P O N T IF I C I A U N IV E R S ID A D CATOLICA DE VALPARAISO FACULTAD DE D ER EC H O DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL JORGE BERMÚDEZ SOTO # AbeledoPerrot* L e g a l P u b l i s h i n g C h ile Th o m so n r eu ter s JORGE BERMÚDEZ SOTO DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL SEGUNDA EDICIÓN ACTUALIZADA # AbeledoPerrot LegalPub lishing Chile THOMSON reuters DER EC H O A D M INISTRATIVO G EN E RA L © J o rg e B erm ú d ez S oto 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile • M ira flo re s 3 8 3 , p iso 10, S a n tia g o , C h ile • T e léfo n o : 5 1 0 5 0 0 0 • w w w .le g a lp u b lis h in g .c l R e g is tro d e P ro p ie d a d In te lec tu a l N ° 2 0 8 .2 9 0 • I.S .B .N . 9 7 8 - 9 5 6 - 3 4 6 - 0 6 2 - 9 Ia e d ic ió n s e p tie m b re 2 0 1 0 L e g a l P u b lis h in g C h ile 2a e d ic ió n s e p tie m b re 2011 L e g a l P u b lis h in g C h ile T ira je : 5 0 0 e je m p la re s Im p re so re s : C y C Im p re so re s - S a n F ra n c is c o 1434, S a n tia g o IM P R E S O E N C H IL E / P R IN T E D IN C H IL E ADVERTENCIA La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro m edio o procedim iento, de la presente publicación, queda expresam ente pro­ hibido. Usos infractores pueden constituir delito. A b r e v ia t u r a s art. arts. CA Cfr. CGR CPR CS D.F.L. D.L. D.O. D.S. EA : : : : : : : : : : : ;■ inc. LBGAE° : : LBPA : LOCGR : p. pp. TC : : : artículo artículos Corte de Apelaciones confrontar Contraloría General de la República Constitución Política de la República de Chile Corte Suprema Decreto con Fuerza de Ley Decreto Ley Diario Oficial Decreto Supremo D.F.L. N° 29 de 16 de marzo de 2005, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo inciso D.F.L. N° 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sis­ tematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado Ley N° 19.880 establece bases de los procedim ientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República página páginas Tribunal Constitucional AA CDE ITO IVA LOCM LPE MOP ONI SU ss. RDJ : : : : : : : : : : : Auto Acordado Consejo de Defensa del Estado Inspector técnico de obra Impuesto al Valor Agregado Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones Ministerio de Obras Públicas Orden de no innovar Servicio de Impuestos Internos siguientes Revista de Derecho y Jurisprudencia Í n d ic e C a p ítu lo I D iv erso s co n cep to s de a d m in istració n 1. 2. F unciones estatales............................................................................... P erspectivas de la A dministración P ú b l ic a ................................. a) b) 3. 4. Administración estatal y Administración privada..................... 2 La Administración en sentido m aterial.............................. 3 C aracterísticas de la A dministración ........................................... M u ltifo rm id a d d e l a A d m in istra c ió n .............................................. 4 5 a) b) c) 5 5 d) e) f) 5. 1 2 Según el objeto de la Administración................................. Según las finalidades de la Administración....................... Según los efectos para el ciudadano de los medios jurídico-administrativos....................................................... Según la forma jurídica de la Administración................... Según el grado de atadura legal de la Administración..... Según la forma de actuación................................................ C oncepto de A dministración P ública .............................................. 6 8 C a p ítu lo II E sta d o , A d m in istració n y D e re ch o 1. 2. 3. N acimiento del D erecho A dministrativo ...................................... A dministración y C iencia J u ríd ica .................................................. B reve síntesis de la evolución histórica del E stado, de la A dministración P ública y de su D erecho ................................ a) b) Evolución del E stado............................................................ Evolución de la Administración Pública............................ 11 12 12 12 15 Í n d ic e II Página c) E lem entos que determ inan la evolución del Estado Liberal al Social y desde éste hacia uno c o la b o ra tiv o ............ 16 C oncepto 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. de C apítulo III D erecho A dministrativo D erecho A dministrativo como estatuto de la A dminis­ tración P ública ...................................................................................... ...... 19 E lementos del concepto de D erecho A dministrativo ...................... 20 a) Se trata de un D erecho p ú b lic o ................................................ ......20 b) Es el D erecho com ún de la A dm inistración P ú b lic a ................20 c) La relación ju ríd ico -ad m in istrativ a requiere de una A dm inistración P ú b lica.............................................................. ......21 d) Se trata de un D erecho de e q u ilib rio ...................................... ......21 L ímites para definir la aplicación del D erecho A dministrativo 22 Z onas de fricción del D erecho A dministrativo .......................... ......23 a) P re se n c ia de un n ú cleo irre d u ctib le de D erech o A d m in istra tiv o ....................................................................................24 b) C riterios de aplicación del D erecho A dm inistrativo en las zonas de fric c ió n .............................................................. ......24 E l desplazamiento del D erecho A dministrativo por el D erecho P rivado ..........................................................................................24 T eoría de los actos separables................................................................25 A dministración y demás poderes del E stad o ............................... ......25 B reve referencia al C ommon L a w .................................................. ......26 C apítulo IV E ficacia 1. 2. 3. y características del ordenamiento jurídico - administrativo S urgimiento del D erecho objetivo .................................................. ......29 E ficacia del ordenamiento administrativo .........................................29 a) E ficacia te m p o ra l......................................................................... ......29 b) E ficacia esp acial........................................................................... ......30 C aracterísticas del ordenamiento jurídico - administrativo 39 a) J e ra rq u iz a d o .........................................................................................30 b) C ontingencia y v a ria b ilid a d ............................................................30 Ín d ic e III Página c) d) C om plejidad de las n o rm a s....................................................... Pluralism o y heterogeneidad de sus fu e n te s ........................ F uentes 1. 2. 3. 4. del 31 31 C apítulo V D erecho A dministrativo F uentes en general ............................................................................... L a C onstitución ..................................................................................... a) C onstitución co n fo rm ad o ra....................................................... b) Suprem acía de la C onstitución................................................. c) E ficacia norm ativa directa de la C o n stitu c ió n .................... c .l) Significado de la eficacia*directa................................... c.2) Problem as de la eficacia d ire c ta .................................... d) Efectos de la C onstitución com o fuente................................ L a l e y ........................................................................................................ a) C oncepto de ley............................................................................. a .l) P resunción de legitim idad de la le y .............................. a.2) C oncepto de ley form al y m a te ria l............................... a.3) C oncepto de ley m edida y ley ju r íd ic a ........................ b) C aracterísticas de la ley com o fuente del D erecho A d m in istra tiv o .............................................................................. b .l) Posición de centralidad en el ordenam iento ju ríd ico b.2) Sujeción del contenido norm ativo de la ley ................ b.3) Interpretación conform e a la C o n stitu c ió n ................. b.4) D iversidad tip o ló g ica........................................................ b.5) R esponsabilidad por lesión p a trim o n ia l..................... b.6) R eserva leg a l....................................................................... c) C lases de leyes y norm as con rango de le y .......................... c .l) Leyes o rd in arias.................................................................. c.2) Leyes interpretativas de la C o n stitu ció n ..................... c.3) Leyes orgánicas con stitu cio n ales................................... c.4) Leyes de quorum c a lificad o ............................................ c.5) T ratados in te rn ac io n ale s.................................................. c.6) D ecretos con fuerza de ley............................................... c .l) D ecretos ley e s..................................................................... E l R eglamento ....................................................................................... a) G eneralidades................................................................................ 33 34 34 35 36 36 37 38 40 40 41 42 42 43 43 43 43 44 44 45 45 45 45 45 47 47 47 49 49 49 IV Í n d ic e Página 5. a .l) Potestad reglam entaria/ Potestad de m a n d o .............. a.2) Paralelo entre ley y re g la m e n to ..................................... a.3) C riterios para la distinción entre reglam ento y acto a d m in is tra tiv o ............................................................ b) C o n c e p to ......................................................................................... c) C lases de reg la m e n to s................................................................. c. 1) ' R eglam ento autónom o y reglam ento e je c u tiv o ........ c.2) R eglam ento adm inistrativo o interno y reg la­ m ento externo o ju ríd ic o .................................................. c.3) R eglam entos estatales, institucionales y locales....... c.4) Form a del re g la m e n to ....................................................... c.5) Potestad reglam entaria originaria y d e riv a d a ............ d) L ím ites del re g la m e n to .............................................................. d .l) Lím ites fo rm a le s................................................................. d.2) Lím ites su stan ciales........................................................... e) Efectos del reglam ento: inderogabilidad singular.............. f) C ontrol del re g la m e n to .............................................................. P rincipios generales del D erecho A dministrativo moderno ... a) A ntecedentes g e n e ra le s.............................................................. a .l) C o n c e p to ............................................................................... a.2) Fundam ento ju ríd ic o ......................................................... a.3) Principios generales y c o stu m b re .................................. a.4) Principios generales y C o n stitu c ió n ............................. a.5) Principios generales y norm as con rango de ley ....... a.6) P rincipios generales y actividad ju d ic ia l.................... b) Principio de le g a lid a d ................................................................. b .l) F undam ento te ó ric o ........................................................... b.2) P rincipio de legalidad com o autorización p r e v ia ..... b.3) R econocim iento positivo del principio de legalidad b.4) D iferencia entre actuación de la A dm inistra­ ción y de los c iu d a d a n o s.................................................. b. 5) Breve análisis de los artículos 6oy 7ode la Consti­ tución ..................................................................................... b.6) La S uprem acía de la C o n stitu c ió n ................................ b.7) Se deben som eter al principio de legalidad las acciones de todos los órganos del E s ta d o ................... 50 50 51 52 52 52 54 54 54 55 55 55 56 57 58 58 58 59 59 61 61 61 63 64 64 65 67 67 68 71 73 Ín d i c e V Página 6. b.8) V ulneración del principio de le g a lid a d ........................ b.9) La solución está en la norm a re m itid a ......................... c) Principio de reserva le g a l........................................................... c .l) L egalidad y reserva le g a l................................................. c.2) Fundam ento del principio de reserva le g a l................. c.3) L ím ites a la rese rv a ............................................................ c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción e s p e c ia l................................................................................. c.5) C onclusiones........................................................................ d) Principio de protección de la confianza leg ítim a ................ d .l) C o n c e p to ............................................................................... d.2) Fundam ento p o s itiv o ........................................................ d.3) C ontenido de la protección de la co n fian za................ d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima ... e) Principio de cooperación............................................................ e .l) M aterialización del principio de c o o p e ra c ió n ........... e.2) M aterialización del principio de cooperación a través de la negociación con los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia al Derecho e sp a ñ o l................................................................................... e.3) M aterialización del principio de cooperación en los procedim ientos sa n c io n a d o re s.......................... C ostumbre y precedente administrativo ....................................... 76 77 78 78 79 81 83 84 85 85 86 87 89 95 95 97 98 102 C apítulo VI A cto 1. 2. 3. administrativo Introducción ........................................................................................... D elimitación conceptual ..................................................................... C lases de actos ...................................................................................... a) Según la naturaleza de la potestad ejercida.......................... b) Según el ám bito en que producen sus e fe c to s...................... c) Según el núm ero de A dm inistraciones requeridas para su d ic ta c ió n .......................................................................... d) Según su función en el procedim iento ad m in istrativ o ...... e) Según la fuente de su in im p u g n ab ilid a d ............................... 107 108 111 111 112 112 112 113 VI I n d ic e Página f) g) h) i) j) 4. 5. 6. 7. Según el ejercicio de poder p ú b lic o ....................................... Según su efecto en la esfera ju ríd ic a del p articu lar............ Según la naturaleza del derecho otorgado al p a rtic u la r.... Según la extensión de los efectos del a c to ............................ Según la incidencia en el patrim onio ju ríd ico del destinatario del a c to .................................................................... k) Según la form a en que cum plen sus efectos ju ríd ic o s ...... 1) Según la form a de expresión del a c to .................................... E lementos del acto administrativo................................................. a) E lem entos o b jetiv o s.................................................................... b) Elem ento causal o m o tiv o s ....................................................... c) E lem ento teleológico o finalista............................................... d) E lem ento form al........................................................................... E l acto administrativo en la L B P A ................................................ a) C aracterísticas legales del acto a d m in istra tiv o ................... a. 1) E sc ritu ra c ió n ........................................................................ a.2) C arácter d e c iso rio .............................................................. a.3) D eclaración de v o lu n ta d .................................................. a.4) Ejercicio de una potestad p ú b lic a ................................. a.5) Presunción de le g a lid a d ................................................... a.6) Im perio................................................................................... a.7) E xigible frente a sus d e stin a ta rio s................................ b) Extensión y ruptura del concepto de acto a d m in istra tiv o . E ficacia de los actos administrativos............................................ a) E ficacia ju ríd ic a del acto ad m in istrativ o ............................... b) E jecución del acto a d m in istra tiv o ........................................... c) Suspensión de la eficacia del acto adm inistrativo .............. d) E ficacia retroactiva del acto adm in istrativ o ......................... E xtinción del acto administrativo .................................................. a) Ilegitim idad de los actos adm inistrativos.............................. b) G rados de ileg itim id ad ................................................................ b..1) C ausales de nulidad de pleno D e re c h o ........................ b.2) A n u lación.............................................................................. b.3) V icios no inv alid an tes....................................................... b.4) D iferencias entre la nulidad de pleno D erecho y a n u la b ilid a d ...................................................................... c) C onservación del acto a d m in istrativ o .................................... 113 113 114 115 115 116 116 116 117 118 119 120 121 122 122 123 123 124 124 124 125 126 126 126 127 129 129 129 130 131 132 133 133 134 134 Ín d ic e V II Página d) e) f) g) C onvalidación y conversión del acto a d m in istra tiv o ........ Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales... Invalidación.................................................................................... f. 1) In tro d u cció n ......................................................................... f.2) Invalidación en la L B P A .................................................. f.3) Puntos de a v a n c e ............................................................... f.4) Puntos de in ce rtid u m b re .................................................. f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario del acto ................................................................................... O tras form as de extinción del acto a d m in istra tiv o ............ g .l ) R e v o c a c ió n .......................................................................... g.2) C a d u c id a d ............................................................................. g.3) D ecaim ien to ......................................................................... g.4) R ev o cación-sanción........................................................... 135 136 136 136 138 138 139 140 140 141 141 142 142 C apítulo VII P rocedimiento 1. 2. administrativo G eneralidades sobre la L B P A ......................................................... a) O bjeto de la le y ............................................................................. b) Á m bito m aterial de a p lic a c ió n ................................................. c) A m bito subjetivo de a p lic a c ió n ............................................... d) Principios que rigen el procedim iento a d m in istra tiv o ...... d .l) E sc ritu ra c ió n ........................................................................ d.2) G ra tu id a d .............................................................................. d.3) C elerid ad ............................................................................... d.4) C o n c lu siv o ......................................................:.................... d.5) E conom ía p ro c e d im e n ta l................................................. d.6) C o n tra d ic to rie d a d .............................................................. d.7) Im p arcialid ad ....................................................................... d.8) A b ste n ció n ........................................................................... d.9) N o fo rm a liza c ió n ................................................................ d .lO )In ex cu sab ilid ad ................................................................... d .ll)Im p u g n a b ilid a d ................................................................... d .l2 )T ran sp aren cia y p u b licid ad ............................................. C oncepto de procedimiento administrativo ................................... 145 145 145 147 148 148 148 149 149 150 150 151 152 153 154 154 155 155 Vili Í n d ic e Página 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. E tapas del procedimiento administrativo ...................................... a) In iciació n ........................................................................................ a .l) Iniciación de o fic io ............................................................ a.2) Iniciación a petición de p a rte .......................................... a.3) M edidas p ro v isio n ale s...................................................... b) Instrucción...................................................................................... b .l) P ru e b a .................................................................................... b.2) In fo rm es................................................................................ b.3) Inform ación p ú b lic a ........................................................... c) F in alizació n .................................................................................... c .l) T erm inación n o rm al........................................................... c.2) T erm inación a n o rm a l........................................................ P lazos de las actuaciones .................................................................. N otificación y publicación del acto administrativo ................. a) M om ento de la n o tific a c ió n ...................................................... b) Form a de la n o tific a c ió n ............................................................ c) N otificación tá c ita ........................................................................ d) P ublicación..................................................................................... S ilencio administrativo........................................................................ a) Silencio adm inistrativo p o s itiv o ............................................. b) Silencio adm inistrativo negativo............................................. c) Efectos del silencio ad m in istrativ o ......................................... F orma de constancia del procedimiento administrativo........... Los sujetos en el procedimiento administrativo ......................... a) La A d m in istració n ........................................................................ b) El interesado................................................................................... R ecursos administrativos ................................................................... a) C oncepto e im p o rta n c ia ............................................................. b) C onsagración p o sitiv a ................................................................. c) T ra m ita c ió n ................................................................................... d) Tipos de recursos a d m in istrativ o s........................................... e) C aracterísticas............................................................................... f) Recursos adm inistrativos en la L B PA .................................... f. 1) R ecurso de reposición....................................................... f.2) Recurso je rá rq u ic o ............................................................. f.3) Recurso extraordinario de rev isió n ............................... f.4) R evisión de oficio: re v o c a c ió n ...................................... 157 157 157 158 159 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 170 170 171 172 172 173 174 175 176 176 177 180 180 181 182 182 183 184 184 184 185 186 IX Í n d ic e Página g) f.5) In v a lid a c ió n ......................................................................... f.6) A claración del a c to ............................................................ R elación entre vía adm inistrativa y ju risd ic c io n a l............. g .l ) R egla de la dilación de la vía ju ris d ic c io n a l.............. g.2) R egla de la in terru p ció n ................................................... g.3) R egla de la inhibición a d m in istra tiv a .......................... 187 187 188 188 189 190 C apítulo VIII C ontratos 1. 2. 3. 4. 5. 6. administrativos A spectos preliminares.......................................................................... a) A ctividad ju ríd ic a de la A d m in istra c ió n ............................... b) D istinción de otras figuras adm inistrativas. C o n ­ venios in terad m in istrativ o s....................................................... c) C ontratos adm inistrativos y contratos p riv a d o s.................. d) O rígenes de los contratos a d m in istra tiv o s............................ C oncepto................................................................................................... N aturaleza jurídica .............................................................................. E lem en to s d e l c o n tr a to a d m in is tra tiv o ........................................ a) Partes del c o n tra to ........................................................................ a. 1) A d m in istra c ió n ................................................................... a.2) C o n tratista............................................................................. b) O bjeto y causa del c o n tra to ....................................................... c) F o rm alid ad es................................................................................. d) C láusulas e x o rb ita n te s............................................................... e) D erecho aplicable......................................................................... f) Jurisdicción co m p eten te............................................................. P rincipios orientadores de la contratación administrativa .... a) D esigualdad.................................................................................... b) Principio de legalidad y ley del co n trato ............................... c) M utabilidad del contrato a d m in istrativ o ............................... d) E quivalencia p re sta c io n a l.......................................................... e) Principio de c o la b o ra c ió n .......................................................... f) Principio de ejecución del contrato de buena f e ................. I ter contractual .................................................................................... a) E tapa p o lític a ................................................................................ b) L lam am iento a los o fe re n te s..................................................... 193 193 193 195 196 196 197 198 198 198 199 201 201 201 202 203 204 204 206 206 207 210 210 210 210 211 X Í n d ic e Página 7. 8. 9. c) L lam ado a licitació n .................................................................... d) Principios de la licitación p ú b lic a ........................................... e) Presentación de las o fe rta s........................................................ f) A pertura de o fertas....................................................................... g) Estudio de las propuestas p re se n ta d a s................................... h) Sistem as de selección de co n tratistas..................................... i) A d ju d ica c ió n ................................................................................. j) Perfeccionam iento del co n trato ................................................ k) E jecución del contrato................................................................. 1) Term inación del contrato a d m in istra tiv o .............................. P rivilegios de la A dministración P ública durante la EJECUCIÓN DEL CONTRATO........................................................................ a) A utotutela decisoria y e jecu tiv a............................................... b) Interpretación unilateral de las cláusulas del c o n tra to ...... c) M odificación y térm ino unilateral del c o n tra to .................. d) D irección y control de la ejecución del c o n tr a to ................ e) Potestades sancionatorias y de in c e n tiv o .............................. C ontrato de suministro........................................................................ a) G eneralidades................................................................................ b) Procedim iento de con tratació n ................................................. b .l) Procedim iento de llam am iento del contratista........... b.2) A d ju d icació n ........................................................................ b.3) R egistro de con tratistas..................................................... c) T ribunal de C ontratación P ú b lic a ........................................... c .l) C aracterísticas del trib u n a l............................................. c.2) Ejercicio de la acción de im p u g n ació n ........................ c.3) Tram itación y f a llo ............................................................ d) D irección de C om pras y C ontratación P ú b lica................... C ontrato de obra pública ................................................................... a) G en eralid ad es................................................................................ b) R egistro de c o n tra tista s.............................................................. b .l) R egistro de obras m ay o res............................................... b.2) R egistro de obras m en o res............................................... 213 214 216 217 218 218 220 221 223 224 225 226 226 227 229 230 230 230 232 323 234 234 235 235 235 236 237 238 238 240 240 242 C apítulo IX S ervicio 1. público C o n c e p t o d e s e r v ic io p ú b l i c o ............................................................................. 245 XI Ín d ic e Página 2. 3. 4. 5. 6. 7. a) Servicio público y D erecho A d m in istrativ o ......................... b) C oncepto tradicional de servicio p ú b lic o .............................. c) La crisis del servicio p ú b lic o ................................................... E lementos del servicio público .......................................................... a) Debe existir una necesidad de interés g e n e ra l.................... b) D ebe ser una necesidad que el E stado decide satisfacer... c) D eterm inación de los órganos que prestan el servicio pú b lico ............................................................................................. d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública.... e) A ctividades ejecutadas a través de procedim ientos e s p e c ia le s ....................................................................................... C oncepto legal de servicio público ................................................. a) Servicios públicos com o órganos ad m in istrativ o s............. b) S atisfacción de necesidades públicas o de interés general c) C aracteres que debe tener el servicio p ú b lic o ..................... d) C ríticas al concepto le g a l........................................................... O rganización básica de los servicios públicos ............................. a) O rganización adm inistrativa de los servicios p ú b lic o s ..... b) O rganización in te rn a ................................................................... R égimen jurídico de los servicios públicos .................................... M odos de gestión de los servicios públicos .................................. a) Privatización del servicio p ú b lic o ........................................... b) C oncesión de servicio p ú b lic o ................................................. C ontrato de concesión de servicio público ................................... a) C o n c e p to ......................................................................................... b) C aracterísticas del c o n tra to ....................................................... c) Facultades y obligaciones de los c o n tra ta n te s .................... c .l) F acultades de la A d m in istració n .................................... c.2) Situación del co n cesio n ario ............................................ d) E xtinción de la c o n c e s ió n ......................................................... 245 246 248 249 249 250 250 252 252 253 254 255 255 256 257 257 259 260 261 262 263 264 264 264 265 265 165 266 C apítulo X A ctividad 1. de policía C onceptos y generalidades................................................................. a) C o n c e p to ......................................................................................... b) R elación con el orden pú b lico .................................................. 269 269 270 XII Í n d ic e Página 2. 3. M anifestaciones ..................................................................................... 271 a) P oder de reg u lació n ..................................................................... 271 b) Poder de sa n c ió n .......................................................................... 272 c) A utorización y p ro h ib ic ió n ....................................................... 272 P otestad sancionadora ........................................................................ 273 a) C o n c e p to ......................................................................................... 273 b) N aturaleza ju ríd ic a ....................................................................... 273 c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora... 275 d) Ius puniendi .................................................................................... 276 e) D erecho A dm inistrativo sancionador y D erecho P e n a l.... 277 f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad san­ cio n ad o ra......................................................................................... 278 f .l) Principio de le g a lid a d ....................................................... 280 f.2) Principio de reserva le g a l................................................ 282 f.3) Principio de tip icid a d ........................................................ 285 f.4) Principio de c u lp a b ilid a d ................................................. 287 f.5) Principio non bis in ídem ................................................. 288 f.6) Principio de p ro p o rc io n a lid a d ........................................ 290 g) R eglas para la im posición de la sanción adm inistrativa ... 291 g..1) R egla de la sanción m ín im a ............................................ 291 g.2) R egla de la gravedad de la in fracció n .......................... 292 g.3) R egla del daño c a u s a d o ................................................... 292 g.4) S ituación económ ica del in fra c to r................................ 292 g.5) In te n c io n a lid a d ................................................................... 292 g.6) E xistencia de reitera ció n .................................................. 293 g.7) R e in c id e n c ia ........................................................................ 293 h) Tipos de sanciones ad m in istrativ as......................................... 293 h .l) A m o n e sta c ió n ..................................................................... 293 h.2) M u lta ...................................................................................... 294 h.3) Suspensión de un derecho................................................ 294 h.4) Privación de un d e re c h o .................................................. 294 h.5) R evocación-sanción........................................................... 2994 C apítulo X I A ctividad 1. C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s de fomento 297 X III ín d ic e Página 2. 3. M edios de fomento ................................................................................ a) M edios de fom ento h o n o rífic o ................................................. b) M edios de fom ento ju ríd ic o ...................................................... c) M edios de fom ento e c o n ó m ico ................................................ R eferencia a la subvención ............................................................... 298 298 299 299 300 C apítulo XII S istemas 1. 2. 3. 4. 5. 6. de organización administrativa C oncepto................................................................................................... C entralización administrativa......................................................... a) C oncepto y o ríg en es.................................................................... b) C aracterísticas............................................................................... D esconcentración administrativa ................................................... a) C o n c e p to ......................................................................................... b) C aracterísticas............................................................................... c) D e le g a c ió n ..................................................................................... D escentralización administrativa.................................................... a) C o n c e p to ......................................................................................... b) D escentralización territo ria l...................................................... c) D escentralización fu n cio n al...................................................... J erarquía y tutela o supervigilancia .............................................. a) Je ra rq u ía .......................................................................................... a. 1) Potestad de m a n d o ............................................................. a.2) Potestad de fiscalización.................................................. a.3) Potestad d iscip lin aria........................................................ a.4) Jurisdicción re te n id a .......................................................... a.5) R esolución de contiendas de c o m p e te n c ia ................. b) Tutela o su p erv ig ilan cia............................................................. O rganización administrativa y D erecho positivo ....................... a) Ó rganos a d m in istra tiv o s............................................................ b) C lases de ó rg an o s......................................................................... c) C reación de órganos ad m in istrativ o s..................................... d) C o m p e te n c ia ................................................................................. d. 1) C om petencia e sp e c ífic a .................................................... d.2) C om petencias e x c lu siv as................................................. d.3) C onsecuencias de la falta de co m p eten cia.................. e) Je ra rq u ía .......................................................................................... 303 303 303 304 305 305 307 308 309 309 311 313 314 314 314 315 316 316 316 317 318 319 319 320 320 321 322 322 322 XIV Í n d ic e Página 7. P rincipios a) b) 8. 9. de la organización administrativa............................... 323 Principios en g e n e ra l................................................................... Principios de la Organización Adm inistrativa en particular... 323 324 b .l ) Principio de co m p eten cia................................................. 324 b.2) Principio de jera rq u ía ........................................................ 325 b.3) Principio de la d elegación................................................ 326 b.4) Principio de co o rd in ació n ................................................ 326 b.5) Principio de eficiencia y e fic ac ia ................................... 326 b.6) Principio de probidad adm inistrativa............................ b.7) Principios de transparencia y p u b lic id a d .................... 327 328 S istemas C h il e .................... 328 a) O rganos c e n traliza d o s................................................................. 330 b) Ó rganos desco n cen trad o s........................................................... 331 c) O rganos d escentralizados........................................................... F unciones de G obierno y A dministración .......................................................... 331 332 de organización administrativa en C apítulo X III F unción 1. 2. pública G enerali dades ......................................................................................... 337 a) C o n c e p to ......................................................................................... 337 b) S is te m a s .......................................................................................... 338 c) D erecho fu n cio n arial................................................................... 339 d) Probidad a d m in istra tiv a ............................................................. E statuto administrativo ..................................................................... 340 340 a) b) 340 341 C oncepto y c o n sag ra c ió n ........................................................... Á m bito de a p lic a c ió n .................................................................. c)N aturalezajurídica del vínculo entre Administración d) del E stado y fu n c io n a rio ............................................................ c .l) Planta de P erso n al.............................................................. 341 342 c.2) E m pleo a c o n tra ta .............................................................. 343 c.3) H o n o ra rio s........................................................................... Ingreso a la A dm inistración P ú b lic a ...................................... 343 344 d .l) R e q u is ito s ............................................................................. 344 Ín d ic e XV Página 3. d.2) Ingreso en funciones....................................................... d.3) Funcionario de hecho...................................................... e) Carrera funcionaría................................................................... e .l) C oncepto............................................................................ e.2) Concurso público................................ ............................ e.3) Empleo a p ru eb a.............................................................. e.4) Prom oción.......................................................................... f) Obligaciones funcionarías....................................................... f.l) Jornada de trabajo............................................................ f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y com e­ tidos funcionarios............................................................ f.3) Subrogación...................................................................... f.4) Prohibiciones de los funcionarios................................ f.5) Incom patibilidades/com patibilidades......................... g) Derechos fu n cio n ario s............................................................. g .l) Derechos en general........................................................ g.2) Derecho a perm uta de cargos........................................ g.3) Derecho a remuneraciones y demás asignacio­ nes adicionales.................................................................. g.4) Derecho a feriados........................................................... g.5) Perm isos............................................................................. g.6) Licencias m édicas............................................................ g.7) Prestaciones sociales....................................................... g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria.... g.9) Derechos del denunciante de violaciones al principio de probidad...................................................... g. 10)Prescripción de los derechos......................................... h) Responsabilidad adm inistrativa............................................. h .l ) Concepto y consagración............................................... h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades............. h.3) Medidas disciplinarias.................................................... h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios......... h.5) Extinción de la responsabilidad adm inistrativa........ i) Cesación de funciones.............................................................. j) Contencioso funcionarial ante la Contraloría General de la República........................................................................... R eferencia a la ley N° 19.882........................................................ 344 345 347 347 347 349 349 350 352 353 354 355 357 358 358 359 360 360 361 361 362 362 362 363 363 363 363 365 366 369 370 372 373 XVI Ín d ic e Página C apítulo X IV C ontrol de la A dministración del E stado 1. I ntroducción ........................................................................................... 377 2. C ontrol D erecho ........................................................... 378 3. E squema del control de la A dministración P ública ................. a) D esde la p erspectiva del órgano que lo re a liz a ................... 380 380 b) c) d) e) f) 4. E stado de D esde la p e rsp e c tiv a de la p a rtic ip a c ió n de los p a rticu la re s..................................................................................... D esde la perspectiva de los elem entos de la actua­ ción que son c o n tro lad o s............................................................ D esde la perspectiva de la com pletitud del c o n tr o l........... D esde la perspectiva del m om ento del c o n tro l................... D esde la perspectiva de los efectos del c o n tr o l.................. C ontrol 381 382 382 382 383 efectuado por el poder legislativo ............................... 383 C ontrol p o lític o ............................................................................. El O m budsm an o defensor del p u e b lo ................................... b .l ) E fectos del control del O m b u d sm an ............................. 383 383 384 b.2) Figura afín en el D erecho c h ilen o ................................. C ontrol administrativo externo : la C ontraloría G eneral de la R epública .................................................................... a) A spectos g e n e ra le s....................................................................... a .l) Introducción......................................................................... 385 a.2) Perspectiva h istó ric a ......................................................... a.3) Posición ju ríd ica de la C G R ........................................... a.4) Á m bito del co n tro l............................................................. O rganización in te rn a ................................................................... b..1) C ontralor G eneral de la R e p ú b lic a ............................... b.2) S ubcontralor......................................................................... 386 388 390 390 390 391 c) b .3) D e p a rta m e n to s.................................................................... b.4) C ontralorías R egionales................................................... Instrum entos ju ríd ic o s................................................................. 391 392 392 d) C aracterísticas del c o n tro l.......................................................... 393 e) f) Funciones c o n stitu c io n ale s....................................................... Trám ite de tom a de razó n ........................................................... 394 395 a) b) 5. y b) 385 385 385 Ín d ic e X V II Página 6. f.l) Concepto y consagración............................................... ....395 f.2) C aracterísticas.......................................................................396 f.3) Actos sujetos al trám ite de toma de ra z ó n ................. ....398 f.4) Tram itación....................................................................... ....398 f.5) Plazo para la toma de razón...............................................401 f.6) Efectos de la toma de razón...............................................401 f.7) Toma de razón y recurso de protección..........................402 g) Emisión de dictám enes................................................................403 g .l) G eneralidades...................................................................... 403 g.2) Em isión del d ictam en ..................................................... ... 404 g.3) Fuerza obligatoria................................................................405 h) Auditorías e inspecciones....................................................... ... 405 i) Fe pública.................................................................................... ... 406 j) Contabilidad general de la N ació n........................................ ... 407 k) Control de los funcionarios p ú b lico s....................................... 408 1) Realización de investigaciones y sum arios......................... ... 409 1.1) Investigaciones.................................................................... 409 1.2) S um arios............................................................................ ... 409 1.3) Organismos sujetos a la fiscalización de la C G R ........ 410 1.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligación de rendir ca u c ió n ............................................................. ... 411 1.5) C auciones.............................................................................. 411 m) Juicio de cu en tas....................................................................... ... 412 m. 1) Condición previa: personas que deben rendir cuenta..................................................................................... 412 m.2) Examen de las cu en tas....................................................... 412 m.3) N aturaleza del Juicio de C uentas................................. ... 413 m.4) Procedim iento...................................................................... 414 C ontrol jurisdiccional..................................................................... ...417 a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actuación adm inistrativa................................................ ...417 b) Distribución de materias contencioso-administrativas entre los Tribunales de Ju sticia.............................................. ...421 b .l) Competencia del juez de letras en lo c iv il................. ...421 b.2) Com petencia de las Cortes de A pelaciones..................422 b.3) Com petencia de la Corte S u p rem a.................................422 X V III Í n d ic e Página c) d) e) f) g) b.4) Competencia del Tribunal Constitucional................ b.5) Contencioso-administrativos especiales................... Plena justiciabilidad de la actuación administrativa......... c.l) La universalidad de la tutela jurisdiccional.............. c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional.................. Partes en el proceso contencioso-administrativo.............. d .l) Legitimación activa..................................................... d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo............................................................................. Acciones contencioso-administrativas............................... e .l) N ulidad.......................................................................... e.2) Plena jurisdicción......................................................... e.3) Interpretación................................................................ e.4) Contencioso de represión............................................. e.5) Aplicación al Derecho chileno................................... Acciones contencioso-administrativas del Derecho alem án..................................................................................... f. 1) Acción impugnatoria o de anulación (Anfech­ tungsklage).................................................................... f.2) Demanda de condena a dictar un acto (Verp­ flichtungsklage) ............................................................ f.3) Acción o demanda general de prestación (allge­ meine Leistungsklage)................................................. f.4) Acción declarativa (Feststellungsklage)................... f.5) Proceso contencioso-administrativo para el control de normas (Das verwaltungsgericht­ liche Normenkontrollverfahren)................................. Acción de nulidad de los actos administrativos................ g .l) Legalidad del acto administrativo.............................. g.2) Momento en que se determina la legalidad del acto adm inistrativo...................................................... g.3) Acto ilegal y acto erróneo........................................... g.4) Legalidad competencial............................................... g.5) Legalidad formal........................................................... g.6) Legalidad m aterial....................................................... g.7) Eficacia del acto adm inistrativo................................. 423 423 424 424 425 426 258 428 429 429 431 433 434 434 435 435 436 437 437 438 438 439 440 441 442 443 444 445 X IX I n d ic e Página h) i) j) g.8) Fin de la eficacia del acto com o consecuencia de la ile g a lid a d .................................................................... g.9) C onsecuencias ju ríd icas de la ilegalidad del acto a d m in istra tiv o ............................................................ g. 10)L egitim ación a c tiv a ........................................................... Acciones en particular: el reclam o de ilegalidad municipal... h .l) G e n e ralid a d e s..................................................................... h.2) R eclam o de Ilegalidad M u n icip al.................................. R ecurso de P rotección................................................................. Justicia c a u te la r............................................................................. j . l ) C o n c e p to ............................................................................... j.2 ) R equisitos de procedencia de una m edida cautelar... j.3 ) C lases de m edidas cau telares.......................................... R esponsabilidad 1. C apítulo XV patrimonial de la A dministración del 446 447 449 450 450 450 456 463 463 465 466 E stado E xpropiación forzosa ........................................................................... a) Introducción y c o n cep to ............................................................. b) Fundam ento c o n stitu c io n al....................................................... c) L ey que autoriza la e x p ro p iació n ............................................ c .l) C ausa e x p ro p ia n d i............................................................. c.2) B eneficiario de la ex p ro p iació n ..................................... c.3) E xpropiado........................................................................... d) D ecreto o resolución ex p ro p iato ria......................................... e) O bjeto de la ex p ro p ia ció n ......................................................... í) Procedim iento ex p ro p iato rio ..................................................... f .l) M arco n o rm a tiv o ................................................................ f.2) E tapa de estu d io .................................................................. g) Inicio de la ex propiación............................................................ g..1) N om bram iento de com isión de peritos ta s a d o re s ..... g.2) Fijación del m onto provisional de la indem nización... h) A cto e x p ro p ia to rio ....................................................................... i) R eclam ación en contra del acto e x p ro p ia to rio .................... 469 469 473 474 475 477 477 478 479 479 479 480 482 482 482 483 485 XX Í n d ic e Página 2. i. 1) Juez co m p eten te.................................................................. 1.2) P ro c ed im ie n to ..................................................................... 1.3) P re c lu s ió n ............................................................................. 1.4) S entencia............................................................................... j) Fijación del m onto de la indem nización d efin itiv a............ j . l ) Fijación de com ún a c u e rd o .............................................. j.2 ) Fijación ju d ic ia l.................................................................. j.3 ) Procedim iento para el reclam o del m onto de la in d em n izació n ..................................................................... k) Pago de la in d em n iz a c ió n .......................................................... 1) L iquidación de la in d em n izació n ............................................ m ) Tom a de posesión m aterial........................................................ n) Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación... R esponsabilidad extracontractual de la A dministración del E stado ................................................................................................ a) In tro d u c ció n ................................................................................... b) E v o lu c ió n ....................................................................................... b. 1) Teoría de la irresponsabilidad del Estado adm i­ n istra d o r................................................................................ b.2) Teoría de la responsabilidad del fu n cio n a rio ............. b.3) Teoría de la responsabilidad po r falta de servicio .... b.4) Teoría de la responsabilidad por el hecho a je n o ....... b.5) Teoría de la responsabilidad por riesgo (res­ ponsabilidad ob jetiv a)....................................................... b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas ' y el sacrificio especial....................................................... c) A nálisis leg al................................................................................. c .l) B ase co n stitu cio n al............................................................ c.2) A rtículos 4o y 42 LB G A E °............................................... c.3) Falta de se rv ic io .................................................................. c.4) Falta de servicio y falta p e rs o n a l................................... c.5) N a tu ra lez a del v ín cu lo entre fu n cio n ario y A d m in istra c ió n ................................................................... c.6) Lím ites a la responsabilidad de la A dm inistra­ ción del E stad o .................................................................... c.7) R esum en: elem entos de la responsabilidad de la A dm inistración del E stad o .......................................... 486 487 488 488 488 490 490 491 492 493 494 495 496 496 497 497 497 498 499 500 501 501 501 502 505 508 510 511 513 XXI Ín d ic e Página d) e) A nálisis ju ris p ru d e n c ia l............................................................. R esponsabilidad extraeontractual de la A dm inis­ tración y nulidad de los actos ad m in istrativ o s.................... 515 525 C apítulo XVI A cceso 1. 2. 3. 4. F unciones del acceso a la información pública .......................... A cceso a la información pública en el D erecho comparado ... A cceso a la información pública en el D erecho chileno ........ a) R econocim iento c o n stitu c io n al................................................ a .l) L ibertad de e x p re s ió n ....................................................... a.2) D erecho de p e tic ió n ........................................................... a.3) P robidad y p u b lic id a d ....................................................... b) R econocim iento legal.................................................................. b .l) L B G A E0................................................................................ b.2) LBPA...................................................................................... b.3) O tros cuerpos n o rm a tiv o s................................................ c) R econocim iento ju ris p ru d e n c ia l.............................................. c .l) Jurisprudencia ju d ic ia l...................................................... c.2) Jurisprudencia ad m in istrativ a......................................... Ley N° 20.285 so b re A cceso a l a Inform ación P ú b l ic a ........... a) T ransparencia a c tiv a ................................................................... b) T ransparencia p a siv a ................................................................... c) C ausales de secreto o reserv a................................................... d) A m paro del derecho de acceso a la inform ación y docum entación a d m in is tra tiv a ................................................. R égimen 1. 2. a la información pública de C apítulo XV II bienes de la A dministración del 531 535 536 536 536 538 538 539 539 541 541 542 542 543 543 544 545 546 547 E stado E l dominio del E stado ........................ « .............................................. B ienes nacionales de uso público ..................................................... 553 555 X X II Í n d ic e Página a) La teoría del dominio p ú b lico ................................................ a. 1) Proudhon: El Estado no es propietario sino titular de poderes de policía y vigilancia.................... a.2) Teoría patrim onialista del dominio público............... a.3) Teoría funcionalista del dominio p ú b lico.................. b) Generalidades sobre los bienes nacionales de uso público.......................................................................................... c) Dominio público terrestre....................................................... c .l) M inisterio de Bienes N acionales................................. c.2) M unicipalidades............................................................... c.3) Gobiernos regionales...................................................... c.4) Ministerio de Obras Públicas, Dirección de Vialidad... c.5) Servicio Regional de Vivienda y Urbanism o............. d) Dominio público m arítim o...................................................... d .l) Derecho de acceso al borde costero............................. d.2) Órganos com petentes respecto del dom inio público m arítim o.............................................................. e) Dominio público fluvial........................................................... f) Dominio público aéreo............................................................. g) Permisos y concesiones de bienes de dominio público .... 3. B ienes fiscales..................................................................................... a) Adquisición de bienes por el E stado................ .................... a .l) Procedim ientos de Derecho pú b lico ............................ a.2) Procedimientos de Derecho privado............................ b) A dm inistración de bienes del E stado.................................... b .l) La destinación de bienes fiscales................................. b.2) Las concesiones de bienes fiscales.............................. b.3) Afectaciones de bienes fiscales.................................... b.4) Arrendamiento de bienes fiscales................................ c) Disposición de bienes del Estado........................................... c .l) Disposición de bienes muebles fiscales...................... c.2) Disposición de bienes inmuebles fiscales.................. B ibliografía................................................................................................... 556 556 558 559 560 562 562 562 563 563 565 565 567 568 569 569 570 572 574 574 575 580 580 581 587 587 592 592 592 597 C a p ít u l o I D iv e r s o s c o n c e p t o s d e a d m in is t r a c ió n 1. F unciones estatales En los orígenes del Estado moderno y como una fórmula creada para forjar una organización política estable, pensadores como Locke y Mon:esquieu plantean la idea de distinguir entre las tres clásicas funciones o poderes estatales: Legislativo, Ejecutivo y Jurisdiccional. Si bien esta distinción se planteó de m anera tajante en sus oríge­ nes. en la actualidad, a pesar de existir un Congreso encargado de dictar leyes, tribunales encargados de ju zg ar y un Presidente con :odo un aparataje orgánico para gobernar y adm inistrar, las clásicas funciones del Estado se confunden dentro de los órganos encargados de ejercerlas. De esta forma podemos ver a los órganos adm inistrativos ejerciendo funciones normativas en la dictación de reglamentos o decretos con fuerza de ley, a la Corte Suprema con facultades para destituir a otros ueces y ejercer jurisdicción disciplinaria, y a un Congreso Nacional en el papel de órgano jurisdiccional en el juicio político. Por su parte, respecto del Poder Ejecutivo y en especial en relación a la Administración misma, cabe señalar que su propio concepto es am bi­ guo y difícil de perfilar, siendo necesario hacer una serie de salvedades y precisiones previas antes de entrar en el tema que nos convoca. 2 J orge B erm úd ez S oto 2 . P e r s p e c t i v a s d e la A d m i n i s t r a c i ó n P ú b l i c a a) Administración estatal y Administración privada Lo que el Derecho Administrativo regula y el objeto del estudio de un curso de Derecho Administrativo es la Administración del Estado. Existe Administración privada, por ejemplo, en una empresa, en una asociación gremial, en una organización no gubernamental, etc. Pero la Administra­ ción Pública, aquella que sirve a los ciudadanos, se constituye organizatoria, funcional y legalmente en una unidad cerrada, que está claramente separada por sus competencias de las otras formas de Administración. En consecuencia, en el estudio del Derecho Administrativo “sólo se contempla la actividad materialmente administrativa imputable a organizaciones de carácter estatal y, en tal sentido, públicas. La Administración que interesa al Derecho Administrativo es, pues, la que tiene dimensión y relevancia políticas, siendo por ello regulada por la Constitución Dicho concepto es aún ambiguo y por ello es necesario realizar algunas precisiones e interpretaciones con el objeto de limitarlo: -Adm inistración en sentido orgánico, es la organización administrativa que se compone de entes de naturaleza jurídico-administrativo (ministerios, servicios públicos, empresas del Estado, establecimientos públicos, corpo­ raciones de Derecho público). - Administración en sentido material, es la actividad administrativa propiamente tal, la observación, el llevar a cabo; en fin, la ejecución de los asuntos administrativos que se tienen por objeto y que han sido encomen­ dados por la ley. - Administración en sentido form al, es el conjunto formado por fun­ cionarios administrativos (o públicos) y el ejercicio mismo de la actividad administrativa, sin consideración a si ésta es de carácter material o no. 1 P a r e j o A l f o n s o , Luciano, J i m é n e z - B l a n c o , A. y O r t e g a Á l v a r e z , L., Manual de D e­ recho Administrativo, volumen 1, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, p. 1 (hay ediciones posteriores). D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 3 La distinción entre Administración en sentido orgánico y material es fundamental. Se funda en el principio de separación de poderes, es decir, cue determinadas actividades estatales pertenecen a un órgano. Sin embargo, en la práctica la distinción no es tan clara, las tareas administrativas recaen principalmente, pero no exclusivamente, en la Administración del Estado. Ello, porque el Congreso Nacional (su Administración interna, por ejemplo), y los tribunales de justicia (Administración judicial, actos judiciales no contenciosos, la Corporación Administrativa del Poder Judicial), también desarrollan actividad administrativa. Por otra parte, la Administración Pú­ blica desarrolla actividad normativa (al dictar reglamentos y ordenanzas) y judicial (por ejemplo, a través de la actividad arbitral). La Administración en sentido orgánico es compleja, pero hacia fuera, en su relación con los ciudadanos, es muy simple ya que está delimitada como la organización administrativa del Estado. En sentido formal es reconocida con referencia a la organización administrativa, así en general, quedando .emprendidas dentro de ella las diversas formas de organización admi­ nistrativa. Por el contrario, en sentido material el concepto es discutido y nudoso. En efecto, no están claros los límites de lo que debe entenderse por ¿c:ividad administrativa, y resulta difícil decir qué debe entenderse como lo propiamente administrativo, e incluso se podría afirmar que resulta una tarea inútil, dado que este concepto cambia continuamente. b) La Administración en sentido material Desde esta perspectiva puede definirse a la Administración Pública en >entido negativo y positivo. En sentido negativo surge el concepto a partir de la separación de poderes. Citando a un clásico, es posible decir que Administración es la actividad del Estado o de un órgano que cuenta con poder público que no es ni legislación ni jurisprudencia2. Sin embargo, el fundamento de esta definición y otras razones (actividad administrativa por los otros poderes, carácter no exhaustivo, mutabilidad, etc.) llevan a que la definición no pueda ser aceptada de forma pacífica. 2 J e l l i n e k , Walter, “Verwaltungsrecht”, Ed. Springer, 3aedición, Berlín, 1931,p. 6: Verwalrrg ist "die Tätigkeit des Staats oder eines sonstigen Trägers öffentlicher gewalt außerhalb n Rechtsetzung und Rechtsprechung”. 4 J o rg e B erm úd ez S oto Se debe intentar una definición en sentido positivo, aunque normalmente éstas no son completas; se define la Administración como: el cumplimiento del fin del Estado en el caso concreto, o la prestación de servicios, o los fines sociales en el ámbito de la ley y con cumplimiento del Derecho, etc. Todos estos intentos de definición son demostrativos de la dificultad que existe para definir a la Administración, lo cual ha llevado a algunos a decir que la Administración no puede ser definida sino sólo descrita. Quizá un modo de resolver el problema sea recurrir a las características de la Admi­ nistración Pública, para desde ellas intentar una definición de la misma. 3. C aracterísticas de la A dministración Algunos de los elementos que caracterizan a la Administración, y que pueden ayudar a su definición son: - La Administración es una organización social. El objeto de la Admi­ nistración es la vida en sociedad, la Administración se ocupa de los asuntos de la comunidad y de las personas en comunidad. De lo anterior se sigue que la Administración debe estar orientada al interés público. Dicho interés no es fijo, sino que responde a los tiempos, al momento político y social. En un Estado pluralista siempre está la duda respecto de qué pertenece al interés público y cuál es el peso específico del interés cuando entra en conflicto respecto de otros. Determinante será la Constitución y dentro de ella la legislación que la desarrolla. El interés público puede coincidir total o parcialmente con el interés individual, pero también puede contra­ ponérsele3. - La Administración es activa. Ello se ve claramente cuando da cumpli­ miento al mandato legal. La Administración actualiza “al caso” la norma general y abstracta contenida en la ley. Se debe tener en cuenta, eso sí, que 3 Es posible afirmar que hoy en día, independientemente de la tienda política del gobierno de tumo, en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se decide asumir como interés público no son de gran profundidad. Cambian los actores o las formas, pero en la esencia las tareas siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse de vista que no toda la actividad administrativa responde al interés público, sino que al interés del Estado, el que no necesariamente será coincidente. D erecho A d m in is t r a t iv o G 5 eneral la Administración no siempre actúa por mandato de una norma específica, sino que muchas de sus tareas están señaladas en general; o más bien, éstas quedan dentro del gran concepto de interés público, al que deben propen­ der las actividades administrativas. La Administración actúa de propia iniciativa, no requiere petición de parte para hacerlo (a diferencia del juez, que reacciona frente a una acción), pero debe ajustarse en su actuación al ordenamiento jurídico y a las directrices del Gobierno. La Administración toma medidas concretas para regular casos delimi;adosypara hacer realidad proyectos específicos. Esto distingue a la función administrativa de la legislativa, la que es general y abstracta, pensada para un sinnúmero de casos. No obstante, esto no es absoluto, por ejemplo, la actividad administrativa de planificación también es general y abstracta; por el contrario, existen leyes para casos concretos o leyes de medidas específicas especiales (Einzelfallgesetze y Mafinahmegesetze). 4. M ultiformidad de la A dministración Existen varias posibilidades para diferenciar a la Administración de otro :ipo de entidades que no realizan propiamente función administrativa. Al­ gunos criterios que dan cuenta de esta multiformidad de la Administración Pública analizaremos a continuación. a) Según el objeto de la Administración Dependiendo de los ámbitos en los que ésta se mueva, señalará los diversos objetos que puede tener. Así, distinguimos entre Administración educacional, de obras, económica, financiera, tributaria, de investigación, de defensa, ambiental, etc. Evidentemente, habrá tantos objetos como tareas se decida asumir por el Gobierno en un momento determinado. b) Según las finalidades de la Administración Atiende a los diversos fines para los que un determinado órgano admi­ nistrativo fue creado; puede encontrarse: -Adm inistración del orden público o gubernativa. A ella pertenece, por ejemplo, el tránsito, el orden público, el control de epidemias (sanitaria), etc. 6 Jorge B erm údez S oto Ésta es distinta de la llamada Administración de Policía (Estado de Policía) propia de los siglos XVII y XVIII, referida a todo el orden interno. - Administraciónprestacional. Tiende a garantizar y mejorar las condi­ ciones de vida de los ciudadanos, por ejemplo, ayuda social, educacional, etc., a través de la mantención de establecimientos públicos (escuelas, transportes, hospitales, etc.). - Administración directiva. Encargada de la dirección de un amplio espectro de actividades, (social, económica, cultural, etc.). El instrumento típico de dirección es el plan (de ayuda social, cultural, de fomento a la empresa, etc.) que a su vez utiliza la subvención como herramienta. En tal sentido, la subvención respecto del beneficiado concreto se transforma en una herramienta de la Administración prestacional. - Administración tributaria. La cual proporciona recursos económicos al Estado en su totalidad para la realización de sus funciones. - Administración de “necesidades administrativas” (Bedarfsverwaltung). Encargada de proporcionar los medios humanos y materiales para el cumplimiento de las tareas administrativas. Un ejemplo claro de esta clase de organizaciones lo representa la creación de Mercado Público (para la adquisición de bienes y prestación de servicios) y el Servicio Civil (selección de personal de alta dirección pública). c) Según los efectos para el ciudadano de los medios jurídico-administrativos Este criterio permite distinguir entre Administración prestacional y Ad­ ministración interventora o intervencionista: - Administración interventora o intervencionista: es aquella que in­ terviene en la esfera jurídica (Rechtsspháre) del ciudadano, limitando su libertad y/o propiedad, imponiéndole cargas y obligaciones (por ejemplo: impuestos, limitaciones al tránsito, expropiaciones). -Administraciónprestacional: es aquella que otorga una prestación o pri­ vilegio al ciudadano (por ejemplo: subvenciones, asistencia social, etc.). Db ech o A d m in is t r a t iv o G eneral 7 En la primera, la Administración actúa incluso forzando al ciudadano; en la segunda, presta una ayuda o fomento que ofrece a aquél. Esta dis::nción resulta fundamental para la comprensión del Derecho Adminis­ trativo moderno, en cuanto la Administración Pública no siempre actuará merviniendo en la esfera privada de los ciudadanos (libertad, patrimo"io i; por el contrario, hay actividad administrativa y, por tanto, Derecho \am inistrativo, cuando actúa a través de medios no compulsivos, medios . . operativos, e incluso informales. d) Según la form a jurídica de la Administración La llamada Administración soberana (Hoheitsverwaltung) es aquella que se rige, estructura y ordena su actuación por el Derecho Administra::\o. Esta también puede servirse del Derecho privado para sus fines, tal como se verá más adelante. No obstante, aunque la Administración Pública actúe externamente conforme al Derecho privado, siempre quedará un reducto reservado, necesariamente, a la regulación dada por el Derecho Administrativo. e) Según el grado de atadura legal de la Administración En general, la Administración está toda ella unida y regida por el rrincipio de juridicidad (arts. 6o y 7o CPR); sin embargo, la intensidad ¿e la regulación variará en diversos grados de vinculación. Entra aquí la :emática de las potestades regladas y discrecionales que se estudiarán más adelante (ver VI, 3, a). f) Según la form a de actuación Puede hablarse de Administración directa cuando es ella misma, la Administración del Estado a través de sus órganos y autoridades, la que actúa. Es indirecta cuando lo hace a través de sociedades, entidades, cor­ poraciones o fundaciones. Ello nos lleva a decir que el tamaño de la Admi­ nistración Pública no necesariamente disminuye, sino que son los agentes que realizan la función administrativa los que cambian, por ejemplo, una corporación privada formada por órganos de la Administración del Estado, o un particular ejecutando una concesión de servicio público. 8 Jorge B erm úd ez S oto 5 . C o n c e p t o d e A d m in is t r a c ió n P ú b l i c a Ya se han señalado las dificultades para la formulación de un concepto de Administración Pública. De los elementos señalados, existe uno que aún no se toca y es el de la personalidad jurídica de la Administración. En efecto, es Administración Pública aquel conjunto de entes que actúan con personalidad jurídica de Derecho público. No se trata aquí de decir si tiene personalidad jurídica propia o no, ya que ese es un problema de organiza­ ción administrativa que no afecta al concepto mismo de Administración. El problema está en que también son partícipes de personalidad jurídica de Derecho público el Congreso Nacional y los tribunales de justicia, y allí es donde parece ser valiosa la perspectiva negativa de la definición de Jellinek, evidentemente Administración Pública no es ni el Congreso ni los tribunales. Entonces es posible afirmar que Administración Pública es el conjunto de entes que cuentan con personalidad jurídica de Derecho público, sea ésta propia o compartida, y que forman parte del Poder Ejecutivo. Se destaca el elemento de la personalidad jurídica de Derecho público por dos razones. Primero, porque la Administración Pública es eminente­ mente relacional, no es posible entender su actividad si no es en relación con los ciudadanos. Tal aptitud relacional supone unos atributos que sólo tienen los sujetos de Derecho. Segundo, es una personalidad de Derecho público porque es el resultado de la personalidad jurídica del propio Estado, el Estado no se estructura a través de órganos que se rigen por el Derecho común (por el Código Civil), sólo la ley crea aquellos entes en que se hace presente el Estado en el ámbito interno, ejerciendo su propia personalidad jurídica. El hecho de que sea de Derecho público supone, además, que se regirá por el Derecho Administrativo, y aquí está su principal virtud. Sólo constituyen Administración los entes que teniendo personalidad jurídica (propia o compartida) de Derecho público (creada por ley, directamente, no facultada para crearla por las normas del Derecho común), se rigen por el Derecho Administrativo. D srecho A d m in is t r a t iv o G 9 eneral P reguntas : 1. ¿De qué tipo sería el concepto de Administración que rige hoy en día en nuestro sistema? ¿Qué artículo de la LBGAE0 confirmaría esta idea? 2. ¿Qué casos concretos podría señalar en los cuales la Administración actúe de forma indirecta? 3. Señale los elementos que le permiten diferenciar la Administración Pública de la Administración Privada. 4. Explique en qué se fundamenta la distinción entre Administración en sentido orgánico y Administración en sentido material. 5. Defina Administración en sentido material y señale las dificultades de su conceptualización. 6. Enumere las características de la Administración. 7. Señale qué tipos de Administración podemos encontrar según su fi­ nalidad, dé ejemplos de cada uno de ellos. 8. ¿La actividad de la Administración puede ser calificada sólo dentro de los criterios de intervención o prestación? ¿Cómo calificaría usted los Acuerdos de Producción Limpia? (Un acuerdo de producción limpia es un “convenio celebrado entre un sector empresarial o empresas y los organismos públicos con competencia en las materias del Acuerdo, cuyo objetivo es aplicar producción limpia a través de metas y acciones específicas”). 9. ¿Cuál es el criterio de distinción entre Administración directa y Ad­ ministración indirecta? 10. Analice los elementos del concepto de Administración dado. Formule un concepto propio de Administración Pública con base en el artículo 24 de la CPR y artículo I o de la LBGAE°. 10 J orge B erm údez S oto 11. ¿Existen órganos que no se encuentren bajo la dependencia y supervigilancia del Presidente de la República y que formen parte de la Admi­ nistración? 12. Determine si forman o no parte de la Administración del Estado los siguientes órganos: CONAF, Corporación Administrativa del Poder Judicial. C E sta d o , A a p ít u l o II d m in is t r a c i ó n y 1. N acimiento del D erecho D erecho A dministrativo En general, los autores suelen poner como fecha de nacimiento del De­ recho Administrativo el día 18 de febrero de 1873. Todo ocurrió cuando en la ciudad de Burdeos, en 1872, una niña, Agnes Blanco, es herida por un carro perteneciente a la fábrica estatal de tabacos. Debido a esta situación, el padre de la niña decide iniciar un proceso ante el Tribunal Civil de Burdeos, contra los obreros que llevaban el carro, con el objeto de hacer efectiva su responsabilidad por las heridas causadas a la niña. En este proceso el pa­ dre, además, pide hacer efectiva, en forma solidaria, la responsabilidad del Estado, como responsable civil por la imprudencia de sus empleados. El representante del Estado decide impugnar la competencia del Tribunal Civil ante el Tribunal de Conflictos, el cual, el 18 de febrero de 1873, señala que la responsabilidad del Estado por los daños causados por sus empleados no se regula por los principios establecidos en el Código Civil. Estima que dicha responsabilidad tiene reglas especiales que varían según las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los de los particulares. Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los tribunales ordinarios, valorar tal responsabilidad. Se aprecia, así, la existencia de dos Derechos: uno aplicable a las re­ laciones interprivadas, y otro, en cambio, aplicable a las relaciones entre administraciones públicas y particulares: el Derecho Administrativo. Esta resolución es conocida como “Fallo Blanco” y es considerada en el Dere­ cho Administrativo comparado como la base fundante del actual Derecho Administrativo. 12 Jorge B erm úd ez S oto 2 . A d m i n i s t r a c ió n y C i e n c ia J u r íd ic a El Derecho Administrativo es una rama del Derecho público, es Derecho positivo, y tiene como objeto de su regulación jurídica a la Administración Pública. Esta declaración que parece ser muy sencilla y obvia, no ha resultado siempre pacífica para la doctrina administrativista. ¿Cuál es la parte de la realidad que corresponde a eso que llaman Administración Pública? ¿Cuál es su definición? Y, por otra parte, ¿cuál es el Derecho que le es aplicable? El conocimiento de la Administración, el estudio del fenómeno admi­ nistrativo en cuanto parcela de la realidad, se realiza de forma cabal sólo si se enfrenta desde una perspectiva multidisciplinaria. Dentro de las dis­ ciplinas que comprende, cabe destacar a la Ciencia de la Administración, la cual pretende aprehenderla en su ser y funcionamiento reales, más allá de su deber ser jurídico, y alcanzar desde los mismos una verdadera teoría, aplicando metodologías de diversas ciencias (sociología, economía, politología, etc.). El Derecho Administrativo supone un estudio y análisis parcial de la Administración Pública, porque conduce a un conocimiento de la misma de carácter estrictamente limitado a su realidad jurídica o a su deber ser. Para ello se debe partir reconociendo que la Administración Pública es un fenómeno cultural, es decir, creado por el hombre, y como tal tiene una naturaleza histórica. Su origen con un carácter aproximado al que tiene en la actualidad puede situarse en el siglo XVIII y en las transformaciones po­ líticas que se inician a finales del mismo siglo y que se prolongan a lo largo del siglo XIX. Evidentemente, un hito esencial lo constituye la Revolución Francesa de 1789. 3. B reve síntesis de la evolución histórica del de la A dministración P ública y de su E stado, D erecho a) Evolución del Estado El Estado, tal como se conoce hoy en día, corresponde a una concreta forma histórica de organización política, resultado de la cultura europeo- D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 13 occidental. El Estado moderno corresponde a un proceso de recomposición o concentración de poder que se manifiesta más evidentemente en los siglos XV y XVI. Ello, en tomo a la figura del príncipe (o la Corona), el que de­ rrota a las organizaciones territoriales feudales, adquiriendo la forma de un Estado nacional. Esta concentración del poder alcanza su plenitud en los siglos XVII y XVIII con el Estado Absoluto. De hecho, “las evoluciones de los aparatos administrativos de la Corona coinciden con las evoluciones de los Estados y los cambios de éstos corres­ ponden a los cambios de aquéllos. Estos procesos históricos se producen sin censura: por más de un siglo (el XVII) reinos y aparatos administrativos de la Corona siguen coexistiendo con reinos y aparatos administrativos estructurados por cargos, una unificación mayor de modelos se produce en el período del absolutismo cuando, sin embargo, ya está apareciendo el Estado representativo ”4. Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del siglo XIX el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presu­ puestos como en su organización y funciones, reiniciando una nueva etapa de desarrollo bajo la forma de un Estado Liberal de Derecho. A mediados del siglo XX la hecatombe de las dos guerras mundiales y la creciente complejidad de la vida social (dado el desarrollo científico, tecnológico y económico) produce una preocupación por parte del Estado por las condiciones de vida de la población, con el consecuente aumento exponencial en cantidad e intensidad de las funciones públicas, siendo este ultimo aspecto la manifestación más visible de dicho fenómeno desde la perspectiva de la Administración Pública. Ello se resume en la fórmula de un “Estado Social de Derecho”. Esta nueva forma del Estado no supone un escalón sucesivo que anule al anterior. En efecto, las conquistas del Estado constitucional, tales como legitimación democrática del poder, sujeción del poder al Derecho y su condición de primer actor en la configuración de la sociedad, se mantienen. Adicionalmente, en un Estado social se supone que el Estado a través de sus órganos desarrolla de forma preeminente activida­ des de servicio público. “En una segunda acepción, con Estado social se 4 G i a n n i n i , M assimo Severo, E l poder público (Estado y Administraciones Públicas), Ed. C u itas, Madrid, 1991, p. 41. 14 J orge B erm úd ez S oto quiere indicar un deber-ser: un Estado que ‘debe ’ocuparse de servicios, sobre todo sociales ”5. Una demostración de esta breve presentación de la evolución de la for­ ma del Estado se puede encontrar en nuestra propia Constitución. Así la CPR en el artículo 4o señala que: “Chile es una República democrática ” (equivalente a Estado democrático). En el art. 6o inc. I o que dispone que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República” (lo que podemos afirmar, constituye la regla del Estado de Derecho). Y el artículo Io incisos 3o y 4o cuando señalan que: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacio­ nal su mayor realización material y espiritual posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender alfortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional ” (lo que justifica la prestación social que realiza el Estado). A dicha norma se agrega la denominada “función social de la propiedad” del artículo 19 N° 24, la que no admite una disposición arbitraria -com o dispone el Código Civil en el artículo 582-, En cualquier caso, se dejará pendiente un comen­ tario en profundidad respecto del alcance último de todas las disposiciones citadas y de la real intención que se tuvo con su dictación. Todas las disposiciones citadas nos pueden dar un fundamento para se­ ñalar que se busca instaurar un Estado de Derecho, democrático y social, sin perjuicio de lo poco desarrollado que este último aspecto tiene en la realidad, o si se quiere, social de acuerdo a los cánones chilenos propios o sin perder de vista la orientación neoliberal que la CPR contiene. Evidente­ mente, este es un ciclo inconcluso, no ha acabado la evolución histórica del Estado como institución y mucho menos del Estado chileno, y está lejano aún de la etapa siguiente. Así, por ejemplo, la revolución mediática o de las tecnologías de la información (TICs) que hoy forman parte de la vida 5 Ibídem, p. 119. D erech o A d m in is t r a t iv o G 15 eneral en sociedad, ponen en una nueva tesitura a las instituciones tradicionales del Estado y, en particular, a su Administración. b) Evolución de la Administración Pública A la disolución del imperio romano sigue la forma feudal de organiza­ ción, ella se basa en derechos de propiedad o señorío de la tierra. Se trata de derechos-poderes de raíz económica. El poder del príncipe o rey, que comienza a gestarse, no es más que una suma de dichos poderes feudales. El poder se va enriqueciendo por facultades de intervención o dominación abstractas, sin un contenido patrimonial. Ejemplo claro es el apoderamiento de la Administración de Justicia por parte del poder real, excluyéndose así los mecanismos de autocomposición. Durante la baja Edad Media el proceso que sigue es el de una mayor abstracción de los poderes, el concepto de soberanía se hace presente (Hugo Grocio). En el plano institucional surgen entidades que dieron origen a algunos organismos que se mantienen hasta hoy, por ejemplo, las Cortes Estamentales (antecedentes de los parlamentos). El surgimiento del Estado absoluto viene acompañado de una mayor intervención, dadas las tareas en que éste se embarca. En esta época se forma una verdadera Administración del Estado sujeta a reglas propias. Se trata de la llamada Administración de Policía, con lo que la Adminis­ tración de Policía es la primera forma en que se denomina al Derecho Administrativo. Sin embargo, debemos aclarar, desde ya, que “Policía tiene aquí la acepción originaria griega de politeia: gestión de los asun­ tos públicos. Es, po r tanto, una ciencia relativa a la reflexión que hacen sus protagonistas sobre las finalidades y las técnicas de administrar lo público. De hecho, los autores de esta disciplina fueron todos ellos, al menos en un período de su vida, administradores y consejeros notables ”6. En efecto, el concepto de Administración de Policía debe entenderse como lo que hoy se entiende por Administración Pública, utilizándose durante la Edad Media la expresión “buena policía” para hacer referencia a una buena Administración. 6 G ia n n in i, Massimo Severo, cit. (n . 4), p. 48. 16 J orge B erm údez S oto El Estado constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una garantía y protección de los derechos ciudadanos; sin embargo, ello no evita una pervivencia de los principios autoritarios, surgiendo una tensión entre dicha protección de los derechos y la intervención en la realidad social que supone el autoritarismo estatal. Es en medio de dicha tensión que surge el Derecho Administrativo tal como se conoce hoy en día. Punto crucial de este desarrollo lo constituye la separación entre las funciones jurisdiccionales y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, más la idea de protección de los intereses del Ejecutivo que los del ciudadano. Esta es la base de lo que más tarde será el Régimen Administrativo, en cuanto po­ der administrativo dotado de una posición singular y exorbitante, y sujeto a un estatuto jurídico especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al sistema europeo continental del anglosajón, o el Régimen Administrativo del Common Law. c) Elementos que determinan la evolución del Estado Liberal al Social y desde éste hacia uno colaborativo Entre los elementos determinantes para el paso de un Estado de Derecho de corte puramente liberal hacia uno de corte social, se cuentan: - La transformación de la estructura social, producto de la urbanización y la concentración de la población en ciudades; - Los resultados desastrosos de las dos guerras mundiales, que obligan al Estado a intervenir activamente en la vida económica; - El progreso científico y tecnológico, pasando de un Estado industrial a uno post-industrial, de una sociedad de producción a una de servicios; - Los fenómenos de la información y la comunicación, los que determinan una progresiva complejidad de la vida social, y - La asunción de nuevas, complejas y dispendiosas tareas que el Estado no es capaz de asumir sin la colaboración de los particulares. Entonces, se pasa de un Estado legislador o meramente regulador a uno gestor, de cuya constante acción directiva, redistribuidora y prestacional precisa la sociedad para su buen funcionamiento. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 17 La profundización de un Estado con un talante de mayores prestaciones sociales -tal como se ha visto en Chile en las últimas dos décadas-, con­ lleva un aumento de la Administración del Estado. Este crecimiento obliga a una diversificación de las fórmulas organizativas en que se estructura la Administración Pública. Así podemos destacar los siguientes fenómenos: - La descentralización funcional: tareas y cometidos se entregan a Ad­ ministraciones especializadas, dependientes de la Administración Pública tradicional, aunque separada y autónoma. - Huida del Derecho administrativo: la utilización instrumental de las formas organizativas que mejor acomodan a la acción administrativa y a sus finalidades. Así la Administración Pública asume formas de organización del tipo jurídico-privado. La Administración pasa, con toda normalidad, a constituir o a participar en empresas o sociedades regidas por el Derecho privado. - Multiplicidad de fuentes: la Administración Pública toma por sí mis­ ma gran cantidad de decisiones que antes asumía el poder legislativo. Ello exige y supone, para su legitimidad, la incorporación de los ciudadanos interesados, afectados o concernidos por la decisión; en definitiva, abrir los procedimientos administrativos a la participación ciudadana. “En cualquier caso, el modelo de Administración propio del Estado so­ cial no es ya (únicamente) el de la Administración-poder o de intervención, perfilado en el contexto del Estado liberal de Derecho. La asunción de ob­ jetivos de configuración social y de la prestación de bienes vitales coloca a la Administración en una nueva posición; posición en la que depende para la realización de sus fines y cometidos -cada vez en mayor medida- de la aceptación de su acción por los destinatarios de la misma, cuando no de la colaboración o cooperación activa de estos últimos. Aparecen así la form a concertada de la acción administrativa y la idea de la servicialidad y la eficacia de la Administración. Consecuentemente, se rompe el para­ digma de la supra-infraordenación de la relación entre Administración y ciudadano y de la disposición unilateral e incondicionada de ésta por la Administración. (...) El modelo pasa a ser el de la Administración servicio o prestacional. Conviene advertir que, aun cuando la referencia venga ahora dada por este último modelo, ello no implica en modo alguno la completa sustitución 18 J orge B erm úd ez S oto del anterior. La Administración poder o de intervención continúa subsis­ tiendo, sólo que ha dejado de monopolizar el espacio administrativo; más aún, ha dejado de protagonizar dicho espacio en beneficio de la nueva Administración prestacional (así, desde luego, en la praxis administrativa; no tanto, sin embargo, en la dogmática jurídico administrativa) ”1. P reguntas : 1. Señale los efectos prácticos del “Fallo Blanco”. 2. Realice un esquema que explique la correlación existente entre la evolución del Estado y la evolución de la Administración. 3. Explique en qué consiste la huida del Derecho Administrativo. Señale ejemplos. 7 G ia n n in i, Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 48. C a p ít u l o I I I C on cepto de D erecho A d m in is t r a t iv o 1. D erecho A dministrativo como estatuto de la A dministración P ública Una clasificación poco difundida del Derecho es la que distingue entre Derechos generales y estatutarios. El primero es el aplicable a toda clase de sujetos (por ejemplo, el Derecho Civil). El segundo se refiere a la regulación de relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayéndolos en ciertos aspectos del imperio del Derecho común. A esta clase pertenece el Derecho Admi­ nistrativo: es un Derecho de naturaleza estatutaria, toda vez que regula la creación y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina Administración Pública, la cual, en principio, se sustrae de la aplicación del Derecho común. El Derecho Administrativo es, en esencia, la normativa jurídica (escrita o no) válida específicamente para la Administración (la actividad adminis­ trativa, el proceso administrativo y la organización administrativa). “Es ist Jas der Verwaltung eigene Recht" (es el Derecho propio de la Adminis­ tración). Desde esta misma perspectiva subjetiva Zanobini lo definía de la siguiente forma: “el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las form as de la actividad de las Administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos Eso no significa que el Derecho Administrativo sólo sea válido para los árganos administrativos y su actividad. El Derecho Administrativo regula también, y mucho más, las relaciones entre Administración y ciudadanos, 20 J o rg e B er m ú d ez S oto y sirve de fundamento para derechos y obligaciones de éstos, pero siempre en relación con la Administración8. La sola perspectiva subjetiva, la del ente regulado por el Derecho Ad­ ministrativo, no aporta mucho a un concepto del mismo, ya que en ese mismo sentido podrían ser definidas otras ramas del Derecho (así, por ejemplo, el Derecho laboral es el que regula las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, o el Derecho comercial entre comerciantes). Es por ello que resulta necesario agregar otros elementos que permitan acotar como rama autónoma al Derecho Administrativo. 2. E lementos del concepto de D erecho A dministrativo a) Se trata de un Derecho público Existe una estrecha relación entre el Derecho A dministrativo y el Derecho Constitucional. En efecto, el Derecho Constitucional enuncia los principios básicos del ordenamiento jurídico, dada la propia supe­ rioridad y función que dentro de él juega la Constitución. Pero, además, su objeto es más extenso (otros poderes del Estado, forma de Gobierno, derechos fundamentales, etc.). Como consecuencia de la generalidad y superioridad jerárquica de la Constitución, las instituciones del Derecho A dm inistrativo se encuentran determinadas por la regulación básica del poder y de las libertades que se contienen en aquélla, y es por ello que se habla de Derecho Administrativo como Derecho Constitucional concretizado. b) Es el Derecho común de la Administración Pública Esta característica se desprende de su carácter estatutario (o al revés, al ser el Derecho de la Administración Pública es un Derecho estatutario). El Derecho Administrativo está referido a un tipo especial de sujeto: la Administración Pública. Este carácter tiene especial trascendencia, en cuanto, como Derecho común que es, no requiere -e n principio- de otras ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacíos, éstas se llenan con 8 M a u r e r , Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. Beck, 12a ediciön, Munich, 1999, p. 36 (hay ediciones posteriores). D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 21 sus propios principios. Esta característica es predicada sin falta en el Derecho Administrativo comparado (ejemplo: el español). Sin embargo, debemos dejar en claro que el desarrollo del Derecho Administrativo chi­ leno está muy lejos de ser tal, como para predicar una suerte de autarquía del mismo que conduzca a considerarlo como el “Derecho común” de la Administración Pública. En efecto, la inexistencia de una jurisdicción administrativa especial, o de procedimientos jurisdiccionales especiales, son demostrativos de esta precariedad del Derecho Administrativo chileno. Por esas simples razones es que resulta, cuando menos, dificultoso hablar entre nosotros de un Derecho Administrativo con el carácter estatutario y común. Al menos en pos de la seguridad jurídica convendría reconocer la falta de desarrollo del Derecho Administrativo y aceptar una remisión al Derecho común en los casos de laguna. c) La relación jurídico-administrativa requiere de una Administración Pública Una de las partes de la relación deberá ser siempre una Administración Pública. Ello excluye a las actividades materialmente administrativas realizadas por otros órganos del Estado (por ejemplo, las que realizan el Congreso Nacional o el Poder Judicial), o la actividad materialmente admi­ nistrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan éstos a través de concesiones de servicio público, la cual sólo se regirá por el Derecho Administrativo en cuanto relación Administración/concesionario). La norma administrativa requiere de una Administración Pública, en algunos casos sólo ella es su destinataria; en otros, además, requiere ne­ cesariamente de un ciudadano respecto del que se va a aplicar. Ejemplos: an contrato administrativo; una sanción administrativa. d) Se trata de un Derecho de equilibrio El Derecho Administrativo concede a la Administración Pública unos moderes que descompensan la relación jurídica en su favor y en contra ue los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Así, por ejemplo, los poderes de autotutela, ejecutividad y ejecutoriedad que sus actos tienen, o las prerrogativas exorbitantes que la contratación admi­ nistrativa le concede, son manifestación de esta idea. En tal sentido, el 22 Jorge B erm úd ez S oto Derecho Administrativo fue definido siempre como un Derecho de la desigualdad, dado que se trataba de la regulación de las relaciones de poder frente al ciudadano. Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que permiten limitar dichos poderes. Tales poderes encuentran su principal manifestación en la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos. Ello acerca al Derecho Administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio entre unas potestades (exorbitantes, discrecionales, de imperio) por un lado, y unos derechos subjetivos que se complementan, que entran en relación y, en definitiva, que se oponen como corazas protectoras, por otro. 3. L ímites para definir la aplicación del D erecho A dministrativo La pregunta que se debe responder es cuándo se aplica el Derecho Admi­ nistrativo. Por el contrario, no se refiere a su límite frente a las otras ramas del Derecho, sobre todo cuando se considera que el Derecho Administrativo es un Derecho estatutario, pero que no cubre todas las formas relaciónales que asumen los sujetos de derecho a quienes va dirigido. La pregunta se refiere, entonces, a los casos en que opera el Derecho Administrativo. Esta respuesta es importante porque determinará la jurisdicción competente, aunque en nuestro caso, en el Derecho chileno sólo determinará el Derecho aplicable enjuicio. Criterios de distinción: - Actos de autoridad/actos de gestión: durante un tiempo se utilizó este criterio, en virtud del cual se aplica el Derecho Administrativo cuando la Administración Pública actúa revestida de imperinm. Es importante destacar esta primera distinción, ya que ella sirvió por mucho tiempo para fundar la irresponsabilidad de las Administraciones Públicas en los casos en que los daños provenían de una actuación revestida de dicha característica. - Criterio del servicio público: la distinción anterior presentaba el pro­ blema respecto de aquellos casos en que la Administración Pública, sin actuar en una relación de poder (con imperium), entraba en una relación que claramente era de Derecho Administrativo. En virtud de este criterio, será aplicable el Derecho Administrativo en aquellos casos en que las Adminis­ D erecho A d m in is t r a t iv o G 23 eneral traciones Públicas gestionen servicios públicos, sea con actos de autoridad o de gestión. Este criterio entra en grave crisis a partir del momento en que la Administración deja de gestionar servicios públicos de forma directa, entregándola a particulares, y en aquellas situaciones en que sus actividades exceden al servicio público, por ejemplo, realizando actividades empresa­ riales o de fomento. Criterio subjetivo: frente a la insuficiencia de los criterios anteriores se deberá estar frente al caso concreto para determinar si resulta aplicable el Derecho Administrativo. Esta respuesta que es, a primera vista, insatis­ factoria, no lo es tanto si se tiene en cuenta que el primer y principal indicio para la aplicación del Derecho Administrativo será siempre la presencia de una Administración Pública. 4. Z onas de fricción del D erecho A dministrativo El Derecho Administrativo se aplica siempre a la Administración Públi­ ca. salvo que actúe como sujeto sometido al Derecho común. El problema -adica en resolver los conflictos que se presentan respecto de instituciones urídicas que son recogidas por el Derecho administrativo, pero también por otras ramas del Derecho. Es posible encontrar claramente tres áreas de fricción: Formas de organización —» Derecho Comercial Relación con funcionarios —> Derecho Laboral Patrimonio —> Derecho Civil Un problema que presentan estas zonas de fricción es el de la integra­ ción de las lagunas; es decir, si procede llenar tales vacíos en el Derecho Administrativo con las normas del Derecho general. Resulta difícil dar aquí una respuesta a este problema, no obstante, un criterio de seguridad urídica, sumada a la referida precariedad normativa de nuestro Derecho Administrativo, deberían llevamos a optar por la afirmativa. Para determinar la aplicación del Derecho Administrativo podremos, entonces, atender a los siguientes aspectos: 24 J org e B er m ú d ez S oto a) Presencia de un núcleo irreductible de Derecho Administrativo A pesar de que la Administración Pública asuma externamente una forma privada de actuación, existe un núcleo anterior e irreductible de Derecho público. Este punto se relaciona con la teoría de los actos separables (ver 6 siguiente). b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo «en las zonas de fricción Por lo general, se señala como una especie de fórmula para solucionar este problema, es decir, que se aplican las normas del Derecho Adminis­ trativo "en los casos en que la Administración Pública realiza una función típicamente administrativa Lo que, obviamente, plantea el problema de determinar qué es una función típica de la Administración. El enunciado responde a la idea española de aplicar Derecho Administrativo en los casos de "giro o tráfico administrativo Por su parte, la escuela de Burdeos ha recurrido a la idea de servicio público para resolver el problema. Hoy en día cuando se alude a una 'función típicamente administrativa”, se está haciendo referencia a aquellas actividades que los particulares no pueden realizar en cuanto tales. El problema de todos estos criterios está en que se trata de reglas apriorísticas que siempre se ven superadas por la mutabilidad de la realidad social con la que debe lidiar la Administración Pública; en consecuencia, se debe ver en cada caso concreto cuándo se aplica realmente el Derecho Administrativo. 5. E l desplazamiento del D erecho A dministrativo por el D erecho P rivado La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, apli­ cable a la Administración Pública, no obsta a que ésta pueda someter algunas de sus relaciones al Derecho común y, por ende, a los tribunales ordinarios. Por ejemplo, la Administración Pública, desarrollando acti­ vidades comerciales o industriales, recurre a formas jurídicas privadas, atendida su mayor eficacia. A ello se suma el fenómeno de la privatización, que no sólo supone la venta de empresas públicas o el desprendimiento de funciones tradicionalmente públicas de la Administración, que son asumidas por los particulares, los que las realizan obteniendo lucro. Se refiere también a aquellos casos en que la Administración Pública deja de D erecho A d m in is t r a t iv o G 25 eneral organizarse bajo la forma de persona jurídica de Derecho público para, autorizada previamente por la ley, organizarse desde el origen como per­ sona jurídico-privada, por ejemplo, como corporación de Derecho privado, como sociedad anónima, etc. En todos estos casos se aprecia la ventaja de poder evitar los engorrosos procedimientos que debe llevar a cabo la Administración para adoptar una decisión, y también en las ventajas que plantea -desde el punto de vista de ¡a eficacia- evitar los mecanismos de control a priori de los actos admi­ nistrativos. Sin embargo, como contrapartida implica un desprendimiento por parte de la Administración de sus potestades públicas, dejando atrás la >ituación de sujeción en la que se encuentra el administrado, para dar paso a una relación en la que se aprecia la igualdad jurídica. 6. T eoría de los actos separables Ya hemos dicho que la Administración Pública puede actuar conforme a las normas de Derecho Privado; sin embargo, el procedimiento para la formación de la voluntad de la Administración es de Derecho público y, por unto, tasado. Además, el presupuesto por el que se regirá en lo patrimonial \ iene fijado por la ley de presupuestos, por lo que no podrá excederse en él. Sin embargo, todos los actos posteriores al contrato (privado) son separables de la fase de producción del mismo. El contrato puede quedar sometido al Derecho privado y a los tribunales ordinarios; por el contra­ rio, la fase previa se rige por el Derecho Administrativo y, por tanto, los conflictos se someterán a los tribunales contencioso-administrativos (si ios hubiere). 7. A dministración y demás poderes del E stado Sabemos que para estar en presencia de un Estado de Derecho en forma es necesario que se verifique, respecto de la estructura de la organización eolítica, la correspondiente separación de poderes. Partiendo de esta base, y como medio para obtener un adecuado resguardo de los derechos de los particulares, se hace necesario el sometimiento de la Administración a la ley. Así se aprecia que la Administración Pública es un sujeto de Derecho, una persona jurídica destinataria de las normas que deben ser observadas. 26 J orge B erm úd ez S oto Sin embargo, la Administración Pública también es un sujeto creador de Derecho, que cuenta con poderes de ejecución, lo cual le otorga potestades semejantes a los de legisladores y jueces. Ejemplos de esta característica son los artículos 32 N° 6 y 64 de la CPR. En cuanto a la relación entre Administración y el poder jurisdiccional, es posible apreciar que ella ha sido inversa a la de la Administración y el poder legislativo. Desde fines del siglo XVIII el principio de la sepa­ ración de poderes manifestado en la independencia de la Administración Pública, marcaba una división entre ésta y los órganos jurisdiccionales. Por ello, el control de los jueces respecto de la Administración era en­ tendido como una violación a la separación de poderes. Sin embargo, hoy día el derecho a una tutela judicial efectiva permite afirmar que no existen zonas de la actividad administrativa exentas de la posibilidad de control judicial. 8. B reve referencia al C ommon L aw El sistema anglosajón se caracteriza, en términos generales, por la inexistencia de reglas especiales para la Administración que sean diversas de las que rigen las relaciones entre particulares y por la inexistencia de tribunales especiales contencioso-administrativos. Sin embargo, el Derecho Administrativo en sistema de Common Law se caracteriza por el desarrollo del control judicial de la actuación administrativa, no obstante llevarse a cabo ante un tribunal de jurisdicción común. Algunas de las características del sistema de Common Law son: - Supremacía del Derecho común, con ausencia de prerrogativas, poderes exorbitantes e incluso de facultades discrecionales. - Sumisión de todas las personas -incluyendo las autoridades- a los tribunales ordinarios de justicia. - Existencia por mucho tiempo del dogma de irresponsabilidad de la Corona (The king can do not wrong). Esta característica ha cambiado sus­ tancialmente, con el consecuente acercamiento entre ambos sistemas, al menos en materia de responsabilidad. D erech o A d m in is t r a t iv o G 27 eneral P reguntas : 1. ¿Por qué se caracteriza al Derecho Administrativo como un Derecho estatutario? ¿Es ésta una afirmación completamente válida en nuestro país, considerando lo dispuesto, por ejemplo, en la ley N° 19.886 y el D.L. N° 1.939? 2. Señale el objeto del Derecho Administrativo. 3. Explique los elementos del concepto de Derecho Administrativo. 4. ¿Cuáles son los criterios que nos permiten determinar la aplicación zel Derecho Administrativo? Señale los problemas a que han dado lugar la aplicación de estos criterios. 5. ¿En qué consiste la teoría de los actos separables? 6. Explique la relación existente entre la Administración y los demás :x>deres del Estado. 7. Señale casos concretos de desplazamiento del Derecho Administrativo mor el Derecho privado en Chile. C a p í t u l o IV : a c ia y c a r a c t e r í s t i c a s d e l o r d e n a m ie n t o j u r íd i c o - a d m in is t r a t iv o 1. S urgimiento del D erecho objetivo Una norma jurídica tiene su origen en la voluntad del pueblo (formal o - : hitamente manifestada) o en el propio Estado. Al hablar de fuentes en I ; "¿who. normalmente es tomado como un sinónimo de norma jurídica o ncluso de la propia ley, pero la verdad es que también fuente es la causa la norma, de cualquier clase de norma, no sólo de la ley. En esta parte, nos referiremos a las fuentes del Derecho Adm inístra­ la o. en cuanto productos normativos que lo integran, no a los hechos ,a_>ales que dan origen a la norma jurídica (fuentes materiales), sino i la fuente en cuanto norma jurídica en sí misma considerada (fuentes rcnmales). 2. E ficacia del ordenamiento administrativo Como cualquier norma jurídica, la norma administrativa contiene una pretensión de eficacia y aplicación a todo trance. Ello se manifiesta en los s entes aspectos: a) Eficacia temporal En el caso de las fuentes formales, éstas por lo general entran en vigor i momento en que son publicadas en el Diario Oficial, o en el medio en se disponga su publicación. Dichas normas pierden vigor por su de..ición expresa o tácita. Evidentemente, una norma puede disponer un 30 J orge B erm údez S oto momento posterior a su entrada en vigencia, o supeditarla a la ocurrencia de un hecho que constituye su condición de eficacia. Excepcionalmente, una norma podría disponer su eficacia retroactiva. b) Eficacia espacial Nuestro Derecho Administrativo tiene, por regla general, por ámbito de aplicación todo el territorio de la República, atendido el carácter de Estado unitario, salvo que la propia norma estableciera su vigencia para una parte del mismo. Por ejemplo, una ley que crea una zona franca, o el incentivo a una actividad regional, etc. En cualquier caso, se debe destacar que la efica­ cia espacial del Derecho Administrativo cobra mayor relevancia en Estados que se organizan bajo formas federales o autonómicos. Por el contrario, en el caso chileno las entidades regionales y locales detentan una potestad normativa muy acotada. 3. C aracterísticas del ordenamiento jurídico - administrativo Del conjunto de normas de diversa clase, origen y jerarquía que con­ forman el ordenamiento jurídico administrativo, es posible extraer las siguientes características: a) Jerarquizado Esta característica es digna de destacar si se considera que la A d­ m inistración Pública también es productora de normas jurídicas, tanto generales y abstractas (reglam entos) como particulares (decretos, reso­ luciones), entendiendo en este caso el concepto de norma como inclu­ sivo del acto adm inistrativo, atendido que éste constituye en muchos casos el ordenam iento jurídico específico o concretizado para el titular o destinatario del acto adm inistrativo. En la cúspide, naturalm ente, se encuentra la CPR a partir de la cual deben ordenarse todas las demás fuentes. b) Contingencia y variabilidad Las normas adm inistrativas, en muchos casos, son manifestación de una situación concreta que vienen a solucionar, por tanto se crean. D& echo .Ad m i n i s t r a t i v o G eneral 31 ar l e a n y extinguen con mucha rapidez. Esta característica no sólo se arrecia respecto de los reglamentos, sino que también en relación con normas de rango legal, por lo que se habla de una verdadera legis~5l ión motorizada. Pero, además, superada la contingencia, la norma - i desarrolla o muta, con lo que el ordenamiento jurídico o bien vuelve ¿ .a situación anterior, o bien recibe una nueva norma contingente. Un í; e~plo de esta situación son las llamadas leyes medida, como el caso de Id ley N° 20.428, “otorga un bono solidario a las fam ilias de escasos m gresos" (o ley del “bono m arzo”), o la ley N° 20.063 que “crea el Fondo de Estabilización de los Precios de los Combustibles Derivados Jel Petróleo c) Complejidad de las normas El Derecho Administrativo es un Derecho técnico, y como tal es una - e~amienta para llevar a cabo la función administrativa, que no es sino la ; e; ación de las tareas de gobierno. Ello conlleva una gran complejidad de sus sub-ramas, las cuales sólo son reconducibles a un tronco común a es de los principios generales del Derecho Administrativo. En el caso .* eno. el Derecho Administrativo general está condensado en no más de _'.a decena de cuerpos normativos. Por el contrario, el Derecho que d¿ forma permanente entra en aplicación y contacto con los ciudadanos rr el Derecho Administrativo especial, el cual detentará la complejidad 3ecTiica propia del sector que regula. d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes Ya se señaló que uno de los productos normativos propios de la Admi: s:ración Pública es el reglamento, el cual constituye parte importante de Derecho Administrativo, a éstos se suman todas las normas con rango de le%. la Constitución y los tratados internacionales. Todos los cuales _ rr.anifestación de este pluralismo y heterogeneidad de las fuentes de esa. parcela del ordenamiento jurídico. En consecuencia, y como se verá _ adelante (ver V, 3), la ley si bien mantiene un rol preponderante entre _r '-.entes del Derecho Administrativo, el actual ordenamiento jurídico icrdinistrativo no podría ser entendido sin la referencia al resto de fuene-s. u nto superiores (CPR y tratados internacionales) como de carácter - —alega! (reglamentos, resoluciones reglamentarias). 32 J orge B erm úd ez Soto P reguntas : 1. Explique la eficacia temporal y espacial del ordenamiento jurídico administrativo. 2. ¿Si una norma señala un ámbito territorial determinado para su apli­ cación se atenta contra el principio de igualdad? 3. Enumere las características del ordenamiento jurídico administra­ tivo. C a p ítu lo V F uentes del D erecho 1. F u e n t e s A d m in is t r a t iv o en g e n e r a l Hablar de fuentes del Derecho supone hacer referencia a aquello desde lo : _e el Derecho procede, el origen de las normas jurídicas. Desde laperspec¿ de la dogmática jurídica el concepto de fuentes debe ser acotado en el mentido siguiente. Deben ser descartados aquellos fenómenos de la realidad dan motivo a la dictación de una norma, por ejemplo: una necesidad :_e se pretende satisfacer. Esta clase de fuentes son las llamadas fuentes —ateríales o sociológicas. El concepto de fuente del Derecho supone la in:ervención de quien tiene el poder jurídico de dictar normas y su actuación ; mforme a los requisitos que el propio ordenamiento jurídico establece. Los ordenamientos jurídicos regulan su propia creación normativa atribuyendo a ciertos actos la facultad de producir una norma jurídica, y la expresión fuentes se utiliza para designar no el proceso causal que lleva a crear la norma (fuente material o sociológica), sino aquello a lo que el ’-Jenamiento jurídico atribuye la virtualidad de producir 'ese efecto ”9. El concepto debe ser acotado un poco más. Fuente del Derecho no es :xio el proceso que da lugar al acto normativo, no es fuente el procedimien:o para la dictación de las leyes, ni tampoco lo es el decreto por el que se nromulga o se publica, fuente del Derecho es el acto normativo como tal; en fin, fuente es la norma jurídica en sí misma considerada. ' De O tto , .995, p. 70. Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, Ed. Ariel, Barcelona, 34 J orge B erm úd ez S oto Sin embargo, un acto de contenido particular, como una sentencia o un acto administrativo, también pueden ser considerados como fuente, ahora de alcance particular, ya que determinan la norma jurídica aplicable a esa situación. No obstante lo anterior, la fuente del Derecho se caracteriza co­ múnmente por su generalidad y por su permanencia, a pesar de que ninguno de estos dos elementos por sí solos sirve para diferenciar como fuente a los diversos actos normativos. En realidad, el criterio para atribuir a un acto normativo su carácter de fuente está en la aplicación judicial del Derecho. Son fuentes del Derecho aquellos instrumentos normativos (contenedores de normas jurídicas) que son utilizados por el juzgador para resolver un conflicto con trascendencia jurídica y, en definitiva, decidir o juzgar el caso. Así, deberán excluirse del carácter de fuente todos aquellos actos nor­ mativos que, a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por ejemplo, un acto administrativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley, un principio general del Derecho, un reglamento, etc.). 2. L a C onstitución La referencia a la Constitución supone aludir a un término con un conte­ nido y significado eminentemente político. No supone un concepto unívoco en cuanto dependerá del lugar y de la sociedad a la que se haga referencia. Ya en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se señalaba: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes no tiene Constitución a) Constitución conformadora Existe una evolución desde dicha declaración hasta el constitucionalismo actual. No obstante, la Constitución como hoy día la conocemos tiene un atributo de ser una fuente conformadora del ordenamiento jurídico: “El concepto de Constitución como norma suprema presupone, por tanto, una determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido, D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 35 es un concepto histórico: no todo ordenamiento tiene una Constitución. No hay Constitución cuando creación y aplicación del Derecho están aún unidas, por ejemplo, en los sistemas de Derecho Judicial. Tampoco la hay si la creación de Derecho no está sometida a su vez a normas, por ejemplo, en el sistema de soberanía del parlamento. En todos esos casos la teoría uridica puede identificar una norma básica, una norma que fundamenta el ordenamiento -e s Derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un sistema raramente judicial, o es Derecho lo que dice el parlamento, en el caso de la soberanía parlamentaria—pero esa norma básica, que puede incluso no estar explícitamente formulada, no es una Constitución en el sentido que este término tiene para la ciencia jurídica; esto es, no es una Constitución ¿orno norma de Derecho positivo ”10. b) Supremacía de la Constitución Como se señaló, sólo hay Constitución en cuanto ésta es Derecho positivo, en cuanto ésta ha sido creada por el poder constituyente, y ::ene esta virtud de ser conformadora del ordenamiento y de entregar la aplicación de la norma jurídica a un órgano diverso del que la crea. Al esiar escrita dicha Constitución es en dicha forma en la que se establece la superioridad de la norma constitucional por sobre las del resto del ordenamiento. La Constitución es norma suprema, porque al regular o determinar la forma en que se va a conformar el ordenamiento jurídico, es decir, al señalar la forma en que se “regulará” por los órganos superiores, no sólo í>tá ordenando el procedimiento de creación de las normas, sino también rs:u subordinando dichas normas a la Constitución; en cuanto las regula, i ru s normas subordinadas deben adecuarse a la Constitución. Esto no : - ere decir que todos los órganos productores de normas deban estar en la Constitución o tener rango constitucional, algunos de éstos tendrán la rv testad de dictar normas, porque una norma (generalmente la ley) los habilita para hacerlo. Ello no cambia en nada lo dicho, ya que en tal caso - : s encontraremos frente a una potestad derivada (por ejemplo, la potestad -iciamentaria derivada). D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), pp. 14 y 15. 36 Jorge B erm úd ez S oto Que la Constitución tenga supremacía y, por tanto, este carácter con­ formador del ordenamiento supone que las normas de inferior rango deban adecuarse a ella. Sin embargo, las normas inferiores nacen de una actividad productora de los órganos con competencia para ello, con lo que la Constitución se les aplica a dichos órganos, es norma aplicable, y en tal sentido los órganos del Estado quedan vinculados por la norma constitucional. El artículo 6o CPR es la norma que da cuenta de esta su­ premacía constitucional. c) Eficacia normativa directa de la Constitución c.l) Significado de Ia eficacia directa Sostener la eficacia normativa directa de la Constitución supone que ésta se erige como norma aplicable enjuicio, que puede ser utilizada por el juzgador para la resolución del conflicto, sin necesidad de recurrir al desa­ rrollo legislativo de la norma constitucional. En tal sentido, la Constitución es fuente del Derecho. “El sistema de eficacia directa significa -a l menos en su fórm ula pura­ que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra norma 1. Para el citado autor la eficacia directa trae como consecuencia que: - La Constitución es norma superior y aplicable, por tanto, las demás normas para ser aplicadas deberán conformarse a la propia Constitución. Esta conclusión es del todo lógica, ya que no es posible aplicar a un caso dos normas que estén en conflicto, con lo que deberá preferirse en su aplicación la norma superior en rango. En tal sentido, la eficacia normativa directa de la Constitución sería una consecuencia del carácter norma suprema. - La norma constitucional se aplica a un litigio, dando la solución jurídica, o configurando una determinada situación jurídica. Evidentemente, esta con­ secuencia trae el problema de dejar sin aplicación la ley o el reglamento. 11 D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), p. 76. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 37 - La Constitución servirá para interpretar todo el ordenamiento ju rí­ dico. - Desde la perspectiva de los ciudadanos, la eficacia directa supone que las libertades contenidas en la Constitución no requieren de un desarrollo legislativo posterior. La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los artículos 6o y 7o, como por lo dispuesto en el artículo 5o inciso 2o en la frase que dispone que: “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes c.2) Problemas de la eficacia directa La consecuencia extrema que resulta de la eficacia directa está en la posibilidad de prescindir de la ley, incluso declarada constitucional por el Tribunal Constitucional, para aplicar directamente la Constitución. Ello provocaría una alteración del sistema de fuentes del Derecho. No obstante, la Constitución podrá ser aplicada en conjunto con la ley, sea interpretándola o llenando sus lagunas, si es que ello es posible. El principio de eficacia directa se reconoce expresamente también a partir de los incisos I o y 2o del artículo 6o CPR. Sin embargo, plantea problemas a la vigencia del Estado de Derecho. En prim er término desplaza a la ley como norma principal, y la consecuente tradición de :mperio de la ley. Además, si bien el juez ordinario no puede por sí declarar la inconstitucionalidad, la Constitución tiene autonomía res­ pecto de la ley en su aplicación directa, con la consecuente pérdida en ?eguridad jurídica, la cual aumenta si se considera el efecto derogatorio de la Constitución. La eficacia directa también ha presentado otro problema, en especial jego de la reforma constitucional efectuada por la ley N° 20.050. En efecto, en virtud de dicha reforma, hoy en día el control de la constitucionalidad de las leyes ha quedado radicado en el Tribunal Constitucional, quien, además de efectuar un control preventivo en los casos señalados en la Constitución, efectúa también el control represivo de las normas con 38 Jorge B erm úd ez Soto rango legal a través de la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, según el artículo 93 N° 6, y de la posibilidad de derogación de algún precepto, en conformidad con el artículo 93 N° 7. En este sentido, no queda claro si en virtud de la eficacia directa de la Constitución el juzgador puede simplemente prescindir de una norma entendida como inconstitucional o si necesariamente debe acudir al Tribunal Constitucional para que éste proceda a declarar su inconstitucionalidad. d) Efectos de 1a Constitución como fuente Considerar a la Constitución como norma suprema y fuente de Derecho supone que ésta produzca algunos efectos: Efecto derogatorio: En tal sentido deben ser entendidas las disposi­ ciones transitorias contenidas en el texto de la CPR, por ejemplo, dispo­ siciones cuarta, quinta y sexta transitorias. "La derogación, sin embargo, sólo resulta de la contradicción en los contenidos, no de razones formales simplemente: la entrada en vigor de la Constitución no trae consigo la derogación de las normas anteriores por el simple hecho de que han sido aprobadas por órganos y procedimientos que la Constitución ha suprimi­ do. Las normas anteriores siguen siendo válidas mientras su contenido no sea contrario a lo que la Constitución dispone, pues de otro modo se produciría la derogación de la totalidad del ordenamiento jurídico ”12. -Interpretación conforme a la Constitución: La ley y las demás normas de inferior rango deben ser interpretadas conforme a la Constitución. De existir dos o más posibilidades interpretativas deberá preferirse aquella que se adecúe mejor a la norma constitucional por sobre la que pueda entrar en contradicción con ella. El fundamento se encuentra en el principio de unidad del ordenamiento jurídico, lo que implica que deben aplicarse las siguientes reglas: ley posterior deroga la anterior, ley superior deroga la inferior, ley especial deroga la general. No obstante, se critica la utilización de la fórmula de interpretación conforme a la Constitución en los casos en que conduce a interpretaciones de textos legales que se apartan de la literalidad de los mismos. 12 D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), p. 79. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 39 - Constitución reguladora de las fuentes: La Constitución es la fuente de las fuentes. Sólo forman parte del ordenamiento jurídico las normas que formal y materialmente se adecúan a la Constitución. La Constitución señala cuáles son los órganos con poder suficiente para producir normas urídicas, así como el procedimiento para ello. En la raíz está la concepción •celseniana de la Constitución y el ordenamiento jurídico. - Constitución ordenadora de las fuentes: Que exista un ordenamiento aridico supone que exista una orgánica u ordenación entre las diversas clases de normas que las componen. Dicha articulación se produce de dos formas: • Limitando el poder normativo de los órganos con potestad para regular. Por ejemplo, mediante la fijación de unas ciertas materias que deben ser objeto de una forma de regulación. Ilustran esta situación las materias ce ley señaladas en el art. 63 y su relación con el reglamento autónomo del art. 32 N° 6. Aquellas normas que salgan de los campos o materias fijados serán inválidas o, lo que es lo mismo, inconstitucionales. • Estableciendo órdenes de prelación ojerarquía de las diversas fuentes. Por ejemplo, estableciendo la subordinación del reglamento de ejecución a la ley (art. 32 N° 6), o la superioridad de los derechos esenciales de la rersona humana frente a los productos normativos emanados del ejercicio ¿e la soberanía. La jerarquía normativa hace, por ejemplo, que se utilice una determinada cenominación para una fuente dependiendo del órgano del cual emana y 'a materia sobre la que versa, así ley (orgánica constitucional, de quorum calificado, ordinaria), reglamento, D.F.L., ordenanza, instrucción, etc. Este orden de prelación o de jerarquía no supone una preferencia de una -.orma por sobre otra en razón de su validez, sino por su rango. Sin embar­ co. cuando la norma inferior entra en contradicción con la superior, pierde aiidez y es expulsada del ordenamiento jurídico. - Aceptando implícitamente el principio de retroactividad de las leyes. _a CPR no establece una disposición que prohíba en términos genéricos la -r:roactividad de las leyes. Consecuentemente, la vigencia temporal de la 40 J orge B erm úd ez S oto norma legal viene entregada al criterio del legislador del momento y que en el caso del ordenamiento jurídico administrativo queda entregada a si el acto administrativo produce consecuencias favorables para el interesado y no lesiona derechos de terceros (art. 52 LBPA). La única limitación viene dada por la garantía del inciso 7o del artículo 19 N° 3 CPR, el que dispone que: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca-al afectado ”. Existen grandes críticas a la retroactividad de la ley, sobre todo basadas en la seguridad jurídica. No obstante, las situaciones de injusticia que se pueden remediar con la ley retroactiva la justifican. 3. L a le y a) Concepto de ley A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el Derecho chileno cuenta con una definición general del concepto de ley en el artículo Io del Código Civil, el cual dispone que: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitu­ ción, manda, prohíbe o permite No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios que se han hecho y pueden seguir haciéndose del concepto legal citado, simplemente cabe señalar que al hablar de ley en cuanto fuente del Derecho Administra­ tivo, se hace referencia a todas aquellas normas que tienen el rango legal y que no necesariamente van a ser productos normativos del Congreso Nacio­ nal, por ejemplo, los decretos con fuerza de ley, dictados por el Presidente de la República, sobre materias de ley, en virtud de una previa delegación parlamentaria. Respecto del tema objeto de análisis, en términos generales puede señalar­ se con Parejo Alfonso que: “el concepto de ley es hoy, pues, decantación de una evolución histórica, en la que sefunden los conceptos político (mandato emanado de la soberanía popular) jurídico-sustantivo: norma abstracta y general, y formal: norma emanada del órgano constitucionalmente com­ petente, con las solas, pero importantes, modificaciones inducidas por la D q le jh o A d m in is tr a tiv o G e n e r a l 41 c : m ersión del Estado democrático de Derecho materialmente primero en Estado administrativo y formalmente luego en Estado Social ”13. Sin embargo, esas mismas modificaciones que sufre el Estado de Dere: primero para convertirse en Estado de régimen administrativo y luego en Estado democrático y social, han hecho que el concepto de ley, y en e^r-ecial las notas de generalidad, permanencia en el tiempo (o pretensión de \ igencia indefinida) y abstracción que éste comportaba se hayan visto a.'.eradas, para admitir en el concepto instrumentos normativos que, si r en formalmente tienen el rango de ley, no mantienen sus características Tradicionales. Ello hace que se presenten normas que formalmente tienen -ango de ley, pero que responden a una nueva tipología o clasificación de a^ normas legales, por ejemplo: - leyes temporales (sin claridad sobre su vigencia temporal); - leyes temporales-provisionales, en cuanto expresamente se señala su .aracter provisorio, que se supone serán reemplazadas por una regulación aeñnitiva; - leyes de prolongación de vigencia; - leyes medida, cuya vigencia en el tiempo queda entregada al cumplimiento del fin para el que fueron creadas; - leyes singulares o de caso concreto. Tales leyes son demostrativas de una evolución del concepto de ley aún n : asumida por la doctrina, ello a pesar de que es en el Derecho Administrativo donde es posible apreciar más claramente esta diversidad tipológica de normas. a .l) Presunción de legitimidad de la ley Por otra parte, la ley, en cuanto manifestación de la voluntad popular que es. cuenta con una presunción de legitimidad constitucional, en cuanto se 3 P a r e jo A lfo n so , L uciano et al., cit. (n. 1), p. 143. 42 J orge B erm úd ez S oto estimará con arreglo o ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario por la jurisdicción constitucional. Esta característica, que es posible fundarla en el art. 6o inc. Io CPR, encuentra además un fundamento político en el principio democrático que inspira nuestro ordenamiento (art. 4o CPR) y en el caso de la ley se ve reflejado, precisamente, en que se trata del producto normativo por excelencia que emana del representante de la soberanía po­ pular: el Congreso Nacional. a.2) Concepto de ley formal y material Si se recorre el articulado de la CPR es posible detectar que el cons­ tituyente utiliza diversas expresiones para referirse al concepto de ley. Ejemplos de ello son el caso del art. 6o inc. Io, que establece la sujeción a la Constitución y a las “normas dictadas conforme a ella” (expresión que no necesariamente se reconduce única y exclusivamente a la ley), o el art. 93 N°s. 6 y 7 que se refiere a “preceptos legales”. Atendidas tales consideraciones, es posible plantearse un concepto do­ ble de ley. Por una parte, el llamado concepto “formal” de ley, en cuanto producto normativo emanado del Congreso Nacional, de acuerdo a un procedimiento constitucionalmente regulado; en fin, la ley parlamentaria. Y, por la otra, un concepto material de ley, que la entiende como toda norma que reúna el carácter de generalidad y abstracción y que tenga un objeto de regulación específico, que tradicionalmente ha sido identificado con la libertad y la propiedad. Así, basándonos en estas tres características (generalidad, abstracción y objeto regulado) podríamos incluir dentro del concepto material de ley a toda norma jurídica, por ejemplo, las del ordenamiento jurídico creado conforme a la CPR, según dispone el art. 6o inc. Io. a. 3) Concepto de ley medida y ley jurídica Con posterioridad a la II Guerra Mundial, el ius publicista alemán Emst Forsthoff introduce el concepto de ley como norma y como medida. Se entiende por ley jurídica aquella que crea una norma jurídica, aquella que establece una ordenación justa y racional. Por el contrario, se entiende por ley medida aquella que se orienta a un determinado fin concreto, crea una relación entre Derecho y el fin. D esecho A d m in is t r a t iv o G eneral 43 b) Características de la ley como fuente del Derecho Administrativo b.l) Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico A pesar de que hoy día en un sistema como el nuestro, de multiplicidad de fuentes, en que la primera y más relevante es la Constitución (con las ■ ::as ya vistas de supremacía y eficacia normativa directa), la ley sigue . :zando de un papel preponderante y central en el sistema de fuentes. Ello se destaca fundamentalmente por el principio de reserva legal, que entrega en exclusiva la regulación de ciertas materias a la ley (y en algunas de ellas a la ley de origen parlamentario) y por la primacía de la ley respecto de las aemás fuentes de carácter infraconstitucional. Las limitaciones que se han impuesto al “imperio de la ley” desde el —amento en que se predica la eficacia normativa directa de la Constitución y del rol preponderante que ésta asume en la configuración social traen : : mo consecuencia que el legislador ya no sea libre en el ejercicio de su poder configurador-normativo. De esta consecuencia se deriva la segunda característica. b.2) Sujeción del contenido normativo de la ley Consecuencia de la superioridad de la Constitución sobre la ley, es la posibilidad de que esta última pueda ser objeto de examen de constituciona. dad por parte del órgano competente (Tribunal Constitucional, Contraloría General de la República respecto de los D.F.L.). El artículo 6o inciso Io CPR brinda soporte positivo a la presunción de legitimidad de la ley; sin embargo, también la obliga a conformarse a la 'orm a fundamental tanto en la forma para su dictación, como en sus con:enidos normativos, dado que éstos no pueden ir contra la Constitución. b.3) Interpretación conforme a la Constitución Uno de los roles que juega la Constitución en el ordenamiento jurídico es el de servir de marco interpretativo. La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución. Este efecto, derivado del carácter de supremacía de la Constitución sobre la norma legal, tiene una doble manifestación: 44 J orge B erm úd ez S oto - La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución, ello con el fin de no contrariarla y propender así al principio de unidad del ordenamiento jurídico. - Debe ser preferida la interpretación de la ley que mejor se ajusta a la norma constitucional. Ello quiere decir que deben ser desechadas aquellas interpretaciones de la ley que vayan en contra de la Constitución; pero, por lo mismo, no podrá ser declarada inconstitucional una ley que es susceptible de varias interpretaciones, siendo una de ellas constitucional. b.4) Diversidad tipológica Para ser precisos, es necesario referirse a los preceptos con rango de ley. Entre ellos se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario, como aquellas que no lo son. Incluso dentro de la ley de origen parlamen­ tario es posible encontrar una división dada por las materias, los quorum de aprobación y el procedimiento legislativo, que lleva a distinguir entre diversas clases de leyes de origen parlamentario. b.5) Responsabilidad por lesión patrimonial En el moderno Derecho Administrativo el sacrificio del patrimonio privado por la actuación de sus poderes públicos genera responsabilidad. Incluso, el último bastión que permanecía intacto para el principio de irres­ ponsabilidad ( the King can do not wrong), el de la actividad legislativa, ha ido cayendo, admitiéndose algunos supuestos de indemnización por la actuación legislativa. Así, por ejemplo, la privación de la propiedad sólo es posible, previa indemnización, mediante la expropiación que debe ser autorizada por la ley. “Consecuentemente, la ley puede sacrificar directamente bienes y de­ rechos de particulares (es decir, establecer disposiciones materialmente expropiatorias) o, simplemente, adoptar decisiones que produzcan, aun no conscientemente, una lesión patrimonial o tengan ésta por efecto objetivo, pero en ambos supuestos tal proceder hace surgir el deber de indemnización ”14. 14 P a r e j o A lfo n so , L uciano et al., cit. (n. 1), p. 149. IX a£ ch o A d m in is t r a t iv o G eneral 45 b.6) Reserva legal La reserva de ley o reserva legal, que en nuestra doctrina se estudia tam? en como parte del dominio legal, surge como un monopolio de regulación por parte de la ley respecto de la libertad y propiedad de los administrados. Dicha reserva hoy día se ha expandido a una serie de materias reservadas en exclusiva a la ley, y que podemos identificar, por ejemplo, con la regulación ce los derechos fundamentales. c) Clases de leyes y normas con rango de ley c.l) Leyes ordinarias Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de “ley” versan sobre materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder Legislativo o Congreso Nacional. La atribución del nombre de “ley” a las normas o productos normativos de origen parlamentario tiene su origen y rorma parte de la tradición del Derecho público occidental. "Desde la Revolución Francesa el término ley en su acepción técnica se r¿serva a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el órgano de representación popular. Según la Constitución revolucio­ naria francesa de 1791 los decretos del cuerpo legislativo tienen fuerza de ley y llevan el título y nombre de leyes ” (tít. III, cap. III, secc. 3 art. 60)15. c.l) Leyes interpretativas de !a Constitución Son aquellas que tienen por objeto fijar el sentido o alcance de un precepto constitucional. Para su aprobación, modificación o derogación necesitarán de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. Io de laCPR). c.3) Leyes orgánicas constitucionales Esta clase de leyes desarrollan aquellas instituciones que la propia Constitución les ha encomendado (instituciones esenciales para la vida 15 De O tto, Ignacio, cit. (n. 9), pp. 102-103. 46 Jorge B erm úd ez S oto republicana, tales como los poderes del Estado, siendo clave en este punto el art. 38 CPR). Ellas requieren para su aprobación, modificación o de­ rogación, de acuerdo con el artículo 66 inciso 2o de la CPR, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Tanto las leyes orgánicas constitucionales como las interpretativas de la Constitución requieren del control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional (art. 93 N° 1 CPR), produciendo como efecto que las disposiciones legales que se declaren inconstitucionales no podrán convertirse en ley (art. 94 inc. 2o). Cabe destacar los distintos planteamientos relativos a la jerarquía de estas normas, que han sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal Constitucional ha estimado que los distintos rasgos que presentan las leyes orgánicas constitucionales la hacen tener un rango superior al de la ley común, debiendo someterse, eso sí, a la Constitución16. Incluyendo, también, a las leyes de quorum calificado el profesor Pedro Pierry Arrau hace presente que, si bien es posible distinguir entre estos dis­ tintos tipos de leyes, además de la ley ordinaria, “lajerarquía de las normas en materia de ley es una sola, es una ley y los distintos tipos son sólo para efectos de la tramitación ”17. En un sentido similar, la Contraloría General de la República ha preferido distinguirlas sólo por la materia regulada, entendiendo que su jerarquía es la misma que la de la ley común18. Más allá de estas distintas opiniones, en definitiva, debemos entender que si bien las leyes orgánicas constitucionales se diferencian de una ley común por la materia regulada, ellas de todas formas por vía refleja adquieren una jerarquía mayor. Esto se da debido a que, siendo la Constitución la que es­ tablece que la regulación de una materia determinada debe aprobarse con un 16 Tribunal Constitucional, Rol N° 7 de 22 de diciembre de 1981, considerando 8o. En el mismo sentido: Rol N° 39, considerando 5o; Rol N° 43; considerando 5o; Rol N° 62, conside­ randos 6o y 7o; Rol N 0 91, numeral 2° del voto disidente, y Rol N° 115, considerando 3o. 17 P i e r r y A r r a u , Pedro, El ámbito de la ley, en A A .V V ., El proceso legislativo en Chile, CEAL-UCV, Valparaíso, 1991, p. 73. 18 Contraloría General de la República, dictamen N° 10.422 de 2001. doctrina seguida en dictámenes N° 29.246 bis de 2001, N° 41.663 de 2001, etc. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 47 quorum más exigente, la regulación de una materia propia de ley orgánica constitucional mediante una ley común transgrede, en definitiva, a la Carta Fundamental, acarreando el consiguiente vicio de inconstitucionalidad. c.4) Leyes de quorum calificado Requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3o). En este caso, la CPR ha exigido un este quorum especial para la aprobación de las leyes que se refieren a materias que se estima de importancia. c.5) Tratados internacionales A primera vista la cuestión de los tratados internacionales como fuente autónoma del Derecho Administrativo puede parecer pacífica, sobre todo si se toma como base la premisa de que, habiendo sido ratificados por Chile, los tratados internacionales tienen rango de ley. Sin embargo, resulta de vital importancia determinar el rango de estos tratados, cuál es su posición en la jerarquía de normas administrativas. Y ello porque, incluso respecto de algunas clases de tratados, se sostiene que tienen el mismo valor que la CPR; por ejemplo, los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos. Este dato es meramente ilustrativo, ya que, si bien la discusión sigue en pie, los tratados de derechos humanos, generalmente no contienen normas administrativas, sin perjuicio de que la Administración del Estado con su actuación pueda vulnerar algunos de sus preceptos. Si el tratado internacional es considerado como ley, una vez promulgado, y como todas las leyes, pasará a formar parte del ordenamiento jurídico y obligará de igual forma. Sin embargo, existe una particularidad: la ley no puede modificar un tratado. c.6) Decretos con fuerza de ley El supuesto de existencia de este tipo de norma es la coordinación entre los poderes legislativos y ejecutivo, ya que en virtud de la delegación hecha a este último, regulará materias que son propias del ámbito legal. 48 J orge B erm úd ez S oto La CPR regula esta figura en el artículo 64, disponiendo que el Presi­ dente de la República puede solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. En tal caso, impone importantes límites al ejercicio de esta facultad, así un decreto con fuerza de ley no podrá versar sobre: - Nacionalidad. - Ciudadanía. - Las elecciones ni plebiscitos. - Materias comprendidas en las garantías constitucionales. - Materias que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quorum calificado. - Materias que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República. Además, la ley delegatoria podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. En cuanto al con­ trol, están sometidos al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, la cual observará los D.F.L. cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria. Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta la habilitación perma­ nente que la CPR entrega al Presidente de la República para que mediante el D.F.L. se sistematice una parcela del ordenamiento jurídico, por la vía de la fijación del texto refundido, coordinado y sistematizado. En tal sentido, el artículo 64 inciso 5o CPR señala: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la República queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta facultad, podrá introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y alcance D erech o A d m in is t r a t iv o G 49 eneral c. 7) Decretos leyes La sola denominación de “decreto ley” es representativa de la principal característica de esta fuente de Derecho Administrativo, pues se trata de un acto del poder ejecutivo, pero con rango legal, situación que a primera vista llama la atención, pues representa una transgresión al principio de separación de poderes. Sin embargo, esta transgresión encuentra su jus­ tificación en el hecho de que se trata de actos normativos propios de los gobiernos de facto, razón por la cual en doctrina se estima que, una vez dictados, deben ser legitimados por el órgano correspondiente: el Congreso Nacional. Cuestión que en la práctica ha ocurrido sin mayor discusión, toda vez que el Congreso Nacional, desde el restablecimiento de la democracia, ha modificado y vuelto a modificar normas contenidas en D.L. En estricto rigor, esta misma discusión podría darse respecto de las leyes dictadas en el periodo que va desde 1981 hasta marzo de 1990, en que el poder legislativo estuvo entregado a la Junta de Gobierno, según la disposición decimoctava transitoria de la CPR (excluida de la Constitución por la ley N° 20.050), ya que dichas leyes sólo tenían formalmente tal denominación. Para fundamentar la legitimidad de esta clase de normas, se ha señalado que: “Las necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces más fuertes que los moldes jurídicos en que se encuadra su estructura fundamental y los hechos pasan muchas veces por encima de las normas, de manera que prescindiendo de disquisiciones exclusivamente teóricas, no podemos sino que reconocer la importancia esencial que la legislación i/regular reviste en la vida del Derecho, especialmente como fuente del Derecho Administrativo ”19. 4. E l R e g la m e n to a) Generalidades A diferencia de lo que ocurre con la ley, que sí viene definida en nuestro ordenamiento jurídico y que tiene unos caracteres que la identifican más o menos claramente, el reglamento constituye una de las fuentes más importan­ tes del Derecho Administrativo, pero cuyos límites son más imprecisos. 19 S ilv a Cimma, Enrique, Derecho Administrativo chileno y comparado. Introducción y fuentes, 4a edición, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992, p. 126. 50 J org e B er m ú d ez S oto El reglamento es un instrumento normativo propio de la Administración Pública. En consecuencia, el primer elemento definidor que se puede apuntar es que los reglamentos constituyen normas que emanan de la Administración Pública. Es decir, se trata de normas jurídicas de contenido general dictadas por la autoridad administrativa que tiene potestad para hacerlo. a.l) Potestad reglamentaria / Potestad de mando El primer problema con que topamos está en que la Administración del Estado con potestad reglamentaria cuenta, además, con potestad para dictar actos administrativos de contenido particular, generalmente señalada como potestad de mando. Ello genera un problema, puesto que desde el punto de vista formal no existe una diferencia entre, por ejemplo, un decreto supre­ mo emanado del Presidente de la República, directamente o por orden, en cuanto acto administrativo particular, y ese mismo decreto supremo que contiene una norma reglamentaria. La distinción entre uno y otro es vital, ya que permitirá fijar el lugar del mismo dentro del ordenamiento jurídico, así como las posibilidades de controlarlo. Una confusión en el ejercicio de ambas potestades puede traer como consecuencia la vulneración del princi­ pio de inderogabilidad singular del reglamento, como se verá más adelante (ver a continuación, letra e). Asimismo, el reglamento, como producto normativo que emana de la Administración, es una norma jurídica que debe ser diferenciada de la ley, toda vez que se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo cons­ tituye su complemento indispensable. a. 2) Paralelo entre ley y reglamento El siguiente cuadro da cuenta de la comparación entre la ley y el regla­ mento. SEMEJANZAS DIFERENCIAS Obligatoriedad-coercitivo Organo del cual emanan Permanencia Materias (la reserva legal) D erech o A d m in is t r a t iv o G 51 eneral SEMEJANZAS DIFERENCIAS Abstracción La función de cada uno Generalidad Posición en el ordenamiento jurídico Control Forma en que nacen a la vida jurídica a.3) Criterios para ¡a distinción entre reglamento y acto administrativo - Generalidad. Un primer criterio que se ha señalado para distinguir entre acto reglamentario y acto de contenido particular es el de la “genera­ lidad” del primero. En tal sentido será reglamento aquella norma que afecta a una generalidad o un número indeterminado de individuos; en cambio, es acto administrativo aquel que afecta singularmente a uno de ellos. Este criterio permite una distinción que en la mayoría de los casos es correcta, no obstante es insuficiente, ya que es posible encontrar actos con contenido concreto que sin ser reglamentos afectan a un número indeterminado de ciudadanos, por ejemplo, la resolución que fija la restricción vehicular, un llamado a concurso, etc. - Innovación normativa. Un criterio aceptado es el que señala que debe entenderse por reglamento al que introduce una norma que innova en el ordenamiento jurídico con tendencia a permanecer. Al parecer este es el elemento principal para entender la potestad reglamentaria de la Adminis­ tración Pública. Esta capacidad de configuración social que se da a algunas normas que conforman el ordenamiento jurídico no es prerrogativa exclusiva del Congreso Nacional, también en parte corresponde a la Administración del Estado. "La clave misma de la potestad reglamentaria y, por tanto, del regla­ mento, radica en el reparto del poder de normación social en el seno de la estructura estatal. Por ello, su estudio se hace tradicionalmente desde la perspectiva de su diferenciación y de su relación con la ley, entendiéndola como un instrumento de colaboración del poder ejecutivo con el legislativo, un instrumento de participación del primero en la ordenación social, con 52 Jorge B erm úd ez S oto la consecuencia de que la diferencia entre norma reglamentaria y ley se sitúa no tanto en la sustancia normativa, como en el plano de la eficacia (la fuerza) y el control. De ahí que la potestad reglamentaria y, por tanto, del Reglamento se extiendan, como dice el artículo 97 CE, a todo lo que autorice tanto ésta como las leyes ”20. b) Concepto “La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas por el ordenamiento jurídico, particularmente por la Constitución Política, facultad que ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia. En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribución especial del Presidente de la República para dictar normas jurídicas ge­ nerales o especiales, destinadas al gobierno y administración del Estado o para la ejecución de las leyes ”21. Partiendo de esta base podemos entender el reglamento como un acto de carácter normativo emanado del Poder Ejecutivo y, específicamente, de entre aquellas autoridades que tienen poder para dictarlo, subordinado a la ley y, por tanto, de rango inferior a la misma, cuyo objeto es ejecutar la ley o regular materias que no son propias de ella. c) Clases de reglamentos c.l) Reglamento autónomo y reglamento ejecutivo Esta distinción fundamental parte de la base de la relación que existe entre el reglamento y la ley y que en nuestro Derecho se recoge positivamente en el artículo 32 N° 6 CPR. La idea de reglamento autónomo proviene del conceptualismo alemán del siglo XIX y se identificaría con “aquellas normas que fuesen dictadas por 20 P a r e jo A lf o n s o , Luciano et al., cit. (n. 1), p. 186. 21 C o r d e r o Q u in z a c a r a , Eduardo, “El sentido actual del dominio legal y la potestad regla­ mentaria”, en Revista de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N° XXXII, semestre I, Valparaíso, 2009, p. 416. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 53 la Administración en materias no reguladas por las leyes y sin autorización, remisión o apoderamiento alguno por parte de éstas ”22. Por su parte, el reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e ineficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, el reglamento es una norma de colaboración de la ley, la cual sólo fija los elementos prin­ cipales, las líneas directrices y permanentes, para que sea el reglamento el que descienda a la regulación de los detalles y de aquellos aspectos que se estiman más mutables y menos permanentes. A ello contribuye el carácter menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulación. El reglamento de ejecución debe ser distinguido de dos situaciones en que entra la potestad normativa del Presidente de la República. Por una parte, las remisiones normativas, en que la ley no regula la materia, sino que “uno o varios preceptos legales singulares reenvían en blanco, es decir, sin establecer ordenación sustantiva alguna, a una concreta regulación reglamentaria; realizan, en realidad puntuales y limitadas operaciones de deslegalización ”2i. Y, por otra, debe ser distinguida de la figura de la dele­ gación legislativa, en virtud de la cual el Presidente de la República dicta normas sobre ciertas materias y por un determinado período, con rango de ley por medio de la figura de los decretos con fuerza de ley. “La regla de oro que gobierna la relación entre la Ley y el Reglamento ejecutivo, susceptible de muchas modulaciones en función de las diversas manifestaciones que puede adoptar dicha relación, es la que se condensa en la expresión ‘complemento indispensable ’. Conforme a la doctrina resumida en ésta, el Reglamento debe ser sólo el complemento indispensable de la Ley, en el doble sentido de contener todo lo que sea necesario para conseguir la plena y correcta aplicación del texto legal, pero únicamente lo que tenga verdaderamente la condición de tal, que sea justamente indispensable”24. Al respecto el Tribunal Constitucional, Rol N° 370/2003, considerando decimotercero ha señalado en relación al derecho de propiedad “(...) la 22 Ibidem, p. 424. 23 P a r e jo A lf o n s o , Luciano 24 Ibidem , p. 187. et al., cit. (n. 1), p. 187. 54 J orge B erm úd ez S oto potestad reglamentaria, en su especie o modalidad de ejecución de los preceptos legales, es la única que resulta procedente invocar en relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas a la función social del dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser convocada por el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adje­ tiva, cercanas a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad, abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven difícil regular. Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente sólo en función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser llevada a la práctica c.2) Reglamento administrativo o interno y reglamento externo o jurí­ dico Esta clasificación tuvo su origen en el Derecho Administrativo alemán y distinguía entre los reglamentos externos o con efectos jurídicos, en cuanto producían sus efectos fuera de la Administración y respecto de los parti­ culares, frente a los reglamentos administrativos, los que tenían eficacia al interior de la Administración Pública que los dictaba y que normalmente decían relación con aspectos propios de la organización de la misma. Esta distinción ha sido superada, toda vez que incluso aquellos reglamentos con normas puramente organizacionales son considerados jurídicos. c.3) Reglamentos estatales, institucionales y locales Ello, atendida la posición del órgano del cual emanan dentro de la es­ tructura administrativa, así pueden existir reglamentos que emanan de la Administración del Estado centralizada, y que tendrán eficacia nacional, frente a las ordenanzas municipales, que tienen eficacia sólo en la comuna que administra la municipalidad que las expide. c.4) Forma del reglamento Formalmente, el reglamento es promulgado como un decreto supremo. Ello tiene trascendencia en cuanto en él se contiene la norma reglamentaria, D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 55 n : obstante es sujeto a los mismos controles de juridicidad a que se somete el acto particular. Por ejemplo, la toma de razón. c.5) Potestad reglamentaria originaria y derivada Dependiendo de si emana de la norma constitucional (originaria) o de la ley (derivativa). En la CPR el artículo 32 dispone que: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 6oEjercer la potestad reglamentaria en todas jqii ellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de ¿erar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente ~JrJ la ejecución de las leyes Fuera del caso de la potestad originaria del Presidente de la República, :i~ibién cuenta con potestad reglamentaria originaria para dictar un regla—ento en lo concerniente a su organización y funcionamiento el Consejo de ' . guridad Nacional (art. 107 inciso final). Asimismo, el consejo regional es un órgano de carácter normativo (art. 113 CPR), del mismo modo que e concejo comunal (art. 119 inc. 2o CPR). Por su parte, los ejemplos de :;stad reglamentaria derivada son múltiples en el Derecho Administrati: chileno; por ejemplo, los poderes normativos entregados a las diversas 5 -perintendencias. d) Límites del reglamento Estos se dividen en límites formales y límites materiales o sustancia­ les. d.l) Límites formales Entre ellos se cuentan los siguientes: Competencia. El órgano (o su jerarca) debe contar con potestad rec ¿mentaría jurídicamente (legal o constitucional) atribuida. En este límite cebe considerar, además, el territorio en el que ejerce su potestad la iutoridad administrativa. 56 J o rg e B er m ú d ez S oto - Procedimiento administrativo. Previo a la dictación de todo acto, debe acatarse el procedimiento de elaboración. - Jerarquía normativa. En cuanto se debe respetar la normativa supe­ rior. d.2) Límites sustanciales Están compuestos por: - Materia. Este límite se traduce en tres aspectos. i) El reglamento no puede entrar en materias propias del dominio legal (reserva de ley). ii) Tampoco podría entrar en materias cuyo rango ha sido congelado, es decir, que no son propiamente de ley, pero que ya habían sido reguladas por una norma de rango legal; ello, mientras dicha norma no sea derogada expresamente. Esta situación se desprende de lo dispuesto en la dispo­ sición Quinta Transitoria CPR. “No obstante lo dispuesto en el número 6 del artículo 32, mantendrán su vigencia los preceptos legales que a la fecha de promulgación de esta Constitución hubieren reglado materias no comprendidas en el artículo 63, mientras ellas no sean expresamente derogadas por ley ”. iii) No puede innovar en la regulación legal que ejecuta. -L ím ites provenientes del control de la discrecionalidad administra­ tiva. La potestad reglamentaria puede ser catalogada de entre aquéllas de carácter discrecional. El carácter de configurador social que tiene el reglamento, permite afirmar que dentro de los límites que le señale el legislador, la Administración con potestad reglamentaria goza de un margen de apreciación para su ejercicio. Tal es así que, por ejemplo, a pesar de que el legislador pueda fijarle al Presidente de la República un plazo para la dictación de un reglamento, expirado dicho plazo la potestad no se extingue, en cuanto viene constitucionalmente atribuida y el Presidente cuenta con la potestad que puede ejercer cuando lo es­ time conveniente. Sin embargo, ello no supone un ejercicio ilimitado I> e »£ ; h o A d m in is t r a t iv o G eneral 57 ce u potestad reglamentaria, la que puede ser objeto de los controles r a p io s de una potestad discrecional, a saber: de los elementos reglair s: los conceptos jurídicos indeterminados; la finalidad del acto, y la proporcionalidad. e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular Se debe partir de la base que el reglamento es ejercicio de un poder i : —nativo que, como tal, se traduce en la producción de normas que conrbrman el ordenamiento jurídico. En tal sentido, dichas normas vinculan. El amento se integra en el ordenamiento jurídico y, por tanto, vinculará a i actuación la Administración del Estado (principio de juridicidad), pero cunbién a los ciudadanos. Respecto de la Administración, esta sujeción al reglamento, en cuanto conforma el ordenamiento jurídico, se ha traducido en una regla, tal es i de la “inderogabilidad singular del reglamento”. El supuesto es que _r a autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir, r_ e ie dictar actos administrativos y actos reglamentarios). En tal caso, podría confundir el ejercicio de tales potestades y derogar la aplicación áel reglamento para un caso en particular. Ello atenta contra el principio ce igualdad y de juridicidad. Los efectos de dicha regla son los siguien­ tes: - Los actos administrativos de contenido particular no pueden vul­ nerar lo dispuesto por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido ce-eral (una circular interna o una instrucción) ni tampoco dispensar de cbservancia. En consecuencia, la derogación singular iría en contra de a erarquía normativa. - La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad que a. ‘ey o la Constitución pueden conceder. Si una autoridad deroga para un caso particular estará utilizando una potestad no conferida expresamente, : cae vulnera el principio de legalidad. - La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que emane del propio órgano que dicte el acto concreto, o de uno de rango e~arquico igual o inferior. 58 J orge B erm údez S oto - La derogación para un caso singular vulnera el principio de igualdad ante la ley. f) Control del reglamento El reglamento puede ser controlado por diversas vías: - Control por parte de la Contraloría General de la República : éste puede ser preventivo, por la vía del trámite de toma de razón (art. 99 CPR); o por la vía de la emisión de dictámenes, los cuales son vinculantes para la Administración del Estado, con lo que la emisión de un reglamento debe ajustarse a la jurisprudencia administrativa. - Control del Congreso: por la vía de la acusación constitucional, en contra de los ministros de Estado, en los casos en que se deje sin ejecución las leyes (art. 52 N° 2 letra b)). - Control por parte de los tribunales ordinarios (o bien, contenciosoadministrativos): ello se realiza por la vía de la excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad del reglamento y por el ejercicio de una acción anulatoria directa. - Control por parte del Tribunal Constitucional: por la vía del artículo 93 N° 16 en que corresponde al Tribunal Constitucional resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República. 5. P r in c ip io s g e n e r a l e s d e l D erecho A d m in is t r a t iv o m o d e r n o a) Antecedentes generales El Derecho tiene como principales funciones la búsqueda de la justicia y la regulación de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejos y trascendentales objetivos, éste no se agota en su aspecto positivo o escrito. En efecto, al lado de la norma escrita, de la ley o del reglam en­ to, se encuentran los principios generales del Derecho. Tales principios tienen consagración y puesta en práctica en la actuación de los poderes D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 59 del Estado, para lo que requieren previamente de una conciencia ju rí­ dica colectiva, en la propia sociedad, que los reconozca y sienta que le pertenecen. El legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la senten­ cia y la Administración, tanto en sus instrumentos normativos propios como son los reglamentos y ordenanzas, como también en sus decisiones particulares, en los actos administrativos. Todas estas aplicaciones de los principios generales de Derecho, no son sino manifestación del grado de arraigo de dichos principios en la sociedad. Cuáles son dichos principios, si vinculan o no a los poderes públicos, y en especial a la Administración, y fundamentalmente la forma y extensión de dicha vinculación a la Administración Pública chilena, serán objeto del presente capítulo. Una primera aproximación a los principios que rigen la actuación de la Administración Pública viene dada por la referencia a éstos dentro del esquema de fuentes del Derecho Administrativo. Al lado de las fuentes escritas como la Constitución, los tratados internacionales, las normas con rango legal y los reglamentos, se encuentran un grupo de fuentes no escritas, en particular: la costumbre administrativa y los principios generales del Derecho Administrativo. Debe aclararse que cuando se habla de principios generales del Derecho Administrativo, se está aludiendo a ese conjunto de principios funda­ mentales, pero también de reglas generales que por la jurisprudencia y la literatura jurídica han sido concretizados, caracterizados y desarrollados. Determinar si estrictamente se trata de un principio general o de una regla general es una tarea tan ardua como imprecisa, por lo que se conviene en la denominación de principio general del Derecho. a.l) Concepto Una conceptualización más o menos pacífica es la que señala que "cuando hablamos, pues, de principios generales del Derecho, estamos 'laciendo referencia a estos criterios no legislados ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrar las lagunas de la ley y de los cuales 60 J orge B erm úd ez S oto debemos servirnos para llevar a cabo la labor de interpretación de las leyes”25. Este autor realiza una distinción entre principios en sentido estricto, que son “'juicios de valor que inspiran e informan una normativa o la disciplina de una institución (p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el de fe pública, el de carácter subjetivo de la responsabilidad o responsabilidad por culpa, etc'.)” y las llamadas normas principíales “son normas jurídicas de carácter básico en la organización del grupo social o en la disciplina de instituciones que a su vez son básicas para el grupo social. Las normas principíales pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudinarias. Su carácter normativo les es dado por su propia fuente de producción, pero su carácter principia! es ajeno a ella. El carácter no descansa en la auto­ ridad del Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. Tiene su fundamento en la comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a través de las convicciones, creencias o juicios de valor que profesa, quien le confiere este carácter”26. a. 2) Fundamento jurídico Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más palpable dentro de la tradición jurídica nacional es el de la evolución del principio de respon­ sabilidad de la Administración del Estado. En tales casos, es decir, cuando el principio es asumido directamente por una norma de Derecho positivo, el principio deja de ser fuente por sí mismo, para transformarse en norma escrita, aplicable y vinculante en cuanto tal. Para responder a la pregunta respecto de la vinculatoriedad de tales prin­ cipios, es decir, respecto de la forma en que obligan los principios generales del Derecho a la actuación administrativa, no obstante, se ha recurrido siempre a otras fuentes del Derecho Administrativo. 25 D í e z - P i c a z o , Luis, Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ed. Ariel, Madrid, 1973, p. 214. 26 Ibidem, p. 219. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 61 a. 3) Principios generales y costumbre Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron califica­ dos como costumbre administrativa. Sin embargo, esto corresponde sólo a una parte de los casos, ya que la eficacia de los principios sólo podía ser en parte fundada en la costumbre, tanto porque los principios constituyen fuente autónoma del Derecho, como también por la dudosa vigencia de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo. a. 4) Principios generales y Constitución En especial, ha sido en la Constitución donde se ha podido fundar la eñcacia de los principios generales del Derecho Administrativo como r-ente del mismo. A partir de la Constitución, y de algunas de sus cláusulas cenerales, es posible deducir muchos de los tradicionales principios gene­ rales del Derecho Administrativo. Por ejemplo, a partir de la cláusula del Estado de Derecho (deducible de los arts. 4o, 5o, 6o y 7o) es posible deducir los principios de juridicidad, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima. a. 5) Principios generales y normas con rango de ley A través de la Analogía y la Tópica es posible argumentar la aplicación ce reglas generales que se encuentran en diversas leyes especiales del orcenamiento administrativo a situaciones que no necesariamente responden a io originalmente previsto en la norma escrita, precisamente por responder c:chas disposiciones aisladas a una regla o principio general, del que son manifestación. La generalización de una norma o su aplicación analógica a casos no previstos dan cuenta del entrelazamiento de los principios generales con las normas legales particulares o generales de Derecho Administrativo. El caso más palpable es el principio de participación o audiencia en el pro­ cedimiento administrativo. Durante mucho tiempo, a falta de una ley general o de bases sobre procedimiento administrativo, la regla o principio de la audiencia al ciudadano fue respetada de manera más o menos generalizada, sobre todo, en procedimientos de tipo sancionador. Cuando se habla de principios “Se trata de fórmulas condensatorias de los valores y de los bienes básicos del ordenamiento en su conjunto, fu stámente los que, por ello, lo organizan, lo articulan animando y dando 62 Jorge B erm úd ez S oto vida a las instituciones y confiriendo así aquel sentido de totalidad y de sistema coherente y cerrado (carente de lagunas). En modo alguno, no obstante su grado de abstracción y condensación, dejan de ser reglas jurídicas en sentido alguno’’21. Se trata de: - Principios', en cuanto son piezas fundamentales (de la arquitectura) del ordenamiento jurídico. - Son Generales: por cuanto trascienden el precepto en concreto para organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos, a una determinada materia jurídica (más o menos amplia). - De Derecho: ellos no están fuera del Derecho, sino dentro del mismo (no son principios éticos), son reglas jurídicas. De allí la dificultad para distinguir ontológicamente un principio general de una regla jurídica general. La deducción de los principios generales de Derecho Administrativo desde las diversas fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El desarrollo y caracterización de un principio puede estar basado en todas ellas. Es más, muchas veces tiende a confundirse con las mismas. Por ejemplo, en el citado caso del principio de participación o audiencia al ciudadano, si se mira ésta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, la asociación inmediata que se realiza es con el derecho de defensa garantizado constitucionalmente. No obstante, si bien existe una relación entre dicha garantía constitucional y el principio, lo cierto es que la participación en el procedimiento administrativo, en especial dentro del procedimiento de tipo sancionador, alcanza muchos más aspectos que el mínimo garantizado por el derecho de defensa. Los principios jurídicos (o generales del Derecho) “despliegan una triple eficacia: heurística28, resolviendo los problemas interpretativos que -para 27 P a r e jo A lf o n s o , Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207. 28 Heurística: Arte de inventar. Busca o investigación de documentos o fuentes históricas (RAE). En tal sentido, habría que hablar más bien de función interpretativa o auxiliar de la labor hermenéutica. D erech o A d m in is t r a t iv o G 63 eneral hallar la solución jurídica correcta- surjan en el manejo y la aplicación Je las normas y aun de los simples actos; inventiva, dando cobertura al hallazgo de reglas y soluciones nuevas; y organizativa, ordenando las normas y los actos heterogéneos y aun discrepantes29. Y esta función, con tal triple eficacia, asegura además al ordenamiento jurídico la necesaria -¿xibilidadpara en su dinámica, adaptarse a las circunstancias diversas y a la evolución social. En este sentido son normas de segundo grado ”30. a. 6) Principios generales y actividadjudicial El juez está llamado a aplicar el Derecho vigente, no a crearlo. Esta frase tan sencilla, no debe llamar a engaño respecto de la complejidad de la actividad del juez. Es común que el juez enfrentado a un caso encuentre que éste no está regulado expresamente, que la ley contiene una laguna, que la solución al caso es contradictoria o, sencillamente, que la solución ¿gal dada al caso no es justa, por nombrar algunos de los problemas que rueden presentársele. En todos estos casos no será posible la simple tarea ae subsunción entre norma y caso; el juez deberá, él mismo, desarrollar a regla que resuelve el caso, deberá asumir una labor creativa. De esta actividad, surgirán los llamados principios de Derecho de elaboración _dicial (Rechtssprechungsgrundsatze), que son creados y aplicados por el juez. En Derecho Administrativo dichos principios tienen como función servir de elementos de interpretación, concretización y desarrollo de la propia ley y del ordenamiento en general. Mientras del legislador emana una ley que aebe estar ajustada a la Constitución, el juez debe aplicar la misma, procu-ando concretizarla y desarrollarla, pero no corregirla. Entre la frialdad de la norma positiva y la contingencia del caso concreto que se debe regular, ; > principios generales del Derecho Administrativo actúan como una esr-ecie de bálsamo o engrase entre ambos, permitiendo una mayor pulcritud > fneza en la aplicación del ordenamiento jurídico. 29 Los principios jurídicos, en cuanto instrumentos de organización, lo que permiten es ;_:jrm inar si entre las diversas normas existen conexiones, de las que puedan surgir criterios & arden y clasificación. Por ejemplo, las normas sobre responsabilidad, o sobre intervención el procedimiento, etc. P a r e jo A lfon so, Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207. 64 Jorge B erm úd ez S oto Es por ello que resulta tan difícil poder asignar un lugar a los principios generales de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado que su función no es la de imponerse por sobre otras normas de supuesto inferior nivel (es decir, los principios no tendrán un efecto derogatorio), sino facilitar o justificar la aplicación de otra fuente. En tal sentido, los principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario dentro del esquema de las fuentes. Dado que el análisis detallado de todos los principios existentes en el Derecho Administrativo implica el desarrollo que excede con creces las pretensiones de este manual, a continuación se examinarán cuatro princi­ pios que, dada su trascendencia, merecen un lugar especial en el estudio de la cátedra: 1. 2. 3. 4. Principio Principio Principio Principio de de de de legalidad; reserva legal; protección a la confianza legítima; cooperación. b) Principio de legalidad En esta parte del curso se analizará, a partir del dato dado que representa el principio de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que tradicionalmente se han indicado como fundamento de la llamada "Teoría de la Nulidad de Derecho Público ”. Asimismo, se expondrá una probable solución a los problemas casi insalvables que plantea la escasa densidad normativa que en esta materia presenta el Derecho Administrativo, discu­ tiéndose la posibilidad de basar en normas de Derecho común la regulación de dicha institución. b.l) Fundamento teórico Desde una perspectiva general, el principio de legalidad presupone y dispone una actuación de los órganos estatales conforme al ordenamiento jurídico. Es decir, que la sentencia del juez esté ajustada a Derecho, que el acto administrativo esté ajustado al ordenamiento en su conjunto y que la ley se ajuste a la Constitución. D & e íh o A d m in is t r a t iv o G eneral 65 En el caso específico de la Administración, el principio de legalidad o .-cicid ad supone una vinculación de ésta al ordenamiento jurídico. “El principio dejuridicidad no expresa otra cosa que la idea de una limitación jmridica del poder público, entendido el término limitación en un sentido jr.plio. Se trata de una concreción del principio del Estado de Derecho, que exige la limitación jurídica del poder del Estado, exigencia llevada sus últimas consecuencias con la sujeción del propio legislador a la I institución. El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia Jt normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y que fe ¿¡te modo la someten a Derecho”31. Sin embargo, la vinculación no sólo impone una actuación conforme a I-e'echo, toda vez que dicha obligación de juridicidad o de apego a la norma en la actuación, viene impuesta por el ordenamiento en cuanto tal (por el >: lo hecho de tratarse de una norma jurídica) y respecto de todos los sujetos, 50 sólo respecto de los órganos del Estado. El principio de legalidad supone Jigo más, algo que lo distingue de la imperatividad normal, de la pretensión ic "eficacia a todo trance’’’ que tiene el ordenamiento jurídico (norma de Derecho) en cuanto tal. En efecto, “elprincipio de legalidad exige que no 5c’ autorice a la Administración para perseguir libremente sus fines, que no concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido la actuación administrativa. De ese principio m xe todo el Derecho Administrativo y la sujeción de la Administración al : rtrol de los Tribunales"32. b.2) Principio de legalidad como autorización previa Este resulta ser el quid del principio de legalidad. En virtud de este principio la actuación de la Administración debe realizarse con una previa habilitación o apoderamiento para actuar, no cabe actuación sin previa litación y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades. Tampoco cabrán las autorizaciones genéricas o en blanco, es en este sentido ' atributivo " en el que se debe entender en su real dimensión el principio de ¿calidad. Ello no significa que las potestades de la Administración deban D e O tto , Ignacio, cit. (n. 9), p. 157. - Ibidem, p. 158. 66 J orge B erm úd ez S oto venir totalmente regladas, este apoderamiento previo admite un margen dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional). Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que la determina­ ción del rango de la norma que atribuye la potestad, constituirá uno de los mayores problemas que se pueden plantear a la hora de dilucidar el alcance del principio de legalidad33. En resumen, la vinculación del actuar administrativo supone, como se señaló, un respeto al ordenamiento jurídico, propio de la vigencia de la nor­ ma de Derecho, el cual implica este deber de no contradicción de la norma, que recae incluso sobre los sujetos privados de Derecho. Pero, además, la 33 Je sc h , Dietrich, Ley y Administración, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1978, p. 5, señala al respecto que: “Cuando se habla de principio de legalidad, se quiere hacer referencia sobre todo a las diversas formas de sumisión del Ejecutivo a la Ley, que se expresan con los términos de prim ada de la ley y reserva lega!”. Desde la perspectiva del principio de legalidad como fórmula de atribución de potestades resulta interesante destacar dos posturas: G a r c ía de E n t e r r í a , Eduardo y F e rn á n d e z R o d ríg u e z , Tomás, Curso de Administrativo, Tomo I, Ed. Civitas, 7a edición, Madrid 1995, p. 431, primero afirman que: “La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente ”. Sin embargo, más adelante estos mismos autores señalan que (p. 437): “Si la Administración pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades atribuidas para ello por la legalidad existente habrá de comenzar por promover una modificación de esa legalidad, de forma que de la misma resulte la habilitación que hasta ese momento faltaba”. Y será a través de un Reglamento la forma en que se “autoatribuya” la potestad “(...), pues a través de este instrumento normativo la Administración puede autoatribuirse potestades nuevas y más intensas, autohabilitarse para una acción cada vez más absorbente y compleja Esta autoatribución no representa una quiebra del principio de legalidad, ya que “la Administración utiliza para dictar el Reglamento una potestad que le ha sido previamente atribuida, la potestad reglamentaria ”. En apoyo de esta idea: L ópez B e n íte z , Mariano, Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Ed. Civitas, Madrid, 1994, pp. 3 80-381. En contra: D e l a C u é ta r a , Juan Miguel, Las Potestades Administrativas, Ed. Tecnos, Madrid, 1986, pp. 80-81, quien refiriéndose a la doctrina anteriormente señalada afirma que: “Parecepatente que esta explicación no es de recibo (...), ‘la idea de autohabilitación 'chocafrontalmente con el propio concepto de potestad, puesto que consistiendo ésta en la proyección de efectos jurídicos desde la voluntad de quien la ostenta a la esfera de quienes a ella están sujetos, es inadmisible que nadie, ni siquiera -y mucho menos- la Administración pueda autoinvestirse, por sí misma, por su nuda capacidad de querer, de tan específico poder D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 67 %inculación positiva de la Administración en este sentido supone que ésta podrá realizar sólo aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada más. b.3) Reconocimiento positivo del principio de legalidad La vinculación positiva de la Administración del Estado al ordenamien­ to jurídico se reconoce en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 6° inciso Io CPR al vincular la actuación de los órganos del Estado a la CPR y a las normas que se dictan en su conformidad. Sin embargo, una confirmación notable de lo dicho hasta aquí se contiene en el artículo 2o LBGAE°. Dicha norma dispone: “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán ac­ ular dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes”. b.4) Diferencia entre actuación de la Administración y de los ciudadanos He aquí la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad respecto del actuar de la Administración frente a la autonomía privada o .bertad individual que ampara la actuación de los individuos. La Admi­ nistración sólo puede actuar previa habilitación (legalidad atributiva), pero dentro de su competencia y sin más atribuciones o potestades que las que le confiera el ordenamiento jurídico. Es decir, la actuación de la Adminis­ tración opera una vez habilitada, pero la vinculación a la legalidad va más allá. En efecto, dentro de dicha habilitación sólo podrá realizar aquello que expresamente le ha sido autorizado. Es más, incluso aquellos ámbitos que >e entregan a la potestad discrecional se encuentran regulados, al menos en la posibilidad de optar por una decisión y en las opciones mismas que el ordenamiento jurídico admite. Un solo problema se vislumbra, y sólo lo señalaremos: las potestades deben venir atribuidas expresamente por el ordenamiento jurídico, pero no >e señala el rango de la norma de atribución. Este problema se solucionará cuando se analiza el lugar de la ley dentro del entramado de fuentes que constituye el ordenamiento jurídico administrativo. 68 J orge B erm úd ez S oto b.5) Breve análisis de los artículos 6oy 7ode la Constitución Desde una perspectiva histórica deben señalarse como antecedentes di­ rectos de los artículos 6o y 7o CPR tanto el artículo 160 de la Constitución de 1833 como los artículos 3o y 4o de la Constitución de 1925. En ellos se contenía una norma similar al actual artículo 7o inciso 2o. En efecto, el ar­ tículo 3o de la Constitución de 1925 disponía: “Ninguna persona o reunión de personas puede tomar el título o representación del pueblo, arrogán­ dose sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La infracción de este artículo es sedición”. Por su parte, el artículo 4o, idéntico al artículo 160 de la Constitución de 1833, disponía: “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de per­ sonas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”. Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una serie de principios que deben estar presentes en la configuración de las instituciones estata­ les, uno de ellos es el principio de la legalidad o juridicidad. En nuestro ordenamiento constitucional dicho principio es reconocido, si bien no expresamente, en cuanto no existe norma alguna que señale que la Admi­ nistración debe someterse al “principio de legalidad”, si se recoge a partir de los artículos 6o y 7o CPR. El ya citado artículo 6o inciso Io dispone “ los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República”. Esta norma puede ser analizada desde diversas perspectivas, que se expresarán a continuación. i) Imperatividad del ordenamiento jurídico En primer término destaca la imperatividad que respecto del Estado (persona jurídica estatal unitaria y los órganos en los que se descompone) adquieren las normas constitucionales (eficacia normativa de la Constitu­ ción) y, también, ese mismo carácter predicado del resto del ordenamiento D erecho A d m in is t r a t iv o G e n e r a i. 69 jurídico que lo compone, en cuanto dicho ordenamiento ha sido producido de acuerdo con la CPR. Sin perjuicio de destacar el carácter imperativo del ordenamiento jurídico en su conjunto, presupuesto necesario y evidente de toda norma de Derecho con pretensión de eficacia, lo que se desprende del inciso Io artículo 6o CPR es que allí se encuentra la base de la consagración del principio de legalidad a nivel constitucional. ii) Eficacia normativa de la Constitución Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico resulta casi una redundancia, ya que una norma jurídica se caracteriza, en primer lugar, por su carácter exigible, de lo contrario no sería norma. En cambio, predicar la imperatividad o eficacia de la norma constitucional supone un contenido y unas consecuencias de más largo alcance. La eficacia normativa de la CPR se desarrolla en el inciso 2o del artículo 6o que señala que: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo". La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta imperativi­ dad o eficacia normativa directa de la Constitución es respecto de los titulares e integrantes de dichos órganos, que conforman el complejo orgánico estatal, como también respecto de toda persona, institución o grupo. Consecuente con un análisis literal, sería lógicamente factible preguntarse ¿el resto del ordenamiento jurídico no obliga a estas personas? Toda vez que el precepto del inciso Io artículo 6o, que hace alusión a las normas que forman parte del ordenamiento jurídico y que han sido dictadas conforme a la CPR, se dirige sólo a los órganos del Estado (y más precisamente a la Administración, en cuanto principio de legalidad) y el mandato de impe­ ratividad extensivo a toda persona institución o grupo se refiere sólo a la CPR. Evidentemente, la conclusión no puede ir por aceptar una falta de normatividad del resto del ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es que la normatividad del resto de las fuentes del Derecho viene dada por el citado inciso Io. Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico respecto de ios sujetos de Derecho privado no es más ni menos que hablar de la impe­ ratividad del Derecho en sí mismo, cuestión que, desde luego, excede el 70 J orge B erm úd ez S oto objeto de este análisis. La conclusión que se extrae del inciso 2° artículo 6o es, por una parte, la eficacia normativa de la CPR, pero, además, la eficacia horizontal (entre particulares) de dichas normas. iii) Recapitulación y corolario La norma del inciso Io artículo 6o CPR se justifica en cuanto somete a la legalidad la actuación de los órganos del Estado y, en especial, a la Administración Pública. De esta forma quedaba plenamente vinculada la acción de los órganos que componen el entramado estatal al principio de legalidad. Para comprender la norma del artículo 6o inciso Io se debe sostener una interpretación que diga relación con la forma en que hay que entender el principio de legalidad respecto de la Administración Pública. La CPR obliga respecto de todas las personas, pero respecto de la Administración Pública, ésta además de obligada por la CPR, lo está por el resto del ordenamiento jurídico en su accionar. La Administración Pública está vinculada en un sentido diverso, no sólo por la finalidad de su acción, además por la habi­ litación previa que debe tener respecto de ella, tanto en cuanto está capaci­ tada sólo para aquello a que ha sido autorizada o facultada, a diferencia de los particulares que en virtud del principio de libertad están sólo limitados respecto de aquello que les ha sido prohibido. En cambio, fue necesaria la norma del inciso 2° del artículo 6o CPR, en la que se asienta claramente la eficacia normativa directa de la Constitución, porque, hasta hace no mucho, la Constitución era considerada una norma programática, que requería para su aplicación un desarrollo legislativo posterior. Esta eficacia normativa directa de la CPR tendrá importantes consecuencias como se verá más adelante. iv) Se trata de un principio de juridicidad Resulta más difícil cambiar el uso de una expresión arraigada en el lenguaje jurídico que el texto de una norma. Algo de aquello ocurre con la expresión “principio de legalidad”. Si releemos el artículo 6o, veremos que la única referencia expresa a la ley está en el inciso 3o para referirse a las sanciones por la infracción a los incisos Io y 2o. En realidad, más propio D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 71 que hablar de legalidad corresponde hablar de juridicidad , y sobre todo nosotros, que en los incisos Io y 2o del artículo 6o contamos con una suje­ ción a la CPR y al resto del ordenamiento jurídico34. Y ello resulta de vital importancia, toda vez que no se agota el principio con la sujeción sólo a la ley, el principio de juridicidad supone respetar toda la pirámide normativa, en cuanto al grado y en cuanto a la materia. Es más bien una sujeción al "bloque de la juridicidad'. Como consecuencia de lo anterior, la Administración del Estado estará vinculada por la CPR, por las normas con rango legal (incluyendo los de­ cretos leyes) y también por las normas reglamentarias. Ello, a diferencia de lo que ocurre con los otros poderes. El legislativo puede dictar leyes que contraríen normas con rango legal, en cuyo caso las estará derogando. Por su parte, el juez en su sentencia si bien está vinculado por el bloque normativo, que incluye los reglamentos, la infracción al mismo no será constitutivo de casación en el fondo35. b.6) La Supremacía de la Constitución El artículo 6o inciso Io al referirse a la sujeción a las normas dictadas conforme a la CPR es susceptible de dos interpretaciones: Se refiere a las disposiciones que no contradicen la norma constitucio­ nal, es decir, obligan sólo aquellas normas que son constitucionales. Esta interpretación plantea la interrogante respecto de aquellas normas inconsti­ tucionales, ¿requieren éstas una declaración previa de inconstitucionalidad? Y ello, porque el mandato de obligatoriedad sólo alcanza las normas cons­ titucionales, las demás ¿podrían, constitucionalmente, ser desobedecidas? La sistemática de la Constitución no permitiría sostener esta interpretación extrema, a pesar de la propuesta de muchos profesores en orden al control difuso de constitucionalidad. Lo que ocurre es que existe una presunción 34 Esta precisión se justifica porque la doctrina española ha llegado a la misma conclusión, a pesar de que el texto expreso del artículo 9.3 de la Constitución española se refiere a principio de legalidad. En tal sentido D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), p. 157. 35 La infracción de ley, a que alude el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, sólo se referiría a normas con dicho rango según la jurisprudencia de la Corte Suprema, interpretación criticable si se atiende al carácter de ley material que supone el reglamento. 72 Jorge B erm úd ez S oto de validez del ordenamiento jurídico y que se destaca aún más respecto de la ley. Se debe sostener la validez (en cuanto no contradicción con la CPR) de las normas que conforman el ordenamiento jurídico, mientras no diga lo contrario el órgano competente, es decir, el Tribunal Constitucional reali­ zando un examen de constitucionalidad ex ante la entrada en vigor respecto de las normas con rango de ley (cuando ello corresponda), o en virtud del recurso de inaplicabilidad. En tal sentido, para algunos autores una norma como la del artículo 6o inciso Io no sólo es manifestación de la imperatividad de la norma constitucional, sino en su relación con el inciso 2o supone la consagración del principio de supremacía constitucional36. Se refiere sólo a aquellas normas que son “dictadas” conforme a la CPR, es decir, que se someten a los procedimientos previstos para la producción legislativa establecidos en la CPR, es decir, leyes (orgánicas, quorum califi­ cado, comunes), D.F.L., tratados internacionales y reglamentos. Pero respec­ to de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico no regiría este corolario. Por ejemplo, los D.L. (normas propias de los gobiernos de facto) quedarían fuera del ordenamiento jurídico administrativo y del principio de obligatoriedad, que es lo que viene a establecer esta norma. En estricto rigor, esta es la solución a la que se debe llegar, esto es, que los D.L. están fuera del ordenamiento jurídico y que no obligan, en cuanto contradicen la forma y fondo de la normativa constitucional. Otra cosa es que por razones de paz social y equidad se mantenga su vigor. Evidentemente, esta conclusión respecto de los D.L. conduce al absurdo. La Administración Pública también está vinculada por los D.L., como también lo está por los principios generales del Derecho, o incluso, por su propio precedente administrativo, apoyado en el principio de protección de la confianza legítima, sin que pueda soste­ nerse seriamente que no constituyen fuentes del Derecho Administrativo. En realidad, las fuentes producidas por vías no previstas en la Constitución obligan, pero por ser normas de Derecho, y no necesariamente tendrán una 36 D e O t t o , Ignacio, cit. (n. 9), pp. 2 4 y ss. Este autor agrega en relación al principio de supremacía de la Constitución que: "en el derecho español se formula de manera expresa en el artículo 9.1 de la Constitución, según el cual ‘los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico Pero en rigor la fórmula del artículo 9.1 puede considerarse innecesaria, pues la supremacía de la Constitución está implícitamente afirmada con la existencia de jurisdicción constitucional y, en concreto, del Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar normas y actos que contradigan preceptos constitucionales D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 73 presunción de validez, incluso algunas de ellas deberán ser probadas. Tal es la virtualidad del artículo 6o inciso Io CPR, ya que las normas “dictadas” conforme a la Constitución tienen presunción de validez. En definitiva, debemos afirmar que la sujeción a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella, lo que hace es establecer un principio de juridicidad que debe orientar el actuar de la Administración en los términos ya vistos. El ordenamiento jurídico que se produce de acuerdo con la Constitución está protegido por esta presunción de legitimidad, que no admite descono­ cer la norma mientras no sea declarada inconstitucional por el órgano que corresponda. b. 7) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos los órganos del Estado El artículo 7o inciso Io CPR dispone: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley". A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos para la ac­ tuación válida de la Administración Pública y de los demás órganos del Estado, éstos son: - La investidura regular, que es susceptible de ser asimilada al nombra­ miento del funcionario, en el caso de los funcionarios públicos, máxime cuando a éstos les corresponde la representación judicial y extrajudicial del órgano que encaman. Al referirse a una investidura “regular” quiere decirse que ésta debe ser conforme a Derecho, una investidura carente de vicio. - Respecto de la competencia, nuevamente se debe retomar la idea del principio de legalidad en su vertiente atributiva de las potestades que encama la Administración Pública, la falta de competencia constituirá una causal de nulidad de la actuación. - Por último, la actuación debe realizarse en la forma que prescriba la ley. Con ello se alude, en primer término, al procedimiento administrativo en virtud del cual se deben emitir los actos de la Administración; aquí juega un rol preponderante la aplicación de la Ley N° 19.880 de Bases 74 J o r g e B er m ú d ez S oto del Procedimiento Administrativo (LBPA). Pero, además, se refiere a las demás formalidades externas a que se somete la actuación administrativa, por ejemplo, el cumplimiento de las normas sobre notificaciones o de publicación. El inciso 2o del artículo 7o tiene importancia, en cuanto es una norma constitucional histórica, siempre vulnerada en estados de irregularidad constitucional, que por lo común conducen a gobiernos de facto, con ante­ cedente directo en las Constituciones de 1833 y 1925. En ella se contiene una prohibición de autoatribución de poder público. Nótese que en este caso los destinatarios de dicha prohibición no son sólo los órganos del Estado, sino que también cualquier persona privada. Sin embargo, respecto de la Administración del Estado la norma constituye, en realidad, la otra cara de la moneda respecto de la exigencia de actuación “dentro de su competencia”, a que se refiere el antes citado inciso Io del artículo 7o CPR. Por su parte, el inciso 3o señala que “ todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale Esta norma es básica para entender el sistema de nulidad de Derecho público que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estructurado a partir de ella. No obstante, y en estricto rigor, de aceptar que se está estableciendo una nulidad de Derecho público, sus causales estarían clara y taxativamente establecidas en la propia norma, ya que la nulidad se atribuye sólo respecto de las infracciones al propio artículo 7o, es decir: falta de competencia, falta de investidura y falta de formalidad, y aplicable a toda actuación de cualquier órgano del Estado, no sólo de la Administración. A partir de la interpretación literal del artículo 7o se plantea la duda res­ pecto de aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales, incurren en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo (por ejemplo, desviación de poder o exceso de poder). Tal es la pregunta central que se debe responder en forma previa a aceptar toda una teoría relativa a la nulidad de Derecho público a partir de lo que dispone el artículo 7o inciso 3o CPR. A aquellos actos que incurren en “ilegalidad sustantiva” no podría apli­ cárseles esta norma, toda vez que no caerían dentro de las causales que D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 75 el artículo 7o establece. Ello nos lleva a buscar la solución para las otras ilegalidades en que puede incurrir la actuación administrativa. La solución se debe extraer de la norma del inciso 3o del artículo 6o: “/a infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determina la Ley”. Ello, porque es el artículo 6o en sus incisos Io y 2o el que establece el principio de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurídico, así como la supremacía constitucional. Es allí donde se plasma la vinculación directa de la Constitución (eficacia normativa de la norma constitucional) y del resto del ordenamiento jurídico, es decir, la imperatividad de la norma r>ara la Administración. El problema está en que la citada norma remite la sanción para la “ile­ galidad sustantiva" a lo que se establezca en la ley (art. 6o inc. 3o CPR), y evidentemente no existe en la legislación administrativa una norma que resuelva el problema, ni tampoco existe una sanción expresa de nulidad -com o debería ser- para estos casos. ¿Ello permite sostener que no corresponde aplicar esta suerte de nulidad de Derecho público a los casos de “ilegalidad sustantiva" o de actos con \ icios distintos de los señalados en el artículo 7o? En estricto rigor, consi­ derando que las normas sancionadoras son restrictivas, no susceptibles de interpretación analógica, y que la literalidad del artículo 7o inciso 3o sólo se refiere a las infracciones a dicha norma, aparece más o menos claro que no procedería fundar en dicha norma una nulidad administrativa en términos genéricos. No obstante, la falta de una norma de solución en la ley admi­ nistrativa (por ejemplo, en la LBPA o una ley de jurisdicción contencioso administrativa) que regule la nulidad de los actos de la Administración, hace imprescindible buscar una solución a este impasse. Debemos entender que la salida nuevamente está en los principios gene­ rales del Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del ordenamiento jurídico administrativo. No es posible sostener que la omisión legislativa, en cuanto no se ha desarrollado el inciso 3o del artículo 6o CPR, pueda llevar a la falta de sanción de los actos administrativos que incurren en una “ ilegalidad sustantiva". Lo que ocurre es que su fundamentación debe buscarse en otras disposiciones. 