez
S oto
de ella, los agentes locales se limitan a poner en movimiento y a suministrar
los servicios del Estado, subordinándose en todo al poder central, teniendo
éste la potestad para:
- D esignar a los agentes locales/territoriales;
- D ictar las normas por las que deben ceñirse;
- Im partir instrucciones, y
- Resolver aun los problem as más ínfimos que se presentan en el cum ­
plim iento de la función encomendada.
Sin embargo, dado que la acum ulación de funciones en un solo poder
central puede causar una congestión en el funcionamiento de éste y también
para hacer más expedita la actividad especializada o técnica que desarrollen
algunos órganos dentro de la Administración, es que se avanza desde un
sistem a totalm ente centralizado hacia un subsistema de desconcentración.
La desconcentración adm inistrativa es la designación que recibe ‘7a
transferencia de competencias de forma permanente de un órgano su­
perior a otro inferior, sea central o periférico , dentro de un mismo ente
público ” 116.
A ciertos agentes u oficinas del poder central se les transfieren, desde
los órganos superiores y por ley, com petencias y atribuciones decisorias
(poder decisional propio). Con ello, estos órganos desconcentrados gozarán
de un cierto ámbito de asuntos sobre los cuales podrán decidir libremente,
en forma exclusiva.
Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede
quedar sólo en la teoría, puesto que ello puede verse quebrantado por el
mantenim iento de la relación de subordinación o jerarquía que vincula a los
órganos desconcentrados con los órganos superiores sobre todas las demás
m aterias no desconcentradas.
116 P a r a d a ,
R am ón, ( ...) Organización y empleo público, cit. (n. 115), p. 45.
D
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307
eneral
b) Características
Entre las características de la desconcentración distinguimos las siguien­
tes:
- Carece de personalidad jurídica y patrimonio propio', ello atendido
que el órgano correspondiente sigue actuando bajo los atributos del órgano
central superior.
- El traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley.
si no fuera así se estaría ante otra figura, como es la delegación, la que se
analizará más adelante.
- La atribución de competencias se produce dentro de un mismo
órgano: es decir, no crea ningún nuevo órgano para que ejerza dichos
asuntos.
- Se debilita el vínculo de jerarquía: los poderes del jerarca se ven li­
mitados, puesto que no podrá ejercer sus controles sobre las actuaciones
realizadas dentro de la esfera de com petencias exclusivas asignadas al
órgano inferior, es decir, no habrá jerarquía sobre el asunto objeto de la
desconcentración.
- La transferencia de competencias es definitiva: el órgano superior no
podrá, por ende, avocarse al conocimiento de las materias entregadas al
inferior.
- No procede el recurso jerárquico: esto im plica que el superior no
podrá anular, rectificar o revisar las decisiones del órgano subordinado
en las m aterias desconcentradas. En el resto de las m aterias sí procede
tal recurso.
En el subsistema de desconcentración adm inistrativa se destaca como
aspecto favorable que permite la descongestión de los órganos superiores
de la Administración. Ello implica, además, que no sólo las autoridades
políticas detentarán todos los poderes públicos, sino que éste también podrá
corresponder a funcionarios profesionales a quienes se entregue la función
correspondiente.
308
J orge B
erm úd ez
S oto
Además, la desconcentración permite que exista un acercam iento de la
A dm inistración a los adm inistrados y que la solución de ciertos asuntos
sea más cercana al lugar o persona a quien afecta el problem a que debe ser
asumido por la Administración.
La desconcentración puede darse al interior de cualquier órgano adm i­
nistrativo, sea centralizado o descentralizado, ya que en ambos casos se
reproduce en su interior la relación de subordinación o jerarquía que liga los
órganos inferiores de la persona jurídica pública a los órganos superiores.
c) Delegación
La delegación es una institución y un principio que está consagrado
dentro de los sistemas de organización adm inistrativa desconcentrados. En
la delegación es el órgano superior el que transfiere el ejercicio de la com ­
petencia, que le ha sido asignada previamente en el ordenam iento jurídico,
a otro de jerarquía inferior.
“En la delegación el ordenamiento jurídico permite el fenómeno, pero
éste se verifica sólo por voluntad del deleganté"u i. La delegación no re­
quiere de una ley que traspase la com petencia de que se trate (no obstante
que la facultad del órgano para delegar sí debe estar establecida en la ley),
sino que tiene lugar por decisión del superior. Además, sólo se transfiere el
ejercicio de la función, puesto que su titularidad continúa en el delegante,
de modo que los efectos jurídicos de los actos del delegado se reputan al
delegante y no hay limitación del vínculo jerárquico.
El artículo 41 de la LBGAE0 se encarga de norm ar esta materia, señalan­
do: “El ejercicio de las atribuciones y facultades propias de un organismo
podrán ser delegadas cumpliendo determinados requisitos” . Como requi­
sitos de la delegación se establecen los siguientes:
- la delegación se realiza mediante un decreto o resolución;
- la delegación debe ser parcial y respecto de materias específicas;
117 D a n i e l A r g a n d o ñ a ,
M anuel, cit. (n. 113), p. 127.
D
erecho
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d m in is t r a t iv o
G
309
eneral
- el delegado debe ser dependiente del delegante;
- el acto de delegación debe ser publicado y/o notificado a la autoridad
respectiva.
Además, como una característica de la delegación se aprecia que ella es
esencialm ente revocable, es decir, que en cualquier mom ento se puede ex­
traer, de determinado organismo, una com petencia delegada. Esta situación
en el ámbito adm inistrativo recibe el nombre de avocación. La avocación
se produce sólo respecto de com petencias delegadas, pero no cabe respecto
de las com petencias propias del órgano desconcentrado. El delegante para
poder volver a ejercer la com petencia delegada debe revocar, previamente,
la delegación del ejercicio de atribuciones y facultades.
Respecto de la responsabilidad que pueda surgir por el ejercicio de las
funciones delegadas, se debe señalar que de acuerdo con la norma en co­
mento la responsabilidad por las decisiones adm inistrativas que se adopten
o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, todo ello, sin
perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cum pli­
miento de sus obligaciones de dirección o fiscalización.
Por último, es preciso señalar que al lado de la delegación de funciones,
es posible, además, la delegación de firma respecto de determinados actos
que recaen sobre materias específicas. En este caso, la responsabilidad es
del delegante, sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por falta de
diligencia en el ejercicio de la delegación.
En consecuencia, es posible diferenciar la delegación de la desconcen­
tración, teniendo sólo como elemento común el que en ambos casos existe
una transferencia de atribuciones.
4. D
e s c e n t r a l iz a c ió n a d m in is t r a t iv a
a) Concepto
La descentralización adm inistrativa surge como consecuencia del cre­
cimiento que experim enta la función adm inistrativa y la expansión de la
actividad del Estado, lo que obliga a im plem entar fórmulas de organización
310
Jorge B
erm úd ez
S oto
que logren aum entar la eficacia y eficiencia en la prestación de servicios y
la satisfacción de necesidades públicas.
La descentralización adm inistrativa es “aquel sistema en que el servicio
se presta por una persona jurídica pública, creada por el Estado, pero
distinta de él, con un patrimonio propio y cierta autonomía respecto del
poder centrar118.
En este sistem a de organización la función adm inistrativa es confiada a
organismos especializados, en razón de la materia o de la zona geográfica,
a los que se les asigna y se les otorgan determinadas com petencias por ley,
que pueden ejercer sin subordinarse al poder central, quien conserva la
supervigilancia o tutela de éstos (la relación ya no es de jerarquía, como
ocurría con los organismos centralizados).
Los órganos descentralizados gozan de personalidad jurídica y patrim o­
nio propio, lo cual les otorga autonom ía en su gestión. Sin embargo, hay
que tener presente que, a pesar de la autonom ía que se les reconoce a estos
órganos, ello no los margina de la estructura de la Administración Pública,
de la cual siguen formando parte.
La descentralización puede estructurarse sobre:
- Un criterio territorial, que da origen a la descentralización territorial,
cuyo fundamento es el acercam iento de la A dm inistración a los adm inis­
trados en la resolución de problem as locales.
- Un criterio material, que origina la descentralización funcional, cuyo
fundamento es la especialización de las funciones.
Por otro lado, se aprecia una serie de elementos que, luego de combinados,
configuran el sistema de descentralización administrativa:
-L ey. la descentralización debe establecerse en virtud de una ley. Es ésta
la que determinará la com petencia de los órganos descentralizados.
118A y l w i n , Patricio, y A z o c a r , Eduardo, Derecho Administrativo, Ed. Universidad Nacional
Andrés Bello, Santiago, 1996, p. 161.
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erecho
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d m in is t r a t iv o
G
eneral
311
- Personalidad jurídica : al órgano descentralizado se le confiere per­
sonalidad jurídica de Derecho público, distinta del Estado. El ser sujeto
de Derecho le perm itirá ejercer derechos y contraer obligaciones por sí
mismos.
-Patrimoniopropio : el órgano descentralizado goza para la gestión de
sus asuntos de patrimonio propio, existiendo autonom ía respecto de él para
su gestión.
- Asuntos propios : un conjunto de potestades son extraídas desde el
poder central, traspasándolas a un órgano nuevo o preexistente. Tendrán
autonomía decisional respecto de las com petencias otorgadas.
- Tutela o supervigilancia : el control ejercido sobre los órganos descen­
tralizados es de tutela o supervigilancia, el cual sólo se ejerce en los casos
taxativamente señalados por la ley. En ejercicio de dichos poderes se logra
la reconducción a la unidad del Estado.
b) Descentralización territorial
El fundamento de este tipo de organización es que las decisiones no sean
tom adas por un ente central alejado de la verdadera problem ática de una lo­
calidad determinada, sino que sea una agrupación o colectividad local la que
gestione y administre sus asuntos propios con un cierto grado de autonomía.
Para el profesor Pedro Pierry, el elemento esencial de la descentralización
es que haya un territorio que se organiza en forma autónoma, al que la ley
le entrega asuntos para que adm inistre por su cuenta, lo cual provoca que
en Chile, desde un punto de vista estrictam ente riguroso, no existirían ór­
ganos descentralizados territorialmente, puesto que la personalidad jurídica
no se le da al territorio, sino al órgano que ejerce sus com petencias en un
territorio determinado.
La descentralización territorial es una forma de organización adm inis­
trativa a través de la cual se transfieren potestades administrativas desde los
órganos centrales de la Administración pública, a órganos personificados
de base territorial.
La descentralización territorial tam bién presenta una serie de elementos
distintivos, que son los que le dan forma, entre ellos se cuentan:
312
J org e B er m ú d ez S oto
- Asuntos propios especificados en la ley : ésta debe señalar ciertas
m aterias específicas que constituirán las com petencias propias de la
agrupación o colectividad local, gozando de autonom ía decisional sobre
ellas. Los órganos descentralizados podrán dictar norm as (por ejem plo
las ordenanzas m unicipales), im poner cargas, regular la actividad de los
adm inistrados e im ponerles sanciones.
- Personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propio :
con ello se logra que sean órganos d istintos, independientes de la A d­
m inistración central y que puedan, con sus recursos propios (ejem plo:
derechos, patentes, etc.) g estio n ar las funciones que les han sido en ­
com endadas.
- Control de tutela o supervigilancia : el control sobre los órganos
descentralizad o s, a diferen cia de los órganos centralizados, no podría
ser de tipo jerárq u ico , puesto que ello p rovocaría que las decisiones
del ente territo rial (norm alm ente local) no fueran tom adas con inde­
pendencia del nivel central, sino que serían en últim o lugar tom adas
por el ente central encargado de ejercer el control jerárq u ico , con lo
que la autonom ía se to rn aría ilusoria. La autoridad central ejerce un
control de tu tela o su p erv ig ilan cia sobre los actos de la autoridad te ­
rritorial, p rotegiendo a la ciudadanía de los eventuales excesos en que
se pueda incurrir. El control de tu tela opera en aquellos casos o m a­
terias expresam ente señalados p o r la ley - p o r el contrario, el control
je rá rq u ico se puede ejercer sobre todas las actuaciones de los órganos
subordinados. A dem ás, existe el control de tipo ju ríd ico para que no
se transg red a la observancia del p rincipio de legalidad por parte de la
A dm inistración.
- La autoridad debe ser representativa de la localidad : idealmente, la
autoridad encargada del órgano descentralizado debe ser un representante
local y no un representante de la Administración. Es decir, una efectiva
descentralización territorial debe tener en cuenta la vinculación que existe
entre autoridad y territorio, a fin de que los representados se sientan verda­
deros gestores de sus asuntos. En consecuencia, para que la autoridad sea
representativa de la localidad, es necesaria la observancia de mecanismos
idóneos de elección y remoción de dicha autoridad, por ejemplo, a través
de la elección popular.
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313
Debe existir una ley que establezca la descentralización : el grado
de descentralización es una m ateria reservada al Poder Legislativo (art.
3o inc. 2o, CPR).
Entre los aspectos positivos que presenta este sistem a se encuentra el
mayor nivel de participación del pueblo en sus asuntos propios que permite
implementar. Por otro lado, perm ite una m ayor eficiencia en la gestión
adm inistrativa al descongestionar el poder central.
Sin em bargo, la descentralización adm inistrativa tiene el problem a de
hacer dism inuir la fuerza del poder central. A dem ás, a través de ella se
suele hacer prim ar los intereses particulares de las com unidades locales
por sobre los intereses del país.
c) Descentralización funcional
Se trata de órganos creados para desarrollar funciones adm inistrativas
de carácter especial. El fundam ento será privilegiar la gestión técnica que
realicen determ inados órganos, para hacer más eficiente y especializada
la actividad adm inistrativa. La descentralización funcional es una form a
a través de la cual se transfieren potestades adm inistrativas desde los ór­
ganos centrales de la A dm inistración Pública a un órgano personificado
especializado en algún tipo de m aterias.
Para que la descentralización funcional pueda tener lugar, es necesario
que el órgano respectivo sea creado por ley y que ésta le dé el carácter de
autárquico, es decir, que cuente con atribuciones propias para gestionar
determ inados asuntos, sin estar som etido a una relación de jerarq u ía res­
pecto de la autoridad central. También requiere de personalidad ju ríd ica
de D erecho público y patrim onio propios para los efectos de su gestión
adm inistrativa y financiera.
Las actuaciones de los órganos descentralizados funcionalm ente deben
estar som etidas al control jurídico de los órganos contralores de la ju ri­
dicidad y al de tutela o supervigilancia por parte de la autoridad central,
a través del m inisterio que indique la ley que los crea.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la descentralización funcional
tiene la ventaja de proporcionar una m ejor gestión técnica de las distintas
funciones.
J orge B
314
5 . J e r a r q u ía
erm úd ez
S oto
y t u t e l a o s u p e r v ig il a n c ia
Los principios informadores de los sistemas de organización vistos (cen­
tralización, descentralización y el subsistema de desconcentración) son la
jerarquía y la tutela o supervigilancia.
La jerarquía y la tutela son formas de relación jurídico-adm inistrativas
que vinculan a órganos y funcionarios como superiores e inferiores, a fin
de realizar expeditam ente la función adm inistrativa. El vínculo entre los
órganos centralizados es de jerarquía, mientras que entre los descentralizados
es de tutela o supervigilancia.
a) Jerarquía
En la Adm inistración debe haber una relación de órganos y funcionarios
que perm ita la unidad en la acción, mediante los poderes que los superiores
ejerzan sobre aquellos que les están subordinados. La coordinación se pro­
duciría, entonces, por la relación de poder y obediencia entre los diversos
órganos y funcionarios, y esta relación es la jerarq u ía119.
La jerarquía se define como aquel vínculo jurídico adm inistrativo en
virtud del cual los órganos inferiores estarán sometidos a la subordinación
o dependencia de los órganos superiores, de modo tal que la actividad de
los diversos órganos se realice de m anera ordenada y coordinada.
El jerarca superior, del cual dependerán todos los órganos inferiores,
ejerce un control sobre éstos que se caracteriza por ser permanente e integral,
es decir, com prende todas las com petencias del inferior jerárquico, salvo la
com petencia exclusiva que haya sido entregada por la ley a éstos.
A continuación pasaremos a detallar los poderes o facultades que implica
la relación de jerarquía.
a.l) Potestad de mando
El superior tiene la facultad de im partir órdenes de carácter obligatorio
a los subordinados mediante circulares e instrucciones. Por medio de ellas,
119 D a n i e l A r g a n d o ñ a ,
M anuel,
c it.
(n.
1 1 3 ), p p . 9 8 y 9 9 .
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315
jes señala los lineamientos que deben seguir en la ejecución de las atribu­
ciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de una
norma legal o la forma como ésta debe cumplirse. A veces también tiene
la posibilidad de regular ciertos ámbitos en los cuales la ley ha dejado un
espacio a la discrecionalidad.
La autoridad dirige a los subordinados para uniform ar criterios de
gestión del órgano. En el E statuto A dm inistrativo se consagra la obe¿:encia por parte de los funcionarios inferiores, que no es absoluta,
puesto que cuando una orden infringe el ordenam iento jurídico el inferior
ruede representarla por escrito al superior. Sin em bargo, si el superior
la reitera, el inferior está obligado a cum plirla, pero quedará liberado
la responsabilidad, la cual recaerá en el superior (art. 62, Estatuto
A dm inistrativo).
a.2) Potestad de fiscalización
El superior jerárquico está facultado para exigir al inferior cuenta del
¿ ercicio de sus funciones. Esta facultad en la relación jerárquica alcanza
eos aspectos:
- La legalidad de las actuaciones, y
- La oportunidad o conveniencia de la realización de ciertas actuaciones
por parte del inferior.
El superior verifica si la actuación del subordinado se ajusta a la ley y a
las finalidades perseguidas por la Adm inistración Pública. En caso de que
isí no sea, se le aplicarán las correspondientes medidas correctivas, tanto del
runto de vista de la actuación adm inistrativa (por ejemplo, la revocación),
como del punto de vista de la responsabilidad del funcionario (por ejemplo,
_na investigación sumaria o un sumario administrativo).
El superior puede ejercer esta potestad exigiendo informes al subordinado
sobre lo obrado o bien, ordenando una investigación (las investigaciones se
-ealizan a través de las investigaciones sumarias y sumarios adm inistrati­
vos). N ormalm ente, se efectúan controles periódicos o se solicitan informes
. erbales o escritos sobre las materias puntuales.