76 J o r g e B er m ú d ez S oto b.8) Vulneración del principio de legalidad El inciso 3o del artículo 6o CPR señala que la infracción a los incisos 10 y 2o generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Al respecto el TC en su sentencia de 13 de septiembre de 1983 Rol N° 19 señaló que: “Este artículo no establece, por sí mismo, ninguna sanción a posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de los preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada caso, cuál será la responsabilidad y la sanción que origina su cumplimiento En el mismo sentido constitucional el artículo 2° LBGAE° dispone que todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administración dará lugar a las acciones y recursos correspondientes. El sometimiento o vinculación plena al Derecho, como vimos, supone una reserva legal para la atribución de potestades y, por ende, que una actuación sólo será lícita si ha sido expresamente facultada. La infracción a dicho principio genera una anomalía en la actuación, sea por falta de ha­ bilitación, lo cual supondría un actuar incompetente, sea por una actuación habilitada, pero desviada, en cuanto se perseguía un fin distinto al previsto en la ley, sea porque derechamente se contraviene el ordenamiento jurídico (contenido y motivo o fundamento del acto administrativo). En estos tres supuestos, nos encontraremos en lo que tradicionalmente se conoce como causales de nulidad en el Derecho Administrativo. El problema al que nos enfrentamos es que no existe una sanción expresa a dichas anomalías (las que no están consagradas en el art. 7o CPR). Lo que interesa destacar en este momento es que el artículo 2o LBGAE° lo que establece es un derecho a la acción en contra del actuar ilegal. Por su parte, el artículo 6o inciso 3o CPR señala que las consecuencias a esta vulneración serán las responsabilidades y sanciones que determine la ley ¿Cuáles son esas sanciones que determina la ley? La doctrina más reconocida ha dicho que la sanción está en el propio artículo 7o inciso 3o, cuando dice que todo acto en contravención al mismo artículo es “nulo” y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. El pro­ blema está en que admitir como fundamento de la sanción de nulidad de los actos administrativos el inciso 3o artículo 7o presenta, al menos, tres puntos dudosos: D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 77 - Por una parte, la sanción que establece dicha norma es sólo por la in­ fracción a la norma del artículo 7o, y no a la del artículo 6o, que es realmente donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del artículo 2o LBGAE0 que establece el principio de legalidad/juridicidad, en toda su extensión para el actuar de la Administración del Estado. Con lo que, al tratarse de una sanción, su interpretación no puede ser extensiva, por ejem­ plo, a supuestos de infracción al artículo 6o CPR o al artículo 2o LBGAE0. - El artículo 7o CPR, en cambio, es mucho más amplio, pudiendo alcanzar incluso el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso de sujetos priva­ dos (al tenor del inciso 2o artículo 7o CPR). Evidentemente, la nulidad propia del Derecho Administrativo se refiere sólo al actuar jurídico de la Adminis­ tración (ni siquiera a su actuación material). La ilegalidad del actuar jurídico de otros órganos del Estado se rige por sus propias sanciones, por ejemplo, la nulidad procesal y la casación respecto de los actos judiciales. Desde luego, nadie pensaría fundar la invalidación de una sentencia judicial en el artículo inciso 3o. Mucho menos se podría hablar de nulidad del acto legislativo. - Otro punto dudoso está en la propia lógica interna y redacción del inciso 3° del artículo 7o CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo como sanción directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente que acto seguido remita a la ley el establecimiento de las sanciones por la violación del mismo artículo. Es decir, si realmente el artículo 7o inciso 3o estuviere estableciendo una sanción, debería haber dicho que es sin perjuicio de las “demás” sanciones que la ley señale. Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le cabe a la expresión "nulo” del inciso 3o artículo 7o. Al parecer ella debe ser entendida dentro del contexto del propio artículo y, en especial, respecto de su inciso 2o, e incluso más, aparentemente, la voz “nulo” utilizada por el constituyente es más bien una categorización o valoración del acto, más que una tipificación de una sanción, que en cualquier caso no corresponde a la función de una norma de rango constitucional. b.9) La solución está en la norma remitida Atendidas dichas consideraciones es que debe sostenerse que el funda­ mento de la nulidad propia del Derecho Administrativo, es decir, aquella que sanciona el actuar ilegal de la Administración del Estado, no está en el 78 Jorge B erm úd ez S oto artículo T inciso 3o, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos 3o de los artículos 6o y 7o, es decir, en la ley. Es la ley la que debe señalar expresamente la sanción de nulidad del acto administrativo en los casos de vulneración del principio de legalidad. La contra-argumentación viene por el lado de decir que el legislador, en­ cargado de establecer la sanción de nulidad, no lo ha hecho, estableciéndose sólo en casos excepcionales en algunas leyes especiales, sin que hasta la fecha se cuente con norma positiva que fije la nulidad como sanción genérica por la vulneración del principio de legalidad. Esta situación es inaceptable para la vigencia del Estado de Derecho. Antes de rebatir dicha contra-argumentación se debe hacer presente que la nulidad, así como los contratos, la personalidad jurídica, el acto jurídico, la responsabilidad, etc., constituye una institución común a todo el Derecho, con lo que su regulación en caso de lagunas, trasunta las distinciones entre público y privado. A ello se agrega, además, que la mayoría de los autores nacionales aceptan una definición de acto administrativo de carácter negocial o más bien susceptible de ser incluida dentro de la categoría del negocio jurídico, toda vez que se parte definiendo como una manifestación de vo­ luntad de la Administración. Con lo que esa sola toma de posición respecto del concepto de acto administrativo, en estricto rigor debería llevar a asumir todas las consecuencias que de ella se siguen. Ello se ve reafirmado por la propia definición de acto administrativo que ha entregado el legislador en el artículo 3o de la LBPA. Entonces, la forma de integrar el ordenamiento administrativo en caso de laguna es recurriendo al Derecho común. En este caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez que ya se ha visto el problema de fundamentar la nulidad en el artículo 7o inciso 3o CPR. A falta de norma administrativa que la fije, puede sostenerse, entonces, una interpretación basada en las normas del Derecho común, por ejemplo, aquella que en términos generales dispone que hay objeto ilícito en toda actuación que contraviene el Derecho público chileno (art. 1462 CC). c) Principio de reserva legal c.l) Legalidad y reserva legal El principio de legalidad, en estricto rigor, y a diferencia del de juridici­ dad, supone una primacía de las normas con rango de ley, lo que trae como D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 79 consecuencia una prohibición para la Administración de actuación contraria a lo consagrado en tal clase de disposiciones. Por su parte, el principio de reserva legal supone que la Administración Pública sólo podrá actuar cuan­ do la ley la ha autorizado para ello. El primero tiene un carácter negativo (no transgredir la ley), el segundo es positivo, da un fundamento legal a la actuación pública. Por ejemplo, si un ministerio entrega una subvención a una empresa, sin que ello esté establecido ni prohibido en ley alguna, puede afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad (entendido como deber de no contradicción de la ley), toda vez que no vulnera ley alguna, pero sí el de reserva legal, en cuanto no hay norma que autorice dicha actuación. Es común, en nuestra doctrina y jurisprudencia, señalar que la Constitu­ ción en los artículos 6o y 7o establece el principio de legalidad, entendido, en términos generales, como la habilitación y medida de las competencias de la Administración. A ello se agrega todo el desarrollo de la llamada "teoría de la nulidad de Derecho público”, que en tales normas se funda. Se trata de una comprensión del principio de legalidad que incluye a lo que aquí se señala como principio de reserva legal. En realidad, lo que en dichas normas constitucionales se establece es algo mucho más acotado. La Administración del Estado debe someterse a la Constitución y a las normas que conforme a ella se dicten. Es decir, principio de legalidad en sentido estricto, o lo que es lo mismo, deber de no transgredir la Constitución y el ordenamiento jurídico. Donde sí se establece el principio de reserva legal es en el artículo 2o de la LBGAE0. Cuando dicha norma dispone que la Administración del Estado no tiene más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, está consagrando la estricta vinculación entre ac­ tuación administrativa y norma. El problema radica, por una parte, en que la vinculación que dispone el artículo 2o citado es al ordenamiento jurídico en general, por lo que habrá que determinar cuál es el rango suficiente de la norma que habilita para una determinada actuación. Y, por otra, en que el rango de la norma que consagra el principio es legal. c.2) Fundamento del principio de reserva legal El principio de reserva legal tiene vinculación, además, con el principio democrático (art. 4o CPR). La Constitución garantiza que será a través del 80 Jorge B erm úd ez S oto poder con legitimación democrática directa, el Congreso Nacional, que se producirán las nonnas con alcance general y permanente para los ciudadanos (art. 63 CPR). La Administración Pública podrá entrar en el desarrollo de una actividad o actuación sólo cuando el legislador le hubiere autorizado. Entonces, se trata de una reserva parlamentaria, que se traduce en una ma­ nifestación de la separación de fúnciones y que da legitimación democrática a las competencias de las administraciones públicas. A ello se agrega la posibilidad de desarrollo de la norma legal por la vía del ejercicio de la po­ testad reglamentaria, la que se ve limitada en los casos en que el legislador fija los contornos de la misma a través de la remisión normativa. El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del siglo XIX. La burguesía presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma los dos valores que le parecen más preciados: libertad y propiedad, exclu­ yéndolos de la posibilidad de que actúe directamente sobre ellos la Admi­ nistración interventora. La posibilidad de limitación quedaba así resecada sólo por la vía de ley, obviamente, ley de origen parlamentario, en la cual la burguesía tenía representación e influencia. Una manifestación de este afán de seguridad de la burguesía frente al poder del soberano radicaba en la garantía jurisdiccional en la expropiación forzosa, la que hasta nuestros días es entregada al juez civil ordinario. Hoy día el principio de reserva ha crecido en importancia y significado. No sólo frente a la Administración intervencionista en las esferas de pro­ piedad y libertad (Administración de Policía), sino que también alcanza a la definición de las actividades de prestación. En la medida que aumentó el ámbito de actuación de la Administración, también lo ha hecho el principio de reserva. Viendo el ingente número de ámbitos de actividad administra­ tiva, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total sobre cada uno de los ámbitos de la actividad administrativa. Sin embargo, el principio de reserva supone una democratización y, por ende, una legiti­ mación de la actividad administrativa, en la medida que vienen señaladas por el legislador las competencias de la Administración del Estado en su extensión y medida. El principio de reserva alcanza también otros aspectos del ordenamiento administrativo. El principio de reserva no sólo se aplica para la relación material entre Estado y ciudadano, sino que también cubre aspectos de la D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 81 organización y procedimiento administrativos. La construcción y estructura de la Administración, el nombramiento de los jerarcas de la misma, las com­ petencias de las autoridades y los trámites del procedimiento administrativo deben ser, por los menos en sus aspectos fundamentales determinados a través de la ley. En tal sentido, los derechos fundamentales no sólo a través del Derecho material son protegidos, sino también a través de los contenidos que se den a la organización y el procedimiento. c.3) Límites a la reserva La amplitud de la reserva, es decir, hasta dónde llega el legislador y dónde entra la potestad reglamentaria, dentro de cada uno de los ámbitos concernidos, es una cuestión debatida en el Derecho nacional y comparado. Una de las fórmulas que se han dado para determinar el grado de amplitud de la reserva es la llamada “Teoría de Esencialidad” (Wesentlichkeitstheorie) emanada del Tribunal Constitucional Federal Alemán, la cual descansa sobre la idea del significado, importancia, peso, gravitación que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad ( Gemeinschaftsrelevanz) o para la vigencia de los derechos fundamentales de un ciudadano en parti­ cular ( Grundrechtrelevanz). De allí se sigue que la “esencialidad” no es un concepto fijo, sino una especie de concepto formal y, a veces, poco asible, pero que hasta el momento es el único que realmente sirve para explicar qué debe quedar reservado al ámbito del legislador. Mientras más esencial es un asunto para la generalidad/ciudadanía y/o ciudadano, mayores serán las exigencias para el legislador. En el Derecho chileno podemos encontrar una consagración expresa del segundo elemento de limitación, es decir, el de los derechos fundamentales, los cuales sólo podrán ser limitados por la vía legal (art. 19 N° 26 CPR). Esto trae como consecuencia directa que la densidad de la regulación que emana del legislador sea mayor o menor, dependiendo de si se trata de un asunto esencial o que limita los derechos fundamentales. Mientras más eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concer­ nido o amenazado (por ejemplo, la libertad individual), o bien mientras más importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadanía, y mientras más cuestionada y compleja sea la cuestión para la opinión pública (por ejemplo, la regulación del uso del suelo con el objeto de instalar una central nuclear), más precisa y densa deberá ser la regulación legal. En 82 Jorg e B erm úd ez S oto consecuencia existe una especie de graduación entre los diversos asuntos, desde los “más esenciales” (que requieren mayor densidad legislativa), hasta los “menos esenciales” (que requieren menor densidad legislativa, pero mayor regulación reglamentaria). De lo que se sigue que, necesariamente, la solución entregada por esta teoría sea aplicable sólo a través de una ju ­ risprudencia casuística. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional, Rol N° 370/2003 considerando decimoséptimo, ha señalado: “cuando ¡a Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter más absoluto, la regulación dél asunto respectivo por el legislador debe ser hecho con la mayor amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las características de la ley como una categoría, diferenciada e inconfundible de norma jurídica Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del principio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea como solución aquella que distingue según el tipo de actividad administra­ tiva que se desarrollará, distinguiendo entre actividades de intervención y actividades de prestación. En el caso de las actividades de intervención, por ejemplo, por la vía de imponer mandatos o prohibiciones a los administrados, debe venir determinado por la ley el contenido, objeto, finalidad y extensión o dimensión de la medida. De tal manera que el mandato o prohibición sea previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano. En el caso de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador. A ello se agrega que el ejercicio de potestades de intervención supone tocar derechos fundamentales -siem pre limitándolos, como es obvio- lo que naturalmente supone una regulación legal habilitante. Cosa distinta ocurre con la Administración prestadora o prestacional, históricamente identificada con la actividad de servicio público. El proble­ ma viene dado aquí por la posibilidad de extender la actividad prestadora a otros ámbitos no previstos expresamente por la norma legal. Recuérdese que el mandato del artículo 2o LBGAE° se refiere a las atribuciones que el “ordenamiento jurídico” entrega a la Administración Pública, pero no dice “ley”. Por su parte, la norma del artículo 6o CPR habla de normas dictadas conforme a la Constitución. En la práctica, la aprobación parlamentaria de la ley general de presupuestos, aprobación que se limita a aprobar o dis­ minuir, pero no a aumentar gastos, supone un fundamento legal genérico D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 83 a la actividad prestadora, que incidirá sólo respecto del ámbito o sector de la decisión. Sin embargo, la decisión concreta de los beneficiados con la prestación corresponderá en última instancia a la Administración. Así, la respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos, y medios que se emplearán en la prestación será siempre de la Administración. La respuesta que da el principio de reserva es aplicable a las situaciones de normalidad. En casos extremos de necesidad, producto de situaciones de catástrofe natural o crisis económica, la propia Constitución prevé me­ canismos para que la Administración actúe directamente, sin esperar a la habilitación legislativa. Por ejemplo, el artículo 32 N° 20 CPR. c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción especial Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relación con las relaciones de sujeción especial. Esta teoría que fue desarrollada hacia fines del siglo XIX, afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una estrecha relación con el Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en una relación general, con derechos y deberes, se encuentran aquellos que voluntaria o forzadamente se han puesto en un especial contacto con la Administración, en especial, estudiantes, presos, soldados y funcionarios. Ello traía como consecuencia que a los concernidos por dicha sujeción especial, tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva, no les fueran aplicables en su vínculo con la Administración. La relación entre Estado y administrado en relación de sujeción especial se regulaba a través de la normativa interna de la Administración, por ejemplo, a través de instrucciones y circulares. El 14 de marzo de 1972 el Tribunal Constitucional Federal Alemán resuel­ ve que los derechos fundamentales rigen también para los presos y pueden ser limitados sólo por la vía de una ley (formal, de origen parlamentario)37. Los hechos fueron los siguientes: un preso había escrito una carta en la cual se vertían expresiones injuriosas para el personal del recinto penal. Como todas las cartas, ésta fue leída por los funcionarios, aplicándosele una de las sanciones que el reglamento interno del penal establecía. La Ad­ ministración argumentó señalando que los derechos fundamentales de los ’ Cfr. Peine, Kranz-Joseph. Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C.F. Müller, 2 00 8 , p. 68. 84 J orge B erm úd ez S oto presos eran limitados, y que la relación de sujeción especial existente hacía innecesaria una ley que habilitara para sancionar. El tribunal niega que la relación de sujeción especial pueda servir de justificación para no aplicar este principio. A partir de ese momento, la teoría de la sujeción especial cayó en decadencia, atendido que en un Estado de Derecho es imposible (casi impresentable) sostener que respecto de algún ciudadano no rijan los derechos fundamentales. No obstante lo anterior, frente a un Estado que actúa de forma coopera­ tiva con el particular, en el que el particular se incorpora en la prestación de servicios públicos o de utilidad pública (concesionario, contratista, prestador de un servicio público), la relación que surge entre ambos, claramente, es de sujeción especial. En efecto, los poderes de autorización, regulación y, especialmente, de sanción que la Administración Pública fiscalizadora detenta (por ejemplo, una Superintendencia), son manifestación de esa particular intensidad del poder que se ejerce por aquélla respecto de éste. En tales casos, el principio de reserva legal se limita a fijar los fundamentos de la regulación o del ejercicio de la potestad, quedando un amplio espectro entregado al desarrollo propio de la Administración. c.5) Conclusiones El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone un mandato de sometimiento al ordenamiento jurídico, y de actuación sólo en aquello para lo que la Administración ha sido autorizada. El grado que debe tener la norma que autoriza es el legal (principio de reserva legal). Determinar si se habilita o no una actuación puede resultar una tarea relati­ vamente sencilla, pero fijar unos parámetros apriorísticos de determinación de la complitud o densidad de la regulación, resultará ser una materia de difícil estudio y escaso acuerdo en la doctrina. Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los órganos de la Administración del Estado puede resultar un mecanismo útil para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con el principio de reserva. Así, una actividad interventora -dada la limitación a la esfera jurídica de los ciudadanos-, debería estar mucho más regulada que una actividad de prestación. Sin embargo, es en las actividades de prestación, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 85 mayores y peores arbitrariedades. En ellas estará siempre enjuego la dispo­ sición del patrimonio y fondos públicos, por ejemplo, en la entrega de una subvención. Frente a tales casos, la solución vendrá dada por la aplicación de la mencionada teoría de la esencialidad y, en definitiva, a través de los mecanismos de control de la discrecionalidad. d) Principio de protección de la confianza legítima d.l) Concepto Las actuaciones de los poderes públicos suscitan la confianza entre los destinatarios de sus decisiones. “En este sentido, es razonable entender que las actuaciones precedentes de la Administración pueden generar en los administrados la confianza de que se actuará de igual manera en situacio­ nes semejantes”38. Como concepto jurídico puede entenderse al principio de protección de la confianza legítima ( Vertrauensschutz) como el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la que como ha venido actuando de una determinada manera, lo seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares39. La confianza que deposita el particular en la actuación administrativa merece amparo, puesto que “ una práctica administrativa continuada puede generar -y de hecho genera- la confianza en el ciudadano de que se le tra­ tará del mismo modo que en los casos anteriores. Por ello, no parece justo que la Administración pueda cambiar su práctica con efectos retroactivos o de forma sorpresiva”^ . 38 D iez S a s t r e , Silvia, El precedente administrativo, fundamento y eficacia vinculante, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 375-376. 39 Cfr. S o to K lo s s , Eduardo, “Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la activi­ dad administrativa del Estado”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 N° 2, año 1999, pp. 399-403, aunque en este artículo el autor analiza desde la perspectiva de la vinculatoriedad de situaciones anteriores lícitas, sin mencionar la posibilidad de un reconocimiento del principio de protección de la confianza legítima. 40 D iez S a s t r e , Silvia, cit. (n. 38), p. 379. En el mismo sentido, A ltm e y e r, Sabine, Ver­ trauensschutz im Recht der europäischen Union und im deutschen Recht (La confianza legítima en el Derecho de la Unión Europea y en el Derecho alemán), Ed. Nomos, Baden Baden 2003, p. 130. 86 J o rg e B er m ú d ez S oto La protección de la confianza legítima ha adquirido reconocimiento en, prácticamente, todos los sistemas administrativos relevantes. En ocasiones se identifica con una extrapolación de la buena fe privada al ámbito ius publicista. En el caso del Derecho Administrativo comparado se identifica también con la noción anglosajona de “ legitimate expectactions” o legítimas expectativas. Las “legitimate expectactions” significan que cualquier indivi­ duo, quien como resultado de una conducta de la Administración adquiere ciertas expectativas concernientes a una futura actividad gubernamental, puede exigir que dichas expectativas sean llenadas, a menos que concurran razones de interés público para no hacerlo41. el. 2) Fundamento positivo El principio de confianza legítima se deduce desde los principios cons­ titucionales de Estado de Derecho (arts. 5o, 6o, 7o y 8o CPR) y de seguridad jurídica (art. 19 N° 26 CPR). A partir de dichos principios se desprende que existirá una permanencia en la regulación y aplicación del ordenamiento jurídico. Se encuentra muy vinculado a la doctrina iusprivatista de los actos propios, la cual es de alcance más bien procesal, y aplicable a las partes del pleito, sean éstas públicas o privadas. Fuera de los principios de Estado de Derecho y seguridad jurídica, el anclaje de la confianza legítima se realiza en otros principios consagrados constitucional y legalmente, como el de legalidad (arts. 6o, 7o y 24 inc. 2o CPR, y art. 2o LBGAE0). En efecto, el principio de legalidad implica no sólo “ la inviolabilidad y la constancia del Derecho, sino también la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y su racionalidad ’42. Resulta evidente que la CPR no ha consagrado un principio expreso de protección de la confianza legítima. Sin embargo, la interpretación progresiva de la misma, así como el propio desarrollo dogmático permiten 41 "Legitimate expectations means that any individual who, as a result o f governmental conduct, holds certain expectations concerningfuture governmental activity, can require those expectations to be fulfdted unless there are compelling public interest reasons fo r not doing so T h o m a s , Robert, Legitimate expectations and proportionality in administrative law, Hart Publishing, Oregon, Oxford-Portland, 2000, p. 1. 42 C a s t i l l o B l a n c o , Federico, La protección de la confianza legítima en el Derecho Admi­ nistrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 115. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 87 encontrar los fundamentos de aquél en las citadas disposiciones. Muchos de los principios generales de Derecho Administrativo -aquellos que lo rigen hoy d ía- han sido recogidos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El caso más palpable dentro de la tradición jurídica nacional es el de la evolución del principio de responsabilidad de la Administración del Estado. En su origen, el principio de protección de la confianza está en el desa­ rrollo experimentado por la doctrina y la jurisprudencia alemana, que es donde se ha dado mayor desarrollo al principio en cuestión. Al respecto, debe destacarse que el fundamento constitucional en el cual se sustenta el principio de protección de la confianza legítima es similar al existente en la CPR43. Una comprensión amplia de los principios de legalidad y seguridad ju ­ rídica pueden servir también, incluso bajo nuestro ordenamiento, de base posible para asentar la vigencia del principio de protección de la confianza legítima. En virtud del principio de legalidad en su vertiente atributiva, o de reserva legal, en el sentido ya visto, le está vedado a la Administración Pública actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitra­ ria) o en exceso de poder (atentando contra la finalidad para la que le fue atribuida). Es precisamente en el primer caso, el del abuso en el ejercicio de potestades, el de la arbitrariedad, comprendidos dentro del principio de legalidad en sentido amplio, en que la Administración deberá motivar y señalar las razones para su actuación. Si tal actuación supone una alteración en la interpretación de la norma o un cambio en la manera de regular o de resolver, sólo estará legítimamente autorizada para hacerlo si respeta, entre otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o dirección de la actuación. d.3) Contenido de la protección de la confianza Efectuadas estas aclaraciones, es posible entrar en el análisis del prin­ cipio de confianza legítima, o de protección de la confianza legítima. En 43 Para un estudio en profundidad: S c h w a r z , Kyrill-Alexander, Vertrauensschutz ais Verfassungsprinzip (Confianza legítima como principio constitucional), Ed. Nomos, Badén Badén, 2001. 88 J orge B erm úd ez S oto virtud de este principio el juez podrá sancionar la utilización regular en sí misma, por parte del autor del acto o norma administrativos que han sido cuestionados por afectar a tal principio. Y ello, porque el ejercicio de tales poderes de normación o resolución se ha llevado a cabo en condiciones que “sorprenden la confianza que los destinatarios de Ia norma discutida podían legítimamente tener en que el marco jurídico de desenvolvimiento de su actividad no sería modificado, sin al menos la adopción de ciertas medidas transitorias”44. ¿Cuál es la razón de ser del principio de protección de la confianza le­ gítima? “La actuación de los individuos requiere, en una sociedad como la que vivimos, del comportamiento de otros sujetos de derecho que con sus comportamientos y actuaciones marcan y determinan necesariamente el nuestro. No hay mercado sin confianza”45. El punto es que para poder confiar en los reguladores, o en los que toman las decisiones, es necesario contar con medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular la existencia de ciertos principios que permitan la confianza en las reglas del juego y en que éstas se mantendrán. En una relación entre privados, este marco institucional y reglamentario viene dado por las reglas contractuales, sean del contrato mismo o las supletorias, las que garantizan el cumplimien­ to de las obligaciones. Ello es natural, toda vez que en la relación jurídica privada las partes se encuentran en una situación de igualdad jurídica y desprovistos de poderes de autotutela. En cambio, la relación existente entre el ciudadano y la Administración del Estado opera de otra forma, incluso en materia contractual. El instrumento jurídico relacional por excelencia es el acto administrativo, el cual se define, desde luego, como decisión de aplicación del ordenamiento jurídico que cuenta con imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios; esto es, se tratará de una decisión unilateral. En consecuencia, el ciudadano debe contar, de algún modo, con herramientas que le permitan hacer frente a los poderes unilaterales de la Administración Pública. Uno de ellos lo aportará la protección de la confianza legítima, o la seguridad de que su confianza en la actuación pública no será traicionada. De lo dicho se puede colegir que la protección de la confianza legítima se encuentra fuertemente fundada en el principio de seguridad jurídica. 44 C astillo B lanco , F e d e ric o , cit. (n. 4 2 ), p. 108. 45 Ibidem. p. 109. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 89 La seguridad jurídica garantiza “la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes'"46. Con lo que “ la seguridad jurídica significa por eso para el ciudadano en primera línea protección de la confianza"41. Por tanto, la protección de la confianza implica una garantía en el ámbito público, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al Estado y en la adecuada retribución a sus esperanzas en la actuación acer­ tada de éste. De esta forma, el ámbito de actuación de la protección de la confianza legítima se extiende tanto al campo de la Administración como de la legislación; como, por último, de la jurisprudencia. d.4) Deberes que se desprenden de la confianza legítima El reconocimiento de un principio o regla de protección de la confianza legítima produce como efecto la imposición de determinados deberes es­ pecíficos al actuar administrativo. Tales deberes son: i) Deber de actuación coherente Una actuación coherente consiste en una actitud lógica y consecuente con una posición propia anterior. Este deber se encuentra en la base de las exigencias realizadas al órgano administrativo en lo que respecta a su ac­ tuación jurídica, ya que si no existiera un actuar coherente de parte de los entes públicos, se produciría una afectación no sólo a la confianza digna de protección, sino que también a otros distintos principios que informan el ordenamiento jurídico, tales como el deber de motivación y el respeto a la seguridad jurídica. Teniendo en consideración lo anterior, al momento de caracterizar la actuación administrativa, atribuyéndole rasgos de lógica y consecuencia relativos a su posición anterior, debemos agregar que el actuar de la Admi­ nistración Pública se encuentra estrictamente ligada a las previsiones legales; sin embargo, en muchos casos la ley entrega un espacio de maniobra a la 46 Tribunal Constitucional español, sentencia N° 147 de 1986, fundamento jurídico 4o. 47 Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia N° 59, 128. 90 J orge B erm úd ez S oto decisión administrativa llamado “margen de apreciación y dictamen”. La Administración puede asumir diversos comportamientos frente al acaeci­ miento de unos determinados hechos, surgiendo una distinción entre potes­ tades regladas y potestades discrecionales, y si bien ambas son regladas, los márgenes de apreciación para la potestad discrecional son más amplios en consideración a su facultad de opción y la graduación que se haga dentro de la solución elegida. Esta distinción es recogida por la doctrina señalando que: “Se habla de potestades ‘regladas ‘reguladas ’o 'reglamentadas ’cuando la norma únicamente confiere a la Administración la capacidad de comprobar o verificar la efectiva concurrencia de los requisitos y exigencias dispuestos en la norma (la Administración hace una declaración objetiva sobre lo que en cada caso concreto es conforme a Derecho). Como no hay un espacio de libre elección sólo hay una decisión administrativa que es válida y ajustada a la norma de la potestad. En cambio, cuando la actividad administrativa no se limita a la pasiva comprobación o verificación objetiva, sino que de forma activa se extiende a la apreciación o valoración subjetiva de las circunstancias concurrentes, la Administración está investida de potestades discrecionales. La discrecionalidad hace referencia a una decisión administrativa adoptada dentro de un margen de libre apreciación dejado por el ordenamiento jurídico (es decir, hay varias soluciones válidas entre el Derecho, entre las que la Administración puede elegir libremente). Cualquiera de las decisiones adoptadas dentro del ámbito de la legítima discrecionalidadson igualmente en Derecho y tienen el mismo valor jurídico ”48 (ver VI, 3, a). Es relevante realizar esta distinción, ya que en lo que respecta al actuar de la Administración tanto discrecional como reglado, el ordenamiento fija unos límites necesarios y unas líneas de orientación a la actuación adminis­ trativa. Lo anterior, vinculado con el precedente administrativo, significa que una vez que la Administración ha fijado cuál es el interés público, queda vinculada por esa fijación que ella misma ha hecho, no puede cambiar de criterio constantemente. Ello entrañaría una conculcación de los principios 48 B la n q u e r, 2006, p. 221. David, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 91 de igualdad, seguridad jurídica y buena fe. Es más, sería una contradicción, ya que la actuación precedente o la actuación posterior serían contrarias al interés público; sobre una misma materia sólo puede existir coherentemente un criterio de cuál sea el interés público. ii) Vinculatoriedad del precedente administrativo La vinculatoriedad deriva de la naturaleza del precedente administrativo, ya que éste “se convierte en una técnica jurídica que, gracias al cotejo de un acto con otro posterior, pretende extraer consecuencias jurídicas para el presente; derivando ciertos efectos de naturaleza fundamentalmente argumentativa, obligando a razonar por qué no se actúa como se había hecho anteriormente"49. En otras palabras, la práctica administrativa con­ siste en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, constituyéndose en un verdadero precedente administrativo. Cabe men­ cionar, además, que: “La Administración con sus actuaciones crea una apariencia jurídica y suscita una confianza en los administrados que no puede violar impunemente”50, derivándose de ello que la actuación de los poderes públicos debe ser previsible en un caso concreto, que éstos actuarán o dejarán de hacerlo y que, si actúan, lo harán de una manera determinada y no de otra. Es posible otorgarle el efecto de vinculatoriedad, señalándose para esto que: “ Este produce el efecto de todos los actos propios: la vinculación uni­ lateral a los mismos, que puede ser invocada desde luego por un tercero. Este efecto no es despreciable en la medida en que el apartamiento de la práctica de precedentes previos puede resultar indiciario de una conducta arbitraria y lesiva del principio de protección de la confianza suscita en tercero, así como, desde luego, del de igualdad por discriminación carente de justificación ”51. Para romper este deber de vinculatoriedad, establecido por la propia Ad­ ministración, no basta que dicho cambio de criterio se encuentre motivado 49 D ie z S a s t r e , S i l v i a , c it. 50 D i e z - P i c a z o , (n. 38), p. 66. Luis María, “La doctrina del precedente administrativo”, en Revista de Administración Pública N° 98, 1982, p. 7. 51 P a r e j o A l f o n s o , Luciano et al., cit. (n. 1), p. 207. 92 J orge B erm úd ez S oto en el interés público, más si consideramos que el interés público es, en este sentido, un concepto indeterminado e históricamente variable que, en gran medida, debe ser concretado según criterios de oportunidad política. Es por ello que “no basta el elemento de la motivación para justificar ese cambio de criterio administrativo, ya que con sus actuaciones anteriores la Administración ha quedado vinculada siempre y cuando, claro está, que coexistan los elementos que hemos destacado anteriormente y que hacían que la confianza legítima depositada por los ciudadanos en el actuar admi­ nistrativo fuese protegible. No basta por ello, en consecuencia, demostrar que existe un interés público que justifica el cambio de criterio, sino, más allá de eso, que ese interés público es más relevante que la ruptura de la confianza generada en los ciudadanos y los intereses que los mismos hayan podido depositar en la conducta administrativa”52. Esto trae como consecuencia que en determinadas ocasiones la Admi­ nistración pueda modificar su actuación, pero es necesario, de acuerdo a determinadas circunstancias, que cumpla con la exigencia anteriormente descrita, ya que en ciertos casos específicos se puede generar, en base a la confianza legítima creada en los destinatarios de dicha actuación, una situación que podría ser calificada de protegible. iii) Deber de anticipación o anuncio del cambio de conducta El cambio de criterio en la actuación de la Administración puede obe­ decer a diversos factores, tales como una reorientación al cumplimiento de determinados objetivos, debiendo tener en consideración, por una parte, la finalidad legal prevista y, por otra, las circunstancias del caso concreto. En atención a lo anteriormente propuesto: “La Administración puede en de­ terminados casos lograr una misma finalidad mediante diferentes tipos de actuaciones. Piénsese, por ejemplo, en la diversidad de técnicas defomento de que puede servirse la Administración (...), además, que la sucesión en el ejercicio de una competencia implica la sucesión en las cargas que dicho ejercicio comporta. Entre esas cargas está la de no defraudar las legítimas expectativas de los administrados”53. 52 C a s t i l l o B l a n c o , 53 D i e z - P i c a z o , Federico, cit. (n. 42), p. 331. Luis María, “La doctrina...”, cit. (n. 50), p. 9. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 93 Esto también es aplicable a todo tipo de actuación que efectúa la Ad­ ministración, incluso aquella que no se ajusta a Derecho, en este ámbito es posible hablar de ciertas prácticas que configurarían un precedente, ya que: “en materia de policía y vigilancia, que establecen pequeños márge­ nes de tolerancia a los administrados. Puede ser usual, por ejemplo, que un producto que debe pesar un kilo se venda normalmente al peso de 950 grs.; siempre que no se baja de ese mínimo convencional, la Administración no sanciona. Otro ejemplo, es habitual en nuestras Universidades que al j:ie es sorprendido copiando en un examen simplemente se le expulse del mismo, en vez de aplicarle con rigor el Reglamento de Disciplina e incoar n expediente sancionador. Todas estas pequeñas tolerancias, claramente antijurídicas, son mu­ chas veces consideradas por la propia Administración necesarias para su buen funcionamiento (el coste de eliminarlas sería demasiado elevado). Son casos de pérdida de parte de su vigencia de determinadas normas por Jesuetudo. ¿Qué sucede si un día la Administración decide no seguir tolerando una Je estas prácticas? Es evidente que, desde el punto de vista de una estricta legalidad, su actuación sería irreprochable. Pero creo que sólo sería admi­ sible como nuevo criterio de actuación generalizando y firme con respecto al futuro (quizá también previamente comunicado). De lo contrario, sería :■na actuación claramente arbitraria e injusta comparativamente para con sujetos concretos. Invocar para un caso concreto un cumplimiento riguroso de la legalidad que nunca se aplica no es tolerable; la Administración y el administrado se encuentran in pari causa turpitudinis”54. Para dar cumplimiento a este deber es necesario comunicar o anunciar _n cambio de criterio en sus actuaciones futuras. Ello se logrará a través je diversos mecanismos, de acuerdo a la naturaleza y características de la potestad que ejerza. Así se requerirá de acto de carácter positivo que maníreste este pronunciamiento oficial que hace la Administración en particular, esto es aplicable a casos con alcance general en los cuales la autoridad fije directrices de actuación, a través de instrumentos como instrucciones o -'4 D ie z - P ic a z o , Luis M aría, “L a doctrina ( . . . ) ”, cit. (n. 50), p. 12. 94 J o rg e B er m ú d ez S oto circulares, permitiendo que el ejercicio de la potestad sea ejercida de manera uniforme por parte de las autoridades respectivas o también enfrentados al caso concreto, deben tener en cuenta la finalidad prevista por el legislador y las limitaciones establecidas para el ejercicio de dicha potestad. iv) Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transitoriedad En relación con los dos primeros deberes, este último correspondería a una concreción práctica, vinculado al principio de prudencia y la buena fe, de la forma en cómo se otorgaría protección al principio de confianza legítima, ya que establecer de facto un período de transitoriedad que permita el conocimiento de este cambio de criterio no es indicativo de un actuar que se ajusta al ordenamiento jurídico, sino que dice relación con las fa­ cultades interpretativas que tiene el órgano que ejerce la potestad. Éste es mencionado en la doctrina como un mecanismo protector de la confianza, señalando: “ otra alternativa consiste en que la Administración, antes de cambiar una práctica constante, debe establecer algún tipo de disposición transitoria, o avisar con tiempo suficiente del cambio, para así garantizar la protección de la confianza, sin que la Administración tenga que renunciar a cambiar en el futuro una interpretación reconocidamente antijurídica de la norma”55. Este deber se enmarca dentro de determinadas medidas que debe adoptar el órgano administrativo para evitar la vulneración al principio de confianza legítima; el por qué de ello radica en aspectos propios de la realidad, agregando a ello que: “ la situación ideal sería la confianza en la actuación racional, libre yfundada de los otros actores públicos y privados. Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que para poder confiar en el comportamiento de los demás, y específicamente del poder publico, es necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, junto a articular principios que disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de tal forma que posibilite y garantice la fiabilidad de ese comportamiento para los ciudadanos"56. 55 D ie z S a s t r e , Silvia, cit. (n. 38), p. 391. 56 C a s t i l l o B l a n c o , Federico, cit. (n. 42), p. 109. D er ec h o A d m in is tra tiv o G e n e r a l 95 v) Deber de actuación legal en ¡a nueva actuación Es fundamental que el acto posterior que suscita este cambio de criterio >e ajuste a Derecho, independiente si el acto precedente que suscitó la connanza fuera ilegal o, que siendo legal, se produjera un posterior cambio de circunstancias que justifique el cambio de criterio. e) Principio de cooperación Uno de los más modernos principios que inspiran la actuación de la Administración del Estado es el principio de cooperación. La idea de la cooperación entre Estado y sociedad domina la discusión científico jurídicoadministrativa. En el trasfondo se encuentra el aumento cuantitativo y cua­ litativo de las tareas que el Estado asume, así como la complejidad de las mismas y la disminución en personal y capacidades de la Administración Pública. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperación se transfor­ me en un elemento de conducción política y de desarrollo y ampliación áe la actividad estatal, que es jurídicamente procedente y realizable en la práctica. En todas partes, también en Chile, los gobiernos procuran sentarse a la mesa con los actores involucrados en los problemas que se intenta resolver. Los llamados pactos, acuerdos, protocolos, son las diversas manifestaciones en las que se plasma el principio de cooperación. El principio de cooperación encierra tal carga positiva que apenas es posible encontrar alguno que se manifieste como detractor u opositor al menos a un intento de consenso. De aquí se siguen dos consecuencias: cualquier teoría sobre el principio de cooperación debe tener en cuenta a los que quedan fuera (Aussenseiter, outsider) de su aplicación, y prevenir de una eventual aplicación totalitaria del principio; el principio de cooperación :iene unos límites, por lo que los resultados de su formulación pueden ser menos importantes de lo esperado. e.l) Materialización del principio de cooperación Las formas a través de las cuales se materializa el principio de coope­ ración son múltiples, algunas de ellas formalizadas, algunas con efecto jurídico, etc. Entre ellas, de modo genérico, se cuentan: 96 J orge B erm úd ez S oto - Creación de instancias de participación, con intervención de especialis­ tas privados en consejos o grupos especializados de trabajo. Por ejemplo, los artículos 76 y siguientes de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, en que se crean los consejos consultivos nacional y regional. - Creación de instancias de participación del ciudadano en los proce­ dimientos administrativos. El supuesto para el ejercicio de este derecho de participación es la existencia de un derecho de acceso a la información administrativa (ver XVI). - Participación en el ejercicio de la potestad administrativa. El moderno Derecho Administrativo abre la posibilidad, tanto de la preparación, como de la sustitución de la resolución (en cuanto acto unilateral) por pactos, acuerdos, convenios o contratos concluidos entre Administración actuante y responsable del procedimiento y los interesados en éste. Así las cosas, un acto administrativo que pone fin al procedimiento puede tener una base consensual o ser él mismo consensual. Se trata, por tanto, de una codeterminación del contenido de la declaración que se contiene en el acto. Este principio supone una confianza en la actuación de la Administración del Estado, pero asimismo la buena fe del administrado. En los ordena­ mientos jurídicos en los que no se ha reconocido esta salida consensual al procedimiento administrativo, es la actuación informal de la Administración la que ha representado una verdadera aplicación de esta manifestación del principio de cooperación. - Mecanismos de incentivo a los particulares para realizar una actuación, para aumentar voluntariamente los niveles de protección ambiental. Ello se logrará a través de acuerdos, no necesariamente vinculantes, en los que se manifiesta la intención de someterse a mayores exigencias, por ejemplo, un pacto de producción limpia. El incentivo del particular está dado, por lo general, por la vía de una mejora en la imagen frente al mercado, doméstico o internacional, que el productor o el sector presentan. Otro ejemplo será a través del sometimiento a una ecoauditoría o auditoría ambiental. - Motivación basada en la exención de aplicación de una norma. Una de las vías que se contemplan en el Derecho comparado que permite materiali­ zar el principio de cooperación, es la consistente en la facultad que permite a la Administración Pública eximir al particular de la aplicación de normas D erec h o A d m in is tra tiv o G e n e r a l 97 y requisitos, por ejemplo, en el ámbito ambiental cuando una empresa se somete voluntariamente a niveles más exigentes de protección ambiental. Reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de coopera­ ción admite que en la toma de decisiones administrativas pueda utilizarse como antecedente fundante o único el informe o declaración emanado de una entidad en quien se ha depositado la confianza pública. Tal es la entidad certificadora u organismo certificador, que es reconocida por el Estado por su grado de conocimiento científico o técnico, su idoneidad ética y profesional y su independencia e imparcialidad. e.2) Materialización del principio de cooperación a través de la ne­ gociación con los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia al Derecho español Una de las innovaciones que se incorpora en el Derecho Administrativo comparado es la denominada “apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos”51. A ella se refieren dos instituciones: la “Terminación Convencional” (del procedimiento administrativo), y el artículo 107.2 de la Ley de Administración Pública, el cual permite que las leyes sustituyan el recurso ordinario por otros procedimientos como los de conciliación, mediación o arbitraje58. El artículo 88 en su párrafo Io señala que: “Las Administraciones Públi­ cas podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de 57 Expresión utilizada por D e l g a d o P i q u e r a s , Francisco, “La A dministrative Dispute Resolution Act” de los Estados Unidos: Introducción, traducción y notas, en Revista de Admi­ nistración Pública , N° 131, mayo-agosto de 1993, p. 557. Quien a su vez la tomó de G i a n n i n i , Massimo Severo, cit. (n. 4), p. 147. 58 S o b re este te m a se p u e d e ver: D e lg a d o P iq u e ra s , F ra n c isco , La terminación convencional del procedimiento administrativo, Ed. A ra n z a d i, P a m p lo n a 1995; A A .V V ., “La apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los ciudadanos en la ley 30/1992 de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común', Ed. IVAP, O ñ a ti 1995. E n m a te ria de a rb itra je se p u e d e ver: M a n u e l T r a y t e r , Ju a n , “El a rb itra je de D e re c h o A d m in is tra tiv o ” , e n 1997, pp. 75 y ss. Revista de Administración Pública, N ° 143, m a y o -a g o sto de 98 J orge B erm úd ez S oto transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tener tales actos la condición de Analizadores de los procedimientos administrativos o in­ sertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin ”. La norma transcrita presenta una multiplicidad de aspectos; sin embargo, debemos destacar para el objeto de nuestro análisis sólo dos extremos: En virtud del artículo 88.1 de la Ley de Administración Pública, lo que se hace es abrir la negociación con el administrado dentro de la tramitación de un procedimiento administrativo. Dicha negociación puede traer como consecuencia, en ocasiones, la terminación convencional y anticipada del procedimiento, en otras, el acuerdo obtenido se inserta dentro del proceso, pudiendo tener un carácter vinculante o no sobre la resolución final del mismo. Además, existen dos límites que se desprenden del artículo 88.1 de la Ley de Administración Pública, en cuanto el convenio (incluyendo en la expresión, además, a los acuerdos, pactos y contratos), no pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico, ni versar sobre materias que no sean susceptibles de transacción. El primero de ellos resulta lógico, en cuanto toda actuación de la Administración está vinculada por el principio de legalidad. El segundo requiere determinar cuáles son aquellas materias no susceptibles de transacción y si en ellas se encuentra el Derecho Ad­ ministrativo sancionador. e.3) Materialización del principio de cooperación en los procedimientos sancionadores Responder a la pregunta respecto de la posibilidad de negociación con el administrado en ámbitos tan sensibles como el de un procedimiento sancionador administrativo no puede ser expuesta en términos absolutos. De acuerdo con lo señalado por Delgado Piqueras, no existiría problema en que el procedimiento administrativo sancionador pudiese terminar por esta vía, ya que si “el ius puniendi del Estado se puede resolver en la vía penal mediante un acuerdo, ¿qué se puede oponer a una solución semejante en D erecho A d m in is t r a t iv o G 99 eneral ¡a vía administrativa?"59. El fundamento de esta conclusión se encuentra en el artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en virtud del cual se permite, dentro de ciertos límites, que acusación y defensa, de conformidad con el acusado, acuerden el castigo penal60. Se trata de una solución similar a la del artículo 241 del Código Procesal Penal chileno, por el que en determinados casos se permiten los acuerdos reparatorios entre imputado y víctima. La conclusión del citado autor parte de la aplicación analógica de la norma del artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española. En estricta lógica, podría aceptarse la posibilidad de negociación dentro del procedimiento administrativo sancionador, al modo de lo que ocurre en sede penal. Sobre todo, si consideramos que, al menos en teoría, el ilícito y la pena criminales son de mayor gravedad que las infracciones y sanciones administrativas, con lo que si la técnica negocial está abierta en sede penal, con mayor razón debería estarlo en la administrativa61. Al parecer, tales son los argumentos en que se fundaría la opinión doctrinal citada. Sin embargo, si entendemos que en un procedimiento administrativo lo que se está cono­ ciendo es la procedencia o no de una sanción administrativa y que se trata de una materia que de forma natural no ha sido entregada a la disposición de las partes, sino que para que ello ocurra requerirá de una norma expresa que así lo habilite, deberíamos concluir que no será posible la terminación convencional. El argumento analógico en Dogmática Jurídica sólo nos sir­ ve para reafirmar una conclusión que se ha fundado en otras razones. Si el legislador penal tuvo que decir expresamente que ciertas clases de delitos pueden ser objeto de negociación entre partes, fue porque, precisamente, la regla que impera en la materia es la de indisponibilidad de la misma. El principio de legalidad que rige en el Derecho sancionador (tanto penal como administrativo) obliga no sólo a perseguir todos los ilícitos, sino también a que sean sancionados en la forma prevista por la ley. Estos espacios para la negociación deben ser abiertos expresamente por el legislador, y en caso de que no lo haga, no quedará más remedio que seguir el procedimiento hasta la resolución final. 59 D e l g a d o P i q u e r a s , 60 Ibidem, p. 207. 61 Ibidem, p. 221. Francisco, La terminación convencional ( ...) , cit. (n. 58), p. 221. 100 J org e B erm úd ez S oto En el real decreto español 1398/1993, en el artículo 8o sobre Reconoci­ miento de responsabilidad o pago voluntario, se establece una figura que en cierta medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que el reconocimiento de responsabilidad o el pago de la multa, en caso de ser sanción pecuniaria, puede implicar la terminación del procedimiento. La similitud está en que el reconocimiento de responsabilidad, semejante a una confesión enjuicio, o el pago de la multa, suponen la terminación del procedimiento, sin necesidad de agotar todos los trámites que se encuen­ tren pendientes. No se sustituye la resolución sancionadora, sino que ésta se adelanta en virtud del reconocimiento emanado del administrado. En el fondo, la disposición es más representativa del principio de economía procesal, que de una apertura a la negociación con los ciudadanos. Lo que sí parece novedoso está en el mismo artículo 8.2 inciso 2o, en el cual se dispone que: “En los términos o períodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento Norma en cuya virtud se premia al administrado, que reconoce su responsabilidad o paga la multa en un plazo o término determinado, con una reducción de las sanciones. En nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artículo segundo de la ley N° 20.417, se establece una figura que en cierta medida podría asimilarse a una terminación convencional, ya que el re­ conocimiento de responsabilidad y la íntegra ejecución del programa de cumplimiento contenido en el artículo 42, eximirán al infractor del pago de la multa que se haya impuesto. Si este mecanismo es utilizado por segunda o tercera vez, autoriza a la disminución de la multa en un 75% y un 50%, respectivamente. En el procedimiento sancionador también pudo ventilarse la respon­ sabilidad por el daño, producto de la infracción administrativa. Se trata de una materia susceptible de transacción y, por tanto, respecto de la que procede la terminación convencional del procedimiento, aunque sólo parcial, ya que respecto de la infracción administrativa el procedimiento pervivirá. D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 101 Esta última conclusión se confirma con la norma del artículo 22.2 del real decreto 1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que a indemnización no haya sido fijada en el procedimiento sancionador, rsta podrá ser fijada en un procedimiento complementario, el cual será susceptible de terminación convencional. Una Adm inistración eficiente llega al procedim iento adm inistrativo ?ancionador una vez que ha agotado las etapas inform ales de cum pli­ miento. Y una vez iniciado el procedim iento sancionador deberá, para ;um plir su objetivo de protección am biental de la m anera más eficien:e. buscar la forma de llegar lo antes posible a la reparación del daño ambiental causado. Aquí la vía convencional se presenta como una rosibilidad form alizada de satisfacción del interés público ambiental. Un convenio sobre la reparación de los perjuicios am bientales a que leguen A dm inistración y adm inistrado infractor, si bien no supondrá _na term inación convencional y anticipada del procedim iento adm i­ nistrativo sancionador, sí constituirá un acuerdo que se insertará en el procedim iento. Como decíamos, este acuerdo entre Administración y administrado -.i'ractor respecto de la reparación de los daños no le pondrá fin al ?rocedimiento sancionador. Sin embargo, podría ejercer de hecho una influencia sobre la resolución del mismo. En efecto, el artículo 88.1 LAP admite la existencia de acuerdos que se insertan dentro del proce­ dimiento administrativo, con carácter previo a la resolución, pudiendo cner carácter vinculante o no sobre la resolución final. La suscripción le un acuerdo o convenio sobre los perjuicios ambientales supondrá la solución jurídica a una de las consecuencias del hecho constitutivo del ilícito, es decir, a los perjuicios que ocasionó. No obstante, su carácter rrevio no vinculará legalmente la resolución sancionadora en cuanto, al haber existido un daño, la Administración podrá seguir considerándolos como un criterio para la graduación de la sanción. Ello no quiere decir ;ue la Administración, de hecho, no pueda valorar positivamente el acuerdo y dentro del margen de movilidad que la ley le permite pueda aplicar más benignam ente sanción. En este orden de ideas se mueve la norma del artículo 120.5 de la Ley de Puertos, en la cual se permite con­ donar parcialmente la multa siempre que el infractor hubiera procedido j corregir la situación creada por la comisión de la infracción. 102 J org e B er m ú d ez S oto 6 . C o s t u m b r e y p r e c e d e n t e a d m in is t r a t iv o El juego de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo es reducido en cuanto a su extensión y alcance. En tal sentido operará como fuente en los términos que el Código Civil en su artículo 2o ha previsto para esta fuente (“La costumbre no constituye Derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”). No obstante, resulta difícil encontrar normas administrativas en que se contenga una referencia expresa a la costumbre. Caso distinto es el de la práctica administrativa, consistente en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, la cual constituye un verdadero precedente administrativo. Evidentemente, la vigencia del prin­ cipio de legalidad no aceptará en ningún caso la vigencia de un precedente contra legem ; sin embargo, es posible otorgarle otros efectos. En particular, el precedente administrativo puede ser indicativo de una forma de actuación de la Administración Pública que provoca un convencimiento del particular en que esa actuación se mantendrá de forma constante, mientras se conserven las condiciones jurídicas y políticas que llevan esa forma de actuación. En tal sentido una alteración unilateral del precedente puede conducir a una afectación del principio de confianza legítima, el cual es, desde luego, digno de protección por parte del ordenamiento jurídico administrativo. P reg u ntas: 1. Señale el concepto de Fuente del Derecho. 2. Señale las fuentes formales del Derecho Administrativo. 3. ¿Cuál es el alcance del inciso 2o artículo 7o CPR? 4. ¿Qué normas de Derecho común pueden citarse para llenar la laguna descrita en materia de nulidad? 5. ¿Cómo argumentaría para rechazar la remisión al Derecho común? 6. ¿De qué forma colabora la LBPA en completar la teoría de la nulidad de Derecho público? D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 103 7. ¿Qué significa efecto horizontal de la Constitución? 8. ¿Qué fundamento positivo tiene el efecto horizontal fuera del artículo 6o? 9. ¿Qué significa que la Constitución sea fuente conformadora del or­ denamiento jurídico? Explique su relación con el concepto de supremacía constitucional. 10. ¿En qué normas se fundamenta la eficacia normativa directa de la Constitución? ¿En nuestra Constitución existen normas programáticas? 11. El TC ha sostenido que al enfrentarse los jueces a una norma in­ constitucional deben ejercer la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. ¿Esta doctrina atenta contra la eficacia normativa directa de la Constitución? 12. Enumere los efectos que produce la Constitución como fuente. 13. Explique en qué consiste el efecto derogatorio y la importancia de las disposiciones transitorias cuarta, quinta y sexta de la CPR. 14. ¿De qué manera la Constitución es ordenadora de las fuentes? 15. Señale la importancia del principio de jerarquía normativa. 16. Explique la presunción de legitimidad de la ley. 17. Conforme a la Constitución, señale los enfoques que se le pueden dar al concepto de ley. 18. Enumere las características de la ley como fuente del Derecho Ad­ ministrativo. 19. Enumere las normas con rango de ley. 20. Defina el reglamento como fuente del Derecho Administrativo. 104 J o r g e B er m ú d ez S oto 21. Señale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento de la ley y de los actos administrativos. 22. Defina reglamento autónomo y reglamento de ejecución. ¿Qué alcan­ ce tiene la expresión “el reglamento de ejecución debe ser un complemento indispensable de la ley”? 23. Señale los límites del reglamento. 24. Explique en qué consiste el principio de inderogabilidad singular del reglamento. ¿Qué principios se vulneran si se deroga singularmente un reglamento? 25. Señale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del reglamento y de reglamento singular. 26. Enumere las vías de control del reglamento. 27. Defina principio general de Derecho y señale sus funciones. 28. Señale las diferencias que existen entre los principios en sentido estricto y las normas principales. 29. ¿De qué manera vincula el principio de legalidad a la Administración del Estado? 30. ¿Puede la Administración autoatribuirse potestades por la vía regla­ mentaria? 31. Explique el alcance del principio de reserva legal como un principio diverso al de legalidad. 32. Vincule el principio de reserva legal con los límites a la potestad reglamentaria. 33. ¿Cuál es el análisis que se puede realizar de la posibilidad del ejecu­ tivo de dictar reglamentos autónomos, si consideramos el artículo 63 de la CPR (en especial su N° 20) y la disposición sexta transitoria? D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 105 34. Señale el fundamento del principio de protección de confianza le­ gítima. 35. ¿Cuáles son los deberes que se desprenden del principio de protección de confianza legítima? 36. Formule un concepto del principio de cooperación ¿En qué principios y normas fundamentaría usted el principio de cooperación? C a p ít u l o V I A c t o a d m in is t r a t iv o 1. I n t r o d u c c i ó n Corresponde ahora analizar la actividad jurídica de la Administración Pública. Ella se materializa a través de diversos instrumentos jurídicos, entre los que se cuentan como más importantes los actos administrativos y los contratos administrativos. Al lado de ellos existen otras herramien­ tas más o menos desarrolladas como la acción concertada, no recogida ni aceptada siempre en nuestro Derecho y los convenios interadministrativos lart. 38 LBGAE°). Sin perjuicio de lo anterior, no pueden dejar de men­ cionarse los casos de actuación informal de la Administración, los que si bien no constituyen en sí mismos una actuación jurídica, sí corresponden a una actuación material que puede dar lugar a una actuación adminis­ trativa posterior. Asimismo, no está de más precisar en este punto que un acto material ilegal no puede ser objeto de anulación, puesto que se trata de una situación de hecho. En tal caso, la Administración se deberá hacer cargo de las consecuencias jurídicas dañosas que hubiere irrogado el acto, las que generalmente se manifiestan en indemnización de perjuicios. De todas formas todo acto material tiene un antecedente jurídico, que nor­ malmente es un acto administrativo, el que podrá ser impugnado por las vías correspondientes. El cuadro siguiente62 da cuenta de los diversos tipos de actuación admi­ nistrativa cuando ellas se rigen por el Derecho público. 62 A daptado de M aurer, H artm ut, cit. (n . 8 ), p. 17 7 . 108 J orge B 2. D erm údez Soto e l im it a c ió n c o n c e p t u a l Una definición que se puede utilizar como punto de partida para este análisis es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte: “el acto administrativo es la resolución (medida, decisión) unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder público para un caso concreto En el mismo sentido puede ser citada la definición de Hartmut Maurer, el acto administrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada de una autoridad administrativa, con efecto externo directo63. De ambas definiciones pueden extraerse ciertas características, a saber: - Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administración del Estado que no resuelven, sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc. - No considera la referencia a la manifestación de voluntad como elemento del acto administrativo (de la que sí se hace cargo García de Enterría), la que remite al negocio jurídico y a la autonomía de la voluntad (propia del Derecho Civil), noción que no ha sido asumida pacíficamente por la doctrina comparada. En efecto, desde una perspectiva negocial se ha definido el acto administrativo como “ la expresión o manifestación de voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral y tendiente a 63 M aurer, H artm ut, cit. (n. 8 ), p. 17 9 . D erecho A d m in is t r a t iv o G 109 eneral producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular". En nuestro ordenamiento jurídico esta perspectiva, aparentemente, ha sido recogida, atendida la declaración expresa del artículo 3o de la LBPA. - Es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo. El acto administrativo -la resolución- se emite y se impone sin necesidad de que su destinatario manifieste su conformidad con el mismo. - Se hace referencia al sujeto que ejerce poder público o a una autoridad administrativa, cuestión que es mucho más específica que la sola referencia a un acto de la Administración. Debe tenerse en cuenta que dentro de una Administración Pública existen autoridades que tienen poder especial para una actuación o una clase de éstas, pero no para todas las que competen al órgano en particular. - El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se distingue de otras actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que regulan un número indeterminado de casos, o de otro tipo de actuaciones que no resuelven, sino que certifican, interpretan, manifiestan, una opinión, pero que no deciden nada en particular. En palabras de Otto Mayer: “El acto administrativo es un acto de autoridad que emana de la Administración y que determina frente al súbdito lo que para él debe ser de Derecho en un caso concreto"64. “En resumen, el concepto de acto-resolución administrativa permite ais­ lar, dentro del conjunto de actuaciones de la Administración, unas medidas específicas y típicas, tantofrente a disposiciones y reglamentos, como frente a los actos de trámite, propuestas, informes, como frente a los contratos, así como frente a las actuaciones materiales o actos reales (derribo de un edificio declarado ruinoso; enseñanza en la Universidad, etc.)"65. Si bien hemos podido delimitar de buena forma el concepto de acto administrativo, es necesario hacer algunas menciones respecto a las vin- 64 M ayer, Otto, Derecho Administrativo alemán, Tomo I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1949, p. 126. 65 G a l l e g o A n a b i t a r t e , Alfredo materiales, Madrid, 1992, p. 317. y D e M a rc o s F e rn á n d e z , Ana, Derecho Administrativo, 110 J orge B erm úd ez S oto dilaciones que tienden a hacerse entre la actuación administrativa y la teoría del acto jurídico y negocio jurídico del Derecho privado. Ya se hizo alusión, con anterioridad, a la difundida y controvertida no­ ción de acto administrativo vinculada al Derecho Civil. A través de ella lo que se buscó fue construir un concepto de acto administrativo extrapolando al ámbito administrativo las nociones dogmáticas de la teoría del acto ju ­ rídico del Derecho privado, culminando este proceso con la adopción del concepto formulado por Zanobini. De este modo, el acto administrativo sería “ la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la Administración en ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria ”. Dentro de las distintas posiciones relativas a esta teoría, cabe resaltar el planteamiento de Forsthoff, quien ha dado importantes argumentos para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio ju rí­ dico. El, “ tras indicar que aun el acto administrativo necesitado de colaboración es una emanación unilateral y nada más, señala que el acto administrativo si es obligatorio como suele ser lo usual, vincula a la persona a la que va destinada; de tal manera que para Forsthoff la capacidad de obligar a otros, de poner en marcha un poder coactivo y superior, es la esencia de acto administrativo, mientras que la decla­ ración de voluntad negocial de Derecho privado sólo puede obligar a quien la expresa. Eso también pertenece a su esencia, pues es producto del principio fundamental del orden jurídico-privado según el cual a nadie se le puede otorgar, o mejor dicho, a nadie se le ha otorgado un poder de obligar a sus iguales ”66. En consecuencia, independientemente del peso doctrinario de aquellos autores que ven en el acto administrativo una manifestación de voluntad y, consecuentemente, una figura que nace de la concepción negocial de todo acto jurídico, lo esencial del acto administrativo está en la utilización del poder público, cuyo ejercicio válido queda determinado por la compe­ tencia para desarrollarlo, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse de manera unilateral sobre los ciudadanos. 66 C itado p o r G allego A n a b it a r t e , A lfredo y D e M arco s, A na, cit. (n. 65), p. 323. D erecho A d m in is t r a t iv o G 111 eneral Evidentemente, toda actuación jurídica requiere para su eficacia de un mínimo de aceptación por parte de sus destinatarios; sin embargo, la ejecutoriedad del acto administrativo, esto es la posibilidad de imponerse unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que al menos en teoría un acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con su contenido. 3. C la ses de actos Se debe hacer la prevención de que existen tantas clasificaciones como criterios y perspectivas se desee apreciar del acto administrativo. No obstante ello, las más tradicionales son las que se enumeran a continuación: a) Según la naturaleza de la potestad ejercida “El hecho de que no se tenga derecho subjetivo a obtener algo, no significa que la Administración pueda otorgar o denegar lo solicitado, discrecionalmente (...) La Administración, que aplica la Ley denegando u otorgando derechos subjetivos, nunca es discrecional (esto es, una actuación Ubre) sino que está vinculada a una motivación racional suficiente y con­ vincente; su argumentación está sometida a la sana crítica y fiscalización por parte de los Tribunales, que nunca deberán sustituir por su parecer el expresado en la-resolución, sino tan sólo comprobar que ésta es tolerable v admisible"61. Esta posición tan particular, pero no por eso carente de fundamento, va en contra del cuasi dogma de distinguir entre acto reglado y discrecional. En efecto, a partir de esta clasificación se señala que existen actos en que la toma de decisiones se ha entregado a la Administración del Estado en forma más amplia, pudiendo ésta optar entre un número de soluciones, todas ellas legales. El punto es que no existiría una categoría de actos discrecionales o reglados 100% puros, sino actos más o menos reglados y actos más o me­ nos discrecionales. O más aún, si la Administración Pública cuenta con un abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas válidas bajo el prisma de la norma legal, deberá razonar respecto de los motivos y los fines del acto, 67 Ibidem, p. 320. 112 J orge B erm úd ez S oto los que permitirán que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo, fueron los que mejor se adecuaban a la situación fáctica a la que se aplica la resolución administrativa. b) Según el ámbito en que producen sus efectos Se distingue, en primer lugar, el acto administrativo interno, que se debe entender como aquél que produce efecto directo al interior de la Adminis­ tración Pública y que, por lo general, es manifestación de una relación de sujeción especial. Por su parte, acto externo es aquel que produce efecto fuera de la Administración Pública, y que por tanto no requiere de una vinculación especial a la Administración. c) Según el número de Administraciones requeridas para su dictación De acuerdo con este criterio se distingue entre actos simples y actos complejos. Son actos simples aquellos que para su dictación requieren de la intervención de sólo un órgano administrativo. Son, por su parte, complejos aquellos en que se requiere de la intervención de una pluralidad de órganos administrativos para su dictación. d) Según su función en el procedimiento administrativo En este caso se hace referencia a los actos trámites y actos decisorios o terminales. Son actos trámites aquellos que se dictan dentro de un procedi­ miento administrativo y que dan curso progresivo al mismo. Actos terminales o decisorios son aquellos en los que radica la resolución administrativa, es decir, la decisión que pone fin al procedimiento. Se trata de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se contiene la decisión de las cuestiones planteadas por los interesados o por la propia Administración Pública (cfr. art. 41 LBPA). La importancia de esta clasificación está dada por la LBPA, puesto que la principal característica de los actos trámite es que éstos no son impugnables, salvo cuando supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo o produzcan indefensión (art. 15 inc. 2o LBPA). De esta for­ ma y desde la perspectiva de los medios de impugnación, como se puede colegir, sólo son impugnables, en principio, los actos decisorios. D e re c h o A d m in is tra tiv o G eneral 113 e) Según la fuente de su inimpugnabilidad Sin perjuicio de lo ya dicho en el literal anterior, a propósito de la inim­ pugnabilidad de los actos trámite, se deben considerar inimpugnables los actos firmes, los consentidos y los confirmatorios o reproductorios de uno anterior. Se entiende por actos firmes aquellos actos administrativos de carácter inimpugnable que por haber transcurrido el plazo para interponer los recursos administrativos o los contencioso-administrativos, o que ha­ biéndose interpuesto éstos, han sido fallados a favor de la Administración. Por su parte, los actos consentidos son aquéllos de carácter firme, pero en que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del administrado destinatario del mismo68. Dentro de esta categoría debe considerarse a los actos confirmatorios o reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decisión de un acto administrativo anterior. El requisito básico para estar en presencia de esta clase de actos es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior y el confirmatorio o reproductorio. f) Según el ejercicio de poder público Se trata de una antigua clasificación que distinguía aquellos casos en que la Administración Pública actuaba ejerciendo un poder público, fren­ te a aquellos casos en que, por el contrario, actuaba desprovista de todo poder, es decir, a través de un acto de gestión. Ésta era una distinción que se aplicaba, para fundar la responsabilidad o irresponsabilidad de la Admi­ nistración por los daños causados con su actuar, la cual, de todas formas, ya ha sido superada, ya que no es posible sostener la irresponsabilidad de la Administración. g) Según su efecto en la esfera jurídica del particular Desde esta perspectiva se distingue entre el acto favorable y el acto administrativo desfavorable. El acto administrativo favorable produce una 68 P a r e j o A lfo n s o , L uciano et al., cit. (n. 1), p. 567. 114 J orge B erm úd ez S oto ampliación o ensanchamiento del patrimonio de un ciudadano. Por el con­ trario, el acto administrativo de gravamen o de contenido negativo supone una restricción, merma o limitación en el ámbito jurídico de una persona. En el primer caso, la doctrina más tradicional entendía que el acto ad­ ministrativo favorable estaba dotado de fuerza por sí mismo, sin que ella emanase de la ley, a diferencia de los actos de limitación o gravamen en que hay reserva de ley, por lo que el acto administrativo obliga en cuanto aplica la ley que admite la limitación69. Ello, evidentemente, hoy día no es así, desde el momento en que toda la actuación administrativa se rige por el principio de legalidad, no sólo el acto de gravamen requiere su habilitación en la ley, sino también el acto favorable. La importancia principal que en la actualidad se aprecia respecto de esta clasificación se refiere a la procedencia de la revocación como medio de extinción anormal del acto administrativo. Así, el artículo 61 inciso 2o letra a) LBPA establece: “La revocación no procederá en ¡os siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente” (ver en este capítulo 7, f y g). h) Según la naturaleza del derecho otorgado al particular De acuerdo con esto se puede identificar actos de concesión, permiso y autorización. Las definiciones que se ofrecen a continuación corresponden a las más tradicionales que son propuestas por la doctrina. Sin embargo, en la práctica normativa el legislador utiliza diversas denominaciones para referirse a actuaciones que en su contenido no corresponden al concepto doctrinario. Por ejemplo, un derecho de aprovechamiento de aguas o un permiso de pesca, en realidad, tienen una naturaleza concesional; o un permiso de construcción de obra nueva es, en realidad, una autorización para construir, etc. Una concesión es un acto administrativo de contenido favorable que entrega a un particular la explotación exclusiva y excluyente de un bien nacional de uso público (ejemplo: las playas de mar) o la ejecución de 69 M ayer, O tto, cit. (n . 64), p. 129. D erech o A d m in is tra tiv o G e n e r a l 115 un servicio público (ejemplo: el servicio público de agua potable y al­ cantarillado). Por su parte, el permiso constituye un acto de carácter precario que per­ mite desarrollar una actividad u ocupar un espacio público (bien nacional de -so público) que normalmente no puede desarrollarse u ocuparse (ejemplo: el permiso para ocupar la vía pública con escombros de una construcción, o para instalar un circo). Finalmente, la autorización es el acto administrativo que remueve un obstáculo jurídico que existe para ejercer un derecho que preexiste en el matrimonio del ciudadano solicitante (ejemplo: la autorización sanitaria rara una panadería). i) Según la extensión de los efectos del acto En conformidad con este criterio, se aprecia que los actos administrativos rueden estar dirigidos a una persona en particular, caso en el cual se estará ante lo que se conoce como acto singular (ejemplo: acto de nombramiento de un funcionario público). Por otro lado, cuando el acto va dirigido a un grupo determinado de personas (ejemplo: el acto que otorga el subsidio habitacional) se habla de un acto administrativo plural. Por último, los actos administrativos son generales cuando éstos están dirigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto que establece los dígitos de la restricción vehicular). Esta distinción tiene trascendencia para efectos de la puesta en conoci­ miento del acto administrativo, ya que los actos generales deben publicarse (art. 48 LBPA), mientras que los singulares y plurales deben ser notificados personalmente o por carta certificada (art. 45 LBPA). j) Según la incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto En este caso se distingue entre actos constitutivos y actos declarati­ vos. El acto es constitutivo cuando crea, modifica, o extingue relaciones 116 Jorge B erm úd ez S oto o situaciones jurídicas (ejemplo: una concesión, el nombramiento de un funcionario, una expropiación). Es, por su parte, declarativo aquél que se limita a acreditar tales relaciones o situaciones, sin alterarlas, toda vez que éstas tienen su origen en la ley o en una relación jurídica anterior, por ejemplo otro acto administrativo, por lo que el acto administrativo viene aquí simplemente a desarrollar y extraer las consecuencias jurídicas de la relación ya existente. k) Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos Se distingue, ahora, entre actos administrativos puros y simples o actos sujetos a modalidad. La referencia que con esto se hace es a las modalidades tradicionales conocidas como el término o plazo, la condición y el modo. Dichas modalidades pueden ser de carácter accesorio, es decir, impuestas por la Administración que resuelve y que son necesarias para no rechazar la solicitud, o para autorizar la actuación sin vulnerar un bien jurídico su­ perior o el principio de legalidad, o modalidades legales, que son aquéllas señaladas en la ley e incorporadas expresamente entre las cláusulas de la resolución, sin perjuicio de que ellas puedan regir directamente. I) Según la forma de expresión del acto De acuerdo con este criterio se puede encontrar a los actos adminis­ trativos expresos y los actos tácitos o presuntos, dependiendo de si ha operado o no la regla del silencio administrativo (arts. 6 4 , 6 5 y 6 6 LBPA). Un acto expreso será la resolución administrativa escrita y formalmente emanada. Actos tácitos o presuntos son aquéllos en que la declaración de la Administración del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que se deduce de su propia inactividad, por aplicación de las reglas del silencio administrativo (ver VII, 6). 4. E l e m e n t o s d e l a c t o a d m in is t r a t iv o La sistematización de los elementos del acto administrativo constituye la manifestación actual y más palpable del origen de la teoría del acto administrativo en la del acto jurídico. La clasificación que se presenta a continuación, desde luego, no es legal y corresponde a la forma tradicional en que se entienden los elementos del acto. D erecho A d m in is t r a t iv o G 117 eneral a) Elementos objetivos Los elementos objetivos corresponden a los siguientes: - Competencia: un elemento fundamental radica en que el órgano ad­ ministrativo tenga atribuida la competencia para actuar. No obstante, más que elemento propio del acto, este es un presupuesto para la producción del mismo. En cualquier caso, el peso de la doctrina nos hace considerarlo como un elemento del acto administrativo -incluso para muchos el principal, para otros un elemento de carácter form al- de la resolución administrativa. Lo anterior se desprende del artículo 7o inciso Io CPR. Dicha competencia (que es más bien el poder público, la medida de éste es la competencia, haciendo un símil con el Derecho Procesal) es ejercida por una persona que está investida para ejercer dicho poder público, es decir, un funcionario legalmente nombrado. Relacionado con el principio de reserva legal visto más arriba (ver V, 5, c), debemos entender que las normas que otorgan estas atribuciones deben tener rango de ley, situación que debe ser especialmente más rígida, si se trata de una potestad que permite restringir derechos. Si lo que se atribuye es la potestad para la dictación de actos con contenido favo­ rable para los administrados, entonces se atenuaría dicha rigidez pudiendo permitirse la entrada del reglamento en la regulación. Para determinar si un órgano administrativo es competente o no para llevar a cabo una determinada actuación, es necesario también considerar los distintos factores que representan los límites de la competencia: • Materia: corresponde al conjunto de ámbitos de actuación que le han sido asignados a un órgano administrativo dentro de la Administración. • Territorio: se refiere al ámbito espacial dentro del cual un órgano deter­ minado puede desarrollar sus funciones y ejercer sus atribuciones. • Grado: es la posición que tiene un órgano administrativo dentro de la cadena jerárquica de la Administración. - Contenido: corresponde al elemento objetivo propiamente tal. El con­ tenido lo podemos entender como la resolución o decisión en sí mismas consideradas. Dicho contenido o elemento objetivo puede ser: 118 Jorge B erm úd ez S oto • Contenido esencial: sin el cual el acto no existiría. • Contenido natural: se entiende contenido en el acto aunque nada se diga, es propio del acto administrativo en cuanto está en la regulación del Derecho positivo. • Contenido accidental: cláusulas accesorias del acto. Además, para que el objeto o contenido del acto administrativo pueda operar como tal, debe ser lícito, posible, determinado o determinable e idóneo o proporcionado. b) Elemento causal o motivos Este elemento tiene dos vertientes. La primera de carácter objetivo, en cuanto se trata de analizar el porqué del acto administrativo. El segundo es su exteriorización, conocida como motivación. La causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada acto administrativo emanado de la Administración Pública. En ella están incorporados los elementos de hecho que se tuvieron para su dictación (ejemplo: para superar una emergencia sanitaria, se resuelve la destrucción de alimentos contaminados) como, asimismo, la causa legal justificatoria del acto administrativo (ejemplo: las disposiciones del Código Sanitario que admiten la medida de destrucción de los alimentos). De acuerdo con el artículo 11 inciso 2o LBPA: “Los hechos y fundamen­ tos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos'". Esta disposición permite sacar múltiples conclusiones a propósito del elemento causal, por lo pronto se debe señalar simplemente que no sólo los actos de contenido negativo o gravamen deben ser motivados, sino que también los de contenido favorable, toda vez que por exigencia del artículo 41 inciso 4o LBPA Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 119 Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuación la Administra­ ción Pública debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada, por lo que la causa o motivo es un elemento que debe expresarse en toda clase de acto administrativo. Los motivos en el acto administrativo pueden ser de dos tipos: - Jurídicos (de derecho). Corresponde al conjunto de disposiciones legales y reglamentarias, así como los principios generales del Derecho Administrativo que aplica la Administración Pública al tomar la decisión y que la apoyan. Desde que la resolución es una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico abstracto, la resolución debe contener todas aquellas normas generales y abstractas que aplica. - Fácticos (de hecho). El conjunto de elementos de hecho que se ha tenido en cuenta en la resolución. Entre éstos se debe considerar las circunstancias que el acto administrativo pretende resolver, llenar o desarrollar. Por ejem­ plo, un cargo vacante, la resolución de nombramiento de un funcionario tiene como elemento motivacional fáctico el hecho de que el cargo no se encuentre ocupado por funcionario alguno. Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo, en particular de los motivos de hecho, la resolución adolecerá de un vicio de abuso o exceso de poder y podrá ser tachada de arbitraria. c) Elemento teleológico o finalista La necesidad de perseguir el interés público constituye la finalidad genérica de todo acto administrativo. Dicho fin se particularizará en actos administrativos específicos, con lo que la finalidad de general pasará a ser detallada para un caso particular. El fin es un elemento siempre reglado y se identifica con la pregunta de para qué se dicta el acto administrativo. La inexistencia o error en este elemento, esto es, dictar el acto administra­ tivo con una finalidad distinta de la perseguida por la ley, conlleva el vicio de desviación de poder. Habrá desviación de poder en los siguientes casos70: 70 Cfr. G o r d i l l o , Agustín, Teoría general del Derecho Administrativo, Ed. Instituto de Estudios de Administración Local, Madrid, 1984, p. 454. 120 J orge B erm úd ez S oto - Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal. Por ejem­ plo, cuando actúa movido por la venganza, un afán partidista o su lucro personal. - Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero. Por ejemplo, si estando habilitado para contratar directamente la prestación de un servicio (sin licitación directa) contrata la empresa de un amigo. - Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la propia Administra­ ción Pública. En principio, este caso de desviación de poder puede parecer extraño, no obstante es exigible a la Administración del Estado que actúe siempre con objetividad (art. 11 LBPA). Incumplirá con dicho deber si en la dictación de una regla o una orden prima el interés propio -p o r ejemplo, obligando a realizar una actividad con el único fin de cobrar un tributo- por sobre el interés general. d) Elemento formal Este elemento se divide en los siguientes aspectos: - Forma de producción : el acto debe ser expedido a través de un proce­ dimiento administrativo. Asimismo, deben considerarse las formas en que se manifiesta el acto, como asimismo en que es puesto en conocimiento del interesado, sea por su notificación por carta certificada o su publicación en el Diario Oficial. - Motivación : consiste en la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración Pública a dictar un acto. Con sucinta refe­ rencia a los hechos y fundamentos de derecho 71. Estos normalmente se encuentran reseñados en los considerandos del acto administrativo en particular. - Impugnación: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso 4o LBPA, las resoluciones: “Expresarán además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que debieran de 71 Cfr. artículos 11 inciso 2o y 41 inciso 4° LBPA. D erecho A d m in is t r a t iv o G 121 eneral presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno 5. E l a c t o a d m in is t r a t iv o e n la LBPA Se dispone en el artículo 3o LBPA lo siguiente: “Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las deci­ siones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública. Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones. El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro Por orden del Presidente de la República ’, sobre asuntos propios de su competencia. Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declara­ ciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se de­ nominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente. Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de im­ perio y exigibilidadfrente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad adminis­ trativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional 122 J orge B erm úd ez S oto a) Características legales del acto administrativo a.l) Escrituración En relación con la escrituración del acto, el legislador resuelve de inmediato la clásica discusión respecto de las posibilidades de que una actuación de tipo formal pudiere tener carácter oral. Con esta innovación legislativa, sólo son actos administrativos los de carácter escrito. Los demás pueden ser constitutivos de actuaciones materiales de la Admi­ nistración del Estado, por ejemplo, una orden o una actuación material o coactiva (pura fuerza). El carácter escrito se relaciona con el principio de escrituración del pro­ cedimiento administrativo, consagrado en el artículo 5o: “Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia La consagración de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas, que la escrituración también puede ser cumplida por medios electrónicos (soporte digital), pero además deja abierta la posibilidad para que -e n razón de la naturaleza del acto- se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de ex­ presión y constancia. En consecuencia, surge aquí un problema, toda vez que aparentemente todo acto administrativo es escrito, pero eventualmente podrían plantearse casos en que la decisión no se comunique ni conste por esa vía, no sólo por vía digital, que está expresamente prevista, sino tam­ bién cualquier otra forma según la necesidad y posibilidades del acto. Con ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este nuevo esquema normativo. a. 2) Carácter decisorio Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el ca­ rácter de decisión o resolutivo que éste tiene. Ello quiere decir que a través del acto administrativo lo que hace la Administración del Estado es tomar D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 123 una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico a un caso concreto en una determinada forma. En efecto, lo que hace el ente público a través del acto es tomar el ordenamiento jurídico y aplicarlo a unos supuestos de necho (subsunción) para llegar a una decisión de aplicación o resolución para ese caso. a. 3) Declaración de voluntad La inclusión de este elemento en el concepto de acto administrativo re­ sulta un poco más difícil de explicar, atendidas las dificultades dogmáticas que presenta la incorporación de un elemento negocial en una actuación de autoridad unilateral. Toda vez que responde a una forma de entender el acto administrativo a partir de la teoría del acto jurídico (de Derecho privado), en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuación relacional. La declaración de voluntad es la exteriorización de una intención seria de producir efectos jurídicos con la actuación que emana de un sujeto capaz de ello. Siempre se ha entendido que la manifestación de voluntad se materializa en los elementos de la competencia del órgano y la investidura del titular de las mismas. Sin embargo, tales elementos de la actuación administrativa válida son autónomos y tienen su exteriorización en el acto administrativo en particular. a. 4) Ejercicio de una potestad pública Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habría que partir señalando que no es acto administrativo aquella actuación de tipo relacional que supone una situación de coordinación entre particular y Administración del Estado. Ello deja en principio fuera del concepto todos los supuestos de contratación. Sin embargo, ello es más teórico que real, toda vez que al menos los contratos administrativos no suponen una relación de igualdad entre las partes, sino por el contrario una relación descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administración del Estado. El ejercicio del poder público en el acto administrativo pone de manifiesto dos cosas: por un lado, que se trata de una relación unilateral en la que la Administración Pública se impone al particular. Y, por el otro, que el acto administrativo siempre está reglado por el Derecho público. 124 Jorge B erm úd ez S oto a. 5) Presunción de legalidad Ésta se establece expresamente en el inciso 8o del artículo 4o LBPA. Ello viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existió respecto de la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estimaban ilegales. Con la entrada en vigor de la LBPA, los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administración del Estado en un procedimiento que tenga como resultado la invalidación del acto (art. 53 LBPA). Esta presunción de legitimidad del acto administrativo permite su ejecución desde luego por la propia Administración Pública en uso de sus poderes de autotutela. a. 6) Imperio Que los actos administrativos gocen de imperio supone que puedan im­ ponerse aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se presume que el acto es legal, el paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio de una potestad pública, en definitiva del poder, tenga imperio, imponiéndose incluso por la fuerza. a. 7) Exigible frente a sus destinatarios Esta característica corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto administrativo. Ella implica que el acto administrativo es capaz de imponerse a los particulares, siendo esa imposición obligatoria para sus destinatarios y pudiendo ella verificarse de oficio por la propia Administración. Existen, eso sí, tres tipos de excepciones a esta autotutela administra­ tiva: Hay casos en que los actos administrativos no pueden llevarse a la práctica, en razón de una disposición expresa que les priva de dicha cuali­ dad. Por ejemplo, en el caso de la expropiación. En esta situación para la toma de posesión material del bien expropiado no bastará la sola resolución de la Administración, sino que será necesario consignar el monto de la in­ demnización provisional en la cuenta corriente del tribunal, para obtener la autorización del juez y proceder a la ejecución del acto expropiatorio (toma de posesión material). D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 125 - El segundo caso de excepción lo constituyen aquellos actos que, por su naturaleza, no son ejecutables. Por ejemplo, el acto que autoriza la edi­ ficación nueva, o el “permiso de obra nueva”. Es una autorización porque remueve el obstáculo jurídico para construir. Sin embargo, la Adminis­ tración, en este caso, no podría obligar al particular a ejecutar el acto, sin perjuicio de que pueda imponer una carga al particular para que lo ejecute (por ejemplo, un plazo de caducidad). - La tercera excepción está constituida por lo dispuesto en la última parte del inciso final del artículo 3o LBPA referida a “ una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccionar. Más adelante este tema será tratado a propósito de la eficacia del acto administrativo (ver VI, 6, c). b) Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo El inciso 6o del artículo 3o LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencias. Es necesario hacer presente la disconformidad con la técnica legislativa empleada en esta norma, puesto que, independientemente de la crítica que se pudiere formular del concepto de acto administrativo, el legislador lo hace saltar en pedazos al agregar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse una actuación formal (no una material, por cierto) por parte de la Adminis­ tración del Estado que no quede en alguna de las declaraciones a que se refiere la norma arriba transcrita. Hasta ahora se estimaba que los dictámenes eran interpretaciones for­ males que hacía, sobre todo, el órgano contralor. En ellos se determina el alcance de una norma jurídica que debía ser aplicada por los órganos de la Administración del Estado (ver XIV, 5, g). Por su parte, las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento corresponden a constataciones o de­ claraciones sobre alguna circunstancia fáctica o jurídica emanada de una Administración Pública con competencia para hacerlo, por ejemplo, un certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones está ausente el elemento 126 Jorge B erm úd ez S oto decisorio que contiene todo acto administrativo. Para el legislador ello no resulta trascendente, tanto en cuanto, a partir de su asimilación a la figura de acto administrativo, todas estas declaraciones también serán impugnables (art. 15 LBPA). 6. E f ic a c ia d e l o s a c t o s a d m in is t r a t iv o s Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que se entienden perfeccionados. Asimismo, perderán su eficacia cuando son enteramente cumplidos o se produce su revocación, invalidación, anulación, caducidad o decaimiento. Todas estas situaciones suponen la desaparición del acto administrativo y, por lo tanto, su pérdida absoluta de eficacia. Esta situación se distingue de la suspensión del acto administrativo que puede ser decretada por la propia Administración en conocimiento de un recur­ so administrativo o por el juez, ante el cual se ha interpuesto una acción contencioso-administrativa (art. 3o inciso final LBPA). Ello constituirá una garantía para el ciudadano, pero a la vez una pérdida de efectividad en la actuación de la Administración del Estado. a) Eficacia jurídica del acto administrativo Que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que este es obligatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo, sean órganos de la Administración Pública, funcionarios o ciudadanos par­ ticulares destinatarios del mismo. Dicha eficacia jurídica es independiente del carácter válido o inválido que el acto administrativo detente, toda vez que, dada su presunción de legalidad, el acto administrativo deberá ser cumplido mientras no sea anulado por el juez o invalidado por la propia Administración Pública de la cual emanó. En principio, el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad una vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de antecedente. Sin embargo, la LBPA dispone una regla especial respecto de la eficacia temporal para los decretos y las resoluciones, las que producirán sus efectos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general (art. 51 inc. 2o LBPA). Sin embargo, no existe una regla similar para otras clases de actos administrativos, como aquéllos de D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 127 certificación, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los dictá­ menes, por lo que podría entenderse que ellos son eficaces, al menos para la Administración Pública, desde el momento mismo en que son expedidos. Desde la perspectiva de la eficacia subjetiva, ésta alcanzará a los destina­ tarios del acto administrativo, esto es, aquellos que se encuentran vinculados por el contenido del acto administrativo (por ejemplo, el particular que debe pagar la multa), pero también por aquellos funcionarios de la Administra­ ción Pública que deben llevarla a cabo (ejemplo: el funcionario que debe proceder a la clausura de un establecimiento). Finalmente, debe tenerse en cuenta que la eficacia del acto administrativo alcanza un espacio o territorio determinado. La eficacia territorial depen­ derá del acto administrativo en particular y de su contenido. En efecto, un acto administrativo puede tener un ámbito territorial indeterminado si, por ejemplo, está adscrito a un bien o elemento mueble, por ejemplo: el permiso de circulación de un vehículo motorizado le permite desplazarse por todo el territorio. Por el contrario, un certificado de informaciones previas en materia urbanística, fija las condiciones de edificación para un lugar espe­ cífico de una comuna. En cambio, la restricción vehicular por razones de contaminación ambiental rige en toda una región, o en parte de ella. b) Ejecución del acto administrativo La ejecución del acto administrativo se encuentra regulada en el artículo 50 LBPA. De acuerdo al mismo, los actos materiales de ejecución que limiten derechos de los particulares requerirán de una resolución previa que le sirva de fundamento. Si bien este enunciado aparece como de toda lógica, hace pensar, con la sola lectura del mencionado artículo, que la fundamentación es una exigencia sólo en el caso de aquellas actuaciones limitativas de los derechos de los particulares. Sin embargo, dicha idea queda descartada con la lectura del inciso 4o del artículo 41 de la LBPA, que establece la necesi­ dad de fundamentación respecto de todas las resoluciones que contengan una decisión. Otra interpretación posible, para que produzca algún efecto la norma del artículo 50 inciso Io, es entender que la exigencia de resolu­ ción previa que sirve de fundamento a la actuación material en realidad se refiere al “antecedente” para dicha clase de actuación. Así, toda actuación material o real debe tener como antecedente una resolución administrativa. 