316
J o r g e B e rm ú d e z S oto
a. 3) Potestad disciplinaria
Las faltas que cometa el subordinado acarrearán su correspondiente res­
ponsabilidad y la aplicación de las respectivas sanciones. El personal de la
A dm inistración del Estado está sujeto a la responsabilidad administrativa,
sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En
el ejercicio de la potestad disciplinaria deberá en todo caso asegurarse el
derecho de un racional y justo procedimiento.
a. 4) Jurisdicción retenida
La jurisdicción retenida implica que el órgano central o máximo jerarca
conserva para sí la facultad de atraer hacia él un asunto que debe resolverse
por el inferior, sin que medie un recurso jerárquico.
La Administración, en la relación jerárquica, tiene también la posibilidad
de retirar los actos administrativos de los inferiores, mediante una m ani­
festación de voluntad por parte de la Administración, contraria y posterior
a la que le dio origen.
Esta atribución puede ejercerse por dos razones:
- Por razones de legalidad (invalidación).
- Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (revocación).
El recurso jerárquico procede siempre ante la autoridad superior de
aquella en contra de la cual los adm inistrados intentan reclamar. Este se
encuentra regulado en el artículo 59 de la LBPA (ver VII, 9, f.2).
a. 5) Resolución de contiendas de competencia
El superior debe resolver las diversas contiendas de com petencia, las
cuales se pueden producir porque ningún órgano estima ser com petente
respecto de un asunto, o bien, porque varios órganos estiman serlo.
El artículo 39 de la LBGAE° dispone al respecto que: “ Las contiendas
de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas
serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual
D
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317
se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con
distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes,
y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República
b) Tutela o supervigilancia
La tutela surge com o consecuencia del crecim iento que experim enta
la actividad de la A dm inistración, a la cual se incorporan órganos que
requieren para su gestión una cierta autonom ía del poder central, de tal
form a que en esta nueva relación, en virtud de la cual los órganos infe­
riores con com petencias propias se m arginan de las líneas jerárquicas,
siendo sólo controlados por el poder central en aquellas materias señaladas
expresam ente por la ley. Con la existencia de este vínculo se perm ite,
adem ás, que estos órganos no rom pan la unidad de la A dm inistración
del Estado y la coordinación general de su funcionam iento. “ La tutela
es el control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los
órganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos
v preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o
técnicos”120.
Los órganos que se crean continúan estando vinculados al poder cen­
tral, sin em bargo, ese vínculo tiene características propias en relación con
la función o el grado de especificidad técnica. Dichos órganos, al estar
vinculados, no provocarán una dispersión de la actividad adm inistrativa.
En Chile no podrían los órganos adm inistrativos no estar vinculados al
poder central, ya sea a través de una relación jerárquica o de tutela, ya que
la C onstitución entrega sólo al Presidente de la República la facultad de
adm inistrar el Estado, y es éste quien la ejerce con la ayuda de los dem ás
órganos que form an parte de la A dm inistración (art. 24, CPR).
D esde el m om ento en que a un órgano se le sustrae de la jerarq u ía y
se le descentraliza personificándolo, es porque se le entrega la resp o n ­
sabilidad de los intereses que deben ser realizados por su m edio; com o
consecuencia de ello, los poderes de tutela no se presum en, sino que
120 V e d e l , Georges, Droit Administratif, Ed. Universitaria de Francia, vol. II, Paris, 1959,
p. 418.
318
Jorge B
erm úd ez
S oto
han de ser expresados p o r el leg islad o r121. Es la ley la que señala sobre
qué m aterias regirá el control de tutela. La m edida del control de tutela
deberá establecerse tom ando en cuenta siem pre la unidad de la A dm i­
nistración y, por otro lado, perm itiendo la flexibilidad de actuación del
órgano tutelado. En C hile la m anifestación m ás poderosa del control
de tutela sobre los órganos descentralizados es la designación de las
autoridades superiores de tales órganos. E jem plo de ello se encuentra
en los G obiernos R egionales (órganos descentralizados territorialm ente,
con personalidad ju ríd ica y patrim onio propio), cuyo ejecutivo es el
intendente, quien es nom brado p o r el Presidente de la R epública y es
de su exclusiva confianza.
6. O
r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a y
D
e r e c h o p o s it iv o
La A dm inistración del Estado chileno responde a unos principios de
organización adm inistrativa que sólo perm iten clasificarla de un modo
com plejo. Com o punto de partida debe considerarse que la form a del
Estado chileno es el unitario (art. 3o inc. I o, CPR). Ello, por oposición a
los Estados federales, quiere decir que la organización política y adm inis­
trativa del poder responden a una form a única de asunción de la cuestión
pública.
U n Estado unitario, al m enos para estos efectos, supone una sola per­
sona juríd ica de D erecho público y una sola legislación. Ello, com o se
verá más adelante, plantea tam bién m atices.
El artículo 3o de la CPR dispone:
“El Estado de Chile es unitario.
La Administración del Estado será funcional y territorialmente des­
centralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los
órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización
del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias
y comunas del territorio nacional”.
121 D
a n ie l
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rgandoña,
M anuel,
c it.
(n. 113), p. 104.
D
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319
eneral
a) Órganos administrativos
Históricamente, se había planteado una distinción entre órgano público
y funcionario público, correspondiendo al segundo la representación del
primero (al modo como los parlamentarios serían los representantes del
pueblo). Hoy día no se discute, sin embargo, que el funcionario no es un
representante que actúa para el Estado, sino que actúa directam ente por él,
en cuanto forma parte del mismo, como también forma parte del Estado
el órgano público. En consecuencia, al insertarse el funcionario dentro del
órgano y en definitiva, dentro del propio Estado, cuando actúa éste lo hace
el propio Estado, y lo que el funcionario haga será imputable directamente
a la propia Administración.
Esta explicación de la relación existente entre órgano y funcionario debe
ser matizada desde una doble perspectiva, a saber:
- En prim er término, existen situaciones en que el funcionario con su
actuación ocasiona una falta personal, la que, el menos en principio, le es
imputable sólo a él y no a la Administración. De acuerdo con la LBGAE°,
la responsabilidad del Estado procede por la falta de servicio, sin perjuicio
de las posibilidades que tiene la Adm inistración de dirigirse en contra del
funcionario por su falta personal (art. 42) (ver XV, 2, c.4).
- En segundo lugar, existen situaciones en que la actuación de personas,
que no son funcionarios de la Administración, la com prom eten y obligan.
Tal es el caso de las figuras de anticipación y prolongación de funciones,
funcionario de hecho, nom bram iento inválido, etc.
b) Clases de órganos
Existe una infinidad de criterios clasificatorios para los órganos que
forman parte de la Administración (ver I, 4), por ejemplo:
- D ependiendo del cuerpo norm ativo en que éstos son reconocidos:
existirán órganos constitucionales (m inisterios, A dm inistración local y
regional, Banco C entral, C ontraloría G eneral de la República, M inisterio
Público, Fuerzas A rm adas y de O rden) y otros que tienen consagración
320
J orge B
erm úd ez
S oto
legal (cualquier servicio público). El hecho de que un órgano adm inis­
trativo se encuentre reconocido en la C PR no supone necesariam ente
una m ayor jerarq u ía del ente, toda vez que ello dependerá de la posición
que le entregue la ley dentro del organigram a de la A dm inistración del
Estado.
- Dependiendo del núm ero de personas que concurren en la tom a de
decisiones del órgano, se distinguen entre: individuales y colegiados.
- D ependiendo de la forma de generación de sus titulares, éstos serán
representativos (m unicipalidades, Presidente de la República) y otros no
representativos (cualquier servicio público).
- D ependiendo de la naturaleza de las com petencias específicas que les
son atribuidas, serán órganos activos, consultivos y de control.
c) Creación de órganos administrativos
Bajo la CPR, la creación de órganos adm inistrativos ha sido entregada
a la ley, la que deberá fundarse en la iniciativa exclusiva, vía m ensaje,
del Presidente de la R epública (art. 65 inc. 3o N° 2, CPR). A ello se debe
agregar la posibilidad de delegación que puede hacer el Congreso Nacional,
para que el Presidente dicte un D.F.L. sobre la materia.
No obstante quedar reservada la creación, estructura y atribución de
com petencias de un órgano de la A dm inistración del Estado a la ley, es
esta propia norm a la que puede entregar a la A dm inistración poderes de
autoordenación interna, que perm itirán configurar la distribución del
trabajo al interior de la misma.
d) Competencia
La com petencia es entregada por ley al órgano adm inistrativo y en
ocasiones, directam ente al funcionario dentro del órgano que debe ejercer
la mism a. Esta se define com o la m edida de poder público entregado por
la ley al órgano y tam bién com o el conjunto de funciones y potestades
que el ordenam iento jurídico atribuye a cada órgano y que está obligado
D erecho A d m in is tr a tiv o G e n e r a l
321
a ejercitar. La com petencia determ ina una actuación válida de la A dm i­
nistración (el órgano debe actuar “ dentro de su competencia ” , dice el art.
*TOinc. Io, CPR) y es irrenunciable en su ejercicio para el órgano.
Existen tres criterios básicos para la distribución de com petencias
entre los diversos órganos adm inistrativos, a saber: jerarquía, territorio
y materia.
- Jerarquía : consiste en la form a de distribución de la com petencia
entre los órganos que se encuentran en los diversos grados de la jerarquía.
Se trata de una fórm ula vertical de reparto de com petencias, suponiéndo>e que aquellas com petencias o poderes de m ayor im portancia quedarán
radicados en el órgano de m ayor jerarquía.
- Territorio-, corresponde a una fórm ula de distribución horizontal de
com petencias y poderes en general, en que el elem ento determ inante para
ia atribución de la com petencia será el ám bito espacial dentro del que la
com petencia se ejercerá. Así, por ejem plo, la región, la provincia y la
comuna. Al tratarse de una fórm ula horizontal de distribución no supone
necesariam ente una relación jerárquica entre los diversos órganos que
ejercen sus com petencias dentro del mism o ám bito territorial, así por
ejemplo, el alcalde no es un subordinado del intendente regional.
- Materia : supone una fórm ula de atribución de com petencias que
atiende al asunto, fin u objetivo que se pretende abordar o cumplir. En
\irtu d de este criterio se da origen, por ejem plo, a la especialización de
funciones entre los diversos m inisterios y entre los diversos servicios
públicos.
d.l) Competencia específica
Si bien se trata de un criterio de distribución de com petencias, si co­
rresponde a la connotación que puede tener para un órgano determ inado
ana cierta com petencia. La com petencia específica es aquella que le da
sentido y razón de ser al ente adm inistrativo. En consecuencia, extinguida
legalmente la com petencia específica, pierde su razón de ser el órgano,
deviniendo en otro distinto, con una nueva com petencia específica, o
sim plem ente desapareciendo.
322
Jorge B
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S oto
Al lado de la com petencia específica se encuentran las com petencias
residuales, las que cum plen la labor instrumental de perm itir o facilitar el
ejercicio de la com petencia específica. La com petencia que para un órgano
es específica, puede ser sim plem ente residual para otro, y viceversa.
d.2) Competencias exclusivas
A diferencia de las anteriores, las com petencias exclusivas se entregan
por ley a órganos que se someten a una fórmula centralizada de organización
adm inistrativa. En virtud de la com petencia exclusiva, el ente de inferior
grado no queda sometido, al menos respecto de la com petencia exclusiva,
al control jerárquico de que norm alm ente es objeto (art. 34, LBGAE°).
d.3) Consecuencias de la falta de competencia
Una actuación adm inistrativa em anada de un órgano que es incom peten­
te generará la invalidez de la actuación y su consecuente nulidad. Ello se
desprende de lo que disponen el artículo 7o inciso I o, CPR, y el artículo 2o
LBGAE°, toda vez que los órganos de la Adm inistración del Estado actúan
válidamente dentro de su competencia, pero no fuera de ella (ver V, 5, b,
y XIV 6, g).
e) Jerarquía
Se trata de la técnica más elemental de distribución de competencias,
propia de un sistema de organización adm inistrativa centralizado. La jerar­
quía supone que existe un escalonam iento o pirám ide con diversos grados
en los que se ubican los distintos entes administrativos. En este esquema,
los órganos ubicados en el peldaño o grado superior m andan u ordenan
sobre los inferiores. La actividad de éstos es controlada y dirigida por aqué­
llos. Si bien este principio no se encuentra expresam ente reconocido en la
LBG A E0 (el art. 3o no lo incluye dentro de los principios que debe observar
la Administración), sí se encuentra presente en los entes que responden a
una forma de organización centralizada.
La enum eración de las facultades o poderes de la jerarquía que por lo
general se hace, incluye los siguientes poderes:
Poder de impulso', en cuanto con la iniciativa del superior se incitará
a la actuación del órgano inferior.
D
erech o
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G
323
eneral
- Poder de dirección : ya que la Adm inistración superior podrá dirigir
la actuación de las entidades jerárquicam ente dependientes. Este poder de
dirección se materializa a través de la facultad de dictar instrucciones y
directrices.
- Poder de inspección, vigilancia o control: el que consiste en la facultad
de revisar en todo mom ento la actuación del inferior.
- Poder de anular los actos del inferior, ello cuando se ha interpuesto un
recurso adm inistrativo jerárquico o, cuando corresponda, uno de revisión.
- Poder disciplinario: que se ejerce sobre los titulares del órgano inferior.
Ello se manifiesta en la facultad de calificar su desempeño.
- Poder de delegación: que se traduce en el traspaso de com petencias
propias hacia el inferior.
- Poder de resolver contiendas de competencia: que se producen entre
los órganos inferiores dependientes.
Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerárquico los debe­
res de respeto, obediencia y acatam iento de las órdenes del superior. Tales
deberes se consagran tanto en la LBGAE0, como en el Estatuto A dm inis­
trativo.
La tendencia actual es a una actuación coordinada y cooperativa entre los
entes adm inistrativos, por lo que en ocasiones las técnicas jurídicas em a­
nadas del principio de jerarquía se verán desplazadas por los mecanismos
que se estiman más modernos y eficaces.
7. P rin c ip io s
d e
l a o rg a n iz a c ió n a d m in is tra tiv a
a) Principios en general
El artículo 3o inciso 2o LBGAE° dice que: “La Administración del Esta­
do deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia,
coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de
324
Jorge B erm údez S oto
los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad
administrativas
Con base en la norma legal y recurriendo a la doctrina se hará referencia
a los siguientes principios de la organización administrativa: a) com peten­
cia, b) jerarquía, c) delegación, d) coordinación, e) eficacia, f) probidad
adm inistrativa, g) transparencia y publicidad.
b) Principios de la Organización Administrativa en particular
b.l) Principio de competencia
En general, la competencia viene definida como conjunto de facultades,
de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano en
relación a los demás 122 (ver en este capítulo el numeral 6, d). El principio de
com petencia hace posible que cada órgano pueda m anifestar al exterior a la
persona jurídica de que forma parte; de no ser así, se llegaría al absurdo de
que todos los actos (y contratos) de una organización tendrán que llevarse
a cabo por la cabeza visible de la misma. Tomando el concepto de com pe­
tencia, en cambio, en sentido amplio, cada uno de los órganos inferiores
puede realizar actos y celebrar contratos que se imputan a la personalidad
jurídica del órgano.
El ámbito de acción se encuentra determinado en la ley que crea a una
determ inada organización y se traduce en que no puede actuar más allá de
lo que la propia ley le entrega como facultad.
Dentro de la competencia, hay elementos que la integran, como son la
materia, el territorio, la cuantía, el grado. Si se produce la violación o in­
fracción de alguno de estos elementos, se produce el vicio que da origen a
la nulidad del acto, denom inada exceso de poder.
Se debe tener presente que en la distribución de com petencias se en­
cuentra implícito el principio de unidad de com petencia, para evitar que
no se produzcan conflictos de com petencia tanto de carácter positivo como
negativo dentro de la Administración Pública.
122
G a r c í a - T r e v i j a n o F o s , José Antonio, Principios jurídicos de la organización adminis­
trativa, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 186.
D
erecho
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d m in is t r a t iv o
G
eneral
325
Finalmente, sobre el tema de la competencia es importante tener presente
los arts. 6o y 7o CPR, donde se establece como condición de validez de las
actuaciones de los órganos del Estado que actúen dentro de sus com peten­
cias.
b.2) Principio de jerarquía
La base de la jerarquía descansa en la división de trabajo en sentido
funcional y se da entre órganos con la misma com petencia material. La
jerarquía adm inistrativa se puede definir, tom ando el concepto del autor
italiano D ’Alessio, como la relación jurídico administrativa que vincula
órganos y funcionarios en relación de superior a inferior, a fin de realizar
expeditamente la misión que corresponde al Estado.
Para que se dé la jerarquía se precisan dos circunstancias:
- Idéntica com petencia material de determinados órganos subordinados
por razón del grado. No puede decirse que exista relación jerárquica entre
una jefatura del Servicio de Registro Civil e Identificación y el M inisterio
de Salud, por ejemplo, ya que cada uno tiene una com petencia material
distinta.
- Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relación
con el mismo objeto. Si el órgano superior no tuviese poder suficiente
para modificar, revocar, avocar, sustituir, dirigir, etc., al inferior, no podría
hablarse de jerarquía.
Este principio constitutivo de la organización administrativa se encuentra
consagrado en el artículo 7o LBG A E0, que dispone: “ Los funcionarios de
la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado
y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones
para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior
jerárquico”.
La autoridad jerárquica del superior implica una serie de atributos den­
tro de los que se encuentra: el poder de mando en virtud del cual puede el
superior dar órdenes a sus subalternos. Y tam bién la potestad disciplina­
ria en virtud de la cual el superior jerárquico puede y debe fiscalizar el
326
J o r g e B er m ú d ez S oto
cum plim iento de las obligaciones funcionarías por parte de sus subalternos
y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que señala la ley, cuando
tales obligaciones resulten infringidas. En tal sentido, el art. 11 LBGAE°
dispone: líLas autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia
y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico perma­
nente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal
de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimien­
to de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad
de las actuaciones
b.3) Principio de la delegación
Este principio de la organización adm inistrativa se encuentra en el art. 41
LBG A E0, respecto del mismo nos remitiremos a lo ya dicho anteriormente
(ver XII, 3, c).
b.4) Principio de coordinación
El principio de coordinación se encuentra consagrado legalmente en el
art. 5o LBGAE0, en su inciso final este artículo señala: “ Los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente
y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia
de funciones
La ley, al crear un órgano administrativo, debe establecer los mecanismos
por los cuales se concreta este principio entre el órgano respectivo con otras
reparticiones administrativas.
b.5) Principio de eficiencia y eficacia
El art. 5o inc. I o LBGAE0 dispone que “ las autoridades y funcionarios
deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios pú­
blicos y por el debido cumplimiento de la función pública
La eficacia dice relación con la finalidad prim era de la Administración
Pública, que es la satisfacción de las necesidades públicas. Esta se debe
realizar en el menor tiempo posible, con el máximo aprovechamiento de los
D
erecho
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d m in is t r a t iv o
G
eneral
327
recursos que los funcionarios públicos tienen a su disposición para ello. “En
la medida en que las metas propuestas se logren o se descubran mejores
medios para obtenerlas a menor costo y menor esfuerzo, a la organización
se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia organizacionales” 123.
b.6) Principio de probidad administrativa
El principio de probidad ha sido consagrado constitucionalm ente en el
artículo 8o inciso I o: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus
titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones”. Dicho principio, asimismo, ha sido desarrollado de forma
específica para la Adm inistración del Estado en la propia LBGAE0. En
efecto, el título tercero de la LBGAE0 se ocupa de la exigencia a los fun­
cionarios públicos de observar un com portamiento probo. El artículo 52
dispone: “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que
sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los
funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata,
deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administra­
tiva Continúa este artículo en su inciso 2o, donde nos da una definición
de lo que debe entenderse por el principio que nos ocupa: “Elprincipio de
la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaría
intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con pre­
eminencia del interés general sobre el particular”.
El hecho de vulnerar el principio de probidad adm inistrativa hace surgir,
como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma adm inistra­
tiva, penal, etc. Así lo indica el inciso 3o del artículo 52: “Su inobservancia
(del principio de probidad administrativa) acarreará las responsabilidades
y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4o de
este Título, en su caso ”.
Una de las formas más ordinarias de vulnerar dicho principio lo cons­
tituyen los actos de corrupción que se pueden producir dentro de la A dm i­
nistración del Estado.
123
C a m a c h o C e p e d a , Gladys, “Los principios de la eficacia y eficiencia administrativas”,
en La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Ed. Jurídica Conosur, Santiago,
2000, p. 518.
328
Jorge B
erm úd ez
S oto
b. 7) Principios de transparencia y publicidad
Estos principios han sido consagrados en el artículo 8o inciso 2o, CPR.
en los términos siguientes: “Son públicos los actos y resoluciones de los
órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quorum calificado podrá establecer
la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare
el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos
de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional
Por su parte, el artículo 13 inciso 2o, LBGAE°, dispone: “La función
pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva
el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las
decisiones que se adopten en ejercicio de ella La transparencia alcanza a
los procedimientos, contenidos y fundamentos de la actuación, por lo que
esta norma debe ser entendida en relación con lo dispuesto en la LBPA y la
regulación com pleta sobre transparencia y publicidad contenida en la Ley
N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (ver XVI).
8. S
is t e m a s d e o r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a e n
C
h il e
Históricamente, en la Constitución de 1925 existió un sistema de orga­
nización adm inistrativa centralizado. La justificación estuvo dada por el
mayor control que se puede ejercer sobre los órganos que forman parte de
la Administración y porque no existían razones que justificaran crear un
sistem a distinto. Sin embargo, con posterioridad, algunas com petencias
del poder central comienzan a ser traspasadas a los órganos locales con el
proceso de regionalización.
Hoy existe centralización de la función de Gobierno y descentralización
y desconcentración de la función de Administración. El ya citado artículo 3o
incisos 10y 2o, CPR, señala que: “ElEstado de Chile es unitario, su territorio
se divide en regiones. Su administración será funcional y territorialmente
descentralizada o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”.
Por su parte, el artículo 114 CPR dispone que: “La ley orgánica cons­
titucional respectiva determinará la forma y el modo en que el Presidente
de la República podrá transferir a uno o más gobiernos regionales, en
D
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329
carácter temporal o definitivo, una o más competencias de los ministerios
y senecios públicos creados para el cumplimiento de la función adminis­
trativa, en materias de ordenamiento territorial, fomento de las actividades
productivas y desarrollo social y cultural
Chile es un Estado unitario, es decir, un Estado que posee un solo centro
de impulsión política y administrativa. En un Estado unitario, la soberanía
se ejerce sobre todo el conglomerado social asentado en un mismo territorio.
De este modo, la totalidad de los atributos y funciones del poder político
emanan de un titular único, que es la persona jurídica llamada Estado. Todos
los individuos colocados bajo la soberanía de éste obedecen a una mism a y
sola autoridad, viven bajo un mismo régimen constitucional y son regidos por
las mismas leyes. En este tipo de Estados existe sólo una autoridad ejecutiva
máxima capaz de dictar resoluciones obligatorias en todo el territorio del
país, una sola Corte Suprema como cúspide de la adm inistración de justicia
nacional y un solo Parlamento encargado de la dictación de las leyes que
han de regir a los habitantes de la República.
Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al Estado, en orden a la
satisfacción eficaz y eficiente de las necesidades colectivas, se han adoptado
distintas modalidades de acción de los órganos del poder central, admitiendo
la coexistencia del Estado centralizado políticam ente con sistemas de orga­
nización adm inistrativa, como la desconcentración y la descentralización,
que inciden exclusivam ente en la ejecución de actividades propias de la
función adm inistrativa y, por ende, se encuentran subordinados a la función
de dirección política del Gobierno central.
Estas formas de organización de la actividad administrativa adoptadas en
nuestro sistema, son sólo mecanismos a través de los cuales se distribuye la
actividad adm inistrativa dentro del país, “sin afectar la forma jurídica del
Estado ni a la organización misma de lasfunciones constitucionales que de­
sarrolla éste, sino sólo a la radicación o atribución de dichas potestades en
órganos personificados o no de la propia administración estatal, que por lo
mismo estarán relacionadas con los órganos centrales a través de las reglas y
vínculosjurídicos que establezca el ordenamiento jurídico en cada caso” 124.
124
F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos, “El Estado regional chileno: lo que fue, lo que es
que puede ser”, en Revista de Derecho Público , Vol. 63, 2001, p. 230.
y
lo
330
J orge B
erm úd ez
S oto
Los sistemas de organización adm inistrativa, en Chile, se encuentran
regulados tanto en la CPR como en la LBG A E0. En la cúspide de la orga­
nización adm inistrativa chilena se aprecia al Presidente de la República, a
quien por m andato constitucional le corresponde el gobierno y la adminis­
tración del Estado (art. 24 CPR).
Para el cum plim iento de la función adm inistrativa es que existe una
serie de órganos que pertenecen a la A dm inistración del Estado. Estos
órganos tienen como característica común el ser creados por ley, gozar de
personalidad jurídica de Derecho público (personalidad jurídica que puede
ser del Fisco o bien una diferenciada de éste) y el estar vinculados con el
poder central (sea a través del vínculo jerárquico o de tutela, según sean
centralizados o descentralizados).
De acuerdo con el citado artículo 3o de la CPR, los órganos de la A dm i­
nistración del Estado pueden organizarse bajo fórmulas descentralizadas
(funcional y territorialm ente) o desconcentradas en su caso.
a) Organos centralizados
Éstos dependen del Presidente de la República, a través de los ministerios
correspondientes. El Presidente de la República es el jerarca máximo de la
organización administrativa.
Sus características son:
- Los órganos centralizados actúan con personalidad jurídica común
(Fisco).
- Carecen de patrim onio propio.
- No existe autonom ía decisional.
- El jefe superior es de exclusiva confianza del Presidente de la R epú­
blica.
- O pera el control jerárquico (este tipo de control se caracteriza por ser
permanente, integral, es decir, com prende todas las com petencias del infe­
D
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G
eneral
331
rior jerárquico, salvo la com petencia exclusiva). El control jerárquico tiene
lugar no sólo en la Administración Pública centralizada, sino que también
puede tener lugar al interior de toda Administración Pública.
Un ejemplo de órgano centralizado lo constituyen los ministerios, el
artículo 33 CPR dispone al respecto: “Los Ministros de Estado son los
colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el
gobierno y administración del Estado.
La ley determinará el número y organización de los Ministerios„ como
también el orden de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros
la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y
las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional
b) Organos desconcentrados
La desconcentración supone una entrega de facultades decisionales al
inferior, los cuales continúan dependiendo en el resto de las com petencias
del Presidente de la República a través de los ministerios respectivos.
Puede radicarse una com petencia de forma exclusiva en el inferior, lo
cual rompe la jerarquía, de acuerdo con el artículo 34 de la LBGAE0.
La desconcentración puede ser tanto funcional com o territorial (ver
numeral 3 de este capítulo).
Un ejemplo de este tipo de órganos son los intendentes. En tal sentido
el artículo 111 CPR dispone: “El gobierno de cada región reside en un
intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la Repú­
blica. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las
órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural
e inmediato en el territorio de su jurisdicción
c) Organos descentralizados
Estos órganos no dependen del Presidente de la República, sin embargo,
éste conserva los controles de tutela o supervigilancia sobre dichos órganos.
332
J org e B er m ú d ez S oto
Los cuales, además, podrán estar sujetos a otros controles, como el que
ejerce la Contraloría General de la República.
Tienen como características las siguientes:
- Estos órganos cuentan con personalidad jurídica diferenciada del Es­
tado, lo cual no los margina de su estructura de la cual continúan formando
parte.
- Poseen patrimonio propio.
- Tienen, en principio, autonom ía decisional.
- O pera el control de tutela o supervigilancia (internam ente opera el
control jerárquico).
- Su jerarca es de exclusiva confianza, elegido por votación o nombrado
con acuerdo del Senado e inamovible.
Un ejemplo de órgano descentralizado lo constituyen las m unicipalida­
des, las que en el artículo 118 inciso 4o, CPR, son definidas en los términos
siguientes: “Las municipalidades son corporaciones autónomas de Derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es
satisfacer las necesidades de la comunidad localy asegurar su participación
en el progreso económico, social y cultural de la comuna
9 . F u n c io n e s
de
G
o b ie r n o y
A
d m in is t r a c ió n
Las funciones de Gobierno y Administración son difícilmente separables,
toda vez que la primera constituye la directriz de la segunda, que es la que la
ejecuta. En efecto, "la función de gobierno es aquella que tiene por objeto
tomar las decisiones para la conducción del aparato público, es una labor
de dirección, que tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa del país. Se materializa en la formulación
de planes y programas. La función administrativa consiste en la ejecución
de los cometidos estatales, esto es, una actividad de acción, de gestión y
servicio en vistas del interés público”125.
125
O e l c k e r s C a m u s , Osvaldo, “Los necesarios avances en el proceso de regionalización
a través de los principios jurídicos que la sustentan”, en Seminario España, Francia, Italia,
Chile: experiencias de descentralización y desarrollo regional, Valparaíso, junio, 2001, pp.
192 y 193.
D
erech o
A
d m in is t r a t iv o
Función
G
333
eneral
N ivel N acional
N ivel R egional
N ivel Provincial
N ivel L ocal
—
Función de
G obierno
P residente de la
R epública y m inistros
de Estado
Intendente regional
G obernador provincial
Función de
A dm inistración
Presidente y servicios
p úblicos n acionales
G obierno regional
(intendente y consejo
regional) y SE R E M IS
M unicipalidades
G obernador provincial
y C onsejo E conóm ico y (alcalde y concejo
m unicipal)
Social
En una revisión breve de los órganos adm inistrativos que forman parte
de la Adm inistración del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente con­
figuración del aparato público chileno:
- Ministerios: son los órganos superiores de colaboración del Presi­
dente de la República en las funciones de Gobierno y A dm inistración del
Estado de sus respectivos sectores. En cada m inisterio podrá existir una o
más Subsecretarías a cargo de un subsecretario nombrado, al igual que los
ministros, por el Presidente de la República, siendo ambos de su exclusi­
va confianza. Los ministerios se desconcentran territorialm ente mediante
secretarías regionales ministeriales, salvo las excepciones señaladas en la
ley (arts. 22 a 27, LBGAE°).
- Servicios públicos : pueden ser centralizados o descentralizados. En
ambos casos pueden desconcentrarse en Direcciones Regionales. Los ser­
vicios públicos se relacionan con el Presidente de la República a través de
los respectivos ministerios, relación que será de jerarquía en el caso de los
servicios públicos centralizados desconcentrados y de tutela o supervigilancia en el caso de los descentralizados (arts. 28 a 34, LBGAE°).
- Gobierno Regional: órganos desconcentrados territorialmente, tienen
personalidad jurídica y patrimonio propio. En ellos reside la función de
Adm inistración en la región, teniendo por objeto el desarrollo social, cul­
tural y económ ico de la región. Están conformados por el intendente y el
consejo regional.
- Intendente: autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la
República, a nivel regional ejerce la función de gobierno. Sin embargo, tam ­
bién desarrolla funciones adm inistrativas, ya que forma parte del Gobierno
Regional (encargado de la Adm inistración a nivel regional), es el órgano
ejecutivo del Gobierno Regional. De acuerdo con su forma de organización
334
J orge B erm úd ez S oto
adm inistrativa corresponde a un órgano desconcentrado del Presidente de
la República.
- Consejo Regional: órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscali­
zados dentro del ámbito propio de com petencia del Gobierno Regional.
- Gobernación Provincial', órgano desconcentrado territorialm ente del
intendente. La Gobernación estará a cargo de un Gobernador Provincial, que
es una autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la República,
quien ejerce la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la
provincia, de acuerdo a las instrucciones del intendente.
- Municipalidades: órganos descentralizados territorialm ente, con per­
sonalidad jurídica y patrimonio propio.
- Contraloria General de la República : órgano autónomo, sin persona­
lidad jurídica ni patrimonio propio cuya principal función es el control de
legalidad de los actos de la Administración.
- Banco Central, organism o autónom o, con patrim onio propio, de
carácter técnico, regulado en la Ley Orgánica Constitucional del Banco
Central.
- Fuerzas Armadas : reguladas en la Ley Orgánica Constitucional de
Fuerzas Armadas N° 18.948.
- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública : reguladas en la Ley Orgánica
Constitucional de Carabineros N° 18.961.
- Empresas del Estado', forman parte de la Adm inistración del Estado
cuando son creadas por ley. Se encuentran reguladas en el artículo 19
N °21 de la CPR.
- Administración invisible del Estado : conform ada por el conjunto de
personas de Derecho privado (corporaciones y fundaciones) que un órgano
del Estado ha formado, previa autorización legal, o aquellas em presas pri­
vadas (sociedades anónimas) en las que un órgano del Estado (normalmente
una em presa pública) es propietario y tiene su control.
D
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d m in is t r a t iv o
G
335
eneral
P
reguntas:
1. ¿Qué son los sistemas de organización adm inistrativa?
2. ¿Cuáles son los tipos de organización adm inistrativa que pueden
adoptarse?
3. ¿Cuál es el origen histórico de la centralización adm inistrativa?
4. Señale las características de la centralización administrativa.
5. ¿Existe alguna relación entre la forma de Estado y el tipo de organi­
zación adm inistrativa que se adopte?
6. ¿En qué consiste la desconcentración adm inistrativa? Señale ejem ­
plos.
7. Señale las características de la desconcentración administrativa.
8. ¿Qué diferencia a la desconcentración adm inistrativa de la figura de
la delegación?
9. ¿En qué consiste la descentralización adm inistrativa?
10. Señale sobre qué criterios puede estructurarse la descentralización
administrativa.
11. ¿Cuáles son los elementos característicos de la descentralización
adm inistrativa?
12. ¿En qué consiste la descentralización territorial y la descentralización
funcional?
13. ¿Cuál es el fundamento de la relación de jerarquía y de la relación
de supervigilancia o tutela?
14. ¿En qué consiste una relación de jerarquía?
15. ¿En qué consiste una relación de tutela o supervigilancia?
336
J orge B
erm údez
S oto
16. ¿A qué principio se encuentra sometida la creación de órganos ad­
ministrativos?
17. ¿Qué es la com petencia? ¿Cuáles son los criterios de atribución de
com petencias?
18. ¿Cuáles son los principios de la Organización Adm inistrativa?
19. ¿Qué relación existe entre el principio de la com petencia y el prin­
cipio de legalidad?
20. ¿Cuál es el fundamento positivo del principio de jerarquía?
21. ¿Cuáles son los requisitos que debe cum plir la delegación?
22. ¿En qué consiste la avocación?
23. ¿Qué relación existe entre la función de gobierno y la función ad­
ministrativa?
C a p ít u l o X I I I
F u n c ió n p ú b l ic a
1. G
e n e r a l id a d e s
a) Concepto
D ebe entenderse por función pública el conjunto de recursos h u ­
m anos, las m ujeres y los hom bres, que se encuentran directam ente al
servicio del E stado, pero tam bién las funciones y servicios públicos
que éstos desem peñan y el régim en ju ríd ico y la organización en que
se encuadran.
A través de la función pública se establece una relación m ucho más
estrecha y duradera entre el Estado y el funcionario, que la que podría
producirse en una relación entre privados. Se trata de una carrera funcio­
naría que perm ite ascender, contar con una estabilidad en el em pleo y un
vínculo que se m antiene incluso más allá de la jo m ad a habitual de labores
del funcionario. Frente a ello, es posible apreciar responsabilidades, en
especial la disciplinaria y la penal, de carácter m ucho m ás estricto que en
las casos de relaciones laborales privadas.
Si no existiera el régim en de la función pública, con sus m aterias,
contenidos y elem entos particulares, la relación entre el Estado y sus fun­
cionarios se explicaría a través del contrato de arrendam iento de servicios
y del contrato de trabajo. Pese a ser vistos com o regím enes distintos, la
función pública y el régim en laboral contienen elem entos com unes, los
que han llevado a que en m uchos casos este últim o régim en sea el elegido
por las A dm inistraciones Públicas para vincularse con sus servidores.
338
J orge B
erm údez
S oto
b) Sistemas
La forma en que la Adm inistración del Estado recluta a sus servidores
y el estatuto que se les aplica, varía entre diversos sistemas, los que son
el resultado del contraste que se hace entre el modelo típico del régimen
privado y el sistem a de función pública más tradicional. Sistemáticamente
se puede encontrar:
- Sistema abierto'. Se trata de un sistem a en que el reclutam iento de
funcionarios, al igual que en la em presa privada, se realiza según las ne­
cesidades del servicio, y la selección para un puesto de trabajo se efectúa
de acuerdo con un fin concreto. N o existe derecho a una carrera ni a
ascender.