128 J orge B erm úd ez S oto El problema de tal interpretación radica en que muchas veces la Adminis­ tración Pública actúa materialmente, incluso limitando derechos, sin contar con acto administrativo alguno que le sirva de antecedente (ejemplo: la Administración impone un sello a una máquina que contamina, o saca de circulación a un vehículo). Por su parte, el inciso 2o del artículo 50 dispone que el órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa, aspecto que se debe relacionar con lo dispuesto en el artículo 45 LBPA, el que dispone la obligación de notificar a los inte­ resados todos los actos administrativos de contenido individual, en su texto íntegro. La ley señala, además, en su artículo 51 que: “Los actos de la Admi­ nistración Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior”. Dando una primera mirada a la disposición, podemos apreciar que ella, al hablar de actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo, busca excluir a aquellos casos en que la Administración ejecuta actos que se rigen por el Derecho privado. Cabe precisar, además, que aun cuando el legislador plantea como salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se requiera la autorización o aprobación superior, no es correcto entender di­ cha circunstancia como una excepción a la ejecutoriedad, sino que se trata más bien de un acto administrativo que todavía no está perfecto, puesto que para nacer a la vida jurídica necesitará de la autorización o aprobación correspondiente. Por último, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2o del artículo 51 LBPA dispone que “ los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”, nada obstaría a que el propio acto administrativo establezca que sus efectos jurídicos se producirán una vez cumplido un plazo o una condición que se verificarán después de la notificación o la publicación. Incluso, el propio artículo 52 LBPA regula situaciones en que un acto administrativo tendrá efecto retroactivo (ver a continuación, letra d). D erecho A d m in is t r a t iv o G 129 eneral c) Suspensión de ¡a eficacia del acto administrativo Si bien hemos señalado antes que el acto administrativo se presume legal y que éste puede ser ejecutado y exigido desde luego por parte de la Administración, la ley considera la posibilidad de que se afecte o suspenda la eficacia del acto administrativo en aquellos casos en que "mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdic­ cional" (art. 3o inciso final LBPA). De esta forma, la suspensión de la eficacia del acto viene a concretar la interrelación existente entre la presunción de legalidad, la autotutela administrativa y la impugnabilidad. En efecto, una vez dictado el acto éste se presume legal y, por tanto, se ejecuta, pero si un particular lo impugna o reclama ante el juez, el acto puede suspenderse. Una vez resuelto el reclamo, se determinará si el acto debe, en definitiva, cumplirse o no. d) Eficacia retroactiva del acto administrativo El artículo 52 LBPA resuelve este problema al disponer que los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. En consecuencia, en todos los demás casos el acto administrativo será eficaz desde su publicación o notificación, desde su perfeccionamien­ to si aquéllas no fueren necesarias o desde el cumplimiento de la respec­ tiva modalidad si es que el acto la contempla. Asimismo, para que el acto administrativo produzca efecto retroactivo, siempre que se encuentre en los supuestos legales, deberá declararlo así expresamente. Ello, porque se trata de una situación excepcional de eficacia retroactiva, que excepciona la regla general de los artículos 3o inciso final y 51 inciso 2o LBPA. 7. E x tin c ió n del a c to a d m in is tra tiv o En este punto existe una distinción clásica entre extinción normal y extinción anormal del acto administrativo. En primer lugar, la pérdida de eficacia o extinción normal del acto administrativo se produce en todos aquellos casos en que se da cumplimiento a su contenido u objeto. En tal caso, el acto administrativo -válido o n o - fue llevado a cabo y produjo el efecto jurídico o material que se buscaba con su dictación. 130 Jorge B erm úd ez S oto Por otro lado, se encuentra la extinción anormal del acto administrativo, que puede producirse por diversas circunstancias que le afectan tanto en su origen, como a lo largo de su existencia, las que pueden conllevar su elimi­ nación. El siguiente cuadro da cuenta de las formas de extinción anormal y de la causa de extinción que le dio origen. Forma de extinción Causa de la extinción Revocación Acto de contrario imperio de la propia Adminis­ tración Pública. Invalidación Ilegalidad del acto declarada por la propia Administración Pública. Nulidad Ilegalidad del acto declarada por el juez. Decaimiento Desaparición de los supuestos de hecho del acto. Caducidad Se verifica la condición resolutoria o el plazo del acto. Revocación sanción Se aplica una sanción administrativa consistente en la revocación del acto. a) Ilegitimidad de los actos administrativos El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley (art. 3o inciso final LBPA) y dicha presunción se ve reforzada en aquellos casos en que el acto se ha sometido al examen previo de legalidad, a través del trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República. Sin embargo, se trata de una presunción simplemente legal o iuris tantum, lo que permite que pueda ser desvirtuada en un procedimiento administra­ tivo de impugnación (recurso administrativo, invalidación o revocación) o en un proceso contencioso-administrativo. Evidentemente, la carga será de quien alega la ilegitimidad; la impugnación y la tutela judicial efectiva harán posible controlar la actuación de la Administración del Estado, siendo una de sus consecuencias la posible extinción del acto administrativo por la ilegalidad de que adolece. D erecho 131 A d m in is tra tiv o G e n e r a l b) Grados de ilegitimidad Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la con­ clusión de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrearía una nulidad y, por lo tanto, la pérdida de eficacia y extinción del acto administrativo. En virtud de ella, cualquier vicio de que adolezca el acto administrativo lo lleva de manera irremediable a su extinción. Sin embargo, sólo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto así, y lo que es más importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma. Y ello, porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben tomarse en consideración las gravísimas infracciones legales para que se proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado, específicamente el español, también se entiende de esa manera, en donde la regla general es la mera anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo establecido en las normas jurídicas12. Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni siquiera alcanzará para su anulabilidad y posible convalidación, sino sólo para una irregularidad en el mismo, es decir, un vicio no invalidan­ te. La distinción entre nulidad, anulabilidad y vicio no invalidante es propia del Derecho comparado, y ha tenido poca acogida en el Derecho chileno. Sin embargo, ella da cuenta de la im posibilidad jurídica y prác­ tica de sancionar con nulidad toda ilegalidad del acto administrativo, por intrascendente que ésta sea. El cuadro siguiente da cuenta de esta graduación: Grado de ilegalidad C onsecuencia jurídica Ilegalidades graves (ejemplo: incompetencia manifiesta) o actuaciones cercanas a lo delictivo. 72 B ocanegra Madrid 2004, p. 165. S ie r r a , Nulidad plena o absoluta. Plazo de prescripción Imprescriptible. Raúl, Lecciones sobre el acto administrativo, Ed. Civitas, 2a edición, 132 J orge B erm ud ez S oto Grado de ilegalidad Consecuencia jurídica Plazo de prescripción Ilegalidades en el objeto, el motivo o el fin. Ilegalidades formales (ejemplo: falta de notificación). Anulabilidad. Plazos breves, normalmente 6 meses, en ocasiones plazos de días. Ilegalidades menores, como las de forma y actuaciones de trámite. Convalidación del acto administrativo. Potestad de la Administración, procede siempre. b.l) Causales de nulidad de pleno Derecho La nulidad plena o de pleno Derecho constituye un proceso al acto admi­ nistrativo que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta. En el Derecho comparado (ejemplo: el Derecho Administrativo español), se la concibe como una acción excepcional y cuya principal característica radica en la imprescriptibilidad de la acción. Se trata del grado máximo de invalidez, y supone que el acto es intrínsecamente ineficaz y, por ello, carece de efectos (es ipso iure, o sea, es inmediata, tiene eficacia erga omnes, y no es sanable por la confirmación o la prescripción)73. Las causales de nulidad de pleno Derecho que se establecen en el De­ recho comparado son: - Los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; - Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes en razón de la materia o del territorio; - Los que tengan un contenido imposible; - Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como con­ secuencia de ésta; - Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados; 73 B o c a n e g ra S ie rra , R aúl, cit. (n . 72), p. 163. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 133 - Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición; - También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establecen la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; - Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal. b.2) Anulación En todos los demás casos de vulneración al ordenamiento jurídico, in­ cluso la desviación de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico), los actos administra­ tivos serán anulables. Desde el punto de vista de la jerarquía de la norma vulnerada, se entiende en el Derecho comparado que un acto administrativo es anulable cuando incurre en una infracción a la ley formal, pero también a normas de carácter reglamentario De lo anterior se extrae una doble consecuencia: en primer lugar, se exige para la legitimación activa al menos un interés en la anulabilidad. En segundo lugar, la prescriptibilidad de la acción de anulación, la que normalmente, por razones de seguridad jurídica, tiene un plazo de no más de 6 meses. b.3) Vicios no invalidantes En los demás casos en que no se afecte un requisito esencial del acto, ni tan siquiera procederá la anulabilidad, sino sólo la irregularidad del acto administrativo. Así por ejemplo: un defecto de forma, una actuación fuera de plazo, la omisión de un acto trámite que no causa perjuicio al intere­ sado, etc. En tales casos el acto administrativo puede ser posteriormente subsanado. Ello ocurrirá cuando se expida un nuevo acto administrativo que no contenga las irregularidades del acto original, pero manteniendo un contenido idéntico. 134 J orge B erm údez S oto b.4) Diferencias entre la nulidad de pleno Derecho y anulabilidad En el siguiente cuadro se sistematizan las diferencias entre la sanción a las ilegalidades más graves (nulidad de pleno Derecho) y la sanción procedente para la generalidad de la actuación ilegítima (anulabilidad). Actos nulos de pleno Derecho Actos anulables Los actos nulos carecen de efecto. El acto anulable produce efectos en tanto no sea anulado. La sentencia que declara la nulidad es meramente declarativa. La sentencia que la establece tiene carácter constitutivo. Los efectos de la nulidad son ex tune, es decir, desde la fecha en que el acto se emitió. Produce efectos ex nunc, es decir, desde la fecha en que se efectúa la anulación. Sin embargo, si el acto se agotó, la eficacia será ex tune. El acto nulo no puede convalidarse ni por el transcurso del tiempo, con lo que es imprescriptible y podrá solicitarse en cualquier momento. El acto nulo nunca podrá adquirir el carácter de firme. Puede ser convalidado, incluso por el transcurso del tiempo, con lo que una vez transcurrido el plazo para accionar adquiere firmeza. Puede ser alegada, en principio, por cualquier persona. La anulación sólo puede ser invo­ cada por quien tiene interés en ello (un interés legítimo o un derecho subjetivo). c) Conservación del acto administrativo La LBPA contiene un principio, no expresado, de permanencia o con­ servación de los actos jurídicos administrativos. Es decir, si bien para la ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, no permitirá la extinción del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos para afectar la validez del acto. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 135 El artículo 13 inciso 2o LBPA dispone que: “El vicio de procedimiento 0 de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por man­ dato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al in te r e s a d o En consecuencia, a partir de la disposición transcrita puede concluirse que, al menos desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial 1ejemplo: la notificación del acto; la recepción de pruebas; la emisión de un informe potestativo de otra Administración Pública) y siempre que dicha omisión cause perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal de no hay nulidad sin perjuicio. A ello se debe sumar la presunción de validez de la actuación, la cual debe ser derribada por el legitimado ac­ tivo, convenciendo al juez de la ilegalidad de que adolece el acto, antes de anular el acto. d) Convalidación y conversión del acto administrativo La convalidación se refiere a la verificación de un hecho jurídico o de una declaración administrativa en cuya virtud el acto anulable adquiere plena validez. Ella puede producirse por dos vías: -Transcurso del tiempo para interponer la acción o para invalidar de oficio por la propia Administración Pública (dos años según art. 53 inc. Io LBPA). Declaración en virtud de la que se ratifica, confirma o subsana el acto administrativo. En este último sentido el artículo 13 inciso 3o LBPA dispone que: “La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros” . Con lo que es posible concluir que en el ordenamiento jurídico administrativo chileno la Administración Pública está facultada para subsanar cualquier vicio que afecte al acto administrativo, con la única limitación que dicha subsanación no afecte los intereses de terceros. Evidentemente, esta dispo­ sición debe ser entendida de forma alternativa a la potestad invalidatoria que la propia LBPA le entrega a la Administración. Sin embargo, cabe preguntarse si la Administración puede subsanar cualquier vicio de su actuación, o la norma debe leerse en su contexto, 136 Jorge B erm úd ez S oto esto es, referida sólo a los vicios procedimentales. Dado que la LBPA en el inciso 2o artículo 13 ya señaló los requisitos para invalidar por vicios de procedimiento, y que el inciso 3o discurre sobre vicios del acto administra­ tivo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la interpretación extensiva de la norma; esto es, la que aplicando el principio de conservación permite la convalidación de otros vicios no formales o procedimentales. Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversión del acto admi­ nistrativo. Esta procederá en aquellos casos en que un acto nulo o anulable contiene elementos constitutivos de otro acto distinto, y su consecuencia será la producción de los efectos de este último acto. e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales El artículo 62 LBPA dispone lo siguiente: “Aclaración del acto. En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a pe­ tición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo En virtud de esta disposición se habilita a la Administración para per­ feccionar un acto administrativo que adolece de errores de tipo material, pero que no inciden en la resolución o decisión que el acto contiene. Para el ejercicio de dicha potestad no existe plazo - a diferencia del límite temporal de la potestad invalidatoria-, toda vez que ella no supone una variación de lo decidido, sino por el contrario, una aclaración o perfeccionamiento del mismo. f) Invalidación fil) Introducción La invalidación se define como la decisión adoptada por la Adminis­ tración del Estado consistente en la pérdida de eficacia del acto adminis­ trativo por razones de su ilegalidad. Antes de la publicación de la LBPA D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 137 la cuestión en el Derecho Administrativo chileno era muy debatida, di­ vidiéndose entre aquellos que estaban por negar la potestad invalidatoria de la Administración y aquellos que la afirmaban. La discusión se había centrado en la clásica argumentación de la posibilidad de adquirir derechos subjetivos a partir de un acto viciado y la extrapolación del principio de buena fe al ámbito administrativo. Por el contrario, no se había analizado la cuestión en función de los efectos limitantes que un principio propia­ mente administrativo, como el de protección de la confianza legítima, tiene sobre el ejercicio de los poderes de invalidación que corresponden a la Administración. Hasta la entrada en vigor de la LBPA la doctrina imperante sostenía que los errores de la Administración sólo la afectan a ella, a menos que haya sido el propio ciudadano el que indujo al error. Así, se negaba la potestad invalidatoria, debiendo la autoridad recurrir al juez para lograr la nulidad de los actos viciados. Consideraban que los administrados de buena fe ad­ quirían derechos a partir de actos viciados y se encontraban protegidos por el artículo 19 N° 24 CPR. Por su parte, la jurisprudencia más tradicional de nuestros tribunales había señalado que los límites a la potestad invalidatoria de la Administración son el derecho patrimonial de terceros de buena fe y la “estabilidad de las situaciones jurídicas constituidas como efecto” de sus actos irregulares. Con otros argumentos, se mantiene este criterio en la jurisprudencia administrativa (dictámenes N°s. 30.463 de 1994 y 20.288 de 1995), señalándose que la invalidación está limitada por la necesidad de mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas al amparo del acto que se pretende dejar sin efecto. Si había transcurrido un tiempo suficiente para la consolidación de las situaciones jurídicas, el Estado debía alegar la prescripción adquisitiva en su favor. Sin embargo, la jurisprudencia parece haber morigerado esa postura que, por bastante tiempo, había sido recogida por nuestros tribunales de justicia. Así, por ejemplo, la sentencia de 28 de marzo de 2003 de la Cor­ te de Apelaciones de Santiago (Lavín Mosquera contra Subsecretario de Investigaciones de Chile) declara que “ una de las formas de extinción del acto administrativo, de acuerdo al Derecho Público Administrativo, es la anulación o invalidación del mismo por la propia Administración, cuando ha sido dictado con algún vicio de ilegalidad, esto es, se ha vulnerado la normativa vigente” (considerando 8o). Y luego agrega que “sin que pueda 138 Jorge B erm úd ez S oto ser óbice para ello (la invalidación) que el acto administrativo haya pasado todos los controles incluso el de la Contraloría. Cabe añadir que aun en el evento que no hubiera habido norma expresa, la Administración del Estado está obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del acto, por imperativo del principio de legalidad que preside todo su actuar”. f.2) Invalidación en la LBPA El artículo 53 de la LBPA dispone: “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a Derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario”. La norma transcrita soluciona algunos puntos y da la razón a la doctrina que reconocía el poder a la Administración para dejar sin efecto sus actos ilegales. Sin embargo, también abre nuevos flancos de discusión. f.3) Puntos de avance - Potestad invalidatoria: ya no existen dudas que la Administración cuenta con potestad invalidatoria. - Plazo para invalidar, la potestad invalidatoria se encuentra limitada por un plazo de 2 años para dictar el acto de contrario imperio. Su razón es el respeto al principio de seguridad jurídica. - Causa de la invalidación : la causa de la invalidación es que el acto sea contrario a Derecho. Ello permite distinguirla de la revocación. Sin embargo, la intensidad de vulneración del Derecho puede variar notablemente. En tal sentido, la interpretación sistemática de esta norma debe llevamos a la disposición del artículo 13 incisos 2o y 3o LBPA, según la cual es posible D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 139 concluir que los vicios meramente formales excepcionalmente afectarán la validez del acto. - Invalidación parcial : la LBPA admite la invalidación parcial o total. En el primer caso, ésta no afecta a las partes independientes de aquella que se invalida. La existencia de esta disposición se justifica en el principio de conservación del acto administrativo. -Audiencia del interesado: la ley dispone que para el ejercicio de la po­ testad invalidatoria debe oírse siempre al interesado. Se trata de un trámite esencial, pero quedan algunas dudas respecto de la persona que encama al interesado, ya que el artículo 21 LBPA lo define en forma casuista y amplia. - Impugnación del acto administrativo invalidatorio: éste es siempre impugnable ante los tribunales en un procedimiento breve y sumario. f.4) Puntos de incertidumbre - Plazo para invalidar, respecto de lo que ocurre una vez que han trans­ currido los 2 años establecidos en la LBPA, cabe preguntarse si podría la Administración solicitar la nulidad de su propio acto ante el juez, “Fisco con Fisco”. Esto no debería plantear mayores problemas, ya que el Consejo de Defensa del Estado cuenta con personalidad jurídica propia, pudiendo erigirse como demandante en una causa sobre nulidad. Más compleja re­ sulta la aplicación genérica de un plazo de 2 años para el ejercicio de esta potestad. Se debió haber distinguido si el acto susceptible de invalidar era de contenido favorable o de gravamen. En el Derecho comparado se es­ tima que la invalidación debe estar limitada temporalmente sólo respecto de los actos favorables, por razones de seguridad jurídica y protección de la confianza. - Autoridad que invalida: la ley no señala si invalida la misma autoridad que dictó el acto u otra de rango superior (avocación). - Invalidación y toma de razón: la presunción de legalidad del acto admi­ nistrativo se ve reforzada por el trámite de toma de razón. El problema dice relación con aquel acto que ha sido objeto de toma de razón y luego se pre­ 140 J o rg e B er m ú d ez S oto tende invalidar de oficio o a petición de parte por la propia Administración. La toma de razón no priva de la potestad invalidatoria a la Administración, máxime si consideramos que el análisis en la toma de razón es a priori y, por tanto, durante la aplicación del acto administrativo puede manifestarse la ilegalidad. Sin embargo, la Administración que pretende invalidar deberá tener en cuenta a los límites que le impone el principio de protección a la confianza legítima (ver V, 5, d). f.5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario del acto Uno de los problemas que no soluciona la LBPA es el de los daños y perjuicios que puede sufrir el particular que se veía beneficiado por el acto invalidado, o que sufre daño o pérdida de una situación ventajosa producto del acto invalidatorio. En principio se ha enfocado el problema desde la perspectiva de la existencia o no de derechos adquiridos, y respecto de la buena o mala fe en que se encuentra el particular. Aquellos que niegan la creación de derechos a partir de un acto inválido afirman la inexistencia de un derecho subjetivo, ya que carecería de causa. Por su parte, la doctrina privatista señala que aquellos que adquieran derechos de buena fe en razón de actos viciados, son amparados por el artículo 19 N° 24 CPR. Así, la Administración carecería de potestad invalidatoria. Ambas posturas tienen apoyo en la jurisprudencia judicial y administrati­ va. Sin embargo, en ambas existen dudas respecto a su eficacia. Por una parte, porque si la potestad invalidatoria queda entregada a la Administración, sin más límite que su propia apreciación acerca de la licitud o no de su propia actuación, resultará plausible argüir que su decisión generará inestabilidad y pérdida en la seguridad jurídica. Por su parte, basar la adquisición de un derecho subjetivo nacido de un acto administrativo ilegítimo en la supuesta buena fe del beneficiario constituye una extrapolación incorrecta de un con­ cepto eminentemente privatista y un contrasentido a partir de la ilegitimidad del acto y la presunción de conocimiento del Derecho. g) Otras formas de extinción del acto administrativo El acto administrativo puede extinguirse por, al menos, otras tres vías, las cuales no suponen una ilegitimidad en el mismo, sino la concurrencia de un acontecimiento material o jurídico que conlleva su pérdida de eficacia. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 141 g. 1) Revocación Consiste en la extinción anormal de un acto administrativo producto de la dictación de un acto de contrario imperio por parte de la propia Ad­ ministración Pública que dio lugar al acto original, por razones de mérito, oportunidad o conveniencia. Esta vía de extinción se encuentra regulada en el artículo 61 LBPA, el cual a propósito de la revisión de oficio del acto administrativo, dispone: “Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos ad­ quiridos legítimamente. b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extin­ ción de los actos, o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto” . De la disposición citada al menos es posible desprender dos conclusio­ nes pacíficas. La primera es que la potestad revocatoria no tiene plazo para ser ejercida. Y resulta lógico que no lo tenga, en cuanto se trata del poder necesario para llevar a la práctica los cambios de dirección política que experimenta la Administración Pública. En segundo término, los límites de dicha potestad, de los cuales el más claro es el de los derechos adquiridos legítimamente por parte del beneficiario del acto administrativo. g.2) Caducidad La caducidad es una vía anormal de extinción del acto administrativo que opera en aquellos casos en que el acto contiene una modalidad, normalmente un plazo o una condición resolutoria, la que de verificarse acarrea la des­ aparición o caducidad del acto administrativo. Por ejemplo, una concesión de acuicultura trae inserta una condición, consistente en que el centro de cultivo opere en los niveles de producción estipulados en el proyecto apro­ bado, si ello no ocurre, la concesión caduca. Como puede apreciarse, aquí 142 J orge B erm úd ez S oto no existe ilegalidad o vicio alguno en el acto administrativo, simplemente ha concurrido una circunstancia de hecho a la que el ordenamiento jurídico le atribuye como efecto la extinción del acto. g.3) Decaimiento El decaimiento del acto administrativo concurre en aquellos casos en que han desaparecido los supuestos fácticos que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo. Por ejemplo, se otorga una concesión para explotar el lecho del estero Marga-Marga como playa de estacionamiento y producto de las lluvias o de la subida del nivel del mar, éste se inunda de forma permanente. Nuevamente aquí, puede apreciarse que el acto administrativo no adolece de una ilegalidad, pero su ejecución se hace imposible absolutamente, dado que el supuesto de hecho (en el ejemplo, el lecho del estero) ha desaparecido. Otro ejemplo típico es el acto de nombramiento, en que éste se extingue por su decaimiento por el falleci­ miento del funcionario. g.4) Revocación-sanción Dentro del catálogo de sanciones administrativas es común encontrar aquélla consistente en la extinción de un acto administrativo favorable. Tal es la revocación-sanción del acto administrativo, aunque en algunas ocasiones el legislador yerra en la denominación y la designa como cadu­ cidad o revocación a secas. Por ejemplo, una concesión de televisión puede extinguirse producto de la sanción revocación-sanción que aplica a un canal el Consejo Nacional de Televisión. P reg u n ta s: 1. ¿Cuál es el concepto de acto administrativo desde la perspectiva negocial? 2. ¿Qué significa acto administrativo como resolución? 3. ¿Cuáles son las características legales del acto administrativo? 4. ¿Podría formular un concepto de acto administrativo? D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 143 5. ¿Son impugnables los actos confirmatorios? 6. ¿Cuál es la importancia de la distinción entre actos trámites y actos finales? 7. Explique la causa o motivo del acto administrativo. 8. ¿Qué es la desviación de poder? 9. ¿Existe en la LBPA una extensión del concepto de acto administra­ tivo? 10. ¿Qué supone la presunción de legalidad del acto administrativo? 11. ¿Están sometidos al principio de legalidad los actos discrecio­ nales? 12. ¿Es cierto que toda ilegalidad del acto conlleva su nulidad? 13. ¿Cuáles son los tipos de eficacia del acto administrativo? 14. ¿Son retroactivos los actos administrativos? 15. ¿Qué diferencias hay entre revocación y revocación-sanción? 16. ¿Cuáles son los límites de la invalidación y la revocación? 17. Analice el concepto de acto administrativo del artículo 3o de la LBPA, ¿cuáles son las perspectivas doctrinarias que recoge? 18. Formule una crítica al concepto de acto adm inistrativo de la LBPA. 19. Señale ejemplos de actos internos y externos, ¿podría señalar algún caso en que un acto interno de la Administración afecte a los particulares? 20. ¿Cuál es la importancia histórica de la distinción entre actos de ges­ tión y actos de autoridad? 144 Jorge B erm úd ez S oto 21. Señale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden afectar a cada uno de estos elementos. 22. ¿En qué normas fundamentaría usted el principio de conservación del acto administrativo? 23. ¿Cuáles son las causales de extinción del acto administrativo? C a p ítu lo VII P r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o 1. G e n e r a l id a d e s s o b r e l a LBPA La entrada en vigor de la ley N° 19.880 que establece bases de los proce­ dimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Adminis­ tración del Estado (en adelante LBPA), ha supuesto un cambio importante para la doctrina administrativista nacional, toda vez que incorpora un texto fundamental para la completitud del ordenamiento jurídico administrativo. Pero mucho más importante aún resulta el hecho de que ella comporta un cambio para la forma de actuación interna de la Administración Pública. En efecto, con la LBPA la informalidad, la utilización de unas reglas procedimentales más bien consuetudinarias y, en fin, la inestabilidad y escaso desarrollo que presentaban un sinnúmero de instituciones, deberán o de­ berían ser superadas por la aplicación sistemática de este corpus dedicado a la ordenación del medio dentro del cual la formación de la actuación administrativa tiene lugar. a) Objeto de la ley El artículo Io de la LBPA señala: “ Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administración del Estado ”. b) Ambito material de aplicación La segunda parte del inciso I o del artículo Io LBPA establece: “ En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, 146 J orge B erm úd ez S oto la presente ley se aplicará con carácter de supletoria ” . La LBPA tiene una gran trascendencia, toda vez que si bien no existe una gran cantidad de procedimientos administrativos especiales (el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental corresponde a uno de los casos excepcionales de desarrollo completo de un procedimiento administrativo), sí es posible encontrar en el ámbito sectorial regulaciones específicas que afectan al procedimiento para la dictación de actos administrativos. Esta disposición, que consagra la supletoriedad de la LBPA, debe ser analizada con precisión, atendido el carácter de “ley de bases” de la LBPA. En estricto rigor, más que ante una ley de bases estamos ante una “ley general”, que además de establecer los aspectos fundamentales de la regulación procedimental administrativa, ahonda hasta el punto de regular todos los extremos del procedimiento administrativo, agregándose a ello el carácter de supletorio. La supletoriedad de la LBPA se manifiesta en distintas intensidades: - En primer lugar, está el caso en que la dictación de un acto determi­ nado no tiene un procedimiento establecido de carácter propio, caso en el cual se aplicará la LBPA de forma íntegra. - Por otro lado, se puede apreciar casos en que una ley ha previsto sólo ciertos trámites especiales respecto de un procedimiento. Se trata de aquellos trámites especiales considerados en un procedimiento que no ha sido regulado de forma especial. En tal supuesto debe entenderse que, no obstante no formar por sí solos un procedimiento, sí debe considerarse que mantienen su vigencia dichos trámites especiales y que, por tanto, se incorporan como tales en el procedimiento administrativo ordinario. Por ejemplo, en el caso de la Subsecretaría de Pesca, están dentro de esta idea todas las solicitudes de informe favorable o consulta que podrían hacerse a los Consejos Zonales, o Nacional de Pesca, o a la propia Subsecretaría, como se daría en la situación en que se crea un área protegida, según el artículo 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. En resumen, res­ pecto de este punto, es claro que la ley especial se aplicará respecto de los trámites regulados y en lo no previsto por dicha ley se aplicarán las disposiciones de la LBPA. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 147 - Por último, se encuentran aquellos casos en que se establece un procedi­ miento con pretensiones de plenitud en cuanto a su regulación. Aun en estos casos suele darse la situación en que el legislador no ha contemplado todos los aspectos que se pueden dar respecto de un procedimiento administrativo, como por ejemplo, la aplicación del silencio administrativo. Respecto de este punto se ha dado la discusión en relación con la aplicación o no de la LBPA a dicho procedimiento. En principio se podría decir, con base en la literalidad del texto de la ley, que sí corresponde la aplicación de la LBPA. Sin embargo, la Contraloría General de la República ha manifestado que existen situaciones en las cuales, a pesar de no haber una regulación total de un procedimiento especial, no debe aplicarse la LBPA de forma supletoria, puesto que ello atentaría contra el principio de especialidad de la norma (norma especial deroga a la general)74. c) Ambito subjetivo de aplicación A pesar de que el artículo Io señala que el objeto de la ley será la regula­ ción de los procedimientos de los actos de la Administración del Estado, el artículo 2o establece dentro del ámbito subjetivo de aplicación un concepto diverso de Administración del Estado, al menos para los efectos de la misma ley. Así, se entiende que conforman la Administración del Estado: - Los ministerios; - Intendencias; - Gobernaciones; - Servicios públicos creados para el cumplimiento de la función admi­ nistrativa; - Contraloría General de la República; - Fuerzas Armadas; - Fuerzas de Orden y Seguridad Pública; - Gobiernos regionales, y - Municipalidades. Si se contrasta el alcance del artículo 2o LBPA con lo dispuesto en el artículo I o inciso 2o LBGAE0, se puede concluir que han quedado fuera 74 Dictamen N° 7.453 de 15 de febrero de 2008, entre otros. 148 Jorge B erm úd ez S oto del ámbito de aplicación de la primera, los actos del Banco Central y las empresas públicas creadas por ley. Surge la pregunta aquí de si se altera el concepto legal de Administración del Estado, o si se entiende derogada parcialmente la norma del inciso 2o artículo Io LBGAE°. Es claro que la exclusión de estos dos órganos de la aplicación de la LBPA supone una modificación de lo que se entendía con carácter general como Administración del Estado; sin embargo, sus alcances son sólo limitados al ámbito de la LBPA. Es criticable la exclusión,- por cuanto si se atiende al título de la ley y a la regulación de su objeto (art. Io) se entiende que es una referencia a toda la Administración del Estado, en los términos que establece el citado artículo Io inciso 2o LBGAE0. Sin embargo, la exclusión se justifica por razones prácticas, toda vez que el Banco Central cuenta con su propia ley orgánica constitucional, en la que se determina la forma en que se expiden sus actuaciones. En el caso de las empresas públicas creadas por ley, el fundamento de la exclusión se encuentra en la forma en que actúan esta clase de órganos, los que se rigen por las normas del Derecho común y normalmente no actúan en ejercicio de potestades públicas. d) Principios que rigen el procedimiento administrativo El procedimiento administrativo está sometido a una serie de principios, enumerados en el artículo 4o y desarrollados en los artículos 5o a 16. A pe­ sar de la denominación que reciben por la ley, en estricto rigor se trata de ciertas reglas generales que deben ser observadas durante la tramitación del procedimiento administrativo, algunas de estas reglas son: d.l) Escrituración Sobre este punto estaremos a lo mencionado en relación con el acto administrativo (ver VI, 5, a. 1). d.2) Gratuidad A su respecto el artículo 6o señala que “ en el procedimiento administra­ tivo, las actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario D erecho A d m in is tra tiv o G e n e r a l 149 En consecuencia, la LBPA remite a lo que dispongan normas legales es­ peciales respecto de la posibilidad de que exista una tasa por la tramitación de un determinado procedimiento administrativo. d.3) Celeridad Cuando se habla de celeridad, en estricto rigor, se hace referencia a la idea de un procedimiento ágil dentro del cual sólo se verifiquen los trámites necesarios, evitando actuaciones dilatorias. Sin embargo, el ar­ tículo 7o de la LBPA al referirse a la celeridad señala “<?/procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”, consagrando más bien la idea del impulso procedimental de oficio. De todas formas, más allá de la confusión de nomenclatura en la que incurre el legislador, los elementos y principios constitutivos de la celeridad son consagrados en el artículo 9o de la LBPA bajo el rótulo de “economía procedimental” (ver d.5 siguiente). d.4) Conclusivo A través de este principio el legislador lo que busca es establecer el deber de la Administración de adoptar una resolución sobre el asunto de que conoce. Así lo consagra el artículo 8o de la ley señalando que “ todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad'’. Se debe tener en cuenta que la idea que subyace en la LBPA es que no existan procedimientos administrativos abiertos indefinidamente y que la tramitación concluya en algún momento (por eso existen, además, las reglas sobre silencio administrativo). Por otra parte, cabe señalar que el procedimiento administrativo no siempre terminará con una decisión por parte de la autoridad, situación que se verificará, en especial, en los casos de terminación anormal del procedi­ miento administrativo (ver VII, 3, c). 150 J o rg e B er m ú d ez S oto d.5) Economía pmcedimental Ya señalamos con anterioridad la confusión en la que incurre el legislador al describir la celeridad con las características del principio de oficialidad. De todas formas es en este punto donde, en definitiva, se consagra el deber de la Administración de “ responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios” (art. 9o LBPA). Para ello la ley señala que “se decidirán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo”. Por otro lado, “aI solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos, deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto Además “ las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, a menos que la Administración, por resolución fundada, determine lo contrario". Esta disposición además debe ser relacionada con la posibilidad que tiene la Administración Pública de acumular los procedimientos administrativos cuando exista identidad sustancial o íntima conexión (art. 33 LBPA). d. 6) Contradictoriedad Se encuentra consagrada en el artículo 10 en los términos siguientes: “Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio ”. Esta idea se concreta, en especial, a propósito del período de prueba que podría abrirse dentro del procedimiento administrativo, señalando el artículo 35 de la LBPA que los hechos relevantes para una decisión podrán acreditarse por cualquier medio admisible en Derecho y que el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar la prueba ofrecida por los interesados en caso de ser improcedentes o innecesarias (ver VII, 3, b .l). D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 151 El artículo 10 continúa señalando en su inciso 2o que “ los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto”, estableciendo, de esta forma, la posibilidad de que el propio interesado solicite a la Administración que ponga en práctica lo señalado en el artículo 13 inciso 3o, esto es, la convalidación del acto administrativo (ver VI, 7, d). La norma agrega que “dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente respon­ sabilidad disciplinaria En todo caso, los interesados podrán actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. Para ello, el artículo 22 de la LBPA entiende que los apoderados de los interesados tienen todas las facultades necesarias para la consecución del acto administrativo, a menos que se exprese lo contrario. El poder de este asesor deberá constar en instrumento privado suscrito ante notario o en escritura pública, siendo siempre exigible esta última cuando el acto administrativo de que se trate produzca efectos que exijan esa solemnidad. Por último, debemos señalar que el órgano instructor del procedimiento siempre deberá adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento. d. 7) Imparcialidad A través de esta regla se consagra el deber de la Administración de actuar con objetividad tanto en sustanciación del procedimiento como en las deci­ siones que adopte, pero además el legislador hace referencia al respeto que se debe al principio de probidad como un respaldo necesario a la garantía de imparcialidad (art. 11 LBPA). El inciso 2o del artículo 11 de la ley, por su parte, señala que “ los hechos y fundamentos de Derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrin­ jan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos” . 152 J orge B erm úd ez S oto La norma en comento, en realidad, tiene un carácter reiterativo y un valor superfluo, tomando en cuenta que el artículo 41 inciso 4o que esta­ blece la obligación de fundamentación respecto de todas las resoluciones administrativas y no sólo aquellas que afectan o restringen derechos de los particulares. d.8) Abstención En este caso estamos ante una regla que materializa un medio para lograr la imparcialidad, y que dice relación con el deber de los funcionarios y auto­ ridades de la Administración de abstenerse de intervenir en el procedimiento en la medida que se dé en ellos alguna de las circunstancias que se señalan en el artículo 12 LBPA. De todas formas, siempre que se abstengan de co­ nocer un asunto, deberán comunicar dicha situación al superior inmediato quien resolverá lo procedente. Las situaciones enumeradas en la ley que dan lugar a la abstención son: - Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. -T en er parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afini­ dad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los adminis­ tradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato. - Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente. - Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedi­ miento de que se trate. -T en er relación de servicio con persona natural o jurídica interesada di­ rectamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 153 Ahora bien, como estas circunstancias señaladas anteriormente dicen relación con la imparcialidad del funcionario en cuestión más que con la legitimidad misma del acto, la ley establece que “la actuación de autorida­ des y los funcionarios de la Administración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido Por otro lado, la no abstención en los casos en que proceda dará lugar a la responsabilidad administrativa correspondiente. Finalmente, los últimos dos incisos del artículo 12 disponen que en los casos señalados con anterioridad, podrá promoverse inhabilitación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se funda”. d. 9) No formalización El artículo 13 LBPA, que trata sobre la no formalización, da cuenta también de una serie de reglas y principios importantes ya analizados con ocasión del estudio de la nulidad de los actos administrativos. La norma parte señalando que “el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto ad­ ministrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado. La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros”. Así, es posible apreciar que estos dos últimos incisos materializan la consagración de la conservación del acto administrativo y la convalidación 154 J orge B erm úd ez S oto o conversión del acto, sobre los cuales ya nos referimos en su oportunidad (ver VI, 7, c y d). d.10) Inexcusabilidad Haciendo una caracterización muy similar a la del principio conclu­ sivo, el artículo 14 de la LBPA, refiriéndose a la inexcusabilidad, señala que “ la Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación”. Agrega el artículo que siendo requerido un órgano de la Administración para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer según el orde­ namiento jurídico, informando de ello al interesado. Por último, en los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del objeto del procedimiento (casos de terminación anormal del procedimiento administrativo), la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. d. 11) Impugnabilidad Como una suerte de proyección de la contradictoriedad consagrada en el artículo 10, el artículo 15 de la LBPA establece el llamado princi­ pio de impugnabilidad. La ley dispone que “ todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales”. Marcando, además, la trascendencia de la distinción entre actos de mero trámite y actos terminales, el inciso 2o del artículo 15 dispone: “Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión”. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 155 Por último, el inciso final de la disposición autoriza a la autoridad que acogiere un recurso interpuesto contra un acto administrativo a dictar por sí misma el acto de reemplazo. d. 12) Transparencia y publicidad Como una aplicación del principio consagrado en el artículo 13 de la LBGAE0, el artículo 16 de la LBPA señala que “elprocedimiento adminis­ trativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él”. Salvando la inconstitucionalidad de que adolecía el antiguo inciso 2o del artículo 16, luego de la reforma constitucional de 2005, el actual texto de la norma dispone: “En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado y en otras disposiciones legales aprobadas con quorum calificado, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación”75. Como resulta evidente, el desarrollo normativo de dichos principios se encuentra en la Ley N° 20.285 sobre el Acceso a la Información Pública (ver XVI). 2. C o n c e p t o d e p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o Para la doctrina más reconocida “losprocedimientos administrativos son secuencias organizadas de obtención y tratamiento de la inf ormación, bajo la responsabilidad de un ente administrativo”. En virtud del procedimiento 75 El texto anterior de este inciso rezaba: “En consecuencia, salvo las excepciones estable­ cidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial ”. 156 J orge B erm ud ez S oto administrativo se daría además una “ estructura a los múltiples contactos que se producen entre la Administración y los ciudadanos o entre distintas unidades administrativas, al integrarlos en un sistema de actuación”''6. En consecuencia, resultará evidente que un procedimiento administrativo podrá darse respecto de la preparación de actuaciones que tendrán o no efi­ cacia fuera de la Administración, o que concluirán o no con una actuación jurídica y formal de la misma. Todos estos aspectos serán demostrativos de una forma de hacer las cosas por parte del ente administrativo, y que quedará dentro de un concepto genérico de procedimiento administrativo. En tal sentido, el procedimiento administrativo constituye el medio en el que se fragua no sólo una decisión administrativa con efectos externos, esto es, el acto administrativo, sino también un contrato administrativo, un reglamento, una instrucción o circular interna y una actuación material. En la LBPA se define como “ una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares inte­ resados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal” (art. 18). Debe destacarse que el concepto corresponde a una definición tradicional de procedimiento administrativo, sin embargo es restrictivo, en cuanto se refiere sólo a la dictación de un acto administrativo -que es, en realidad, el objeto de la ley-, pero no debe perderse de vista que el procedimiento administrativo también procede en otros instrumentos relaciónales de la Administración del Estado, como lo son los reglamentos y los contratos administrativos o privados, estos últimos en su fase interna (idea relacionada con la teoría de los dos peldaños o de los actos separables, ver en III, 6). Atendidos los principios que rigen al procedimiento administrativo, debe agregarse al concepto que se trata de un procedimiento general, pero además no formal (art. 13). En cuanto a la forma del procedimiento administrativo, se aprecia que, para la dictación de todo acto administrativo, deberá llevarse un expediente 76 S c h m i d t - A s s m a n n , Eberhardt, La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 358. D erecho A d m in is t r a t iv o G 157 eneral que podrá constar por escrito o en formato electrónico. En el expediente se incorporaran las presentaciones de los interesados, así como los documen­ tos que se acompañen, debiendo ser agregados según su orden de ingreso. En él deben constar también las actuaciones, documentos y resoluciones que se dicten por el órgano administrativo (actos trámite, por ejemplo) y las notificaciones de los mismos a los interesados, o sus comunicaciones a otros órganos de la Administración del Estado (art. 18 inc. 3o). A ello se debe agregar la obligación de llevar un registro actualizado, escrito o electrónico, de acceso al interesado, en que consten las actuaciones señaladas con indicación de su fecha y hora (art. 18 inc. 4o). 3. E t a pa s d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o El procedimiento administrativo se desarrolla a lo largo de tres etapas: iniciación, instrucción y finalización. a) Iniciación A su respecto el artículo 28 de la LBPA dispone: “Los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada a. 1) Iniciación de oficio De acuerdo con el artículo 29 LBPA, se considera como si se iniciara de oficio el procedimiento si lo comienza la propia Administración que dictará el acto. Si la iniciación la ordena un superior jerárquico, si un ór­ gano administrativo solicita a otro la dictación de algún acto y, por último, por la denuncia de un particular. Cabe aclarar que en este último caso el particular no está haciendo petición alguna, sino que se pone a la Admi­ nistración en conocimiento de un hecho, siendo esta última la que inicia el procedimiento. Con anterioridad al acuerdo de iniciación, el órgano competente podrá abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstan­ cias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Esta situación podría darse, por ejemplo, en el caso de que la denuncia no sea fundada o bien, frente a peticiones de inicio de un procedimiento 158 J orge B erm úd ez S oto administrativo que manifiestamente es inconducente. Atendida la redacción de la norma del art. 29 inc. 2o LBPA, se le entrega a la Administración una gran discrecionalidad, ya que a ella corresponde apreciar la “conveniencia de iniciar el procedimiento administrativo”. a. 2) Iniciación a petición de parte Ante esta situación será necesario, primero que todo, que la petición correspondiente reúna los requisitos contenidos en el artículo 30 LBPA, a saber: - Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para los efectos de las notificaciones. - Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. - Lugar y fecha. - Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. - Organo administrativo al que se dirige. El texto del artículo 30 LBPA habla de pretensiones; sin embargo, esa noción corresponde más bien al contenido de una acción judicial. Para el ámbito del procedimiento administrativo lo correcto es hablar de peticiones. En el caso de aquellas peticiones que correspondan a una pluralidad de personas y que tengan un fundamento que sea idéntico o sustancialmente similar, ellas podrán formularse en una única solicitud, a menos que en la regulación de un procedimiento específico se disponga otra cosa. Siempre que se presente una solicitud, una comunicación o un escrito en las oficinas de la Administración, se podrá exigir un recibo que acredite la fecha de presentación, para lo cual es admisible una copia del escrito correspondiente en la cual se anote la fecha de presentación por parte de la oficina. Finaliza el artículo 30 señalando: “Los solicitantes podrán acompañar los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 159 datos delformulario, los cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan Esta disposición debe ser concordada con lo señalado en el artículo 17 letra c) de la LBPA que dispone: “derechosy deberes de los ciudadanos, c) Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimien­ to, o que ya se encuentren en poder de la Administración”. Surge en este punto la duda de qué es aquello que debemos entender por Administración. De acuerdo al artículo 2o de la LBPA ella correspondería a prácticamente todos los órganos administrativos, salvo el Banco Central y las empresas públicas creadas por ley. Por tanto, en principio, los interesados estarían eximidos de presentar cualquier documento que ya hubiere sido presentado en cualquier otro órgano de la Administración del Estado. Sin embargo, en la práctica, para evitar inconvenientes, es recomendable presentar siempre los documentos que correspondan ante la Administración respectiva. La norma ya citada, en este caso, debiera haber hablado de documentos que “se encuentren en poder de esa Administración”, siendo éste el sentido mínimo que podríamos darle a la norma. En caso de que la solicitud del interesado no reúna los requisitos del artículo 30 o los requisitos especiales que alguna ley indique, se requerirá al interesado para que en el plazo de 5 días subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, indicándole que si no lo hace se le tendrá por desistido de su petición. Este es uno de los distintos casos que podemos encontrar en que un acto trámite pone término al procedimiento, siendo de acuerdo al artículo 15 un acto impugnable. Como una manifestación del principio de cooperación, es posible citar el inc. 2° del art. 31, que da la posibilidad al órgano competente, en los proce­ dimientos iniciados a solicitud de los interesados, de recabar del solicitante la modificación o mejora voluntarias de los términos de aquélla, de lo cual deberá levantar un acta sucinta que se incorporará al procedimiento. a. 3) Medidas provisionales Tratadas en el artículo 32 de la LBPA, implican que una vez que el pro­ cedimiento se ha iniciado, el órgano administrativo respectivo podrá, de oficio o a petición de parte, adoptar las medidas provisionales que estime 160 Jorge B erm úd ez S oto necesarias con el objeto de asegurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para eso. Sin embargo, el órgano administrativo también podrá adoptar las medi­ das que correspondan, con anterioridad a la iniciación del procedimiento administrativo, de oficio o a petición de parte, en casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados. Un ejemplo de esta clase de medidas sería el caso en que queriendo investigar un rebaño de bovinos contaminados con fiebre aftosa, se prohíbe por el Servicio Agrí­ cola y Ganadero (SAG), momentáneamente, su venta de forma previa al procedimiento administrativo. Como estas medidas tienen un carácter eminentemente provisional, al momento de la iniciación del procedimiento ellas deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas. Además, dicha iniciación deberá verificarse dentro de los 15 días siguientes a la adopción de la medida respectiva, pudiendo, el acto respectivo, ser objeto del recurso que proceda. Si no se inicia el procedimiento dentro del plazo indicado anteriormente, la medida quedará sin efecto. Lo mismo ocurrirá si, habiéndose iniciado el procedimiento dentro del plazo, la decisión de iniciación no contiene un pronunciamiento acerca de la medida provisional. Cabe en estos momentos citar una norma que dada su literalidad es sus­ ceptible de provocar una serie de problemas al momento de su aplicación. Nos referimos al inciso 4o del artículo 32 que señala: “No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos am­ parados por las leyes”. Ciñéndonos de manera estricta al texto de la norma, nos encontraríamos con una imposibilidad casi absoluta de aplicar las medidas provisionales, porque, en definitiva ellas implicarán, normalmente, una afectación a los derechos amparados por las leyes. Así, en el caso del ejemplo de los bovinos infectados, una prohibición momentánea de su venta implica una restricción a la libertad para desarrollar una actividad económica y una limitación a la facultad de disposición inherente al dominio. Por ello, lo que debemos entender acerca de esta norma es que si una medida provisional fuera mal 161 D erech o A d m in is tra tiv o G e n e r a l C ic a d a , ello acarreará las responsabilidades correspondientes a la Admi­ nistración que la hubiere ordenado. En el ejemplo presentado, la medida ce prohibición de venta estaría bien aplicada si el ganado efectivamente estuviera infectado con fiebre añosa. En la práctica, se ha resuelto de la siguiente manera: la responsabilidad por la actuación lícita de la Adminis­ tración es excepcional y, en principio, procederá sólo en los casos en que la ley lo señala, como por ejemplo, la expropiación u otros casos específicos, como en la ley N° 18.755, Orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero. Durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte, as medidas provisionales pueden ser alzadas o modificadas con base en la existencia de circunstancias sobrevinientes que no pudieron ser tenidas en cuenta al momento de su adopción. De todas formas, las medidas de que trata este artículo se extinguirán con a eficacia de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente. b) Instrucción Esta etapa corresponde a la esencia del procedimiento, ya que en ella la Administración Pública va a recopilar toda la información necesaria para dictar el acto administrativo fundado. Se regula en los artículos 34 a 39 de la LBPA. En conformidad con el artículo 34 de la LBPA, los actos de instrucción son aquellas actuaciones que resultan necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de lo.s cuales deba pronunciarse la Administración en el acto. Tales actuaciones se verifica­ rán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados de proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites establecidos por ley o por reglamento. Tomando en cuenta el carácter de “ley de bases” que tiene la LBPA, no ha de parecemos extraño que, por vía del reglamento, se fije alguna actuación necesaria a cumplirse dentro del procedimiento administrativo. Lo que sí podría apreciarse como una suerte de inconsistencia es el hecho de que el 162 J org e B erm ú d ez S o to artículo Io de la LBPA sólo haga referencia a los procedimientos adm inis­ trativos establecidos en esta ley o en otras leyes especiales, sin referirse a la posibilidad de regulación mediante la potestad reglamentaria, cuestión que es habitual y legítima. Cabe señalar que la LBPA no exige una apertura formal de la etapa de instrucción por parte de la Administración, sino que simplemente el órga­ no correspondiente dará lugar a los distintos trám ites que pueden darse en esta fase y que corresponden a la prueba, los informes y la información pública. En algunos procedim ientos adm inistrativos especiales se contem pla también la participación ciudadana, que consiste en que una o varias per­ sonas puedan m anifestar su opinión respecto de la decisión que va a tom ar la Administración, debiendo dicha opinión ser ponderada por el órgano adm inistrativo. La participación, en estricto rigor, sería tam bién parte de esta fase; sin embargo, ella no se contem pla como un trám ite general de la LBPA aplicable en todo procedim iento administrativo. b.l) Prueba Sobre este prim er punto el artículo 35 dispone lo siguiente: “Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, apreciándose en con­ ciencia ”. Si bien la norm a es bastante am plia en relación con los medios de prue­ ba que son adm isibles, desde ya es posible señalar ciertos inconvenientes relativos a la regulación que la LBPA hace de su diligenciamiento. Evi­ dentemente, para el caso de la prueba instrumental no existirá problem a alguno, y simplemente se acom pañará el documento. Sin embargo, la ley no regula especialm ente la recepción de pruebas fundamentales en ciertos procedimientos administrativos, tales como la prueba testimonial, la prueba pericial o la inspección personal. Esta ausencia de regulación de los medios de prueba se ha prestado para que la Adm inistración del Estado que lleva adelante un procedim iento adm inistrativo, sim plem ente niegue lugar a ciertos medios probatorios, atendida la com plejidad de llevarlas a cabo sin un marco norm ativo preestablecido. I te í£ C H O A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 163 El órgano instructor del procedim iento administrativo, de acuerdo con d inciso del artículo 35, abrirá un período de prueba de un plazo no supe- : r a 30 días ni inferior a 10, cuando no le consten hechos alegados por :s interesados o cuando así lo exija la naturaleza del procedim iento (por e emplo, un procedim iento sancionador). Dentro del m encionado plazo r«:drán rendirse las pruebas que la Administración estime pertinentes y el ".eresado siempre tendrá la posibilidad de pedir la prórroga del mismo por la mitad del término que se haya decretado (ver VII, 4). Las pruebas propuestas por los interesados podrán ser rechazadas, cuando ^ a n manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución que deberá ser motivada. Esta resolución de trámite podrá ser im pugnada en aquellos casos en que adem ás cause indefensión al interesado (art. 15 n c.2 ° LBPA). La A dm inistración debe com unicar a los interesados, con la debida iniciación, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de as pruebas que hayan sido adm itidas. En la notificación correspondien­ te se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, 3«i\ irtiendo, cuando sea procedente, que el interesado puede nom brar a r-eritos para que le asistan. Un ejem plo sería el caso en que se efectúe ana inspección personal para verificar un acontecim iento determ inado. En ese caso el interesado podrá ir acom pañado de un perito que lo asista en lo pertinente. Aunque la ley no lo señale en forma expresa, siempre deberá dejarse :: nstancia en el acto adm inistrativo correspondiente, la prueba rendida que ha llevado a su dictación. Ello será así, puesto que dicha prueba constituye rarte de la m otivación del acto administrativo. En definitiva, la prueba da : uenta de los m otivos de hecho del acto administrativo. b.2) Informes Como un medio para la resolución del procedim iento, la Administración rodrá solicitar aquellos informes que señalen las disposiciones legales y los que se juzguen necesarios, debiendo, en todo caso, citarse el precepto respectivo que lo exija, señalando los fundamentos necesarios para ello o .a conveniencia de requerirlos (art. 37 LBPA). Un ejemplo de esto sería el 164 J orge B erm udez Soto caso en que para sancionar a una empresa determinada por la contaminación causada por sus instalaciones, se requiere de un informe técnico em anado de un organism o técnico, con el objeto de probar la causa y el efecto de la contaminación. La solicitud de un informe corresponde, en definitiva, a una decisión discrecional de la autoridad adm inistrativa y responde al poder de configu­ ración o preem inencia que ésta tiene en el procedim iento administrativo. En la práctica, siempre existirá la posibilidad de que un particular solicite el informe respectivo, pero la decisión sobre su procedencia en cuanto trámite, corresponderá sólo a la Administración. En cuanto al valor de los informes, el artículo 38 LBPA dispone que salvo norma expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vin­ culantes. En cualquier caso, la Adm inistración Pública que lleva adelante el procedim iento adm inistrativo para prescindir del informe deberá señalar expresam ente los fundamentos en que se basa para ello. De lo contrario, el acto adm inistrativo adolecería de un problem a de coherencia interna y, por tanto, de ilegitimidad en sus motivos, toda vez que no se entendería por qué no se resolvió de acuerdo a lo señalado en el informe. Para evacuar los informes, la A dm inistración dispone de un plazo de 10 días. Hay que considerar, eso sí, que si el informe debía ser emitido por un órgano de la Administración distinto del que tram ita el procedimiento, en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus com petencias respectivas, y transcurre el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrá prescindir de él y proseguir el procedim iento adm inistrativo con el trám ite o la etapa siguiente. b.3) Información pública El artículo 39 LBPA dispone la posibilidad de que el órgano encargado de resolver el procedim iento permita que la com unidad en general formule las observaciones que estime pertinentes relativas al procedim iento o a la parte del mism o que se indique. Para ello, el procedimiento se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circulación nacional, indicándose el lugar de exhibición y el plazo dentro del que se podrán form ular las obser­ vaciones, el que no podrá ser inferior a 10 días. 165 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l La falta de actuación en este trám ite no im pedirá a los interesados re­ currir contra la resolución definitiva del procedim iento, de modo que cabe tener presente para estos efectos lo dispuesto en el artículo 21 LBPA. La determ inación de la calidad de interesado puede ser algo muy difuso, en especial, respecto de actos de contenido general. Un ejem plo clásico es el caso del cam bio del plan regulador con el objeto de transform ar el uso de suelo de residencial a industrial. Esto va a perm itir que al lado de una residencia particular se instale, por ejem plo, un criadero de anim ales. El dueño de la vivienda no tiene derecho alguno para evitar que se instale dicho criadero; sin em bargo, es evidente que sí tiene un interés en ello. Es por eso que se hace necesario analizar caso a caso la situación de los particulares para determ inar si efectivam ente existe un interés o no (ver en este capítulo: 8, b). Por otro lado, la actuación en el trám ite de infor­ mación pública no otorga por sí sola la condición de interesado, aunque la A dm inistración deberá entregar una respuesta razonada en lo pertinente, la cual podrá ser común para aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialm ente iguales. El órgano correspondiente dará lugar a la información pública si así lo requiere la naturaleza del procedimiento; sin embargo, en la práctica constituye un trámite poco habitual debido al costo que ella implica y a lo dilatorio de la medida, puesto que no sólo supone esperar el período que la Administración fije para que se formulen las observaciones, sino que también debe haber una respuesta por parte de ella. Como contrapartida, la entrada en vigencia de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, permite conocer de forma más com pleta y directa el expediente adm inistrativo (ver XVI). c) Finalización Respecto de esta etapa el artículo 40 LBPA señala que: “ Pondrán tér­ mino al procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida por el ordenamiento jurídico. También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se dicte deberá ser fundada en todo caso”. 166 J o rg e B erm ú d ez S o to A partir de la propia disposición, podemos distinguir entre las formas nor­ males y anormales de terminación del procedimiento administrativo. La for­ ma normal corresponde a la resolución final recaída sobre el procedim iento adm inistrativo, a lo cual agregamos aquellos casos en que el procedimiento term ina por aplicación de las reglas del silencio administrativo. Por su parte, las formas anormales de term inación del procedimiento corresponden a las dem ás enumeradas en el artículo 40. c.l) Terminación normal La resolución final de procedimiento administrativo se encuentra regulada en el artículo 41 LBPA. Dicha norm a dispone, en prim er lugar, que aquella resolución que ponga térm ino al procedim iento contendrá la decisión de las cuestiones planteadas por los interesados. Tomando en cuenta la posibilidad de que en la elaboración de la resolu­ ción final se adviertan cuestiones conexas con la misma, la ley señala que dichas cuestiones serán puestas en conocim iento de los interesados, los cuales dispondrán de 15 días para formular las alegaciones que estimen per­ tinentes y, en su caso, aportar medios de prueba. Transcurridos los 15 días, el órgano respectivo decidirá sobre estas cuestiones en la resolución final. Consagrando la regla de prohibición de la reformatio in peius, el inciso 3o del artículo 41 señala que en los procedimientos tram itados a solicitud del interesado, la resolución deberá, además, ajustarse a las peticiones for­ muladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la A dm inistración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente. La decisión contenida en la resolución final deberá ser siempre fundada. La exigencia de fundamentación debe relacionarse con el inciso final del artículo 41, el cual dispone que “ la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma”, aunque en la práctica se omite la incorporación del dictamen res­ pectivo y se opta simplemente por hacer una referencia al mismo. Tomando en cuenta estas disposiciones es posible ver que, como se dijo, el inciso 2o del artículo 11 de la LBPA tiene un valor superfiuo, puesto que todos los D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 167 actos administrativos que resuelvan un asunto deberán ser fundados y no sólo aquellos que representen un contenido desfavorable. La LBPA exige que en la resolución final se expresen los recursos que en su contra proceden, el órgano adm inistrativo o judicial ante el que hu­ bieran de presentarse y el plazo de interposición. Se trata de un requisito formal del acto y, por ello, su om isión no afectará a la validez del mismo, en conformidad con el artículo 13 inciso 2o de la LBPA. Reiterando el principio de inexcusabilidad, el inciso 5o del artículo 41 dispone que la Adm inistración en ningún caso podrá abstenerse de resolver bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las normas legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la admisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenam iento jurídico o que sean manifiestamente carentes de fundamento. Si bien el mencionado principio habla de inexcusabilidad ante el silencio de los preceptos legales, esta idea debe ser contrapuesta con un principio fundamental que regula todos los ámbitos de la Adm inistración como es el de legalidad. Así, en caso de silencio en alguna disposición, la A dm inistra­ ción deberá negar la solicitud que corresponda, puesto que ella no podría llenar la laguna legal. Sin embargo, si estamos ante una norma que es os­ cura, el pronunciam iento de la Administración podrá ser invocado como un precedente adm inistrativo, el cual si se mantiene en el tiempo servirá para que dé pie a la invocación del principio de confianza legítima (ver V, 5, d). Finalmente, cabe recordar que en caso de oscuridad de una norma, siempre se podrá solicitar a la CGR que em ita un dictamen al respecto, el que tendrá carácter vinculante para la Administración (ver XIV, 5, g). c.2) Terminación anormal Los casos de term inación anormal del procedim iento son los siguien­ tes: -Desistimiento', consistente en la declaración del interesado en orden a no perseverar en su solicitud. Esta forma de finalización del procedimiento adm inistrativo operará sólo en los casos en que aquél se hubiere iniciado a solicitud de parte interesada. 168 J o rg e B er m ú d ez S o to Renuncia: la renuncia supone la existencia de un derecho de un par­ ticular que está involucrado. De todas formas ella tiene como limitación los casos en que se encuentra expresam ente prohibida en el ordenam iento jurídico. -Declaración de abandono', al respecto, el artículo 43 dispone: “Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por más de treinta días la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que si no efectúa las diligencias de su cargo en el plazo de siete días, declarará el abandono de ese procedimiento. Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el par­ ticular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo, notificándoselo al interesado. El abandono no producirá por sí solo la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirán el plazo de prescripción. No obstante lo anterior, la Administración del Estado puede discrecionalmente excepcionar la aplicación de la regla del abandono y no declararlo cuando la cuestión suscitada afecte al interés general o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento -Decaimiento: que consiste en la imposibilidad material sobreviniente, que impide la continuación del procedimiento administrativo (art. 40 inc. 2o). 4. P l a z o s d e l a s a c t u a c io n e s La ley establece de forma expresa la obligación de los funcionarios de la Administración del Estado del cumplimiento de los plazos (art. 23). Tal es la regla general y, evidentemente, como toda obligación impuesta al funcionario, su no cumplimiento puede acarrear responsabilidades administrativas. Respecto de los plazos establecidos en la LBPA, distinguimos: -Plazo para la oficina de partes', a más tardar 24 horas desde la recepción del documento, presentación o solicitud, debe hacerse llegar a la oficina correspondiente (art. 24 inc. Io). D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 169 - Providencias de mero trámite : deben dictarse en el lapso de 48 horas desde la recepción de la solicitud, docum ento o expediente. -Informes, dictámenes y otras providencias similares: se deben expedir en el plazo de 10 días. -D ecisión definitiva (resolución)', plazo de 20 días contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. La prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad adm inistrativa (art. 24 inc. 4o). - Cómputo del plazo', se trata de días hábiles, para lo cual se excluyen sábados, domingos y festivos (art. 25). La duda que surge aquí es si la forma de com putar tales plazos se refiere a toda actuación adm inistrativa o sólo a aquéllas regidas por la LBPA, toda vez que la norma se refiere a los plazos de esta ley. Sin embargo, el ám bito de la LBPA está dado por el propio artículo Io de la misma. La Contraloría General de la República ha determinado en su jurisprudencia que la forma de com putar el plazo se aplica a todo plazo administrativo que no tenga prevista una forma especial de cómputo. - Ampliación de plazos : La LBPA contempla la posibilidad de que, de oficio o a petición del interesado, se verifique una ampliación de los plazos que no exceda de la mitad de los mismos si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. Tanto la solicitud de ampliación como la decisión de ampliarlo deben producirse antes de que expire el plazo respectivo. En ningún caso podrá ampliarse un plazo vencido (art. 26). - Plazo total del procedimiento : Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedim iento adm inistrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su ini­ ciación hasta la fecha en que se emita la decisión final (art. 27). -Procedimiento de urgencia: los plazos se reducen a la mitad (art. 63). 5. N o t if ic a c ió n y p u b l ic a c ió n d e l a c t o a d m in is t r a t iv o La notificación del acto adm inistrativo se encuentra en detalle reg u ­ lada en los artículos 45 a 47 LBPA. La regla fundam ental im pone a la 170 J org e B erm úd ez S oto A dm inistración del Estado la obligación de notificar el acto adm inistrativo, en tal sentido el artículo 45 inciso Io LBPA dispone: “ Los actos adminis­ trativos de efectos individuales, deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro a) Momento de la notificación El artículo 45 inciso 2o regula el momento en que debe practicarse la noti­ ficación, la que deberá practicarse “o más tardar, en los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo”. Se trata de un plazo que no es fatal; sin embargo, el incumplimiento del mismo supondrá una suspensión de hecho de la eficacia del acto administrativo mientras no se verifique la notificación. b) Forma de la notificación La notificación puede verificarse de acuerdo con las siguientes reglas: - Por carta certificada: “Las notificaciones se harán por escrito, me­ diante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentación o con posterioridad’’ (art. 46 inc. I o LBPA). En tal caso se presume que el acto adm inistrativo fue notificado “a contar del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que corresponda” (art. 46 inc. 2o LBPA). - Personal: en tal caso se deberá designar un funcionario del órgano del cual emana la actuación “quien dejará copia íntegra del acto o resolución que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho” (art. 46 inc. 3o LBPA). - Personal en el despacho u oficio del órgano. Finalmente, “ las notifica­ ciones podrán hacerse en la oficina o servicio de la Administración, si el inte­ resado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recep­ ción. Si el interesado requiriere copia del acto o resolución que se le notifica, se le dará sin más trámite en el mismo momento” (art. 46 inciso final LBPA). c) Notificación tácita Haciendo un paralelo con lo que ocurre en la legislación procesal civil, la LBPA dispone al respecto en el artículo 47 que: “Aun cuando no hubiere 171 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l sido practicada notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare hiciere cualquier gestión en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previa­ mente de su falta o nulidad”. Esta disposición, que es de toda lógica, pone de manifiesto que lo importante en el procedim iento adm inistrativo es que el acto haya llegado a conocimiento del interesado, y que éste haya podido actuar en consecuencia, por ejemplo, im pugnándolo dentro de plazo. En tal sentido, la falta de notificación no constituirá un vicio del acto administrativo si éste ha llegado al conocim iento efectivo del administrado. d) Publicación El artículo 48. Establece el listado de casos en que el acto administrativo, para ser eficaz, debe ser publicado en el Diario Oficial: “ a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés general; b) Los que interesen a un número indeterminado de personas; c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de con­ formidad a lo establecido en el artículo 45; d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República, y e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite. Tratándose de los actos a que se refiere la letra c), la publicación deberá efectuarse los días I oó 15 de cada mes o al día siguiente, sifuese inhábil” . A lo anterior, se agrega el supuesto previsto en el artículo 45 inciso 3o que ordena la publicación de “ los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado”, en tal caso deberán publicarse en el Diario Oficial. Finalmente, la LBPA establece una norma sobre autenticidad y eficacia de los actos que se publican. El artículo 49 dispone: “Autenticación. Los actos publicados en el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que haya de entrar en vigencia” . 172 J o rg e B erm ú d ez S oto 6 . S il e n c io a d m in is t r a t iv o La Adm inistración Pública tiene el deber de resolver las solicitudes que se le planteen, previa tramitación de un procedimiento administrativo, deber que tiene su fundamento en los principios conclusivo y de inexcusabilidad. Si transcurridos los plazos previstos, sean específicos o el subsidiario de 6 me­ ses, sin que se hubiere resuelto, operará la figura del silencio administrativo. El silencio adm inistrativo constituye una garantía para el ciudadano en cuanto por una ficción legal se entenderá que su solicitud ha sido aprobada; es decir, se entiende que hay un acto adm inistrativo presunto de contenido favorable. O, por el contrario, si procediere, se entiende rechazada (silen­ cio negativo) y, por tanto, producirá el efecto de abrir la vía impugnatoria. Cuando se dicta la LBPA se entendió que la introducción de las reglas sobre silencio adm inistrativo constituirían una de las mayores innovaciones en el Derecho adm inistrativo chileno. Ellas, además, fomentarían la actuación eficaz y sin dilaciones por parte de la Administración del Estado. El tiempo y la práctica adm inistrativa han desmentido este aserto, toda vez que son contados los casos en que un órgano adm inistrativo ha llegado a aplicar dichas normas, ya que, al menos desde la perspectiva de la Administración, es m ejor una mala resolución antes que una resolución ficta. a) Silencio administrativo positivo En conformidad con lo señalado en el artículo 64 de la LBPA, para que el silencio positivo opere es necesario que se den los siguientes requisitos: - Debe haber transcurrido el plazo que la ley establece para resolver una solicitud que haya originado el procedim iento, sin que la Administración se hubiere pronunciado sobre ella. - El interesado deberá acudir ante la autoridad que debía resolver el asunto correspondiente, requiriéndole un pronunciam iento acerca de su solicitud. -A n te esto la autoridad requerida deberá otorgar un recibo de la denuncia efectuada por el interesado, expresando su fecha, y elevar una copia de dicha denuncia a su superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas. D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 173 - Si la autoridad que debía resolver del asunto no se pronuncia den­ tro del térm ino de 5 días contados desde la recepción de la denuncia, operará el silencio positivo, entendiéndose aceptada la solicitud del interesado. Sin perjuicio de lo dicho anteriorm ente, el interesado siem pre podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal, debiendo dicho certificado ser expedido sin m ás trám ite. En la LBPA el silencio adm inistrativo positivo constituye la regla general. Se aplica a todos los casos, salvo los excluidos. Si un procedi­ m iento adm inistrativo no contiene reglas especiales acerca del silencio, en principio, deberá aplicarse esta regla. Sin em bargo, en este punto debe tenerse en cuenta la doctrina de la Contraloría G eneral de la República, en que respecto de procedim ientos adm inistrativos que no contienen reglas de silencio adm inistrativo, sólo hace procedente la aplicación de la regla del silencio positivo si la naturaleza del procedim iento adm inistrativo lo permite. En tal sentido se encuentra el dictam en N° 22.697 de 2006, que respecto del ejercicio de las propias funciones de control de legalidad de la Contraloría General de la República señaló que “ atendida la naturaleza de las funciones inherentes al control de legalidad que de acuerdo con la Constitución Política y la ley, competen a esta Entidad Fiscalizadora, las normas sobre silencio administrativo a que alude el recurrente no son aplicables en la especié". b) Silencio administrativo negativo El silencio negativo se encuentra regulado en el artículo 65 de la LBPA. De acuerdo con dicha disposición, la solicitud correspondiente se entenderá rechazada en los siguientes casos: - Si la solicitud afecta al patrimonio fiscal: en estricto rigor deberíamos entender por patrim onio fiscal todo lo que afecte la vertiente patrimonial de la A dm inistración centralizada, de modo que deberían excluirse de dicho supuesto las peticiones que afecten el patrimonio de órganos descentraliza­ dos, como las m unicipalidades o los gobiernos regionales. Evidentem ente, aquí el legislador ha incurrido en un error, y en la práctica se entiende, para este caso, por patrim onio fiscal a todo el patrim onio público. 174 J orge B erm ú d ez S oto - Si se trata de casos en que la Administración actúe de oficio: esta nor­ ma es de toda lógica, puesto que sería muy extraño que la A dm inistración se solicite a sí m ism a la aplicación de las norm as del silencio positivo, ya que lo que correspondería en ese caso es que la A dm inistración Pública resuelva expresam ente. Pero adem ás, con esto, se excluye la posibilidad de que sean los particulares quienes soliciten la aplicación de las norm as del silencio positivo a los casos en la A dm inistración esté actuando de oficio, por ejem plo, en un procedim iento adm inistrativo sancionador. - Cuando la Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos, com o por ejem plo, frente a un re­ curso adm inistrativo. Sin em bargo, la aplicación de este caso de silencio negativo debe atender al contenido im pugnatorio de la petición y no a la form a o denom inación del mism o. Así, por ejem plo, una petición de dictam en ante la C ontraloría G eneral de la R epública norm alm ente tiene un contenido im pugnatorio de la actuación de la A dm inistración activa, por lo que su falta de pronunciam iento debe conllevar la aplicación de la regla de silencio adm inistrativo negativo. -Ante el ejercicio por un particular del derecho de petición (19 N° 14 CPR): es decir, se trata de aquellos casos en que no hay un derecho que perm ita exigir un com portam iento determ inado de la A dm inistración, sólo se plantea una petición ante la cual la autoridad podría dar o negar lugar. La norm a agrega que en los casos enum erados con anterioridad, el in­ teresado podrá pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgará sin más trám ite, enten­ diéndose que desde la fecha en que ha sido expedido em piezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan. c) Efectos del silencio administrativo La LBPA en su artículo 66 dispone: “Los actos administrativos que concluyan por aplicación de las disposiciones de los artículos prece­ dentes, tendrán los mismos efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración, desde la fecha de la certificación respectiva” . D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 175 Al respecto debem os señalar que lo que en realidad concluye por aplicación de las norm as del silencio no son los actos adm inistrativos sino los procedim ientos, lo que denota un error en la redacción de la norm a. Por otro lado, dispone la norma que dichos procedimientos tendrán los mismos efectos que los que culminen con resolución expresa de la A dm i­ nistración; sin embargo, si tuviéramos que aplicar el silencio positivo, nos encontraríam os en la situación de que no tendríamos manera de com pletar el contenido de dicha resolución. Así, por ejemplo, ante la solicitud de un particular, puede ocurrir que se conceda una autorización para construir una instalación contam inante o llevar a cabo una actividad peligrosa; sin embargo, la solicitud puede no incluir un adecuado informe sobre resguardos de seguridad o que incluso los omita de plano. Frente a esta incertidumbre no existe una solución legal, no obstante lo cual se debe hacer presente que en la práctica han sido muy escasas las situaciones en que se ha llegado a aplicar el silencio positivo. Finalmente, se debe señalar que la LBPA no resuelve la situación en que queda la Administración del Estado en los casos en que opera el silencio administrativo, toda vez que no dice si el órgano que omitió la resolución expresa puede con posterioridad dictar el acto administrativo. 7. F o r m a d e c o n s t a n c ia d e l p r o c e d im ie n t o a d m in is t r a t iv o De acuerdo con lo que señala el artículo 19 “utilización de medios electrónicos”, el procedim iento adm inistrativo podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos. Para tal fin las Adm inistraciones Públicas deberán proveerse de los m edios digitales com patibles, ajustándose al procedim iento regulado por las leyes. Ello está de acuerdo con la forma en que el acto adm inistrativo puede ser expedido, esto es, por escrito o a través de medios electrónicos. En la práctica, el procedim iento constará en ambos formatos. A dem ás, se debe agregar lo dispuesto en el artículo 18 inciso 4o LBPA, el cual señala que “Además, deberá llevarse un registro actualizado, escrito o electrónico, al que tendrán acceso permanente los interesados, en el que consten las actuaciones señaladas en el inciso precedente, con 176 J o rg e B erm ú d ez S oto indicación de la fecha y hora de su presentación, ocurrencia o envío”. Esta disposición perm ite llegar a la conclusión de que el expediente ad­ m inistrativo no está a disposición de los interesados en todo m om ento, sino que será el registro al que éstos tendrán acceso de form a perm anente. La im posibilidad de acceder al expediente de form a m aterial de m anera perm anente se justifica porque éste estará siendo objeto de análisis por parte del funcionario que lo tiene asignado. Sin em bargo, nada obsta a que la A dm inistración Pública tenga en un form ato electrónico el expediente com pleto, de form a de dar acceso al interesado. 8. Los SU JE TO S EN EL P R O C E D IM IE N T O A D M IN IST R A T IV O a) La Administración El procedim iento adm inistrativo es llevado adelante por una A dm i­ nistración Pública, la que realizará de oficio los actos de instrucción que sean necesarios para la determ inación, conocim iento y com probación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse en el acto ad m i­ nistrativo (art. 34). A unque la ley no lo dice expresam ente, debe ser la m ism a A dm inistración que lleva adelante el procedim iento -d ictan d o los actos de in stru cció n -, la que dicte la resolución final. Ello, en virtud del principio conclusivo artículo 8o: “ Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su volun­ tad'. Sin em bargo, en la ley adm inistrativa especial podría disponerse otra cosa; es decir, que la tram itación o instrucción del procedim iento adm inistrativo sea llevada adelante por un órgano público, y luego la resolución sea adoptada por otro. Tal es el caso, por ejem plo, del Sistem a de Evaluación de Im pacto A m biental, en que el procedim iento adm inis­ trativo de evaluación es llevado a cabo por el Servicio de Evaluación A m biental, pero la resolución de calificación am biental es adoptada por un órgano diferente, la C om isión R egional de E valuación, que preside el intendente. Desde la perspectiva de la distribución del trabajo entre los diversos funcionarios, la instrucción del procedim iento se llevará adelante por un funcionario instructor, y será resuelto por aquel funcionario que tenga la investidura para ello; por ejem plo, el jefe del servicio. D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 177 b) El interesado La LBPAno se refiere a “partes” del procedim iento administrativo, sino que regula la figura de los interesados que intervienen en él. Esta om isión se justifica porque el procedimiento adm inistrativo no es un proceso en el que exista un conflicto en que hay una igualdad jurídica entre partes que vaya a ser resuelta por un tercero independiente e imparcial. Por el contrario, la Administración Pública que lleva adelante el procedimiento adm inistrativo no es indiferente a los resultados del procedimiento y su finalidad genérica será siempre el bien común. El artículo 21 dispone: “Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses indivi­ duales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. 3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”. Lejos de constituir un concepto de interesado, lo que ha hecho el legisla­ dor es establecer un listado de situaciones en que se estima que determinadas personas tengan el carácter de tales en el procedim iento administrativo. De todos ellos, el elemento que define a esta parte del procedimiento es el interés. Evidentemente, se considerará interesado el titular de un derecho subjeti­ vo. En tal sentido la enumeración no presenta novedad alguna. Sin embargo, agrega además la situación de aquellos que tienen un interés. Es en esta parte donde la definición plantea el problem a de tener que determ inar qué se entenderá por interés (sea individual o colectivo). El interesado que sólo detenta un “interés” está ocupando una posición jurídica inferior a la del titular del derecho subjetivo; sin embargo, dicha posición es considerada como digna de protección y reconocimiento por el legislador y le permite intervenir en el procedim iento administrativo. 178 J o rg e B erm ú d ez S oto A partir de los numerales del artículo 21, es posible efectuar una clasifica­ ción de interesado. En efecto, la situación del interesado en el procedimiento debe ser apreciada a partir de una distinción entre aquellos procedimientos iniciados por él mismo o que implicarán una resolución que recaiga sobre su interés. Por otro lado, se encuentra la situación en que el interesado es un tercero ajeno al procedim iento, pero que se ve afectado positiva o negativa­ m ente por su resolución final. Por último, está el caso en que el interesado ha ejercido un recurso adm inistrativo para la impugnación del acto. b.l) Interesado como solicitante o cuyo interés se ve afectado por una resolución Desde esta perspectiva, el interesado tiene las siguientes posibilidades de actuación: - En la iniciación, cuando se trata de una iniciación de parte intere­ sada (art. 30). En este momento, el interesado puede solicitar adem ás la tram itación del procedim iento de urgencia, la que será procedente cuando razones de interés público lo aconsejen. El efecto será que los plazos para la tram itación se reduzcan a la mitad. - No obstante la iniciación del procedim iento de oficio, el interesado podrá en cualquier mom ento aducir alegaciones y aportar otros elementos de juicio (principio de contradictoriedad, art. 10). - En el caso de adopción de medidas provisionales, previas o coetáneas a la iniciación del procedimiento, existe la limitación para su adopción en los casos en que las medidas provisionales “puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes” (art. 32 inc. 4o). - El interesado puede solicitar la realización de actos de instrucción, “proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos” (art. 34 inc. 2o). - Podrá solicitar la realización de diligencias probatorias, las que podrán ser rechazadas por el instructor sólo cuando ellas sean manifiestamente improcedentes o innecesarias (art. 35 inc. 3o). D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 179 - Asimismo, el interesado tiene el derecho a participar en la actuación en que se lleve a efecto la diligencia probatoria, debiendo ser notificado al efecto (art. 36). -T ie n e el derecho a participar en el período de información pública, que puede decretarse antes de que se resuelva el procedimiento, sin que ello suponga im pedim ento alguno para la interposición de los recursos proce­ dentes en contra de la resolución definitiva (art. 39 inc. 4o). - En la resolución final se contendrá la decisión sobre las peticiones de los interesados (art. 41 inc. Io). - Tiene el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tram i­ tación de los procedim ientos en los que tenga el carácter de tal y a obtener copia autorizada de los docum entos que rolan en el expediente y obtener devolución de los originales (art. 17). - Tiene derecho a que los actos de instrucción que requieran de su par­ ticipación se realicen en la forma que resulte más cóm oda para él y que sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales y profesionales (art. 17 e). - Debe concluirse, además, que el interesado tiene todos los demás dere­ chos que corresponden a cualquier persona ante la A dm inistración Pública y que se enumeran en el artículo 17. - Los actos deben serle notificados in integrum, cuando éstos son de carácter individual (art. 45 inc. Io). - Puede desistirse de su petición o renunciar a su derecho, siempre que la ley no lo prohíba (art. 42). - Sobre el interesado pesa la carga procesal de realizar aquellas dili­ gencias que le correspondan, de lo contrario, y habiendo transcurrido más de 30 días de inactividad que produzcan la paralización del procedim iento iniciado por él, la A dm inistración le advertirá que debe efectuar la dili­ gencia en el plazo de 7 días o procederá el abandono del procedim iento (art. 43). 180 J o rg e B erm ú d ez S oto - El interesado puede siempre solicitar la aclaración del acto (art. 62) y puede denunciar el transcurso del plazo legal para la tram itación, para efectos de que opere el silencio adm inistrativo (art. 64). b.2) Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera Entre sus posibilidades de actuación se encuentran: - Pueden beneficiarse del excepcional efecto retroactivo del acto, cuando el acto produzca efectos favorables y no afecte el derecho de terceros (art. 52). - Tiene derecho a ser oído en el procedim iento invalidatorio (art. 53). - Tiene derecho a ser notificado y a formular las alegaciones procedentes en defensa de sus intereses, en aquellos casos en que se impugnen los actos adm inistrativos dictados en procedim ientos en que hubieren participado (art. 55). b. 3) El interesado en el procedimiento impugnatorio Distinto será el rol del interesado en aquellos procedim ientos en que concurre en carácter de solicitante de la impugnación del acto final. En tal carácter tendrá derecho a: - Solicitar a la Administración que se corrijan los vicios que se produzcan en el procedimiento im pugnatorio (art. 56). - Solicitar la suspensión de la ejecución del acto recurrido en aquellos ca­ sos que su cumplimiento pudiere causar daño irreparable o haga imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso (art. 57). 9. R e c u r s o s a d m in is t r a t iv o s a) Concepto e importancia Como se sabe, las vías de control de la actuación jurídica y material de la Administración del Estado son múltiples. Sin embargo, cuando se trata de un acto administrativo ya dictado, son evidentemente las vías impugnatorias las D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 181 que ofrecen los mejores resultados. Esto es, dictado el acto adm inistrativo se abre la posibilidad de ejercer un recurso en su contra. Los recursos administrativos se definen como mecanismos dispuestos a favor de los ciudadanos, de carácter impugnatorio, en los que se solicita por razones de legalidad o mérito, y ante la propia Administración, que un acto adm inistrativo, previam ente dictado, sea dejado sin efecto. En el caso específico de la LBPA, ésta no exige expresam ente que la impugnación por la vía del recurso adm inistrativo se funde en razones de legalidad, por lo que nada obsta para que, además, pueda impugnarse por razones de mérito u oportunidad. En el recurso administrativo el administrado que recurre debe manifestar su voluntad clara en orden a que el acto -d e carácter definitivo- sea dejado sin efecto. Una queja o una reclamación sin dicha voluntad no será un recurso administrativo, sino una expresión del ejercicio del derecho constitucional de petición (art. 19 N° 14 CPR). Los recursos administrativos constituyen una garantía para los adm inis­ trados. En su virtud, la Administración puede enmendar su actuación sin que sea necesaria la intervención del juez. En el Derecho Administrativo chileno, como regla general, no están concebidos como un requisito de procesabilidad -trám ite previo - para la vía jurisdiccional; esto es, no operan como fórmula de agotamiento previo de la vía administrativa. Casos excepcionales son los reclamos especiales de legalidad en contra del acto m unicipal y regional, así como en contra de la resolución de calificación ambiental. Cabe recordar que, en principio, los recursos administrativos proceden sólo en contra de los actos terminales o resolutivos, por excepción proceden en contra de actos trám ites -aquellos que se dictan dentro de un procedi­ miento adm inistrativo y que dan curso progresivo al m ism o - cuando éstos ponen fin al procedimiento administrativo o hacen imposible su prosecución u ocasionan indefensión al interesado (art. 15 inc. 2o LBPA). b) Consagración positiva La posibilidad de impugnación de los actos administrativos se estableció, en prim er lugar, en el artículo 10 de la LBGAE0. Dicha norma dispone: “Los 182 J o rg e B erm ú d ez S oto actos administrativos serán impugnables mediante los recursos que esta­ blezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”. Bajo la sola vigencia de dicha disposición estos recursos de reposición y jerárquico aparecían com o la única form a de revisión de los actos de la A dm inistración, por lo que la C ontraloría entendió que ellos procedían siem pre, sin lim itación derivada de plazo alguno. A sim ism o, de acuerdo con la jurisprudencia adm inistrativa recaída sobre esta norm a, el m en­ cionado artículo 10 contiene sólo un m ínim o de garantía, debiendo pre­ ferirse aquellos recursos adm inistrativos especiales, los que desplazarán a los del artículo 10. En consecuencia, procederá alguno de los recursos adm inistrativos del citado artículo, siem pre que no exista una disposición que cree especialm ente un recurso adm inistrativo contra el acto que se intenta impugnar. Con la entrada en vigor de la LBPA y dentro de las innovaciones que introdujo al ordenamiento jurídico administrativo, se encuentra la regulación y sistematización de los distintos medios de impugnación de las actuaciones adm inistrativas, desarrollando los recursos de reposición y jerárquico e in­ troduciendo también el recurso extraordinario de revisión. De esta manera, siempre procederán de forma supletoria al menos los recursos de reposición y jerárquico (si existiere superior jerárquico) y de revisión (si se dieren los supuestos de procedencia del mismo). c) Tramitación N o hay un procedim iento especial para la tram itación de los recursos administrativos, por lo que habrá que estar a lo que dispone la propia LBPA, salvo en cuanto al plazo para resolverlos, el que será de 30 días (art. 59 inc. 5o). d) Tipos de recursos administrativos A partir de lo señalado en la LBGAE° y en la LBPA podem os decir que, en general, éstos son: 183 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l -Recursojerárquico, de apelación o alzada: Interpuesto ante el superior erárquico de aquella autoridad que dictó el acto impugnado. La procedencia de este recurso dependerá tanto de la posición del funcionario que dicta el acto adm inistrativo im pugnado dentro de la Administración Pública, como del sistem a de organización administrativa. - Recurso de reposición: Que se interpone ante la misma autoridad de la que emanó el acto impugnado. En algunos textos legales se le denomina también de reconsideración. - Recurso de revisión: N o señalado en la LBGAE0, aunque sí está muy presente en leyes administrativas especiales. Por lo general, corresponde a un recurso adm inistrativo susceptible de ser interpuesto ante una autoridad que no es jerárquicam ente superior a aquella que dictó el acto administrativo impugnado, pero que sí se relaciona con ella a través de algún mecanismo de tutela. Ejemplo, el recurso del artículo 20 de la Ley N° 19.300 de Bases Generales del M edio Ambiente. En el Derecho comparado, este recurso se plantea como un recurso extraordinario. e) Características Constituyen un mecanismo de impugnación del acto adm inistrativo que se ejerce ante la propia Administración del Estado. Ello los distingue de las simples peticiones -p a ra que se dicte un acto - y de las quejas -q u e por lo general se manifiestan durante el procedim iento adm inistrativo, en orden a la corrección del m ism o-. Dependiendo del tipo de recurso, pueden constituir un mecanismo de control adm inistrativo interno o externo. Esto es, se imponen ante la A dm i­ nistración Pública y son resueltos por ella misma. A hora bien, en algunos casos será la propia Administración Pública de la que emanó el acto ad­ ministrativo la que resolverá sobre la impugnación (recurso de reposición/ control interno) y en otras será una superior u otra (recursos de apelación y revisión/ control externo). Sólo excepcionalm ente se establecen como requisito de procesabilidad para el ejercicio de acciones jurisdiccionales, ya que no se ha establecido el agotamiento previo de la vía adm inistrativa para dicho efecto. En conse­ 184 J o rge B erm ú d ez S oto cuencia, constituyen un mecanismo de protección real para el administrado, y no un privilegio para la Adm inistración Pública, la que ganaría tiempo, de exigirse dicho agotamiento, y se erigiría en una carga para el adm inis­ trado. Si el recurso administrativo es acogido, la Administración Pública dejará sin efecto el acto adm inistrativo, pudiendo dictar el acto de reemplazo. f) Recursos administrativos en ¡a LBPA f l ) Recurso de reposición El artículo 59 de la ley señala que “ el recurso de reposición se interpondrá dentro del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico. Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al superior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto sub­ sidiariamente recurso jerárquico. Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante el superiorjerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 días siguientes a su notificación”. Como ya se señaló a propósito de la tram itación del recurso adm inistra­ tivo, la LBPA le fija a la A dm inistración Pública un plazo de 30 días para resolver este recurso. f.2) Recurso jerárquico Este recurso se interpone para ante el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado dentro del plazo de 5 días desde la notificación (cuando no se deduzca reposición). Para determ inar la procedencia de este recurso será necesario, primero, establecer qué tipo de órgano es el que dicta el acto (centralizado o des­ centralizado) y la persona que lo dicta, puesto que el recurso jerárquico procederá, precisamente, mientras haya un superior jerárquico ante quien D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 185 recurrir. Por ello la ley especifica que este recurso no procede en contra de ios actos del Presidente de la República, los m inistros, los alcaldes y los efes superiores de servicios públicos descentralizados. En estos casos el recurso de reposición agota la vía administrativa. De todas formas, cabe aclarar que los ministros sí tienen un superior jerárquico que es el Presi­ dente de la República; sin embargo, por una opción de política legislativa, se prefirió restringir la procedencia de este recurso respecto de ellos. Sin perjuicio de lo anterior, tampoco procederá el recurso jerárquico en contra de los actos em anados de órganos centralizados que actúen en ejercicio de sus competencias exclusivas, según lo dispuesto en el artículo 34 inciso I o de la LBGAE0, que dispone: “En los casos en que ¡a ley confiera competencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas materias, eljefe del servicio no quedará subordinado al controljerárquico en cuanto a dicha competencia". El superior respectivo debe oír previam ente a la autoridad cuyo acto se impugne, teniendo 30 días como plazo para resolver. Debe señalarse, además, que tanto respecto de la reposición como del recurso jerárquico, en caso de no cum plirse con los plazos establecidos para su resolución, operarán las normas relativas al silencio adm inistrativo negativo (art. 65 LBPA), situación que reviste importancia en este último caso dado que, con la certificación respectiva, se abrirá la posibilidad de acudir a la vía judicial (art. 54 LBPA) (ver en este capítulo 6, b). La resolución que acoge el recurso puede modificar, reem plazar o dejar sin efecto el acto impugnado. f.3) Recurso extraordinario de revisión La LBPA señala que “ en contra de los actos administrativosfirmes podrá interponerse el recurso de revisión ante el superiorjerárquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias” (art. 60). El recurso extraordinario de revisión presenta dos características funda­ mentales: en prim er lugar procede sólo en contra de actos firmes, es decir, actos respecto de los cuales no procede otra vía de impugnación. Y, en J o rg e B erm ú d ez S oto 186 segundo término, procede sólo por las causales tasadas que el artículo 60 enumera. Dichas causales son: a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; b) Que, al dictar el acto administrativo, se hubiere incurrido en manifiesto eiTor de hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acom pañarlos al expediente adm inistrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra m aquina­ ción fraudulenta; d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial docum entos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunam ente por el interesado. “El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a)yb). Respecto de las letras c)yd), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta”. f.4) Revisión de oficio: revocación Como ya lo señalamos con anterioridad, la LBPA señala en su artículo 61 que “ los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado” . La LBPA no se refiere a la revocación como una vía de impugnación, sin embargo, dado que ella puede plantearse a petición de parte, en los hechos operará como una verdadera vía de impugnación. La revocación no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adqui­ ridos legítimamente; 187 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos, o c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto. Sobre este punto nos remitimos a lo m encionado con ocasión del acto administrativo (ver VI, 7, g). f.5) Invalidación La invalidación, en cuanto poder para dejar sin efecto un acto adm inis­ trativo por adolecer de ilegalidad constituye una potestad con que cuenta ia A dm inistración Pública. Sin embargo, ella puede ser ejercida a petición del propio administrado quien le solicita su ejercicio. En tal sentido, la invalidación se erige en una vía de im pugnación, incluso con un plazo privilegiado de 2 años, a diferencia de los recursos administrativos (sobre el particular ver VI, 7, f). fió) Aclaración del acto Por último se encuentra esta figura, consagrada en el artículo 62 de la LBPA. La norm a dispone que “ en cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo” . Esta rectificación o aclaración del acto “ opera sobre actos administra­ tivos válidos, cuya declaración de derecho permanece inmodificable: el acto rectificado no desaparece del mundo del Derecho, ni es sustituido ni confirmado, permaneciendo, efectivamente, el mismo”11. Cabe recalcar que estas aclaraciones no pueden convertirse en un subterfugio para encubrir situaciones de revisión de oficio por parte de la 77 B o c a n e g r a S ie rra , Raúl, cit. (n . 72), p. 220. 188 J o rg e B erm ú d ez S o to A dm inistración. Debe tratarse de errores que se aprecian, sim plem ente, con ocasión de la form alización del acto. g) Relación entre vía administrativa y jurisdiccional El artículo 54 de la LBPA regula la relación que existirá entre la vía jurisdiccional y adm inistrativa frente a las posibilidades de reclamación contra la Adm inistración por parte de los particulares. Dicha disposición intenta im pedir que se conozca un asunto en sede adm inistrativa y judicial al mismo tiempo y contiene tres disposiciones que regulan la relación entre ambas sedes, a saber: g. 1) Regla de la dilación de la vía jurisdiccional “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada’'' (art. 54 inciso I o). En consecuencia, el adm inistrado que ha optado, en prim er término, por la vía adm inistrativa no puede intentar en forma paralela la acción jurisdic­ cional. Evidentemente, podría renunciar a la vía adm inistrativa y a partir de ahí ejercer la acción contencioso-adm inistrativa; sin embargo, mientras no lo haga se encontrará im posibilitado de recurrir al juez. Frente a la infracción a esta norma es posible plantear dos soluciones: - Si estando pendiente la resolución adm inistrativa el particular in­ terpone un recurso jurisdiccional, procedería aplicar la regla tercera del m ismo artículo 54, es decir, que la A dm inistración se abstenga de conocer del asunto, por lo que debería proceder a archivar el procedim iento adm i­ nistrativo de impugnación. - Otra opción es la del Código de Procedimiento Civil, que al momento de consagrar las excepciones dilatorias establece en su artículo 303: “ Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 6. En general las que se re­ fieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción d e d u c id a En tal sentido, la Administración Pública dem andada podría D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 189 intentar dicha excepción solicitando se suspenda la tram itación judicial mientras no se resuelva la vía administrativa. Como ya se ha señalado con anterioridad, el agotamiento previo de la vía adm inistrativa no es un requisito general para poder interponer ju d i­ cialmente una acción contencioso-adm inistrativa, a pesar de que en ciertos procedimientos especiales dicha carga sí es exigible (por ejemplo, el caso del reclamo de ilegalidad municipal). Sin embargo, en virtud de esta regla, si se opta por acudir prim ero a la vía adm inistrativa, será necesario esperar su decisión antes de recurrir a la vía jurisdiccional, todo ello para prever que no se pronuncien ambas instancias al mismo tiempo y evitar decisiones contradictorias. Por otro lado, cabe entender que esta regla no sólo se aplica a los recursos administrativos que se m encionaron con anterioridad, sino a los recursos administrativos contenidos en leyes especiales y a otras vías de im pugna­ ción no consagradas formalmente como recursos adm inistrativos, como la invalidación. En efecto, en relación con la invalidación la ley señala en su artículo 53 que procede tanto de oficio como a petición de parte, y en la medida que dicha actuación busca dejar sin efecto un acto administrativo, debe entenderse que también se trata de una reclamación. Esta prim era regla no resultará aplicable cuando la acción que se in­ terpone es el recurso de protección. Ello se da, en prim er lugar, porque el artículo 20 de la CPR no establece limitación alguna respecto de la inter­ posición de dicha acción de amparo, de modo que, si la Constitución no lo hace, mal podría una norma de rango inferior impedir que se utilice esta garantía frente a un recurso administrativo. Además, el propio artículo 20 de la Constitución señala que el recurso es procedente “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”. g.2) Regla de la interrupción Artículo 54 inciso 2: “ Planteada la reclamación se interrumpirá el pla­ zo para ejercer la acción jurisdiccional. Éste volverá a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda desestimada por el transcurso del plazo”. 190 J o rg e B erm ú d ez S oto Esta es una im portantísima regla que, en definitiva, sirve para contar con el plazo íntegro de la acción jurisdiccional. Sobre este punto es necesario destacar que la institución que opera en este caso es la interrupción y no la suspensión del plazo. En sí la interrupción es más garantista que la suspen­ sión, debido a que el plazo se vuelve a contar desde cero. En cambio, si sólo se suspendiera, éste se volvería a contar desde el remanente que quedaba al interponer el recurso administrativo. Volviendo al caso del recurso de protección, debem os señalar que la jurisprudencia ha m anifestado que la norm a del artículo 54 inciso 2o tam poco se aplicaría respecto de dicha acción cautelar. El argum ento que da para sostener esta postura se basa en que el recurso de protec­ ción es una vía urgente y extraordinaria, y esa urgencia no sería tal si el particular intenta otras instancias, partiendo, adem ás, del hecho de que la reclam ación adm inistrativa no im pide la interposición del recurso en sede jurisdiccional. g.2) Regla de la inhibición administrativa El artículo 54 inciso 3° dispone: “57 respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión Es una regla de coordinación, pero que opera en un mom ento poste­ rior. En este caso el particular recurre al juez en prim er lugar, y mientras se tram ita el reclamo ante los tribunales, recurre a la Administración. La Administración, ante esta situación, debe abstenerse de conocer, por dos razones: evitar decisiones contradictorias, y por la preem inencia de los recursos jurisdiccionales. Esta situación es m anifestación, además, de la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que en teoría un proceso jurisdiccional ofrecerá más garantías que el administrativo. La regla de inhibición se traduce en una resolución que la misma A dm i­ nistración emite, en la que señala que se debe inhibir de resolver el recurso adm inistrativo por aplicación del artículo 54 inciso 3o. Este es un acto trám ite que pone fin al procedimiento, por lo tanto, es un acto impugnable de acuerdo con el artículo 15 inciso 2o. 191 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l P reg u ntas: 1. Señale el ámbito subjetivo de aplicación de la LBPA. ¿Podría usted justificar la exclusión del ámbito de aplicación del Banco Central, de las empresas públicas creadas por ley? ¿Cuál es la situación del trámite de toma de razón ante la CGR? 2. ¿Qué problemas prácticos se han producido con la aplicación suple­ toria de la LBPA? En el mismo sentido, ¿Es relevante la densidad de la regulación especial? 3. ¿Son siempre aplicables todas las instituciones de la LBPA en el pro­ cedimiento especial? 4. ¿Qué ocurre con la regulación de procedim ientos contenidos en re­ glamentos? 5. ¿El ámbito de la LBPA dice relación sólo con la dictación de actos administrativos? 6. Enumere los principios que rigen el procedim iento administrativo. ¿Constituyen realmente todos principios o algunos son reglas técnicas del procedimiento? 7. ¿Cuál es el concepto legal de procedimiento adm inistrativo? 8. ¿Cuáles son las etapas del procedim iento adm inistrativo? 9. ¿Cuál es el plazo para dictar la decisión final en el procedimiento administrativo? 10. ¿Qué efectos produce en el procedim iento la orden de aplicarle la tramitación de urgencia? 11. Formule un concepto de silencio administrativo. 12. ¿Es impugnable la declaración de abandono del procedim iento ad­ ministrativo? 192 J o rg e B erm úd ez S o to 13. ¿Qué derechos reconoce la LBPA a los interesados? 14. ¿De qué manera la LBPA resguarda los derechos de terceros en el procedim iento adm inistrativo? 15. ¿Cuál es la tram itación que se aplica al procedim iento invalidatorio? 16. Formule un concepto de recurso administrativo. 17. Del tratamiento que da la LBPA a los recursos administrativos formule una clasificación de los mismos. 18. ¿Qué tipos de actos adm inistrativos son impugnables a través de los recursos adm inistrativos? 19. ¿Qué reglas se desprenden del artículo 54 de la LBPA? C a p ít u l o V I I I C o n t r a t o s a d m in is t r a t iv o s 1. A s p e c t o s p r e l im in a r e s a) Actividad jurídica de la Administración Del examen de las diversas formas de actuación de la Administración Pú­ blica, es posible situar, al lado de las declaraciones unilaterales de voluntad (actos administrativos), a la figura de los llamados contratos administrativos, esto es, las declaraciones productoras de efectos jurídicos que no proceden de la sola voluntad de la Administración, sino del concurso de la voluntad de ésta y de la voluntad propia de otro sujeto de derecho. Por tanto, se aprecia que la Administración no sólo actúa unilateral e im­ perativamente en el cumplimiento de sus funciones, sino que también puede acudir al concurso de otras voluntades, en una clara aplicación del principio de cooperación (ver V, 5, e). De esta forma actuará, por ejemplo, cuando requiera de la construcción de una obra pública y no cuente con los medios propios para hacerlo. En tal evento, celebrará un contrato con terceros para satisfacer la necesidad pública que se pretende abordar con dicha obra. b) Distinción de otras figuras administrativas. Convenios interadministrativos Al señalar que los contratos administrativos provienen de la voluntad de la A dm inistración y de otro sujeto, podría suceder que ellos sean con­ fundidos con otros supuestos de actuación en que también sea necesaria la coincidencia de voluntades de dos o más entidades, por ejemplo, actos 194 Jo rg e B erm ú d ez S oto que necesiten de aprobación o autorización de otro órgano adm inistrativo o superior jerárquico, o bien actos que necesiten para su eficacia de la conformidad del adm inistrado destinatario (por ejemplo, en un acto adm i­ nistrativo de nom bram iento de un funcionario público). En estos casos es posible apreciar una suma de actos unilaterales sucesivos provenientes de los sujetos involucrados, que se mantienen diferenciados como propios de estos individuos, a diferencia de un contrato adm inistrativo el que puede ser entendido como un “ acto jurídico que procede a la vez de dos o más sujetos, como obra conjunta de los mismos, y que constituye entre ellos un vínculo determinado'”1*. Por otra parte, atendiendo al tipo de sujeto que concurre con la Adm inis­ tración, en la producción de la declaración, se distingue al contrato adm inis­ trativo de los convenios interadministrativos, siendo lo propio de esta última figura, la concurrencia junto con la Administración de otro ente administrativo y no un administrado, como en el caso de la figura en estudio. A los convenios interadministrativos se refiere la LB G A E0, que en su art. 37 señala: “Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades de Derecho privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del E s t a d o Por su parte, el art. 38, dispone: “En aquellos lugares donde no exista un determinado servicio público, lasfunciones de éste podrán ser asumidas por otro. Para tal efecto, deberá celebrarse un convenio entre los jefes superiores de los servicios, aprobado por decreto supremo suscrito por los Ministros correspondientes. Tratándose de convenios de los servicios a que se refiere el artículo 30, éstos serán aprobados por resolución del respectivo Intendente". Las normas transcritas ameritan, al menos, los siguientes comentarios: Al parecer, cuando la ley habla de contratos, en este caso se refiere al acuerdo para el desarrollo de determinadas acciones concretas. Se trata de 78 G a rc ía d e E n te rr ía , E duardo y F e rn án d e z , trativo /, Ed. C ivitas, M adrid, 2000, p. 664. T om ás R am ón, Curso de Derecho Adminis­ D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 195 la prestación de un servicio y se contrata con un privado. El contrato típico en este caso será el de concesión de servicio público. - Por el contrario, cuando se trata de convenios, se trata de una fórmula en virtud de la cual es posible actualizar los principios de unidad de actuación y coordinación, lo que perm ite una m ejor distribución de recursos para el ejercicio de competencias. - En el caso de los convenios interadm inistrativos, constituyen un instrum ento escasam ente regulado en nuestro ordenam iento jurídico, lo que en la práctica se presta para un sinnúm ero de figuras semi inform ales, denom inadas convenios, contratos de agencia, protocolos de acuerdo, etc. - Los ámbitos en que presentan m ayor utilidad los convenios, son los relativos a la distribución de competencias, evitando duplicidades, llenando lagunas y supliendo a otra A dm inistración Pública. - A diferencia del contrato, el incumplimiento del convenio interadmi­ nistrativo puede traer consecuencias administrativas internas, pero es poco probable que, frente al incum plim iento de aquél, órganos sin personalidad jurídica lleven una controversia ante tribunales. Por el contrario, entes con autonom ía real (m unicipalidades) no tienen im pedim ento jurídico para hacerlo. c) Contratos administrativos y contratos privados La A dm inistración Pública que contrata con privados puede celebrar contratos administrativos o bien contratos de Derecho privado. A través de ambos tipos de contrato, la Administración actúa en el mercado de bienes y servicios, intercam biando prestaciones con los particulares. En este contexto, los contratos de Derecho privado son aquellos que celebra la Administración Pública con otra Administración o un particular, en que se actúa desprovista de poderes de imperio y que se rige por normas de Derecho privado. Se debe tener presente que la Administración contra­ tante, por aplicación del principio de legalidad, debe estar autorizada para suscribir este tipo de contratos. 196 J o rg e B erm ú d ez S oto La calificación de contratos privados resulta relevante por dos razones: El régimen jurídico aplicable: los contratos de Derecho privado se rigen por este Derecho. -Jurisdicción competente : el conocim iento de los contratos privados es atribuido a la justicia ordinaria. d) Orígenes de los contratos administrativos El origen de los contratos adm inistrativos se encuentra en Francia. El D erecho francés sustrajo de la jurisdicción ordinaria civil, el conoci­ m iento de estos contratos, atribuyéndoselo a la ju sticia adm inistrativa, lo cual provocó que se regularan por el D erecho adm inistrativo, y no por el D erecho Civil. Ello originó no sólo una diferencia en el orden procesal, sino tam bién unos principios aplicables diversos, dejando de ser considerados com o sim ples especialidades de los contratos civiles. En realidad, con los contratos ocurre lo propio de las instituciones del Derecho, las cuales trascienden a la parcela del ordenam iento jurídico en que nacieron. En todo caso, los contratos adm inistrativos no constituyen una figura com ún dentro del Derecho adm inistrativo com parado. Si bien eran reco­ nocidos com o tales en el ordenam iento francés y español, no ocurría lo m ism o en el D erecho italiano; sin em bargo, hoy existe una relativa ho­ m ogeneidad en el tem a, a partir de la influencia del D erecho com unitario europeo, el cual en buena parte es D erecho adm inistrativo. 2. C o n cepto El contrato adm inistrativo es un acuerdo de voluntades entre un orga­ nismo de la Adm inistración del Estado que actúa dentro de su giro y tráfico propio adm inistrativo y en ejercicio de sus com petencias específicas, y un particular u otro organism o público que actúa com o particular y no dentro de sus com petencias específicas, que tiene por objeto la satisfacción de necesidades públicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones. Para determ inar si se está en presencia o no de un contrato adm inistrativo es posible apreciar la existencia de una serie de elem entos: 197 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l - U na de las partes es una Administración Pública. - Deben existir en dicho contrato cláusulas de carácter exorbitante. Es decir, determinadas cláusulas que colocan a la Administración Pública en una situación de privilegio respecto de la otra parte (ejemplo: la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato). - El objeto del contrato será siempre la satisfacción de una necesidad pública, de m anera regular y continua. - La Administración Pública que contrata lo hace dentro de su giro y tráfico propio, es decir, lo estrictam ente administrativo. - En ejercicio de sus com petencias específicas, no residuales. Por tanto, están sometidos al Derecho administrativo. 3. N a t u r a l e z a ju r íd ic a La pregunta que atraviesa el tema de la contratación administrativa consiste en determinar si realmente se trata de contratos, es decir, acuerdos de volunta­ des entre dos partes destinados a producir efectos jurídicos, que crean dere­ chos y obligaciones para ambas, o es en realidad una figura jurídica distinta. Dificultan la calificación de contrato una serie de elementos, al no ob­ servarse en su estructura elementos que son clave a la hora de caracterizar este tipo de negocios jurídicos: - A l exam inar la legislación de los contratos típicos en el ordenam iento jurídico chileno es posible apreciar, por ejemplo, la definición de Contrato de Obra Pública, contenida en el art. 4o N° 15 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, D.S. N° 75 de 2004 del Ministerio de Obras Públicas79, la cual no hace referencia alguna al elemento esencial del contrato, esto es, el acuerdo de voluntades. Simplemente se hace referencia al objeto del acto, 9Art. 4° N° 15, D.S. N° 75: “Contrato de Obra Pública es un acto por el cual el ministerio - ncarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual .iebe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación incluyendo la restauración de los edificios patrimoniales 198 Jo rg e B erm ú d ez S oto es decir, a la entrega de la ejecución de la obra al particular, no pronun­ ciándose respecto de la forma o instrum ento a través del cual se m aterializa jurídicam ente dicha entrega o encargo. En el mismo sentido, el reglamento agrega que el contrato se entenderá perfeccionado y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, ingrese totalm ente tramitado a la oficina de partes del m inisterio (art. 89). Adjudicada la ejecución de una obra, se entiende que el contrato está perfecto cuando la resolución adjudicatoria ha sido tram itada en la oficina de partes. Pero hasta aquí la contraparte privada no ha m anifestado voluntad alguna, simplemente ha participado en una licitación, pero formalmente no ha suscrito docum en­ to alguno, no ha estam pado su firma en escritura alguna. Dentro del íter contractual, el mom ento culmine no es la suscripción del contrato, sino la tram itación de un acto adm inistrativo de contenido favorable: la resolución de adjudicación. El contratista luego m anifestará su conformidad con dicha resolución, sólo una vez que la CGR ha tom ado razón de la mism a ante notario y en tres ejemplares. Tomando en cuenta esta exposición, cabe señalar que si bien no se busca rom per un dogm a arraigado entre los administrativistas, sí resulta válido preguntarse si la figura de los contratos administrativos no se ajustaría mejor a la de una resolución parcialm ente consensuada con el particular. Esto se plantea, ya que no parece un argumento del todo convincente señalar que se está en presencia de un contrato porque la voluntad del contratista se manifiesta al com ienzo del proceso de licitación, al presentar su propuesta, ya que lo que éste expresa allí, en estricto rigor, es su voluntad de participar en el proceso, pero todavía no de contratar. En tal sentido, dicha m anifesta­ ción de voluntad, en su contenido, es idéntica a la que se expresa cuando se ejerce el derecho de petición, planteando una solicitud de un acto favorable a la Administración. 4. E l e m e n t o s d e l c o n t r a t o a d m in is t r a t iv o a) Partes del contrato a.l) Administración C aracteriza la contratación adm inistrativa el hecho de que una de sus partes es la A dm inistración Pública, que cuenta con com petencia para D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 199 celebrar el contrato (principio de legalidad). Así, la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos de Suministros y Prestación de Servicios, en su art. Io, se remite a la LBGAE0 para señalar cuáles órganos de la Administración del Estado son parte y regidos, por ende, por dicha normativa. Por su parte, el art. 5o del reglamento del contrato de suministros (D.S. N° 250 de 2004, del M inisterio de Hacienda) señala al respecto que las enti­ dades administrativas deberán efectuar sus procesos de compras a través de la autoridad competente, o de las personas en las cuales ésta haya delegado el ejercicio de facultades suficientes (ver XII, 3, c). Además de contar con la com petencia para celebrar el contrato, la A d­ ministración debe haber sido dotada de los fondos necesarios para financiar el contrato (principio de la legalidad del gasto, art. 100 CPR). A estos requisitos y otros que debe cum plir la Administración se refiere, por ejemplo, el art. 2o inc. 2o del D.S. N° 75 de 2004, Reglam ento para Contratos de Obras Públicas, el cual requiere, previo a la contratación, que la Administración cuente con: autorización de fondos, bases adm inistrati­ vas, bases de prevención de riesgos y medioam bientales, especificaciones técnicas, planos y presupuesto. Finalmente, la Administración para contratar, en el caso de celebrar un contrato de suministros, debe llevar a cabo todos sus procesos de adquisición y contratación de bienes y/o servicios utilizando los sistemas electrónicos que establezca la Dirección de Compras y Contratación Pública, lo que en la práctica se traduce en la utilización del procedim iento establecido en el portal de internet: www.mercadopublico.cl. a. 2) Contratista La contraparte de la Administración, los contratistas, pueden ser una persona natural o una persona jurídica, nacional o extranjera, que cuenten con la idoneidad técnica y financiera para llevar a cabo el contrato80. El 80 Respecto de la idoneidad de los contratistas, el M ensaje de la ley N° 19.886 señala que “si bien es cierto que cualquier ciudadano o persona, nacional o extranjera, puede contratar con la Administración, ésta debe garantizar y velar porque los sujetos que contraten con ella, 200 J o rg e B erm ú d ez S oto art. 4o N° 15 del D.S. N° 75 de 2004, define al contratista como la persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la obligación de eje­ cutar una obra material, por alguno de los procedim ientos contemplados en el reglamento. s En general, para poder ser parte de un contrato adm inistrativo, el con­ tratista debe cum plir adem ás de las normas generales sobre capacidad, con los requisitos'establecidos en las bases del contrato que desean suscribir. En térm inos generales, se debe entender por bases del contrato el conjunto de norm as elaboradas por la A dm inistración contratante, en las cuales se regula desde el llam ado a los contratistas a presentar sus ofertas, hasta la entera ejecución del contrato, debiendo las partes interesadas ceñirse a ellas. Además, el contratista, para poder participar del proceso licitatorio, requiere estar inscrito, previamente, en los registros de contratistas esta­ blecidos por las normas que regulan los contratos administrativos. Así, por ejemplo, el contrato de obra pública requiere que el contratista, para estar facultado a optar a las construcciones de obras públicas que realiza el m inis­ terio, esté inscrito en el Registro General de Contratistas del M inisterio de Obras Públicas, en el que, para ser ingresado, deberá acreditar que cumple con los requisitos de experiencia, capacidad económica, calidad profesional y personal que se exigen (art. 17 y ss., D.S. N° 75 de 2004). Cum plir con los requisitos del registro resulta fundamental para un contratista, ya que el hecho de no ceñirse a las obligaciones que supone su incorporación en el mismo, puede conllevar a su suspensión, y con ello a la inhabilidad para presentar nuevas ofertas (arts. 43 a 45 y 65 a 67, D.S. N° 75). En el caso del contrato de suministro, tal registro es de carácter electrónico, público y se encuentra a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública (arts. 16 y 17, ley N° 19.886). C o n tin u a c ió n n ota 80 sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria. En efecto, los contratistas de la Administración no son sólo sujetos que realicen una actividad económica lícita, son ante todo colaboradores directos o indirectos de la Administración (...) no cualquier persona puede ser contratante de la Administración, sino sólo aquéllos que cumplan con los requisitos de ido­ neidad profesional, técnica y financiera, que permitan garantizar el normal funcionamiento de los servicios públicos ”. Citado por M u ñ o z Chiu, Natalia, “Contratación administrativa”, en Revista de derecho CDE, N° 12, 2004, p. 27. 201 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l Finalmente, es requisito del contratista que participa en un procedimiento licitatorio otorgar las garantías exigidas en cada caso. Las garantías deben ser constituidas por los oferentes y se denominan: i) Garantía de seriedad de la oferta, la cual está destinada a asegurar la correcta participación en el procedim iento licitatorio, así como la real intención de contratar con la A dministración. El art. 76 N° 1 letra h), del D.S. N° 75, en relación al con­ trato de obra pública, y el art. 11 de la ley N° 19.886, referida al contrato de suministro, se refieren a esta garantía, ii) Garantía de ejecución del contrato o de explotación, la cual es aquella que debe otorgar el contratante que se haya adjudicado el contrato, en la que garantiza el cum plim iento de las obligaciones contractuales. b) Objeto y causa del contrato Los contratos administrativos tendrán por objeto una obra, un servicio o en general cualquier prestación (categoría abierta) que tenga por finalidad la satisfacción de una necesidad pública. Además, tal como ocurre en el Dere­ cho Civil, los contratos administrativos deberán tener una causa real y lícita. c) Formalidades Se trata de un elemento indispensable en la contratación administrativa. La validez y eficacia de los contratos de este tipo requieren del cum pli­ miento de las formalidades establecidas por el ordenam iento jurídico. Así, por ejemplo, en el contrato de obra pública, la Adm inistración debe seguir el procedim iento licitatorio regulado expresam ente en el reglamento para elegir al contratista, debiendo contratar con aquél que presente la oferta económ icam ente más conveniente. Asimismo, una vez que se adjudica m ediante un decreto o resolución, tres transcripciones de ellos deberán ser suscritos ante notario, debiendo protocolizarse ante el mism o uno de los ejemplares (art. 90, D.S. N° 75 de 2004). d) Cláusulas exorbitantes Los contratos administrativos se encuentran sujetos a un régimen especial de Derecho público, en virtud del cual se privilegia el interés general por sobre el interés particular del contratista, lo que conlleva a una situación de desigualdad entre las partes, propia de este tipo de contratos. La A dm inis­ tración Pública que celebra un contrato administrativo, se encuentra en una 202 J o rg e B erm úd ez S o to situación de superioridad respecto del contratista, justificada por el interés público que representa. En el contrato adm inistrativo la m encionada desigualdad se manifiesta en el establecimiento de cláusulas exorbitantes del Derecho común, que son aquéllas que hacen que la Administración aparezca en una situación de superioridad jurídica respecto del contratante, y que tienen como carac­ terísticas las siguientes: - Estos poderes exorbitantes nacen de la ley, no del contrato. - Se justifican en el interés general al que sirven los contratos. - A través de estas prerrogativas la Adm inistración no se sirve a sí m is­ ma, sino que asegura la realización de obras contratadas o la prestación del servicio pactado. - En su ejercicio, la Administración no debe pasar a llevar el pacto de carácter bilateral y recíproco del contrato. Más adelante se procederá a efectuar la correspondiente revisión de las distintas cláusulas o prerrogativas que se otorgan a la A dm inistración (ver en este capítulo el número 7). e) Derecho aplicable Los contratos administrativos se rigen por normas y principios propios del Derecho público. En prim er término, el contrato adm inistrativo se rige por la ley: - En el caso de los contratos de construcción de obra pública, son re­ gidos por el D.F.L. del MOP, N° 850 de 1997, y su respectivo reglamento contenido en el D.S. N° 75 de 2004. - El contrato de concesión de obra pública se encuentra en la Ley de Concesiones, D.F.L. del M OP N° 900 del año 1996, cuya última modifi­ cación fue efectuada por la ley N° 20.410 de 20 de enero de 2010, y su reglamento, el D.S. N° 956 de 1999. D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 203 - Por su parte, el contrato de suministro y prestación de servicios se encuentra regulado en la Ley de Bases sobre Contratos de Suministro y Prestación de Servicios N° 19.886 (también conocida como Ley de Compras Públicas) y en su reglamento, contenido en el D.S. N° 250 del año 2004. El art. I o de la Ley de Compras determ ina claramente el Derecho aplicable a la contratación adm inistrativa, señalando que en ausencia de regulación en alguna m ateria determinada, rigen supletoriamente las normas de Derecho público y, en su defecto, las de Derecho privado. - En los contratos administrativos suscritos por algunos órganos de la A dm inistración del Estado, como las Fuerzas Armadas, se rigen por la normativa especial expedida al efecto, como la ley N° 18.928 que fija las normas sobre adquisiciones y enajenaciones de bienes corporales e incor­ porales muebles y servicios de las Fuerzas Armadas. Sin perjuicio de lo anterior, en los contratos administrativos también rige como parte de su marco normativo las bases adm inistrativas que elabore la A dministración para el contrato de que se trate, estando las partes obligadas a ceñirse a ellas. Así, por ejemplo, el art. 3o N° 4 del reglamento de la Ley de Concesiones, dispone que las “ Bases de la Licitación son el conjunto de normas y especificaciones administrativas, técnicas y económicas, ela­ boradas por el Ministerio de Obras Públicas con que se hace el llamado a licitación y que forman parte del contrato de concesión f) Jurisdicción competente El origen de la distinción entre los contratos administrativos y los contratos privados es de carácter procesal, toda vez que el conocimiento de los contra­ tos administrativos se atribuye a la jurisdicción contencioso administrativa. Lo anterior tiene relevancia en países que cuentan con una jurisdicción contencioso adm inistrativa en forma, mas no en nuestro Derecho, en que nunca se dio cum plim iento a la disposición constitucional que contemplaba la existencia de tribunales adm inistrativos. Adquiere trascendencia este punto en aquellos casos en que se establece expresam ente que el conoci­ miento de los conflictos que surjan con ocasión de los procedim ientos de licitación o de cum plim iento de estos contratos le corresponde a órganos jurisdiccionales especiales. Tal es el caso del contrato de concesión de obra pública y el de suministro o prestación de servicios. 204 J o rg e B erm ú d ez S o to En relación al contrato de concesión de obra pública, se establece en la Ley de Concesiones (arts. 36 y 84 a 90 de su reglamento) un Panel Técnico, al cual las partes contratantes podrán som eter las controversias de carácter técnico y económ ico que se produzcan durante la ejecución del contrato. Por otro lado, y según lo dispone el art. 36 bis de la Ley de Concesiones, las controversias o reclamaciones que se verifiquen con motivo de la interpre­ tación o aplicación del contrato de concesión o a que dé lugar su ejecución, podrán ser llevadas por las partes al conocimiento de una Comisión Arbitral o de la Corte de A pelaciones de Santiago. En lo que concierne al contrato de suministro y prestación de servicios, la ley de com pras públicas crea un órgano jurisdiccional especial, el Tribunal de Contratación Pública. Dicho tribunal tiene com petencia para conocer de la acción de impugnación contra actos u om isiones ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación, abarcando el período que va desde la aprobación de las bases administrativas hasta la adjudicación del contrato (arts. 22 a 27, ley N° 19.886). 5 . P r in c ip io s o r ie n t a d o r e s d e l a c o n t r a t a c ió n a d m in is t r a t iv a La contratación adm inistrativa se rige por una serie de principios o reglas generales que se desprenden del ordenam iento jurídico positivo que los regula. En consecuencia, en esta parte se presentan los principios orientadores de la contratación como una abstracción de lo dispuesto en las normas, lo que permite avanzar en la com prensión de este instrumento jurídico de relación de la Administración. a) Desigualdad A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en el que las partes de un contrato están en un plano de igualdad (al menos teóricam ente, ya que ello es discutible en los contratos dirigidos y en especial en los de ad­ hesión), en los contratos adm inistrativos la Adm inistración Pública recibe un conjunto de poderes que la sitúan en un plano de superioridad respecto de su contraparte81. 81 Al respecto, el Mensaje de la Ley de Compras señala “la Administración cuando contrata, no se encuentra en una situación de igualdadfrente a su contratante. Mientras éste satisface su interés particular, la Administración satisface el interés general. Las resultas de un contrato en D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 205 El contratante tiene pocas posibilidades de discutir los térm inos del contrato, ya que éstos vienen expresados en las bases de la licitación, en la que se fijan las condiciones de la contratación. En los hechos, la principal m anifestación de libertad contractual se encuentra en la posibilidad del contratista de participar o no en la licitación. La Administración, cuando contrata, no se encuentra en una situación de igualdad frente a su contratante. La razón de ello se aprecia en que mientras el contratista satisface su interés particular, la A dm inistración satisface el interés general, el cual será atendido por el servicio público, que es el objeto genérico del contrato administrativo. En vista de la ejecución de tal servicio, la Adm inistración hará todo lo que esté de su parte para lograrlo, siendo un medio para ello la celebración de un contrato. Éste debe ser flexible de manera que si las circunstancias lo hacen necesario, la Administración pueda modificarlo o bien ponerle término, siendo el interés privado del contratista sustituido por la indemnización que pague la Administración por los perjuicios que éste pueda sufrir. De este principio se derivan una serie de consecuencias jurídicas: - La Adm inistración no puede alterar la oferta. - La Adm inistración debe aceptar o rechazar la oferta en bloque. - El contratista está obligado a constituir garantías a favor de la A dm i­ nistración (de seriedad de la oferta y de cum plim iento del contrato). - La Administración puede ejercer su potestad disciplinaria sobre el contratante privado, aplicando sanciones en caso de incum plim iento de sus obligaciones. C o n tin u a c ió n n o ta 81 su ejecución son de suma importancia para la Administración, razón por la que la Mutabilidad del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la Administración y que dinamizan la contratación. La Administración tiene la facultad para contratar v’ dirigir la ejecución del contrato, tiene poder, también, para modificar el contrato si durante su ejecución se dan hechos que así lo justifiquen, compensando debidamente al contratante, y tiene la atri­ bución de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales al respecto", citado por M u ñ o z C h iu , Natalia, cit. (n. 80), p. 20. 206 J o rg e B erm ú d ez S o to - La Administración tiene la facultad de modificar unilateralmente los térm inos del contrato. - Para la Administración existe la posibilidad de dar por term inado el contrato unilateralmente. - La A dm inistración puede interpretar el contrato a priori. - La A dm inistración cuenta con la presencia del inspector fiscal en las obras. b) Principio de legalidad y ley del contrato Este principio debe ser visto desde dos perspectivas. Por una parte, se refiere a que a estos instrumentos jurídicos relaciónales se les aplica el prin­ cipio de legalidad tal como se ha visto, es decir, la Administración Pública debe actuar previa habilitación (para contratar) y sin contradicción con el ordenam iento jurídico. Como consecuencia de este principio, el pliego de condiciones jam ás podrá alterar la norma jurídica. Además, la A dm inis­ tración podrá celebrar contratos en la medida que no se opongan o estén prohibidos por la ley, y aun cuando carezcan de una norm ativa específica. Respecto del contrato, la Administración puede insertar en él todo tipo de cláusulas que no se opongan a la ley, aun cuando supongan cargas para el contratante o para ella misma. Por otra parte, se debe considerar la perspectiva de la ley del contrato. Las partes no sólo están obligadas por el tenor del contrato, sino también por la normativa que lo regula, ordenamiento jurídico que se entiende forma parte del contrato. De este modo, cuando se suscribe el contrato, no sólo se somete a las cláusulas en él contenidas, sino todo el ordenam iento jurídico que lo regula (bases de licitación, reglamento, etc.). c) Mutabilidad del contrato administrativo También se habla de la posibilidad de modificación por parte de la Adm i­ nistración Pública de las cláusulas del contrato. En virtud de esta facultad se permite que los contratos adm inistrativos sean modificados unilateralmente por parte de la A dm inistración Pública. Esta modificación se realiza sin D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 207 consulta a la otra parte, o al menos ella no se contem pla formalmente; no obstante, tal modificación no es arbitraria, está sometida a condiciones que en general se identifican con un cam bio de la necesidad pública. Esta facultad es expresión de lo que se ha denominado como ius variandi, es decir, la posibilidad de modificar el contrato cuando las circunstancias que lo han motivado cambian, haciendo necesaria la correspondiente revisión y adecuación del contrato a estas circunstancias sobrevinientes. Este privilegio de la Administración, señala el Mensaje de la Ley de Compras Públicas, debe ir acompañado de la correspondiente indemnización al contratante, o del alza de precio del contrato en su caso82. d) Equivalencia prestacional Frente a las potestades exorbitantes que detenta la Administración contra­ tante y que provocan una desigualdad entre partes, surge como contrapartida el derecho del contratista al equilibrio económico-financiero del contrato, el que constituye una garantía para el contratante ante la poca seguridad de que se mantengan las condiciones pactadas originalm ente, concretándose este principio en indemnizaciones por daños y perjuicios causados a los derechos contractuales por parte de la A dm inistración o de otras circunstancias. Producto de la potestad de la Administración de modificar el acuerdo con­ tractual por razones de interés público, el contratista se encuentra obligado a dar cum plim iento íntegro al pacto modificado, justificando la aplicación de este principio. 82 "La contratación pública de la Administración, regularmente va asociada a la naturaleza de las prestaciones públicas en ella involucradas. De ahí entonces que los contratos que celebre la Administración puedan verse alterados por las necesidades a los cuales ellos van asociados. La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del Ius Variandi que se reconoce a la Administración; de otra, resulta de la admisión de una serie de teorías encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del contrato a circunstancias sobrevinientes. Sin embargo, la mutabilidad del contrato, que se justifica en el interés público involucrado, debe compatibilizarse con del derecho del contratista de la Administración a que sus derechos sean debidamente garantizados. Por ello, el proyecto ga­ rantiza patrimonialmente al contratante frente a la mutabilidad del contrato, sea a través del alza del precio, sea a través de la indemnización correspondiente ”. Citado por M u ñ o z C h iu , Natalia, cit. (n. 80), p. 19. 208 J o rg e B erm ú d ez S o to A djudicado un contrato en una determ inada sum a, se produce un equilibrio entre la obra, sum inistro o servicio y el precio que se paga. Sin embargo, la Administración con el objeto de lograr la finalidad del contrato, puede aum entar los costos generales del mism o, situación en la cual el contratante puede sufrir un desm edro económ ico en su patrim onio. Ante esto, surge el derecho a exigir el equilibrio financiero del contrato, toda vez que cuando el particular contrató, lo hizo en vista de las cláusulas que consideró justas y equitativas, y que ahora, producto de las m odificacio­ nes a los térm inos originales del contrato, han variado, pudiendo solicitar las indem nizaciones o aum entos de precio que estim a necesarios para el equilibrio del contrato. Por otro lado, al ser contratos que se desarrollan a lo largo del tiem po, generalm ente de tracto sucesivo, tam bién puede producirse durante dicho periodo una variación en el equilibrio financiero, con lo que se contemplan m ecanism os tendientes a restablecerlo. Entre los distintos m ecanism os orientados a restablecer el equilibrio financiero del contrato se encuentran: - lus variandi: producto del ejercicio por parte de la A dm inistración contratante del poder de m odificación unilateral del contrato, surge el derecho del contratista a ser com pensado por el desequilibrio provocado. Silva C im m a señala que la indem nización alcanza al daño em ergente y el lucro cesante, y que su fundam ento últim o radicaría en los p rin ci­ pios generales del derecho de enriquecim iento sin causa y de equidad natural. —El hecho del príncipe : se refiere a situaciones que provocan un m ayor costo en la ejecución del contrato, y que son im putables a otro organism o público. Se trata de m edidas adm inistrativas o legislativas, adoptadas al margen del contrato que suponen una repercusión indirecta en el ám bito de las relaciones contractuales y que hace en exceso onerosa la prestación del contrato. Un ejem plo de esta situación es el caso en que la m ateria prim a requerida para la construcción de una obra debe ser im portada y se verifica un alza de los aranceles aduaneros con posterioridad al acuerdo de voluntades. Este aum ento del costo debe ser asum ido en su totalidad por la A dm inistración Pública contratante (este caso es propio del D e­ D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 209 recho francés). Los requisitos para que opere el hecho del príncipe son: la existencia de una m edida general, im perativa y obligatoria de índole económ ica; que esta m edida sea im puesta por la A dm inistración en cuanto poder público y no com o parte del contrato (acto de autoridad); la existen­ cia de un daño cierto y especial; no debe existir incum plim iento doloso ni culposo del contratante. - Fuerza Mayor, el con trato se suscribe al riesg o y v en tu ra del contratista. Esto supone que, en principio, él deberá soportar la m ayor onerosidad que el cum plim iento del contrato le depare, pero adem ás obtendrá el m ayor beneficio que la prestación le confiera (esto es cla­ ram ente apreciable en los contratos de concesión de obra pública y de servicio público). Pero por las características del contrato adm inistrativo, en que lo que interesa es la satisfacción del interés público, se aprecia que la A dm inistración procurará evitar una interrupción en su ejecución, teniendo el contratista derecho a ser indem nizado en los casos de pérdi­ das o perjuicios ocasionados por fuerza mayor. E sta situación coloca al contratista de la A dm inistración en una situación más ventajosa que la del contratista de D erecho privado; así, para estar frente a un caso de fuerza m ayor que perm ita la indem nización a favor del contratista, se requiere de: un hecho independiente de la voluntad de las partes; que sea irresis­ tible e im previsible; que haga im posible absolutam ente el cum plim iento de las prestaciones debidas. - Teoría de la imprevisión : corresponde a eventos extraordinarios que producen un desequilibrio económ ico durante la ejecución del contrato que obliga a la A dm inistración a indem nizar al contratista. Son hechos externos a la celebración del contrato, im posibles de preverse al tiem po de celebración, que provocan una m ayor carga sobreviniente para la eje­ cución del contrato. Esta m ayor carga sobreviniente habilita para la revi­ sión judicial del contrato, bajo condición de que el contratista no se haya puesto en situación de incum plim iento del mismo. En Derecho com parado esta m ayor carga se distribuye entre un 70% -60% para la A dm inistración Pública y un 30% -40% para el contratista. Para que proceda este tipo de m edida se requiere: hechos extraordinarios o anorm ales; ajenos a la vo­ luntad de las partes; no considerados al m om ento de celebrar el contrato; que provoquen un desequilibrio económ ico, tornando m ás gravoso, pero no im posible, el cum plim iento el contrato. 210 J o rg e B erm ú d ez S oto Cláusulas de revisión de precios: se trata de estipulaciones introducidas al contrato que permiten la actualización de los precios, producto de las va­ riaciones del costo de las obras ocasionadas por procesos inflacionarios. e) Principio de colaboración Este principio dice relación con la consideración por parte de la A d­ ministración de que el particular que contrata con ella, es un colaborador voluntario cuyos intereses no son totalmente opuestos. El particular no actúa en forma desinteresada, pero sí tiene un interés común en llevar adelante el contrato. En el contrato adm inistrativo ambas partes colaboran para satis­ facer una necesidad pública. Entre los efectos de este principio es posible señalar la m ayor flexibilidad que puede tener la Administración al momento de otorgar más tiempo para la ejecución de la obra, o acordar previamente con el contratista un aum ento de obras. f) Principio de ejecución del contrato de buena fe La ejecución del contrato de buena fe conlleva a que éstos no sólo obli­ guen a lo que en sus cláusulas se expresa, sino a todas aquellas cosas que emanan, precisam ente, de la naturaleza de la obligación. Como consecuencia de este principio, surgiría para ambos contratantes la obligación de lograr la realización de la finalidad del contrato, es decir, satisfacer el interés general, aportando cada uno de ellos los máximos es­ fuerzos y diligencias en su ejecución. 6. Iter contractual La contratación adm inistrativa no es instantánea y debe pasar por una serie de etapas, las que conforman el iter contractual. En particular, ellas son las siguientes: a) Etapa política La Administración Pública debe constatar la existencia de una necesidad colectiva, que se transforma en pública una vez que es asumida por la Admi­ nistración para su satisfacción. Frente a ello, la Administración cuenta con D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 211 instrumentos jurídico-relacionales para asum ir dicha necesidad, uno de los cuales es el contrato administrativo. De todas formas, cabe señalar que en esta etapa la Administración Pública puede optar por asum ir directamente, ella misma, la gestión de esa necesidad pública, por ejemplo, realizando el servicio público o ejecutando por sí misma la obra. El supuesto básico será, en el caso en cuestión, que la Adm inistración decide contratar con un tercero, para lograr la satisfacción de una necesidad pública. b) Llamamiento a los oferentes Dentro de esta etapa pueden verificarse distintos tipos de procedimientos que tienen como objeto buscar a la persona del contratista particular de la Administración Pública en un contrato administrativo. Como procedimiento adm inistrativo que es, puede concluir con una resolución que podrá ser de adjudicación del contrato (selección del contratista) o bien, en que se declara desierto el llamamiento. Al respecto el artículo 9o de la LBGAE° dispone que “ los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley”. Por su parte, el inciso 3o de la disposición establece que “ la lici­ tación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”. Partiendo de la base de este artículo, podem os apreciar que nuestra le­ gislación considera tres formas distintas para realizar este llamado: Licitación pública : esta es la regla general contem plada para la con­ tratación por parte de la A dm inistración, y se traduce en un llamado abierto y público que se realiza con el objeto de que los eventuales contratistas interesados presenten sus propuestas. De acuerdo al inciso 2o del artículo 9o LBGAE0 antes citado, este procedimiento debe regirse por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado adm inistrativo y de igualdad ante las bases del contrato. Si bien la disposición en com ento se refiere a un llamado abierto y público, ello no debe entenderse en el sentido de que cualquier persona pueda presentarse al concurso respectivo. En prim er lugar, y casi como una 212 J o rg e B erm ú d ez S o to perogrullada, debe tratarse de individuos que cumplan con las bases de la licitación. Pero, además, en la práctica se aprecia la exigencia de estar ins­ crito en un registro de contratistas llevado por la Administración respectiva, como requisito previo para formar parte de una licitación, idea que si bien limita el número de oferentes, se justifica por razones de eficacia y de dar una certeza mínima acerca de la idoneidad de los oferentes. -Licitaciónprivada : en este caso estamos ante un llamado que el órgano adm inistrativo hace a un conjunto predeterm inado de oferentes. Teniendo ya una lista de interesados, la Administración efectúa el concurso respectivo entre ellos. Trato directo: en este caso no hay concurso alguno, sino que se contrata directa e inm ediatamente con un oferente determinado. Tomando en cuenta que esta vía se presenta como el medio habitual para la vulneración de los intereses generales, suele ser la más limitada por el legislador, otorgándole un carácter excepcionalísim o y reservándose como opción en el caso en que no resulten procedentes las demás. Para proceder por esta vía, la A d­ ministración Pública debe, en forma previa, dictar una resolución fundada que autorice expresam ente el trato directo. Para llevar a cabo una licitación, la Administración deberá establecer previamente las condiciones y requerimientos de la contratación, las cua­ les quedarán fijadas en las “bases de licitación” . Una vez determ inada por parte de la Adm inistración la conveniencia de contratar, ésta establecerá las bases generales (reguladoras de un número indeterminado de propuestas con ciertas características com unes) o particulares (relativas al contrato específico que se pretende celebrar) que regirán las condiciones jurídicas, técnicas y económ icas a las que debe ajustarse tanto la licitación, como la adjudicación y la ejecución del contrato mism o83. Las bases administrativas constituyen la ley del contrato por la fuerza vinculante que tiene para las partes. La CGR ha señalado al respecto que la sujeción estricta a las bases constituye un principio de orden público que no admite excepción alguna. 83 En el caso particular de los contratos de concesión de obra pública, la ley de concesio­ nes establece la posibilidad de que el procedimiento se inicie a instancias de un particular que presente al ministerio un proyecto de ejecución de obras a ejecutarse y explotarse por la vía de la concesión (art. 2o inc. 2o, D.F.L. N° 900 de 1996). D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 213 pues busca poner de manifiesto la legalidad y transparencia de los actos y contratos de la Administración, al punto que su transgresión desvirtúa todo el procedimiento seguido y vulnera severam ente la garantía de igualdad de los oferentes84. En cuanto a su contenido, las bases constan de reglas para la selección del contratista, las etapas de la selección, los plazos, requisitos generales para postular, los m ecanismos de consulta y aclaraciones, criterios de evaluación de las cotizaciones y ponderación asignadas a cada uno, que en el caso del contrato de concesión de obra pública, estos factores de ponderación vienen dados por la ley, cuya forma concreta de aplicación deben señalarse en las bases de cada licitación. Al efecto, se distinguen dos tipos de bases de licitación: - Bases administrativas: corresponden al conjunto de normas que regu­ lan la licitación y el contrato a las que deben ceñirse las partes interesadas. En este tipo de bases encontraremos, por ejemplo, las normas relativas a las garantías que se deben prestar, los plazos a cumplir, docum entos que se requieran, el precio máximo a pagar, etc. - Bases técnicas-, corresponden al pliego de características particulares que deberá cum plir el proyecto en particular. En sí se refieren a la descrip­ ción misma del proyecto con todos sus componentes, materiales que deben utilizarse, tecnología que debe aplicarse, etc. Una vez que las bases de licitación son puestas en conocim iento de los oferentes, no se pueden modificar o sustituir en el curso del proceso, ni por acuerdo unánime de los oferentes85. c) Llamado a licitación Elaboradas las bases del contrato, la autoridad adm inistrativa deberá efectuar un llamado o invitación a participar en la licitación a todos los potenciales oferentes e interesados. 84 CGR, dictamen N° 17.185 de 2000. 85 CGR, dictamen N° 25.924 de 1992. 214 Jo rg e B erm ú d ez S oto El llamado deberá indicar el objeto del contrato, los requisitos mínimos para postular y las fechas para form ular las propuestas. La convocatoria se debe poner en conocimiento de los interesados a través de una publicación en un medio que permita su difusión (generalmente, se efectúa en el diario oficial los días 1 ó 15 de cada mes) o bien, en el caso del contrato de sumi­ nistro, por los medios electrónicos habilitados al respecto. d) Principios de la licitación pública En la práctica adm inistrativa se han elaborado una serie de principios de la licitación pública, los cuales corresponden a reglas generales que deben ser observados en dicho procedim iento adm inistrativo de selección de contratistas, a saber: - Principio de la libre concurrencia. La A dm inistración contratante debe hacer asequible el proceso y abrir espacios a la participación del ma­ yor número de oponentes, con miras a prom over una com petencia real de ofertas. Tienen derecho a participar en la licitación todos los que cumplan las condiciones generales que se establezcan, adjudicándose el contrato a la oferta más ventajosa. La publicidad del llamado a licitación es una condición necesaria de este principio, y la elección del contratista debe ser producto de la competencia entre los distintos oferentes. El llamado a licitación se produce por medio de avisos en el Diario Oficial, y en el caso particular del contrato de suministro y prestación de servicios, se realiza a través de los sistemas electrónicos que al efecto se establecen (www.mercadopublico.cl). En el aviso van incluidos aspectos generales del contrato, como el precio de las bases, la fecha y lugar de recepción de las ofertas, entre otros. La aceptación de la propuesta y la adjudicación del contrato están en­ tregados al ministro, al director general, o a los directores del M inisterio de Obras Públicas, para el caso de los contratos de obras públicas; o de los jefes superiores del servicio, en los demás casos, quienes deciden de acuerdo a los informes técnicos que recaen en las propuestas. - Principio de igualdad entre los oferentes. Dice relación con que, desde el inicio del proceso de licitación hasta la inform ación del contrato, todos D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 215 los oferentes se encuentren en la mism a situación, contando con las facili­ dades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Así, en garantía de este principio, las bases deben establecer reglas generales e im personales que mantengan fielmente esta máxima, asegurando que no se discrimine ni se favorezca a alguien a favor o en perjuicio de otro. - Principio de publicidad. Consecuencia del principio anterior, implica la posibilidad de que los interesados conozcan lo tocante a la licitación en la que participan, desde el llamado a form ular ofertas, hasta sus etapas con­ clusivas. Este principio se expresa en la convocatoria pública, en la apertura de los sobres de las ofertas, en una audiencia pública, en la publicación de la adjudicación, en el conocimiento de las dem ás ofertas, tras el acta de apertura, entre otros. - Principio de oposición. Consiste en la posibilidad de im pugnar las propuestas de los demás, y defender la propia ante las im pugnaciones de otros. Esta característica atiende al derecho de defensa establecido a favor de los proponentes cuando éstos estiman que el procedim iento seguido en la licitación ha sido irregular, perjudicando sus legítimas opciones a la adjudicación del contrato. En el acta de apertura debe dejarse constancia de las observaciones de los interesados, con el objeto de dar seriedad a los reclamos, exigiéndose que éstos sean fundamentados por escrito. - Principio de estricta sujeción a las bases. Las bases administrativas constituyen la fuente principal de los derechos y obligaciones, tanto de la Administración como de los contratistas, y garantiza la imparcialidad de la primera. Su transgresión desvirtúa el procedim iento y afecta la igualdad de los licitantes. Como consecuencia de ello, las bases de un contrato no pueden m odi­ ficarse una vez que las ofertas hayan sido abiertas. Además, la autoridad adm inistrativa debe cum plir sus obligaciones en la forma establecida y ajustarse a lo pactado. De este modo, las modificaciones que puedan sufrir los contratos tienen por objeto la adecuación a hechos im previstos que surjan durante su ejecución. - Principio de objetividad. Este principio tiene por objeto descartar cual­ quier eventualidad de una adjudicación decidida sobre la base de conside­ 216 J o rg e B erm úd ez S o to raciones subjetivas. Se aprecia este principio en la publicación del llamado a licitación, especialm ente en la determ inada capacidad que se exige a los interesados que se presentan a la misma; en la forma de presentación de las propuestas; en los funcionarios ante quienes deban abrirse las ofertas; en el acta que debe levantarse con ocasión de la apertura de las propuestas y en la forma de adjudicación del contrato. e) Presentación de las ofertas Puede suceder que en esta etapa no se presenten ofertas, por no haber interesados en el proyecto de la A dm inistración, en cuyo caso, ella podrá cerrar el procedim iento y declarar desierta la licitación. O tra posibilidad es que persevere en el proyecto, llam ando a una licitación privada, y si nuevam ente no se presentan ofertas, se podrá proceder al trato o contrata­ ción directa. Ello se encuentra expresam ente previsto en la ley de com pras públicas para los contratos de sum inistro y de prestación de servicios, al igual que en el caso del contrato de construcción de obra pública. Existiendo cotizaciones, éstas serán admisibles si han sido formuladas en tiempo y forma. Es por ello que los interesados deben entregar sus ofertas dentro de los plazos señalados por las bases, plazos que deberán ser pru­ dentes, de modo que permitan la afluencia del m ayor número posible de interesados para que efectivam ente se produzca com petitividad entre los participantes. Las ofertas deberán contener todos los antecedentes exigidos por las bases administrativas, de tal forma que a través de ellos se pueda acreditar la idoneidad profesional, técnica y financiera del postulante (la entrega de antecedentes se verá reducida a aquellos casos en que el contratista se encuentre inscrito en los registros que al efecto se dispongan, en los cuales se encontrarán acreditados sus antecedentes personales). Los licitantes entregarán en sobres separados y cerrados sus ofertas técnicas (referidas al desarrollo de las obras o la descripción del bien a adquirir) y sus ofertas económ icas (indicando en ella el precio, tarifa y demás costos asociados a la ejecución del contrato). A dem ás, el contratista se encuentra en obligación de entregar la ga­ rantía de seriedad de la oferta, la que está destinada a asegurar la correcta 217 D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l participación en el proceso licitatorio, así como la real intención de contratar con la Administración. Tienen un plazo de duración que debe cubrir como mínimo el proceso licitatorio, y hasta el plazo máximo para suscribir con la firma el acto adm inistrativo de adjudicación. Finalm ente, antes de pasar a la siguiente etapa, puede darse a los in­ teresados la oportunidad para subsanar faltas de antecedentes o adjuntar documentos adicionales. Es lo que señala la ley de concesiones de obras pú­ blicas y en la ley del contrato de sum inistro y prestación de servicios86. f) Apertura de ofertas De acuerdo con lo estipulado en las bases del contrato, esta etapa puede verificarse en uno o dos actos separados en el tiempo. Si es en un solo acto, la apertura de las ofertas técnicas y económ icas tiene lugar conjuntamente. En el segundo caso, se abren primero las ofertas técnicas y, posteriorm ente, las ofertas económicas de aquéllos licitantes cuyas ofertas técnicas hubiesen calificado previamente. La apertura de las ofertas es un acto solemne y debe realizarse ante un ministro de fe, en la fecha y hora indicadas. A este acto pueden asistir todos quienes hayan presentado ofertas, las que tam bién se denominan propuestas. En esta etapa se procede a abrir todas las propuestas y es el único momento en que ellas son conocidas por todos los proponentes. Se abre primero el sobre de los anexos, ya que si faltan antecedentes se descarta de inmediato la propuesta. 86 El art. 7o inc. final del D.F.L. N° 900 de 1996 señala que: “el Director General de Obras Públicas, con visto bueno del Ministro de Obras Públicas, podrá solicitar a los oferentes, hasta antes de la apertura de la oferta económica, aclaraciones, rectificaciones por errores deforma u omisiones, y la entrega de antecedentes, con el objeto de clarificar y precisar el correcto sentido y alcance de la oferta, evitando que alguna sea descalificada por aspectos formales en su evaluación técnica. Por su parte, el art. 40 del reglamento de la ley de compras públicas dispone que “la entidad licitante podrá solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales, siempre y cuando'las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran a esos oferentes una situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes ”. 218 J o rg e B erm ú d ez S o to Los proponentes tienen derecho a formular reclamos haciendo presente las irregularidades que hayan visto en la apertura. Dichos reclamos deben ser formalizados por escrito en el plazo fijado en el reglamento aplicable a cada contrato. Si no se verifica esta formalización, se entenderá que se ha desistido el reclamo. g) Estudio de las propuestas presentadas Lo norm al es que las bases establezcan una com isión encargada de exam inar las ofertas, la que emite un parecer acerca de éstas a la autoridad facultada para contratar. Atendido que se trata de un acto formal de apertura y examen, dicha comisión debe ser nom brada por una resolución del jefe del servicio. Se separarán las ofertas defectuosas de aquéllas válidam ente emitidas. La ausencia de propuestas válidas conduce a term inar el procedimiento, declarando desierta la licitación, en cuyo caso, como se ha dicho, la A dm i­ nistración podrá convocar a una licitación privada o adjudicar el contrato por trato directo, con las mismas bases con las que se efectuó la licitación pública que no prosperó. Se exam inarán las ofertas admitidas por la A dm inistración87, pudiendo requerir aclaraciones, sin posibilidad de variar ya las propuestas. La cali­ ficación de las ofertas deberá efectuarse teniendo en cuenta los factores de evaluación previam ente establecidos (precios, condiciones, plazo, calidad), otorgándole a cada uno de estos parám etros la im portancia que la ley, el reglam ento o las bases le hayan atribuido (en el caso del contrato de con­ cesión de obra pública, los factores vienen dados por la ley), todo lo cual se vierte en una tabla de resultados, donde figura el puntaje final de cada concursante. h) Sistemas de selección de contratistas Efectuado el llamamiento respectivo, y recibidas las ofertas correspon­ dientes, la Administración procederá a seleccionar al contratista. En términos 87 Según el art. 9o de la Ley de Compras Públicas, “la oferta se declarará inadmisible por re­ solución fundada, cuando éstas no cumplieren con los requisitos establecidos en las bases D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 219 teóricos, la Adm inistración dispone de distintas alternativas para efectuar dicha selección, entre ellas están: - Subasta : La Administración debe adjudicar el contrato a aquél que ha hecho la oferta económ icam ente más favorable para el Estado. En el fondo, se trata de elegir a aquel que ha hecho la oferta más barata. Este sistem a se debe cuestionar, ya que no siempre lo más barato resulta ser lo que otorga mejores resultados a los fines perseguidos por la Administración. - Concurso: La A dm inistración Pública elige a aquél que ha hecho la oferta que más se adecúa a los intereses públicos. En este caso, el criterio económico es uno de los que se evalúa en conjunto con otros. En cualquier caso, la Administración Pública puede estim ar que ninguna de las propues­ tas se acerca a lo solicitado, pudiendo declarar desierta la licitación. Esta posibilidad no existe en la m odalidad de subasta. Este mecanism o entrega una gran discrecionalidad a la Administración. Los participantes no seleccionados no tienen derecho a indemnización. Sin perjuicio de ello, se podrá siempre im pugnar la legalidad de la selección en razón de los m otivos de la adjudicación. - Sistema de selección : Corresponde a una m ezcla de los dos anteriores. Primero, la Administración selecciona por concurso a quienes considera más adecuados; luego, por subasta elige entre éstos al más económico. - Concurso restringido: La A dm inistración Pública llama previamente a inscribirse en registros especiales a algunos contratistas que le interesa que participen en el procedim iento de contratación. Luego, el concurso se hace sólo para aquellos que están en dichos registros especiales. En el re­ glamento para contratos de obras públicas (D.S. N° 75 de 2004 M OP) se les llama “propuesta privada”, definiéndola como “ la oferta efectuada por un proponente, a petición del Ministerio en una licitación privada solicitada por escrito a dos o más contratistas de la especialidad - Proyectos en competencia'. En este caso se llam a a terceros, los cuales presentan proyectos para la realización de una obra determinada, seleccio­ nándose uno de los proyectos por la vía del concurso. Luego, el proyecto elegido se licita para que los terceros lo observen y el propio autor lo 220 J o rg e B erm ú d ez S oto mejore, luego la ejecución del proyecto elegido se adjudica por la vía del concurso. Conciertos directos: son pactos o contratos directos, que se usan ge­ neralmente en materias muy sofisticadas, por ejemplo, la adquisición de equipos militares, que no pueden ser licitados públicamente, o en aquellos contratos que por su monto no se justifica el llamado a licitación. Éstos son excepcionales. El reglam ento sobre construcción de obra pública (D.S. N° 75 de 2004, MOP) los define como: “ Trato directo: forma de contratar la realización de lina obra sin llamar a licitación, conviniéndose con el contratista los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el que debe ceñirse a este reglamento i) Adjudicación En virtud de los resultados de la evaluación de las propuestas, la A d­ m inistración podrá desechar las ofertas cuando éstas no resulten conve­ nientes a sus intereses (art. 9o, Ley de Compras Públicas), o bien adjudicar el contrato, es decir, aceptar la oferta ganadora, con base en la selección efectuada según el sistem a correspondiente. Esta aceptación se verificará a través de la dictación de un acto adm inistrativo, que podrá ser un decreto o una resolución, dependiendo de la autoridad facultada para ello. El acto de adjudicación deberá señalar a la persona del contratista be­ neficiario del contrato. A dem ás, deberá aprobar las bases adm inistrativas y técnicas, los planos, presupuesto y dem ás antecedentes que sirvieron de base a la licitación. Junto a lo anterior, aprueba el contrato adm inis­ trativo. Por lo general, existe un plazo para dictar este acto administrativo, que se cuenta desde la apertura de la licitación, es decir, desde la apertura de los sobres con las propuestas. Dicho plazo es el que tiene la Administración para la tom a de una decisión. El reglam ento del contrato de obra pública establece un plazo de 60 días para dictar la resolución que adjudica el contrato, y en caso de no producirse, tendrán derecho los proponentes para desistirse de sus propuestas. Verificada la selección a través del método correspondiente, la A dm inistración Pública com petente dictará el acto adm inistrativo mediante el cual pone fin al procedim iento administrativo D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 221 licitatorio y adjudicará la ejecución del contrato a un oferente. Una vez que el acto adjudicatorio haya pasado por el control de legalidad (que, depen­ diendo del monto, podrá corresponder al trám ite de tom a de razón), esta etapa se encontrará culminada. En general, para efectos de tom ar parte de los procesos de licitación, se hace necesario que los participantes otorguen fianzas provisionales consistentes, generalmente, en boletas bancarias de garantía, con el objeto de resguardar su seriedad y correcta participación dentro del proceso de licitación. Una vez adjudicado el contrato, la A dm inistración Pública deberá pro­ ceder a la devolución de las fianzas provisionales que habían entregado los participantes de la licitación. j) Perfeccionamiento del contrato A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Civil, en que los contratos se perfeccionan al mismo mom ento de la formación del consentimiento de las partes, en el Derecho público, la voluntad de la A dm inistración se manifiesta al dictar el correspondiente acto de autoridad que sanciona el acuerdo, y una vez que aquél ha sido totalm ente tramitado. En consecuencia, luego de dictar el decreto o resolución respectivo, la autoridad debe remitir, si procediere, el acto a la CGR para que ésta efectúe el trámite de tom a de razón, a través del cual se revisará la legalidad del acto. A continuación, el acto deberá notificarse al contratante, y en el caso del contrato de concesión de obra pública, debe publicarse (D.F.L. N° 900 de 1996, arts. 8o y 25 inc. 2o). El artículo 89 del reglam ento del contrato de construcción de obra pú­ blica señala, a propósito de la perfección del contrato, lo siguiente: “ Todo contrato de ejecución de obra pública se perfeccionará y regirá desde la fecha en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, ingrese totalmente tramitado a la oficina de partes del Ministerio, de la Dirección General o de la Dirección, según proceda. La oficina de partes consignará dicha fecha en las transcripciones de los documentos correspondientes” . 222 J org e B erm úd ez S o to De la norma recién transcrita se desprenden los siguientes comentarios: - No existe una norma similar en m ateria de contrato de concesión de obra pública. - Hasta el mom ento de la adjudicación, el licitante ha m anifestado sólo la voluntad de participar en el proceso licitatorio. - Sin embargo, el contrato se entiende perfeccionado incluso sin su vo­ luntad expresa, la que se manifiesta en un mom ento posterior. - El ingreso totalm ente tram itado supone el trámite de tom a de razón. Luego de adjudicado el contrato y evacuado el trámite de toma de razón, si procediere, corresponderá dar paso a la suscripción de aquél. Hasta ese mom ento el licitante lo que había m anifestado era su voluntad de participar en el proceso licitatorio. Tal participación es la que venía resguardada por la fianza o garantía provisional. Lina vez adjudicado el contrato, corresponde la suscripción y firma del mismo, entre el contratista adjudicado (contra­ tante particular) y la A dm inistración Pública licitante. Si bien desde este momento podem os entender que hay un acuerdo de voluntades, el acto m ism o de la contratación se entiende perfeccionado desde el momento en que la CGR tom a razón de él, de modo que la suscripción posterior adquiere importancia únicamente en térm inos formales. Una vez suscrito el contrato, el proponente a quien se le adjudicó pasa a ser “contratista” o “co-contratante” particular. Las garantías deben ser aumentadas, pasando de provisionales a defini­ tivas, ahora para garantizar la ejecución del contrato. El art. 90 del D.S. N° 75 de 2004 dispone que luego de tram itado por la Contraloría el decreto o resolución que apruebe un contrato de ejecución de obra pública, sus modificaciones o liquidación, tres transcripciones de ellos deben ser suscritas ante notario, por el contratista de la obra en señal de aceptación de su contenido. Una de las transcripciones suscritas debe protocolizarse ante el mismo ministro de fe. Luego y dentro del plazo de treinta días, contados desde el ingreso del decreto o resolución a la oficina de partes, dos copias de la protocolización a que se refiere el inciso anterior, D e r e c h o A d m in is t r a t iv o G e n e r a l 223 serán entregadas por el contratista a la Fiscalía del M inisterio de Obras Pú­ blicas para que ésta, luego de verificado el cum plim iento de dicho trámite, proceda a remitir uno de los ejemplares a la respectiva dirección, esto es, al servicio, em presa o institución que tiene a su cargo la ejecución de la obra, para que sea archivado. Esa dirección com unicará al Registro General de Contratistas las características esenciales del negocio, destacándose el tipo de contrato, el contratista adjudicatario, el monto, la fecha de inicio y plazo de ejecución. Las transcripciones suscritas en la form a señalada con anterioridad, harán fe respecto de toda persona y tendrán mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo. k) Ejecución del contrato A diferencia de lo que ocurre en Derecho Civil, en el cual se distingue entre contratos unilaterales y bilaterales, en materia adm inistrativa la eje­ cución de los contratos siempre corresponderá a ambas partes, es decir, no existen los contratos unilaterales. Como prim era obligación del contratista se plantea, por regla general, la de enterar la fianza definitiva (de fiel cum plim iento del contrato). En el reglamento del contrato de construcción de obra pública, se establece que el monto de esta garantía debe tener como límite mínimo el 3% del valor del contrato, debe consistir en una boleta bancaria o, si lo establecen las bases, en un seguro. El plazo de vigencia será el del contrato aum entado en 24 meses. Exige, además, el reglamento la constitución de una garantía adicional, en el caso de que el monto de la propuesta aceptada fuere inferior en más de un 15% del presupuesto oficial. En el contrato de concesión de obra pública el reglamento distingue: - Garantía de construcción: Que reem plaza a la garantía de seriedad de la oferta y asegura el cum plim iento de obligaciones del concesionario durante la construcción (art. 34, D.S. N° 956, MOP). - Garantía de explotación: Cuya vigencia no debe ser m enor a la dura­ ción de la concesión más 12 meses, existiendo como excepción el caso de 224 J orge B erm úd ez S oto garantías de plazo menor que se sustituyen a su vencimiento. No señala la forma de las garantías, la cual debe ser fijada en las bases administrativas de licitación (art. 35, D.S.N° 956, MOP). En el caso de la A dm inistración, ésta deberá pagar el anticipo co­ rrespondiente al contratista para el cum plim iento del encargo. De todas form as, esto irá variando dependiendo del contrato de que se trate. Así, por ejem plo, en los contratos de ejecución de obra pública, la A dm inis­ tración debe poner a disposición del contratista el lugar donde se ejecu ­ tará la obra pública, habiendo expropiado, previam ente, los inm uebles respectivos. En definitiva, en esta etapa corresponderá a cada uno de los involucrados en el contrato ir cum pliendo con las obligaciones convenidas en conform i­ dad con el tenor de las mismas, las cuales están contenidas no sólo en el texto contractual, sino también en las bases de licitación, el reglam ento y la norm ativa legal correspondiente. Como ya fue m encionado con anterioridad, en m ateria de contratos administrativos la regla no es la igualdad jurídica entre los contratantes, sino la existencia de un status superior por parte de la Administración. En la etapa de ejecución, dicho status se manifiesta en una serie de privilegios o facultades exorbitantes que asisten al órgano adm inistrativo y que se ju s ­ tifican por la necesidad de velar por los intereses públicos comprometidos en la ejecución del contrato. Tales son la autotutela decisoria y ejecutiva, facultad de dirección y control de la ejecución del contrato, modificación y term inación unilateral del contrato, la facultad de interpretación unilate­ ral del contrato y las potestades sancionadoras, que serán analizadas más adelante (ver VIII, 7). 1) Terminación del contrato administrativo En el caso de los contratos administrativos también distinguimos entre una term inación normal y otra anormal. Terminará normalmente el contrato luego de cumplidas completamente las obligaciones contraídas, dictándose para ello la resolución respectiva que deje constancia de dicha situación. D erech o 225 A d m in is tra tiv o G e n e r a l Por su parte, se estará en presencia de una term inación anormal cuando se da alguno de los siguientes supuestos: - A n te el acaecim iento de un hecho irresistible e imprevisto que impide el cum plim iento de la obligación (caso fortuito o fuerza mayor). Por ejem ­ plo, el caso en que por causa de un alud, se destruye la construcción de un camino en el borde de un cerro. En esta situación el contrato term inará sin responsabilidad para las partes, debiendo procederse a la liquidación correspondiente. - Resolución del contrato, por incumplimiento de las obligaciones por alguna de las partes. En este caso habrá derecho al pago de una indem niza­ ción de perjuicios, siendo ella justiciable ante el juez competente. - En caso de nulidad del contrato adm inistrativo, que se dará ante la \ ulneración del principio de legalidad. Esta nulidad no puede ser solicitada por la A dm inistración Pública (no puede valerse de su propio dolo o falta de cuidado), pero siem pre podrá hacer efectivas las responsabilidades ad­ ministrativas internas que correspondan. - Novación por cambio de deudor. Los contratos adm inistrativos son intuito personae, por lo que debe aceptarse por la Administración Pública la sustitución del contratista por otro, lo que opera mediante la novación. - Mutuo acuerdo de las partes o resciliación. - M uerte del contratista, cuando es una persona natural, al ser un contrato intuito personae , se extingue el contrato, no obstante la Administración Pública podría autorizar la continuación de la sucesión. 7. P r iv il e g io s d e l a A d m in is t r a c ió n P ú b l ic a DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO Ya se destacó que uno de los principios orientadores de la contratación adm inistrativa y a la vez un elemento que ayudará a determ inar si se está o no en presencia de un contrato administrativo, corresponde a la presencia de privilegios o facultades exorbitantes en manos de la Administración. Entre dichos privilegios se cuentan los siguientes: 226 J orge B erm úd ez S oto a) Autotutela decisoria y ejecutiva Las potestades administrativas en el contrato tienen una virtualidad obli­ gatoria para el destinatario (contratista) y una aptitud para ser ejecutadas por la propia Administración, sin necesidad de im petrar el auxilio judiciaJ. M anifestaciones de esta prerrogativa se encuentran en el Derecho chileno en la facultad de term inar anticipadam ente el contrato de obra pública o de suspender su ejecución en virtud de falta de fondos o cuando así lo aconsejen las necesidades de la A dm inistración (art. 148, D.S. N° 75 de 2004). También la Administración tiene la facultad de poner término anticipado al contrato unilateralmente por causales que dem uestran una concreción de esta potestad. Ello ocurre en el art. 13 de la Ley de Compras Públicas, en que las causales son, entre otras: "''por exigirlo el interés público o la segu­ ridad nacionar. En este caso, claramente se refleja la preponderancia de la Administración, por cuanto será ésta la que determine el interés público o la seguridad nacional. b) Interpretación unilateral de las cláusulas del contrato En el Derecho com parado la Administración tiene el poder de interpretar el contrato administrativo, es decir, de fijar el sentido y alcance de las cláu­ sulas contractuales y de resolver las dudas que ofrezca su incumplimiento. Generalmente, las cláusulas interpretadas serán de carácter técnico. Frente a dicha interpretación el contratista estará obligado, no obstante, podrá recurrir al juez. Asimismo, si dicha interpretación afectase las garantías constitucionales se podría recurrir de protección. En el derecho chileno ello podría tener lugar a partir de lo dispuesto en el art 117 del D.S. N° 75 de 2004, según el cual el contrato puede term inar anticipadamente por “el incumplimiento de órdenes e instrucciones”. En este caso, la aplicación de las mismas supone interpretar los términos del contrato, la que puede dar lugar, en casos de especial gravedad, a la terminación anticipada del contrato. Por su parte, en el caso de los contratos de concesión de obra pública, dicha facultad no existe, ya que para resolver los problem as de interpretación del contrato, se contempla la existencia de la Comisión Arbitral o la Corte de A pelaciones de Santiago, a las cuales facultativam ente pueden someterse las partes (art. 36 bis, D.F.L. N° 900 de 1996). D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 227 c) Modificación y término unilateral del contrato Sin duda la cláusula exorbitante por excelencia de los contratos adm inis­ trativos es aquella que le confiere el poder de modificar unilateralm ente los términos del contrato. “Por lafinalidad}’ objeto de estos contratos (interés público y servicio público) la Administración puede variar sus contenidos adecuándolos a las nuevas necesidades públicas que pueden haber surgido mediando la ejecución del contrato”88. Esta potestad consiste en el poder público con que cuenta la A dm inis­ tración contratante para adaptar las condiciones del contrato a las nuevas necesidades, de manera que el contrato sea cum plido (construyendo la obra o prestando el servicio). Comprende un poder procesal, que es la facultad de im poner unilateralm ente una modificación del contrato al contratista, y un poder sustantivo, dado por el hecho de que el contratista deberá asumir las variaciones a las prestaciones debidas, exorbitando con ello las reglas contractuales del Derecho Civil (que establecen la fuerza obligatoria de los contratos o pacta sunt servando). La justificación de este principio se encuentra en que un nuevo contrato, que incluya las modificaciones, acarrearía una perturbación a la satisfacción regular y continua de las necesidades públicas que están detrás de la contra­ tación administrativa. Un ejemplo de esto sería el caso en que se contrató por un térm ino determinado y producto de una restricción presupuestaria, no se encuentran disponibles los fondos suficientes para cubrir todo el pe­ ríodo de contratación, caso en el cual la Administración podrá determ inar una reducción del tiempo contratado. En el caso del contrato de construcción de obra pública, la A dm inis­ tración puede modificar las obras previstas; ordenar la ejecución de obras nuevas o extraordinarias; ordenar el em pleo de m ateriales no considerados inicialmente; dism inuir las obras contratadas; paralizar la construcción de las obras89: 88O e l c k e r s C a m u s , Osvaldo, “La facultad de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, N° XII, 1988, p. 70. 89 Arts. 102 y ss., D.S. N° 75 de 2004 del MOP. 228 J o r g e B erm úd ez S o to El Ius Varandi cuenta con una serie de restricciones: - Debe ser ejercido sólo dentro de los términos expresamente establecidos en la ley y los reglamentos. - Se trata de un poder que no podría ser otorgado por el contrato. - Sus supuestos son excepcionales y tasados. - Su ejercicio tiene como fin el interés público que se persigue con la correcta ejecución del contrato. Tal es la causa de este poder. En relación al contrato de obra pública se dispone que los aum entos efectivos de un contrato no pueden sobrepasar, en total, el 35% del monto inicial del mism o, contando las dism inuciones convenidas (art. 106, D.S. N° 75 de 2004). Tanto la dism inución com o el aum ento se pueden dispo­ ner en los contratos a serie de precios unitarios y en los de sum a alzada. La m odificación de obras, ejecución de obras nuevas y extraordinarias o em pleo de m ateriales no considerados, im plica convenir con el contratista precios nuevos, y si no hay acuerdo y existe urgencia, la A dm inistración puede unilateralm ente determ inar la realización de ellas. A dem ás, la autoridad tiene derecho a ordenar la paralización cuando no haya fondos disponibles para llevarla adelante o cuando así lo acon­ sejen sus necesidades. La paralización debe ser com unicada al contratista por escrito e im plica el pago de una indem nización. Si ésta es superior a dos meses, el contratista puede pedir, al ordenarse la paralización, la liquidación del contrato. También, cuando circunstancias especiales lo aconsejen, la autoridad puede m odificar el program a de trabajo. En este caso, debe indem nizar al contratista por los perjuicios que esta m edida pueda ocasionarle. Por otro lado, tam bién ex iste la p o sib ilid ad de po n er térm in o al contrato en form a unilateral, por ejem plo, en caso de irregularidades en el cum plim iento de sus obligaciones, falta de pago de la fianza de ejecución, etc. Así, por ejem plo, en m ateria de contrato de construcción de obra pública, cabe el térm ino anticipado del contrato por parte de la A dm inistración, entre otros casos, en los siguientes: Si el contratista o D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 229 uno de los directores de la sociedad anónim a fueren condenados por delito que m erezca pena aflictiva; declaración de quiebra o protesto de instrum entos com erciales que no fueron aclarados en 60 días; si el con­ tratista no concurre en el plazo de la entrega del terreno o no entrega el trazado de la obra; si el contratista no diere cum plim iento al program a de trabajo; si no entregare la garantía o no suscribiere o protocolizare la resolución de adjudicación; si no acata las órdenes que en ciertos casos le da la A dm inistración Pública; si la obra presentare defectos graves que supusieren la m odificación del proyecto; cuando la A dm inistración acuerda con el contratista poner fin a la obra. d) Dirección y control de la ejecución del contrato Dado que lo que se busca a través del contrato es la satisfacción de una necesidad pública, el órgano adm inistrativo correspondiente tendrá la facultad de controlar o supervisar su correcta ejecución. Estos poderes suponen la posibilidad de im partir órdenes al contratista y se justifican en la irrenunciabilidad por parte de la A dm inistración de la tutela de los intereses públicos, de m odo tal que el adm inistrado que ejecuta la pres­ tación a que le obliga el contrato, colabora con aquélla en la satisfacción de dichos intereses. Entre las m odalidades de control que puede utilizar la A dm inistración se encuentran las siguientes: Inspección de la obra : Se utiliza, en especial, con ocasión de los contratos de construcción y concesión de obra pública. Se realiza a tra­ vés de un inspector fiscal que en dichos contratos asume el nom bre de inspector técnico de obra (ITO). Si es una obra muy grande, no puede un solo ITO llevar el control de toda la construcción, por lo cual se recurre a la contratación de una em presa externa que colabora con las labores de inspección técnica, conform e a un contrato de prestación de servicios. En m ateria de construcción y concesión de obra pública los poderes del ITO son m uy intensos. Entre sus potestades está la de resolver los conflictos laborales entre el contratista y sus trabajadores, autorizar los estados de pago y tam bién ordenar la destrucción de la obra si no cum ple con los estándares contratados. 230 J org e B er m ú d ez S oto -Establecimiento de etapas de ejecución: La Administración puede esta­ blecer etapas que contienen hitos de revisión. En la m edida que dichos hitos se cumplen dentro de esas etapas, la Adm inistración procederá a efectuar el pago correspondiente al contratista. - Reuniones periódicas'. Ellas se verifican para determ inar el avance de la ejecución del contrato. Por ejemplo, en los contratos de consultoría, las reuniones se realizarán con una contraparte técnica de la propia A d­ m inistración Pública, la cual efectúa el seguim iento en la ejecución de la consultoría encargada. e) Potestades sancionatorias y de incentivo Ante el incum plim iento del contrato o el retraso en la ejecución del mismo, la A dm inistración podrá im poner las sanciones que correspondan, las que, en general, se traducen en: - Suspensión automática del registro general de contratistas por faltas o infracciones a las normas que lo regulan, que conllevan a la inhabilidad para presentar nuevas ofertas. - M ultas por el incumplimiento de las cláusulas contractuales, las que son aplicadas administrativam ente, y que en el caso particular del contrato de concesión de obra pública, son impuestas a solicitud de la Administración por la Com isión Conciliadora. - Dar térm ino al contrato por las causales señaladas en la ley. Por el contrario, hay casos en que la ley autoriza la entrega de incentivos o premios determ inados al contratista ante una ejecución más eficiente, por ejemplo, en el caso en que se ejecute el contrato antes de lo previsto o si se logra econom izar adecuadamente en los medios empleados. 8. C o n t r a t o d e s u m in is t r o a) Generalidades Suele señalarse, para ilustrar el origen del contrato de suministro, que éste nació vinculado a la Adm inistración militar, de m anera de proveer a las D e re c h o A d m in is tra tiv o G eneral 231 tropas de alimentos, vestuario, etc. Anécdota o no, lo anterior da cuenta de algunos de los elementos distintivos del contrato: su objeto es la provisión de bienes muebles y dicha provisión tienen lugar en fases sucesivas. En Chile, el contrato de suministro es regulado por la ley N° 19.886, Ley de Bases sobre Contratos Adm inistrativos de Suministro y Prestación de Servicios, publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003, también conocida como Ley de Compras Públicas. A cuyo análisis se dedicarán las próximas líneas. Según el artículo I o inciso Io de la ley N° 19.886, la ley se aplicará a “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les apli­ carán las normas de Derecho público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho privado ” . Dentro de las normas de Derecho público referidas podemos citar, por ejemplo, la LBPA, porque la selección del contratista es, en definitiva, un procedim iento administrativo. Las disposiciones de esta ley son aplicables a las contrataciones que realice la Administración del Estado, entendiéndose por tal los órganos y servicios indicados en el art. I o de la LBGAE°, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que la ley señale (art. I o inc. 2o). Además, la ley contiene una definición de lo que se entenderá por contrato de suministro consignada en su art. 2o, correspondiendo a aquel que tiene por objeto la com pra o el arrendam iento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles. Este concepto es ampliado, a renglón seguido, estableciéndose que se comprenden dentro del concepto una serie de figuras tales como: - La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamien­ to de la inform ación, sus dispositivos y program as y la cesión de derecho de uso de estos últimos; - No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación a m edida se considerará contratos de servicios; J org e B erm úd ez S oto 232 - Los de mantenim iento de equipos y sistem as para el tratam iento de la información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición o arrendam iento, y - Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas previam ente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialm ente, los materiales. La ley establece en su art. 4o una suerte de filtro para efectos de determinar a los oferentes que podrán contratar con la A dm inistración, limitándolos a las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cum pliendo con los dem ás requisitos que éste señale y con los que exige el Derecho común. b) Procedimiento de contratación b.l) Procedimiento de llamamiento del contratista La Administración dispone de todas las alternativas adm isibles en Dere­ cho para efectuar el llamado respectivo a los oferentes: licitación pública, licitación privada y contratación o trato directo. La ley define estos distintos procedim ientos en los siguientes térm i­ nos: - Licitación pública : Procedim iento adm inistrativo de carácter concursal m ediante el cual la A dm inistración realiza un llam ado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, form ulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. - Licitación o propuesta privada : Procedimiento adm inistrativo de ca­ rácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 233 - Trato o contratación directa: Procedim iento de contratación que, por la naturaleza de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concu­ rrencia de los requisitos señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. Tal circunstancia deberá, en todo caso, ser acreditada según lo determine el reglamento. La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000 unidades tributarias mensuales (UTM ) (art. 5o, Ley de Compras Públicas). La Administración tiene prohibido fragmentar sus contrataciones con el propósito de variar el procedim iento de contratación. Sin embargo, la regla mencionada tiene importantes excepciones, es decir, casos en que pese a que el monto de la transacción supere las 1.000 UTM, puede procederse de m anera distinta a la licitación pública. Dichos casos están contemplados en el art. 8o, a saber: - Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados. En tal situación procederá prim ero la licitación o propuesta privada y, en caso de no encontrar nuevam ente interesados, será procedente el trato o contratación directa. - Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o ter­ minación de un contrato que haya debido resolverse o term inarse anticipa­ dam ente por falta de cum plim iento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las 1.000 unidades tributarias mensuales; - En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en la legislación pertinente; - Si sólo existe un proveedor del bien o servicio; - Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con per­ sonas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional; - Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pu­ diere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por decreto supremo; 234 J o r g e B er m ú d ez S oto - Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglam ento de esta ley, y - Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento. b.2) Adjudicación El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente, com unicada al proponente. El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa a la Adm inistración Pública, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evalua­ ción que señale el reglamento. b.3) Registro de contratistas Como lím ite a la aceptación de oferentes dentro de un proceso de lici­ tación, se encuentra la exigencia de estar inscrito en un registro público determ inado. En este caso, dispone el art. 16 de la ley sobre la existencia de un registro electrónico oficial de contratistas de la A dm inistración, a cargo de la Dirección de Compras y Contratación Pública, que se encuentra en la página de internet www.mercadopublico.cl. En dicho registro se inscribirán todas las personas naturales y ju r í­ dicas, chilenas y extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con los organism os del Estado. La D irección de C om pras y C ontratación P ública podrá fijar las tarifas sem estrales o anuales de in­ corporación que deberán pagar los contratistas, con el objeto de poder financiar el costo directo de la operación del registro, velando porque las m ism as no im pidan o lim iten el libre e igualitario acceso de los contratistas al registro. Este registro será público y se regirá por las normas de esta ley y de su reglamento. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 235 c) Tribunal de Contratación Pública Desde el punto de vista orgánico, el Tribunal de Contratación Pública, junto con la Dirección de Compras y Contratación Pública, son los dos nuevos órganos que introduce la ley N° 19.886. En el caso del Tribunal de la Contratación Pública (arts. 22 y ss.), se trata de un órgano jurisdiccional de naturaleza contencioso adm inistrativa especial. c.l) Características del tribunal El Tribunal de Contratación Pública es un órgano jurisdiccional especial que se encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y econó­ mica de la Corte Suprema, de conformidad con lo que establece el artículo 79 CPR. El tribunal estará integrado por tres abogados designados por el Presi­ dente de la República, con sus respectivos suplentes, previas propuestas en tema hechas por la Corte Suprema. De entre ellos se elegirá al encargado de presidirlo, por un período de dos años, pudiendo ser reelegido. En cuanto a su competencia, esta es muy acotada, toda vez que el Tribunal sólo podrá conocer de la acción de im pugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedim ientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley. c.2) Ejercicio de la acción de impugnación La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive (art. 24, Ley de Compras Públicas). La demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación podrá ser interpuesta por toda persona natural o jurídica que tenga un interés actualmente comprometido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación, debiendo ser deducida dentro del plazo fatal de diez días hábiles, contado desde el momento en que el afectado haya conocido el acto u omisión que se impugna o desde la publicación de aquél. La LBPA que, como ya se mencionó, tiene 236 J orge B erm úd ez S oto un ámbito de aplicación general y supletorio, establece en su artículo 25 que los plazos contenidos en ella son de días hábiles, y dentro de su concepción de días hábiles excluye los sábados. A pesar de esto, se debe entender que dicha disposición no es aplicable a lo dispuesto en la ley N° 19.886, puesto que la LBPA es clara en señalar que las reglas para el cómputo de los plazos son aplicables a aquéllos contenidos en esa ley. Por otro lado, en este caso el plazo del reclamo es ante un órgano jurisdiccional y no administrativo, por lo tanto, los plazos de días hábiles deberán contarse conforme a las reglas establecidas para los tribunales, esto es, incluyendo los días sábado. El texto de la dem anda se presentará directam ente ante el Tribunal de Contratación Pública, pero cuando el domicilio del interesado se encon­ trare ubicado fuera de la ciudad de asiento del tribunal (que, como no, es Santiago), podrá presentarse por medio de las Intendencias Regionales o G obernaciones Provinciales respectivas. En este caso, el intendente o go­ bernador, según corresponda, deberá remitirla al tribunal el mismo día, o a más tardar el día hábil siguiente, contado desde su recepción. La dem anda deberá contener la mención de los hechos que constituyen el acto u omisión ilegal o arbitraria, la identificación de las normas legales o reglam entarias que le sirven de fundamento, y las peticiones concretas que se someten al conocim iento del Tribunal. El Tribunal podrá declarar inadmisible la im pugnación que no cum pla con los requisitos exigidos, teniendo el dem andante cinco días contados desde la notificación de la inadmisibilidad para corregir la impugnación. c.3) Tramitación y fallo Acogida a tram itación la impugnación, el tribunal oficiará al organismo público respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda interpuesta, para que, en el plazo fatal de diez días hábiles, contado desde la recepción del oficio, informe sobre la materia objeto de impugnación y las demás sobre las que le consulte el tribunal (art. 25, Ley de Compras Públicas). El tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del procedim iento adm inistrativo en el que recae la acción de impugnación. R ecibido el inform e o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles indicado en el inciso I o del art. 25, sin que el organism o público haya D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 237 emitido informe, el tribunal exam inará los autos y, si estim a que hay o pue­ de haber controversia sobre algún hecho sustancial y pertinente, recibirá la causa a prueba y fijará, en la m ism a resolución, los hechos sustanciales controvertidos sobre los cuales deba recaer. Desde que la resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá un térm ino probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán rendirse todas las pruebas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial, se acom pañará la lista de testigos dentro de los dos primeros días hábiles del térm ino probatorio. El tribunal designará a uno de sus integrantes para la recepción de esta prueba. Vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes a oír senten­ cia. Efectuada esta citación, no se adm itirán escritos ni pruebas de ningún género. La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia. En ella, el tribunal se pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho, debiendo ser notificada a las partes por cédula. La parte agraviada con la sentencia definitiva podrá, dentro del plazo de cinco días hábiles, contado desde su notificación, deducir ante el tribunal recurso de reclamación, el que será conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago. La reclamación se concederá en el solo efecto devolutivo (art. 26 inc. 2o, Ley de Compras Públicas). d) Dirección de Compras y Contratación Pública Este nuevo organism o reem plaza a la antigua Dirección de A provisio­ namiento del Estado (arts. 28 y ss.). Se trata de un servicio público descen­ tralizado, a cuya cabeza se encuentra un director, de exclusiva confianza del Presidente de la República, y que se vincula al Ejecutivo a través del M inisterio de Hacienda. Sus funciones principales son: -A se so ra r a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios 238 J orge B erm úd ez S oto de asesoría para el diseño de programas de capacitación y de calificación y evaluación contractual. - Licitar la operación del sistem a de inform ación y de otros medios para la com pra y contratación electrónica de los organismos públicos, velar por su correcto funcionamiento y actuar como contraparte del operador de estos sistemas. - Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que corres­ pondan para los efectos de recabar información para com plem entar antece­ dentes del registro de contratistas y proveedores a que se refiere el art. 16. - Licitar bienes y servicios, de oficio o a petición de uno o más organis­ mos públicos, a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán regulados en el reglam ento de la presente ley. - Representar o actuar como m andatario de uno o más organismos pú­ blicos a que se refiere esta ley, en la licitación de bienes o servicios en la forma que establezca el reglamento. - Administrar, m antener actualizado y licitar la operación del Registro de Contratistas y Proveedores a que se refiere el artículo 16, otorgando los certificados técnicos y financieros, según lo establezca el reglamento. - Promover la máxima com petencia posible en los actos de contratación de la Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor cantidad de oferentes. Además, deberá ejercer una labor de difusión hacia los proveedores actuales y potenciales de la Administración, de las norm a­ tivas, procedim ientos y tecnologías utilizadas por ésta. - Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistem as de infor­ mación y contratación electrónicos o digitales que se mantengan disponibles. 