Los defensores de este sistem a señalan que es m ucho m ás flexible, efi­
ciente y económ ico, ya que sólo se cuenta con los funcionarios necesarios
para asum ir las tareas que se requieran en un m om ento dado. El problem a,
sin em bargo, se encuentra en que a diferencia de la em presa privada, la
actividad estatal no se guía sim plem ente por un sistem a de ganancia, sino
adem ás por una finalidad pública, cuyo objetivo no será necesariam ente
optim izar económ icam ente los recursos.
- Sistema cerrado'. Parte de la base que la función pública exige una
form ación especial, que no se puede adquirir directam ente del m ercado
laboral, y que la A dm inistración Pública debe form ar dentro de sus plantas
a los cuadros que la integran, o exigir para su ingreso unos conocim ientos
que la educación tradicional no entrega, por lo que se requiere una pre­
paración especial para el ingreso. Dicho conocim iento es exam inado por
la vía de los concursos u oposiciones.
A su vez, en un sistem a cerrado es posible encontrar los siguientes ele­
mentos:
-Estatuto'. Uno general, que impone a los funcionarios mayores deberes
y responsabilidades que en un régim en privado; y otros estatutos particu­
lares, en los cuales se especifican las obligaciones, deberes y derechos de
cada funcionario, respecto del servicio.
D
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339
- Cuerpo: El reclutam iento no se realiza para un puesto determinado,
sino para un colectivo jerarquizado, que tiene a su cargo la responsabilidad
del funcionam iento del servicio público.
- Carrera: Que supone el ascenso progresivo dentro de la respectiva
planta, lo que conlleva ocupar em pleos cada vez más importantes, con
mayor responsabilidad y remuneración.
Evidentem ente, estos sistem as no se dan en un estado puro, existen
matices. Siempre en la realidad se dan elementos de uno y otro, a pesar
de que mayoritariamente se verifique la adscripción a uno de ellos en un
determinado sistema jurídico administrativo.
En el sistem a chileno es posible encontrar elementos de un sistema ce­
rrado, pero con aspectos que destacan un carácter abierto, por ejemplo, los
funcionarios a contrata y los servidores contratados a honorarios, que se
han transform ado en una situación habitual al interior de la A dm inistración
del Estado. A ello se agregan la concursabilidad de cargos al interior de la
Administración y la creación del sistem a de Alta Dirección Pública, los que
incorporan un com ponente gerencial al régim en funcionarial.
c) Derecho funcionarial
El Derecho funcionarial se encuentra constituido por una serie de nor­
mas provenientes de distintos cuerpos normativos, que a continuación se
señalan:
- Art. 38 inc. I o, CPR: En cuanto remite al desarrollo por parte de la
norma orgánica constitucional de la carrera funcionaría, y los principios
de carácter técnico y profesional en que debe fundarse y asegurará tanto
la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el
perfeccionam iento de sus integrantes.
- Arts. 43 a 51 de la LBGAE° (modificada por la ley N° 19.653): que
establecen normas generales sobre carrera funcionaría.
- A r ts . 52 a 68 de la LBGAE° (modificada por la ley N° 19.653): que
establecen normas sobre probidad administrativa.
340
J orge B
erm úd ez
S oto
- Estatuto Administrativo, ley N° 18.834, modificada por ley N° 19.653.
- Ley N° 19.882: Crea la Dirección N acional del Servicio Civil y la
Alta Dirección Pública, además modifica el Estatuto Administrativo, ley
N° 18.834.
d) Probidad administrativa
Este principio se encuentra consagrado en el art. 8o inc. Io, C P R 126, esta­
bleciéndose que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a
dar estricto cum plim iento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Respecto de la Administración del Estado el principio de probidad ha sido
regulado en los arts. 52 a 68 LBGAE0. Según el art. 52 inc. 2o, LBGAE0, “el
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta
funcionaría intachable y un desempeño honesto y leal de lafunción o cargo,
con preeminencia del interés general sobre el particular
De acuerdo al art. 52 inc. I o, LBGAE0, deben dar estricto cumplimiento
al principio de la probidad adm inistrativa, tanto las autoridades de la A d­
ministración del Estado, cualquiera sea su denom inación en la CPR y las
leyes, como los funcionarios de la Adm inistración Pública, sean de planta a
contrata, siendo incluso aplicable este principio respecto de los servidores
públicos contratados a honorarios.127
2. E
sta tu to
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a) Concepto y consagración
El Estatuto Adm inistrativo (EA) es un texto normativo con rango legal,
que regula de forma exclusiva la relación entre el Estado y sus funcionarios,
las obligaciones, deberes y derechos que se derivan de ella, las responsabili­
dades que se pueden producir y las causas que ponen fin a ésta. Es necesario
126 Para el estudio de la probidad administrativa, lo aquí señalado debe complementarse con
lo estudiado en relación con los principios de organización administrativa (ver XII, 7, b.6).
127 Esto ha sido señalado por la CGR, en dictámenes como el N° 25.694 de 2005 o el
N° 16.360 de 2010, entre otros.
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tener en cuenta que conforme al art. 43 inc. 2o, LBGAE°, pueden existir
estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades,
los cuales, en todo caso, deben someterse a las disposiciones de los arts.
43 a 51 LBG A E0.
Según el art. 43 LBGAE°, “el Estatuto Administrativo del personal
de los organismos señalados en el inciso primero del art. 21 regulará la
carrera funcionaría y considerará especialmente el ingreso, los deberes y
derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en
conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes y
en el Título III de esta ley”.
El EA vigente fue aprobado por la ley N° 18.834, publicada en el D.O.
de 23 de septiembre de 1989, y modificado por la ley N° 19.653 y por la
ley N° 19.882.
b) Ambito de aplicación
El art. Io del EA señala el objeto de esta normativa, el cual es fijar las
relaciones entre el Estado y sus funcionarios. El EA es aplicable a los fun­
cionarios de la A dm inistración ministerial, intendencias, gobernaciones
y los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el
cum plim iento de la función administrativa.
Las excepciones a la enunciación efectuada vienen señaladas en el art.
21 inc. 2o, de la LBGAE°, de modo que el EA no se aplica a: la CGR, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, los
gobiernos regionales, las municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión
y a las em presas públicas creadas por ley. Ellos se regirán por las normas
establecidas en sus estatutos funcionariales especiales (como en el caso de
las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública y las municipalidades)
o por las normas del Código del Trabajo (como ocurre con las empresas
públicas creadas por ley).
c) Naturaleza jurídica del vínculo entre
Administración del Estado y funcionario
En este acápite se hará referencia a las distintas formas jurídicas de vincu­
lación que pueden existir entre la Administración Pública y sus funcionarios.
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Dentro de las diversas formas de vinculación es posible encontrar funcio­
narios que conform an la planta del personal del servicio, funcionarios a
contrata y servidores contratados a honorarios.
A lo anterior se debe agregar que el art. 2o EA reconoce la posibilidad de
la contratación de prestaciones que realice el sector privado, en los casos
de actividades que no sean propias del servicio público. Esta disposición es
relevante, puesto que por definición, la función adm inistrativa es realizada
sólo por funcionarios de planta o a contrata (art. 3o letra a) del EA), sin
perjuicio de que, como se verá más adelante, esto no sea así en la práctica,
ya que una serie de servidores contratados a honorarios realizan también
funciones públicas.
c.l) Planta de Personal
El art. 3o letra b) del EA la define como “el conjunto de cargos permanen­
tes asignados por la ley a cada institución, que se conformará de acuerdo
a lo establecido en el artículo 5 o”.
La planta de una institución sólo podrá consistir en: directivos, profesio­
nales, técnicos, administrativos y auxiliares (art. 5o del EA), y sus cargos,
según el art. 4o inc. Io del EA, pueden desem peñarse en tres calidades:
- Titulares: corresponden a aquellos funcionarios que son nombrados
para ocupar un cargo vacante, en propiedad (art. 4o inc. 2o, EA).
- Suplentes: se denom ina de esta forma a aquellos funcionarios que son
designados en esta calidad en los cargos que se encuentran vacantes, y en
aquellos que por alguna circunstancia no sean desem peñados por el titular
durante un lapso no inferior a 15 días (art. 4o inc. 3o, EA).
La suplencia de un cargo vacante tiene una duración máxima de seis
meses, a partir de lo cual deberá proveerse con un titular. El funcionario
tendrá derecho a percibir la rem uneración del titular cuando el cargo esté
vacante.
- Subrogante: tienen esta calidad aquellos funcionarios que entran a
desem peñar el em pleo del titular o suplente por el solo m inisterio de la ley,
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cuando estos últimos están impedidos de desempeñarlo por cualquier causa
(art. 4o, inc. final, EA).
Ligada con la planta del personal, se aprecia aquella situación descrita
y regulada en el art. 7o del EA, correspondiente a los cargos de exclusiva
confianza. Ella se refiere a aquellos cargos públicos cuyo nombram iento
y rem oción depende de la decisión del Presidente de la República o del
jefe superior de la A dm inistración Pública respectiva, como por ejemplo:
SEREMIS, director de servicios, etc.
La ley N° 19.882 modificó el art. 8o del EA, excluyendo a los jefes
de departamento del régim en de exclusiva confianza y estableciendo un
sistema de carrera, con nom bram iento a través de concurso al interior de
la A dm inistración del Estado regida por el EA y subsidiariam ente, por
concurso público.
c.2) Empleo a contrata
Según el art. 3 o letra c) del EA, el empleo a contrata “es aquel de carácter
transitorio que se consulta en la dotación de una institución Expiran el
31 de diciem bre de cada año, salvo que se proponga la renovación con 30
días de anticipación.
El EA, en su art. 10 inc. 1°, establece un límite para los empleos a contrata,
los que en proporción no pueden exceder del 20% del personal de planta.
En este punto, cabe tom ar en cuenta que todo cargo público, es decir, de
planta o a contrata, necesario para el cum plim iento de la función adm inis­
trativa, tendrá asignado un grado, de acuerdo con la importancia del cargo
que se desempeñe. Al funcionario le corresponderá recibir el sueldo de ese
grado y las demás rem uneraciones que tenga derecho (art. 9o, E A ).
c.3) Honorarios
De acuerdo al art. 11 del EA, para la realización de labores accidentales
o com etidos específicos, es posible contratar a honorarios a profesionales
y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias o
extranjeros, que posean título correspondiente a la especialidad requerida.
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d) Ingreso a la Administración Pública
d.l) Requisitos
El ingreso a la Administración Pública requiere del cum plim iento de los
requisitos enum erados en el art. 12, EA:
- Ser ciudadano, excepto el caso de extranjeros con conocim ientos cien­
tíficos o de carácter especial.
- Cumplimiento de ley de reclutam iento y movilización.
- Salud com patible con el desem peño del cargo.
- Haber aprobado educación básica y poseer el nivel educacional o título
profesional o técnico que se exija para el empleo.
- No haber cesado en un cargo público producto de una calificación de­
ficiente o m edida disciplinaria, excepto si han transcurrido más de 5 años
de tal situación.
- No encontrarse inhabilitado para ejercer funciones o cargos públicos,
ni hallarse condenado por crimen o simple delito.
La enumeración descrita en el art. 12 debe com plem entarse con las dis­
posiciones del art. 13, EA, que señala los medios a través de los cuales se
acreditará cada uno de los requisitos.
Según el art. 14, EA, la provisión de cargos se realizará por nom bra­
m iento o promoción, los que serán resueltos por los ministros, intendentes,
gobernadores o jefes de servicios (art. 14 inc. 2o, EA), salvo los de exclusiva
confianza del Presidente de la República.
d.2) Ingreso en funciones
En lo que se refiere al ingreso en las funciones correspondientes, de acuerdo
con el art. 16, EA, el nombramiento rige desde la fecha indicada en el respectivo
acto administrativo o desde que quede totalmente tramitado por la CGR.
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Cabe la posibilidad de que el acto adm inistrativo de nom bram iento,
determine como fecha de asunción de funciones una anterior a la de su to­
tal tram itación, en cuyo caso el interesado (nombrado) entrará en el cargo
en dicha oportunidad. Si esto ocurre, el decreto o resolución no podrá ser
retirado de tram itación ante la CGR. Si el decreto o resolución nada dicen,
será fecha de asunción la de su total tramitación.
El interesado deberá ser notificado personalm ente o por carta certificada
de la oportunidad en que deberá asum ir sus funciones o de que el decreto o
resolución de nombram iento se encuentran debidamente tram itados por la
CGR, siendo este el único medio formal para que el funcionario nombrado
tome conocim iento de tales circunstancias (art. 16 inc. 3o, EA).
El nom bram iento queda completo con un elemento de hecho que con­
curre una vez tram itado el acto respectivo, tal es que el interesado asuma el
cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere (la
que señale el acto de nom bram iento o el de su com pleta tram itación ante
la CGR). La asunción del cargo consiste en la m anifestación de voluntad
expresa o tácita de entrar a desempeñarlo.
d.3) Funcionario de hecho
La investidura regular previa transforma a un particular en un funcionario
público, revistiendo los actos que dicte, en ejercicio de sus funciones públicas,
de los diversos efectos y caracteres que determine la ley. Puede ocurrir, sin
embargo, que la investidura adolezca de alguna irregularidad que impida al
interesado nombrado fungir como funcionario público. Es en estas circuns­
tancias que surge la teoría del funcionario de hecho, que busca solucionar
el conflicto que pudiera producirse entre legalidad y buena fe, existente en
aquellos casos en que un individuo con un título irregular o aparente ejerce
funciones como si fúera un verdadero funcionario público, siendo reputado
como tal no obstante carecer de esta calidad desde el punto de vista legal.
La teoría del funcionario de hecho puede ser extraída a partir de diversas
disposiciones de la LB G A E0 y del E A 128, entre las cuales se encuentra la
128
En la LBGAE0 puede extraerse de su art. 63, mientras que en el EA el funcionario de
hecho se basa en el mencionado art. 16 inc. 2o en relación con los arts. 153, 155 y 156.
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segunda parte del inc. 2° del art. 16 de este últim o cuerpo norm ativo. Esta
últim a disposición se pone en el caso en que la C ontraloría no da curso al
acto de nom bram iento, señalando que la persona designada, previa noti­
ficación de esta circunstancia, cesa ese día en sus funciones, y no puede
ser considerada funcionario público para ningún efecto legal. No obstante,
la m ism a norm a dispone que: “ Las actuaciones del interesado efectuadas
durante ese periodo serán válidas y darán derecho a la rem uneración que
corresponda” . U na aplicación irrestricta del principio de legalidad, lle­
varía a que la observación que hace la C ontraloría determ ine la carencia
de efectos de los actos dictados por el individuo que ha cesado en sus
funciones, puesto que él no podría ser considerado funcionario público
para ningún efecto legal. A ello se debe agregar que el propio texto cons­
titucional en el art. 7o inc. I o, entre los requisitos para un actuar válido de
los órganos del Estado, establece la investidura regular de los integrantes
del órgano público, de m odo que la falta de ésta habilitaría para reclam ar
la denom inada nulidad de D erecho público respecto de los actos dictados.
Sin em bargo, tom ando en consideración la situación de apariencia de un
funcionario en ejercicio de su cargo, la ley concede valor jurídico a sus
actuaciones.
Para estar ante un funcionario de hecho en el caso en com ento, deben
concurrir las siguientes condiciones:
-Asunción'. Que la persona asum a el cargo en form a previa a la tram i­
tación total del acto adm inistrativo de nom bram iento;
-A c to en trámite'. Que exista un acto adm inistrativo de nom bram iento
en trámite;
Observación del acto por ilegal: Que con posterioridad se determine
la ilegalidad del docum ento que la nom bra o la im posibilidad de hacer la
designación por parte de la C ontraloría General de la República.
Los efectos del carácter de funcionario de hecho que la ley otorga
consisten en que el m ism o tiene derecho a percibir la rem uneración por el
periodo en que desem peñó el cargo, siendo sus actuaciones consideradas
válidas durante el tiem po intermedio, esto es, entre la asunción del cargo
y la notificación de la ilegalidad.
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e) Carrera funcionaría
e.l) Concepto
El art. 3o letra f) del EA señala que la carrera funcionaría “es un sistema
integraI de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de
planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que
garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la
función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la
objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad’’.
La carrera funcionaría se inicia con el ingreso en calidad de titular a un
cargo de la planta, y se extiende hasta los cargos de jerarquía inmediatamente
inferior a los de exclusiva confianza (art. 6o EA).
La importancia de la carrera funcionaria radica en que, por tratarse de
un sistema integral de regulación del em pleo público, éste abarca todos sus
elementos.
En esta m ateria se debe tener en cuenta el art. 38 inc. Io, CPR, el cual
señala que la carrera funcionaria y sus principios deben ser garantizados
por una LOC, al igual que el ingreso, capacitación y perfeccionam iento de
sus integrantes.
También es necesario considerar el art. 45 inc. 2o LBGAE0, el que se­
ñala que la carrera funcionaria, regulada en el EA, protege la dignidad de
la función pública, fundándose en el mérito, antigüedad e idoneidad de los
funcionarios que se encuentran sometidos a ella (personal de los organismos
a los cuales se le aplica el.EA).
e.2) Concurso público 129
De acuerdo al art. 17 EA, el ingreso a la carrera funcionaria, en un
cargo de planta, se realiza por concurso público y procede en el últim o
129
Según el dictamen N° 19.194 del año 1999, “para la autoridad administrativa, el con­
curso público constituye un procedimiento reglado que necesariamente debe observar, en caso
de cubrir una vacante por la vía de! nombramiento de un titular".
348
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grado de la planta respectiva, excepto si existen vacantes de grados
superiores.
El concurso es definido como un procedim iento técnico y objetivo que
se utilizará para seleccionar el personal que se propondrá a la autoridad
facultada para hacer el nombram iento. En este procedim iento se evalúan
los antecedentes que presenten los postulantes y las pruebas rendidas (art.
18, EA).
Los llamados a concurso público deben ser publicados en el DO los días
1 ó 15 de cada mes y los factores que se considerarán en cada concurso
son:
- Estudios y cursos de formación educacional y de capacitación.
- Experiencia laboral.
- Aptitudes específicas para el desempeño de la función.
La institución respectiva deberá determ inar previam ente forma en que
cada factor será ponderado y el puntaje mínimo para ser considerado can­
didato idóneo, lo que debe ser informado, antes de que se inicie el proceso
de selección, a los concursantes.
En las pruebas que rindan los candidatos deberá mantenerse en secreto
la identidad de los concursantes, asimismo, se debe dejar constancia en acta
de los fundamentos del resultado del concurso y com unicar dicho resultado
a todos los candidatos (art. 19, EA).
El procedimiento de concurso público debe llevarse a cabo por un comité
de selección, com puesto por el jefe o encargado de personal y por quienes
integran la junta central o regional señalada en el art. 35 EA, según corres­
ponda, exceptuando al representante de personal (art. 21 inc. I o, EA).
De acuerdo al resultado del concurso, el com ité propondrá a la autoridad
que efectuará el nombramiento, un máximo de 3 candidatos para cada cargo
a proveer, correspondientes a aquellos que lograron los m ejores puntajes.
De todas formas, el concurso podrá ser declarado desierto en el caso en
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que ninguno de los candidatos haya alcanzado un puntaje mínim o (art. 21
inc. 4 o y 5o, EA).
e.3) Empleo a prueba
La ley N° 19.882 introduce el sistema de empleo a prueba en el art. 25, EA.
Se trata de una facultad con que cuenta el jefe del servicio, la cual forma parte
del proceso de selección de personal, debiendo informarse a los candidatos
que se aplicará el sistema en comento antes del inicio del mismo.
El empleo a prueba es un sistema temporal de contratación por un periodo
de entre 3 y 6 meses, de acuerdo a lo que señale el jefe del servicio, el cual
no puede ser prorrogado ni extenderse más allá de dichos plazos.
El funcionario a prueba es considerado para todos los efectos como
empleado a contrata y tendrá todos los derechos y obligaciones que con­
ciernen a los funcionarios en las tareas que correspondan al cargo vacante
concursado.
Dentro de los treinta días anteriores a cum plir el periodo de empleo a
prueba el jefe del servicio debe realizar una evaluación del desempeño del
funcionario, previo informe del jefe directo de éste. Si es evaluado en forma
satisfactoria será designado titular en el cargo correspondiente.
e.4) Promoción
Según el art. 53 del EA, "la promoción se efectuará por concurso interno
de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fscalizadores y técni­
cos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos
v de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas
El concurso se realizará por un com ité de selección, com puesto de
acuerdo a lo señalado en el art. 21 EA y por 2 representantes del personal
elegidos por éste.
Los factores que deben considerarse para la provisión del cargo son:
capacitación pertinente, evaluación del desempeño, experiencia calificada
y aptitud para el cargo, cada uno con una ponderación de 25%.
350
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Las condiciones y procedimientos que pueden adoptar los concursos
internos se encuentran señalados en el art. 53 incs. 5o y 6o del EA.
El art. 55 del EA dispone acerca de los funcionarios que serán inhábiles
para ser promovidos, señalando que corresponderán a:
-A q u éllo s que no hubieren sido calificados en lista de distinción o buena
en el periodo inm ediatamente anterior;
- Aquéllos que no hubieren sido calificados durante dos periodos con­
secutivos;
- Quienes hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura,
en más de una oportunidad, en los doce meses anteriores de producida la
vacante, y
- Quienes hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa
dentro de los doce meses anteriores de producida la vacante.
Por mandato del art. 60 del EA, incorporado por la ley N° 19.882, “un
reglamento contendrá las normas complementarias orientadas a asegurar la
objetividad, transparencia, no discriminación, calidad técnica y operación
de los concursos para el ingreso, para la promoción y para cualquiera otra
finalidad con que estos se realicen
f) Obligaciones funcionarías
El art. 61 EA señala como obligaciones de cada funcionario las siguientes:
- Desempeñar personalmente las labores de su cargo de forma regular y
continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación (ver cap. XII, 3, c).
- Orientar sus funciones al cum plim iento de los objetivos de la institu­
ción.
- Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia.
- Cumplir la jom ada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios
que ordene el superior jerárquico.
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- Cum plir las destinaciones y com isiones de servicio.
- O bedecer las órdenes im partidas por el superior jerárquico. Esta obli­
gación debe ser com plem entada con el art. 62 del EA, que dispone para
el caso en que el funcionario estima que la orden es ilegal, señalando que
deberá representarla por escrito, pero si el superior reitera la orden, deberá
cum plirla quedando exento de toda responsabilidad.
- O bservar el principio de probidad administrativa.
- Guardar secreto respecto de aquellos asuntos que tengan carácter de
reservado.
- O bservar una vida social acorde con la dignidad del cargo.
- Proporcionar los datos que la institución le solicite.
- Denunciar a la justicia los delitos y a la autoridad competente los hechos
irregulares de que tom e razón.
- Rendir fianza cuando tenga la adm inistración y custodia de fondos
o bienes de acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría
General de la República.
- Justificarse ante el superior de los cargos que se le han formulado con
publicidad, en el plazo que el mismo fije. De acuerdo al art. 63 del EA, si
los cargos com prom eten el prestigio de la institución, el superior debe or­
denar al inculpado publicar sus descargos en el medio de com unicación en
el cual se formularon, haciendo uso del derecho de rectificación y respuesta
que confiere respectiva ley.
En el caso de las autoridades y jefaturas, a lo dispuesto en el art. 61 debe
agregarse lo señalado en el artículo 64 del EA, que establece para este tipo
de cargos las siguientes obligaciones especiales:
- Ejercer control jerárquico, extendiéndose a la eficiencia, eficacia en
el cum plim iento de los fines establecidos y a la legalidad y oportunidad de
las actuaciones, reiterando la obligación que ya estaba consagrada en el
artículo 11 de la LBGAE°.
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- Velar por el cum plim iento de los planes y la aplicación de las normas,
obligación sim ilar a aquella establecida en el art. 12 de la LBGAE°, con la
salvedad de que esta última va dirigida en forma específica a las autoridades
y funcionarios que puedan elaborar planes o dictar normas.
- Cum plir sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones
claras y objetivas de general aplicación.
f .l ) Jornada de trabajo
La jom ada de trabajo de los funcionarios puede ser desarrollada de forma
ordinaria y extraordinaria. La jom ada ordinaria, según el art. 65 del EA, será
de 44 horas semanales, de lunes a viernes, no pudiendo exceder de 9 horas
diarias. Por razones de buen servicio, caben también las jom adas parciales,
caso en el cual los funcionarios tendrán remuneración proporcional.
Por su parte, las autoridades señaladas en el art. 66 inc. I o del EA pueden
ordenar jom adas extraordinarias para desarrollar tareas im postergables130.
Tales tareas pueden ejecutarse a continuación de la jo m ad a ordinaria, de
noche o en días sábados131, domingos o festivos. Para com pensar el trabajo
extraordinario, se otorgará un descanso com plem entario igual al tiempo
trabajado más un aumento de 25%, y si ello no es posible, se compensará
a través de un recargo a las remuneraciones de acuerdo a lo expresado en
el art. 66 inc. 2o del EA.
Por último, se debe hacer presente la jo m ad a continua de trabajo, esta­
blecida por el decreto N° 1.897 del año 1965, del M inisterio del Interior,
para los servicios públicos de ciudades señaladas en el m ism o132. Según
las disposiciones del decreto, los distintos servicios públicos que enumera
deberán cumplir con las especificaciones que la norma señala, disponiéndose
además que la jom ada de trabajo debe interrumpirse por treinta minutos,
130 De acuerdo a la jurisprudencia, la jom ada extraordinaria tiene el carácter de obligatoria
para el personal al cual se le designa.
131 El día sábado es considerado inhábil, administrativamente, debido a que las labores que
se ejecutan esos días tienen carácter de extraordinario.
132 Dichas ciudades son: Santiago, Valparaíso, Viña del Mar, Concepción, Talcahuano,
Tomé, Penco, Lota, Chiguayante y Coronel.
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que serán destinados a la colación de los funcionarios, lapso que forma parte
de dicha jornada, siendo de cargo del em pleador del respectivo servicio
público. A través de decretos posteriores esta jo m ad a se implantó también
en otras ciudades y comunas.
El art. 65 inc. final del EA establece que “los funcionarios deberán
desempeñar su cargo en forma permanente durante la jornada ordinaria
de trabajo Sin embargo, no se ha señalado legalmente la forma en que
se controlará tal obligación. A raíz de esto, la jurisprudencia ha expresado
que para controlar la asistencia del personal a su trabajo, la jefatura supe­
rior del servicio respectivo deberá im plantar los controles que considere
necesarios para cum plir con dicho deber, los cuales se aplicarán a todos
los funcionarios afectados, sin im portar la naturaleza de las funciones que
realiza ni su jerarquía.
f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios
Sin perjuicio de que los funcionarios públicos deban cum plir con las
obligaciones que son propias de su cargo ante una determ inada institución
y en un lugar específico, la legislación contem pla una serie de figuras que
alteran la situación habitual relativa al desempeño de las funciones pú­
blicas, modificando alguno de los factores que rodean dicho desempeño.
Estas figuras corresponden a la destinación, la comisión de servicio y los
cometidos funcionarios.
La destinación implica el desempeño de servicios en cualquier localidad,
en un em pleo de la mism a institución y jerarquía (art. 73 inc. 2o, EA). Esta
figura procede sólo dentro de la institución en la que se presta servicios,
respecto de funciones propias del cargo y corresponde al jefe de servicio
decidirla.
La destinación puede implicar, además, un cam bio de la residencia ha­
bitual del funcionario. En este caso, el destinatario de la medida deberá ser
notificado de la mism a con un mínimo de 30 días de anticipación (art.74
inc. I o, EA).
Por su parte, en la comisión de servicios los funcionarios pueden ser
designados para desem peñar funciones ajenas al cargo en la mism a institu­
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ción o en una distinta, tanto en el territorio nacional como en el extranjero
(art. 75, EA). De acuerdo al art. 76 EA, la com isión de servicios no puede
durar más de tres meses por cada año calendario, exceptuándose el caso de
estudios en el país o en el extranjero. No obstante, las com isiones podrán
ser renovadas por iguales períodos pero no más allá de un año. En casos
calificados, el Presidente de la República, a través de un decreto supremo
fundado, podrá extender el período de las com isiones de servicio hasta un
plazo máximo de 2 años. Vencidos estos plazos los funcionarios no podrán
ser designados nuevam ente en comisión de servicio, hasta que transcurra
el plazo mínimo de un año.
El sometimiento a la comisión de servicio conlleva distintos derechos
para los funcionarios, tales como:
- Derecho a viáticos: Sendos decretos del M inisterio de H acienda han
fijado los montos de viáticos para funcionarios en com isión de servicio en
Chile y en el extranjero.
- Derecho a realizar trabajo extraordinario: Tienen derecho a recibir
rem uneraciones por la jom ada extraordinaria cuando la desarrollen.
Por último, de acuerdo con el art. 78 del EA, los funcionarios públicos
pueden cum plir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse den­
tro o fuera del lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas
inherentes al cargo a que sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados
formalmente, salvo en aquellos casos en que originen gastos para la insti­
tución, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuya situación se
dictará la respectiva resolución o decreto que lo encomiende.
De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, los cometidos funcionarios
deben ser transitorios, y en el caso de no establecerse una fecha de término
éstos pasan a ser destinaciones.
f.3) Subrogación
Según el art. 79 EA, la subrogación procede cuando el titular o suplente
de un cargo no lo está desempeñando efectivamente. Tiene como fundamento
la continuidad del servicio público.
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El funcionario, de la m ism a unidad, que siga en el orden jerárquico y
reúna los requisitos será el que asumirá las funciones por el solo m inisterio
de la ley.
Sin embargo, de acuerdo al art. 81 del EA, la autoridad competente puede
determinar otro orden de subrogación en los casos de cargos de exclusiva
confianza, y cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los
requisitos para desem peñar las labores correspondientes.
El funcionario subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que
desempeñe en calidad de tal, excepto si éste se encuentra vacante o si el
titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración
(art. 82 EA), y sólo si la subrogación tiene una duración superior a un mes
(art. 83 EA).
f.4) Prohibiciones de los funcionarios
Las prohibiciones, señaladas en el art. 84 EA, se refieren a actividades
que le están total o parcialm ente vedadas al funcionario. Ellas son:
- Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté
legalmente investido o no le hayan sido delegadas.
- Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés
él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive
o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por adop­
ción. Esta prohibición se debe relacionar con el art. 240 del Código Penal,
el cual tipifica como fraude impropio a uno de los delitos funcionarios que
consisten en falta a la probidad.
-A c tu a r en ju icio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses
del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate
de un derecho que ataña directam ente al funcionario, su cónyuge, sus pa­
rientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta
el segundo grado, y las personas ligadas a él por adopción.
- Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito,
respecto de hechos de que hubiere tom ado conocimiento en el ejercicio
356
J o r g e B er m ú d ez S oto
de sus funciones, o declarar en ju icio en que tenga interés el Estado o sus
organismos, sin previa com unicación a su superior jerárquico.
- Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados
a su conocimiento o resolución, o exigir para estos efectos docum entos o
requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes. Es necesario se­
ñalar que el art. 8o LBGAE°, dispone que los órganos de la Administración
deben procurar la simplificación y rapidez de los trám ites, siendo los pro­
cedimientos ágiles y expeditos, sin otras formalidades que las establecidas
por la ley.
- Solicitar, hacerse prom eter o aceptar donativos, ventajas o privilegios
de cualquier naturaleza para sí o para terceros. Cabe tener presente que
en caso de incurrir en esta prohibición, el funcionario estaría cometiendo
cohecho tipificado en los arts. 248 a 251 del Código Penal.
- Ejecutar actividades, ocupar tiem po de la jo m ad a de trabajo o utilizar
personal, materia o información reservada o confidencial del organismo
para fines ajenos a los institucionales.
- Realizar actividad política dentro de la Administración del Estado, idea
que también se encuentra consagrada en el art. 19 de la LBGAE°.
- O rganizar o pertenecer a sindicatos dentro de la A dm inistración del
Estado; dirigir, prom over o participar en huelgas, interrupción o parali­
zación de actividades totales o parciales, en la retención indebida de per­
sonas o bienes, y en otros actos que perturben el norm al funcionam iento
de los órganos de la A dm inistración del Estado. Esta disposición debe
relacionarse con el art. 19 N° 16 inc. 6o CPR, que establece la prohibición
para los funcionarios del Estado y de las m unicipalidades de declararse
en huelga.
-A te n ta r contra los bienes de la institución, com eter actos que produzcan
la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o dism i­
nuyan su valor o causen su deterioro.
- Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o pri­
vadas o participar en hechos que las dañen.
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357
f.5) Incompatibilidades/compatibilidades
La incompatibilidad corresponde a una circunstancia material o jurídica
que impide a una determinada persona entrar o seguir en el desempeño de un
cargo público. Debe señalarse que las incom patibilidades son establecidas
expresamente por el legislador, por lo tanto, constituyen un número cerrado,
siendo la regla general la de la compatibilidad. Entre las incompatibilidades
que m enciona el EA se cuentan:
- Incompatibilidad por razones de matrimonio, parentesco por consan­
guinidad (hasta tercer grado) o afinidad (segundo grado) o adopción en
una misma institución (art. 85 EA). Las incompatibilidades por razón de
m atrim onio o parentesco se aplican cualquiera sea la condición en que se
desempeñen los cargos: titular, suplente, subrogante o a contrata. La incom­
patibilidad, específicamente, dice relación con el hecho de que nunca puede
producirse una relación jerárquica entre cónyuges o parientes, de modo que
en este caso la incompatibilidad es absoluta. N o rige esta incompatibilidad
entre los ministros de Estado y los funcionarios de su dependencia.
- Incompatibilidad entre empleos del EA (art. 86 EA). Se trata de una
incompatibilidad entre empleos del estatuto, como también otras funciones
que se presten al Estado. Pero no alcanza a los empleos del campo privado.
En principio, quedan excluidos aquellos servidores contratados a honorarios,
salvo que la glosa de la ley de presupuestos en base a la cual se contratan
les dé el carácter de agentes públicos. Esta incompatibilidad incluye a los
cargos de elección popular.
- Incompatibilidades de la LBGAE° (art. 55 bis y 56).
No obstante lo señalado en el art. 86 del EA, el art. 87 señala que hay
com patibilidad entre los cargos regulados por el EA y:
- Cargos docentes hasta un máximo de doce horas semanales.
- Ejercicio de funciones a honorarios, fuera del horario de trabajo.
- Ejercicio de un máximo de dos cargos de miembros de consejos o
juntas directivas.
J o rg e B er m ú d ez S oto
358
- Con la calidad de contrata, suplente o subrogante.
- Cargos de exclusiva confianza o cuyo nom bram iento sea por plazos
determinados.
- Directivos superiores de establecim ientos de educación superior del
Estado.
Por su parte, el art. 88 del EA se refiere a la com patibilidad de las rem u­
neraciones, debiendo tener presente en este punto los dispuesto en el art.
82 del EA, en cuanto a la imposibilidad de gozar de la rem uneración del
cargo que se subroga.
El efecto de las incom patibilidades consiste en que, si en el caso de
funcionarios ligados por una relación jerárquica se produjera algún vínculo
conyugal o de parentesco, el subalterno deberá ser destinado a otra función
en que dicha relación no se produzca. En las demás situaciones, si un fun­
cionario fuera nom brado en un cargo incompatible y asumiere el nuevo
empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior.
g) Derechos funcionarios
g.l) Derechos en general
El art. 89 EA señala que todo funcionario tendrá derecho a:
- Estabilidad en el empleo. Este es el denominado “derecho a la función”,
el cual im plica que el funcionario, legalmente investido, perm anece en su
cargo y lo desem peña de acuerdo a los principios que rigen el em pleo pú­
blico. Este derecho perdura mientras no concurra alguna causal de cesación
de funciones señaladas en el art. 146 E A 133, disposición com plementada
por el art. 46 inc. I o de la LBGAE°.
133
El art 146 del EA dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes
causales: a) A ceptación de renuncia; b) O btención de jubilación, pensión o renta vitalicia
en un régim en previsional, en relación al respectivo cargo público; c) D eclaración de va­
cancia; d) D estitución; e) Supresión del em pleo; f) Térm ino del período legal por el cual
se es designado, y g) Fallecim iento” .
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-A sc e n d e r en el respectivo escalafón.
- Participar en los concursos.
- H acer uso de feriados, permisos y licencias.