9. C o n t r a t o d e o b r a p ú b l ic a a) Generalidades El contrato adm inistrativo de obra pública está regulado por el D.S. N° 75 del MOP, publicado en el Diario Oficial el 1 de diciembre de 2004, D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 239 que aprueba el reglam ento para contratos de obras públicas. Dicho cuerpo normativo se analizará brevem ente en las siguientes líneas: - Ambito de aplicación-. La aplicación del reglam ento está reservada únicamente a los contratos de ejecución de obras (lím ite material) que hayan de celebrarse por el M inisterio de Obras Públicas, sus Direcciones Generales y Servicios, y por las empresas e instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio (límite orgánico). Salvo aquellos casos calificados en que por decreto supremo se aprueben bases especiales que expresam ente lo modifiquen. - Sistema de adjudicación: La regla general es que los contratos adju­ diquen por licitaciones públicas, en las cuales podrán participar los con­ tratistas inscritos en los registros del m inisterio que se determinen en las bases administrativas. Sin embargo, podrán adjudicarse por trato directo o cotización privada, en los casos indicados en el art. 86 del D.F.L. MOP N° 850, de 1997, que fija el texto actualizado de la ley N° 15.840, orgánica del ministerio. -Requisitosprevios a la contratación (art. 2 o): Autorización de fondos, bases adm inistrativas, bases de prevención de riesgo y medioambientales, especificaciones técnicas, planos y presupuesto. - Definiciones: En el art. 4o se establecen una serie de definiciones para la correcta interpretación del reglamento. De éstas cabe destacar las siguientes: • Contrato de Obra Pública: Es un acto por el cual el m inisterio encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales. • Contratista: Persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la obligación de ejecutar una obra m aterial, por algunos de los procedimientos contem plados en el reglamento. • Bases Administrativas: Conjunto de normas que regulan la licitación y el contrato de ejecución de obra, a las que deben ceñirse las partes interesadas. 240 Jorge B erm úd ez S oto • Especificaciones Técnicas: El pliego de características técnicas particulares que deberá cum plir la obra m otivo de un contrato de obra pública. • Licitación: Procedim iento mediante el cual se solicitan a proponentes inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si es el caso, cotizaciones para la ejecución de una obra pública. • Trato Directo: Forma de contratar la realización de una obra sin llamar a licitación, conviniéndose con un contratista inscrito en el registro respectivo los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el cual debe ceñirse a este reglamento. b) Registro de contratistas El Registro General de Contratistas según el art. 4o es la nómina de contratistas inscritos en el Registro General establecido en el Título II de este Reglamento, que están facultados para optar a la construcción de las obras que realiza el Ministerio. Es común y único para las Direcciones Generales, Direcciones y Ser­ vicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas e Instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio, dependerá de la Dirección General de Obras Públicas y es público. El Registro de Contratistas estará formado por el Registro de Obras M ayores y el Registro de Obras menores, los cuales, a su vez, cuentan con subclasificaciones. b.l) Registro de obras mayores El registro de obras mayores está conform ado por las subespecialidades de obras civiles y de m ontaje, existen tam bién los registros especiales. Los cuales serán divididos, a su vez, en tres categorías (prim era, segunda y tercera categoría), atendiendo a la experiencia, capacidad económ ica, calidad profesional y planta de personal profesional. Estos aspectos constituirán los requisitos básicos según los cuales se clasificará a los contratistas. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 241 En los artículos 7o y 8o se establece la inform ación que debe tener el registro respecto de cada contratista, datos que en general tienden a la individualización del contratista y constatar los que se cum plan con los requisitos para contratar con la Administración. Requisitos para inscribirse en el registro: - Experiencia: La experiencia se cuenta desde la obtención del título profesional. Se com puta tanto la experiencia propia como los aportes de experiencia (experiencia acreditada por las personas que integran su per­ sonal profesional). Se acredita por certificados emitidos por los mandantes, es decir, quienes encargaron la ejecución de las obras. - Capacidad económica: La capacidad económica corresponderá al patri­ monio, disminuido en: los valores del activo que no representan inversiones reales y las reservas susceptibles de retiro. - Calidad profesional: Este requisito corresponde a la posesión de una determ inada profesión universitaria relacionada con el área de la construc­ ción y los correspondientes años de su ejercicio. - Personal profesional: Corresponde a la planta de profesional con la que cuenta el contratista. El personal profesional del contratista que se inscriba en cualquier categoría de un registro deberá tener suscrito con éste un contrato de trabajo por un plazo m ínim o de un año de perm anencia ininterrum pida en su organización, contado desdé la fecha de la solici­ tud de inscripción, o m odificación, con jo rn ad a com pleta y acreditado m ediante declaración ju rad a ante notario, suscrita por el contratista y el profesional (art. 37). Los contratistas requerirán su inscripción o modificación en el Registro General, por medio de una solicitud dirigida al Jefe del Departamento de Registros, acom pañada de los formularios de inscripción que para tal efecto se encuentran a su disposición en el Registro, con todos los datos, antece­ dentes y certificados requeridos (art. 38). 242 J orge B erm úd ez S oto Si la inscripción fuere solicitada por una sociedad, deberá acom pañarse la docum entación que acredite su constitución legal, que para estos efectos requiera el Registro, la que tendrá que ser inform ada por la Fiscalía del M inisterio. Las solicitudes de inscripción y de m odificación serán resueltas por el Jefe del Registro e inform adas a la Com isión del Registro General de Contratistas. b.2) Registro de obras menores Para obras cuyo presupuesto estim ativo, excluido el IVA, no exceda de 3.000 unidades tributarias m ensuales, la D irección G eneral de O bras Públicas tendrá un R egistro de O bras M enores, que será único para todo el país y que será operado a través de las S ecretarías R egionales correspon d ien tes, en el cual podrán inscribirse los co n tratistas que, sin tener los requisitos para optar a la tercera categoría del R egistro de O bras M ayores, cum plan con las exigencias que se establecen más adelante (art. 48). Requisitos de inscripción: - Experiencia - Capacidad económ ica - Calidad profesional La inscripción debe solicitarse al Secretario Regional M inisterial y de ellas conoce la Comisión del Registro de Obras M enores, sin que quepa recurso contra su dictamen. P reg u ntas: 1. ¿Cuál es el concepto de contrato administrativo? 2. ¿Cuál es el objeto principal de los contratos adm inistrativos? 3. ¿Cuándo la Administración celebra un contrato de Derecho privado y cuándo un contrato adm inistrativo? 4. Enumere los principios orientadores de la contratación administrativa. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 243 5. ¿Cómo se manifiesta la supremacía de la Administración al celebrar un contrato? 6. ¿Cuáles son los mecanismos que se prevén para asegurar la equiva­ lencia prestacional? 7. Señale las etapas del iter contractual. 8. ¿Qué es una licitación? ¿Con qué principios que rigen la actuación adm inistrativa relaciona usted el llamado a licitación? 9. Indique los aspectos favorables y negativos de la contratación por trato directo. 10. Señale la im portancia de las bases administrativas. 11. ¿Qué es el contrato a suma alzada? 12. ¿Cuáles son los privilegios de la A dm inistración en la etapa de eje­ cución del contrato adm inistrativo? 13. ¿A quién le corresponde efectuar la recepción de las obras? 14. Enumere las causales anormales de térm ino del contrato adm inis­ trativo. 15. ¿Cuál es el objeto del contrato de suministro? 16. Señale en qué casos es obligatoria la licitación pública y las excep­ ciones que contempla la ley. 17. Señale qué tribunales son com petentes para conocer de las reclam a­ ciones que surjan en las distintas etapas del iter contractual. 18. Señale el ámbito de com petencias del Tribunal de la Contratación Pública. 19. ¿Qué es la Dirección de Compras y Contratación Pública? 20. Defina contrato de obra pública. C a p ítu lo IX S e r v ic io p ú b l ic o Tradicionalm ente se ha observado que la A dm inistración presenta distintas modalidades de actuación. De entre ellas suele mencionarse la actividad de policía, que limita los derechos de los particulares mediante instrumentos regulatorios y de coacción, y la actividad de servicio público (o actividad de prestación), mediante la cual se satisfacen necesidades de interés general. La actividad de prestación de servicios por parte de la Administración Pública emerge y se desarrolla a partir del siglo XVIII, pasando por varias etapas. Así, inicialmente, era una prestación de servicios de carácter asistencial en el Estado de Policía. Con posterioridad, asume servicios públicos de naturaleza económ ica que son prestados mediante concesionarios. Fi­ nalmente, se pasa a una generalización de la actividad de servicio público de prestación directa por el Estado y el desarrollo por la Administración de actividades estrictam ente em presariales90. 1. C o n c e p t o d e s e r v ic io p ú b l ic o a) Servicio publico y Derecho Administrativo El servicio público, cuya concepción tiene su punto de partida en Fran­ cia, constituye un tem a clásico dentro del Derecho A dm inistrativo. La 90 S o u v i r ó n M o r e n i l l a , José María, La actividad de la Administración y el servicio público, Ed. Comares, Granada, 1998 p. 47. J orge B 246 erm údez S oto expresión, ilustrativa de servicios prestados a una comunidad, se encuentra radicada dentro del ámbito de acción de la Administración Pública, otor­ gándole legitimidad a su actuación. Es por ello que com enzó a utilizarse la construcción teórica de esta institución para basar en ella todo el Derecho Administrativo, definiéndolo como el Derecho de los servicios públicos. De hecho, se conceptualizaba a este Derecho como el “ conjunto de reglas relativas a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos y a las relaciones de éstos con los particulares”91, incluso se partía de la idea que las actividades adm inistrativas se diferenciaban de aquellas que realizaban los particulares por la existencia y la actividad de los servicios públicos. Posteriorm ente, con el correr de los años, se superó tal situación de identificación de ambos conceptos, provocando tras ello la dificultad de encontrar un concepto jurídico de servicio público que tuviera una validez general. Al respecto se señala que “el servicio público es una de esas nocio­ nes llamadas fundamentales cuyo contenido sólo ha podido ser precisado en breves períodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al compás de las contradicciones de las leyes y las decisiones jurisprudenciales”92. La problem ática que rodea al servicio público está en sus características propias, que lo hacen ubicarse entre lo que sería una función propia, in­ trínseca de la Administración, derivada de la soberanía y entre la actividad de policía que el Estado ejerce sobre los particulares. El servicio público extraerá de la esfera privada las actividades de prestación, incorporándolas al campo de la actuación pública, pero más adelante las restituirá por la vía de la concesión y la privatización, reservándose para sí la regulación. b) Concepto tradicional de servicio público Desde el punto de vista teórico, la doctrina ha ofrecido diversas nociones relativas al concepto de servicio público. Para Duguit el servicio público es toda actividad cuyo cum plim iento debe ser asegurado, regulado y con­ trolado por los gobernantes, porque el cum plim iento de esta actividad es 91 Ibídem, p. 114. 92 Ibídem, p. 1. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 247 indispensable para la realización y el desarrollo de la interdependencia social, y que es de tal naturaleza que no puede realizarse com pletam ente si no es por la intervención de la fuerza gubernamental. Por su parte, Hauriou define al servicio público como “ servicio técnico prestado al público de manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una organización pública ”. De los conceptos transcritos es posible extraer una acepción orgánica y una funcional: - Orgánica: el servicio público es un conjunto de órganos y de medios que integran la A dm inistración del Estado que se destinan a la tarea de sa­ tisfacer, de m anera regular y continua, una necesidad de interés general. - Funcional', el servicio público es una actividad ejercida por una co­ lectividad pública tendiente a satisfacer necesidades de interés general, actividad que la Administración decide satisfacer a través de procedimientos especiales. En un principio, ambas concepciones (orgánica y funcional), perm ane­ cieron unidas. Así, las actividades de interés general fueron asumidas por órganos del Estado, a través de la utilización de procedim ientos especiales. En este sentido, se apreciaba como elementos de la noción tradicional de servicio público los siguientes: - Necesidad de interés general: la necesidad colectiva, que una vez asumida por el Estado pasa a ser de interés general, corresponde al objeto y finalidad del servicio público. Una necesidad de interés general es la suma de necesidades individuales y no presupone necesariamente que todos los in­ dividuos de una sociedad deban tenerla, sino sólo una m ayoría de ellos93. - Prestación del servicio por parte de la Administración', se debe tener en cuenta, eso sí, que sólo puede hablarse de servicio público dentro de la actividad adm inistrativa, no así en la actividad jurisdiccional ni legislativa. Por otro lado, no toda la actividad de la Administración Pública constituye 93 G o rd illo , A gustín, cit. (n. 70), pp. 563-564. 248 Jorge B erm úd ez S oto servicio público, sino sólo una parte de ella. En este sentido, no será nece­ sario que la Administración, mediante sus propios medios y personal, asuma directam ente la prestación del servicio público, sino que tam bién puede ser prestado el servicio indirectamente por la Administración, a través de un tercero que norm alm ente será un concesionario. -Existencia de un régimenjurídico especial respecto de dicha prestación: es decir, la prestación de un servicio público supone un estatuto especial que lo regula. c) La crisis del servicio público A pesar de la claridad del contenido de las nociones teóricas del servicio público, en la realidad se comienzan a verificar una serie de situaciones que no calzaban con la noción tradicional. Entre ellas se cuentan: - La autoridad pública decide com enzar a satisfacer necesidades de in­ terés general, pero no confía esta satisfacción a órganos públicos, sino que a particulares (reservándose un control sobre su ejercicio), sin que exista de por medio una concesión de servicio público. - También se da el caso de actividades de interés general que son asum i­ das por órganos públicos, utilizando instrumentos de Derecho privado, como el caso de la denom inada Administración Invisible del Estado, com puesta por sociedades anónimas o corporaciones de Derecho privado. - Algunos órganos públicos asumen actividades similares a las de los particulares, resultando difícil calificarlas de servicio público, como en el caso de actividades claram enteem presariales. - Los particulares, en ciertas situaciones, realizan actividades que sin ser de interés general, se rigen por procedimientos de Derecho público. De esta forma, hoy se aprecia que la satisfacción de las necesidades de interés general puede verificarse ya sea por una entidad o cuerpo estatal o bien por personas privadas, sean naturales o jurídicas. Ello ha provocado que la noción misma de servicio público se vuelva un concepto difuso, cuyo tratamiento requerirá de una serie de precisiones. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 249 2 . E l e m e n t o s d e l s e r v ic io p ú b l ic o Los inconvenientes m encionados con anterioridad han provocado que la teoría del servicio público pierda toda su estructuración, resultando difícil establecer qué actividades son o no de servicio público. Esto lleva a tener que identificar ciertos elem entos o criterios que nos permitan saber cuándo estam os ante un servicio público. a) Debe existir una necesidad de interés genera1 Este es un elemento de la noción tradicional del servicio público. Existirá una necesidad colectiva que requiera ser satisfecha por la A dministración, por ende, habrá que determinar cuándo una necesidad privada pasa a ser una necesidad colectiva y luego en qué momento se adopta la decisión política para que la A dm inistración la deba satisfacer. Un criterio para ello podría ser, por ejemplo, atender al número de perso­ nas que tiene esa determ inada necesidad, como por ejemplo, la educación. Sin embargo, también podría tratarse de un caso en que si bien no hay una gran cantidad de personas afectadas, sí existe un interés público en que se atienda una determ inada circunstancia; por ejemplo, la implementación y mejoramiento de los tratam ientos para el Virus de Inmunodeficiencia Hu­ mana (VIH). En este caso, si bien no hay un gran porcentaje de la población que necesite de la terapia, dada la trascendencia social del problema, se ha convertido en una necesidad pública asumida por el Estado. Otro criterio puede provenir de una aplicación del principio de subsidiariedad, a través del cual se entiende que son los particulares los que satisfacen sus necesidades y sólo cuando éstos no pueden satisfacerlas por sí mismos, el Estado se encargará de ello. Sin embargo,, en la práctica ha dem ostrado su utilidad en cuanto exista una posibilidad de lucro, lo que no necesariamente se condice con la satisfacción de necesidades de la ge­ neralidad de la población, ni tampoco asegura una prestación en todos los casos. El m ejor ejemplo de ello lo constituye la existencia en paralelo de sistemas de salud público y privado. Es importante tener en cuenta que este elemento del servicio público no es suficiente por sí solo para determ inar que estamos ante dicha actividad, atendido que pueden existir necesidades colectivas, pero que son satisfechas por servicios privados. Jorge B 250 erm úd ez S oto Además, se ha estimado que este elemento está en crisis, puesto que no sirve para caracterizar al servicio público en un plano teórico estable. No se trata de un aspecto objetivam ente apreciable94. b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer Las necesidades de interés general o colectivas son determinadas por la propia Administración; es decir, son los poderes públicos los que determ i­ nan cuál es la necesidad colectiva que se procederá a satisfacer, pasando entonces a ser prestada o asumida como un servicio público. De este modo, como es el Estado el único que decide cuáles son las exigencias de interés general, es éste el que aprecia libremente si en un determ inado m om ento la satisfacción del interés general debe dar lugar a la creación de un servicio público o debe reconocérsele esa calidad a un organismo o actividad. Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio público, en medio de las diversas formas de actuación del Estado, hay que encontrarlo en la intención del poder público95. Para Gastón Jeze, son únicamente servicios públicos “ las necesidades de interés general que los gobernantes de un país determinado, en un momento determinado, han decidido satisfacer por el procedimiento de servicio público ” . Sin embargo, como señala el Profesor Pierry en el artículo citado, ocurre que la autoridad pública en ocasiones no afirma expresam ente su voluntad de crear el servicio o de elevar una actividad a dicha categoría, con lo cual se dificulta su identificación como tal y el criterio deja de ser tan claro. c) Determinación de los órganos que prestan el servicio público De acuerdo a la noción tradicional del servicio público, es la A dm inis­ tración quien presta el servicio directam ente o de m anera indirecta a través de concesionarios. 94 G o r d il l o , Agustín, cit. (n. 70), pp. 569 y 570. Pedro, “El servicio público en Chile”, en Actas de las VII Jornadas de Derecho Público celebradas en la Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976, p. 199. 95 P ie r r y A rrau, D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 251 Al interior de la Administración del Estado, la calificación de servicio público se presume, ya que los órganos de ésta tienen como función satisfa­ cer necesidades públicas. Pese a lo anterior, hay que tener presente que no toda la actividad de la Administración es actividad de servicio público. No siempre que el Estado crea un órgano estaremos ante un servicio público, puesto que bien puede ser que la actividad de ese órgano no tenga por fina­ lidad la satisfacción de una necesidad de interés general así, por ejemplo, podemos encontrar: - La Contraloría General de la República, la cual a pesar de formar parte de la Adm inistración del Estado (artículo I o inciso 2° LBGAE°) no es servicio público, sino que su función es fiscalizadora de la propia A d­ ministración activa. - El Banco Central, el cual no presta servicio público alguno, sino que realiza una actividad de fijación y aplicación de la política monetaria, que tiene incidencia en prim er lugar en las instituciones financieras. Se ha dicho que este elem ento tam bién estaría en crisis, puesto que existen servicios públicos prestados por particulares o por órganos que no forman parte de la A dm inistración del Estado, sin existir de por medio un contrato de concesión. En consecuencia, como ya no es solam ente la A dm inistración la que directa o indirectamente presta el servicio público, sino que también entes que están fuera de la misma, es que recurriremos a los llamados índices de servicio público96. Con esto se quiere hacer referencia a la presencia o no de ciertos factores que nos permiten determinar si el Estado ha pretendido crear un servicio público, cuando su intención no ha sido declarada expresamente, m anifestándose ello, por ejemplo, en la entrega por parte del poder público de atribuciones o facultades de imperio, poder de multar, etc. Estos índices permitirán identificar a un servicio público que orgánica­ mente se presta por un ente que se encuentra fuera de la Administración del Estado, puesto que al interior, como señaláramos, esta calificación se presume. 96 Ibidem, pp. 208 y 209. 252 J org e B er m ú d ez S oto Con respecto a las personas jurídicas de Derecho privado hay que dis­ tinguir aquellas que realizan actividad de servicio público y las que no lo hacen, teniendo en consideración para tal efecto, la presencia de los men­ cionados índices que revelen la voluntad del Estado de erigir la actividad en servicio público, tales como: - La existencia de una vinculación al poder central. - La presencia del interés general. - La existencia de un financiamiento estatal o la existencia de leyes es­ peciales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas condiciones. - La presencia de prerrogativas de imperio público otorgadas por ley. Si bien esto es excepcional, puede ocurrir que el Estado entregue prerrogativas exorbitantes a organismos privados para realizar sus actividades. Por ejem­ plo, el caso de la CONAF, que es una corporación de Derecho privado, que administra parques y reservas nacionales y combate los incendios forestales, resultando ambas tareas de prestación de un servicio público. d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública Otro elemento o criterio que identifica al servicio público radica en que, por lo general, existe una vinculación entre la autoridad pública y la gestión del servicio, pudiendo depender de la autoridad directamente en todo ámbito o bien sólo en algunos aspectos. Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos, puesto que fácilmente podría llegar a confundirse esta situación de dependencia o de control del agente público, con lo que ocurre dentro de la actividad de policía, que es el control que el Estado, de un modo u otro, ejerce sobre la actividad privada. En consecuencia, este elemento a tener en cuenta para configurar al servicio público, sería insuficiente por sí solo para identificarlo como tal. e) Actividades ejecutadas a través de procedimientos especiales Es decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a través de procedim ientos de D erecho público, derogatorios del Derecho común. Los D erecho A d m in is t r a t iv o G 253 eneral servicios públicos estarán sujetos a un régim en jurídico especial, lo cual implica que pueda por vía legal, modificarse su organización, sin que pueda oponerse a ello ningún obstáculo de orden jurídico. Este régim en jurídico especial al que se sujetan los servicios públicos tiene su fundam ento en que con ello se podrá asegurar la continuidad, uniform idad, regularidad y generalidad, características propias de todo servicio público. Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por los particulares que en la satisfacción de esas mismas necesidades deberían regirse por el D erecho común y, fundamentalmente, por la ley del contrato. Se señala con relación a este elemento que también ha entrado en crisis, de momento que la Administración satisface necesidades de interés general sin regirse por el D erecho público, sino que se rige por el Derecho privado. O bien, actividades que no corresponden a servicios públicos se rigen por el Derecho público. En definitiva, tras el análisis de los elem entos anteriores, podem os decir que estam os ante una actividad que el Estado desarrolla con m iras a satisfacer intereses generales de la com unidad, de m anera inm ediata, cum pliendo así con los fines propios de todo Estado. A dem ás, en la ac­ tualidad se estim a que la A dm inistración Pública no es el conjunto de servicios públicos, sino que va más allá de dicha conceptualización y que los servicios públicos pueden prestarse o existir al m argen de la A dm inis­ tración propiam ente tal. La A dm inistración puede asum ir por ella m ism a la carga de satisfacer ciertas necesidades: sola a través de sus órganos, o en concurrencia de entes privados, con lo cual asegura, en provecho de toda la com unidad, un funcionam iento regular, continuo y uniform e por una organización apropiada. O bien, puede la A dm inistración encom endarle dicha carga a una persona distinta, norm alm ente privada, a través de un instrum ento de concesión. 3. C o n c e p t o l e g a l d e s e r v ic io p ú b l ic o El artículo 28 de la LBG A E0 define a los servicios públicos que forman parte de la Administración del Estado como “ órganos administrativos encar­ gados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. 254 J orge B erm úd ez S oto Estarán sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponde aplicar a) Servicios públicos como órganos administrativos De forma casi inm ediata podem os apreciar que en el artículo citado se concibe a los servicios públicos como órganos que forman parte de la es­ tructura del Estado. Esta concepción también podem os extraerla de otras disposiciones, como el artículo I o de la LBG A E0 que incluye dentro de los órganos que conforman la Adm inistración del Estado a los “servicios públi­ cos creados para el cumplimiento de lafunción administrativa’', y el artículo 3o del mismo cuerpo legal que partiendo de la base de un concepto orgánico de Administración, señala como su finalidad prom over el bien común aten­ diendo las necesidades públicas en forma continua y permanente. Por su parte, la CPR también contiene una serie de preceptos en este sentido. Entre ellos se encuentran: - Artículo 24 que entrega al Presidente de la República la facultad de adm inistrar el Estado en el ámbito nacional. Hay que tener presente que no es el Presidente de la República ni sus ministros de Estado los que ejecutan directam ente la función adm inistrativa, sino los servicios públicos creados por ley; - Artículo 32 N° 20, que faculta al Presidente de la República para de­ cretar pagos no autorizados por ley, entre otras causales, con el propósito de evitar el agotamiento de recursos destinados a m antener servicios que no puedan paralizarse sin perjuicio para el país; - Artículo 65 inciso 4o N° 2 que consagra como m ateria de iniciativa exclusiva del Presidente de la República la creación y supresión de servicios públicos al igual que la determ inación de sus funciones o atribuciones; - Artículo 112 que señala que al intendente le corresponderá la coor­ dinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el cum plim iento de las funciones adm inistrativas que operen en la región; D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 255 - A rtíc u lo 116 inciso 2o, según el cual le corresponde al gobernador ejercer de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia. b) Satisfacción de necesidades públicas o de interés general Ya mencionam os anteriorm ente que la finalidad que buscan cum plir los servicios públicos es la satisfacción de necesidades de interés general. Dichas necesidades se aprecian, en una prim era instancia, como de carácter colectivo, esto es, que afectan o que tienen la potencialidad de afectar a una pluralidad de personas. Sin embargo, dichas necesidades se transforman en públicas una vez que la autoridad adm inistrativa ha decidido satisfa­ cerlas. Dicha decisión tiene un carácter em inentem ente político y presenta al menos dos clases de límites. En prim er lugar, existe un límite de carácter jurídico que se encuentra constituido por el principio de legalidad en su vertiente atributiva (ver V, 5, b.2). En segundo lugar, se encuentra un límite de carácter material que se refiere al presupuesto o recursos disponibles para la creación del servicio. c) Caracteres que debe tener el servicio público A tendiendo a que la finalidad del servicio público es la de satisfacer una necesidad de interés general o pública de form a inm ediata es que éste se rige por un régim en juríd ico especial que perm ita la generalidad, uniform idad, continuidad, perm anencia y regularidad en la prestación del servicio. En este punto es necesario señalar que las características enum eradas no sólo corresponden a aquellas que podem os extraer de las disposiciones legales antes citadas, sino que adem ás representan las cualidades que, desde el punto de vista teórico, todo servicio público debería tener. Generalidad : todas las personas que se encuentren en determ inada situación tienen derecho a ser beneficiarios del servicio público, sin que pueda la autoridad beneficiar con la prestación a algunos y negarla a otros. 256 J orge B erm úd ez S oto - Uniformidad, por haber sido establecido en beneficio o interés de toda la colectividad, sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos ha­ bitantes que, dentro de un mismo orden, se encuentran en condiciones de solicitar sus beneficios. La generalidad y la uniform idad están limitados por el estándar medio de la prestación de servicios. - Continuidad: la actividad del servicio público no puede interrumpirse o paralizarse porque su función es pública y ha sido establecida en bene­ ficio de la colectividad toda. Esto no quiere decir que el servicio se preste siempre, sino que cada vez que se requiera. - Permanencia: im plica que el servicio público respectivo se mantendrá en la medida que subsistan las necesidades públicas para satisfacer aquéllas para las cuales fue creado. Si la necesidad pública desaparece o deja de serlo, el servicio debe suprimirse porque no existirá ya el fundamento racional y social de su existencia. - Regularidad: dice relación con la sumisión del servicio público a re­ glas positivas preestablecidas y con la exacta observancia por parte de sus agentes de todas esas reglas y normas. d) Críticas al concepto legal Entre los críticos de la definición enunciada en el artículo 28 LBGAE° se encuentra Rolando Pantoja Bauzá97, quien dentro de los cuestionamientos que hace contra el m encionado concepto señala: - N o es un concepto válido para todo el universo adm inistrativo del Estado de Chile. Se halla restringido sólo al sector de la A dm inistración Pública al que es aplicable el Título II de la LBG A E0 en virtud de lo dispuesto por el inciso 2o del artículo 21 de dicha ley, esto es, a la organi­ zación básica de los m inisterios, las intendencias, las gobernaciones y los 97 P a n t o j a B a u z a , Rolando, La organización administrativa del Estado, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1998, pp. 379 y 380. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 257 servicios públicos. En este sentido se aprecia un desinterés de la posición institucional que ocupan los órganos y organism os constitucionalm ente autónom os, a quienes la ley ignora en su texto, salvo en la presentación que hace en su artículo I o, para om itirlos en seguida, en el inciso 2o de su artículo 21. - Guarda silencio sobre los servicios públicos que se verifican mediante el sistem a de concesiones. - Excluye del concepto de servicio público a las em presas públicas creadas por ley. 4. O r g a n iz a c ió n b á s ic a d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s La LBGAE° en su Título II, párrafo Io, establece cuál será la organiza­ ción básica de los servicios públicos creados para el cum plim iento de la función administrativa. Para ello, el artículo 21 establece: “ la organización básica de los Minis­ terios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de lafunción administrativa, será establecida en este título. Las normas del presente título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Munici­ palidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quorum calificado, según corresponda a) Organización administrativa de los servicios públicos Los servicios públicos podrán ser, en cuanto a su ám bito territorial, de carácter nacional o regional. A su vez, de acuerdo con la forma de orga­ nización que asuman y en conform idad con el artículo 29 LBGAE0, ellos podrán ser centralizados o descentralizados. 258 J org e B erm úd ez S oto Si el servicio es centralizado actuará bajo la personalidad jurídica común del Estado y con los bienes y recursos del Fisco. Por su parte, en el caso de los servicios descentralizados, ellos actuarán con la personalidad jurídica y el patrim onio propio que la ley les atribuya. En am bos casos se relacionarán con el Presidente de la R epública a través de los respectivos m inisterios, relación que será de dependencia en el caso de los servicios públicos centralizados y de supervigilancia en los servicios públicos descentralizados. Sin perjuicio de esto, cabe considerar el inciso 2o del artículo 28 en que se reconoce la posibilidad de que la ley, excepcionalm ente, pueda crear servicios públicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República. Los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una región, estarán sometidos a la dependencia (centralizados) o supervigilancia (descentralizados) del respectivo intendente, quedando siempre sujetos a las políticas nacionales y normas técnicas del m inisterio del sector respectivo (art. 30 LBGAE0). Por otro lado, los servicios públicos centralizados podrán ser, a su vez. desconcentrados. La desconcentración se refiere a aquellos casos en que la ley confiere com petencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas materias, sin desvincularlos de la cadena jerárquica respectiva. De acuerdo con el artículo 33 de la LBGAE°, los servicios públicos po­ drán ser desconcentrados territorial y funcionalmente. La desconcentración territórial se efectúa mediante direcciones regionales. El director regional dependerá jerárquicam ente del director nacional del servicio, pero para la ejecución de los planes, políticas y program as de desarrollo regional esta­ rán subordinados al intendente a través del respectivo secretario regional m inisterial (SEREM1). Por su parte, la desconcentración funcional se efectúa mediante Ja ra­ dicación por ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo servicio. El artículo 34 inciso I o contem pla un caso en el cual se rompe la jerar­ quía, señalando que en aquellos casos de com petencia exclusiva el jefe del D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 259 servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia. b) Organización interna Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior que será el Director, funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo (art. 30 LBGAE°). De acuerdo con el artículo 31 de la LBG A E0, los jefes de los servicios públicos tienen como funciones las siguientes: - Dirigir, organizar y adm inistrar el correspondiente servicio. Controlarlo y velar por el cum plim iento de sus objetivos. Responder de su gestión. Las demás que la ley le asigne. En el caso de los servicios públicos centralizados, de acuerdo con el artículo 35 de la ley, el Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la representación del Fisco en los jefes superiores de dichos servicios, para la ejecución de los actos y celebración de los contra­ tos necesarios para el cum plim iento de los fines propios del mismo. Esta delegación podrá recaer en otros funcionarios del servicio a solicitud del propio jefe superior. Por otro lado, refiriéndose a los servicios públicos descentralizados, el artículo 36 de la LBGAE0 dispone que serán los jefes superiores de los m is­ mos quienes tendrán la representación judicial y extrajudicial de ellos. Para los efectos de su organización interna la ley distingue los distintos niveles jerárquicos que pueden establecerse dentro de los servicios públi­ cos, los cuales se im plem entarán atendiendo a la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio. Los distintos niveles enum erados a continuación están establecidos en el artículo 32 LBG A E0, salvo la Subdirección N acional, sin embargo, ella se entiende incorporada a partir del artículo 49 inciso 2° de la mism a ley. En consecuencia, para efectos de determinar los niveles jerárquicos respectivos la ley distingue: Jorge B 260 erm úd ez S oto - Servicios públicos con competencia a nivel nacional. Dirección N a­ cional, Subdirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos, Subdepartamentos, Sección y Oficina. - Servicios públicos con competencia en todo o parte de una región: Dirección, Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina. - Instituciones de Educación Superior de carácter estatal: Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cum plim iento de sus fines específicos. La LBG A E0 admite que esta forma de organización, en circunstancias excepcionales, pueda ser modificada por la ley, estableciendo niveles jerár­ quicos distintos o adicionales o variando en las denominaciones. 5. R é g im e n j u r íd ic o d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s El régimen jurídico de los servicios públicos está determinado por los siguientes aspectos: - Iniciativa exclusiva del Presidente de la República', según lo dispuesto en el artículo 65 de la CPR, que señala en el número 2o de su inciso 4o: “ Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa ex­ clusiva para: 2 o.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones - Principio de legalidad: en la m ism a norma antes citada se aprecia que la Constitución consagra el principio de legalidad en su vertiente atributiva respecto de los servicios públicos. Ello implica que para que el servicio públi­ co pueda efectuar sus actuaciones, sean de carácter favorable o desfavorable para los particulares, será necesario que dicho poder se encuentre regulado en la ley. A hora bien, cabe hacer la salvedad de que, en conform idad con el artículo 19 N° 21 de la Constitución, si estos servicios van a desarrollar una actividad empresarial, será necesario que una ley de quorum calificado los autorice para tal efecto. - Regidos por el Derecho público : com o una im portante diferencia entre la actividad de servicio público desarrollada por la Administración D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 261 del Estado y aquella que desarrollan otros entes (privados), se encuentra el hecho de que, desde un punto de vista funcional, aquéllos se rigen por el Derecho A dm inistrativo y éstos no. Incluso, en el caso de los órganos administrativos que se relacionen con los particulares a través de las normas de Derecho privado, siempre se van a regir internamente por el Derecho Administrativo (ver III, 6). - Potestades exorbitantes: se trata de prerrogativas que no se dan en el Derecho común y que están presentes para la ejecución del servicio público. Esto provoca, por supuesto, desigualdades entre las partes, pero se justifica en la finalidad última que el servicio público debe cumplir: la satisfacción de las necesidades de interés general. -N o les corresponde el derecho a huelga', atendiendo a la trascendencia de la actividad realizada, el artículo 19 N° 16 inciso 6o CPR, señala que no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las m unicipa­ lidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporacio­ nes o em presas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la econom ía del país, al abastecim iento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso. - Pago de tarifas, sean tasas o derechos: el beneficiario del servicio pú­ blico puede estar obligado a un pago de tarifa por la prestación del servicio. Ejemplo: peajes, aranceles universitarios, derechos de aseo, etc. - Contiendas de competencias : son resueltas por el superior jerárquico de la autoridad correspondiente. Tratándose de autoridades vinculadas con distintos ministerios decidirán en conjunto los m inistros correspondientes, y si hubiere desacuerdo resolverá el Presidente de la República. 6. M o d o s d e g e s t ió n d e l o s s e r v ic io s p ú b l ic o s En térm inos generales podem os señalar que los servicios públicos, a diferencia de lo que ocurre con los ministerios, cumplen una función eminentemente ejecutiva, es decir, m ientras los órganos m inisteriales se J o rg e B er m ú d ez S oto 262 encargan de la elaboración de políticas y planes correspondientes a sus res­ pectivos sectores, los servicios públicos serán los encargados de ejecutarlas, satisfaciendo de esa forma las necesidades públicas. En este sentido, les corresponderá también aplicar la normativa correspondiente al caso concre­ to, autorizando, fiscalizando e imponiendo las sanciones que correspondan. Excepcionalmente pueden desarrollar tareas en la formulación de políticas, cuando la ley así lo disponga. Para efectos de la gestión del servicio público, el órgano correspondiente dispone de distintas alternativas que se desprenden de lo preceptuado en el artículo 37 LBGAE°. Dicha norm a dispone: “Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su propiedad, a las Municipalidades o a entidades de Derecho privado, previa autorización otorgada por ley y mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patri­ monio del Estado Se hace necesario, antes que todo, proceder a diferenciar la posibilidad de encom ienda de funciones establecida en este artículo con la figura de la delegación, contem plada en el artículo 41 de la LBG A E0, ello porque para que proceda la delegación es necesaria la existencia de una relación jerárquica entre el delegante y el delegado, situación que no se presenta en el caso del artículo 37. Asimismo, de esto se desprende que no todo servicio público es prestado pór los órganos de la Administración del Estado, sino que la satisfacción de intereses colectivos puede estar entregada a terceros. Ello lo puede hacer a través de dos formas: - Privatizando el servicio. - Concediendo el servicio. a) Privatización del servicio público La Administración que antes realizaba el servicio público lo deja de hacer y lo entrega a los particulares para que sean ellos los que continúen satisfaciendo dicha necesidad. Para ello, la A dm inistración previamente D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 263 cam bia la naturaleza jurídica del ente que prestaba el servicio, transform án­ dolo de público a privado (por ejemplo, realiza un cambio en la naturaleza del órgano, transform ando la em presa pública o el mismo servicio público en una sociedad anónima) y luego vende su participación en dicha entidad privada. Desde el punto de vista del tamaño de la Administración del Estado, al privatizar actividades ella sufre una contracción. Sin embargo, como debe velar por la correcta y continua satisfacción de las necesidades, la A dm inis­ tración conservará los poderes de regulación, fiscalización y sanción propios del Estado, ejerciéndolos, orgánicamente, a través de Superintendencias. Un ejemplo de este método de gestión lo constituye el servicio del agua potable y alcantarillados, entregados a em presas privadas, normalmente sociedades anónimas, reguladas y fiscalizadas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios. b) Concesión de servicio público Corresponde a un m odo de gestión de un servicio público en el cual la Administración le encarga a una persona privada la tarea de hacer funcionar el servicio público de acuerdo a los térm inos establecidos por la A dm i­ nistración. Esta modalidad se puede llevar a cabo, teóricam ente, por vía de un acto de concesión o por un contrato de concesión. Sin embargo, en nuestro ordenam iento jurídico el acto de concesión se reserva para entregar la explotación de bienes nacionales de uso público, por lo que en el caso del servicio público siempre corresponderá a un contrato de concesión (al respecto ver el numeral siguiente). En consecuencia, la forma de gestión de los servicios públicos (sea privatizándolo, sea entregándolo en concesión), que supone siempre el abandono de la actividad por parte del Estado hacia el privado, transform ándolo en una actividad em presarial y, por tanto, en una dism inución del tamaño del Estado, es en realidad una apariencia, ya que, como se dijo, la A dm inis­ tración Pública deja de prestar directam ente el servicio para asum ir otras funciones. Estas nuevas funciones le impondrán a la A dm inistración del Estado nuevas tareas que, a su vez, le exigirán un grado de especialización y conocimiento que antes no tenía. En consecuencia, la prestación por parte 264 Jorge B erm úd ez S oto de la Administración del Estado -q u e en muchos casos por la pobreza de la A dm inistración del Estado chilena no fue ta l- pasa de ser una prestación a una “garantía de prestación” ; es decir, que el servicio sea ejecutado respe­ tando los estándares mínimos exigibles. 7. C o n t r a t o d e c o n c e s ió n d e s e r v ic io p ú b l ic o a) Concepto Este tipo de contrato nace en las postrim erías del siglo XIX, cuando el Estado liberal se vio en la necesidad de intervenir para perm itir el desa­ rrollo de empresas nacidas del progreso técnico, cuya realización requería de procedim ientos de imperio público (como por ejemplo, en m ateria de ferrocarriles) y dudando de su aptitud para tom ar a su cargo las actividades a través de los órganos administrativos. Para ello se creó la institución de la concesión de servicio público, que permitió m antener a las empresas bajo la autoridad del Estado y, por otra, hacer jugar en su gestión el interés económ ico de los particulares. La conce­ sión de servicio público parte de la premisa básica de que se está en presencia de un servicio público, actividad de interés general que el Estado decide satisfacer. Sin embargo, en este caso la función no la realiza a través de sus órganos sino que mediante un contrato de concesión de servicio público. El contrato de concesión de servicio público es aquél por el cual una per­ sona pública, el concedente, encarga a una persona privada, el concesionario, hacer funcionar un servicio público, asumiendo las cargas y remunerándose con cargo a los usuarios. b) Características del contrato El concesionario recibe una ayuda financiera por parte del Estado. Se aplica la teoría del contrato adm inistrativo, siendo necesario m antener el equilibrio financiero del contrato. La Administración tiene amplios poderes sobre la concesión, lo cual se explica por el interés general que está detrás de la prestación. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 265 Es limitado, por cuanto cabe sólo en un sistem a de libre mercado, no podría darse en un sistema socialista. Además, sólo puede aplicarse a ser­ vicios en que una contrapartida financiera se puede obtener del usuario. Sin embargo, esto último hoy en día es más flexible, puesto que hay casos en que es el Estado el que paga por el servicio o asegura una rentabilidad mínima. c) Facultades y obligaciones de los contratantes c.l) Facultades de la Administración La Administración del Estado, como garante del interés general, tiene las siguientes facultades: - Ejercer controles estrictos a los cuales debe sujetarse el concesionario. - Imponer nuevas cargas al concesionario y aplicar sanciones o multas por la inejecución del servicio. - Sustituir, provisionalm ente, al concesionario para asegurar la explota­ ción del servicio por cuenta del mismo. - Poner térm ino o modificar unilateralm ente el contrato, atendida la obligación de asegurar la continuidad del servicio. c.2) Situación del concesionario Las obligaciones principales del concesionario corresponden a asegurar la continuidad en el funcionamiento del servicio, debiendo además respetar la igualdad de los usuarios. Sólo la fuerza m ayor podría exonerarlo ante una eventual interrupción en las prestaciones. Como contrapartida a esta situación el concesionario se rem unerará con cargo a las tarifas de los usuarios, siendo el m onto de la tarifa de naturaleza reglamentaria, a pesar de ser un contrato la concesión. Es por esta naturaleza que la fijación de su monto siempre será un acto reglado de la autoridad. Buscando asegurar una adecuada prestación, la A dm inistración pone en manos del concesionario un conjunto de medios materiales o jurídicos para hacer funcionar el servicio. Es posible que se le entreguen bienes de dominio público que son afectados para la concesión del concesionario. 266 J orge B erm úd ez S oto A dem ás, la A dm inistración entrega una serie de privilegios exorbi­ tantes orientados a una m ejor gestión del servicio, los cuales dependerán del caso en concreto en que nos encontrem os. Así, por ejem plo, en el caso de la prestación de servicios sanitarios, se otorga al concesionario el ejercicio de una actividad m onopólica, siendo casi titular de facultades expropiatorias para efectos de la im posición de servidum bres de paso de tuberías, teniendo la posibilidad de suspender la prestación en caso de no pago de tarifas, etc. Como modo de m antener el equilibrio financiero del contrato, la A d­ m inistración puede otorgar préstam os o subvenciones al concesionario, existiendo, además, un derecho de indemnización por las cargas complemen­ tarias que resulten por la modificación unilateral del contrato y el derecho de indemnización parcial cuando la econom ía del contrato se trastoca por circunstancias económicas. Desde el punto de vista procesal, se puede ver que los juicios que even­ tualmente puedan surgir entre el concesionario y sus trabajadores, o con los usuarios del servicio, es un asunto cuyo conocimiento le corresponde a la justicia ordinaria, mientras que los juicios que se produzcan entre la Administración Pública concedente y el concesionario o entre aquélla y los usuarios son de naturaleza contencioso administrativa. d) Extinción de Ia concesión Esta situación se dará en los siguientes casos: - Por el cum plim iento del plazo. - Por acuerdo de ambas partes. - Por falta del concesionario (incum plimiento de las condiciones). - Por motivos de interés general (en cuyo caso procedería indemnización de perjuicios). P reguntas: 1. Señale cuáles son las modalidades de la actuación administrativa. 2. Defina actividad de servicio público. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 267 3. ¿Qué elementos nos permiten identificar una actividad de prestación o de servicio público? 4. ¿Qué críticas admite la definición legal de servicio público? 5. Señale qué formas de organización adm inistrativa pueden adoptar los servicios públicos. 6. ¿Cuáles son las funciones de los jefes de los servicios públicos? 7. Enumere las tareas que desempeñan los servicios públicos. 8. ¿Qué es el contrato de concesión de servicio público? C a p ítu lo X A c t i v i d a d e s d e p o l ic ía 1. C o n c e p t o s y g e n e r a l id a d e s a) Concepto La actividad de policía es la actividad de la A dm inistración del Estado, realizada en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación de los derechos de los particulares, por razones de interés general y con el objeto de alcanzar la m antención del orden público. Esta actividad se traduce en la restricción de libertad o patrim onio de las personas98, con la finalidad de alcanzar la satisfacción de necesidades públicas y m antención del orden público. Históricamente, cuando se hablaba de actividad de policía, se hablaba de Administración, ya que ésta la utilizaba como medio para lograr sus objetivos. La Administración, en un comienzo, m antenía el orden público preocupándose por la tranquilidad y seguridad de las personas en la vía pública, idea que se conoce como actividad de policía general, es decir, orden público en sentido tradicional. Hoy se distingue de las actividades de policía especiales, en las que se incluye el resto de materias, las cuales 98 Por esto algunos autores postulan su sustitución a “actividad administrativa de limitación”, entre ellos encontramos a P a r a d a , Ramón, Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, pp. 440 y ss. 270 Jorge B erm údez S oto aspiran a m antener un orden específico. Por ejemplo, la policía sanitaria desea m antener el orden sanitario". A simismo, se hace una distinción entre actividad de policía local, re­ gional y estatal, estando en m anos del alcalde, intendente y Presidente de la República, respectivamente. Excepcionalmente, se puede dar una situación en que los poderes de policía sean más intensos, por ejemplo, frente a estados de emergencia, en los cuales se entregan más facultades a la autoridad para limitar los derechos de los particulares. La actividad de policía tiene límites, entre ellos se encuentran: - L a ley. que representa el principal límite a la actividad de policía. Esto quiere decir que se requiere de una ley que autorice para restringir la libertad o patrim onio de los particulares. - Control jurisdiccional : la actividad de policía está sujeta a un control del juez, con todo lo que ello implica, por ejemplo, el control del concepto válvula de orden público o la aplicación de poderes suspensivos. - Proporcionalidad: se refiere a adoptar sólo aquellas medidas necesarias para la conservación y protección del orden público, pero debe existir una adecuación entre las medidas y lo que se pretende proteger. b) Relación con el orden público La actividad de policía tiene como objetivo m antener el orden público, siendo esencial prevenir todo atentado a éste, evitando desórdenes y acci­ dentes, que vayan en contra de la tranquilidad y seguridad, respectivamente. En este sentido, tom ará el nombre de actividad de policía preventiva. En caso de perturbación de la seguridad, tranquilidad y salubridad, pasará a denom inarse actividad de policía represiva, la que tiene como función 99 E stev e P ardo, José, “De la policía administrativa a la gestión de riesgos”, en Revista Española de Derecho Administrativo N° 119 julio-diciembre, 2003, p. 327. D erech o A d m in is t r a t iv o G 271 eneral investigar y sancionar la infracción que se ha cometido en contra del orden público, y lograr así su restablecimiento. En consecuencia, resulta de gran relevancia determ inar el alcance del concepto de orden público. Al respecto se debe señalar, en prim er término, que se trata de un concepto válvula o flexible que variará de acuerdo con las circunstancias políticas, económicas y sociales de un determinado momento. Así, se puede ver que actos que hace poco tiempo se consideraban como vulneradores del orden público hoy día pueden no serlo. O por el contra­ rio, actividades o productos que hasta hace poco eran considerados-corno inocuos, por el avance de la ciencia, se consideran como atentatorios de la salubridad pública al poner en riesgo la salud y bienestar de la población. 2. M a n if e s t a c io n e s La actividad de policía se manifiesta de la siguiente manera: a) Poder de regulación Es la posibilidad que tiene la A dm inistración de dictar normas, las que van a restringir la esfera jurídica de los particulares. Se trata de una de las m anifestaciones más fuertes e importantes de la actividad de policía. Para dictar normas la Adm inistración utiliza distintos instrumentos jurídicos: - Reglamento : autónomo y de ejecución (ver V, 4). - Ordenanzas', son instrumentos de carácter reglamentario, propios de la Administración local, tanto para regular las conductas de las personas de la comuna, como para establecer tipos y sanciones por ilícitos menores. En este punto resulta obligado hacer una referencia al artículo 1 2 inciso 2 o de la Ley Orgánica Constitucional de M unicipalidades, el que dispone: “Las ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes”. -Instrucción', son órdenes con eficacia al interior de la Administración, afectan sólo al funcionario al que van dirigidas. 272 J org e B erm úd ez S oto - Resolución reglamentaria: el reglam ento de ejecución remite a una resolución la determinación de aspectos técnicos y de detalle. En realidad, es la resolución la que ocupa el lugar del reglamento, regulando aspectos que le son propios a aquél. Norm alm ente es utilizada para regular aspectos m e­ todológicos, establecer normas técnicas o fijar detalles m uy específicos. La resolución reglamentaria se utiliza habitualm ente por su gran flexibilidad y, en un grado importante, con el fin de evitar el trám ite de tom a de razón. - Circular, por medio de ésta la A dm inistración señala cómo interpreta una norma determ inada y la aplica a los administrados. b) Poder de sanción En estricto rigor, la sanción adm inistrativa es aquella que ha sido tipi­ ficada como tal por el ordenam iento jurídico y que se aplica, opera o se atribuye por la Administración, una vez que se ha cometido una infracción adm inistrativa (ver en este capítulo numeral 3). c) Autorización y prohibición La autorización es un acto adm inistrativo de contenido favorable que constata la existencia de un derecho, a través del cum plim iento de los requisitos que se exigen para realizar una actividad. La Administración se reserva el derecho a otorgar una autorización, previa verificación de los requisitos exigidos por el ordenam iento jurídico para el ejercicio de la actividad determinada. Doctrinariamente se efectúa una distinción entre autorización y permiso, la autorización es el acto favorable en que se remueven los obstáculos jurídi­ cos, para que una persona pueda ejercer un derecho. En cambio, el permiso es em inentemente precario; es decir, la A dm inistración lo puede revocar en cualquier momento, sin que el administrado tenga derecho a indemnización. Sin embargo, se debe hacer presente que esta distinción es m eramente doc­ trinal, ya que la ley denomina indistintamente ambas situaciones. También nos podemos encontrar con los actos de prohibición, que corres­ ponden a la actuación contraria a la autorización, a través de ésta la autoridad D erecho A d m in is t r a t iv o G 273 eneral impide una determ inada actividad. Esas prohibiciones, normalmente, son de carácter genérico, pero pueden ser individuales cuando responden a una petición de actuación determinada. 3. P o testad s a n c io n a d o r a a) Concepto Es el poder jurídico con que cuenta la Adm inistración del Estado, de carácter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud d elfu a l se le habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas u omisivas, que se estima son constitutivas de infracción adm inistrativa e imponerle una retribución negativa o sanción por las mismas. La CPR no reconoce expresam ente la existencia de una potestad san­ cionadora. Sin embargo, la ley dispone múltiples casos de atribución de la potestad sancionadora a entes de la A dm inistración del Estado. Con todo, la extensión y límites de la potestad sancionadora son, fundamentalmente, determinados por la doctrinaria y la jurisprudencia. b) Naturaleza jurídica Un importante sector de la doctrina se manifiesta a favor de señalar que la potestad sancionadora presenta un carácter jurisdiccional, teniendo como base de este razonamiento el principio de separación de poderes. Sin em bar­ go, tal principio no puede ser entendido como estableciendo compartimentos estancos y desvinculados entre los tradicionales tres poderes, ello puesto que los poderes del Estado actúan de un modo relacional, controlándose y com partiendo funciones. Este principio consiste en un sistem a de frenos y contrapesos jurídicos entre las diversas partes de la C onstitución100, lo que no representa un quiebre del Estado de Derecho; al contrario, es indispen­ sable para su fortalecimiento. Si entendemos por función jurisdiccional toda aquella actividad destinada a la aplicación del Derecho a un caso concreto, resultará que la potestad 100 Cfr. S a b i n e , George H., Historia de la teoría política, Ed. Fondo de Cultura Económica, 3a edición, Ciudad de México, 1994, 3a reimpresión 1996, pp. 427-428. J o r g e B er m ú d ez S oto 274 sancionadora es de carácter jurisdiccional, pero también el ejercicio de otras potestades adm inistrativas lo serán, por ejemplo, la potestad disciplinaria y la de dictar actos favorables (por ejemplo, cualquier acto de autorización), sin que nadie se haya cuestionado su carácter em inentemente adm inistrati­ vo. Ello, porque en virtud del principio de legalidad, la Administración no sólo actúa en cum plim iento del Derecho, sino que también en aplicación del mismo a los administrados. La jurisdicción tiene una acepción am pliam ente aceptada, cuando se alude con ella a decir el Derecho en un caso particular (iuris dictio). Pero no sólo se refiere a un proceso seguido ante un tribunal, sino también engloba aquellos casos en que la propia Administración es la que decide la aplicación del ordenam iento101. Así, el problem a se traslada del ámbito adm inistra­ tivo al procesal: ya no se trata de que la Administración esté detentando una función jurisdiccional exclusiva del juez, ya que la acepción natural y obvia de jurisdicción engloba a gran parte de la actividad adm inistrativa y no sólo a la sancionadora. Lo que se debe hacer es un proceso lógico inverso en que se señale qué distingue a la función jurisdicción/juez de la función jurisdicción/Administración. La solución se encuentra en la más importante doctrina procesal: así Jaime Guasp señala que lo que distingue ambas funciones radica en que la función jurisdiccional (del juez) es una función de satisfacción de pretensiones, elemento que no está presente en la actividad administrativa. En caso de existir contrargumentaciones, el citado autor señala, además, que: “Se dirá que en la función administrativa se da también la figura de la pretensión que ha de satisfacer. Pero esto es así sólo en apariencia. Las reclamaciones que puedan aparecer en el ámbito administrativo y las resoluciones que sobre ellas recaigan sólo son técnicamente peticiones, nunca pretensiones, porque jamás tienen carácterfinal, sino instrumental: no revisten sustantividadpropia, sino que se recogen por el ordenamiento jurídico en cuanto pueden servir al desarrollo del servicio administrativo y no a la satisfacción del particular"102. 101 K e l s e n , Hans, Teoría general del Derecho y el Estado, Ed. Universidad Autónoma de México, México D.F, 1995, p. 325. 102 G p. 91. ua sp D elgado, Jaime, La pretensión procesal, Ed. Civitas, 2a edición, Madrid, 1985, D erecho A d m in is t r a t iv o G 275 eneral En palabras sencillas, la confusión viene dada, porque al igual que el juez el funcionario aplica el ordenam iento jurídico y resuelve algo, pero para que sea jurisdiccional, es necesario que se cumplan otros requisitos, tales como la independencia e im parcialidad que un juez debe tener y la relación horizontal -d e igualdad ju ríd ic a - que debe existir entre las partes. Potestad sancionadora adm inistrativa Administración Pública 1 Particular c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora Para el ejercicio de la potestad sancionadora y de forma previa a la im­ posición de una sanción adm inistrativa será necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos: - Tipificación previa de una infracción administrativa. - Tipificación previa de una sanción administrativa. - Existencia de un procedim iento adm inistrativo sancionador. Esto im plica que una vez detectada la com isión de una infracción adm i­ nistrativa, debe tram itarse un procedim iento adm inistrativo (normalmente denom inado sumario, por ejemplo, el sumario sanitario), el que term inará con una resolución, la que determ ina la aplicación de una sanción adm inis­ trativa correspondiente o la absolución. A hora bien, para efectos de entender el mecanismo de funcionamiento de la potestad sancionadora de la Administración, se hace necesario tener presente dos conceptos fundamentales: infracción adm inistrativa y sanción administrativa. La infracción adm inistrativa es una conducta tipificada que, por su concreción por parte de un adm inistrado, tiene atribuida o atada una sanción. Jorge B 276 erm úd ez S oto Por su parte, la sanción adm inistrativa es concebida en dos nociones distintas. La noción amplia de sanción adm inistrativa la entiende como toda aquella retribución negativa que provenga de la Administración, producto de alguna acción u om isión com etida por particulares, que suponga o no una vulneración al ordenam iento jurídico. Se critica esta noción porque el ejercicio de potestades de la Administración, distinta a la sancionadora, puede traer como consecuencia que se restrinja la esfera jurídica del adm i­ nistrado. Así, por ejemplo, la restricción vehicular desde esta perspectiva sería una sanción adm inistrativa porque restringe la esfera jurídica de los particulares, específicamente, la libertad de circular. Pero en este caso la restricción no es ejercicio de la potestad sancionadora, sino que del poder de regulación. Otro ejemplo sería la revocación, en caso de un permiso precario. Este puede ser revocado, sin indemnización previa, pero dicha revocación tampoco sería producto de la potestad sancionadora. En un sentido estricto, sanción adm inistrativa es aquella que ha sido tipificada como tal por el ordenam iento jurídico y que se aplica, opera o se atribuye por la Administración una vez que se ha com etido una infracción administrativa. Los elementos constitutivos de una noción estricta de sanción adm inis­ trativa corresponden a los supuestos de la potestad sancionadora; vale decir, la vinculación a una previa infracción adm inistrativa, su consagración en el ordenam iento jurídico y tram itación de un procedim iento sancionador103. d) Ius puniendi Uno de los elementos que determinan la existencia de un Estado es el monopolio del ejercicio de la fuerza por parte de aquél y en la supresión de los poderes de autocomposición de los sujetos privados. En tal sentido, “la potestad administrativa sancionadora, al igual que la potestad penal de los jueces y Tribunales, forma parte de un genérico ius puniendi del Estado, que es único aunque luego se subdivide en estas dos manifestaciones ” 104. 103 B erm údez Soto, Jorge, “Elementos para definir las sanciones administrativas”, en Revista Chilena de Derecho, Número Especial, 1998, pp. 323-326. 104 N ie t o , 1994, p. 80. Alejandro, Derecho Administrativo sancionador, Ed. Tecnos, 2a edición, Madrid, D erecho A d m in is t r a t iv o G 277 eneral En el cuadro siguiente se presenta un esquema de la forma en que se distribuye el ius puniendi en el Derecho público chileno. d istrib u c ió n de l trabajo, etc. (n o es pro p ia m e n te ius puniendi) e) Derecho Administrativo sancionador y Derecho Penal El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra adm inistrativa. Esta idea de distinción en el m onopolio del ejercicio de la fuerza por parte del Estado trae com o consecuencia m etodológica que se dé por supera­ da la idea de subordinación del D erecho A dm inistrativo sancionador al Derecho Penal. A lo anterior, se agregan las diferencias que existen en uno y otro ám bito, las que hacen que sean, claram ente, dos disciplinas autónom as. 278 J orge B erm úd ez S oto Las diferencias más significativas son las siguientes: -Existen dos clases diferentes de normas : las penales y las adm inistra­ tivas. En las prim eras se tipifican y sancionan delitos, se encuentran con­ tenidas en el Código Penal y en leyes penales especiales; en las segundas se tipifican infracciones adm inistrativas, las cuales se encuentran dispersas en el ordenam iento jurídico. - Organo sancionador: en el Derecho Penal se le encom ienda castigar los delitos al juez; en cambio, en el Derecho A dm inistrativo sancionador, las sanciones son impuestas por el órgano adm inistrativo que cuente con potestad sancionadora. - Procedimiento: en el ámbito penal se aprecia un procedimiento penal ju ­ dicial, y en el adm inistrativo, un procedim iento adm inistrativo o sumario. - Sanciones: el ju ez (ámbito penal) puede imponer una sanción privativa de libertad, a diferencia de la Administración, la cual no puede hacerlo. Esto es válido sólo para la A dm inistración civil, ya que en la Administración m ilitar existen medidas disciplinarias o sanciones que restringen la libertad individual. Por ejemplo, el arresto de fin de semana de un conscripto. Com o argum ento de texto respecto de esta diferencia de sanciones existentes en el ám bito penal y adm inistrativo cabe citar el artículo 20 del Código Penal, que dispone: “No se reputan penas la restricción de la libertad de los procesados, la separación de los empleados públicos acordada por las Autoridades en uso de sus atribuciones o por el Tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”. La m ulta es la sanción adm inistrativa típica, por lo que en virtud de esta norma queda de manifiesto que, cuando es aplicada por la A dm inistración, tal sanción no pertenece al ámbito penal. f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora El ejercicio de la potestad sancionadora se rige por principios que tienen su origen en el Derecho Penal. Esto se justifica, en cuanto se trata de una D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 279 manifestación del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del poder de sancionar por parte del Estado. Como se dijo, dicho ius puniendi se actualiza de modo práctico en el Derecho Penal, entregado a los tribunales de justicia y en el Derecho Administrativo sancionador, en manos de las Administraciones Públicas. Ius puniendi único que justificará, entonces, la extrapolación hecha de los principios que rigen en materia penal a la sede sancionadora administrativa. Tal extrapolación, que en principio debería entenderse como un logro de los administrativistas frente al poder de la Admi­ nistración sancionadora, en la práctica se ha debido realizar con tal cantidad de graduaciones y matices que en estricto rigor científico hace que el dògma del ius puniendi único en manos del Estado sea, por lo menos, discutible. A partir de la idea de ius puniendi único, los autores extraen como consecuencia una identidad esencial entre uno y otro ordenam iento. En tal sentido, señalan que si “el ordenamiento punitivo del Estado es uno y sólo uno (...) nada justifica la tradicional separación entre los principios y reglas del Derecho Penal y los que han venido inspirando el Derecho Administrativo S a n cio n a d o r Por otra parte, “ cualquiera que sea la opción legislativa, lo verdaderamente esencial es que todo el Derecho punitivo del Estado se inspire en idénticos principios de libertady seguridad y, de modo especial, en los establecidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución: un solo ordenamiento punitivo sometido al Derecho con la misma intensidad en todas sus partes, o, dicho de otro modo, que la libertad y la seguridad de los ciudadanos se vea igualmente garantizada ante los jueces que ante la Administración’^ 5. En una exploración de la doctrina del ius puniendi unitario podríam os reafirmar la pretendida identidad ontològica y consecuente aplicabilidad en bloque y sin más de los principios penales al ám bito adm inistrativo sancionador. Sin embargo, y como quedará al descubierto al analizar cada uno de los principios y reglas que regulan la potestad sancionadora, vere­ mos cómo tales principios extraídos desde el Derecho Penal, en la vertiente adm inistrativa cobran una vigencia diversa, más propia del objeto de su regulación. En este sentido, si se lee con detención la sentencia del Tribunal 105 P r i e t o S a n c h í s , Luis, La jurisprudencia constitucional y el problem a de las sanciones adm inistrativas en el Estado de Derecho, en Revista Española de Derecho Constitucional, N °4 enero-abril, 1982, pp. 99 y ss. J orge B erm úd ez S oto 280 Constitucional español de 8 de junio de 1981 -q u e ha servido de modelo a nuestro TC en la m ateria-, se apreciará que ésta dice expresam ente que “(...) los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador” . Adelantando la conclusión, podem os señalar que dada la diversidad de las situaciones que com prende el Derecho Adm inistrativo sancionador, dichos m atices serán, en ocasiones, de tal profundidad que de los principios del Derecho Penal, aplicados a.las potestades sancionadoras de la Administración, solamente quedará algo más que el nom bre106. En definitiva, es posible señalar con N ieto que “ el problema actual no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni siquiera el de su justificación, sino mucho más sencillamente —y también mucho más eficazmente- el de su juridificación. No se trata ya (en otras palabras) de devolver a los jueces potestades indebidamente detentadas por la Administración sino conseguir que ésta ofrezca en su ejercicio las mismas garantías que los jueces y procesos penales. Y así, la 'despenalización’de las materias se corresponde con una jurisdiccionalización de los procedimientos y garantías”107. En definitiva, la extensión de los principios penales al ám bito adm inis­ trativo sancionador constituye una garantía para el ciudadano. Sin embargo, la extrapolación no es absoluta, ya que los principios penales son matizados y morigerados en sus alcances y efectos. Esto hace que tales principios, en el ámbito adm inistrativo, adquieran autonom ía y contenido propio. f l ) Principio de legalidad En términos generales, la legalidad dispone una actuación de los órganos estatales conforme al ordenam iento jurídico. Es decir, que la sentencia del 106 Hace más de dos décadas, a propósito del principio de legalidad en el Derecho Adminis­ trativo sancionador, E s t e v e P a r d o , José, “Sanciones administrativas y potestad reglamentaria”, en Revista Española de Derecho Administrativo N° 49 enero-marzo, 1986, p. 99, señalaba que “hay, sí, muy definidas posturas doctrinales, pero difícil es admitir que afirmaciones con pretensiones unitarias puedan mantener su integridad al concretarlas en cada uno de los supuestos reales que una muy amplia casuística presenta en esta materia. El tema resulta por ello propicio para que no se dé el ajuste que sería deseable entre jurisprudencia y doctrina ”. 107N i e t o , Alejandro, cit. (n. 104), p. 84. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 281 juez esté ajustada a Derecho, que el acto adm inistrativo esté ajustado al ordenamiento y que la ley se ajuste a la Constitución. Decantando esta idea en el ámbito de la A dm inistración se aprecia que "el principio de legalidad exige que no se autorice a la Administración para perseguir libremente sus fines, que no concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido la actuación administrativa. De ese principio nace todo el Derecho Admi­ nistrativo y la sujeción de la Administración al control de los Tribunales” 108 (ver V, 5, b. 1). En este sentido será siempre necesaria la autorización previa por parte del legislador en orden a otorgar una potestad determ inada a la Administración, yendo en conform idad con lo dispuesto en el artículo 2o de la LBGAE0: “los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competenciay no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes” (ver V, 5, b.2). En el ámbito adm inistrativo sancionador, el principio de legalidad im­ plica que la potestad sancionadora de la Administración Pública se ejerza cuando haya sido expresam ente atribuida por una norm a con rango de ley, con aplicación del procedim iento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo que prescriben los demás principios que rigen su ejercicio. En efecto, el ejercicio de los poderes sancionadores de la A dm inistración debe venir siempre cubierto o protegido por una norma que habilite esa actuación. Dicha norma debe ser de rango legal. Sin embargo, la cobertura de la actuación en una norma con rango legal se extiende sólo a la atribución de la potestad. En otras palabras, lo que se pretende evitar es la actuación adm inistrativa falta de una cobertura concreta en un título jurídico, es decir, prevenir las vías de hecho en la actuación sancionadora de la Administración. A hora bien, si identificamos legalidad con el subprincipio de reserva legal, es decir, que la tipificación del ilícito sea garantizada formalmente en una norma con rango legislativo, podem os adelantar que tal principio en m ateria sancionadora presenta tales “m atices” ; que resum ir la reserva legal de forma exclusiva 108 D e O tto, Ignacio, cit. (n. 9), p. 158. Jorge B 282 erm úd ez S oto y absoluta en las normas con rango de ley formal, representará, a la luz de los hechos, casi una ingenuidad. En la práctica, el legislador no atribuye expresam ente la potestad sancionadora, no la señala entre las competencias, sino que se desprende sólo de la tipificación de infracciones y sanciones. La Administración, a través de un reglamento, no podría autoatribuirse esta potestad, y aquellos órganos que no cuentan con ella, no pueden ejercerla, porque sólo es la ley la que puede otorgarla. Esta potestad no es delegable, respecto de un órgano inferior, y sólo puede ser ejercida por aquel que la tiene atribuida. El aspecto procesal del ejercicio de la potestad sancionadora, se en­ cuentra en la LBPA (ver VII), atendido que hasta el m om ento no existe una ley general sobre procedim iento adm inistrativo sancionador. Esta om isión del ordenam iento jurídico adm inistrativo constituye una de las m ayores carencias en la m ateria, atendido el diseño de la LBPA, el cual no siem pre resulta adecuado a las necesidades de garantía en el procedi­ m iento sancionador. Finalmente, se debe recordar que el principio de legalidad, en materia penal se condensa en el aforismo “ nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale ”, es decir: - Lex scripta : una ley. - Lex previa : una ley anterior. - Lex certa : que la ley describa el supuesto de hecho determinado. Como se ha visto en esta parte, el principio de legalidad en materia ad­ ministrativa sancionadora está referido, principalm ente, a la legalidad en la vertiente de atribución de la potestad. f.2) Principio de reserva legal En térm inos generales este principio “ asegura que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusi­ vamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 283 de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos (,..)”109. En el ám bito sancionador, el principio de reserva legal corresponde a una garantía form al para el adm inistrado, en cuanto las infracciones y sanciones deben venir señaladas en la ley, que debe ser de origen parla­ mentario, por lo que se excluyen los D.F.L. Se hace necesario, entonces, determ inar cuál es la intensidad con la cual la ley deberá regular este punto y ver si existe alguna posibilidad o no de regulación por parte del reglamento. El punto de partida para determinar esta situación lo constituye el artículo 19 N° 3 inciso 8o CPR que dispone: “ ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". Haciendo una interpretación extensiva de esta norm a perm itiría extrapolar su alcance al ám bito adm inistrativo, como por ejemplo, al entender “pena” en sentido amplio, incluyendo a las sanciones administrativas. El problem a radica en que la norma se ubica a propósito de la regulación del iuspuniendi penal, por lo que su extrapolación al ám bito adm inistrativo no puede darse de manera tan sencilla ni automática. Ya en el Derecho com parado se había entendido que existe una impo­ sibilidad de trasvase directo de la garantía penal al ám bito administrativo. Así, el Tribunal Constitucional español ha estimado que la reserva legal, en cuanto garantía formal, “ ha sido considerada a veces susceptible de mino­ ración o de menor exigencia en supuestos de remisión de la norma legal a normas reglamentarias, si en aquélla quedan suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica (...) y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer” (sentencia 61/1990). La consecuencia de la doctrina anterior es que la reserva de ley no puede ser tan estricta en relación con la regulación de las infracciones y sanciones adm inistrativas como con los tipos y sanciones penales en sentido estricto. Ello, porque: 109 Tribunal Constitucional español, sentencia N° 83 de 24 de julio de 1984, fundamento jurídico 4 párrafo 3o. 284 J orge B erm úd ez S oto - Las sanciones administrativas, por lo general, no deberían afectar bienes jurídicos superiores, por ejemplo, la libertad personal. - La potestad reglamentaria es, en cierto modo, insuprim ible en muchas materias, sobre todo las de carácter más técnico. - El ejercicio de la potestad reglam entaria otorga seguridad jurídica y limita el poder discrecional de la Administración del Estado al entregar nuevos elementos reglados que deben ser observados. - La reserva legal tiene su origen en la garantía que representaba que la libertad y propiedad se limitaran sólo por el representante del pueblo y no por el monarca. Hoy día la A dm inistración cuenta con legitimación dem ocrática, la que en algunos casos es incluso directa (por ejemplo, las municipalidades). Por lo tanto, no se excluye al reglamento de la intervención en el ámbito sancionador, sino que ella dependerá de la densidad norm ativa con que la infracción y la sanción se hubieren establecido en la ley. En este sentido, cabe apreciar los distintos límites que tiene la potestad reglam entaria en relación con su intervención en la materia. Ellos son: - Límites negativos a la intervención del reglamento: i) Vinculación: im posibilidad de que se formule una regulación inde­ pendiente de la ley. ii) Subordinación: la regulación realizada por el reglamento debe estar subordinada a la ley. - Límites positivos a la intervención del reglamento: i) Remisión: existencia de una remisión de la ley al reglam ento de eje­ cución. ii) Completitud de la ley: existencia en la ley de una determinación sufi­ ciente de los elementos esenciales de la conducta jurídica y de la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 285 f.3) Principio de tipicidad En térm inos generales la tipicidad implica que “el legislador tiene que considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de com­ portamiento, un malum, a fin de enlazar a éste una sanción. Antes de que la sanción sea establecida el comportamiento no tiene carácter de malum en sentido jurídico, es decir, no es un acto antijurídico. No hay mala in se, sólo hay mala prohibita, pues un comportamiento es malum sólo cuando es prohibiturrí,uo. El principio de tipicidad, trae implícitos dos mandatos: - Debe tratarse de una regulación anterior del ilícito que va a sancionarse ( le.x previa). - La regulación debe ser cierta, es decir, debe tener cierto grado de de­ sarrollo, que otorgue un suficiente margen de confianza al adm inistrado, de modo que le permita prever la posibilidad de ser sancionado ( lex certa). Este principio exige que el hecho im putado sea subsum ible en el ilícito predeterminado legalmente y se manifiesta en las dos vertientes del ilícito administrativo: - En la infracción, en cuanto descripción de la conducta punible. - En la sanción, en cuanto determinación de la retribución negativa por dicha conducta. La sanción debe ser determ inada o determinable, ya que en algunos casos la ley no señala límite para ésta, sino que es determinable de acuerdo a la aplicación de ciertas reglas para la determinación de la sanción. Se trata de un principio material, es decir, atiende al contenido de la regulación. Por lo que no dice relación con el rango de la norma dentro de la pirám ide normativa, sino con el grado de desarrollo y precisión de la conducta que se estimará ilícita. Ello trae como efecto que se trate de un 110 K e l s e n , H ans, cit. (n. 101), p. 61. 286 Jorge B erm údez S oto principio que garantiza la seguridad jurídica, la igualdad, la libertad y la protección de la confianza legítima. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no toda vulneración al ordena­ miento jurídico es constitutiva de infracción administrativa. La conducta que vulnera el ordenam iento jurídico debe estar prevista como infracción por la ley. De lo anterior no debe entenderse que la satisfacción del principio de tipicidad sólo depende de la determinación de la conducta y de su sanción por parte de la potestad legislativa, sino que el reglamento podrá introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente. Ello se justifica en las siguientes razones: - La tipificación, contenida en las leyes del ámbito adm inistrativo, es com únmente mínima, por lo que la seguridad jurídica impone la necesidad de una precisión y desarrollo a nivel reglamentario. - El reglam ento es una herram ienta con que cuenta la Administración, que no tiene el Derecho Penal, en el cual se rige y regula la aplicación de la ley. - El reglam ento no sólo otorga una m ayor seguridad jurídica, sino que además limita, con su intervención, la discrecionalidad adm inistrativa me­ diante la introducción de nuevos elementos reglados. - La Adm inistración Pública con potestad reglam entaria tam bién cuenta con legitimación dem ocrática, al igual que el legislador. - E l ejercicio de la potestad sancionadora, por regla general, se encuentra presente en ám bitos en los que existe una sujeción especial por parte del administrado a la Administración Pública (por ejemplo, mercados regulados, prestadores de servicios, actividades de utilidad o interés público), lo que justifica esta posibilidad de intervención del reglamento. No obstante lo anterior, para que el reglam ento pueda intervenir en la precisión de la tipificación de infracciones y sanciones deberá contribuir a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determ i­ D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 287 nación de su castigo. No podrá constituir nuevas infracciones ni sanciones, ni tampoco alterar la naturaleza o límites de las infracciones o sanciones que la ley contempla. Asimismo, se aplica al reglam ento la prohibición de la analogía “/'« peius ”, idea que im plica que la subsunción de la norm a tipificadora de la infracción debe aplicarse sólo a aquellos casos por ella descritos. Por su parte, las sanciones sólo pueden ser aplicadas o anudadas a las infraccio­ nes a que expresam ente se vinculan, sin que sea posible atribuirlas a otros hechos, constituyan o no tipos administrativos. f.4) Principio de culpabilidad En materia penal la culpabilidad se relaciona con la reprochabilidad, ya que se trata de un reproche con fundamento ético o moral, basado en la libertad de voluntad o libre albedrío, que le perm ite decidir comportarse o no conforme a Derecho. La culpabilidad en materia penal supone una actuación dolosa o culpable. Por su parte, para que una infracción adm inistrativa sea im putable a un sujeto y, por tanto, éste sea m erecedor de la sanción que la infracción lleva aparejada, será necesario que el sujeto activo o infractor la cometa de un modo doloso o culposo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, no contiene un reproche moral, sino sólo un carácter preven­ tivo sin im portar si existe o no un reproche ético, ya que, en definitiva, la ñnalidad del Derecho A dm inistrativo sancionador es la intangibilidad del ordenam iento jurídico. En estas circunstancias y atendida la dificultad de entrar en el ámbito volitivo, en el Derecho A dm inistrativo sancionador se ha reem plazado la reprochabilidad por una regla de responsabilidad. Esto es, más que deter­ minar si la infracción se com ete con dolo o culpa, es necesario determ inar si existe responsabilidad en el hecho que vulnera el ordenam iento jurídico y si existen circunstancias de fuerza m ayor o caso fortuito que perm itan eximir de responsabilidad. La existencia de un principio de culpabilidad en el ám bito del Derecho Adm inistrativo sancionador que sea equivalente al del D erecho Penal, 288 Jorge B erm údez S oto traerá como consecuencia que exista para el infractor adm inistrativo una presunción de inocencia. Sin embargo, enfrentados a circunstancias reales este principio no opera como tal, sino que atribuye un deber de diligencia al infractor el cual fue incumplido por éste. En efecto, lo que imputa la A dministración Pública sancionadora al infractor o sumariado es un incum­ plimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la norma tipificada como infracción (o más bien la norma prim aria que ella lleva implícita). Ello provocará un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora deberá ser el administrado el que tendrá que probar que actuó diligentemente para no resultar responsable de la sanción administrativa. Esto no libera a la Administración Pública de la prueba de todas las circunstancias que permiten atribuir la responsabilidad al administrado y que, en definitiva, incumplió su deber de diligencia. Como consecuencia de todo lo anterior, en el ám bito adm inistrativo sancionador, para ser precisos, debe hablarse más bien de principio de res­ ponsabilidad, ya que se va a sancionar a quien se estima responsable del incumplimiento del deber de diligencia, sin que sea objeto de análisis si la conducta fue culposa o dolosa. f.5) Principio non bis in idem En térm inos generales, el non bis in idem consiste en la prohibición de sancionar a un mism o sujeto, dos o más veces, por un mismo hecho. Para el ámbito del Derecho A dm inistrativo sancionador se define como el Derecho público del ciudadano a no ser castigado por el mismo hecho con una pena y una sanción adm inistrativa o con dos sanciones adm inistrativas, siendo indiferente que éstas operen en el tiempo de forma simultánea o sucesiva. Desde un punto de vista material, este principio im plica evitar que un m is­ mo hecho sea sancionado dos o más veces. Tal es el objetivo principal del non bis in idem. Pero, además, contiene un objetivo de carácter procesal que consiste en evitar la prosecución de dos procedimientos sancionadores simultánea o consecutivam ente. Para que proceda la aplicación de este principio se hace necesario que se verifique la llamada triple identidad entre el sujeto, el hecho y su fundamento, impidiendo de esta forma una doble punibilidad. Existen, sin embargo, una serie de problemas en relación con la aplicación de este principio. El primero D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 289 de ellos tiene un carácter práctico y dice relación con la determinación de la vía por la cual se optará para efectos de sancionar a un infractor. Así, por ejemplo, si una fábrica produce un alimento en mal estado, producto del cual se verifica la muerte de un grupo de personas, se podría sancionar, en este caso, a aquellos individuos que provocaron la muerte de las personas. Sin embargo, no sería aceptable que la fábrica continúe funcionando, puesto que ella debería ser clausurada por motivos sanitarios. En este caso, la razón por la que no será aplicable la prohibición de bis in idem será que la sanción penal (privativa de libertad) y la de revocación sanción (clausura de la fábrica), tendrán fundamentos diversos. En la primera, será la vida de las personas; en la segunda, será la intangibilidad del ordenamiento jurídico administrativo, concretizada en las normas sobre inocuidad de los alimentos. Otra serie de problemas provienen del difícil basamento constitucional del principio de non bis in idem , puesto que atendida la falta de reconocimiento legal general para este principio en el ámbito administrativo sancionador, no existe una unidad de tratam iento por parte de las diversas leyes especiales que lo consagran, y si bien una consagración del mismo se encuentra en el Código Penal, nada obstaría a que una ley adm inistrativa lo derogara táci­ tamente en virtud de la aplicación del principio de especialidad. De hecho, en la práctica, en el ám bito adm inistrativo existe un cúmulo de dobles o triples tipificaciones, siendo las relaciones de sujeción especial un típico caso de doble punibilidad administrativa. La doctrina ha establecido una serie de supuestos para aplicar este prin­ cipio. En consecuencia, no se puede sancionar dos veces un mismo hecho cuando: - El bien jurídico protegido es el mismo : en este caso hay que estar a la legislación de cada caso y determ inar si ambas se refieren o no al mismo bien jurídico. —La sanción está contenida en el mismo cuerpo legal: salvo que ese mismo cuerpo legal establezca posibilidades de aplicar la sanción con ca­ rácter accesorio. La sanción accesoria típica es el comiso. - Una sanción ya fu e aplicada : este caso es necesario de ser destacado, porque nos podem os encontrar con dos sanciones distintas, de diversa J orge B erm üd ez S oto 290 identidad, dado que corresponden a normativas y bienes jurídicos distin­ tos. Por ejemplo, si un mismo hecho, en un orden tiene como sanción una multa y en otro la revocación del acto adm inistrativo favorable. El infractor analizará si paga la multa o espera la revocación. Sin embargo, no es un derecho del particular optar por una u otra sanción, por lo que debe ser la propia A dm inistración la que coordinadam ente actúe y aplique una de las dos sanciones. f.6) Principio de proporcionalidad La proporcionalidad consiste en que la sanción que se va a aplicar pro­ ducto de una infracción adm inistrativa sea adecuada a la entidad o cuantía que ha tenido la infracción. Constituye un principio general del Derecho Administrativo que se extiende a todas las áreas de la actuación de la A d­ ministración. La aplicación del principio de proporcionalidad supone un proceso integrador y valorativo de los tres elementos contenidos en la norm a jurídica habilitante: el presupuesto de hecho; los medios y el fin. Ello se aplica sobre todo a la potestad sancionadora, lo que trae como consecuencias las siguientes: - El principio opera sobre elementos reglados del acto administrativo, por tanto constituye una vía adecuada para el control de la discrecionalidad. - La aplicación de este principio obliga a encontrar una única solución justa, frente al espectro de posibilidades sancionatorias que tiene la A dm i­ nistración. - La potestad sancionadora debe atender a la entidad de la infracción y a la gravedad de la sanción. - La potestad sancionadora de la A dm inistración debe ejercerse ponde­ rando las circunstancias concurrentes, a objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida. Las sanciones deben determ inarse para el caso, en congruencia con la en­ tidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 291 Constituyen límites a la aplicación del principio de proporcionalidad los siguientes: - Reserva legal', existen muchos casos en que el propio legislador entrega una única sanción (no hay margen de apreciación). - Concurrencia de otros elementos', que no necesariam ente son límites, sino m ás bien un com plem ento en la labor de determ inación de la sanción (reincidencia, daño efectivam ente causado, situación económ ica, etc.). - Discrecionalidad técnica: en algunos casos existe un m argen de apreciación propio de la A dm inistración Pública que sanciona. Este límite es más que discutible, toda vez que el ju e z siem pre se puede apoyar en peritos. g) Reglas para la imposición de la sanción administrativa No existe un catálogo formal de reglas para la imposición de las san­ ciones adm inistrativas. Sin em bargo, es posible sistem atizarlas a partir de criterios de lógica y de las disposiciones dispersas en el ordenam iento jurídico administrativo. g.l) Regla de la sanción mínima En principio, la A dm inistración no podría aplicar una sanción que sea inferior al beneficio que ha obtenido el infractor por el ilícito cometido. Esta idea se refiere, generalmente, a beneficio económ ico, pero también al jurídico. Esta regla tiene como límites los siguientes: - Principio de reserva legal: no puede ir más allá de lo que establece la ley. - Debe considerarse la reparación de los daños que ejecute el infractor. - Supone cláusulas de habilitación del siguiente tenor: “ Cuando el beneficio que resulte de una infracción sea superior a la sanción corres­ pondiente ésta podrá incrementarse en la cuantía equivalente al beneficio obtenido 292 J orge B erm úd ez S oto g.2) Regla de la gravedad de la infracción La extensión de la sanción a imponer deberá tener en cuenta la mayor o menor gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción. Ello, porque dentro de las infracciones habrá algunas que serán más o menos graves, lo cual no puede ser indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto. El problem a que presenta esta regla es que muchas de las infracciones adm inistrativas tipifican ilícitos de peligro, por lo que su gravedad se puede apreciar sólo en abstracto. g.S) Regla del daño causado La infracción administrativa se entiende cometida con la sola vulneración, sin que el daño o perjuicio causado por la conducta forme parte im prescin­ dible de la tipificación del ilícito. Sin embargo, siempre deberá tomarse en cuenta la existencia o no de un daño, la naturaleza del mismo y la cuantía de éste, al mom ento de la aplicación de la sanción correspondiente a la infracción. Esto tiene como límites el principio de reserva legal y en el caso concreto si los daños hayan sido reparados por el infractor. g.4) Situación económica del infractor La multa es la sanción adm inistrativa por excelencia y los rangos del quantum , por lo genera 1, son m uy amplios. Como consecuencia de ello resulta discrim inatorio que puedan gravarse patrim onios distintos con multas de igual cuantía. La vigencia del principio de proporcionalidad en una vertiente subjetiva (considerando las circunstancias económ icas del infractor en concreto) deben llevar a que este criterio sea aplicado de forma general. Sin embargo, esta situación no siempre se tom a en cuenta, siendo su aplicación práctica algo muy difícil, sobre todo si la regla no ha sido expresam ente considerada por el legislador. g. 5) Intencionalidad En aquellos supuestos de infracciones en que concurra el elemento de intencionalidad, equiparable al dolo, la graduación de la sanción deberá D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 293 ser efectuada de un modo más severo, agravando la sanción respecto de aquellos casos en que la voluntariedad en la infracción pueda ser atribuida a título m eramente culposo o negligente. Desde ya, eso sí, podem os adver­ tir la dificultad que representa el indagar en el elemento volitivo del autor durante el procedim iento adm inistrativo sancionador. g.6) Existencia de reiteración Atiende a la perm anencia o continuidad en la comisión del ilícito adm i­ nistrativo (una suerte de delito continuado). La idea que se extrae de egta regla es que la infracción continuada producirá el efecto de sancionar una sola infracción, dado el carácter ininterrumpido que tiene la conducta. g. 7) Reincidencia Consiste en la apreciación de la conducta pasada, para efectos de deter­ minar si ha incurrido en infracción con anterioridad. El inconveniente que produce esta regla está dado por la eventual vulneración al principio non bis in idem que con ella se produciría. Además, la determinación de los casos en los que este criterio es procedente es difícil si no se encuentra claramente regulado, puesto que no sabremos si se refiere a infracciones cometidas ante la misma A dm inistración Pública que sanciona o ante la A dm inistración en su conjunto. Tampoco se sabrá cuál debe ser la naturaleza que debe tener el bien jurídico vulnerado para que su consideración sea procedente. h) Tipos de sanciones administrativas El catálogo de sanciones administrativas que a continuación se expone incluye a aquellas sanciones que el legislador habitualm ente .considera para la represión del ilícito administrativo. h.l) Amonestación Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia también a la llamada ‘‘am onestación como censura” que corresponde a la representación de m a­ nera formal que se hace a una persona que ha com etido infracción. Puede tener trascendencia si va acom pañada de publicidad, y al tratarse de una sanción formal, puede ser considerada para efectos de la aplicación de la regla de la reincidencia (sanción posterior). 294 J org e B erm úd ez S oto Desde una perspectiva funcionarial, puede tener consecuencias económi­ cas indirectas, por ejemplo, cuando por su aplicación se obtiene una mala calificación y se pierde un incentivo monetario. h.2) Multa El infractor debe pagar una determ inada suma de dinero que va a incor­ porarse a las arcas públicas. Es la típica sanción adm inistrativa y puede ser determ inada o determinable. Debe diferenciarse de otros m ecanism os coactivos con los que cuenta la Administración, para obtener del particular la realización de determinada actividad, por ejemplo, una multa coercitiva, que es un medio de compulsión para que el particular realice algo. h.3) Suspensión de un derecho Se im pide la realización de una actividad por un determ inado lapso de tiem po. Por ejem plo, no poder ejercer el com ercio por un mes, producto de la clausura (que corresponde a la aplicación m aterial de la sanción adm inistrativa) dispuesta por el Servicio de Im puestos Internos. h.4) Privación de un derecho En la m ism a situación anterior, pero no transitoria, sino que defi­ nitiva. La aplicación de la sanción supone la pérdida del ejercicio del derecho, por lo m enos, ante la A dm inistración. Por ejem plo, clausura definitiva. h.5) Revocación-sanción Un particular cuenta con un acto favorable, pero incurre en una in­ fracción que lleva atribuida la sanción de revocación. N o hay caducidad, porque no hay condición ni plazo que se haya cum plido, sino la vulne­ ración del ordenam iento ju ríd ico que ha sido tipificada com o infracción adm inistrativa que trae aparejada la revocación del acto adm inistrativo favorable. D erecho A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l 295 P reguntas: 1. Dé un concepto de actividad de policía. 2. ¿Cuál es el objetivo de la actividad de policía? 3. Dé un fundamento positivo a los límites de la actividad de policía. 4. ¿Qué es el orden público? 5. Clasifique la actividad de policía. 6. Señale algunas manifestaciones de la actividad de policía. 7. ¿Qué es la potestad sancionadora? 8. Señale criterios que nos permitan diferenciar la potestad sancionadora de la función jurisdiccional. 