- Recibir asistencia en los casos de accidentes en actos de servicio o en­
fermedad contraída como consecuencia del desempeño de sus funciones.
- Participar en las acciones de capacitación.
- G ozar de las prestaciones y beneficios de previsión y bienestar.
- Protección de la maternidad, la cual se verificará en conformidad con
lo dispuesto en el Título II, Libro II del Código del Trabajo.
Además, de acuerdo al art. 90 EA, tienen derecho a ser defendidos y a
que la institución a que pertenecen persiga la responsabilidad civil y criminal
de las personas que atenten en contra de su vida o su integridad corporal
con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los
injurien o calumnien en cualquier forma.
También tiene derecho a ocupar la vivienda que exista en la institución,
junto a su familia, cuando su trabajo sea de m antención o vigilancia perm a­
nente del recinto y deba vivir ahí obligadam ente134 (art. 91 EA).
g.2) Derecho a permuta de cargos
El art. 92 del EA señala que la perm uta “consistirá en el cambio volun­
tario de sus respectivos cargos entre dos funcionarios titulares de igual
grado de la respectiva planta, siempre que posean los requisitos legales y
reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, y la aceptación de las
autoridades facultadas para hacer los nombramientos ”. Esta no se podrá
solicitar en cargos que sean de exclusiva confianza.
134
Si no está obligado, de acuerdo a sus funciones, a morar en esa vivienda, tiene derecho
:gualmente a vivir en ella pagando una renta determinada en el inciso segundo del art. 85
EA.
360
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La consecuencia que existe para los funcionarios que perm uten sus
cargos, es que ellos pasarán a ocupar en el escalafón el último lugar del
respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificación.
g.3) Derecho a remuneraciones y demás asignaciones adicionales
Se ha establecido en los arts. 93 a 101 del EA las normas aplicables a las
rem uneraciones que tienen derecho a recibir los funcionarios. Dentro de los
aspectos más relevantes se destaca que las remuneraciones:
- Deben ser pagadas en forma regular y completa.
- Se devengarán desde el día en que el funcionario asume el cargo y se
pagan mensualmente.
- Pueden ser embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolu­
ción judicial ejecutoriada.
- Sólo puede deducirse de ellas cantidades que correspondan al pago
de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas por
las leyes.
- No pueden anticiparse.
El art. 98 del EA enum era las asignaciones que tienen derecho a percibir
los funcionarios. Tales asignaciones son: por pérdida de caja, m oviliza­
ción, horas extraordinarias, cam bio de residencia, viáticos, pasajes u otros
análogos y las dem ás establecidas en leyes especiales. Para el cobro de
estas asignaciones se cuenta con un plazo de 6 meses desde que ellas se
hicieron exigibles, prescribiendo este derecho una vez transcurrido este
periodo.
g.4) Derecho a feriados
El art. 102 del EA establece que: ‘‘se entiende por feriado el descanso
a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remunera­
ciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se
establecen
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El feriado corresponde a cada año calendario y variará dependiendo de
los años de servicio que el funcionario tenga:
- 15 días hábiles para los funcionarios con menos de 15 años de servicio.
- 20 días para los funcionarios entre 15 y 20 años de servicio.
- 25 días para los funcionarios con más de 20 años de servicio.
Cabe tener presente que para estos efectos los días sábado son conside­
rados inhábiles.
g.5) Permisos
Se entiende por permiso la ausencia transitoria de un funcionario de la
institución, en los casos y condiciones que la ley señala. De todas formas, el
jefe del servicio puede conceder o negar discrecionalmente tales permisos
(art. 108, EA).
Por razones particulares se pueden solicitar también los denominados
días adm inistrativos, que son permisos que pueden ser de máximo 6 días
hábiles en el año, con goce de remuneraciones, y que pueden fraccionarse
por días o medios días (art. 109, EA).
Por último, de acuerdo al art. 110 EA, se puede solicitar permiso sin
goce de remuneraciones:
- Por un máximo de seis meses en el año, por motivos particulares.
- Para perm anecer en el extranjero, hasta por dos años..
De todas formas, los límites recién señalados no serán aplicables en el
caso de funcionarios que obtengan becas otorgadas de acuerdo a la legis­
lación vigente.
g. 6) Licencias médicas
Según el art. 111 del EA, “se entiende por licencia médica el derecho
que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo
durante un determinado lapso, con elfin de atender el restablecimiento de
362
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su salud, (...) Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del
total de sus remuneraciones ”. Este derecho se encuentra regulado en el EA
en los arts. 111, 112 y 113.
g. 7) Prestaciones sociales
El EA consagra una serie de derechos correspondientes a prestaciones
que benefician al funcionario o a su familia en caso de fallecimiento o
accidente del primero, las cuales son consagradas y detalladas en los arts.
114 a 118 EA, tales como, por ejemplo, el derecho a percibir la rem unera­
ción del último mes del funcionario fallecido, a afiliarse al bienestar social,
asignación fam iliar maternal, etc.
g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria
De acuerdo al art. 56 de la LBGAE°, todo funcionario tiene derecho a
ejercer cualquier profesión o industria, mientras sea conciliable con su posi­
ción en la A dm inistración del Estado, y siempre que con ello no se perturbe
el fiel y oportuno cum plim iento de sus deberes funcionarios. Esto será sin
perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley.
g. 9) Derechos del denunciante de violaciones a! principio de probidad
Según lo disponen los arts. 90 A y 90 B del EA, el funcionario que de­
nuncia hechos que pueden ser constitutivos de violaciones al principio de
probidad tienen derecho a lo siguiente:
- Que su identidad sea m antenida en secreto respecto de terceros, así
como los datos que perm itan determ inarla y la inform ación y documentos
que sustentan la denuncia. Si el denunciante solicitare esta reserva, quedará
prohibida la divulgación, en cualquier forma, de esta información. La infrac­
ción de esta obligación dará lugar a las responsabilidades adm inistrativas
que correspondan (art. 90 B, inc. 3o y 4 o).
- No podrá ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del
empleo o de destitución (art. 90 A letra a).
- No ser trasladado de localidad o de la función que desempeñe sin au­
torización por escrito (art. 90 A letra b).
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- No ser objeto de precalificación anual si el denunciado fuese su superior
jerárquico (art. 90 A letra c).
g.10) Prescripción de los derechos
De acuerdo con el art. 161 EA, los derechos funcionariales consagrados
en el estatuto, prescriben en un plazo de dos años desde que se hicieron
exigibles.
h) Responsabilidad administrativa
h.l) Concepto y consagración
Corresponde a la responsabilidad que tiene el empleado público, por el
hecho de ser tal, y que surge por infracción a sus obligaciones y deberes
funcionarios.
Las disposiciones que consagran esta responsabilidad son las siguientes:
- Arts. 119 a 145 EA de la responsabilidad administrativa.
-A rts . 157 a 159 E A de la extinción de la responsabilidad administrativa.
- Arts. 4o, 42 y 46 inc. 2o LBGAE°: los dos prim eros arts. señalan que
el Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la A dm i­
nistración en el ejercicio de sus funciones, la que procederá sin perjuicio de
la responsabilidad que pudiera corresponder al funcionario que los hubiese
ocasionado. El art. 42, por su parte, determ ina el factor de im putación de
la responsabilidad del órgano adm inistrativo, correspondiente a la falta de
servicio (sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el funcionario)
(ver cap. XV, 2, c.3). Por último, el art. 46 inc. 2o dispone que el incum ­
plimiento a las obligaciones debe acreditarse por investigación o sumario
administrativo.
h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades
El art. 120 del EA establece que "la sanción administrativa es indepen­
diente de la responsabilidad civil y penal (...) ". Por tanto, las resoluciones
364
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dictadas en dichos ám bitos no excluyen la posibilidad de sancionar adm i­
nistrativam ente y por los mismos hechos al funcionario135.
De manera clásica, la responsabilidad ha sido clasificada en distintos ti­
pos: civil, penal, administrativa y política. Estas clases de responsabilidades
no sólo son aplicables a los particulares, sino tam bién a los funcionarios
públicos.
A continuación señalaremos lo esencial de cada tipo de responsabili­
dad:
- Civil: Esta responsabilidad puede presentarse en dos casos. El prim e­
ro se basa en el daño o perjuicio patrim onial que sufre la Administración,
sin embargo, es necesario que el funcionario infrinja sus obligaciones con
dolo o culpa, para que concurra esta responsabilidad. El segundo ocurre
cuando el daño es causado a un adm inistrado, éste se dirige en contra de la
A dm inistración, la cual asume la responsabilidad, pero teniendo derecho a
repetir en contra del funcionario responsable.
- Penal: En este caso, la infracción en que incurre el em pleado es sus­
ceptible de delito funcionario tipificado en el Código Penal.
- Política : Esta se refiere a la acusación constitucional y el juicio político,
consagrados en los arts. 52 N° 2 y 53 N° 1 CPR, respectivamente.
En el caso de la responsabilidad administrativa, ésta se materializa, desde
la perspectiva formal, en dos tipos:
- Anotaciones : Son estam padas en la hoja de vida del funcionario. En
estricto rigor, esta no constituye responsabilidad adm inistrativa, sino que
tiene consecuencias para efectos de la calificación y la ubicación en el es­
calafón del respectivo funcionario.
- Medidas disciplinarias'. Éstas se hacen efectivas previa tram itación y
acreditación de la infracción al deber u obligación en el respectivo sumario
135
Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia, la cual señala que la autoridad adminis­
trativa puede y debe aplicar una medida disciplinaria independiente de los procesos seguidos
en los Tribunales de Justicia.
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adm inistrativo o en la investigación sumaria. Se aplican tom ando en cuenta
la gravedad de la infracción y las atenuantes y agravantes que señale el
mérito de los antecedentes.
h.3) Medidas disciplinarias
El dictamen N° 29.382 de 1993 de la CGR señala que “las medidas
disciplinarias son los medios que la ley contempla para castigar alfuncio­
nario que infringe sus deberes de tal, previo un proceso formal destinado a
establecer su responsabilidad administrativa, según decisión de la autoridad
con potestad punitiva para imponer esas sanciones
Estas medidas son establecidas en el art. 121 del EA y corresponden a
las siguientes:
- Censura: Consiste en la reprensión por escrito que se hace al funciona­
rio, de la que se deja constancia en su hoja de vida, mediante una anotación
de dem érito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente (art.
122 del EA).
- Multa: De acuerdo al art. 123 del EA, ésta consiste en la privación de
un porcentaje de la remuneración correspondiente, no pudiendo ser inferior
al 5% ni superior al 20% de ella, manteniéndose, eso sí, el funcionario en el
cargo. De la multa se deja constancia mediante una anotación de demérito en
la hoja de vida, de acuerdo a la siguiente escala: menos de 10%, 2 puntos;
más de 10% y menos de 15%, 3 puntos; más de 15%, 4 puntos.
- Suspensión del empleo : Corresponde a la privación temporal del em ­
pleo, desde 30 días hasta tres meses, con goce de entre 50% y 60% de las
remuneraciones, pero el funcionario no puede hacer uso de los derechos
que le corresponden según el cargo. Se deja constancia en la hoja de vida
con anotación de dem érito de 6 puntos (art. 124 del EA).
- Destitución: El art. 125 del EA establece que es la decisión de la
autoridad facultada para hacer el nom bram iento de poner térm ino a los
servicios del funcionario. Procede cuando los hechos acreditados en sum a­
rio adm inistrativo (no procede como resultado de investigación sumaria)
constituyen:
366
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• Grave vulneración del principio de probidad administrativa;
• Ausentarse sin motivo justificado por más de tres días consecutivos;
• Infringir el art. 84 letras i), j) y k) del EA;
• Condena por crim en o simple delito;
• Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probi­
dad de las que afirma tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las
cuales se constató su falsedad o el ánimo de perjudicar al denunciado, y
• Demás casos que señale el EA o leyes especiales.
Según lo que señala la segunda parte del inc. Io del art. 120 del EA, el
funcionario que ha sido destituido producto de la com isión de un delito y
resulta absuelto o sobreseído definitivamente en la causa criminal, deberá
ser reincorporado en su cargo. Si el funcionario fue sancionado con otra
m edida y resulta absuelto o sobreseído definitivamente, puede solicitar la
reapertura del sumario.
h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios
Estos procedim ientos adm inistrativos pretenden verificar la infracción
de las obligaciones funcionarías y así determ inar la responsabilidad ad­
ministrativa del funcionario. Se traducen en una investigación sumaria o
sumario adm inistrativo136.
i) Investigación sumaria
De acuerdo al art. 126 del EA, si se estima que un hecho puede ser sancio­
nado con una medida disciplinaria o si lo dispone expresamente la ley, el jefe
del servicio, secretario regional ministerial o director regional de servicios
desconcentrados, ordenarán una investigación sumaria. Dicha investigación
136
El debido proceso es una garantía que también se aplica en el ámbito administrativo, la
que implica, como mínimo, la imposibilidad de aplicar una sanción de plano o sin un procedi­
miento administrativo previo.
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está destinada a verificar la existencia de los hechos, y la determ inación de
la individualización y participación de los responsables.
Se trata de un procedim iento verbal, pero se debe levantar un acta ge­
neral en que se deje constancia de los hechos, firmada por los que hayan
declarado, y a la cual se agregan los docum entos probatorios.
La investigación tiene un plazo de 5 días de duración y la lleva adelante
un funcionario denom inado investigador. Transcurrido dicho plazo, si pro­
cede, se formularán cargos debiendo ser contestados dentro de los 2 días
siguientes a la notificación de éstos. El inculpado puede rendir pruebas sobre
los hechos en un plazo no superior a 3 días.
Vencido el plazo, el investigador term inará el procedim iento con un
informe o vista que se eleva a la autoridad que decidió el inicio de la in­
vestigación sumaria.
La investigación sumaria, de todas formas, tiene un límite, consistente en
que producto de ella no puede aplicarse la sanción de destitución, excepto
los casos establecidos en el EA.
La autoridad que ordenó la investigación, una vez que conoce el informe,
dicta una resolución, la que debe ser notificada al afectado. Éste podrá inter­
poner recurso de reposición dentro de 2 días ante el que dictó la resolución,
en subsidio, puede apelar para ante el jefe superior de la institución, pero
sólo procede en el caso que la medida haya sido aplicada por otra autoridad.
La reposición o apelación tiene un plazo de 2 días para ser resuelta.
Por último, el art. 127 del EA establece la posibilidad de que la auto­
ridad com petente disponga que la investigación sumaria prosiga como un
sumario adm inistrativo, en aquellos casos en que durante el transcurso de
la investigación se constata la gravedad de los hechos.
ii) Sumario administrativo
El sum ario adm inistrativo, tal como la investigación sumaria, es un
procedim iento adm inistrativo que busca determ inar la responsabilidad
adm inistrativa que pudiera recaer sobre un funcionario, sin embargo, el
368
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sumario administrativo se caracteriza por proceder ante hechos que revisten
tal naturaleza o gravedad que lo hacen exigible. Según el art. 129 del EA, la
instrucción de un sumario adm inistrativo será ordenada por el jefe superior
de la institución, el secretario regional ministerial o el director regional de
servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, a través de una
resolución, en la cual designará al fiscal que estará a cargo del mismo.
El fiscal designado debe tener igual o mayor jerarquía que el funcionario
involucrado en los hechos que se investiguen137. El art. 130 del EA dispone,
además, que el fiscal designará a un actuario, que puede pertenecer a cual­
quier institución de la Adm inistración del Estado, y que fungirá como m i­
nistro de fe del procedimiento, certificando las actuaciones del sumario. Para
los efectos legales, se entiende que el actuario está en com isión de servicio.
Según lo establece el art. 135 inc. Io del EA, el fiscal tendrá amplias
facultades para realizar la investigación y los funcionarios están obligados
a prestar su colaboración. Podrá, además, establecer como medidas preven­
tivas la suspensión o destinación transitoria del funcionario inculpado a otro
cargo dentro de la misma institución o ciudad (art. 136 del EA).
La investigación tiene como plazo máximo 20 días, los cuales pueden
ser prorrogados por hasta 60 días en casos calificados, si existen diligencias
pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor (art.
135 inc. 2o y 3o, EA). Terminado el plazo se cierra la investigación y se
formulan cargos o se sobreseerá. Si la propuesta del fiscal es el sobresei­
miento, se envían los antecedentes a quien ordenó el sumario, el cual podrá
aceptarlo o rechazarlo. En este último evento dispondrá que se complete la
investigación dentro de cinco días (art. 137, EA).
El art. 145 del EA señala que: “Los plazos señalados en el presente título
serán de días hábiles
En caso de ser procedente, el fiscal form ulará cargos, m om ento a par­
tir del cual el sumario dejará de ser secreto. Dichos cargos deberán ser
respondidos por el inculpado, en un plazo de 5 días. En casos calificados,
137
En el caso de aparecer involucrado en los hechos un funcionario de mayor grado, el
fiscal continuará con el procedimiento hasta que se cierre la investigación.
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podrá prorrogarse el térm ino señalado por otros cinco días, siem pre que
la prórroga haya sido solicitada antes del vencim iento del plazo. En su
escrito el inculpado solicitará pruebas, adem ás de m anifestar sus alegacio­
nes y defensas. Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal señalará
plazo para tal efecto, el que no podrá exceder en total de veinte días (art.
138, EA).
Contestados los cargos o vencido el término probatorio, el fiscal emitirá
un dictamen, dentro de cinco días, en el que propone la absolución o la san­
ción (art. 139, EA). Esta se eleva al jefe del servicio, el secretario regional
ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados,
según corresponda, el que resolverá absolver o aplicar la medida discipli­
naria, pudiendo también ordenar la realización de nuevas diligencias (art.
140, EA).
El art. 141 del EA establece que en contra de la resolución que ordene
aplicar una medida disciplinaria procederá:
- Reposición ante la m ism a autoridad;
-A p elac ió n , en subsidio, ante el superior jerárquico del que impuso la
sanción, el cual sólo podrá tener un carácter subsidiario de la reposición,
para el caso en que esta no sea acogida.
Ambos deben ser fundados y tienen como plazo cinco días desde la no­
tificación y serán resueltos dentro de los cinco días siguientes. En caso de
acogerse la apelación o de que se decrete una m edida distinta, se devolverá
la resolución con el sumario a la autoridad competente, para que dentro de
5 días dicte la resolución correspondiente (art. 142, EA).
Finalmente, se debe tener presente que para el caso de los sumarios ad­
ministrativos ordenados instruir por la Contraloría General de la República,
la resolución del mismo está sometida al trám ite de tom a de razón.
h.5) Extinción de la responsabilidad administrativa
Según lo dispuesto en el art. 157 del EA, la responsabilidad administrativa
del funcionario se extingue por:
370
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- Muerte. El fallecimiento del funcionario constituye un supuesto de
decaimiento del acto adm inistrativo de nombram iento, al desaparecer el
supuesto de hecho sobre el que recaía.
- Haber cesado en sus funciones. Sin em bargo, si se encontrare en
tramitación un sumario adm inistrativo, en el que estuviere involucrado el
funcionario y éste cesa en sus funciones, el procedim iento administrativo
continuará hasta su término normal, debiéndose anotar en la hoja de vida la
sanción que el mérito del sumario determ ina (art. 147 inc. final, EA).
- El cumplimiento de la sanción.
- Prescripción. Esta tiene un plazo de cuatro años desde la acción u
om isión que le dio origen a la acción disciplinaria, y si es constitutiva de
delito, prescribe conjuntamente con la acción penal (art. 158, EA).
i) Cesación de funciones
El art. 89, EA, señala que: “Todo funcionario tendrá derecho a gozar
de estabilidad en el empleo (...) ”, derecho que debe relacionarse con el art.
46 inc. Io de la LBGAE°, el cual establece que el personal sometido al EA,
goza de estabilidad en el empleo y sólo puede cesar en sus funciones por
una causa legal.
El art. 146 del EA señala cuales son las causas por las que un funcionario
cesa en el cargo:
-Aceptación de renuncia. Según el art. 147 EA: “La renuncia es el acto
en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad que lo nombró
la voluntad de hacer dejación de su cargo La renuncia se presenta por
escrito, y sólo produce efecto, una vez tram itado totalm ente el decreto o
resolución que la acepta. Ésta puede ser retenida por la autoridad, en caso
de que el funcionario se encuentre sometido a sumario.
En los cargos de exclusiva confianza, el Presidente de la República o la
autoridad correspondiente, deberán pedir la renuncia del funcionario para los
efectos de su remoción. Si ésta no es presentada en las 48 horas siguientes,
el cargo se declara vacante (art. 148 del EA).
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-Jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional. El fun­
cionario cesa en sus funciones desde que, según lo dispuesto en las normas
pertinentes, debe com enzar a recibir la pensión respectiva (art. 149 del EA).
- Declaración de vacancia. El art. 150 EA señala las causales por las
cuales procederá la declaración de vacancia, correspondiendo a:
• Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. El
art. 151 del EA dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar
como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de
licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en
los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se
considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior,
las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este
Estatuto y el Título II, del Libro 11, del Código del Trabajo ”. Por su parte, el
art. 152 EA dispone: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un
funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de
seis meses, contado desde lafecha en que se le notifique la resolución por la
cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado
no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar
de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses, el
funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remunera­
ciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador ”.
• Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la A d­
ministración del Estado;
• Calificación del funcionario en lista de eliminación o condicional, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 50, y
• Por no presentación de la renuncia en el lapso de 48 horas de su reque­
rimiento, según lo señalado en el art. 148, inciso final.
- Destitución. Es la decisión de la autoridad facultada para hacer el
nombram iento de poner térm ino a los servicios de un funcionario (art. 125
inc. Io, E A )138.
138
La destitución debe ser complementada con lo estudiado en relación a las medidas
disciplinarias respecto a ella.
372
J orge B
erm úd ez
S oto
- Supresión del empleo. Si esta causal se configura por reestructuración
o fusión, los funcionarios de planta que no pueden ser encasillados en
las nuevas plantas y no cum plen con los requisitos para jubilar, tienen
derecho a una indem nización de acuerdo a lo señalado en el art. 154 del
EA, esto es, equivalente a un m es por año de servicio con un m áxim o
de seis.
- Término del período legal por el cual se es designado. Si se produ­
ce el térm ino o el cum plim iento del plazo por el cual fue contratado el
funcionario inm ediatam ente cesa en sus funciones. Sin em bargo, debe
seguir ejerciéndolas si es notificado que se encuentra en tram itación el
decreto o resolución que renueva su nom bram iento o contrato (art. 153
del EA).
- Fallecimiento. En caso de producirse esta causal, es necesario que la
autoridad adm inistrativa dicte una resolución que declare tal circunstancia
y la envíe a la CGR para su registro. El día siguiente al fallecimiento se
produce la vacancia del cargo139.
j) Contencioso funcionaría/ ante la Contraloría General de la República
Según lo señalado en el art. 160 del EA, el contencioso ante la CGR
procede en aquellos casos en que se han producido vicios de legalidad que
afecten los derechos funcionariales conferidos por el EA. También tienen
este derecho los postulantes a un concurso público, para ingresar a la A d­
m inistración del Estado.
Los funcionarios y postulantes tienen derecho a reclam ar ante la CGR,
dentro de un plazo 10 días hábiles, contados desde que tuvieron conoci­
m iento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que
se reclam a. Este plazo será de 60 días cuando se trata de beneficios o
derechos relacionados con rem uneraciones, asignaciones o viáticos.
El procedimiento para este reclamo es bastante sencillo. Una vez presen­
tado el reclamo, la CGR solicita al jefe superior del servicio un informe, el
139 Esto ha sido señalado por la jurisprudencia de la CGR.
D erech o A
d m in is t r a t iv o
G
373
eneral
cual deberá ser emitido dentro de los 10 días hábiles siguientes. Transcurrido
este plazo la CGR, aunque no cuente con el informe, resuelve el reclamo
disponiendo de 20 días hábiles para hacerlo.
3. R eferencia
a la ley
N° 19.882
La ley N° 19.882, que regula la nueva política de personal de los fun­
cionarios públicos que indica, fue publicada en el DO de 23 de ju n io de
2003 y fue conocida en su m om ento com o la “Ley del N uevo Trato” . El
nuevo trato laboral para los funcionarios surgió de un acuerdo suscrito
el 5 de diciem bre de 2001 entre el gobierno y la A sociación N acional de
Em pleados Fiscales (A NEF). A través de las reform as que contiene esta
ley, se pretendió dar un trato ju sto y digno a los funcionarios públicos,
para term inar con los prejuicios y descalificaciones que pesaban sobre
ellos.
Las principales modificaciones introducidas dicen relación con:
- Rem uneraciones y beneficios, tales como becas, bonificaciones, entre
otros.
- Norm as sobre la carrera funcionaría.
- Creación de la Dirección N acional del Servicio Civil y el Sistema de
Alta Dirección Pública (SADP).
La D irección N acional del Servicio C ivil tiene como- finalidad cola­
borar con el diseño y aplicación de políticas de personal, para im pulsar
iniciativas m odernizadoras, profesionalizar y reforzar la estabilidad en
el em pleo. Tam bién velará por el funcionam iento eficiente y eficaz del
SADP. El objetivo del SADP es seleccionar a profesionales com petentes
y eficientes, m ediante concursos públicos, para dirigir las instituciones
públicas som etidas a este sistem a140.
140 Sobre el tem a: w w w .serviciocivil.cl
374
Jorge B
erm úd ez
S oto
P reguntas:
1. ¿Qué aspectos podría señalar que distinguen al estatuto público de
incorporación de empleados, respecto del estatuto privado?
2. ¿Qué elementos de un sistema abierto de reclutam iento podría usted
identificar dentro del sistema chileno?
3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vínculo que une a un funcionario
y la A dm inistración Pública? ¿Es aplicable su respuesta a los servidores
contratados a honorarios?
4. ¿Cuáles son los principales beneficios que podría traer para una persona
ser nom brada como un fúncionario de planta?
5. Desde el punto de vista de la investidura de un fúncionario público,
¿Cuándo o en qué circunstancias puede estimarse que un acto administrativo
dictado por él es válido?
6. ¿En qué consiste la “teoría del funcionario de hecho”?
7. ¿Qué es la carrera funcionaría y cuál es su im portancia?
8. ¿Qué diferencias puede advertir entre el concurso público y la pro­
moción?
9. ¿En base a qué figuras puede producirse una alteración en la situación
habitual de desempeño de las funciones públicas de un funcionario?
10. D escriba la jom ada de trabajo y las clases que contempla el EA.
11. Partiendo de la situación en que Eliana es madre de Isabel, resuelva
los siguientes casos fundamentando su respuesta:
a.
Si Eliana es je fa del departam ento jurídico de un servicio público,
e Isabel ingresa a trabajar en ese m ism o servicio com o subalterna del
departam ento de finanzas, ¿existe algún tipo de incom patibilidad en este
caso?
D
erecho
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d m in is t r a t i v o
G
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375
b. Si Eliana es ahora ascendida y nom brada directora regional del ser­
vicio público, ¿Existe algún tipo de incom patibilidad en relación al cargo
de Isabel?
c. Si además de ser funcionaría pública, Eliana se dedicara al ejercicio
libre de su profesión junto a su hija Isabel, ¿Existe algún tipo de incom pa­
tibilidad en este caso?
d. En el caso de estim ar que hay incom patibilidades en las situaciones
señaladas anteriorm ente, ¿De qué m anera deberían ser resueltas dichas
incompatibilidades?
12. ¿Cuáles son las principales diferencias que se puede apreciar entre
la investigación sumaria y el sumario administrativo?
13. En el caso en que un funcionario público es sancionado con la sus­
pensión de su cargo, ¿Podría éste solicitar que se le otorgue su derecho de
feriado durante el período que com prende la suspensión? ¿Podría pedir
“días adm inistrativos”?
C a p ít u l o X I V
C o n t r o l d e la A d m in is t r a c ió n d e l E s t a d o
1. Introducción
Todos los días la Adm inistración del Estado dicta cientos o miles de
actos adm inistrativos; asimismo, realiza miles de actuaciones materiales.
Ellas son, por lo general, actuaciones de contenido particular-ordenam iento
jurídico de aplicación-, las que pueden incidir en la esfera de los derechos
o del patrimonio de los adm inistrados a quienes van dirigidas. Respecto de
la mayoría de tales actuaciones no existe duda de su legalidad, y como se
sabe, existen argumentos de texto (arts. 6o y 7o CPR, y fundamentalmente
el art. 2o LBG A E0 y el art. 3o inciso final de la LBPA) que permiten fundar
una presunción de legitimidad respecto de las mismas (ver VI, 5, a.5). Sin
embargo, existen situaciones en que la actuación jurídica o la material es,
en efecto, ilegal -entendida ésta en un sentido am p lio - o respecto de la cual
el concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado,
afirma su ilegalidad.
La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde dentro
de la Adm inistración Pública debe velar para que la actuación pública sea
siempre em anada con apego al principio de juridicidad, tanto con el objeto
de garantizar la eficacia de la actuación, como para resguardarse el mismo
de eventuales responsabilidades civiles, penales o administrativas. Desde
fúera de ella, deberá ocuparse de aquellos casos en que la actuación jurídica
o material se aparta de dicho principio, impugnando la actuación para buscar
su extinción y/o la com pensación de sus efectos.
El sistem a de control de la actuación de la Administración del Estado
en Chile es múltiple y complejo, aunque no por ello com pleto ni perfecto.
378
Jorge B
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S oto
El presente capítulo está dedicado al análisis y presentación, más o menos
en profundidad, de la forma en que se actualiza en el caso concreto este
principio fundamental para la vigencia del Estado de Derecho.
2. C ontrol
y
E stado
de
D erecho
Sólo podrá hablarse con propiedad de un Estado de Derecho, al m enos
en un sistem a de régim en adm inistrativo, cuando se encuentre asegurada la
vigencia de los siguientes principios: a) separación de poderes; b) derechos
fundam entales; c) legalidad; d) control, y e) responsabilidad.
D esde la perspectiva del D erecho A dm inistrativo, el estudio de tales
principios se ve reducida a estos tres últimos. En efecto, tanto la separación
de poderes, com o la teoría de los derechos fundam entales form an parte
del program a de estudio del D erecho Constitucional. Ellos constituyen los
presupuestos a partir de los que se estructura el D erecho A dm inistrativo.
Existe una concatenación lógica entre todos ellos, sin em bargo, desde la
perspectiva de esta ciencia resulta fácilm ente constatable cóm o luego de
quedar claro el contenido y alcance del principio de legalidad/juridicidad,
deben estructurarse m ecanism os eficientes para su control que aseguren
su vigencia, y a continuación un sistem a de responsabilidad (ver XV, 2),
en el que se prevean las consecuencias de una actuación que se aparte del
cauce fijado por el ordenam iento jurídico adm inistrativo.
El control de la A dm inistración del Estado supone la existencia de ins­
tancias de revisión de sus actuaciones m ateriales y jurídicas para verificar
su ajuste a la juridicidad. El fundam ento de dicho principio de control
encuentra su apoyo constitucional en los artículos 6o y 7o, y legal en los
artículos 2o y 3o inciso 2o LB G A E0 y en el principio de im pugnabilidad
del artículo 15 de la LBPA.
Entonces, la existencia y pervivencia de un Estado de D erecho quedará
sólo asegurada a través del sometimiento del poder, de toda forma de poder,
al Derecho. En nuestra C onstitución, el m andato que som ete y vincula
toda actuación del Estado al ordenam iento juríd ico se encuentra en los
artículos 6o y 7o. Este m andato que vincula el poder al D erecho tiene una
m anifestación particularizada a propósito de la propia A dm inistración del
Estado, en el artículo 2o de la LBG A E0, que dispone:
D
erech o
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d m in is t r a t iv o
G
eneral
379
“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Cons­
titución y a tas leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán
más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento
jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a
las acciones y recursos correspondientes ”.
Por su parte, el artículo 3o hace referencia en sus dos incisos al principio
del control de la actuación adm inistrativa: en el inciso I o señala que la
A dm inistración del Estado está al servicio de la persona hum ana y realiza
su función a través de la aprobación, ejecución y control de políticas,
planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
Respecto de esta norma, debe señalarse que el legislador inserta el control
más bien dentro de la actividad de planificación de la A dm inistración del
Estado. En efecto, de lo que se trata es que aquellos objetivos fijados por
la C onstitución y las leyes (servicialidad a la persona hum ana, alcanzar
el bien com ún) sean objeto de su verificación y control respecto de los
diversos ám bitos en que se form ulan y ejecutan las políticas, planes,
program as y acciones.
M ás clara resulta la norma del inciso 2o del artículo 3o LBGAE°, la que
dispone entre los principios que debe observar la Administración del Estado
a los de: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de
oficio del procedimiento, im pugnabilidad de los actos administrativos, con­
trol, probidad, transparencia y publicidad administrativa. Esta enumeración
resulta ser bastante funcional a la vigencia del principio de control, toda vez
que algunos de tales principios no se entienden si no es en razón de facilitar
o hacer efectiva la vigencia de dicho principio. Así, como se dijo, el princi­
pio de responsabilidad es el correlato natural de la actividad de control. Por
su parte, la transparencia y la publicidad, facilitan la vigencia del mismo
al perm itir conocer los antecedentes y fundamentos de la actuación. En el
caso de la impugnabilidad de los actos adm inistrativos, señalado al lado del
principio del control, parece sugerir que tal im pugnación debe realizarse en
sede jurisdiccional, siendo en realidad ella una de las manifestaciones del
propio principio de control.
Finalmente, debe destacarse la entrada en vigencia de la LBPA, la cual
en su artículo 15 consagra el principio de impugnabilidad en los términos
siguientes: “Todo acto administrativo es impugnable por el interesado me­
diante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en
380
J o r g e B e r m ú d e z S o to
esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás
recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan
indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto
administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo
3. E squema
del control de la
A dministración P ública
La actualización del principio de control se realiza de diversas formas,
por diversos órganos y con distintos objetos controlados, pero con un
mismo fin, tal es el apego al principio de juridicidad que debe orientar la
actuación adm inistrativa. La actividad de control puede ser desde diversas
perspectivas, a saber:
a) Desde la perspectiva del órgano que lo realiza
Se trata de la más tradicional de las clasificaciones y que da cuenta de
los diversos aspectos que puede asum ir el control. Esta clasificación será
la que marcará el orden expositivo que se utilizará para el tratamiento de
la materia.
Se distingue, según este criterio, en los siguientes tipos de control:
Control por el Poder Legislativo:
- Fiscalización de los actos de gobierno por la Cám ara de Diputados
(art. 52 N° 1, CPR);
- Juicio Político (acusación constitucional, artículo 52 N° 2 Cámara de
Diputados y juicio propiam ente tal, de com petencia del Senado, artículo
53 N° 1, CPR);
- O m budsm an o D efensor del Pueblo (figura inexistente en el Derecho
chileno).
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eneral
381
Control Jurisdiccional: ejercido por el Tribunal Constitucional; la inter­
posición del recurso de protección, y los tribunales ordinarios y especiales
en conocim iento de asuntos contencioso-adm inistrativos.
Control Administrativo : éste a su vez se subdivide en:
-C o n tro l administrativo interno: efectuado por la propia Administración
Pública que realiza la actuación (contralorías internas, departamentos de
control, fiscalías), o en conocim iento de los recursos administrativos (de
reposición, jerárquico, de revisión) u otras vías de im pugnación (invalida­
ción, revocación).
Control adm inistrativo externo: efectuado por la Contraloría General
de la República o por algunas Superintendencias con competencia, para
controlar todo o parte de la actuación de un órgano que forma parte de la
Administración del Estado.
b) Desde la perspectiva de la participación de los particulares
En este caso, las alternativas de control se restringen a los casos de
recursos adm inistrativos y jurisdiccionales, que pueden ser interpuestos
por los adm inistrados. A sim ism o, producto del ejercicio de su derecho
de petición (art. 19 N° 14), es posible que se produzca com o efecto la
actualización de otras form as de control (político o adm inistrativo), o que
genere otra clase de consecuencias que haya previsto el legislador (por
ejemplo: la Ley N° 19.300 de Bases G enerales del M edio A m biente, en su
artículo 54 inciso final hace solidariam ente responsable de las consecuen­
cias patrim oniales producidas por el daño am biental, a la m unicipalidad,
producto de la falta de respuesta a la petición del ciudadano).
A ello debe agregarse el control fáctico que pueden realizar por la vía de la
prensa o grupos de presión. Asimismo, debe tenerse en cuenta el derecho de
acceso a la información administrativa (ley N° 20.285), que permitirá obtener
la información necesaria para ejercer el control (ver XVI). Y, finalmente,
en el caso de la intervención de la Contraloría General de la República, se
manifiesta en la posibilidad por parte del particular de requerir la emisión
de dictámenes al Contralor, los cuales se han transform ado en verdaderos
contenciosos, incluso con recursos adm inistrativos, cuya resolución, como
se sabe, es vinculante para la Administración Pública.
382
J orge B erm úd ez S oto
c) Desde la perspectiva de los elementos de la actuación que son
controlados
Pueden ser controlados los elementos técnicos de la actuación, los ele­
mentos reglados del acto, el margen de discrecionalidad, el ajuste a la norma
de presupuesto, la oportunidad de la actuación, etc. Todo ello dependerá de
los controles que se ejerzan141.
La gran distinción es determ inar si se controlan todos los elementos
jurídicos del acto o sólo los elementos políticos del mismo, dando lugar
a un control de juridicidad en el prim er caso o a un control de mérito u
oportunidad en el segundo.
d) Desde la perspectiva de la completitud del control
En virtud de este criterio se atiende a si es posible controlar todo o parte de
la actuación, es posible encontrar dos clases de control. El control jerárquico,
propio de los órganos que responden a un sistema de organización centraliza­
do. En virtud de éste, el superior puede controlar todos los elementos y toda
clase de actuaciones del inferior. Por el contrario, en el caso del control de
supervigilancia o tutela (propio de los sistemas descentralizados), el jerarca
que ejerce el control sólo podrá referirlo a los elementos y actuaciones para
los que la ley expresam ente lo autorice. Sólo puede controlarse aquello que
la ley ha señalado como controlable o tutelable.
e) Desde la perspectiva del momento del control
Este puede ser a priori o a posteriori de la actuación objeto del control.
En el caso de los controles a priori, éstos por lo general corresponden a
controles de tipo adm inistrativo, sea internos o externos, bajo la m odali­
dad de trám ites previos al acto controlado, por ejemplo, el trám ite de toma
de razón. En el caso del control jurisdiccional, éste por regla general es
a posteriori, sin embargo, existen casos de control a priori, como el que
realiza el Tribunal Constitucional, a partir del requerim iento que efectúa el
141
Cfr.
B erm úd ez S o to ,
Jorge, “El control de la discrecionalidad adm inistrativa”, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N° XVII, 1996, pp.
275-284.
D
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383
eneral
Presidente de la República, cuando la Contraloría General de la República
ha representado un decreto por adolecer de inconstitucionalidad, según el
artículo 99 en relación con el artículo 93 N° 9, CPR.
f) Desde la perspectiva de los efectos del control
Éstos dependerán de la naturaleza del control que se ejerce. Sus efectos
pueden ir desde las meras reprensiones de contenido únicam ente moral
o convencional, como en el caso del control que em ana del Ombudsman
o D efensor del Pueblo, o en el caso de controles adm inistrativos de tipo
interno (por ejemplo, la reprensión que el jefe superior realiza sobre su
subalterno) hasta la extinción de la actuación, sea por razones de juridicidad
u oportunidad -nulidad/invalidación o revocación-, en los casos de control
jurisdiccional y administrativo.
4. C ontrol
efectuado por el
P oder L egislativo
Tal como se anticipó, a continuación se desarrollará la perspectiva que
atiende al órgano que realiza la función de control.
a) Control político
N o profundizarem os en esta clase de control, ya que su estudio corres­
ponde, más propiam ente, al Derecho Constitucional. Sin embargo, se debe
tener presente que esta clase de control comprenderá:
- Fiscalización de los actos de gobierno por la Cám ara de Diputados
artículo 52 N° 1, CPR;
- Juicio Político (acusación constitucional art. 52 N° 2, Cám ara de D ipu­
tados y juicio propiam ente tal, de com petencia del Senado, art. 53 N° 1).
b) El Ombudsman o Defensor del Pueblo
Como se sabe, se trata de una figura ajena a la tradición y ordenam iento
jurídico chileno. El Ombudsman es un representante del Parlamento, que es
com isionado para la defensa de los derechos fundamentales de los ciudada­
nos. Para ello puede controlar al conjunto de la Adm inistración Pública.
384
J orge B
erm údez
S oto
Este Defensor del Pueblo u O m budsm an realiza su función de manera
autónoma, “garantizando que su actuación se sujete únicamente a su propio
criterio. En tal sentido se declara expresamente su no sometimiento a man­
dato imperativo alguno; la prohibición de que ninguna autoridad le curse
instrucciones; la inviolabilidad con relación a las opiniones que manifieste
y a los actos que realice en cumplimiento de las funciones de su cargo”142.
Estas reglas rigen además para sus subalternos, única forma de garantizar
su autonomía, Asimismo, el Om budsm an no depende de la vigencia del
período parlamentario ni tampoco cesa en sus funciones durante los estados
de excepción constitucional.
Dentro de las actuaciones que controla, por lo general, corresponden a
aquéllas que emanan de la Administración. Aunque no se descarta el control
del funcionamiento adm inistrativo de los tribunales de justicia e incluso, el
funcionamiento de servicios de utilidad pública en m anos de privados. El
procedim iento se verifica en 4 etapas:
- Iniciación : sea de oficio o a petición de parte.
- Inspección e investigación.
- Determ inación de responsabilidades: en el caso de actitudes hostiles
o entorpecim iento hacia la labor de investigación del Ombudsman, la que
puede derivar incluso en responsabilidades funcionariales y penales.
- Resoluciones e Informes : El D efensor del Pueblo podrá form ular a las
autoridades y funcionarios de las Adm inistraciones Públicas advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la
adopción de nuevas medidas. La Administración Pública debe dar respuesta
a dichas sugerencias.
b.l) Efectos del control del Ombudsman
El efecto del control realizado por el Ombudsman o defensor del pueblo
es triple143:
142 P
a r e jo
A
lfon so,
143 Ib ídem. p. 671.
Luciano et al., cit. (n. 1), p.
668.
D
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385
eneral
- Efectos penales : se originará en los casos de desobediencia.
-E fectos administrativos: en cuanto la A dm inistración Pública contro­
lada puede tom ar medidas a partir del dictamen del defensor, activando
sus propios m ecanism os de control o adecuando su gestión a lo sugerido
en el informe.
-Efectospolíticos', toda vez que el informe va al Parlamento y éste podría
perseguir la responsabilidad política de los funcionarios involucrados, o de
los propios m inistros, lo que es posible sólo en un régim en parlamentario.
b.2) Figura afín en el Derecho chileno
Se trata de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los
Derechos de las Personas, la que fue creada por el D.S. N° 65 del año 2001
del M inisterio Secretaría General de la Presidencia (M INSEGPRES). Es un
órgano asesor del Presidente de la República, que prestará su asesoría para
velar por la defensa y prom oción de los derechos e intereses de las personas
ante actos u om isiones de los órganos de la Administración del Estado, en
lo relativo a la satisfacción de las necesidades públicas (art. I o D.S. N° 65
del año 2001, M INSEGPRES).
La
5. C ontrol administrativo externo :
C ontraloría G eneral de la R epública
a) Aspectos generales
a.l) Introducción
El control adm inistrativo externo corresponde a aquél llevado a cabo
por un órgano que pertenece a la Administración del Estado y que se ejerce
sobre la actuación material y/o jurídica de otro órgano de la misma. Ello no
excluye las posibilidades de control interno, el que debe estar presente como
prim era forma de control en todo órgano de la Adm inistración del Estado.
En consecuencia, tam bién el órgano que realiza el control adm inistrativo
externo debe contar con sus propios m ecanism os de control interno y que,
en tal sentido, se vuelve en un contralor interno de sus propias actuacio­
nes; y, por otra, que los órganos objeto del control adm inistrativo externo,
igualmente, cuentan con sus órganos de control interno.
386
Jorge B
erm úd ez
S oto
El ordenam iento jurídico nacional considera una serie de organismos
administrativos cuya principal finalidad es la de controlar la actuación legal
de otros órganos de la Administración Pública, entendida ésta en su más
am plia acepción. En este contexto, por ejemplo, surgen algunas Superin­
tendencias, las cuales además fiscalizan a privados que realizan funciones
de servicio público (de Seguridad Social, de Salud, de Bancos, de Servicios
Sanitarios, etc.), la Tesorería General de la República, la Dirección del
Trabajo, el Consejo para la Transparencia, etc.
También tienen facultades de control otros órganos de la Adm inistra­
ción, aunque se trata de una función de carácter excepcional en relación
con el resto de sus funciones, porque su razón de ser no es el de exam inar
la actuación adm inistrativa. Tal es el caso del consejo regional y el concejo
comunal.
N o obstante, existe un órgano de la Administración del Estado cuya
principal y exclusiva función es la de fiscalizar la legalidad de los actos
del resto de los órganos adm inistrativos. Se trata de la Contraloría General
de la República (CGR). Su marco normativo fundamental está constituido
por el Capítulo X de la CPR (arts. 98 a 100); la Ley N° 10.336 Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República (LOCGR), y la
Resolución N° 1.600/2008 que fija normas sobre exención al trámite de toma
de razón. En esta m ateria puede afirmarse que la Contraloría tiene como
com petencia específica (la que le da razón de ser) ejercer el control sobre
los órganos de la A dm inistración del Estado, salvo en los casos en que éste
hubiere sido expresam ente excluido.
a.2) Perspectiva histórica
Ya desde tiem pos de la Colonia se pretendía sujetar a la Administración
a normas que velasen por los fondos y probidad en la conducta de las auto­
ridades, por ello, la Adm inistración Pública estuvo integrada por órganos o
funcionarios que detentaban funciones de control. Tal es el caso, por ejemplo,
del nom bram iento de oficiales para las Cajas Reales, los cuales tenían fun­
ciones administrativas y contables, pero también labores de fiscalización.
El establecim iento de la Real Audiencia en la ciudad de Concepción en
1567 y su restablecimiento en Santiago en 1609, fortalece la función fis-
D
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eneral
387
calizadora. Este tribunal estaba com puesto por un regente, un decano, tres
oidores y un fiscal y lo presidía el gobernador. No sólo tenía las funciones
propias de los tribunales, sino también tareas relacionadas con el control
de la adm inistración financiera y el com portam iento de los funcionarios
estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la Hacienda Real,
Cabildos y Corregidores. Por Real Cédula de 1626, los Oficiales Reales
que estaban encargados de la percepción de impuestos pasan a constituir
el Tribunal de Cuentas.
Ya en nuestra historia republicana, en 1820, se crea el Tribunal M ayor
de Cuentas con facultades en m ateria de hacienda, pero de corta duración.
Fue reem plazado ese m ism o año por una C om isión de Rezagos, inspec­
ción de cuentas y una m esa de residencia. En 1839 se reem plazan por la
Contaduría M ayor y el Tribunal Superior de Cuentas. La C ontaduría M a­
yor tenía funciones de "tomar razón de las leyes, decretos, reglamentos,
presupuestos de gastos y resoluciones administrativas que comprometie­
ren fondos públicos ”. En los casos en que tales actos no se ajustaran al
ordenam iento jurídico vigente, el C ontador M ayor debía representarlo
al Ejecutivo, el cual podía insistir, pero debían pasar los antecedentes al
Congreso. Este es el prim er esbozo del trám ite de tom a de razón, aunque
sólo en m aterias de presupuesto y gasto. En 1869 se crea la Dirección
G eneral de C ontabilidad que pasa a tom ar el lugar de la Contaduría. En
1875 se crea la Corte de Cuentas, reem plazada en 1888 por el Tribunal
de Cuentas, que tiene atribuciones m ayores a los organism os contralores
anteriores. Durante 1891 y 1918, es Fiscal de este tribunal Valentín Letelier (im portante ius publicista chileno), sus dictám enes son tom ados como
m odelos de lógica y claridad conceptual: en ellos afirma los principios
de legalidad, independencia de la función fiscalizadora y la obligación de
rendir cuentas de su gestión para todos los servidores públicos.
La deficiente fiscalización de la A dm inistración Pública llevó a que
el G obierno de C hile encom endara a la m isión económ ica presidida
por el profesor norteam ericano Edw in K em m erer, para que estudiase
la reform a de los órganos fiscalizadores. Esta m isión propone en 1925
la creación de la C ontraloría G eneral de la R epública (a ella se sum a la
Tesorería G eneral de la R epública y el Servicio N acional de A duanas),
la propuesta fue som etida al dictam en de una com isión revisora, presidida
por Julio Philippi, superintendente de bancos, a la cual le fueron form u-
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ladas indicaciones para arm onizar sus ideas a la legalidad y prácticas
adm inistrativas chilenas.
La CGR es creada por el D.F.L. N° 400 bis de 26 de marzo de 1927, cuya
estructura definitiva la da el D.L. N° 258 de 1932. En un prim er momento
tuvo sólo rango legal, pero luego, a través de la reforma de 1943, pasa a tener
rango constitucional, incorporándose en el artículo 21 de la Constitución
de 1925, en el se incluyen sus funciones más importantes. Actualmente, se
encuentra establecida en los artículos 98 a 100 de la CPR.
En 1953 se promulga la Ley Orgánica N° 10.336, la que por aplicación
de la disposición 4a transitoria de la CPR debe entender que tienen rango
orgánico constitucional. En 1964 se aprueba el texto coordinado, siste­
matizado y refundido de la ley de organización y atribuciones de la CGR.
Posteriorm ente ha sufrido numerosas modificaciones.
a. 3) Posición jurídica de la CGR
El artículo 98 inciso I o CPR establece con rango constitucional un
organismo autónomo encargado de controlar a la Administración, tal es
la CGR. Si bien es cierto, se planteó en algún mom ento la posibilidad de
estructurar a la CGR como una especie de cuarto poder contralor, quedó
absolutam ente claro a partir de la LBGAE° que la Contraloría forma parte
de la Administración del Estado. Ello por disposición expresa del artículo
Io inciso 2o LBGAE°: “La Administración del Estado estará constituida
por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administra­
tiva, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Go­
biernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas
por ley”.
El artículo 98 inciso I o CPR establece: “Un organismo autónomo con
el nombre de Contraloría General de la República (...)”. Se trata de un
organismo autónomo de la Administración. Ello no quiere decir que desde
el punto de vista del sistem a de organización al que se somete la C G R co­
rresponda al descentralizado, en cuanto la autonom ía supone personalidad
jurídica y patrim onio propio. Por el contrario, la CGR, de acuerdo con su
D
erecho
A
d m in is t r a t iv o
G
eneral
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ley orgánica N° 10.336, no tiene ni personalidad jurídica ni patrimonio, e
incluso, no está definida como organism o descentralizado, sino como or­
ganismo “independiente” de todos los ministerios, autoridades y oficinas
del Estado. Ello se ve confirmado en la falta de legitimación pasiva de la
CGR, así, a modo meramente ejemplar, puede citarse la resolución de la
CA de Santiago (RGJ N° 162, p. 51) que en fallo de 22 de diciembre de
1993 señaló que, aunque constitucionalm ente autónoma, la CGR carece
de personalidad jurídica y de patrimonio propio, sin que tampoco pueda
ejercer su representación judicial el Contralor, toda vez que la ley orgánica
constitucional de la Contraloría no le otorga esta función. Por lo tanto, el
citado organismo no puede ser emplazado enjuicio, debiendo demandarse
en su lugar al Fisco.
No obstante, el carácter de autónom o que le atribuye la norm a cons­
titucional supone algo más que una simple independencia, en cuanto la
CGR no está som etida ni a la supervigilancia ni tutela ni m ucho m enos
al control jerárquico del Presidente de la República. Ello resulta del todo
destacable, ya que los m ecanism os de control dentro de los sistem as de
organización adm inistrativa son el jerárquico, para el caso de A dm inis­
tración centralizada (sin personalidad jurídica) y el de supervigilancia o
tutela, respecto de adm inistraciones con personalidad ju ríd ica y que, por
tanto, responden a un sistem a de descentralización funcional o territorial.
En cualquier caso, el hecho de que la norm a constitucional se refiera a
un organism o autónom o perm ite un “ju e g o ” suficiente para dejar vigente
la norm a del artículo I o de la LOCGR que se refiere a un organism o in­
dependiente. A dem ás, perm itirá al legislador establecer, en la legislación
orgánica constitucional que se encuentra pendiente, una CGR realm ente
descentralizada, con autonom ía y, por tanto, con personalidad jurídica y
patrim onio propio.
Evidentem ente, existen otras formas de reconducir a la unidad de la
personalidad jurídica del Estado, por ejemplo, por vía presupuestaria, e
incluso el “lobby” que la propia Administración activa realiza ante la CGR.
Sin embargo, los caracteres de autonomía y de independencia deben ser
entendidos hoy como una libertad decisoria del órgano contralor. Ello se
ve confirmado por lo dispuesto en el artículo 8o LOCGR: “Las resolucio­
nes definitivas que dentro de su competencia dicte el contralor no serán
susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad ”.
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a.4) Ambito del control
Los sujetos destinatarios del control que realiza la CGR, a partir de lo
señalado en el artículo 98 inciso I o CPR, dependiendo de las funciones
contraloras de que se trate, ellos son:
- Control de la legalidad de los actos de la Administración.
- Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, M unicipali­
dades y demás órganos que determinen las leyes.
- Control de los dem ás organismos y servicios señalados por la ley, los
que se pueden resum ir en la A dm inistración ministerial, autónoma, em pre­
sas del Estado, todo órgano creado por ley, sociedades anónimas en las que
tenga participación mayoritaria el Estado, órganos públicos y privados que
reciben aportes estatales destinados a la función pública.
b) Organización interna
De acuerdo con el artículo 2o LOCGR, la organización interna de la
CGR es la siguiente:
b.l) Contralor General de la República
Este es el jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. Debe ser aboga­
do, tener a lo menos 10 años de titulado, haber cum plido 40 años de edad y
poseer las dem ás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será
designado por el Presidente de la República con acuerdo de tres quintos de
los miembros en ejercicio del Senado, por un período de 8 años y no podrá
ser designado para el período siguiente. Al cum plir 75 años de edad cesará
en el cargo (art. 98 inc. 2o, CPR).
El Contralor, ju n to con el subcontralor, goza de las prerrogativas e
inam ovilidad que se señalan para los m iem bros de los tribunales supe­
riores de justicia. En efecto, el C ontralor es inam ovible y sólo puede ser
rem ovido de su cargo, com o consecuencia de un ju icio político; por no­
table abando