9. ¿Cuáles son los límites de la potestad sancionadora según la jurispru­ dencia del TC? 10. ¿Cuáles son los supuestos para el ejercicio de la potestad sanciona­ dora? 11. ¿Qué es el ius puniendil 12. ¿En qué consiste el principio de tipicidad? ¿Qué relación existe entre la tipicidad y la potestad reglamentaria? 13. Señale las reglas que existen para imponer una sanción adm inistra­ tiva. 14. Señale la relación existente entre la gravedad de la infracción y los ti­ pos de sanciones que prevé nuestra legislación. ¿Cuál es su fundamento? C a p ítu lo XI A c t iv id a d d e f o m e n t o 1. C o n c e p t o y g e n e r a l id a d e s Corresponde a aquella actividad de la Administración del Estado que consiste en la entrega 2de incentivos por parte de ésta a los particulares, para fom entar el desarrollo de una determ inada actividad o prestación, que se considera de interés para la com unidad y que es realizada por ellos. Asimismo, se puede agregar qu2e “por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir­ la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos'"''1 La A dm inistración interviene positivam ente en el patrimonio jurídico de los adm inistrados, otorgando incentivos, para que el particular alcance una finalidad de interés público. Por ello, es que la actividad de fomento se relaciona con la actividad de servicio público. En cuanto al mom ento de entrega del incentivo, éste puede ser anterior, coetáneo o posterior a la actividad realizada por el particular, la cual se desea estimular. Esta actividad presenta las siguientes características: -Intervención de la Administración del Estado-, lo que supone que quien lleva adelante la actividad de fomento es ella. 111 P a r a d a , R am ón, (...) Parte general, c it. (n. 98), p. 459. 298 J orge B erm úd ez S oto - El destinatario es un particular, el destinatario o beneficiario de esta ac­ tividad será siempre un particular que hace o deja de hacer algo. Sin embargo, en algunos casos podrían beneficiar a la Administración Pública autónoma. - La Administración entrega un incentivo: este incentivo puede ser ho­ norífico, jurídico o económico. - Hay un interés público: a la Administración le interesa que una deter­ m inada actividad o prestación sea alcanzada. Además, este interés público puede corresponder a una necesidad pública o colectiva. La propia A d­ m inistración es la que determ ina qué necesidades son colectivas, una vez determinadas, las asume, y pasan a ser públicas. Como es de suponerse los criterios utilizados son variables y dependerán de los recursos y la orienta­ ción política del gobierno. - Se rige por el principio de cooperación: la Administración va a alcanzar una actividad o prestación, pero con la colaboración de particulares, porque resulta más eficiente y económico. 2. M e d io s d e f o m e n t o La clasificación típica de los medios de fomento, es la siguiente: - M edios honoríficos. - M edios jurídicos. - M edios económicos. Esta distinción atiende a su objeto, conform e a las ventajas que puede otorgar a los particulares cuya acción desea prom overse. En algunas opor­ tunidades, un m ismo acto, puede contener los diversos medios de fomento. Un ejem plo son las calificaciones académ icas de carácter sobresaliente, la que contiene incentivo honorífico, tam bién económ ico si, por ejem plo, lo exime del pago de un porcentaje en la próxim a m atrícula, y en el futuro, tendrá ventajas jurídicas, como disfrutar de una beca. a) Medios de fomento honorífico Consisten en el reconocim iento público que hace la Administración a una persona por su actuación. El objetivo es fom entar una actividad de la D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 299 persona que es beneficiaría. Desde la perspectiva temporal, los incentivos honoríficos son entregados a posteriori, es decir, después de la actuación del particular. Ejemplos: - Premio Nacional', a través de éste se prem ia a una persona por la tra­ yectoria y el aporte al país en un área determ inada (arte, letras, periodismo, historia, ciencias, etc.). - Nombramiento como Hijo Ilustre', que consiste en un reconocimiento que se realiza a nivel local respecto de un miembro de la com unidad que ha realizado algún aporte destacado a la ciudad. b) Medios de fomento jurídico Aquí se incluyen todos aquellos actos de la A dm inistración que bene­ fician o amplían el estatuto jurídico de los particulares. En este caso se incorporan actos administrativos de contenido favorable, como es el caso de la concesión. También algunos contratos adm inistrativos que se celebran con particulares, porque dan certeza del estatuto que se aplicará, como por ejemplo los contratos-leyes. c) Medios de fomento económico Actualmente, estos medios ocupan el lugar más importante entre los mecanismos que utiliza la Administración para fom entar la actuación de los particulares. Se distingue entre: - Aquellos que consisten en una exención total o parcial del pago de una determ inada cantidad de dinero a aquel que realiza una actividad o prestación de interés público. N orm alm ente se hace a través de una rebaja o exención tributaria. Por ejemplo, el D.F.L. N° 2 del año 1959 sobre plan habitacional (D.O. del 31 de julio de 1959), exime del impuesto territorial total o parcialmente, 300 J o rg e B er m ú d ez S oto dependiendo de la cantidad de terreno y metraje que utilice una vivienda nueva. Los que consisten en el otorgamiento de una determ inada cantidad de dinero, en favor de un particular u otra A dm inistración Pública autónoma. En tal caso la A dm inistración Pública otorga subsidios, subvenciones, fon­ dos concursables, etc. Generalmente, la entrega de estos incentivos se realiza de forma previa a la actividad que se pretende incentivar. Doctrinalm ente se consideran como incentivos económ icos sólo aquellos que otorgan una cantidad de dinero determinada, “ olvidando los estímulos económicos en especie, consistentes en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquellos bienes de dominio público afectados alfomento de la riqueza nacional. Es el caso de las aguas y las minas” 112. 3. R e f e r e n c ia a l a s u b v e n c ió n La subvención es el aporte que otorga la Administración a fondo perdido, para que el particular desarrolle una actividad o prestación determinada. En un com ienzo era el particular quien debía solicitar el beneficio, sin embargo, esto se ha superado en parte, ya que en algunas ocasiones es la A dm inistración quien anuncia que concederá determ inados beneficios a los particulares. La subvención tiene que condicionarse a una consignación presupuestaria previa y al principio de riesgo compartido. La partida presupuestaria es necesaria para otorgar subvenciones, ya que dará fundamento a la legalidad presupuestaria exigible en estos casos. Por el contrario, en caso de no contar con la cobertura suficiente, el acto adm inistrativo que otorga la subvención será ilegal y, por tanto, susceptible de ser anulado. En cuanto al principio de riesgo com partido, éste se refiere a que la sub­ vención otorgada por la Adm inistración no libera al particular de responder por el riesgo que pueda producir la actividad o del aporte que deba entregar a la actividad. 112 P A r a d a , R am ón, ( ...) Parte general, c it. (n. 98), p. 466. D erecho A d m in is t r a t iv o G 301 eneral La entrega de las subvenciones o ayudas está en manos de los mismos órganos de la Administración. Esto se justifica porque las funciones de au­ toridad se relacionan con la disposición de fondos públicos en favor de los particulares, sobre todo si se trata de una disposición cuasi gratuita. Además, no es vista como una actividad de gran complejidad, por lo que no sería necesaria la colaboración de otros entes públicos o privados especializados. Sin embargo, sobre la base de las dificultades que puedan originarse por las operaciones y para el control de la actividad, se ha dado la posibilidad de colaboración con otras entidades. Respecto del procedimiento, en la fase de iniciación, la Administración a través de un acto efectuará una convocatoria. Este será el presupuesto de los procedimientos posteriores y señalará los requisitos necesarios. El interesado debe acom pañar la solicitud con los documentos e informes esta­ blecidos en la convocatoria. En la etapa de instrucción, el órgano competente realizará las actuaciones necesarias para la determinación, conocim iento y comprobación de los datos señalados. La resolución tiene como plazo el establecido en la norma reguladora o, en su defecto, seis meses, debiendo ser notificada al interesado. Si transcurre el plazo y no hay resolución ex­ presa, se puede entender que no se concede la subvención aplicándose la regla del silencio adm inistrativo negativo consagrada en el artículo 65 de la LBPA (ver VII, 6, b). También es necesario que exista un procedimiento de control, en caso de que el acto atente contra el objeto, condiciones y finalidad de la subvención. A título ejem plar se sugiere ver: Programa de financiamiento Capital Semilla del Fondo de Desarrollo e Innovación (FDI-CO RFO) en ww’w. corfo.cl. P reg u ntas: 1. ¿En qué consiste la actividad de fomento? 2. Defina incentivo o medio de fomento. ¿Cuáles son los medios de fomento o incentivos que utiliza la Administración? 3. ¿Qué es una subvención? ¿Cuáles son los requisitos para otorgarla? 4. ¿En qué principios se fundam enta la actividad de fomento? C a p ít u l o X I I S i s t e m a s d e o r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a 1. C o n cepto Los sistemas de organización adm inistrativa son “el conjunto de normas y principios según los cuales se estructuran orgánicamente las unidades que componen el complejo administrativo"113. Por tanto, el objeto de estos sistemas será determ inar la forma de llevar a cabo la función adm inistrativa y cómo se organizan e interactúan entre sí los diversos órganos que integran la Administración del Estado. Estos sistemas de organización administrativa, dentro de un Estado unita­ rio, pueden ser la centralización, la descentralización y la desconcentración como figura que se puede dar en cualquiera de las dos formas anteriores. Se trata de un problem a, esencialm ente, de grados, en la medida en que se avanza en el traspaso de facultades desde el centro a los extremos, se avanzará desde la centralización a la descentralización. 2. C e n t r a l iz a c ió n a d m in is t r a t iv a a) Concepto y orígenes Esta forma de organización adm inistrativa tiene su origen en Francia. Napoleón traslada a la A dm inistración civil la técnica centralizadora de la 113 D a n i e l A r g a n d o ñ a , Manuel, La organización administrativa en Chile, bases fundamen­ tales, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p. 107. 304 J orge B erm údez S oto unidad de mando, típica de la organización militar, para poder controlar a los municipios nacidos con posterioridad a la Revolución Francesa, racio­ nalizar la estructura territorial, asegurar la presencia del Estado en todo el territorio y garantizar el acceso a los ciudadanos a unos mismos y uniformes servicios públicos114. Se define como “ aquella forma de organización pública en la que una sola Administración, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad de satisfacer las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello”115. Todas las atribuciones y potestades, para la satisfacción de necesidades tanto nacionales como locales, estarán en m anos del poder central. Todos los órganos que formen parte del Estado dependerán absolutam ente de un único jerarca, que se encontrará en la cúspide de la organización. Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras personas públicas, diversas del Estado, de tal forma que son sus órganos, con presupuesto y personalidad jurídica estatal, los que deben asum ir la satisfacción de las necesidades de interés general. Lo dicho es sin perjuicio de que pueden existir circunscripciones adm inistrativas u órganos locales dentro del Estado, pero éstos sólo constituyen áreas geográficas en las que se distribuye la actividad de los órganos centrales, quedando estos agentes periféricos sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía. En el fondo sigue siendo el Estado como persona jurídica, el que se hace cargo de la totalidad de la actividad administrativa. b) Características Los rasgos propios de esta forma de organización corresponden a los siguientes: Organización piramidal: este modo de organización se caracteriza por tener una forma vertical, es decir, todos los órganos que desarrollan funciones 114 Ibídem , p. 40. 115 P a r a d a , Ramón, Derecho Administrativo, Tomo II, Organización y empleo público, Ed. Marcial Pons, Ed. Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, p. 39. D erecho A d m in is t r a t iv o G 305 eneral administrativas en el territorio nacional, convergen hacia un jerarca único y superior en la pirámide. - Vínculo jerárquico : todos los órganos están vinculados jerárquica­ mente con el poder central, quien regula todo el desempeño de los órganos adm inistrativos, quedando obligados los órganos inferiores a acatar las directivas y decisiones del supremo jerarca. El vínculo jerárquico es propio de órganos centralizados, mientras que, como se verá más adelante, en los órganos descentralizados existe la tutela o supervigilancia. - Competencia absoluta: la com petencia de los órganos centralizados se extiende a todo el territorio, de tal forma que los órganos locales sólo ejecutan las decisiones del poder central. - Los órganos administrativos centralizados carecen de personalidad jurídica y patrimonio propio : por esta razón actúan en la vida jurídica con la personalidad y el patrimonio del Estado. Tomando en cuenta los caracteres mencionados, es posible inm ediata­ mente vislum brar las ventajas que ofrece un sistema centralizado. En prim er lugar, es posible una m ayor coordinación entre los órganos, ya que todos ellos deben responder a una sola directriz, la del jefe superior (en el caso chi­ leno, el Presidente de la República). Ello, además, conlleva un mejor control de las tareas que deben llevarse a cabo. Sin embargo, la práctica adm inistra­ tiva dem uestra que las ventajas de la Administración centralizada son más hipotéticas que reales, ya que los sistemas centralizados han demostrado ser más lentos y burocráticos a la hora de la ejecución de las políticas públicas. En efecto, un sistem a excesivam ente centralizado puede, eventualmente, conducir a la inacción de la A dm inistración por su rigidez, pues una falla en el centro conductor puede traer consigo una parálisis en los extremos. Una forma de hacer frente a esta grave desventaja es pasar de un sistema centralizado de concentración a uno de desconcentración administrativa. 3. D e s c o n c e n t r a c ió n a d m in is t r a t iv a a) Concepto Para entender el fenómeno de la desconcentración es necesario enunciar unas breves palabras relativas a la concentración administrativa. En virtud 306 J orge B erm údez S oto de ella, los agentes locales se limitan a poner en movimiento y a suministrar los servicios del Estado, subordinándose en todo al poder central, teniendo éste la potestad para: - D esignar a los agentes locales/territoriales; - D ictar las normas por las que deben ceñirse; - Im partir instrucciones, y - Resolver aun los problem as más ínfimos que se presentan en el cum ­ plim iento de la función encomendada. Sin embargo, dado que la acum ulación de funciones en un solo poder central puede causar una congestión en el funcionamiento de éste y también para hacer más expedita la actividad especializada o técnica que desarrollen algunos órganos dentro de la Administración, es que se avanza desde un sistem a totalm ente centralizado hacia un subsistema de desconcentración. La desconcentración adm inistrativa es la designación que recibe ‘7a transferencia de competencias de forma permanente de un órgano su­ perior a otro inferior, sea central o periférico , dentro de un mismo ente público ” 116. A ciertos agentes u oficinas del poder central se les transfieren, desde los órganos superiores y por ley, com petencias y atribuciones decisorias (poder decisional propio). Con ello, estos órganos desconcentrados gozarán de un cierto ámbito de asuntos sobre los cuales podrán decidir libremente, en forma exclusiva. Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede quedar sólo en la teoría, puesto que ello puede verse quebrantado por el mantenim iento de la relación de subordinación o jerarquía que vincula a los órganos desconcentrados con los órganos superiores sobre todas las demás m aterias no desconcentradas. 116 P a r a d a , R am ón, ( ...) Organización y empleo público, cit. (n. 115), p. 45. D erecho A d m in is t r a t iv o G 307 eneral b) Características Entre las características de la desconcentración distinguimos las siguien­ tes: - Carece de personalidad jurídica y patrimonio propio', ello atendido que el órgano correspondiente sigue actuando bajo los atributos del órgano central superior. - El traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley. si no fuera así se estaría ante otra figura, como es la delegación, la que se analizará más adelante. - La atribución de competencias se produce dentro de un mismo órgano: es decir, no crea ningún nuevo órgano para que ejerza dichos asuntos. - Se debilita el vínculo de jerarquía: los poderes del jerarca se ven li­ mitados, puesto que no podrá ejercer sus controles sobre las actuaciones realizadas dentro de la esfera de com petencias exclusivas asignadas al órgano inferior, es decir, no habrá jerarquía sobre el asunto objeto de la desconcentración. - La transferencia de competencias es definitiva: el órgano superior no podrá, por ende, avocarse al conocimiento de las materias entregadas al inferior. - No procede el recurso jerárquico: esto im plica que el superior no podrá anular, rectificar o revisar las decisiones del órgano subordinado en las m aterias desconcentradas. En el resto de las m aterias sí procede tal recurso. En el subsistema de desconcentración adm inistrativa se destaca como aspecto favorable que permite la descongestión de los órganos superiores de la Administración. Ello implica, además, que no sólo las autoridades políticas detentarán todos los poderes públicos, sino que éste también podrá corresponder a funcionarios profesionales a quienes se entregue la función correspondiente. 308 J orge B erm úd ez S oto Además, la desconcentración permite que exista un acercam iento de la A dm inistración a los adm inistrados y que la solución de ciertos asuntos sea más cercana al lugar o persona a quien afecta el problem a que debe ser asumido por la Administración. La desconcentración puede darse al interior de cualquier órgano adm i­ nistrativo, sea centralizado o descentralizado, ya que en ambos casos se reproduce en su interior la relación de subordinación o jerarquía que liga los órganos inferiores de la persona jurídica pública a los órganos superiores. c) Delegación La delegación es una institución y un principio que está consagrado dentro de los sistemas de organización adm inistrativa desconcentrados. En la delegación es el órgano superior el que transfiere el ejercicio de la com ­ petencia, que le ha sido asignada previamente en el ordenam iento jurídico, a otro de jerarquía inferior. “En la delegación el ordenamiento jurídico permite el fenómeno, pero éste se verifica sólo por voluntad del deleganté"u i. La delegación no re­ quiere de una ley que traspase la com petencia de que se trate (no obstante que la facultad del órgano para delegar sí debe estar establecida en la ley), sino que tiene lugar por decisión del superior. Además, sólo se transfiere el ejercicio de la función, puesto que su titularidad continúa en el delegante, de modo que los efectos jurídicos de los actos del delegado se reputan al delegante y no hay limitación del vínculo jerárquico. El artículo 41 de la LBGAE0 se encarga de norm ar esta materia, señalan­ do: “El ejercicio de las atribuciones y facultades propias de un organismo podrán ser delegadas cumpliendo determinados requisitos” . Como requi­ sitos de la delegación se establecen los siguientes: - la delegación se realiza mediante un decreto o resolución; - la delegación debe ser parcial y respecto de materias específicas; 117 D a n i e l A r g a n d o ñ a , M anuel, cit. (n. 113), p. 127. D erecho A d m in is t r a t iv o G 309 eneral - el delegado debe ser dependiente del delegante; - el acto de delegación debe ser publicado y/o notificado a la autoridad respectiva. Además, como una característica de la delegación se aprecia que ella es esencialm ente revocable, es decir, que en cualquier mom ento se puede ex­ traer, de determinado organismo, una com petencia delegada. Esta situación en el ámbito adm inistrativo recibe el nombre de avocación. La avocación se produce sólo respecto de com petencias delegadas, pero no cabe respecto de las com petencias propias del órgano desconcentrado. El delegante para poder volver a ejercer la com petencia delegada debe revocar, previamente, la delegación del ejercicio de atribuciones y facultades. Respecto de la responsabilidad que pueda surgir por el ejercicio de las funciones delegadas, se debe señalar que de acuerdo con la norma en co­ mento la responsabilidad por las decisiones adm inistrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cum pli­ miento de sus obligaciones de dirección o fiscalización. Por último, es preciso señalar que al lado de la delegación de funciones, es posible, además, la delegación de firma respecto de determinados actos que recaen sobre materias específicas. En este caso, la responsabilidad es del delegante, sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por falta de diligencia en el ejercicio de la delegación. En consecuencia, es posible diferenciar la delegación de la desconcen­ tración, teniendo sólo como elemento común el que en ambos casos existe una transferencia de atribuciones. 4. D e s c e n t r a l iz a c ió n a d m in is t r a t iv a a) Concepto La descentralización adm inistrativa surge como consecuencia del cre­ cimiento que experim enta la función adm inistrativa y la expansión de la actividad del Estado, lo que obliga a im plem entar fórmulas de organización 310 Jorge B erm úd ez S oto que logren aum entar la eficacia y eficiencia en la prestación de servicios y la satisfacción de necesidades públicas. La descentralización adm inistrativa es “aquel sistema en que el servicio se presta por una persona jurídica pública, creada por el Estado, pero distinta de él, con un patrimonio propio y cierta autonomía respecto del poder centrar118. En este sistem a de organización la función adm inistrativa es confiada a organismos especializados, en razón de la materia o de la zona geográfica, a los que se les asigna y se les otorgan determinadas com petencias por ley, que pueden ejercer sin subordinarse al poder central, quien conserva la supervigilancia o tutela de éstos (la relación ya no es de jerarquía, como ocurría con los organismos centralizados). Los órganos descentralizados gozan de personalidad jurídica y patrim o­ nio propio, lo cual les otorga autonom ía en su gestión. Sin embargo, hay que tener presente que, a pesar de la autonom ía que se les reconoce a estos órganos, ello no los margina de la estructura de la Administración Pública, de la cual siguen formando parte. La descentralización puede estructurarse sobre: - Un criterio territorial, que da origen a la descentralización territorial, cuyo fundamento es el acercam iento de la A dm inistración a los adm inis­ trados en la resolución de problem as locales. - Un criterio material, que origina la descentralización funcional, cuyo fundamento es la especialización de las funciones. Por otro lado, se aprecia una serie de elementos que, luego de combinados, configuran el sistema de descentralización administrativa: -L ey. la descentralización debe establecerse en virtud de una ley. Es ésta la que determinará la com petencia de los órganos descentralizados. 118A y l w i n , Patricio, y A z o c a r , Eduardo, Derecho Administrativo, Ed. Universidad Nacional Andrés Bello, Santiago, 1996, p. 161. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 311 - Personalidad jurídica : al órgano descentralizado se le confiere per­ sonalidad jurídica de Derecho público, distinta del Estado. El ser sujeto de Derecho le perm itirá ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismos. -Patrimoniopropio : el órgano descentralizado goza para la gestión de sus asuntos de patrimonio propio, existiendo autonom ía respecto de él para su gestión. - Asuntos propios : un conjunto de potestades son extraídas desde el poder central, traspasándolas a un órgano nuevo o preexistente. Tendrán autonomía decisional respecto de las com petencias otorgadas. - Tutela o supervigilancia : el control ejercido sobre los órganos descen­ tralizados es de tutela o supervigilancia, el cual sólo se ejerce en los casos taxativamente señalados por la ley. En ejercicio de dichos poderes se logra la reconducción a la unidad del Estado. b) Descentralización territorial El fundamento de este tipo de organización es que las decisiones no sean tom adas por un ente central alejado de la verdadera problem ática de una lo­ calidad determinada, sino que sea una agrupación o colectividad local la que gestione y administre sus asuntos propios con un cierto grado de autonomía. Para el profesor Pedro Pierry, el elemento esencial de la descentralización es que haya un territorio que se organiza en forma autónoma, al que la ley le entrega asuntos para que adm inistre por su cuenta, lo cual provoca que en Chile, desde un punto de vista estrictam ente riguroso, no existirían ór­ ganos descentralizados territorialmente, puesto que la personalidad jurídica no se le da al territorio, sino al órgano que ejerce sus com petencias en un territorio determinado. La descentralización territorial es una forma de organización adm inis­ trativa a través de la cual se transfieren potestades administrativas desde los órganos centrales de la Administración pública, a órganos personificados de base territorial. La descentralización territorial tam bién presenta una serie de elementos distintivos, que son los que le dan forma, entre ellos se cuentan: 312 J org e B er m ú d ez S oto - Asuntos propios especificados en la ley : ésta debe señalar ciertas m aterias específicas que constituirán las com petencias propias de la agrupación o colectividad local, gozando de autonom ía decisional sobre ellas. Los órganos descentralizados podrán dictar norm as (por ejem plo las ordenanzas m unicipales), im poner cargas, regular la actividad de los adm inistrados e im ponerles sanciones. - Personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propio : con ello se logra que sean órganos d istintos, independientes de la A d­ m inistración central y que puedan, con sus recursos propios (ejem plo: derechos, patentes, etc.) g estio n ar las funciones que les han sido en ­ com endadas. - Control de tutela o supervigilancia : el control sobre los órganos descentralizad o s, a diferen cia de los órganos centralizados, no podría ser de tipo jerárq u ico , puesto que ello p rovocaría que las decisiones del ente territo rial (norm alm ente local) no fueran tom adas con inde­ pendencia del nivel central, sino que serían en últim o lugar tom adas por el ente central encargado de ejercer el control jerárq u ico , con lo que la autonom ía se to rn aría ilusoria. La autoridad central ejerce un control de tu tela o su p erv ig ilan cia sobre los actos de la autoridad te ­ rritorial, p rotegiendo a la ciudadanía de los eventuales excesos en que se pueda incurrir. El control de tu tela opera en aquellos casos o m a­ terias expresam ente señalados p o r la ley - p o r el contrario, el control je rá rq u ico se puede ejercer sobre todas las actuaciones de los órganos subordinados. A dem ás, existe el control de tipo ju ríd ico para que no se transg red a la observancia del p rincipio de legalidad por parte de la A dm inistración. - La autoridad debe ser representativa de la localidad : idealmente, la autoridad encargada del órgano descentralizado debe ser un representante local y no un representante de la Administración. Es decir, una efectiva descentralización territorial debe tener en cuenta la vinculación que existe entre autoridad y territorio, a fin de que los representados se sientan verda­ deros gestores de sus asuntos. En consecuencia, para que la autoridad sea representativa de la localidad, es necesaria la observancia de mecanismos idóneos de elección y remoción de dicha autoridad, por ejemplo, a través de la elección popular. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 313 Debe existir una ley que establezca la descentralización : el grado de descentralización es una m ateria reservada al Poder Legislativo (art. 3o inc. 2o, CPR). Entre los aspectos positivos que presenta este sistem a se encuentra el mayor nivel de participación del pueblo en sus asuntos propios que permite implementar. Por otro lado, perm ite una m ayor eficiencia en la gestión adm inistrativa al descongestionar el poder central. Sin em bargo, la descentralización adm inistrativa tiene el problem a de hacer dism inuir la fuerza del poder central. A dem ás, a través de ella se suele hacer prim ar los intereses particulares de las com unidades locales por sobre los intereses del país. c) Descentralización funcional Se trata de órganos creados para desarrollar funciones adm inistrativas de carácter especial. El fundam ento será privilegiar la gestión técnica que realicen determ inados órganos, para hacer más eficiente y especializada la actividad adm inistrativa. La descentralización funcional es una form a a través de la cual se transfieren potestades adm inistrativas desde los ór­ ganos centrales de la A dm inistración Pública a un órgano personificado especializado en algún tipo de m aterias. Para que la descentralización funcional pueda tener lugar, es necesario que el órgano respectivo sea creado por ley y que ésta le dé el carácter de autárquico, es decir, que cuente con atribuciones propias para gestionar determ inados asuntos, sin estar som etido a una relación de jerarq u ía res­ pecto de la autoridad central. También requiere de personalidad ju ríd ica de D erecho público y patrim onio propios para los efectos de su gestión adm inistrativa y financiera. Las actuaciones de los órganos descentralizados funcionalm ente deben estar som etidas al control jurídico de los órganos contralores de la ju ri­ dicidad y al de tutela o supervigilancia por parte de la autoridad central, a través del m inisterio que indique la ley que los crea. Finalmente, se debe tener en cuenta que la descentralización funcional tiene la ventaja de proporcionar una m ejor gestión técnica de las distintas funciones. J orge B 314 5 . J e r a r q u ía erm úd ez S oto y t u t e l a o s u p e r v ig il a n c ia Los principios informadores de los sistemas de organización vistos (cen­ tralización, descentralización y el subsistema de desconcentración) son la jerarquía y la tutela o supervigilancia. La jerarquía y la tutela son formas de relación jurídico-adm inistrativas que vinculan a órganos y funcionarios como superiores e inferiores, a fin de realizar expeditam ente la función adm inistrativa. El vínculo entre los órganos centralizados es de jerarquía, mientras que entre los descentralizados es de tutela o supervigilancia. a) Jerarquía En la Adm inistración debe haber una relación de órganos y funcionarios que perm ita la unidad en la acción, mediante los poderes que los superiores ejerzan sobre aquellos que les están subordinados. La coordinación se pro­ duciría, entonces, por la relación de poder y obediencia entre los diversos órganos y funcionarios, y esta relación es la jerarq u ía119. La jerarquía se define como aquel vínculo jurídico adm inistrativo en virtud del cual los órganos inferiores estarán sometidos a la subordinación o dependencia de los órganos superiores, de modo tal que la actividad de los diversos órganos se realice de m anera ordenada y coordinada. El jerarca superior, del cual dependerán todos los órganos inferiores, ejerce un control sobre éstos que se caracteriza por ser permanente e integral, es decir, com prende todas las com petencias del inferior jerárquico, salvo la com petencia exclusiva que haya sido entregada por la ley a éstos. A continuación pasaremos a detallar los poderes o facultades que implica la relación de jerarquía. a.l) Potestad de mando El superior tiene la facultad de im partir órdenes de carácter obligatorio a los subordinados mediante circulares e instrucciones. Por medio de ellas, 119 D a n i e l A r g a n d o ñ a , M anuel, c it. (n. 1 1 3 ), p p . 9 8 y 9 9 . D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 315 jes señala los lineamientos que deben seguir en la ejecución de las atribu­ ciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de una norma legal o la forma como ésta debe cumplirse. A veces también tiene la posibilidad de regular ciertos ámbitos en los cuales la ley ha dejado un espacio a la discrecionalidad. La autoridad dirige a los subordinados para uniform ar criterios de gestión del órgano. En el E statuto A dm inistrativo se consagra la obe¿:encia por parte de los funcionarios inferiores, que no es absoluta, puesto que cuando una orden infringe el ordenam iento jurídico el inferior ruede representarla por escrito al superior. Sin em bargo, si el superior la reitera, el inferior está obligado a cum plirla, pero quedará liberado la responsabilidad, la cual recaerá en el superior (art. 62, Estatuto A dm inistrativo). a.2) Potestad de fiscalización El superior jerárquico está facultado para exigir al inferior cuenta del ¿ ercicio de sus funciones. Esta facultad en la relación jerárquica alcanza eos aspectos: - La legalidad de las actuaciones, y - La oportunidad o conveniencia de la realización de ciertas actuaciones por parte del inferior. El superior verifica si la actuación del subordinado se ajusta a la ley y a las finalidades perseguidas por la Adm inistración Pública. En caso de que isí no sea, se le aplicarán las correspondientes medidas correctivas, tanto del runto de vista de la actuación adm inistrativa (por ejemplo, la revocación), como del punto de vista de la responsabilidad del funcionario (por ejemplo, _na investigación sumaria o un sumario administrativo). El superior puede ejercer esta potestad exigiendo informes al subordinado sobre lo obrado o bien, ordenando una investigación (las investigaciones se -ealizan a través de las investigaciones sumarias y sumarios adm inistrati­ vos). N ormalm ente, se efectúan controles periódicos o se solicitan informes . erbales o escritos sobre las materias puntuales. 316 J o r g e B e rm ú d e z S oto a. 3) Potestad disciplinaria Las faltas que cometa el subordinado acarrearán su correspondiente res­ ponsabilidad y la aplicación de las respectivas sanciones. El personal de la A dm inistración del Estado está sujeto a la responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. En el ejercicio de la potestad disciplinaria deberá en todo caso asegurarse el derecho de un racional y justo procedimiento. a. 4) Jurisdicción retenida La jurisdicción retenida implica que el órgano central o máximo jerarca conserva para sí la facultad de atraer hacia él un asunto que debe resolverse por el inferior, sin que medie un recurso jerárquico. La Administración, en la relación jerárquica, tiene también la posibilidad de retirar los actos administrativos de los inferiores, mediante una m ani­ festación de voluntad por parte de la Administración, contraria y posterior a la que le dio origen. Esta atribución puede ejercerse por dos razones: - Por razones de legalidad (invalidación). - Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (revocación). El recurso jerárquico procede siempre ante la autoridad superior de aquella en contra de la cual los adm inistrados intentan reclamar. Este se encuentra regulado en el artículo 59 de la LBPA (ver VII, 9, f.2). a. 5) Resolución de contiendas de competencia El superior debe resolver las diversas contiendas de com petencia, las cuales se pueden producir porque ningún órgano estima ser com petente respecto de un asunto, o bien, porque varios órganos estiman serlo. El artículo 39 de la LBGAE° dispone al respecto que: “ Las contiendas de competencia que surjan entre diversas autoridades administrativas serán resueltas por el superior jerárquico del cual dependan o con el cual D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 317 se relacionen. Tratándose de autoridades dependientes o vinculadas con distintos Ministerios, decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de la República b) Tutela o supervigilancia La tutela surge com o consecuencia del crecim iento que experim enta la actividad de la A dm inistración, a la cual se incorporan órganos que requieren para su gestión una cierta autonom ía del poder central, de tal form a que en esta nueva relación, en virtud de la cual los órganos infe­ riores con com petencias propias se m arginan de las líneas jerárquicas, siendo sólo controlados por el poder central en aquellas materias señaladas expresam ente por la ley. Con la existencia de este vínculo se perm ite, adem ás, que estos órganos no rom pan la unidad de la A dm inistración del Estado y la coordinación general de su funcionam iento. “ La tutela es el control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los órganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos v preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o técnicos”120. Los órganos que se crean continúan estando vinculados al poder cen­ tral, sin em bargo, ese vínculo tiene características propias en relación con la función o el grado de especificidad técnica. Dichos órganos, al estar vinculados, no provocarán una dispersión de la actividad adm inistrativa. En Chile no podrían los órganos adm inistrativos no estar vinculados al poder central, ya sea a través de una relación jerárquica o de tutela, ya que la C onstitución entrega sólo al Presidente de la República la facultad de adm inistrar el Estado, y es éste quien la ejerce con la ayuda de los dem ás órganos que form an parte de la A dm inistración (art. 24, CPR). D esde el m om ento en que a un órgano se le sustrae de la jerarq u ía y se le descentraliza personificándolo, es porque se le entrega la resp o n ­ sabilidad de los intereses que deben ser realizados por su m edio; com o consecuencia de ello, los poderes de tutela no se presum en, sino que 120 V e d e l , Georges, Droit Administratif, Ed. Universitaria de Francia, vol. II, Paris, 1959, p. 418. 318 Jorge B erm úd ez S oto han de ser expresados p o r el leg islad o r121. Es la ley la que señala sobre qué m aterias regirá el control de tutela. La m edida del control de tutela deberá establecerse tom ando en cuenta siem pre la unidad de la A dm i­ nistración y, por otro lado, perm itiendo la flexibilidad de actuación del órgano tutelado. En C hile la m anifestación m ás poderosa del control de tutela sobre los órganos descentralizados es la designación de las autoridades superiores de tales órganos. E jem plo de ello se encuentra en los G obiernos R egionales (órganos descentralizados territorialm ente, con personalidad ju ríd ica y patrim onio propio), cuyo ejecutivo es el intendente, quien es nom brado p o r el Presidente de la R epública y es de su exclusiva confianza. 6. O r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a y D e r e c h o p o s it iv o La A dm inistración del Estado chileno responde a unos principios de organización adm inistrativa que sólo perm iten clasificarla de un modo com plejo. Com o punto de partida debe considerarse que la form a del Estado chileno es el unitario (art. 3o inc. I o, CPR). Ello, por oposición a los Estados federales, quiere decir que la organización política y adm inis­ trativa del poder responden a una form a única de asunción de la cuestión pública. U n Estado unitario, al m enos para estos efectos, supone una sola per­ sona juríd ica de D erecho público y una sola legislación. Ello, com o se verá más adelante, plantea tam bién m atices. El artículo 3o de la CPR dispone: “El Estado de Chile es unitario. La Administración del Estado será funcional y territorialmente des­ centralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”. 121 D a n ie l A rgandoña, M anuel, c it. (n. 113), p. 104. D erecho A d m in is t r a t iv o G 319 eneral a) Órganos administrativos Históricamente, se había planteado una distinción entre órgano público y funcionario público, correspondiendo al segundo la representación del primero (al modo como los parlamentarios serían los representantes del pueblo). Hoy día no se discute, sin embargo, que el funcionario no es un representante que actúa para el Estado, sino que actúa directam ente por él, en cuanto forma parte del mismo, como también forma parte del Estado el órgano público. En consecuencia, al insertarse el funcionario dentro del órgano y en definitiva, dentro del propio Estado, cuando actúa éste lo hace el propio Estado, y lo que el funcionario haga será imputable directamente a la propia Administración. Esta explicación de la relación existente entre órgano y funcionario debe ser matizada desde una doble perspectiva, a saber: - En prim er término, existen situaciones en que el funcionario con su actuación ocasiona una falta personal, la que, el menos en principio, le es imputable sólo a él y no a la Administración. De acuerdo con la LBGAE°, la responsabilidad del Estado procede por la falta de servicio, sin perjuicio de las posibilidades que tiene la Adm inistración de dirigirse en contra del funcionario por su falta personal (art. 42) (ver XV, 2, c.4). - En segundo lugar, existen situaciones en que la actuación de personas, que no son funcionarios de la Administración, la com prom eten y obligan. Tal es el caso de las figuras de anticipación y prolongación de funciones, funcionario de hecho, nom bram iento inválido, etc. b) Clases de órganos Existe una infinidad de criterios clasificatorios para los órganos que forman parte de la Administración (ver I, 4), por ejemplo: - D ependiendo del cuerpo norm ativo en que éstos son reconocidos: existirán órganos constitucionales (m inisterios, A dm inistración local y regional, Banco C entral, C ontraloría G eneral de la República, M inisterio Público, Fuerzas A rm adas y de O rden) y otros que tienen consagración 320 J orge B erm úd ez S oto legal (cualquier servicio público). El hecho de que un órgano adm inis­ trativo se encuentre reconocido en la C PR no supone necesariam ente una m ayor jerarq u ía del ente, toda vez que ello dependerá de la posición que le entregue la ley dentro del organigram a de la A dm inistración del Estado. - Dependiendo del núm ero de personas que concurren en la tom a de decisiones del órgano, se distinguen entre: individuales y colegiados. - D ependiendo de la forma de generación de sus titulares, éstos serán representativos (m unicipalidades, Presidente de la República) y otros no representativos (cualquier servicio público). - D ependiendo de la naturaleza de las com petencias específicas que les son atribuidas, serán órganos activos, consultivos y de control. c) Creación de órganos administrativos Bajo la CPR, la creación de órganos adm inistrativos ha sido entregada a la ley, la que deberá fundarse en la iniciativa exclusiva, vía m ensaje, del Presidente de la R epública (art. 65 inc. 3o N° 2, CPR). A ello se debe agregar la posibilidad de delegación que puede hacer el Congreso Nacional, para que el Presidente dicte un D.F.L. sobre la materia. No obstante quedar reservada la creación, estructura y atribución de com petencias de un órgano de la A dm inistración del Estado a la ley, es esta propia norm a la que puede entregar a la A dm inistración poderes de autoordenación interna, que perm itirán configurar la distribución del trabajo al interior de la misma. d) Competencia La com petencia es entregada por ley al órgano adm inistrativo y en ocasiones, directam ente al funcionario dentro del órgano que debe ejercer la mism a. Esta se define com o la m edida de poder público entregado por la ley al órgano y tam bién com o el conjunto de funciones y potestades que el ordenam iento jurídico atribuye a cada órgano y que está obligado D erecho A d m in is tr a tiv o G e n e r a l 321 a ejercitar. La com petencia determ ina una actuación válida de la A dm i­ nistración (el órgano debe actuar “ dentro de su competencia ” , dice el art. *TOinc. Io, CPR) y es irrenunciable en su ejercicio para el órgano. Existen tres criterios básicos para la distribución de com petencias entre los diversos órganos adm inistrativos, a saber: jerarquía, territorio y materia. - Jerarquía : consiste en la form a de distribución de la com petencia entre los órganos que se encuentran en los diversos grados de la jerarquía. Se trata de una fórm ula vertical de reparto de com petencias, suponiéndo>e que aquellas com petencias o poderes de m ayor im portancia quedarán radicados en el órgano de m ayor jerarquía. - Territorio-, corresponde a una fórm ula de distribución horizontal de com petencias y poderes en general, en que el elem ento determ inante para ia atribución de la com petencia será el ám bito espacial dentro del que la com petencia se ejercerá. Así, por ejem plo, la región, la provincia y la comuna. Al tratarse de una fórm ula horizontal de distribución no supone necesariam ente una relación jerárquica entre los diversos órganos que ejercen sus com petencias dentro del mism o ám bito territorial, así por ejemplo, el alcalde no es un subordinado del intendente regional. - Materia : supone una fórm ula de atribución de com petencias que atiende al asunto, fin u objetivo que se pretende abordar o cumplir. En \irtu d de este criterio se da origen, por ejem plo, a la especialización de funciones entre los diversos m inisterios y entre los diversos servicios públicos. d.l) Competencia específica Si bien se trata de un criterio de distribución de com petencias, si co­ rresponde a la connotación que puede tener para un órgano determ inado ana cierta com petencia. La com petencia específica es aquella que le da sentido y razón de ser al ente adm inistrativo. En consecuencia, extinguida legalmente la com petencia específica, pierde su razón de ser el órgano, deviniendo en otro distinto, con una nueva com petencia específica, o sim plem ente desapareciendo. 322 Jorge B erm úd ez S oto Al lado de la com petencia específica se encuentran las com petencias residuales, las que cum plen la labor instrumental de perm itir o facilitar el ejercicio de la com petencia específica. La com petencia que para un órgano es específica, puede ser sim plem ente residual para otro, y viceversa. d.2) Competencias exclusivas A diferencia de las anteriores, las com petencias exclusivas se entregan por ley a órganos que se someten a una fórmula centralizada de organización adm inistrativa. En virtud de la com petencia exclusiva, el ente de inferior grado no queda sometido, al menos respecto de la com petencia exclusiva, al control jerárquico de que norm alm ente es objeto (art. 34, LBGAE°). d.3) Consecuencias de la falta de competencia Una actuación adm inistrativa em anada de un órgano que es incom peten­ te generará la invalidez de la actuación y su consecuente nulidad. Ello se desprende de lo que disponen el artículo 7o inciso I o, CPR, y el artículo 2o LBGAE°, toda vez que los órganos de la Adm inistración del Estado actúan válidamente dentro de su competencia, pero no fuera de ella (ver V, 5, b, y XIV 6, g). e) Jerarquía Se trata de la técnica más elemental de distribución de competencias, propia de un sistema de organización adm inistrativa centralizado. La jerar­ quía supone que existe un escalonam iento o pirám ide con diversos grados en los que se ubican los distintos entes administrativos. En este esquema, los órganos ubicados en el peldaño o grado superior m andan u ordenan sobre los inferiores. La actividad de éstos es controlada y dirigida por aqué­ llos. Si bien este principio no se encuentra expresam ente reconocido en la LBG A E0 (el art. 3o no lo incluye dentro de los principios que debe observar la Administración), sí se encuentra presente en los entes que responden a una forma de organización centralizada. La enum eración de las facultades o poderes de la jerarquía que por lo general se hace, incluye los siguientes poderes: Poder de impulso', en cuanto con la iniciativa del superior se incitará a la actuación del órgano inferior. D erech o A d m in is t r a t iv o G 323 eneral - Poder de dirección : ya que la Adm inistración superior podrá dirigir la actuación de las entidades jerárquicam ente dependientes. Este poder de dirección se materializa a través de la facultad de dictar instrucciones y directrices. - Poder de inspección, vigilancia o control: el que consiste en la facultad de revisar en todo mom ento la actuación del inferior. - Poder de anular los actos del inferior, ello cuando se ha interpuesto un recurso adm inistrativo jerárquico o, cuando corresponda, uno de revisión. - Poder disciplinario: que se ejerce sobre los titulares del órgano inferior. Ello se manifiesta en la facultad de calificar su desempeño. - Poder de delegación: que se traduce en el traspaso de com petencias propias hacia el inferior. - Poder de resolver contiendas de competencia: que se producen entre los órganos inferiores dependientes. Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerárquico los debe­ res de respeto, obediencia y acatam iento de las órdenes del superior. Tales deberes se consagran tanto en la LBGAE0, como en el Estatuto A dm inis­ trativo. La tendencia actual es a una actuación coordinada y cooperativa entre los entes adm inistrativos, por lo que en ocasiones las técnicas jurídicas em a­ nadas del principio de jerarquía se verán desplazadas por los mecanismos que se estiman más modernos y eficaces. 7. P rin c ip io s d e l a o rg a n iz a c ió n a d m in is tra tiv a a) Principios en general El artículo 3o inciso 2o LBGAE° dice que: “La Administración del Esta­ do deberá observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de 324 Jorge B erm údez S oto los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas Con base en la norma legal y recurriendo a la doctrina se hará referencia a los siguientes principios de la organización administrativa: a) com peten­ cia, b) jerarquía, c) delegación, d) coordinación, e) eficacia, f) probidad adm inistrativa, g) transparencia y publicidad. b) Principios de la Organización Administrativa en particular b.l) Principio de competencia En general, la competencia viene definida como conjunto de facultades, de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación a los demás 122 (ver en este capítulo el numeral 6, d). El principio de com petencia hace posible que cada órgano pueda m anifestar al exterior a la persona jurídica de que forma parte; de no ser así, se llegaría al absurdo de que todos los actos (y contratos) de una organización tendrán que llevarse a cabo por la cabeza visible de la misma. Tomando el concepto de com pe­ tencia, en cambio, en sentido amplio, cada uno de los órganos inferiores puede realizar actos y celebrar contratos que se imputan a la personalidad jurídica del órgano. El ámbito de acción se encuentra determinado en la ley que crea a una determ inada organización y se traduce en que no puede actuar más allá de lo que la propia ley le entrega como facultad. Dentro de la competencia, hay elementos que la integran, como son la materia, el territorio, la cuantía, el grado. Si se produce la violación o in­ fracción de alguno de estos elementos, se produce el vicio que da origen a la nulidad del acto, denom inada exceso de poder. Se debe tener presente que en la distribución de com petencias se en­ cuentra implícito el principio de unidad de com petencia, para evitar que no se produzcan conflictos de com petencia tanto de carácter positivo como negativo dentro de la Administración Pública. 122 G a r c í a - T r e v i j a n o F o s , José Antonio, Principios jurídicos de la organización adminis­ trativa, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 186. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 325 Finalmente, sobre el tema de la competencia es importante tener presente los arts. 6o y 7o CPR, donde se establece como condición de validez de las actuaciones de los órganos del Estado que actúen dentro de sus com peten­ cias. b.2) Principio de jerarquía La base de la jerarquía descansa en la división de trabajo en sentido funcional y se da entre órganos con la misma com petencia material. La jerarquía adm inistrativa se puede definir, tom ando el concepto del autor italiano D ’Alessio, como la relación jurídico administrativa que vincula órganos y funcionarios en relación de superior a inferior, a fin de realizar expeditamente la misión que corresponde al Estado. Para que se dé la jerarquía se precisan dos circunstancias: - Idéntica com petencia material de determinados órganos subordinados por razón del grado. No puede decirse que exista relación jerárquica entre una jefatura del Servicio de Registro Civil e Identificación y el M inisterio de Salud, por ejemplo, ya que cada uno tiene una com petencia material distinta. - Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relación con el mismo objeto. Si el órgano superior no tuviese poder suficiente para modificar, revocar, avocar, sustituir, dirigir, etc., al inferior, no podría hablarse de jerarquía. Este principio constitutivo de la organización administrativa se encuentra consagrado en el artículo 7o LBG A E0, que dispone: “ Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes que les imparta el superior jerárquico”. La autoridad jerárquica del superior implica una serie de atributos den­ tro de los que se encuentra: el poder de mando en virtud del cual puede el superior dar órdenes a sus subalternos. Y tam bién la potestad disciplina­ ria en virtud de la cual el superior jerárquico puede y debe fiscalizar el 326 J o r g e B er m ú d ez S oto cum plim iento de las obligaciones funcionarías por parte de sus subalternos y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que señala la ley, cuando tales obligaciones resulten infringidas. En tal sentido, el art. 11 LBGAE° dispone: líLas autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico perma­ nente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimien­ to de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones b.3) Principio de la delegación Este principio de la organización adm inistrativa se encuentra en el art. 41 LBG A E0, respecto del mismo nos remitiremos a lo ya dicho anteriormente (ver XII, 3, c). b.4) Principio de coordinación El principio de coordinación se encuentra consagrado legalmente en el art. 5o LBGAE0, en su inciso final este artículo señala: “ Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones La ley, al crear un órgano administrativo, debe establecer los mecanismos por los cuales se concreta este principio entre el órgano respectivo con otras reparticiones administrativas. b.5) Principio de eficiencia y eficacia El art. 5o inc. I o LBGAE0 dispone que “ las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios pú­ blicos y por el debido cumplimiento de la función pública La eficacia dice relación con la finalidad prim era de la Administración Pública, que es la satisfacción de las necesidades públicas. Esta se debe realizar en el menor tiempo posible, con el máximo aprovechamiento de los D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 327 recursos que los funcionarios públicos tienen a su disposición para ello. “En la medida en que las metas propuestas se logren o se descubran mejores medios para obtenerlas a menor costo y menor esfuerzo, a la organización se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia organizacionales” 123. b.6) Principio de probidad administrativa El principio de probidad ha sido consagrado constitucionalm ente en el artículo 8o inciso I o: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Dicho principio, asimismo, ha sido desarrollado de forma específica para la Adm inistración del Estado en la propia LBGAE0. En efecto, el título tercero de la LBGAE0 se ocupa de la exigencia a los fun­ cionarios públicos de observar un com portamiento probo. El artículo 52 dispone: “Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administra­ tiva Continúa este artículo en su inciso 2o, donde nos da una definición de lo que debe entenderse por el principio que nos ocupa: “Elprincipio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaría intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con pre­ eminencia del interés general sobre el particular”. El hecho de vulnerar el principio de probidad adm inistrativa hace surgir, como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma adm inistra­ tiva, penal, etc. Así lo indica el inciso 3o del artículo 52: “Su inobservancia (del principio de probidad administrativa) acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitución, las leyes y el párrafo 4o de este Título, en su caso ”. Una de las formas más ordinarias de vulnerar dicho principio lo cons­ tituyen los actos de corrupción que se pueden producir dentro de la A dm i­ nistración del Estado. 123 C a m a c h o C e p e d a , Gladys, “Los principios de la eficacia y eficiencia administrativas”, en La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Ed. Jurídica Conosur, Santiago, 2000, p. 518. 328 Jorge B erm úd ez S oto b. 7) Principios de transparencia y publicidad Estos principios han sido consagrados en el artículo 8o inciso 2o, CPR. en los términos siguientes: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quorum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional Por su parte, el artículo 13 inciso 2o, LBGAE°, dispone: “La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella La transparencia alcanza a los procedimientos, contenidos y fundamentos de la actuación, por lo que esta norma debe ser entendida en relación con lo dispuesto en la LBPA y la regulación com pleta sobre transparencia y publicidad contenida en la Ley N° 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (ver XVI). 8. S is t e m a s d e o r g a n iz a c ió n a d m in is t r a t iv a e n C h il e Históricamente, en la Constitución de 1925 existió un sistema de orga­ nización adm inistrativa centralizado. La justificación estuvo dada por el mayor control que se puede ejercer sobre los órganos que forman parte de la Administración y porque no existían razones que justificaran crear un sistem a distinto. Sin embargo, con posterioridad, algunas com petencias del poder central comienzan a ser traspasadas a los órganos locales con el proceso de regionalización. Hoy existe centralización de la función de Gobierno y descentralización y desconcentración de la función de Administración. El ya citado artículo 3o incisos 10y 2o, CPR, señala que: “ElEstado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración será funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”. Por su parte, el artículo 114 CPR dispone que: “La ley orgánica cons­ titucional respectiva determinará la forma y el modo en que el Presidente de la República podrá transferir a uno o más gobiernos regionales, en D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 329 carácter temporal o definitivo, una o más competencias de los ministerios y senecios públicos creados para el cumplimiento de la función adminis­ trativa, en materias de ordenamiento territorial, fomento de las actividades productivas y desarrollo social y cultural Chile es un Estado unitario, es decir, un Estado que posee un solo centro de impulsión política y administrativa. En un Estado unitario, la soberanía se ejerce sobre todo el conglomerado social asentado en un mismo territorio. De este modo, la totalidad de los atributos y funciones del poder político emanan de un titular único, que es la persona jurídica llamada Estado. Todos los individuos colocados bajo la soberanía de éste obedecen a una mism a y sola autoridad, viven bajo un mismo régimen constitucional y son regidos por las mismas leyes. En este tipo de Estados existe sólo una autoridad ejecutiva máxima capaz de dictar resoluciones obligatorias en todo el territorio del país, una sola Corte Suprema como cúspide de la adm inistración de justicia nacional y un solo Parlamento encargado de la dictación de las leyes que han de regir a los habitantes de la República. Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al Estado, en orden a la satisfacción eficaz y eficiente de las necesidades colectivas, se han adoptado distintas modalidades de acción de los órganos del poder central, admitiendo la coexistencia del Estado centralizado políticam ente con sistemas de orga­ nización adm inistrativa, como la desconcentración y la descentralización, que inciden exclusivam ente en la ejecución de actividades propias de la función adm inistrativa y, por ende, se encuentran subordinados a la función de dirección política del Gobierno central. Estas formas de organización de la actividad administrativa adoptadas en nuestro sistema, son sólo mecanismos a través de los cuales se distribuye la actividad adm inistrativa dentro del país, “sin afectar la forma jurídica del Estado ni a la organización misma de lasfunciones constitucionales que de­ sarrolla éste, sino sólo a la radicación o atribución de dichas potestades en órganos personificados o no de la propia administración estatal, que por lo mismo estarán relacionadas con los órganos centrales a través de las reglas y vínculosjurídicos que establezca el ordenamiento jurídico en cada caso” 124. 124 F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos, “El Estado regional chileno: lo que fue, lo que es que puede ser”, en Revista de Derecho Público , Vol. 63, 2001, p. 230. y lo 330 J orge B erm úd ez S oto Los sistemas de organización adm inistrativa, en Chile, se encuentran regulados tanto en la CPR como en la LBG A E0. En la cúspide de la orga­ nización adm inistrativa chilena se aprecia al Presidente de la República, a quien por m andato constitucional le corresponde el gobierno y la adminis­ tración del Estado (art. 24 CPR). Para el cum plim iento de la función adm inistrativa es que existe una serie de órganos que pertenecen a la A dm inistración del Estado. Estos órganos tienen como característica común el ser creados por ley, gozar de personalidad jurídica de Derecho público (personalidad jurídica que puede ser del Fisco o bien una diferenciada de éste) y el estar vinculados con el poder central (sea a través del vínculo jerárquico o de tutela, según sean centralizados o descentralizados). De acuerdo con el citado artículo 3o de la CPR, los órganos de la A dm i­ nistración del Estado pueden organizarse bajo fórmulas descentralizadas (funcional y territorialm ente) o desconcentradas en su caso. a) Organos centralizados Éstos dependen del Presidente de la República, a través de los ministerios correspondientes. El Presidente de la República es el jerarca máximo de la organización administrativa. Sus características son: - Los órganos centralizados actúan con personalidad jurídica común (Fisco). - Carecen de patrim onio propio. - No existe autonom ía decisional. - El jefe superior es de exclusiva confianza del Presidente de la R epú­ blica. - O pera el control jerárquico (este tipo de control se caracteriza por ser permanente, integral, es decir, com prende todas las com petencias del infe­ D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 331 rior jerárquico, salvo la com petencia exclusiva). El control jerárquico tiene lugar no sólo en la Administración Pública centralizada, sino que también puede tener lugar al interior de toda Administración Pública. Un ejemplo de órgano centralizado lo constituyen los ministerios, el artículo 33 CPR dispone al respecto: “Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado. La ley determinará el número y organización de los Ministerios„ como también el orden de precedencia de los Ministros titulares. El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coordinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional b) Organos desconcentrados La desconcentración supone una entrega de facultades decisionales al inferior, los cuales continúan dependiendo en el resto de las com petencias del Presidente de la República a través de los ministerios respectivos. Puede radicarse una com petencia de forma exclusiva en el inferior, lo cual rompe la jerarquía, de acuerdo con el artículo 34 de la LBGAE0. La desconcentración puede ser tanto funcional com o territorial (ver numeral 3 de este capítulo). Un ejemplo de este tipo de órganos son los intendentes. En tal sentido el artículo 111 CPR dispone: “El gobierno de cada región reside en un intendente que será de la exclusiva confianza del Presidente de la Repú­ blica. El intendente ejercerá sus funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción c) Organos descentralizados Estos órganos no dependen del Presidente de la República, sin embargo, éste conserva los controles de tutela o supervigilancia sobre dichos órganos. 332 J org e B er m ú d ez S oto Los cuales, además, podrán estar sujetos a otros controles, como el que ejerce la Contraloría General de la República. Tienen como características las siguientes: - Estos órganos cuentan con personalidad jurídica diferenciada del Es­ tado, lo cual no los margina de su estructura de la cual continúan formando parte. - Poseen patrimonio propio. - Tienen, en principio, autonom ía decisional. - O pera el control de tutela o supervigilancia (internam ente opera el control jerárquico). - Su jerarca es de exclusiva confianza, elegido por votación o nombrado con acuerdo del Senado e inamovible. Un ejemplo de órgano descentralizado lo constituyen las m unicipalida­ des, las que en el artículo 118 inciso 4o, CPR, son definidas en los términos siguientes: “Las municipalidades son corporaciones autónomas de Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad localy asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna 9 . F u n c io n e s de G o b ie r n o y A d m in is t r a c ió n Las funciones de Gobierno y Administración son difícilmente separables, toda vez que la primera constituye la directriz de la segunda, que es la que la ejecuta. En efecto, "la función de gobierno es aquella que tiene por objeto tomar las decisiones para la conducción del aparato público, es una labor de dirección, que tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa del país. Se materializa en la formulación de planes y programas. La función administrativa consiste en la ejecución de los cometidos estatales, esto es, una actividad de acción, de gestión y servicio en vistas del interés público”125. 125 O e l c k e r s C a m u s , Osvaldo, “Los necesarios avances en el proceso de regionalización a través de los principios jurídicos que la sustentan”, en Seminario España, Francia, Italia, Chile: experiencias de descentralización y desarrollo regional, Valparaíso, junio, 2001, pp. 192 y 193. D erech o A d m in is t r a t iv o Función G 333 eneral N ivel N acional N ivel R egional N ivel Provincial N ivel L ocal — Función de G obierno P residente de la R epública y m inistros de Estado Intendente regional G obernador provincial Función de A dm inistración Presidente y servicios p úblicos n acionales G obierno regional (intendente y consejo regional) y SE R E M IS M unicipalidades G obernador provincial y C onsejo E conóm ico y (alcalde y concejo m unicipal) Social En una revisión breve de los órganos adm inistrativos que forman parte de la Adm inistración del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente con­ figuración del aparato público chileno: - Ministerios: son los órganos superiores de colaboración del Presi­ dente de la República en las funciones de Gobierno y A dm inistración del Estado de sus respectivos sectores. En cada m inisterio podrá existir una o más Subsecretarías a cargo de un subsecretario nombrado, al igual que los ministros, por el Presidente de la República, siendo ambos de su exclusi­ va confianza. Los ministerios se desconcentran territorialm ente mediante secretarías regionales ministeriales, salvo las excepciones señaladas en la ley (arts. 22 a 27, LBGAE°). - Servicios públicos : pueden ser centralizados o descentralizados. En ambos casos pueden desconcentrarse en Direcciones Regionales. Los ser­ vicios públicos se relacionan con el Presidente de la República a través de los respectivos ministerios, relación que será de jerarquía en el caso de los servicios públicos centralizados desconcentrados y de tutela o supervigilancia en el caso de los descentralizados (arts. 28 a 34, LBGAE°). - Gobierno Regional: órganos desconcentrados territorialmente, tienen personalidad jurídica y patrimonio propio. En ellos reside la función de Adm inistración en la región, teniendo por objeto el desarrollo social, cul­ tural y económ ico de la región. Están conformados por el intendente y el consejo regional. - Intendente: autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la República, a nivel regional ejerce la función de gobierno. Sin embargo, tam ­ bién desarrolla funciones adm inistrativas, ya que forma parte del Gobierno Regional (encargado de la Adm inistración a nivel regional), es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional. De acuerdo con su forma de organización 334 J orge B erm úd ez S oto adm inistrativa corresponde a un órgano desconcentrado del Presidente de la República. - Consejo Regional: órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscali­ zados dentro del ámbito propio de com petencia del Gobierno Regional. - Gobernación Provincial', órgano desconcentrado territorialm ente del intendente. La Gobernación estará a cargo de un Gobernador Provincial, que es una autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la República, quien ejerce la supervigilancia de los servicios públicos existentes en la provincia, de acuerdo a las instrucciones del intendente. - Municipalidades: órganos descentralizados territorialm ente, con per­ sonalidad jurídica y patrimonio propio. - Contraloria General de la República : órgano autónomo, sin persona­ lidad jurídica ni patrimonio propio cuya principal función es el control de legalidad de los actos de la Administración. - Banco Central, organism o autónom o, con patrim onio propio, de carácter técnico, regulado en la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central. - Fuerzas Armadas : reguladas en la Ley Orgánica Constitucional de Fuerzas Armadas N° 18.948. - Fuerzas de Orden y Seguridad Pública : reguladas en la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros N° 18.961. - Empresas del Estado', forman parte de la Adm inistración del Estado cuando son creadas por ley. Se encuentran reguladas en el artículo 19 N °21 de la CPR. - Administración invisible del Estado : conform ada por el conjunto de personas de Derecho privado (corporaciones y fundaciones) que un órgano del Estado ha formado, previa autorización legal, o aquellas em presas pri­ vadas (sociedades anónimas) en las que un órgano del Estado (normalmente una em presa pública) es propietario y tiene su control. D erech o A d m in is t r a t iv o G 335 eneral P reguntas: 1. ¿Qué son los sistemas de organización adm inistrativa? 2. ¿Cuáles son los tipos de organización adm inistrativa que pueden adoptarse? 3. ¿Cuál es el origen histórico de la centralización adm inistrativa? 4. Señale las características de la centralización administrativa. 5. ¿Existe alguna relación entre la forma de Estado y el tipo de organi­ zación adm inistrativa que se adopte? 6. ¿En qué consiste la desconcentración adm inistrativa? Señale ejem ­ plos. 7. Señale las características de la desconcentración administrativa. 8. ¿Qué diferencia a la desconcentración adm inistrativa de la figura de la delegación? 9. ¿En qué consiste la descentralización adm inistrativa? 10. Señale sobre qué criterios puede estructurarse la descentralización administrativa. 11. ¿Cuáles son los elementos característicos de la descentralización adm inistrativa? 12. ¿En qué consiste la descentralización territorial y la descentralización funcional? 13. ¿Cuál es el fundamento de la relación de jerarquía y de la relación de supervigilancia o tutela? 14. ¿En qué consiste una relación de jerarquía? 15. ¿En qué consiste una relación de tutela o supervigilancia? 336 J orge B erm údez S oto 16. ¿A qué principio se encuentra sometida la creación de órganos ad­ ministrativos? 17. ¿Qué es la com petencia? ¿Cuáles son los criterios de atribución de com petencias? 18. ¿Cuáles son los principios de la Organización Adm inistrativa? 19. ¿Qué relación existe entre el principio de la com petencia y el prin­ cipio de legalidad? 20. ¿Cuál es el fundamento positivo del principio de jerarquía? 21. ¿Cuáles son los requisitos que debe cum plir la delegación? 22. ¿En qué consiste la avocación? 23. ¿Qué relación existe entre la función de gobierno y la función ad­ ministrativa? C a p ít u l o X I I I F u n c ió n p ú b l ic a 1. G e n e r a l id a d e s a) Concepto D ebe entenderse por función pública el conjunto de recursos h u ­ m anos, las m ujeres y los hom bres, que se encuentran directam ente al servicio del E stado, pero tam bién las funciones y servicios públicos que éstos desem peñan y el régim en ju ríd ico y la organización en que se encuadran. A través de la función pública se establece una relación m ucho más estrecha y duradera entre el Estado y el funcionario, que la que podría producirse en una relación entre privados. Se trata de una carrera funcio­ naría que perm ite ascender, contar con una estabilidad en el em pleo y un vínculo que se m antiene incluso más allá de la jo m ad a habitual de labores del funcionario. Frente a ello, es posible apreciar responsabilidades, en especial la disciplinaria y la penal, de carácter m ucho m ás estricto que en las casos de relaciones laborales privadas. Si no existiera el régim en de la función pública, con sus m aterias, contenidos y elem entos particulares, la relación entre el Estado y sus fun­ cionarios se explicaría a través del contrato de arrendam iento de servicios y del contrato de trabajo. Pese a ser vistos com o regím enes distintos, la función pública y el régim en laboral contienen elem entos com unes, los que han llevado a que en m uchos casos este últim o régim en sea el elegido por las A dm inistraciones Públicas para vincularse con sus servidores. 338 J orge B erm údez S oto b) Sistemas La forma en que la Adm inistración del Estado recluta a sus servidores y el estatuto que se les aplica, varía entre diversos sistemas, los que son el resultado del contraste que se hace entre el modelo típico del régimen privado y el sistem a de función pública más tradicional. Sistemáticamente se puede encontrar: - Sistema abierto'. Se trata de un sistem a en que el reclutam iento de funcionarios, al igual que en la em presa privada, se realiza según las ne­ cesidades del servicio, y la selección para un puesto de trabajo se efectúa de acuerdo con un fin concreto. N o existe derecho a una carrera ni a ascender. Los defensores de este sistem a señalan que es m ucho m ás flexible, efi­ ciente y económ ico, ya que sólo se cuenta con los funcionarios necesarios para asum ir las tareas que se requieran en un m om ento dado. El problem a, sin em bargo, se encuentra en que a diferencia de la em presa privada, la actividad estatal no se guía sim plem ente por un sistem a de ganancia, sino adem ás por una finalidad pública, cuyo objetivo no será necesariam ente optim izar económ icam ente los recursos. - Sistema cerrado'. Parte de la base que la función pública exige una form ación especial, que no se puede adquirir directam ente del m ercado laboral, y que la A dm inistración Pública debe form ar dentro de sus plantas a los cuadros que la integran, o exigir para su ingreso unos conocim ientos que la educación tradicional no entrega, por lo que se requiere una pre­ paración especial para el ingreso. Dicho conocim iento es exam inado por la vía de los concursos u oposiciones. A su vez, en un sistem a cerrado es posible encontrar los siguientes ele­ mentos: -Estatuto'. Uno general, que impone a los funcionarios mayores deberes y responsabilidades que en un régim en privado; y otros estatutos particu­ lares, en los cuales se especifican las obligaciones, deberes y derechos de cada funcionario, respecto del servicio. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 339 - Cuerpo: El reclutam iento no se realiza para un puesto determinado, sino para un colectivo jerarquizado, que tiene a su cargo la responsabilidad del funcionam iento del servicio público. - Carrera: Que supone el ascenso progresivo dentro de la respectiva planta, lo que conlleva ocupar em pleos cada vez más importantes, con mayor responsabilidad y remuneración. Evidentem ente, estos sistem as no se dan en un estado puro, existen matices. Siempre en la realidad se dan elementos de uno y otro, a pesar de que mayoritariamente se verifique la adscripción a uno de ellos en un determinado sistema jurídico administrativo. En el sistem a chileno es posible encontrar elementos de un sistema ce­ rrado, pero con aspectos que destacan un carácter abierto, por ejemplo, los funcionarios a contrata y los servidores contratados a honorarios, que se han transform ado en una situación habitual al interior de la A dm inistración del Estado. A ello se agregan la concursabilidad de cargos al interior de la Administración y la creación del sistem a de Alta Dirección Pública, los que incorporan un com ponente gerencial al régim en funcionarial. c) Derecho funcionarial El Derecho funcionarial se encuentra constituido por una serie de nor­ mas provenientes de distintos cuerpos normativos, que a continuación se señalan: - Art. 38 inc. I o, CPR: En cuanto remite al desarrollo por parte de la norma orgánica constitucional de la carrera funcionaría, y los principios de carácter técnico y profesional en que debe fundarse y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionam iento de sus integrantes. - Arts. 43 a 51 de la LBGAE° (modificada por la ley N° 19.653): que establecen normas generales sobre carrera funcionaría. - A r ts . 52 a 68 de la LBGAE° (modificada por la ley N° 19.653): que establecen normas sobre probidad administrativa. 340 J orge B erm úd ez S oto - Estatuto Administrativo, ley N° 18.834, modificada por ley N° 19.653. - Ley N° 19.882: Crea la Dirección N acional del Servicio Civil y la Alta Dirección Pública, además modifica el Estatuto Administrativo, ley N° 18.834. d) Probidad administrativa Este principio se encuentra consagrado en el art. 8o inc. Io, C P R 126, esta­ bleciéndose que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cum plim iento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Respecto de la Administración del Estado el principio de probidad ha sido regulado en los arts. 52 a 68 LBGAE0. Según el art. 52 inc. 2o, LBGAE0, “el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaría intachable y un desempeño honesto y leal de lafunción o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular De acuerdo al art. 52 inc. I o, LBGAE0, deben dar estricto cumplimiento al principio de la probidad adm inistrativa, tanto las autoridades de la A d­ ministración del Estado, cualquiera sea su denom inación en la CPR y las leyes, como los funcionarios de la Adm inistración Pública, sean de planta a contrata, siendo incluso aplicable este principio respecto de los servidores públicos contratados a honorarios.127 2. E sta tu to A d m in is t r a t iv o a) Concepto y consagración El Estatuto Adm inistrativo (EA) es un texto normativo con rango legal, que regula de forma exclusiva la relación entre el Estado y sus funcionarios, las obligaciones, deberes y derechos que se derivan de ella, las responsabili­ dades que se pueden producir y las causas que ponen fin a ésta. Es necesario 126 Para el estudio de la probidad administrativa, lo aquí señalado debe complementarse con lo estudiado en relación con los principios de organización administrativa (ver XII, 7, b.6). 127 Esto ha sido señalado por la CGR, en dictámenes como el N° 25.694 de 2005 o el N° 16.360 de 2010, entre otros. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 341 tener en cuenta que conforme al art. 43 inc. 2o, LBGAE°, pueden existir estatutos de carácter especial para determinadas profesiones o actividades, los cuales, en todo caso, deben someterse a las disposiciones de los arts. 43 a 51 LBG A E0. Según el art. 43 LBGAE°, “el Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en el inciso primero del art. 21 regulará la carrera funcionaría y considerará especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los artículos siguientes y en el Título III de esta ley”. El EA vigente fue aprobado por la ley N° 18.834, publicada en el D.O. de 23 de septiembre de 1989, y modificado por la ley N° 19.653 y por la ley N° 19.882. b) Ambito de aplicación El art. Io del EA señala el objeto de esta normativa, el cual es fijar las relaciones entre el Estado y sus funcionarios. El EA es aplicable a los fun­ cionarios de la A dm inistración ministerial, intendencias, gobernaciones y los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cum plim iento de la función administrativa. Las excepciones a la enunciación efectuada vienen señaladas en el art. 21 inc. 2o, de la LBGAE°, de modo que el EA no se aplica a: la CGR, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, los gobiernos regionales, las municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión y a las em presas públicas creadas por ley. Ellos se regirán por las normas establecidas en sus estatutos funcionariales especiales (como en el caso de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública y las municipalidades) o por las normas del Código del Trabajo (como ocurre con las empresas públicas creadas por ley). c) Naturaleza jurídica del vínculo entre Administración del Estado y funcionario En este acápite se hará referencia a las distintas formas jurídicas de vincu­ lación que pueden existir entre la Administración Pública y sus funcionarios. 342 J orge B erm údez S o to Dentro de las diversas formas de vinculación es posible encontrar funcio­ narios que conform an la planta del personal del servicio, funcionarios a contrata y servidores contratados a honorarios. A lo anterior se debe agregar que el art. 2o EA reconoce la posibilidad de la contratación de prestaciones que realice el sector privado, en los casos de actividades que no sean propias del servicio público. Esta disposición es relevante, puesto que por definición, la función adm inistrativa es realizada sólo por funcionarios de planta o a contrata (art. 3o letra a) del EA), sin perjuicio de que, como se verá más adelante, esto no sea así en la práctica, ya que una serie de servidores contratados a honorarios realizan también funciones públicas. c.l) Planta de Personal El art. 3o letra b) del EA la define como “el conjunto de cargos permanen­ tes asignados por la ley a cada institución, que se conformará de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 o”. La planta de una institución sólo podrá consistir en: directivos, profesio­ nales, técnicos, administrativos y auxiliares (art. 5o del EA), y sus cargos, según el art. 4o inc. Io del EA, pueden desem peñarse en tres calidades: - Titulares: corresponden a aquellos funcionarios que son nombrados para ocupar un cargo vacante, en propiedad (art. 4o inc. 2o, EA). - Suplentes: se denom ina de esta forma a aquellos funcionarios que son designados en esta calidad en los cargos que se encuentran vacantes, y en aquellos que por alguna circunstancia no sean desem peñados por el titular durante un lapso no inferior a 15 días (art. 4o inc. 3o, EA). La suplencia de un cargo vacante tiene una duración máxima de seis meses, a partir de lo cual deberá proveerse con un titular. El funcionario tendrá derecho a percibir la rem uneración del titular cuando el cargo esté vacante. - Subrogante: tienen esta calidad aquellos funcionarios que entran a desem peñar el em pleo del titular o suplente por el solo m inisterio de la ley, D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 343 cuando estos últimos están impedidos de desempeñarlo por cualquier causa (art. 4o, inc. final, EA). Ligada con la planta del personal, se aprecia aquella situación descrita y regulada en el art. 7o del EA, correspondiente a los cargos de exclusiva confianza. Ella se refiere a aquellos cargos públicos cuyo nombram iento y rem oción depende de la decisión del Presidente de la República o del jefe superior de la A dm inistración Pública respectiva, como por ejemplo: SEREMIS, director de servicios, etc. La ley N° 19.882 modificó el art. 8o del EA, excluyendo a los jefes de departamento del régim en de exclusiva confianza y estableciendo un sistema de carrera, con nom bram iento a través de concurso al interior de la A dm inistración del Estado regida por el EA y subsidiariam ente, por concurso público. c.2) Empleo a contrata Según el art. 3 o letra c) del EA, el empleo a contrata “es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución Expiran el 31 de diciem bre de cada año, salvo que se proponga la renovación con 30 días de anticipación. El EA, en su art. 10 inc. 1°, establece un límite para los empleos a contrata, los que en proporción no pueden exceder del 20% del personal de planta. En este punto, cabe tom ar en cuenta que todo cargo público, es decir, de planta o a contrata, necesario para el cum plim iento de la función adm inis­ trativa, tendrá asignado un grado, de acuerdo con la importancia del cargo que se desempeñe. Al funcionario le corresponderá recibir el sueldo de ese grado y las demás rem uneraciones que tenga derecho (art. 9o, E A ). c.3) Honorarios De acuerdo al art. 11 del EA, para la realización de labores accidentales o com etidos específicos, es posible contratar a honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias o extranjeros, que posean título correspondiente a la especialidad requerida. 344 J orge B erm úd ez S oto d) Ingreso a la Administración Pública d.l) Requisitos El ingreso a la Administración Pública requiere del cum plim iento de los requisitos enum erados en el art. 12, EA: - Ser ciudadano, excepto el caso de extranjeros con conocim ientos cien­ tíficos o de carácter especial. - Cumplimiento de ley de reclutam iento y movilización. - Salud com patible con el desem peño del cargo. - Haber aprobado educación básica y poseer el nivel educacional o título profesional o técnico que se exija para el empleo. - No haber cesado en un cargo público producto de una calificación de­ ficiente o m edida disciplinaria, excepto si han transcurrido más de 5 años de tal situación. - No encontrarse inhabilitado para ejercer funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por crimen o simple delito. La enumeración descrita en el art. 12 debe com plem entarse con las dis­ posiciones del art. 13, EA, que señala los medios a través de los cuales se acreditará cada uno de los requisitos. Según el art. 14, EA, la provisión de cargos se realizará por nom bra­ m iento o promoción, los que serán resueltos por los ministros, intendentes, gobernadores o jefes de servicios (art. 14 inc. 2o, EA), salvo los de exclusiva confianza del Presidente de la República. d.2) Ingreso en funciones En lo que se refiere al ingreso en las funciones correspondientes, de acuerdo con el art. 16, EA, el nombramiento rige desde la fecha indicada en el respectivo acto administrativo o desde que quede totalmente tramitado por la CGR. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 345 Cabe la posibilidad de que el acto adm inistrativo de nom bram iento, determine como fecha de asunción de funciones una anterior a la de su to­ tal tram itación, en cuyo caso el interesado (nombrado) entrará en el cargo en dicha oportunidad. Si esto ocurre, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tram itación ante la CGR. Si el decreto o resolución nada dicen, será fecha de asunción la de su total tramitación. El interesado deberá ser notificado personalm ente o por carta certificada de la oportunidad en que deberá asum ir sus funciones o de que el decreto o resolución de nombram iento se encuentran debidamente tram itados por la CGR, siendo este el único medio formal para que el funcionario nombrado tome conocim iento de tales circunstancias (art. 16 inc. 3o, EA). El nom bram iento queda completo con un elemento de hecho que con­ curre una vez tram itado el acto respectivo, tal es que el interesado asuma el cargo dentro de tercero día contado desde la fecha que correspondiere (la que señale el acto de nom bram iento o el de su com pleta tram itación ante la CGR). La asunción del cargo consiste en la m anifestación de voluntad expresa o tácita de entrar a desempeñarlo. d.3) Funcionario de hecho La investidura regular previa transforma a un particular en un funcionario público, revistiendo los actos que dicte, en ejercicio de sus funciones públicas, de los diversos efectos y caracteres que determine la ley. Puede ocurrir, sin embargo, que la investidura adolezca de alguna irregularidad que impida al interesado nombrado fungir como funcionario público. Es en estas circuns­ tancias que surge la teoría del funcionario de hecho, que busca solucionar el conflicto que pudiera producirse entre legalidad y buena fe, existente en aquellos casos en que un individuo con un título irregular o aparente ejerce funciones como si fúera un verdadero funcionario público, siendo reputado como tal no obstante carecer de esta calidad desde el punto de vista legal. La teoría del funcionario de hecho puede ser extraída a partir de diversas disposiciones de la LB G A E0 y del E A 128, entre las cuales se encuentra la 128 En la LBGAE0 puede extraerse de su art. 63, mientras que en el EA el funcionario de hecho se basa en el mencionado art. 16 inc. 2o en relación con los arts. 153, 155 y 156. 346 J o r g e B e rm ú d e z S oto segunda parte del inc. 2° del art. 16 de este últim o cuerpo norm ativo. Esta últim a disposición se pone en el caso en que la C ontraloría no da curso al acto de nom bram iento, señalando que la persona designada, previa noti­ ficación de esta circunstancia, cesa ese día en sus funciones, y no puede ser considerada funcionario público para ningún efecto legal. No obstante, la m ism a norm a dispone que: “ Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese periodo serán válidas y darán derecho a la rem uneración que corresponda” . U na aplicación irrestricta del principio de legalidad, lle­ varía a que la observación que hace la C ontraloría determ ine la carencia de efectos de los actos dictados por el individuo que ha cesado en sus funciones, puesto que él no podría ser considerado funcionario público para ningún efecto legal. A ello se debe agregar que el propio texto cons­ titucional en el art. 7o inc. I o, entre los requisitos para un actuar válido de los órganos del Estado, establece la investidura regular de los integrantes del órgano público, de m odo que la falta de ésta habilitaría para reclam ar la denom inada nulidad de D erecho público respecto de los actos dictados. Sin em bargo, tom ando en consideración la situación de apariencia de un funcionario en ejercicio de su cargo, la ley concede valor jurídico a sus actuaciones. Para estar ante un funcionario de hecho en el caso en com ento, deben concurrir las siguientes condiciones: -Asunción'. Que la persona asum a el cargo en form a previa a la tram i­ tación total del acto adm inistrativo de nom bram iento; -A c to en trámite'. Que exista un acto adm inistrativo de nom bram iento en trámite; Observación del acto por ilegal: Que con posterioridad se determine la ilegalidad del docum ento que la nom bra o la im posibilidad de hacer la designación por parte de la C ontraloría General de la República. Los efectos del carácter de funcionario de hecho que la ley otorga consisten en que el m ism o tiene derecho a percibir la rem uneración por el periodo en que desem peñó el cargo, siendo sus actuaciones consideradas válidas durante el tiem po intermedio, esto es, entre la asunción del cargo y la notificación de la ilegalidad. D erecho A d m in is t r a t iv o G 347 eneral e) Carrera funcionaría e.l) Concepto El art. 3o letra f) del EA señala que la carrera funcionaría “es un sistema integraI de regulación del empleo público, aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la antigüedad’’. La carrera funcionaría se inicia con el ingreso en calidad de titular a un cargo de la planta, y se extiende hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza (art. 6o EA). La importancia de la carrera funcionaria radica en que, por tratarse de un sistema integral de regulación del em pleo público, éste abarca todos sus elementos. En esta m ateria se debe tener en cuenta el art. 38 inc. Io, CPR, el cual señala que la carrera funcionaria y sus principios deben ser garantizados por una LOC, al igual que el ingreso, capacitación y perfeccionam iento de sus integrantes. También es necesario considerar el art. 45 inc. 2o LBGAE0, el que se­ ñala que la carrera funcionaria, regulada en el EA, protege la dignidad de la función pública, fundándose en el mérito, antigüedad e idoneidad de los funcionarios que se encuentran sometidos a ella (personal de los organismos a los cuales se le aplica el.EA). e.2) Concurso público 129 De acuerdo al art. 17 EA, el ingreso a la carrera funcionaria, en un cargo de planta, se realiza por concurso público y procede en el últim o 129 Según el dictamen N° 19.194 del año 1999, “para la autoridad administrativa, el con­ curso público constituye un procedimiento reglado que necesariamente debe observar, en caso de cubrir una vacante por la vía de! nombramiento de un titular". 348 J o rg e B er m ú d ez S oto grado de la planta respectiva, excepto si existen vacantes de grados superiores. El concurso es definido como un procedim iento técnico y objetivo que se utilizará para seleccionar el personal que se propondrá a la autoridad facultada para hacer el nombram iento. En este procedim iento se evalúan los antecedentes que presenten los postulantes y las pruebas rendidas (art. 18, EA). Los llamados a concurso público deben ser publicados en el DO los días 1 ó 15 de cada mes y los factores que se considerarán en cada concurso son: - Estudios y cursos de formación educacional y de capacitación. - Experiencia laboral. - Aptitudes específicas para el desempeño de la función. La institución respectiva deberá determ inar previam ente forma en que cada factor será ponderado y el puntaje mínimo para ser considerado can­ didato idóneo, lo que debe ser informado, antes de que se inicie el proceso de selección, a los concursantes. En las pruebas que rindan los candidatos deberá mantenerse en secreto la identidad de los concursantes, asimismo, se debe dejar constancia en acta de los fundamentos del resultado del concurso y com unicar dicho resultado a todos los candidatos (art. 19, EA). El procedimiento de concurso público debe llevarse a cabo por un comité de selección, com puesto por el jefe o encargado de personal y por quienes integran la junta central o regional señalada en el art. 35 EA, según corres­ ponda, exceptuando al representante de personal (art. 21 inc. I o, EA). De acuerdo al resultado del concurso, el com ité propondrá a la autoridad que efectuará el nombramiento, un máximo de 3 candidatos para cada cargo a proveer, correspondientes a aquellos que lograron los m ejores puntajes. De todas formas, el concurso podrá ser declarado desierto en el caso en D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 349 que ninguno de los candidatos haya alcanzado un puntaje mínim o (art. 21 inc. 4 o y 5o, EA). e.3) Empleo a prueba La ley N° 19.882 introduce el sistema de empleo a prueba en el art. 25, EA. Se trata de una facultad con que cuenta el jefe del servicio, la cual forma parte del proceso de selección de personal, debiendo informarse a los candidatos que se aplicará el sistema en comento antes del inicio del mismo. El empleo a prueba es un sistema temporal de contratación por un periodo de entre 3 y 6 meses, de acuerdo a lo que señale el jefe del servicio, el cual no puede ser prorrogado ni extenderse más allá de dichos plazos. El funcionario a prueba es considerado para todos los efectos como empleado a contrata y tendrá todos los derechos y obligaciones que con­ ciernen a los funcionarios en las tareas que correspondan al cargo vacante concursado. Dentro de los treinta días anteriores a cum plir el periodo de empleo a prueba el jefe del servicio debe realizar una evaluación del desempeño del funcionario, previo informe del jefe directo de éste. Si es evaluado en forma satisfactoria será designado titular en el cargo correspondiente. e.4) Promoción Según el art. 53 del EA, "la promoción se efectuará por concurso interno de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fscalizadores y técni­ cos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos v de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas El concurso se realizará por un com ité de selección, com puesto de acuerdo a lo señalado en el art. 21 EA y por 2 representantes del personal elegidos por éste. Los factores que deben considerarse para la provisión del cargo son: capacitación pertinente, evaluación del desempeño, experiencia calificada y aptitud para el cargo, cada uno con una ponderación de 25%. 350 J orge B erm ud ez S oto Las condiciones y procedimientos que pueden adoptar los concursos internos se encuentran señalados en el art. 53 incs. 5o y 6o del EA. El art. 55 del EA dispone acerca de los funcionarios que serán inhábiles para ser promovidos, señalando que corresponderán a: -A q u éllo s que no hubieren sido calificados en lista de distinción o buena en el periodo inm ediatamente anterior; - Aquéllos que no hubieren sido calificados durante dos periodos con­ secutivos; - Quienes hubieren sido objeto de la medida disciplinaria de censura, en más de una oportunidad, en los doce meses anteriores de producida la vacante, y - Quienes hubieren sido sancionados con la medida disciplinaria de multa dentro de los doce meses anteriores de producida la vacante. Por mandato del art. 60 del EA, incorporado por la ley N° 19.882, “un reglamento contendrá las normas complementarias orientadas a asegurar la objetividad, transparencia, no discriminación, calidad técnica y operación de los concursos para el ingreso, para la promoción y para cualquiera otra finalidad con que estos se realicen f) Obligaciones funcionarías El art. 61 EA señala como obligaciones de cada funcionario las siguientes: - Desempeñar personalmente las labores de su cargo de forma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación (ver cap. XII, 3, c). - Orientar sus funciones al cum plim iento de los objetivos de la institu­ ción. - Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia. - Cumplir la jom ada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jerárquico. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 351 - Cum plir las destinaciones y com isiones de servicio. - O bedecer las órdenes im partidas por el superior jerárquico. Esta obli­ gación debe ser com plem entada con el art. 62 del EA, que dispone para el caso en que el funcionario estima que la orden es ilegal, señalando que deberá representarla por escrito, pero si el superior reitera la orden, deberá cum plirla quedando exento de toda responsabilidad. - O bservar el principio de probidad administrativa. - Guardar secreto respecto de aquellos asuntos que tengan carácter de reservado. - O bservar una vida social acorde con la dignidad del cargo. - Proporcionar los datos que la institución le solicite. - Denunciar a la justicia los delitos y a la autoridad competente los hechos irregulares de que tom e razón. - Rendir fianza cuando tenga la adm inistración y custodia de fondos o bienes de acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República. - Justificarse ante el superior de los cargos que se le han formulado con publicidad, en el plazo que el mismo fije. De acuerdo al art. 63 del EA, si los cargos com prom eten el prestigio de la institución, el superior debe or­ denar al inculpado publicar sus descargos en el medio de com unicación en el cual se formularon, haciendo uso del derecho de rectificación y respuesta que confiere respectiva ley. En el caso de las autoridades y jefaturas, a lo dispuesto en el art. 61 debe agregarse lo señalado en el artículo 64 del EA, que establece para este tipo de cargos las siguientes obligaciones especiales: - Ejercer control jerárquico, extendiéndose a la eficiencia, eficacia en el cum plim iento de los fines establecidos y a la legalidad y oportunidad de las actuaciones, reiterando la obligación que ya estaba consagrada en el artículo 11 de la LBGAE°. 352 J orge B erm údez S oto - Velar por el cum plim iento de los planes y la aplicación de las normas, obligación sim ilar a aquella establecida en el art. 12 de la LBGAE°, con la salvedad de que esta última va dirigida en forma específica a las autoridades y funcionarios que puedan elaborar planes o dictar normas. - Cum plir sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones claras y objetivas de general aplicación. f .l ) Jornada de trabajo La jom ada de trabajo de los funcionarios puede ser desarrollada de forma ordinaria y extraordinaria. La jom ada ordinaria, según el art. 65 del EA, será de 44 horas semanales, de lunes a viernes, no pudiendo exceder de 9 horas diarias. Por razones de buen servicio, caben también las jom adas parciales, caso en el cual los funcionarios tendrán remuneración proporcional. Por su parte, las autoridades señaladas en el art. 66 inc. I o del EA pueden ordenar jom adas extraordinarias para desarrollar tareas im postergables130. Tales tareas pueden ejecutarse a continuación de la jo m ad a ordinaria, de noche o en días sábados131, domingos o festivos. Para com pensar el trabajo extraordinario, se otorgará un descanso com plem entario igual al tiempo trabajado más un aumento de 25%, y si ello no es posible, se compensará a través de un recargo a las remuneraciones de acuerdo a lo expresado en el art. 66 inc. 2o del EA. Por último, se debe hacer presente la jo m ad a continua de trabajo, esta­ blecida por el decreto N° 1.897 del año 1965, del M inisterio del Interior, para los servicios públicos de ciudades señaladas en el m ism o132. Según las disposiciones del decreto, los distintos servicios públicos que enumera deberán cumplir con las especificaciones que la norma señala, disponiéndose además que la jom ada de trabajo debe interrumpirse por treinta minutos, 130 De acuerdo a la jurisprudencia, la jom ada extraordinaria tiene el carácter de obligatoria para el personal al cual se le designa. 131 El día sábado es considerado inhábil, administrativamente, debido a que las labores que se ejecutan esos días tienen carácter de extraordinario. 132 Dichas ciudades son: Santiago, Valparaíso, Viña del Mar, Concepción, Talcahuano, Tomé, Penco, Lota, Chiguayante y Coronel. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 353 que serán destinados a la colación de los funcionarios, lapso que forma parte de dicha jornada, siendo de cargo del em pleador del respectivo servicio público. A través de decretos posteriores esta jo m ad a se implantó también en otras ciudades y comunas. El art. 65 inc. final del EA establece que “los funcionarios deberán desempeñar su cargo en forma permanente durante la jornada ordinaria de trabajo Sin embargo, no se ha señalado legalmente la forma en que se controlará tal obligación. A raíz de esto, la jurisprudencia ha expresado que para controlar la asistencia del personal a su trabajo, la jefatura supe­ rior del servicio respectivo deberá im plantar los controles que considere necesarios para cum plir con dicho deber, los cuales se aplicarán a todos los funcionarios afectados, sin im portar la naturaleza de las funciones que realiza ni su jerarquía. f.2) Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios Sin perjuicio de que los funcionarios públicos deban cum plir con las obligaciones que son propias de su cargo ante una determ inada institución y en un lugar específico, la legislación contem pla una serie de figuras que alteran la situación habitual relativa al desempeño de las funciones pú­ blicas, modificando alguno de los factores que rodean dicho desempeño. Estas figuras corresponden a la destinación, la comisión de servicio y los cometidos funcionarios. La destinación implica el desempeño de servicios en cualquier localidad, en un em pleo de la mism a institución y jerarquía (art. 73 inc. 2o, EA). Esta figura procede sólo dentro de la institución en la que se presta servicios, respecto de funciones propias del cargo y corresponde al jefe de servicio decidirla. La destinación puede implicar, además, un cam bio de la residencia ha­ bitual del funcionario. En este caso, el destinatario de la medida deberá ser notificado de la mism a con un mínimo de 30 días de anticipación (art.74 inc. I o, EA). Por su parte, en la comisión de servicios los funcionarios pueden ser designados para desem peñar funciones ajenas al cargo en la mism a institu­ 354 J orge B er m ú d ez S oto ción o en una distinta, tanto en el territorio nacional como en el extranjero (art. 75, EA). De acuerdo al art. 76 EA, la com isión de servicios no puede durar más de tres meses por cada año calendario, exceptuándose el caso de estudios en el país o en el extranjero. No obstante, las com isiones podrán ser renovadas por iguales períodos pero no más allá de un año. En casos calificados, el Presidente de la República, a través de un decreto supremo fundado, podrá extender el período de las com isiones de servicio hasta un plazo máximo de 2 años. Vencidos estos plazos los funcionarios no podrán ser designados nuevam ente en comisión de servicio, hasta que transcurra el plazo mínimo de un año. El sometimiento a la comisión de servicio conlleva distintos derechos para los funcionarios, tales como: - Derecho a viáticos: Sendos decretos del M inisterio de H acienda han fijado los montos de viáticos para funcionarios en com isión de servicio en Chile y en el extranjero. - Derecho a realizar trabajo extraordinario: Tienen derecho a recibir rem uneraciones por la jom ada extraordinaria cuando la desarrollen. Por último, de acuerdo con el art. 78 del EA, los funcionarios públicos pueden cum plir cometidos funcionarios que los obliguen a desplazarse den­ tro o fuera del lugar de desempeño habitual para realizar labores específicas inherentes al cargo a que sirven. Estos cometidos no requieren ser ordenados formalmente, salvo en aquellos casos en que originen gastos para la insti­ tución, tales como pasajes, viáticos u otros análogos, en cuya situación se dictará la respectiva resolución o decreto que lo encomiende. De acuerdo a la jurisprudencia administrativa, los cometidos funcionarios deben ser transitorios, y en el caso de no establecerse una fecha de término éstos pasan a ser destinaciones. f.3) Subrogación Según el art. 79 EA, la subrogación procede cuando el titular o suplente de un cargo no lo está desempeñando efectivamente. Tiene como fundamento la continuidad del servicio público. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 355 El funcionario, de la m ism a unidad, que siga en el orden jerárquico y reúna los requisitos será el que asumirá las funciones por el solo m inisterio de la ley. Sin embargo, de acuerdo al art. 81 del EA, la autoridad competente puede determinar otro orden de subrogación en los casos de cargos de exclusiva confianza, y cuando no existan en la unidad funcionarios que reúnan los requisitos para desem peñar las labores correspondientes. El funcionario subrogante no tendrá derecho al sueldo del cargo que desempeñe en calidad de tal, excepto si éste se encuentra vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remuneración (art. 82 EA), y sólo si la subrogación tiene una duración superior a un mes (art. 83 EA). f.4) Prohibiciones de los funcionarios Las prohibiciones, señaladas en el art. 84 EA, se refieren a actividades que le están total o parcialm ente vedadas al funcionario. Ellas son: - Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido o no le hayan sido delegadas. - Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por adop­ ción. Esta prohibición se debe relacionar con el art. 240 del Código Penal, el cual tipifica como fraude impropio a uno de los delitos funcionarios que consisten en falta a la probidad. -A c tu a r en ju icio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directam ente al funcionario, su cónyuge, sus pa­ rientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad hasta el segundo grado, y las personas ligadas a él por adopción. - Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, testigo o perito, respecto de hechos de que hubiere tom ado conocimiento en el ejercicio 356 J o r g e B er m ú d ez S oto de sus funciones, o declarar en ju icio en que tenga interés el Estado o sus organismos, sin previa com unicación a su superior jerárquico. - Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados a su conocimiento o resolución, o exigir para estos efectos docum entos o requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes. Es necesario se­ ñalar que el art. 8o LBGAE°, dispone que los órganos de la Administración deben procurar la simplificación y rapidez de los trám ites, siendo los pro­ cedimientos ágiles y expeditos, sin otras formalidades que las establecidas por la ley. - Solicitar, hacerse prom eter o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terceros. Cabe tener presente que en caso de incurrir en esta prohibición, el funcionario estaría cometiendo cohecho tipificado en los arts. 248 a 251 del Código Penal. - Ejecutar actividades, ocupar tiem po de la jo m ad a de trabajo o utilizar personal, materia o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales. - Realizar actividad política dentro de la Administración del Estado, idea que también se encuentra consagrada en el art. 19 de la LBGAE°. - O rganizar o pertenecer a sindicatos dentro de la A dm inistración del Estado; dirigir, prom over o participar en huelgas, interrupción o parali­ zación de actividades totales o parciales, en la retención indebida de per­ sonas o bienes, y en otros actos que perturben el norm al funcionam iento de los órganos de la A dm inistración del Estado. Esta disposición debe relacionarse con el art. 19 N° 16 inc. 6o CPR, que establece la prohibición para los funcionarios del Estado y de las m unicipalidades de declararse en huelga. -A te n ta r contra los bienes de la institución, com eter actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o dism i­ nuyan su valor o causen su deterioro. - Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o pri­ vadas o participar en hechos que las dañen. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 357 f.5) Incompatibilidades/compatibilidades La incompatibilidad corresponde a una circunstancia material o jurídica que impide a una determinada persona entrar o seguir en el desempeño de un cargo público. Debe señalarse que las incom patibilidades son establecidas expresamente por el legislador, por lo tanto, constituyen un número cerrado, siendo la regla general la de la compatibilidad. Entre las incompatibilidades que m enciona el EA se cuentan: - Incompatibilidad por razones de matrimonio, parentesco por consan­ guinidad (hasta tercer grado) o afinidad (segundo grado) o adopción en una misma institución (art. 85 EA). Las incompatibilidades por razón de m atrim onio o parentesco se aplican cualquiera sea la condición en que se desempeñen los cargos: titular, suplente, subrogante o a contrata. La incom­ patibilidad, específicamente, dice relación con el hecho de que nunca puede producirse una relación jerárquica entre cónyuges o parientes, de modo que en este caso la incompatibilidad es absoluta. N o rige esta incompatibilidad entre los ministros de Estado y los funcionarios de su dependencia. - Incompatibilidad entre empleos del EA (art. 86 EA). Se trata de una incompatibilidad entre empleos del estatuto, como también otras funciones que se presten al Estado. Pero no alcanza a los empleos del campo privado. En principio, quedan excluidos aquellos servidores contratados a honorarios, salvo que la glosa de la ley de presupuestos en base a la cual se contratan les dé el carácter de agentes públicos. Esta incompatibilidad incluye a los cargos de elección popular. - Incompatibilidades de la LBGAE° (art. 55 bis y 56). No obstante lo señalado en el art. 86 del EA, el art. 87 señala que hay com patibilidad entre los cargos regulados por el EA y: - Cargos docentes hasta un máximo de doce horas semanales. - Ejercicio de funciones a honorarios, fuera del horario de trabajo. - Ejercicio de un máximo de dos cargos de miembros de consejos o juntas directivas. J o rg e B er m ú d ez S oto 358 - Con la calidad de contrata, suplente o subrogante. - Cargos de exclusiva confianza o cuyo nom bram iento sea por plazos determinados. - Directivos superiores de establecim ientos de educación superior del Estado. Por su parte, el art. 88 del EA se refiere a la com patibilidad de las rem u­ neraciones, debiendo tener presente en este punto los dispuesto en el art. 82 del EA, en cuanto a la imposibilidad de gozar de la rem uneración del cargo que se subroga. El efecto de las incom patibilidades consiste en que, si en el caso de funcionarios ligados por una relación jerárquica se produjera algún vínculo conyugal o de parentesco, el subalterno deberá ser destinado a otra función en que dicha relación no se produzca. En las demás situaciones, si un fun­ cionario fuera nom brado en un cargo incompatible y asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior. g) Derechos funcionarios g.l) Derechos en general El art. 89 EA señala que todo funcionario tendrá derecho a: - Estabilidad en el empleo. Este es el denominado “derecho a la función”, el cual im plica que el funcionario, legalmente investido, perm anece en su cargo y lo desem peña de acuerdo a los principios que rigen el em pleo pú­ blico. Este derecho perdura mientras no concurra alguna causal de cesación de funciones señaladas en el art. 146 E A 133, disposición com plementada por el art. 46 inc. I o de la LBGAE°. 133 El art 146 del EA dispone: “El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales: a) A ceptación de renuncia; b) O btención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régim en previsional, en relación al respectivo cargo público; c) D eclaración de va­ cancia; d) D estitución; e) Supresión del em pleo; f) Térm ino del período legal por el cual se es designado, y g) Fallecim iento” . D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 359 -A sc e n d e r en el respectivo escalafón. - Participar en los concursos. - H acer uso de feriados, permisos y licencias. - Recibir asistencia en los casos de accidentes en actos de servicio o en­ fermedad contraída como consecuencia del desempeño de sus funciones. - Participar en las acciones de capacitación. - G ozar de las prestaciones y beneficios de previsión y bienestar. - Protección de la maternidad, la cual se verificará en conformidad con lo dispuesto en el Título II, Libro II del Código del Trabajo. Además, de acuerdo al art. 90 EA, tienen derecho a ser defendidos y a que la institución a que pertenecen persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten en contra de su vida o su integridad corporal con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma. También tiene derecho a ocupar la vivienda que exista en la institución, junto a su familia, cuando su trabajo sea de m antención o vigilancia perm a­ nente del recinto y deba vivir ahí obligadam ente134 (art. 91 EA). g.2) Derecho a permuta de cargos El art. 92 del EA señala que la perm uta “consistirá en el cambio volun­ tario de sus respectivos cargos entre dos funcionarios titulares de igual grado de la respectiva planta, siempre que posean los requisitos legales y reglamentarios para ocupar los respectivos empleos, y la aceptación de las autoridades facultadas para hacer los nombramientos ”. Esta no se podrá solicitar en cargos que sean de exclusiva confianza. 134 Si no está obligado, de acuerdo a sus funciones, a morar en esa vivienda, tiene derecho :gualmente a vivir en ella pagando una renta determinada en el inciso segundo del art. 85 EA. 360 J orge B erm údez S oto La consecuencia que existe para los funcionarios que perm uten sus cargos, es que ellos pasarán a ocupar en el escalafón el último lugar del respectivo grado, hasta que obtengan una nueva calificación. g.3) Derecho a remuneraciones y demás asignaciones adicionales Se ha establecido en los arts. 93 a 101 del EA las normas aplicables a las rem uneraciones que tienen derecho a recibir los funcionarios. Dentro de los aspectos más relevantes se destaca que las remuneraciones: - Deben ser pagadas en forma regular y completa. - Se devengarán desde el día en que el funcionario asume el cargo y se pagan mensualmente. - Pueden ser embargables hasta en un cincuenta por ciento, por resolu­ ción judicial ejecutoriada. - Sólo puede deducirse de ellas cantidades que correspondan al pago de impuestos, cotizaciones de seguridad social y demás establecidas por las leyes. - No pueden anticiparse. El art. 98 del EA enum era las asignaciones que tienen derecho a percibir los funcionarios. Tales asignaciones son: por pérdida de caja, m oviliza­ ción, horas extraordinarias, cam bio de residencia, viáticos, pasajes u otros análogos y las dem ás establecidas en leyes especiales. Para el cobro de estas asignaciones se cuenta con un plazo de 6 meses desde que ellas se hicieron exigibles, prescribiendo este derecho una vez transcurrido este periodo. g.4) Derecho a feriados El art. 102 del EA establece que: ‘‘se entiende por feriado el descanso a que tiene derecho el funcionario, con el goce de todas las remunera­ ciones durante el tiempo y bajo las condiciones que más adelante se establecen D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 361 El feriado corresponde a cada año calendario y variará dependiendo de los años de servicio que el funcionario tenga: - 15 días hábiles para los funcionarios con menos de 15 años de servicio. - 20 días para los funcionarios entre 15 y 20 años de servicio. - 25 días para los funcionarios con más de 20 años de servicio. Cabe tener presente que para estos efectos los días sábado son conside­ rados inhábiles. g.5) Permisos Se entiende por permiso la ausencia transitoria de un funcionario de la institución, en los casos y condiciones que la ley señala. De todas formas, el jefe del servicio puede conceder o negar discrecionalmente tales permisos (art. 108, EA). Por razones particulares se pueden solicitar también los denominados días adm inistrativos, que son permisos que pueden ser de máximo 6 días hábiles en el año, con goce de remuneraciones, y que pueden fraccionarse por días o medios días (art. 109, EA). Por último, de acuerdo al art. 110 EA, se puede solicitar permiso sin goce de remuneraciones: - Por un máximo de seis meses en el año, por motivos particulares. - Para perm anecer en el extranjero, hasta por dos años.. De todas formas, los límites recién señalados no serán aplicables en el caso de funcionarios que obtengan becas otorgadas de acuerdo a la legis­ lación vigente. g. 6) Licencias médicas Según el art. 111 del EA, “se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con elfin de atender el restablecimiento de 362 J orge B erm údez S oto su salud, (...) Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones ”. Este derecho se encuentra regulado en el EA en los arts. 111, 112 y 113. g. 7) Prestaciones sociales El EA consagra una serie de derechos correspondientes a prestaciones que benefician al funcionario o a su familia en caso de fallecimiento o accidente del primero, las cuales son consagradas y detalladas en los arts. 114 a 118 EA, tales como, por ejemplo, el derecho a percibir la rem unera­ ción del último mes del funcionario fallecido, a afiliarse al bienestar social, asignación fam iliar maternal, etc. g.8) Derecho a ejercer cualquier profesión o industria De acuerdo al art. 56 de la LBGAE°, todo funcionario tiene derecho a ejercer cualquier profesión o industria, mientras sea conciliable con su posi­ ción en la A dm inistración del Estado, y siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cum plim iento de sus deberes funcionarios. Esto será sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley. g. 9) Derechos del denunciante de violaciones a! principio de probidad Según lo disponen los arts. 90 A y 90 B del EA, el funcionario que de­ nuncia hechos que pueden ser constitutivos de violaciones al principio de probidad tienen derecho a lo siguiente: - Que su identidad sea m antenida en secreto respecto de terceros, así como los datos que perm itan determ inarla y la inform ación y documentos que sustentan la denuncia. Si el denunciante solicitare esta reserva, quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de esta información. La infrac­ ción de esta obligación dará lugar a las responsabilidades adm inistrativas que correspondan (art. 90 B, inc. 3o y 4 o). - No podrá ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución (art. 90 A letra a). - No ser trasladado de localidad o de la función que desempeñe sin au­ torización por escrito (art. 90 A letra b). D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 363 - No ser objeto de precalificación anual si el denunciado fuese su superior jerárquico (art. 90 A letra c). g.10) Prescripción de los derechos De acuerdo con el art. 161 EA, los derechos funcionariales consagrados en el estatuto, prescriben en un plazo de dos años desde que se hicieron exigibles. h) Responsabilidad administrativa h.l) Concepto y consagración Corresponde a la responsabilidad que tiene el empleado público, por el hecho de ser tal, y que surge por infracción a sus obligaciones y deberes funcionarios. Las disposiciones que consagran esta responsabilidad son las siguientes: - Arts. 119 a 145 EA de la responsabilidad administrativa. -A rts . 157 a 159 E A de la extinción de la responsabilidad administrativa. - Arts. 4o, 42 y 46 inc. 2o LBGAE°: los dos prim eros arts. señalan que el Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la A dm i­ nistración en el ejercicio de sus funciones, la que procederá sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al funcionario que los hubiese ocasionado. El art. 42, por su parte, determ ina el factor de im putación de la responsabilidad del órgano adm inistrativo, correspondiente a la falta de servicio (sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el funcionario) (ver cap. XV, 2, c.3). Por último, el art. 46 inc. 2o dispone que el incum ­ plimiento a las obligaciones debe acreditarse por investigación o sumario administrativo. h.2) Compatibilidad con otras responsabilidades El art. 120 del EA establece que "la sanción administrativa es indepen­ diente de la responsabilidad civil y penal (...) ". Por tanto, las resoluciones 364 Jorge B erm úd ez S oto dictadas en dichos ám bitos no excluyen la posibilidad de sancionar adm i­ nistrativam ente y por los mismos hechos al funcionario135. De manera clásica, la responsabilidad ha sido clasificada en distintos ti­ pos: civil, penal, administrativa y política. Estas clases de responsabilidades no sólo son aplicables a los particulares, sino tam bién a los funcionarios públicos. A continuación señalaremos lo esencial de cada tipo de responsabili­ dad: - Civil: Esta responsabilidad puede presentarse en dos casos. El prim e­ ro se basa en el daño o perjuicio patrim onial que sufre la Administración, sin embargo, es necesario que el funcionario infrinja sus obligaciones con dolo o culpa, para que concurra esta responsabilidad. El segundo ocurre cuando el daño es causado a un adm inistrado, éste se dirige en contra de la A dm inistración, la cual asume la responsabilidad, pero teniendo derecho a repetir en contra del funcionario responsable. - Penal: En este caso, la infracción en que incurre el em pleado es sus­ ceptible de delito funcionario tipificado en el Código Penal. - Política : Esta se refiere a la acusación constitucional y el juicio político, consagrados en los arts. 52 N° 2 y 53 N° 1 CPR, respectivamente. En el caso de la responsabilidad administrativa, ésta se materializa, desde la perspectiva formal, en dos tipos: - Anotaciones : Son estam padas en la hoja de vida del funcionario. En estricto rigor, esta no constituye responsabilidad adm inistrativa, sino que tiene consecuencias para efectos de la calificación y la ubicación en el es­ calafón del respectivo funcionario. - Medidas disciplinarias'. Éstas se hacen efectivas previa tram itación y acreditación de la infracción al deber u obligación en el respectivo sumario 135 Esto ha sido ratificado por la jurisprudencia, la cual señala que la autoridad adminis­ trativa puede y debe aplicar una medida disciplinaria independiente de los procesos seguidos en los Tribunales de Justicia. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 365 adm inistrativo o en la investigación sumaria. Se aplican tom ando en cuenta la gravedad de la infracción y las atenuantes y agravantes que señale el mérito de los antecedentes. h.3) Medidas disciplinarias El dictamen N° 29.382 de 1993 de la CGR señala que “las medidas disciplinarias son los medios que la ley contempla para castigar alfuncio­ nario que infringe sus deberes de tal, previo un proceso formal destinado a establecer su responsabilidad administrativa, según decisión de la autoridad con potestad punitiva para imponer esas sanciones Estas medidas son establecidas en el art. 121 del EA y corresponden a las siguientes: - Censura: Consiste en la reprensión por escrito que se hace al funciona­ rio, de la que se deja constancia en su hoja de vida, mediante una anotación de dem érito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente (art. 122 del EA). - Multa: De acuerdo al art. 123 del EA, ésta consiste en la privación de un porcentaje de la remuneración correspondiente, no pudiendo ser inferior al 5% ni superior al 20% de ella, manteniéndose, eso sí, el funcionario en el cargo. De la multa se deja constancia mediante una anotación de demérito en la hoja de vida, de acuerdo a la siguiente escala: menos de 10%, 2 puntos; más de 10% y menos de 15%, 3 puntos; más de 15%, 4 puntos. - Suspensión del empleo : Corresponde a la privación temporal del em ­ pleo, desde 30 días hasta tres meses, con goce de entre 50% y 60% de las remuneraciones, pero el funcionario no puede hacer uso de los derechos que le corresponden según el cargo. Se deja constancia en la hoja de vida con anotación de dem érito de 6 puntos (art. 124 del EA). - Destitución: El art. 125 del EA establece que es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nom bram iento de poner térm ino a los servicios del funcionario. Procede cuando los hechos acreditados en sum a­ rio adm inistrativo (no procede como resultado de investigación sumaria) constituyen: 366 Jorge B erm úd ez S oto • Grave vulneración del principio de probidad administrativa; • Ausentarse sin motivo justificado por más de tres días consecutivos; • Infringir el art. 84 letras i), j) y k) del EA; • Condena por crim en o simple delito; • Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probi­ dad de las que afirma tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constató su falsedad o el ánimo de perjudicar al denunciado, y • Demás casos que señale el EA o leyes especiales. Según lo que señala la segunda parte del inc. Io del art. 120 del EA, el funcionario que ha sido destituido producto de la com isión de un delito y resulta absuelto o sobreseído definitivamente en la causa criminal, deberá ser reincorporado en su cargo. Si el funcionario fue sancionado con otra m edida y resulta absuelto o sobreseído definitivamente, puede solicitar la reapertura del sumario. h.4) Procedimientos administrativos disciplinarios Estos procedim ientos adm inistrativos pretenden verificar la infracción de las obligaciones funcionarías y así determ inar la responsabilidad ad­ ministrativa del funcionario. Se traducen en una investigación sumaria o sumario adm inistrativo136. i) Investigación sumaria De acuerdo al art. 126 del EA, si se estima que un hecho puede ser sancio­ nado con una medida disciplinaria o si lo dispone expresamente la ley, el jefe del servicio, secretario regional ministerial o director regional de servicios desconcentrados, ordenarán una investigación sumaria. Dicha investigación 136 El debido proceso es una garantía que también se aplica en el ámbito administrativo, la que implica, como mínimo, la imposibilidad de aplicar una sanción de plano o sin un procedi­ miento administrativo previo. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 367 está destinada a verificar la existencia de los hechos, y la determ inación de la individualización y participación de los responsables. Se trata de un procedim iento verbal, pero se debe levantar un acta ge­ neral en que se deje constancia de los hechos, firmada por los que hayan declarado, y a la cual se agregan los docum entos probatorios. La investigación tiene un plazo de 5 días de duración y la lleva adelante un funcionario denom inado investigador. Transcurrido dicho plazo, si pro­ cede, se formularán cargos debiendo ser contestados dentro de los 2 días siguientes a la notificación de éstos. El inculpado puede rendir pruebas sobre los hechos en un plazo no superior a 3 días. Vencido el plazo, el investigador term inará el procedim iento con un informe o vista que se eleva a la autoridad que decidió el inicio de la in­ vestigación sumaria. La investigación sumaria, de todas formas, tiene un límite, consistente en que producto de ella no puede aplicarse la sanción de destitución, excepto los casos establecidos en el EA. La autoridad que ordenó la investigación, una vez que conoce el informe, dicta una resolución, la que debe ser notificada al afectado. Éste podrá inter­ poner recurso de reposición dentro de 2 días ante el que dictó la resolución, en subsidio, puede apelar para ante el jefe superior de la institución, pero sólo procede en el caso que la medida haya sido aplicada por otra autoridad. La reposición o apelación tiene un plazo de 2 días para ser resuelta. Por último, el art. 127 del EA establece la posibilidad de que la auto­ ridad com petente disponga que la investigación sumaria prosiga como un sumario adm inistrativo, en aquellos casos en que durante el transcurso de la investigación se constata la gravedad de los hechos. ii) Sumario administrativo El sum ario adm inistrativo, tal como la investigación sumaria, es un procedim iento adm inistrativo que busca determ inar la responsabilidad adm inistrativa que pudiera recaer sobre un funcionario, sin embargo, el 368 Jorge B erm úd ez S oto sumario administrativo se caracteriza por proceder ante hechos que revisten tal naturaleza o gravedad que lo hacen exigible. Según el art. 129 del EA, la instrucción de un sumario adm inistrativo será ordenada por el jefe superior de la institución, el secretario regional ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, a través de una resolución, en la cual designará al fiscal que estará a cargo del mismo. El fiscal designado debe tener igual o mayor jerarquía que el funcionario involucrado en los hechos que se investiguen137. El art. 130 del EA dispone, además, que el fiscal designará a un actuario, que puede pertenecer a cual­ quier institución de la Adm inistración del Estado, y que fungirá como m i­ nistro de fe del procedimiento, certificando las actuaciones del sumario. Para los efectos legales, se entiende que el actuario está en com isión de servicio. Según lo establece el art. 135 inc. Io del EA, el fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investigación y los funcionarios están obligados a prestar su colaboración. Podrá, además, establecer como medidas preven­ tivas la suspensión o destinación transitoria del funcionario inculpado a otro cargo dentro de la misma institución o ciudad (art. 136 del EA). La investigación tiene como plazo máximo 20 días, los cuales pueden ser prorrogados por hasta 60 días en casos calificados, si existen diligencias pendientes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor (art. 135 inc. 2o y 3o, EA). Terminado el plazo se cierra la investigación y se formulan cargos o se sobreseerá. Si la propuesta del fiscal es el sobresei­ miento, se envían los antecedentes a quien ordenó el sumario, el cual podrá aceptarlo o rechazarlo. En este último evento dispondrá que se complete la investigación dentro de cinco días (art. 137, EA). El art. 145 del EA señala que: “Los plazos señalados en el presente título serán de días hábiles En caso de ser procedente, el fiscal form ulará cargos, m om ento a par­ tir del cual el sumario dejará de ser secreto. Dichos cargos deberán ser respondidos por el inculpado, en un plazo de 5 días. En casos calificados, 137 En el caso de aparecer involucrado en los hechos un funcionario de mayor grado, el fiscal continuará con el procedimiento hasta que se cierre la investigación. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 369 podrá prorrogarse el térm ino señalado por otros cinco días, siem pre que la prórroga haya sido solicitada antes del vencim iento del plazo. En su escrito el inculpado solicitará pruebas, adem ás de m anifestar sus alegacio­ nes y defensas. Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal señalará plazo para tal efecto, el que no podrá exceder en total de veinte días (art. 138, EA). Contestados los cargos o vencido el término probatorio, el fiscal emitirá un dictamen, dentro de cinco días, en el que propone la absolución o la san­ ción (art. 139, EA). Esta se eleva al jefe del servicio, el secretario regional ministerial o el director regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, el que resolverá absolver o aplicar la medida discipli­ naria, pudiendo también ordenar la realización de nuevas diligencias (art. 140, EA). El art. 141 del EA establece que en contra de la resolución que ordene aplicar una medida disciplinaria procederá: - Reposición ante la m ism a autoridad; -A p elac ió n , en subsidio, ante el superior jerárquico del que impuso la sanción, el cual sólo podrá tener un carácter subsidiario de la reposición, para el caso en que esta no sea acogida. Ambos deben ser fundados y tienen como plazo cinco días desde la no­ tificación y serán resueltos dentro de los cinco días siguientes. En caso de acogerse la apelación o de que se decrete una m edida distinta, se devolverá la resolución con el sumario a la autoridad competente, para que dentro de 5 días dicte la resolución correspondiente (art. 142, EA). Finalmente, se debe tener presente que para el caso de los sumarios ad­ ministrativos ordenados instruir por la Contraloría General de la República, la resolución del mismo está sometida al trám ite de tom a de razón. h.5) Extinción de la responsabilidad administrativa Según lo dispuesto en el art. 157 del EA, la responsabilidad administrativa del funcionario se extingue por: 370 J orge B erm úd ez S oto - Muerte. El fallecimiento del funcionario constituye un supuesto de decaimiento del acto adm inistrativo de nombram iento, al desaparecer el supuesto de hecho sobre el que recaía. - Haber cesado en sus funciones. Sin em bargo, si se encontrare en tramitación un sumario adm inistrativo, en el que estuviere involucrado el funcionario y éste cesa en sus funciones, el procedim iento administrativo continuará hasta su término normal, debiéndose anotar en la hoja de vida la sanción que el mérito del sumario determ ina (art. 147 inc. final, EA). - El cumplimiento de la sanción. - Prescripción. Esta tiene un plazo de cuatro años desde la acción u om isión que le dio origen a la acción disciplinaria, y si es constitutiva de delito, prescribe conjuntamente con la acción penal (art. 158, EA). i) Cesación de funciones El art. 89, EA, señala que: “Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo (...) ”, derecho que debe relacionarse con el art. 46 inc. Io de la LBGAE°, el cual establece que el personal sometido al EA, goza de estabilidad en el empleo y sólo puede cesar en sus funciones por una causa legal. El art. 146 del EA señala cuales son las causas por las que un funcionario cesa en el cargo: -Aceptación de renuncia. Según el art. 147 EA: “La renuncia es el acto en virtud del cual el funcionario manifiesta a la autoridad que lo nombró la voluntad de hacer dejación de su cargo La renuncia se presenta por escrito, y sólo produce efecto, una vez tram itado totalm ente el decreto o resolución que la acepta. Ésta puede ser retenida por la autoridad, en caso de que el funcionario se encuentre sometido a sumario. En los cargos de exclusiva confianza, el Presidente de la República o la autoridad correspondiente, deberán pedir la renuncia del funcionario para los efectos de su remoción. Si ésta no es presentada en las 48 horas siguientes, el cargo se declara vacante (art. 148 del EA). D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 371 -Jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional. El fun­ cionario cesa en sus funciones desde que, según lo dispuesto en las normas pertinentes, debe com enzar a recibir la pensión respectiva (art. 149 del EA). - Declaración de vacancia. El art. 150 EA señala las causales por las cuales procederá la declaración de vacancia, correspondiendo a: • Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. El art. 151 del EA dispone: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro 11, del Código del Trabajo ”. Por su parte, el art. 152 EA dispone: “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde lafecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses, el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remunera­ ciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador ”. • Pérdida sobreviniente de alguno de los requisitos de ingreso a la A d­ ministración del Estado; • Calificación del funcionario en lista de eliminación o condicional, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 50, y • Por no presentación de la renuncia en el lapso de 48 horas de su reque­ rimiento, según lo señalado en el art. 148, inciso final. - Destitución. Es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombram iento de poner térm ino a los servicios de un funcionario (art. 125 inc. Io, E A )138. 138 La destitución debe ser complementada con lo estudiado en relación a las medidas disciplinarias respecto a ella. 372 J orge B erm úd ez S oto - Supresión del empleo. Si esta causal se configura por reestructuración o fusión, los funcionarios de planta que no pueden ser encasillados en las nuevas plantas y no cum plen con los requisitos para jubilar, tienen derecho a una indem nización de acuerdo a lo señalado en el art. 154 del EA, esto es, equivalente a un m es por año de servicio con un m áxim o de seis. - Término del período legal por el cual se es designado. Si se produ­ ce el térm ino o el cum plim iento del plazo por el cual fue contratado el funcionario inm ediatam ente cesa en sus funciones. Sin em bargo, debe seguir ejerciéndolas si es notificado que se encuentra en tram itación el decreto o resolución que renueva su nom bram iento o contrato (art. 153 del EA). - Fallecimiento. En caso de producirse esta causal, es necesario que la autoridad adm inistrativa dicte una resolución que declare tal circunstancia y la envíe a la CGR para su registro. El día siguiente al fallecimiento se produce la vacancia del cargo139. j) Contencioso funcionaría/ ante la Contraloría General de la República Según lo señalado en el art. 160 del EA, el contencioso ante la CGR procede en aquellos casos en que se han producido vicios de legalidad que afecten los derechos funcionariales conferidos por el EA. También tienen este derecho los postulantes a un concurso público, para ingresar a la A d­ m inistración del Estado. Los funcionarios y postulantes tienen derecho a reclam ar ante la CGR, dentro de un plazo 10 días hábiles, contados desde que tuvieron conoci­ m iento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que se reclam a. Este plazo será de 60 días cuando se trata de beneficios o derechos relacionados con rem uneraciones, asignaciones o viáticos. El procedimiento para este reclamo es bastante sencillo. Una vez presen­ tado el reclamo, la CGR solicita al jefe superior del servicio un informe, el 139 Esto ha sido señalado por la jurisprudencia de la CGR. D erech o A d m in is t r a t iv o G 373 eneral cual deberá ser emitido dentro de los 10 días hábiles siguientes. Transcurrido este plazo la CGR, aunque no cuente con el informe, resuelve el reclamo disponiendo de 20 días hábiles para hacerlo. 3. R eferencia a la ley N° 19.882 La ley N° 19.882, que regula la nueva política de personal de los fun­ cionarios públicos que indica, fue publicada en el DO de 23 de ju n io de 2003 y fue conocida en su m om ento com o la “Ley del N uevo Trato” . El nuevo trato laboral para los funcionarios surgió de un acuerdo suscrito el 5 de diciem bre de 2001 entre el gobierno y la A sociación N acional de Em pleados Fiscales (A NEF). A través de las reform as que contiene esta ley, se pretendió dar un trato ju sto y digno a los funcionarios públicos, para term inar con los prejuicios y descalificaciones que pesaban sobre ellos. Las principales modificaciones introducidas dicen relación con: - Rem uneraciones y beneficios, tales como becas, bonificaciones, entre otros. - Norm as sobre la carrera funcionaría. - Creación de la Dirección N acional del Servicio Civil y el Sistema de Alta Dirección Pública (SADP). La D irección N acional del Servicio C ivil tiene como- finalidad cola­ borar con el diseño y aplicación de políticas de personal, para im pulsar iniciativas m odernizadoras, profesionalizar y reforzar la estabilidad en el em pleo. Tam bién velará por el funcionam iento eficiente y eficaz del SADP. El objetivo del SADP es seleccionar a profesionales com petentes y eficientes, m ediante concursos públicos, para dirigir las instituciones públicas som etidas a este sistem a140. 140 Sobre el tem a: w w w .serviciocivil.cl 374 Jorge B erm úd ez S oto P reguntas: 1. ¿Qué aspectos podría señalar que distinguen al estatuto público de incorporación de empleados, respecto del estatuto privado? 2. ¿Qué elementos de un sistema abierto de reclutam iento podría usted identificar dentro del sistema chileno? 3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del vínculo que une a un funcionario y la A dm inistración Pública? ¿Es aplicable su respuesta a los servidores contratados a honorarios? 4. ¿Cuáles son los principales beneficios que podría traer para una persona ser nom brada como un fúncionario de planta? 5. Desde el punto de vista de la investidura de un fúncionario público, ¿Cuándo o en qué circunstancias puede estimarse que un acto administrativo dictado por él es válido? 6. ¿En qué consiste la “teoría del funcionario de hecho”? 7. ¿Qué es la carrera funcionaría y cuál es su im portancia? 8. ¿Qué diferencias puede advertir entre el concurso público y la pro­ moción? 9. ¿En base a qué figuras puede producirse una alteración en la situación habitual de desempeño de las funciones públicas de un funcionario? 10. D escriba la jom ada de trabajo y las clases que contempla el EA. 11. Partiendo de la situación en que Eliana es madre de Isabel, resuelva los siguientes casos fundamentando su respuesta: a. Si Eliana es je fa del departam ento jurídico de un servicio público, e Isabel ingresa a trabajar en ese m ism o servicio com o subalterna del departam ento de finanzas, ¿existe algún tipo de incom patibilidad en este caso? D erecho A d m in is t r a t i v o G eneral 375 b. Si Eliana es ahora ascendida y nom brada directora regional del ser­ vicio público, ¿Existe algún tipo de incom patibilidad en relación al cargo de Isabel? c. Si además de ser funcionaría pública, Eliana se dedicara al ejercicio libre de su profesión junto a su hija Isabel, ¿Existe algún tipo de incom pa­ tibilidad en este caso? d. En el caso de estim ar que hay incom patibilidades en las situaciones señaladas anteriorm ente, ¿De qué m anera deberían ser resueltas dichas incompatibilidades? 12. ¿Cuáles son las principales diferencias que se puede apreciar entre la investigación sumaria y el sumario administrativo? 13. En el caso en que un funcionario público es sancionado con la sus­ pensión de su cargo, ¿Podría éste solicitar que se le otorgue su derecho de feriado durante el período que com prende la suspensión? ¿Podría pedir “días adm inistrativos”? C a p ít u l o X I V C o n t r o l d e la A d m in is t r a c ió n d e l E s t a d o 1. Introducción Todos los días la Adm inistración del Estado dicta cientos o miles de actos adm inistrativos; asimismo, realiza miles de actuaciones materiales. Ellas son, por lo general, actuaciones de contenido particular-ordenam iento jurídico de aplicación-, las que pueden incidir en la esfera de los derechos o del patrimonio de los adm inistrados a quienes van dirigidas. Respecto de la mayoría de tales actuaciones no existe duda de su legalidad, y como se sabe, existen argumentos de texto (arts. 6o y 7o CPR, y fundamentalmente el art. 2o LBG A E0 y el art. 3o inciso final de la LBPA) que permiten fundar una presunción de legitimidad respecto de las mismas (ver VI, 5, a.5). Sin embargo, existen situaciones en que la actuación jurídica o la material es, en efecto, ilegal -entendida ésta en un sentido am p lio - o respecto de la cual el concernido por la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado, afirma su ilegalidad. La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde dentro de la Adm inistración Pública debe velar para que la actuación pública sea siempre em anada con apego al principio de juridicidad, tanto con el objeto de garantizar la eficacia de la actuación, como para resguardarse el mismo de eventuales responsabilidades civiles, penales o administrativas. Desde fúera de ella, deberá ocuparse de aquellos casos en que la actuación jurídica o material se aparta de dicho principio, impugnando la actuación para buscar su extinción y/o la com pensación de sus efectos. El sistem a de control de la actuación de la Administración del Estado en Chile es múltiple y complejo, aunque no por ello com pleto ni perfecto. 378 Jorge B erm úd ez S oto El presente capítulo está dedicado al análisis y presentación, más o menos en profundidad, de la forma en que se actualiza en el caso concreto este principio fundamental para la vigencia del Estado de Derecho. 2. C ontrol y E stado de D erecho Sólo podrá hablarse con propiedad de un Estado de Derecho, al m enos en un sistem a de régim en adm inistrativo, cuando se encuentre asegurada la vigencia de los siguientes principios: a) separación de poderes; b) derechos fundam entales; c) legalidad; d) control, y e) responsabilidad. D esde la perspectiva del D erecho A dm inistrativo, el estudio de tales principios se ve reducida a estos tres últimos. En efecto, tanto la separación de poderes, com o la teoría de los derechos fundam entales form an parte del program a de estudio del D erecho Constitucional. Ellos constituyen los presupuestos a partir de los que se estructura el D erecho A dm inistrativo. Existe una concatenación lógica entre todos ellos, sin em bargo, desde la perspectiva de esta ciencia resulta fácilm ente constatable cóm o luego de quedar claro el contenido y alcance del principio de legalidad/juridicidad, deben estructurarse m ecanism os eficientes para su control que aseguren su vigencia, y a continuación un sistem a de responsabilidad (ver XV, 2), en el que se prevean las consecuencias de una actuación que se aparte del cauce fijado por el ordenam iento jurídico adm inistrativo. El control de la A dm inistración del Estado supone la existencia de ins­ tancias de revisión de sus actuaciones m ateriales y jurídicas para verificar su ajuste a la juridicidad. El fundam ento de dicho principio de control encuentra su apoyo constitucional en los artículos 6o y 7o, y legal en los artículos 2o y 3o inciso 2o LB G A E0 y en el principio de im pugnabilidad del artículo 15 de la LBPA. Entonces, la existencia y pervivencia de un Estado de D erecho quedará sólo asegurada a través del sometimiento del poder, de toda forma de poder, al Derecho. En nuestra C onstitución, el m andato que som ete y vincula toda actuación del Estado al ordenam iento juríd ico se encuentra en los artículos 6o y 7o. Este m andato que vincula el poder al D erecho tiene una m anifestación particularizada a propósito de la propia A dm inistración del Estado, en el artículo 2o de la LBG A E0, que dispone: D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 379 “Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Cons­ titución y a tas leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes ”. Por su parte, el artículo 3o hace referencia en sus dos incisos al principio del control de la actuación adm inistrativa: en el inciso I o señala que la A dm inistración del Estado está al servicio de la persona hum ana y realiza su función a través de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. Respecto de esta norma, debe señalarse que el legislador inserta el control más bien dentro de la actividad de planificación de la A dm inistración del Estado. En efecto, de lo que se trata es que aquellos objetivos fijados por la C onstitución y las leyes (servicialidad a la persona hum ana, alcanzar el bien com ún) sean objeto de su verificación y control respecto de los diversos ám bitos en que se form ulan y ejecutan las políticas, planes, program as y acciones. M ás clara resulta la norma del inciso 2o del artículo 3o LBGAE°, la que dispone entre los principios que debe observar la Administración del Estado a los de: responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, im pugnabilidad de los actos administrativos, con­ trol, probidad, transparencia y publicidad administrativa. Esta enumeración resulta ser bastante funcional a la vigencia del principio de control, toda vez que algunos de tales principios no se entienden si no es en razón de facilitar o hacer efectiva la vigencia de dicho principio. Así, como se dijo, el princi­ pio de responsabilidad es el correlato natural de la actividad de control. Por su parte, la transparencia y la publicidad, facilitan la vigencia del mismo al perm itir conocer los antecedentes y fundamentos de la actuación. En el caso de la impugnabilidad de los actos adm inistrativos, señalado al lado del principio del control, parece sugerir que tal im pugnación debe realizarse en sede jurisdiccional, siendo en realidad ella una de las manifestaciones del propio principio de control. Finalmente, debe destacarse la entrada en vigencia de la LBPA, la cual en su artículo 15 consagra el principio de impugnabilidad en los términos siguientes: “Todo acto administrativo es impugnable por el interesado me­ diante los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en 380 J o r g e B e r m ú d e z S o to esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo 3. E squema del control de la A dministración P ública La actualización del principio de control se realiza de diversas formas, por diversos órganos y con distintos objetos controlados, pero con un mismo fin, tal es el apego al principio de juridicidad que debe orientar la actuación adm inistrativa. La actividad de control puede ser desde diversas perspectivas, a saber: a) Desde la perspectiva del órgano que lo realiza Se trata de la más tradicional de las clasificaciones y que da cuenta de los diversos aspectos que puede asum ir el control. Esta clasificación será la que marcará el orden expositivo que se utilizará para el tratamiento de la materia. Se distingue, según este criterio, en los siguientes tipos de control: Control por el Poder Legislativo: - Fiscalización de los actos de gobierno por la Cám ara de Diputados (art. 52 N° 1, CPR); - Juicio Político (acusación constitucional, artículo 52 N° 2 Cámara de Diputados y juicio propiam ente tal, de com petencia del Senado, artículo 53 N° 1, CPR); - O m budsm an o D efensor del Pueblo (figura inexistente en el Derecho chileno). D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 381 Control Jurisdiccional: ejercido por el Tribunal Constitucional; la inter­ posición del recurso de protección, y los tribunales ordinarios y especiales en conocim iento de asuntos contencioso-adm inistrativos. Control Administrativo : éste a su vez se subdivide en: -C o n tro l administrativo interno: efectuado por la propia Administración Pública que realiza la actuación (contralorías internas, departamentos de control, fiscalías), o en conocim iento de los recursos administrativos (de reposición, jerárquico, de revisión) u otras vías de im pugnación (invalida­ ción, revocación). Control adm inistrativo externo: efectuado por la Contraloría General de la República o por algunas Superintendencias con competencia, para controlar todo o parte de la actuación de un órgano que forma parte de la Administración del Estado. b) Desde la perspectiva de la participación de los particulares En este caso, las alternativas de control se restringen a los casos de recursos adm inistrativos y jurisdiccionales, que pueden ser interpuestos por los adm inistrados. A sim ism o, producto del ejercicio de su derecho de petición (art. 19 N° 14), es posible que se produzca com o efecto la actualización de otras form as de control (político o adm inistrativo), o que genere otra clase de consecuencias que haya previsto el legislador (por ejemplo: la Ley N° 19.300 de Bases G enerales del M edio A m biente, en su artículo 54 inciso final hace solidariam ente responsable de las consecuen­ cias patrim oniales producidas por el daño am biental, a la m unicipalidad, producto de la falta de respuesta a la petición del ciudadano). A ello debe agregarse el control fáctico que pueden realizar por la vía de la prensa o grupos de presión. Asimismo, debe tenerse en cuenta el derecho de acceso a la información administrativa (ley N° 20.285), que permitirá obtener la información necesaria para ejercer el control (ver XVI). Y, finalmente, en el caso de la intervención de la Contraloría General de la República, se manifiesta en la posibilidad por parte del particular de requerir la emisión de dictámenes al Contralor, los cuales se han transform ado en verdaderos contenciosos, incluso con recursos adm inistrativos, cuya resolución, como se sabe, es vinculante para la Administración Pública. 382 J orge B erm úd ez S oto c) Desde la perspectiva de los elementos de la actuación que son controlados Pueden ser controlados los elementos técnicos de la actuación, los ele­ mentos reglados del acto, el margen de discrecionalidad, el ajuste a la norma de presupuesto, la oportunidad de la actuación, etc. Todo ello dependerá de los controles que se ejerzan141. La gran distinción es determ inar si se controlan todos los elementos jurídicos del acto o sólo los elementos políticos del mismo, dando lugar a un control de juridicidad en el prim er caso o a un control de mérito u oportunidad en el segundo. d) Desde la perspectiva de la completitud del control En virtud de este criterio se atiende a si es posible controlar todo o parte de la actuación, es posible encontrar dos clases de control. El control jerárquico, propio de los órganos que responden a un sistema de organización centraliza­ do. En virtud de éste, el superior puede controlar todos los elementos y toda clase de actuaciones del inferior. Por el contrario, en el caso del control de supervigilancia o tutela (propio de los sistemas descentralizados), el jerarca que ejerce el control sólo podrá referirlo a los elementos y actuaciones para los que la ley expresam ente lo autorice. Sólo puede controlarse aquello que la ley ha señalado como controlable o tutelable. e) Desde la perspectiva del momento del control Este puede ser a priori o a posteriori de la actuación objeto del control. En el caso de los controles a priori, éstos por lo general corresponden a controles de tipo adm inistrativo, sea internos o externos, bajo la m odali­ dad de trám ites previos al acto controlado, por ejemplo, el trám ite de toma de razón. En el caso del control jurisdiccional, éste por regla general es a posteriori, sin embargo, existen casos de control a priori, como el que realiza el Tribunal Constitucional, a partir del requerim iento que efectúa el 141 Cfr. B erm úd ez S o to , Jorge, “El control de la discrecionalidad adm inistrativa”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N° XVII, 1996, pp. 275-284. D erech o A d m in is t r a t iv o G 383 eneral Presidente de la República, cuando la Contraloría General de la República ha representado un decreto por adolecer de inconstitucionalidad, según el artículo 99 en relación con el artículo 93 N° 9, CPR. f) Desde la perspectiva de los efectos del control Éstos dependerán de la naturaleza del control que se ejerce. Sus efectos pueden ir desde las meras reprensiones de contenido únicam ente moral o convencional, como en el caso del control que em ana del Ombudsman o D efensor del Pueblo, o en el caso de controles adm inistrativos de tipo interno (por ejemplo, la reprensión que el jefe superior realiza sobre su subalterno) hasta la extinción de la actuación, sea por razones de juridicidad u oportunidad -nulidad/invalidación o revocación-, en los casos de control jurisdiccional y administrativo. 4. C ontrol efectuado por el P oder L egislativo Tal como se anticipó, a continuación se desarrollará la perspectiva que atiende al órgano que realiza la función de control. a) Control político N o profundizarem os en esta clase de control, ya que su estudio corres­ ponde, más propiam ente, al Derecho Constitucional. Sin embargo, se debe tener presente que esta clase de control comprenderá: - Fiscalización de los actos de gobierno por la Cám ara de Diputados artículo 52 N° 1, CPR; - Juicio Político (acusación constitucional art. 52 N° 2, Cám ara de D ipu­ tados y juicio propiam ente tal, de com petencia del Senado, art. 53 N° 1). b) El Ombudsman o Defensor del Pueblo Como se sabe, se trata de una figura ajena a la tradición y ordenam iento jurídico chileno. El Ombudsman es un representante del Parlamento, que es com isionado para la defensa de los derechos fundamentales de los ciudada­ nos. Para ello puede controlar al conjunto de la Adm inistración Pública. 384 J orge B erm údez S oto Este Defensor del Pueblo u O m budsm an realiza su función de manera autónoma, “garantizando que su actuación se sujete únicamente a su propio criterio. En tal sentido se declara expresamente su no sometimiento a man­ dato imperativo alguno; la prohibición de que ninguna autoridad le curse instrucciones; la inviolabilidad con relación a las opiniones que manifieste y a los actos que realice en cumplimiento de las funciones de su cargo”142. Estas reglas rigen además para sus subalternos, única forma de garantizar su autonomía, Asimismo, el Om budsm an no depende de la vigencia del período parlamentario ni tampoco cesa en sus funciones durante los estados de excepción constitucional. Dentro de las actuaciones que controla, por lo general, corresponden a aquéllas que emanan de la Administración. Aunque no se descarta el control del funcionamiento adm inistrativo de los tribunales de justicia e incluso, el funcionamiento de servicios de utilidad pública en m anos de privados. El procedim iento se verifica en 4 etapas: - Iniciación : sea de oficio o a petición de parte. - Inspección e investigación. - Determ inación de responsabilidades: en el caso de actitudes hostiles o entorpecim iento hacia la labor de investigación del Ombudsman, la que puede derivar incluso en responsabilidades funcionariales y penales. - Resoluciones e Informes : El D efensor del Pueblo podrá form ular a las autoridades y funcionarios de las Adm inistraciones Públicas advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas. La Administración Pública debe dar respuesta a dichas sugerencias. b.l) Efectos del control del Ombudsman El efecto del control realizado por el Ombudsman o defensor del pueblo es triple143: 142 P a r e jo A lfon so, 143 Ib ídem. p. 671. Luciano et al., cit. (n. 1), p. 668. D erecho A d m in is t r a t iv o G 385 eneral - Efectos penales : se originará en los casos de desobediencia. -E fectos administrativos: en cuanto la A dm inistración Pública contro­ lada puede tom ar medidas a partir del dictamen del defensor, activando sus propios m ecanism os de control o adecuando su gestión a lo sugerido en el informe. -Efectospolíticos', toda vez que el informe va al Parlamento y éste podría perseguir la responsabilidad política de los funcionarios involucrados, o de los propios m inistros, lo que es posible sólo en un régim en parlamentario. b.2) Figura afín en el Derecho chileno Se trata de la Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, la que fue creada por el D.S. N° 65 del año 2001 del M inisterio Secretaría General de la Presidencia (M INSEGPRES). Es un órgano asesor del Presidente de la República, que prestará su asesoría para velar por la defensa y prom oción de los derechos e intereses de las personas ante actos u om isiones de los órganos de la Administración del Estado, en lo relativo a la satisfacción de las necesidades públicas (art. I o D.S. N° 65 del año 2001, M INSEGPRES). La 5. C ontrol administrativo externo : C ontraloría G eneral de la R epública a) Aspectos generales a.l) Introducción El control adm inistrativo externo corresponde a aquél llevado a cabo por un órgano que pertenece a la Administración del Estado y que se ejerce sobre la actuación material y/o jurídica de otro órgano de la misma. Ello no excluye las posibilidades de control interno, el que debe estar presente como prim era forma de control en todo órgano de la Adm inistración del Estado. En consecuencia, tam bién el órgano que realiza el control adm inistrativo externo debe contar con sus propios m ecanism os de control interno y que, en tal sentido, se vuelve en un contralor interno de sus propias actuacio­ nes; y, por otra, que los órganos objeto del control adm inistrativo externo, igualmente, cuentan con sus órganos de control interno. 386 Jorge B erm úd ez S oto El ordenam iento jurídico nacional considera una serie de organismos administrativos cuya principal finalidad es la de controlar la actuación legal de otros órganos de la Administración Pública, entendida ésta en su más am plia acepción. En este contexto, por ejemplo, surgen algunas Superin­ tendencias, las cuales además fiscalizan a privados que realizan funciones de servicio público (de Seguridad Social, de Salud, de Bancos, de Servicios Sanitarios, etc.), la Tesorería General de la República, la Dirección del Trabajo, el Consejo para la Transparencia, etc. También tienen facultades de control otros órganos de la Adm inistra­ ción, aunque se trata de una función de carácter excepcional en relación con el resto de sus funciones, porque su razón de ser no es el de exam inar la actuación adm inistrativa. Tal es el caso del consejo regional y el concejo comunal. N o obstante, existe un órgano de la Administración del Estado cuya principal y exclusiva función es la de fiscalizar la legalidad de los actos del resto de los órganos adm inistrativos. Se trata de la Contraloría General de la República (CGR). Su marco normativo fundamental está constituido por el Capítulo X de la CPR (arts. 98 a 100); la Ley N° 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República (LOCGR), y la Resolución N° 1.600/2008 que fija normas sobre exención al trámite de toma de razón. En esta m ateria puede afirmarse que la Contraloría tiene como com petencia específica (la que le da razón de ser) ejercer el control sobre los órganos de la A dm inistración del Estado, salvo en los casos en que éste hubiere sido expresam ente excluido. a.2) Perspectiva histórica Ya desde tiem pos de la Colonia se pretendía sujetar a la Administración a normas que velasen por los fondos y probidad en la conducta de las auto­ ridades, por ello, la Adm inistración Pública estuvo integrada por órganos o funcionarios que detentaban funciones de control. Tal es el caso, por ejemplo, del nom bram iento de oficiales para las Cajas Reales, los cuales tenían fun­ ciones administrativas y contables, pero también labores de fiscalización. El establecim iento de la Real Audiencia en la ciudad de Concepción en 1567 y su restablecimiento en Santiago en 1609, fortalece la función fis- D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 387 calizadora. Este tribunal estaba com puesto por un regente, un decano, tres oidores y un fiscal y lo presidía el gobernador. No sólo tenía las funciones propias de los tribunales, sino también tareas relacionadas con el control de la adm inistración financiera y el com portam iento de los funcionarios estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la Hacienda Real, Cabildos y Corregidores. Por Real Cédula de 1626, los Oficiales Reales que estaban encargados de la percepción de impuestos pasan a constituir el Tribunal de Cuentas. Ya en nuestra historia republicana, en 1820, se crea el Tribunal M ayor de Cuentas con facultades en m ateria de hacienda, pero de corta duración. Fue reem plazado ese m ism o año por una C om isión de Rezagos, inspec­ ción de cuentas y una m esa de residencia. En 1839 se reem plazan por la Contaduría M ayor y el Tribunal Superior de Cuentas. La C ontaduría M a­ yor tenía funciones de "tomar razón de las leyes, decretos, reglamentos, presupuestos de gastos y resoluciones administrativas que comprometie­ ren fondos públicos ”. En los casos en que tales actos no se ajustaran al ordenam iento jurídico vigente, el C ontador M ayor debía representarlo al Ejecutivo, el cual podía insistir, pero debían pasar los antecedentes al Congreso. Este es el prim er esbozo del trám ite de tom a de razón, aunque sólo en m aterias de presupuesto y gasto. En 1869 se crea la Dirección G eneral de C ontabilidad que pasa a tom ar el lugar de la Contaduría. En 1875 se crea la Corte de Cuentas, reem plazada en 1888 por el Tribunal de Cuentas, que tiene atribuciones m ayores a los organism os contralores anteriores. Durante 1891 y 1918, es Fiscal de este tribunal Valentín Letelier (im portante ius publicista chileno), sus dictám enes son tom ados como m odelos de lógica y claridad conceptual: en ellos afirma los principios de legalidad, independencia de la función fiscalizadora y la obligación de rendir cuentas de su gestión para todos los servidores públicos. La deficiente fiscalización de la A dm inistración Pública llevó a que el G obierno de C hile encom endara a la m isión económ ica presidida por el profesor norteam ericano Edw in K em m erer, para que estudiase la reform a de los órganos fiscalizadores. Esta m isión propone en 1925 la creación de la C ontraloría G eneral de la R epública (a ella se sum a la Tesorería G eneral de la R epública y el Servicio N acional de A duanas), la propuesta fue som etida al dictam en de una com isión revisora, presidida por Julio Philippi, superintendente de bancos, a la cual le fueron form u- 388 J o r g e B er m ú d ez S oto ladas indicaciones para arm onizar sus ideas a la legalidad y prácticas adm inistrativas chilenas. La CGR es creada por el D.F.L. N° 400 bis de 26 de marzo de 1927, cuya estructura definitiva la da el D.L. N° 258 de 1932. En un prim er momento tuvo sólo rango legal, pero luego, a través de la reforma de 1943, pasa a tener rango constitucional, incorporándose en el artículo 21 de la Constitución de 1925, en el se incluyen sus funciones más importantes. Actualmente, se encuentra establecida en los artículos 98 a 100 de la CPR. En 1953 se promulga la Ley Orgánica N° 10.336, la que por aplicación de la disposición 4a transitoria de la CPR debe entender que tienen rango orgánico constitucional. En 1964 se aprueba el texto coordinado, siste­ matizado y refundido de la ley de organización y atribuciones de la CGR. Posteriorm ente ha sufrido numerosas modificaciones. a. 3) Posición jurídica de la CGR El artículo 98 inciso I o CPR establece con rango constitucional un organismo autónomo encargado de controlar a la Administración, tal es la CGR. Si bien es cierto, se planteó en algún mom ento la posibilidad de estructurar a la CGR como una especie de cuarto poder contralor, quedó absolutam ente claro a partir de la LBGAE° que la Contraloría forma parte de la Administración del Estado. Ello por disposición expresa del artículo Io inciso 2o LBGAE°: “La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administra­ tiva, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Go­ biernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”. El artículo 98 inciso I o CPR establece: “Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República (...)”. Se trata de un organismo autónomo de la Administración. Ello no quiere decir que desde el punto de vista del sistem a de organización al que se somete la C G R co­ rresponda al descentralizado, en cuanto la autonom ía supone personalidad jurídica y patrim onio propio. Por el contrario, la CGR, de acuerdo con su D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 389 ley orgánica N° 10.336, no tiene ni personalidad jurídica ni patrimonio, e incluso, no está definida como organism o descentralizado, sino como or­ ganismo “independiente” de todos los ministerios, autoridades y oficinas del Estado. Ello se ve confirmado en la falta de legitimación pasiva de la CGR, así, a modo meramente ejemplar, puede citarse la resolución de la CA de Santiago (RGJ N° 162, p. 51) que en fallo de 22 de diciembre de 1993 señaló que, aunque constitucionalm ente autónoma, la CGR carece de personalidad jurídica y de patrimonio propio, sin que tampoco pueda ejercer su representación judicial el Contralor, toda vez que la ley orgánica constitucional de la Contraloría no le otorga esta función. Por lo tanto, el citado organismo no puede ser emplazado enjuicio, debiendo demandarse en su lugar al Fisco. No obstante, el carácter de autónom o que le atribuye la norm a cons­ titucional supone algo más que una simple independencia, en cuanto la CGR no está som etida ni a la supervigilancia ni tutela ni m ucho m enos al control jerárquico del Presidente de la República. Ello resulta del todo destacable, ya que los m ecanism os de control dentro de los sistem as de organización adm inistrativa son el jerárquico, para el caso de A dm inis­ tración centralizada (sin personalidad jurídica) y el de supervigilancia o tutela, respecto de adm inistraciones con personalidad ju ríd ica y que, por tanto, responden a un sistem a de descentralización funcional o territorial. En cualquier caso, el hecho de que la norm a constitucional se refiera a un organism o autónom o perm ite un “ju e g o ” suficiente para dejar vigente la norm a del artículo I o de la LOCGR que se refiere a un organism o in­ dependiente. A dem ás, perm itirá al legislador establecer, en la legislación orgánica constitucional que se encuentra pendiente, una CGR realm ente descentralizada, con autonom ía y, por tanto, con personalidad jurídica y patrim onio propio. Evidentem ente, existen otras formas de reconducir a la unidad de la personalidad jurídica del Estado, por ejemplo, por vía presupuestaria, e incluso el “lobby” que la propia Administración activa realiza ante la CGR. Sin embargo, los caracteres de autonomía y de independencia deben ser entendidos hoy como una libertad decisoria del órgano contralor. Ello se ve confirmado por lo dispuesto en el artículo 8o LOCGR: “Las resolucio­ nes definitivas que dentro de su competencia dicte el contralor no serán susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad ”. 390 J org e B erm úd ez S oto a.4) Ambito del control Los sujetos destinatarios del control que realiza la CGR, a partir de lo señalado en el artículo 98 inciso I o CPR, dependiendo de las funciones contraloras de que se trate, ellos son: - Control de la legalidad de los actos de la Administración. - Fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, M unicipali­ dades y demás órganos que determinen las leyes. - Control de los dem ás organismos y servicios señalados por la ley, los que se pueden resum ir en la A dm inistración ministerial, autónoma, em pre­ sas del Estado, todo órgano creado por ley, sociedades anónimas en las que tenga participación mayoritaria el Estado, órganos públicos y privados que reciben aportes estatales destinados a la función pública. b) Organización interna De acuerdo con el artículo 2o LOCGR, la organización interna de la CGR es la siguiente: b.l) Contralor General de la República Este es el jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. Debe ser aboga­ do, tener a lo menos 10 años de titulado, haber cum plido 40 años de edad y poseer las dem ás calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente de la República con acuerdo de tres quintos de los miembros en ejercicio del Senado, por un período de 8 años y no podrá ser designado para el período siguiente. Al cum plir 75 años de edad cesará en el cargo (art. 98 inc. 2o, CPR). El Contralor, ju n to con el subcontralor, goza de las prerrogativas e inam ovilidad que se señalan para los m iem bros de los tribunales supe­ riores de justicia. En efecto, el C ontralor es inam ovible y sólo puede ser rem ovido de su cargo, com o consecuencia de un ju icio político; por no­ table abandono de sus deberes; por ju icio de am ovilidad, teniendo como causas las señaladas para los m inistros de la Corte Suprem a, que debe D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 391 ser tram itado, de igual m anera que para los m inistros de los tribunales superiores de justicia, correspondiendo la rem oción al Presidente de la República, y por renuncia. Todos los órganos de la CGR dependen directam ente del Contralor; en consecuencia, debe resolver si los Subdepartamentos dependen de los departamentos o directam ente de él, decisión que tom ará atendiendo a las necesidades del servicio. Asimismo, el Contralor tiene la facultad para organizar internamente a la CGR, al “suprimir o fusionar algunos Subde­ partamentos y las Secciones de Contraloría o crear otros El Contralor puede nombrar, prom over y rem over a los dem ás empleados de la CGR, ya que todos ellos son de su exclusiva confianza. Cuenta con la titularidad de las competencias, así lo establece el artículo 5o inciso I o LOCGR: “El Contralor tendrá las atribuciones y deberes que respecto de él o de la Contraloría señalen esta ley y demás disposiciones vigentes o que se dicten ”. De lo que se desprende el carácter centralizado y jerárquico que tiene la CGR. b.2) Subcontralor Subroga al Contralor en caso de ausencia o vacancia. También requiere el título de abogado. Puede ser objeto de juicio de am ovilidad y una de sus principales funciones es la de actuar como juez de cuentas de prim era instancia. b.3) Departamentos Originalmente, la ley orgánica establecía la siguiente distribución: D e­ partamentos Jurídico, de Contabilidad y de Inspección General de Oficinas y Servicios Públicos; Fiscalía; Subdepartamentos de Toma de Razón, de Registro de Empleados Públicos, de Contabilidad Central, de Control de Entradas, de Control de Gastos, de Crédito Público y Bienes Nacionales y por la Secretaría General. Sin embargo, hoy día, la organización interna reconoce divisiones y departam entos que responden a otras denom inaciones144. 144 Para conocer el organigrama actual, ver www.contraloria.cl 392 J org e B erm úd ez S oto Entre los diversos departam entos no existe necesariam ente una ordena­ ción jerárquica, aunque el Contralor puede establecer una jerarquía entre ellos. Los departam entos dependen directam ente del Contralor, pero los subdepartamentos dependerán de éste o de los departamentos, según él lo resuelva, atendiendo a las necesidades del servicio. Los funcionarios de la CGR son meros asesores del Contralor, por lo que las opiniones emitidas por los D epartam entos no vinculan al C ontra­ lor, sino que son un apoyo. “Los Jefes de Departamentos y el Fiscal serán considerados Jefes de Oficina” (art. 4o inc. 3o, LOCGR). b.4) Contra/orlas Regionales Estas no se señalan en el artículo 2o LOCGR, pero se incluyen en la or­ ganización interna porque son dependencias de la CGR, establecidas para zonas geográficas determinadas. El artículo 24 inciso 10 LO CG R establece: “El Contralor General podrá constituir dependencias de la Contraloría en las zonas del país que él determine, con el objeto de facilitar y hacer más eficaz el control que la ley le encomienda, fijando por resolución la jurisdicción territorial de dichas oficinas, sus atribuciones y el personal de este organismo que les atenderá dentro de la competencia general de la Contraloría Com o se ha señalado, la CGR es un organism o jerarquizado y centra­ lizado, el cual se desconcentra territorialm ente en C ontralorías regionales que funcionan en cada región, excepto en la R egión M etropolitana. Estas gozan de las facultades que se les han delegado, para resolver los proble­ mas que en su ám bito geográfico se les presentan. Deben ajustarse a la jurisprudencia adm inistrativa que exista sobre la m ateria, de lo contrario el asunto deberá ir en consulta a la CGR a nivel central, tam bién existen m aterias que son de consulta obligada. En cuanto al personal de estas oficinas, perm anecerá cuatro años com o m ínim o, salvo necesidades del Servicio o fuerza mayor. c) Instrumentos jurídicos Los instrum entos jurídicos utilizados por la Contraloría General de la República son: D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 393 - Dictámenes-, son informes emitidos a petición de parte o de otros Ser­ vicios sobre algún asunto que sea de com petencia de la CGR (señalados en el art. 6o), los cuales encuentran como límite la circunstancia de que no pueden versar sobre asuntos litigiosos. La función de los dictámenes radica en que éstos constituyen la jurisprudencia administrativa. En este punto es necesario hacer una relación con el artículo 3Üinciso 6o LBPA, en el cual se señala que los dictámenes que emiten los órganos de la A dm inistración en el ejercicio de sus com petencias constituyen actos adm inistrativos. Los dictámenes son interpretaciones que se hacen de una determ inada norma, por ello son asim ilables a los actos administrativos, pero no responden a su esencia. -Resoluciones', éstas versan sobre los asuntos de competencia de la CGR y que el Contralor dictamina en forma definitiva. Las resoluciones no son susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad (art. 8o inciso I o, LOCGR). Sin embargo, esta norma sólo puede ser enten­ dida como límite frente a los recursos adm inistrativos, mas no respecto del control jurisdiccional. En efecto, la jurisprudencia mayoritaria señala que el artículo 20 CPR sí alcanza a los actos de la CGR. Asimismo, debe tenerse en cuenta que según el artículo 15 de la LBPA todos los actos adm inistrativos son impugnables por la vía adm inistrativa y judicial. d) Características del control Dentro de las características del control realizado por la CGR pueden enum erarse las siguientes: - Control administrativo externo : se trata de un control realizado por un órgano que forma parte de la Administración del Estado, pero externo al organism o objeto de control. - Jurídico: corresponde a un control de legalidad. Lo que se busca es contrastar un acto jurídico de la Adm inistración del Estado con la legalidad vigente. Ello en térm inos generales, toda vez que entendemos aquí que el control de la CGR al ser, precisamente, de legalidad incluye en la expresión no sólo la legalidad material (contraste norma objetivo/acto administrativo), 394 J orge B erm úd ez S oto sino también la legalidad presupuestaria, contable, de inversión, etc. Ello debe ser contrapuesto con el llamado control de oportunidad, en virtud del cual se verifica la pertenencia y mérito del acto. El control de oportuni­ dad no puede ser realizado por la CGR, no se puede cuestionar el mérito, oportunidad o conveniencia de las decisiones técnicas o jurídicas que se adopten por la A dm inistración objeto del control. Los gastos, por ejemplo, no pueden ser controlados en sus resultados, sino sólo en la legalidad de la inversión. Ello se desprende de diversas disposiciones de la LOCGR, entre ellas, el artículo 21 B, que señala que “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de convivencia de las decisiones políticas o administrativas Por el contrario, el control de mérito u oportunidad es un control que debe efectuar el Presidente de la República a través de una Administración M inis­ terial al mom ento de evaluar el cum plim iento de los planes. En tal sentido, el artículo 11 LBGAE0 dispone, luego del control jerárquico al interior de una A dm inistración Pública, que: “Este control se extenderá tanto a la efi­ ciencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones General y unitario : es general, en cuanto la CGR ha señalado que el control que realiza es respecto de todos los aspectos susceptibles de ser controlados, excluida la oportunidad. Y es unitario, en cuanto es un control adm inistrativo externo que un solo órgano puede realizar. - Control técnico, no político : la CGR es independiente y como tal el control que realiza es apolítico y técnico. - Momento del control: este control puede darse antes de la vigencia de la actuación, concom itante con ella o una vez producidos sus efectos. e) Funciones constitucionales El constituyente en el artículo 98 inciso I o CPR ha entregado funciones específicas e irrenunciables a la CGR, sin perjuicio de las demás que le atribuya la LOCGR. - “Ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración ": Este control se ejerce a través del trám ite de tom a de razón, desarrollado en el artículo 99 CPR. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 395 - “Fiscalizará el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes Ello quiere decir que el control del gasto se ejerce, principalm ente, sobre la Administración centralizada, que actúa con la personalidad jurídica única que en su vertiente patrimonial se denom ina “Fisco” . - “Examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades Esta función se realiza, principalm ente, a través del examen y eventual juzgam iento de las cuentas. - “Llevará la contabilidad general de la Nación ”. - “Las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva ”. Las que se encuentran señaladas en la LOCGR. f) Trámite de toma de razón A través de esta forma de control se verifica el apego al principio de juridicidad de la actuación de la Administración. fil) Concepto y consagración La toma de razón es aquel trám ite de control preventivo, que se inserta dentro de un procedim iento adm inistrativo una vez dictado el acto adm i­ nistrativo, que efectúa la CGR en el cual se exam ina la juridicidad de la actuación adm inistrativa, pudiendo tener como resultado la representación del decreto (reglamentario o resolutivo) de que se trate por su ilegalidad o inconstitucionalidad. A través de él se materializa la función de control de la legalidad de los actos de la Administración. El artículo 21 de la Constitución de 1925 no consagraba esta función. Sin embargo, en la LOCGR se estableció este trámite, especialm ente en los artículos Io inciso Io y 10 inciso Io. En el primero se señala: “La CGR, (...) tendrá por objeto (...) pronunciarse sobre la constitucionalidady legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicio, que deben tramitarse por la Contraloría General (...) Y el segundo señala lo mismo, aunque con cambios de tipo formales. En el artículo 154 también se hace cierta referencia. En la CPR se consagró en el artículo 99. 396 J orge B erm úd ez Soto f.2) Características - Selectivo : es un control selectivo, en cuanto no se ejerce respecto de todos los actos administrativos que em anan de la A dm inistración Pública, sino sólo respecto de aquéllos considerados “esenciales” que, por regla ge­ neral, son aquéllos firmados por el Presidente de la República, sin perjuicio de otras materias. Los demás son actos de carácter “exento” , es decir, no sometidos a este trámite. En el caso de los D.S., para que puedan ser exentos, éstos serán sólo aquellos que se expidan “por orden del Presidente de la República” (art. 35 inc. 2o, CPR). El artículo 10 inciso 5o LOCGR da la posibilidad al Contralor de eximir a ciertos actos del trám ite de tom a de razón, señalando las materias a las que puede referirse la exención, tales como: permisos, feriados, licencias y otras materias que no considere esenciales. Estos actos exentos se encuentran actualm ente fijados en la resolución N° 1.600 de 2008 de la CGR, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón. Esta resolución debe ser fundada y señalar la forma en que se efectuará el control de la legalidad de los actos declarados exentos del trámite. El problem a está en que la citada resolución, en realidad, señala las m a­ terias sometidas al trám ite de tom a de razón, estim ándose que las demás pasan a ser exentas, es decir, la regla se invierte, siendo la regla general la exención de la toma de razón. Sin perjuicio de lo anterior, esta resolución debe señalar los m ecanis­ mos de control de juridicidad de reem plazo respecto de los actos adm i­ nistrativos exentos, por ejem plo, por la vía del registro, la num eración separada, etc. -Jurídico/ Formal: se trata de un control de los elementos reglados del acto, los cuales se contrastan con el texto de la ley. Pero no corresponde revisar los supuestos de hecho o de oportunidad del acto. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 397 A través de este control se realiza un contraste entre la norm a jurídica y la actuación material o la resolución adm inistrativa recaída sobre un caso en particular. - Delegable: este trámite puede ser delegado en el Subcontralor, el jefe del subdepartamento de toma de razón o los contralores regionales. En estos casos, el trám ite se realiza “por orden del Contralor G eneral” . - Es un trámite: se trata de un trám ite de control preventivo, a través del cual se fiscaliza la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones en conformidad a la ley. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el trámite se verifica una vez que la Adm inistración Pública activa ya ha tom ado la decisión respectiva, es decir, una vez aplicado el ordenam iento jurídico al caso concreto. Sometido el acto adm inistrativo a la tom a de razón éste no tendrá eficacia, por lo que puede afirmarse que es un trámite que forma parte del procedim iento adm inistrativo, aunque la decisión ya haya sido adopta­ da. El trámite de tom a de razón constituirá en sí mismo un procedimiento adm inistrativo al interior de la CGR, el cual concluye con la tom a de razón misma, es decir, la decisión de juridicidad del acto administrativo. - A priori: por regla general, el trám ite de tom a de razón es un m ecanis­ mo de fiscalización que se lleva a cabo con anterioridad a la ejecución del acto. Se exceptúan los denom inados “decretos o resoluciones de urgencia”, los cuales tienen aplicación inmediata una vez que han sido publicados en el Diario Oficial o notificados a su destinatario, posponiendo el trám ite de toma de razón. - Privativa del Contralor, se trata de una facultad entregada consti­ tucionalm ente sólo al Contralor, quien la ejerce de forma privativa y con independencia en la tom a de decisión de cualquier otra autoridad. - Presunción de juridicidad : la tom a de razón no otorga una juridicidad definitiva e inamovible al acto adm inistrativo controlado, sólo otorga una presunción de juridicidad, por lo que el acto puede ser examinado, en caso de duda, recurriendo a los tribunales de justicia o al Tribunal Constitucional. - Impeditivo', esto quiere decir que, si del control realizado al acto ad­ ministrativo da como resultado la inconstitucionalidad o la ilegalidad, la 398 Jorge B erm úd ez S oto CGR no le dará curso y lo devolverá a la autoridad respectiva, esta situación recibe el nombre de “representación” . f.3) Actos sujetos al trámite de toma de razón - Decretos: todos los decretos supremos que lleven la firma del Presi­ dente de la República se deben som eter al trámite. Los simples decretos y los D.S. por orden del Presidente, se someterán en la medida que no se encuentren exentos. - Resoluciones: los jefes de servicio actúan a través de resoluciones, que constituyen la manifestación del ejercicio de las com petencias por parte de los órganos del Estado. Las resoluciones pueden contener un mandato normativo o corresponder a actos adm inistrativos propiam ente tales, ellas se someterán al trámite de tom a de razón en la m edida que la m ateria a que se refieren haya sido incorporada en la resolución N° 1.600 de 2008 de la CGR. - Reglamentos-. Aunque éstos no se señalan expresam ente en la CPR, atendido que nacen bajo la forma de un D.S., deben someterse al trámite de tom a de razón. -D .F.L. : esta es la única norma con rango legal que se somete al trámite, por lo que su exam en se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR (art. 99 inc. 2o, CPR). - Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional', en este caso, el análisis se traduce en verificar si el decreto contiene el texto apro­ bado por el legislador o el constituyente, y será representado “por apartarse del texto aprobado” (art. 99 inc. 3o, CPR). f.4) Tramitación Una vez remitido el decreto o resolución por el organism o que dicta el acto, éste ingresa al subdepartamento de tom a de razón, o el departamento que cuente con la delegación de la facultad, se estudia su legalidad, propo­ niendo al Contralor General alguna de las siguientes posiciones: D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 399 - L o tramita, tomando razón del acto : en este caso, se estima que el acto se ajusta a la legalidad, siendo devuelto para que sea dictado y produzca sus efectos. - Observar el decreto o resolución: esta situación no se encuentra regu­ lada, sino que responde a una práctica administrativa. Si el decreto o resolu­ ción adolece de vicios o errores formales, esto es, vicios que no constituyen inconstitucionalidad ni ilegalidad, la CGR realiza observaciones, las cuales dan origen a dos alternativas: • Obliguen a subsanar los vicios o errores. • Se tom a razón con alcance, es decir, la m ateria observada no tiene vi­ gencia, sólo la parte señalada por el Contralor en el alcance tendrá vigencia. También se ha entendido como una interpretación adicional que aporta la CGR en el trámite. - Lo representa, por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que adolece: es decir, rechaza un acto adm inistrativo cuando es contrario a la CPR o las leyes. La diferencia entre una y otra es muy importante, ya que la represen­ tación por inconstitucionalidad no da lugar a la insistencia del Presidente de la República. En el caso de los D.F.L., la representación será porque infringe la CPR o excede la ley delegatoria, en esta últim a situación m ás bien constituiría una inconstitucionalidad, ya que es la CPR la que fija tanto la m ateria objeto de la delegación com o los plazos de la ley. Si el D.F.L. infringiera otra norm a legal, en realidad la estaría derogando (ley posterior deroga a la anterior). En el caso de la representación por ilegalidad, la CGR lo remite al Pre­ sidente de la República, el cual puede asum ir cuatro actitudes: • Lo archiva, es decir, no hace nada, se conform a con la representación desistiéndose del acto. • Lo enmienda, conformándose con la representación de la CGR, y lo envía de nuevo para el trám ite de toma de razón. 400 J orge B erm úd ez S oto • Acompaña nuevos antecedentes, solicitando una reconsideración (esta situación no se encuentra regulada, pero en algún mom ento se produjo de hecho). • Insiste, es decir, dicta un decreto de insistencia con la firma de todos los ministros, de esta forma pasan a ser responsables solidariamente de los efectos que pueda producir el decreto (art. 36, CPR). En la insistencia, el Presidente de la República no se conforma con la representación de la CGR, frente a lo cual la CPR salva el impasse en favor del Presidente de la República y ordena que la CGR tome razón del decreto insistido, el resultado es que nace a la vida jurídica un acto ilegal. A hora bien, la CGR deberá enviar copia de los antecedentes a la Cám ara de Diputados (de ambos decretos), pudiendo surgir una eventual responsabilidad política. Si bien en algún momento de la historia nacional la insistencia constituyó una práctica habitual en la actividad adm inistrativa, desde el restablecimiento de la dem ocracia sólo han sido cursados dos decretos de insistencia, ambos a inicios de la década de los ’90. De todas formas, la CPR establece claramente aquellos supuestos en los que no cabrá la insistencia: D ecretos de gastos que excedan el lím ite señalado en la CPR, en este caso, la CG R deberá rem itir los antecedentes a la C ám ara de D i­ putados. D.F.L. representados por exceder la ley delegatoria o ir en contra de la CPR. Decretos promulgatorios de ley o reforma constitucional por apartarse del texto aprobado. - Decreto o resolución representado por inconstitucional. En todos estos casos, si el Presidente de la República no se conform a con la representación podrá rem itir los antecedentes al Tribunal Constitucional en un plazo de 10 días, a fin de que éste resuelva la controversia (arts. 99 inc. 2o y 93 N° 9, CPR). D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 401 f.5) Plazo para la toma de razón La CGR tiene un plazo de 15 días para la tom a de razón, plazo que se cuenta desde la fecha de recepción del acto, prorrogables por otros 15 en caso de m otivos graves y calificados. Si no se verifica el trámite dentro del plazo, la potestad no expira por su no ejercicio, ni tam poco está señalado un caso de silencio adm inistrativo positivo. En este caso no es aplicable el artículo 65 LBPA, el cual establece el silencio administrativo negativo, ya que, de acuerdo con el artículo Io inciso 2o LBPA, esta ley no es aplicable a la toma de razón de los actos de la A d­ m inistración, rigiéndose sólo por lo establecido en la CPR y la LOCGR. Además, la CGR debe despachar semestralmente a la Cámara de Dipu­ tados una relación de los decretos que no se hubieren despachado en dicho plazo. N o obstante, el Contralor, de oficio o a petición de parte, podrá, por resolución fundada, autorizar que se cumplan antes de su tom a de razón los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar daños a la colectividad o el Estado, originados por catástrofes natu­ rales, calamidades públicas u otras emergencias o medidas que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaran inm edia­ tamente, siempre que no afectaren los derechos esenciales de las personas. El decreto o resolución que se acoja a esta autorización deberá expresar la circunstancia en que se funda. Si producto del trám ite de toma de razón la Contraloría no da curso al decreto o resolución que ya se encuentra cum pli­ do, podrá perseguir la responsabilidad adm inistrativa del jefe que la dictó, poniendo el hecho en conocimiento del Presidente de la República y de la Cám ara de Diputados cuando se trata de un D.S. Todo ello, sin perjuicio de las demás responsabilidades y de la facultad de insistir; fió) Efectos de la toma de razón i) Presunción de legalidad U na de las características de la actuación de la Adm inistración Pública es su presunción de legalidad, la cual alcanza a los funcionarios públicos, pero tam bién a los particulares. Esta se ve reforzada por el trám ite de toma de razón (ver VI, 5, a.5). 402 J orge B erm úd ez S oto Se trata, eso sí, de una presunción inris tantum o sim plem ente legal, es decir, de aquellas que adm iten prueba en contrario. Con lo que la ju ­ ridicidad del acto adm inistrativo del que se ha tom ado razón, podrá ser exam inada por los órganos jurisdiccionales, sea el Tribunal Constitucional, por la vía de las com petencias que le entrega el artículo 93 N°s. 8 y 9, y por los tribunales de justicia, en conocim iento de las acciones contencio­ so- adm inistrativas. No obstante, se ha fallado que dicha presunción de legalidad perdura hasta que no se resuelva lo contrario, por lo que los funcionarios no po­ drán excusarse del cum plim iento que estim en ilegal, m ientras el ju e z así no lo señale. ii) Desasimiento de la CGR U na vez que se ha tom ado razón de un decreto o resolución se p ro ­ duce el desasim iento de la CGR. Ello quiere decir que la CGR no puede m odificar o revocar la tom a de razón que ha efectuado, porque no tiene com petencia en tal sentido. Esto ocurre, incluso, cuando la CGR ha re­ presentado el acto adm inistrativo por su inconstitucionalidad o ilegalidad, o sea, la CGR no puede invalidar su representación y señalar que el acto ya no es contrario a la C PR o a las leyes. El fundam ento del desasim iento es la coherencia adm inistrativa, a lo que se agrega que no existe norm a alguna que perm ita a la C G R volver sobre su propia actuación. Sin em ­ bargo, es necesario tener presente que la CGR cuenta con la facultad de em itir dictám enes respecto de los actos cursados, por lo que, ahora en ejercicio de su potestad dictam inadora, podría em itir un dictam en en un sentido contrario al de la tom a de razón, lo que de hecho ha ocurrido en la práctica. f. 7) Toma de razón y recurso de protección La jurisprudencia ha planteado, en un principio, la falta de litigiosidad de la tom a de razón y, por tanto, excluida del control por los Tribunales de Justicia, así señaló la Corte Suprem a en fallo de 4 de abril de 1978 que “La toma de razón por su propia naturaleza no constituye un acto de carácter litigioso o que pueda someterse al conocimiento de los tribuna­ les de justicia A sim ism o, en sentencia de 13 de m ayo de 1998, la D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 403 CA de Santiago señaló: “Debe ser declarado inadmisible el recurso de protección dirigido en contra de la Contraloría General de la Repúbli­ ca, por haber representado una resolución de un jefe de servicio, puesto que la facultad conferida al efecto en el artículo 88 de la Constitución es privativa y excluyente del Contralor, y sólo puede ser impugnada por el Presidente de la República y todo su gabinete mediante un decreto de insistencia o ante el Tribunal Constitucional, en su caso Sin em bargo, la práctica contencioso-adm inistrativa actual dem uestra otra tendencia. H oy día se entablan recursos de protección ante C ortes de A pelaciones, en contra del Contralor, por tom ar razón o representar de­ cretos o resoluciones, incluso se ha dictado orden de no innovar m ientras la Corte de A pelaciones respectiva no resuelva el recurso. Esto ha dado lugar a que la CG R no pueda ejercer el control de la legalidad de los actos de la A dm inistración, que la propia C PR le encom ienda. Lo anterior se ve ratificado por la jurisprudencia actual de la Corte Suprema. En efecto, ya en las sentencias de 20 de octubre de 1993 y 26 de septiem bre de 1996 señaló que: “El artículo 20 de la Constitución no excluye como sujeto pasivo del recurso a la Contraloría General de la República, la cual, en consecuencia, debe quedar afecta al mismo cuando se trata de revisar por los Tribunales el correcto ejercicio de las exclusivas facultades de contralor administrativo que en virtud de la Constitución y la ley se le han encomendado En el m ism o sentido existe un gran núm ero de sen­ tencias de la CS. g) Emisión de dictámenes g .l) Generalidades Un dictamen es el informe en Derecho o interpretación jurídica em ana­ da de la Contraloría General de la República sobre materias que son de su competencia. A través del dictamen, el Contralor resuelve consultas jurídicas formuladas por los propios órganos de la Administración del Estado, por un funcionario o por un particular. Estos informes constituyen verdaderas interpretaciones de la ley, respecto de la forma en que ésta debe ser enten­ dida, son instrucciones para los jefes de servicios y fiscales, y, por tanto, vinculantes. 404 J orge B erm úd ez S oto Entre las características de estos actos se encuentran las siguientes: - No es preceptivo dentro del procedim iento administrativo. Es obligatorio en su contenido para la A dm inistración Pública. Es delegable por el Contralor General a sus subordinados. Constituye la jurisprudencia administrativa. Es mutable, la jurisprudencia adm inistrativa es variable. De acuerdo con el artículo 6o LOCGR, el Contralor debe informar en forma exclusiva sobre los siguientes asuntos: - En general, sobre asuntos que se relacionen con el Estatuto Administra­ tivo y derechos funcionarios, tales como derecho a sueldos, gratificaciones, desahucios, pensiones de retiro, m ontepíos, etc. - Sobre aspectos relativos al funcionam iento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen. - Sobre asuntos que se relacionen o puedan relacionarse con la inversión o el com prom iso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas. Sin embargo, el Contralor no podrá inform ar asuntos que: - Por su naturaleza son litigiosos. - Estén sometidos al conocim iento de los tribunales de justicia. - Sean de com petencia del Consejo de Defensa del Estado (CDE). Por ejemplo, el dictam en que emite el CDE en el procedim iento para otorgar la personalidad jurídica por D.S. del M inisterio de Justicia a Corporaciones y Fundaciones de Derecho privado. g.2) Emisión del dictamen Esta función, materialm ente, se lleva a cabo por la CGR a través de su Departamento Jurídico (art. 33, LOCGR), el que informa en los casos en D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 405 que lo ordene el Contralor, respecto de asuntos que son de su competencia, es decir, aquellos señalados en el artículo I o de la LOCGR y del artículo 98 CPR. Sólo estas decisiones y dictámenes constituirán los medios para hacerse valer como jurisprudencia administrativa. g.3) Fuerza obligatoria Según el artículo 9o inciso I o LOCGR, en ejercicio de esta facultad, el Contralor puede dirigirse a cualquier ente de la Administración Pública, funcionario o persona que tenga relaciones oficiales con la CGR, así como las personas que le hayan hecho la petición de dictamen, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones relativas al Servicio. Los dictám enes tienen fuerza obligatoria para los ministros y jefes de servicios, pero para los particulares constituyen meras opiniones en apoyo de su pretensión. Lo anterior encuentra apoyo legal en el artículo 9o inciso final LOCGR: "estos informes serán obligatorios para losfuncionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran ". La norma anterior debe ser com plementada, a su vez, con la del artículo 19 LOCGR, la que señala que: “Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la Administración Pública o de instituciones sometidas al control de la Contraloría, que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuyajurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita esta disposición h) Auditorías e inspecciones Dentro de la orgánica legal de la CGR existe un Departamento de Ins­ pección encargado de esta función. A través de delegados, se inspeccionan los Servicios sometidos a la fiscalización de la CGR. Especialmente, se verifica a través de ésta: J orge B 406 erm úd ez S oto - La com probación de los saldos que se deben m antener por los funcio­ narios responsables de los fondos y bienes. - El cum plim iento por parte del Servicio de las instrucciones y disposi­ ciones en materia de contabilidad. - Las cuentas que se deban rendir ante la CGR y que no estén sometidas al exam en de otro departamento de la CGR. i) Fe pública Esta función no está orgánicamente tratada en la LOCGR, sin embargo, puede ser apreciada en las siguientes com petencias que la ley le entrega a la CGR: - El Contralor refrendará con su firma todos los bonos y documentos de deuda pública. La firma puede estam parse en facsímil, además puede delegar esta refrendación en un funcionario nombrado por el Presidente de la República a propuesta del Contralor (art. 13, LOCGR). - El Contralor intervendrá por sí o por delegado en la incineración y destrucción de docum entos de la deuda pública, especies valoradas y otros efectos (art. 14, LOCGR). - La CGR, de forma exclusiva, recopila y edita en forma oportuna y metó­ dica todas las leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanente, con sus índices respectivos. Le corresponderá, asimismo, confeccionar y editar el Boletín de Jurisprudencia Administrativa de la Contraloría y atender al cuidado y fomento de la biblioteca del Servicio (art. 26, LOCGR). Esta función tiene gran importancia práctica, ya que es la CGR el único órgano encargado, legalmente, de recopilar y editar las normas jurídicas chilenas. - Un ejem plar de la declaración de intereses y una de la declaración de patrimonio, que deben form ular los funcionarios superiores de la Adm inis­ tración Pública -h asta el jefe de departamento o su equivalente- (art. 5" LBGAE°), es rem itido a la Contraloría General de la República o a la Con­ traloría Regional, según corresponda, para su custodia, archivo y consulta (arts. 59 y 60 D LBGAE0). D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 407 j) Contabilidad general de la Nación Desde la perspectiva orgánica, se lleva a cabo a través del Departamento de Contabilidad. Éste tiene como funciones, de acuerdo al artículo 34 a) LOCGR, llevar la contabilidad general de la Nación. Existe un sistema único de contabilidad gubernam ental, aplicable a todo el sector público. En este sentido, el Contralor tiene la facultad de proponer al Presidente de la República las disposiciones necesarias para uniform ar los métodos de contabilidad y los procedimientos para el manejo de los fondos y bienes, así como para presentar las cuentas, form ar inventarios y todo lo referido a la inversión y enajenación de bienes (art. 20). En virtud de este sistema, se permite una concentración y equivalencia de la inform ación acerca de los recursos del Estado, los gastos, su distribución y el grado de endeudam iento del sector público. Además, es este Departamento el que lleva adelante el examen de cuentas, el cual puede dar inicio a un juicio de cuentas. Esta función conlleva dos aspectos: - Normativo : en virtud del cual se uniforman los sistemas de contabilidad y se establecen los procedimientos. - Operativo: que consiste en la recepción, revisión, registro y transmisión de datos. En este sentido y con base en el artículo 21 LOCGR: “La Con- tralorla hará el examen e inspección de los libros, registros y documentos relativos a la contabilidad fiscal, municipal, y de la beneficencia pública (...) Los libros serán incinerados después de tres años de su revisión de­ finitiva, salvo que el Contralor considere de especial interés conservarlos. En virtud de esta función, se debe informar al Presidente de la República, al Congreso y a toda la ciudadanía acerca de la gestión financiera del sector público (arts. 142 y 143, LOCGR). En la práctica, esta cuenta no sólo es sobre el ejercicio financiero del año anterior, sino respecto del ejercicio de todas las funciones y actividades de la CGR. Esta cuenta anual se debe realizar a más tardar el 30 de abril de cada año. El resultado consolidado es el Balance General de la Hacienda Pública, el 408 J orge B erm úd ez S oto cual es elaborado por el Departamento de Contabilidad, que lo presenta al Contralor para su aprobación. k) Control de los funcionarios públicos Por regla general, corresponde a la CGR llevar el control de todos los funcionarios públicos. O rgánicam ente, esta función la lleva a cabo a través del Subdepartam ento de R egistro de em pleados públicos (art. 38 LOCGR). Este control se m aterializa a través de una hoja de vida del funciona­ rio, en la cual se anotan todas las m edidas de las que éste sea objeto. En especial, el control de los funcionarios se m aterializa en las siguientes medidas: - Vigilar el cum plim iento del Estatuto Administrativo. - Llevar un registro de los funcionarios públicos, ya sean de planta o a contrata, y fiscalizar el pago legal de sus remuneraciones. - R egistrar los decretos de nombramiento. - Llevar un registro de las personas condenadas por crim en o simple delito de acción pública o inhabilitadas para el desem peño de cargos públicos, sin que se pueda registrar ningún decreto de nom bram iento de tales personas. - Llevar una nóm ina de los funcionarios destituidos o separados adm i­ nistrativamente. - Registrar los decretos de jubilación y pensión. - Registrar los desahucios de los funcionarios. Se exceptúan aquellos funcionarios que se rigen por Estatutos distintos, como por ejemplo, aquellos servidores públicos que se rigen por el Código del Trabajo (ejemplo: trabajadores de em presas del Estado o de sociedades del Estado). D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 409 I) Realización de investigaciones y sumarios 1.1) Investigaciones De acuerdo con el artículo 131 LOCGR, el Contralor puede disponer que se constituyan delegados en los servicios públicos y en las demás entidades sujetas a su fiscalización, para la realización de las inspecciones e investi­ gaciones que estime necesarias. Para dichos efectos, el jefe del servicio y los funcionarios quedarán bajo la autoridad del delegado para los efectos de proporcionar los datos, informes, docum entos y dem ás antecedentes que el delegado estime necesarios para la investigación. Además, los fun­ cionarios están obligados a prestar declaración en dichas investigaciones y sumarios. Dentro de las facultades que para el ejercicio de esta competencia entrega la ley al Contralor o a sus inspectores delegados, se encuentra la de solicitar el auxilio de la fuerza pública. Al respecto, el artículo 8o inciso 2o LOCGR dispone que: “Parapracticar los actos de instrucción necesarios dentro de las investigaciones que ordene, el Contralor podrá, por sí o por intermedio de los inspectores o delegados, solicitar el auxilio de la fuerza pública, la cual será prestada por la autoridad administrativa correspondiente en la misma forma que los tribunales ordinarios de justicia”. 1.2) Sumarios Se definen por el artículo 134 inciso I o LOCGR como: “El medio for­ Cuando lo estime necesario, el Contralor podrá disponer la instrucción de sumarios adm inis­ trativos. Estos sumarios se instruyen por escrito, son secretos durante su tram itación y si se da conocim iento de los mismos, el funcionario que da a conocer su contenido puede ser sancionado hasta con la destitución del cargo (art. 135, LOCGR), y tienen por objeto determ inar la responsabilidad administrativa del funcionario. Los sumarios administrativos estarán regidos por los principios de im parcialidad, rapidez y discreción. mal de establecer hechos sujetos a una investigación Presentadas las declaraciones y acom pañados los docum entos, se agota la investigación, luego se formulan los cargos que resultaren del sumario, los que se ponen en conocimiento del funcionario afectado. El fúncionario 410 J orge B erm údez S oto sumariado presentará sus descargos. Una vez efectuados éstos o en su re­ beldía, se dará vista al fiscal para que evacúe su informe (vista fiscal), allí se consignarán los hechos establecidos y la responsabilidad que se derive del sumario. Todo ello se elevará al Departamento de Inspección, para que se adopten o propongan las medidas definitivas que procedan. Por regla general, la CGR no puede aplicar sanciones administrativas directam ente y sólo podrá suspender al funcionario mientras dure el sumario administrativo. Si se determ ina que existe responsabilidad, la Contraloría propondrá la im posi­ ción de una sanción o medida disciplinaria, la que debe ser im puesta por el funcionario de la A dm inistración activa que tenga com petencia para ello, que normalmente será el jefe superior del servicio. Una excepción curiosa se encuentra en la com petencia de la CGR para sancionar, directamente, por el mal uso de los vehículos fiscales. Ello, en virtud de lo dispuesto en el D.L. N° 799, de 1974, que regula el uso y la circulación de los vehículos estatales, el que de acuerdo a su artículo 11 establece que corresponde a este organismo fiscalizador hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de quienes contravengan dicha preceptiva, mediante la pertinente investi­ gación sumaria. El plazo del sumario es de 90 días y una vez term inado, el sumario y sus conclusiones son públicos. Si como resultado del sumario se detecta la comisión de un delito, deben rem itirse los antecedentes al Ministerio Público. 1.3) Organismos sujetos a la fiscalización de la CGR El artículo 16 LO CG R individualiza todos los organismos que están sujetos a la fiscalización de la CGR, ellos son: - Servicios e Instituciones Fiscales y Semifiscales. - Organismos Autónomos. - Em presas del Estado. En general, todos los Servicios Públicos creados por ley. - Organismos de la A dministración invisible (art. 16 inc. 2o, LOCGR). Los Servicios sometidos a la CGR deberán organizar oficinas especiales de control que determine la propia CGR, de acuerdo con la naturaleza y las D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 411 modalidades propias de cada entidad. Asimismo, los contralores, fiscales e inspectores o cualquiera sea la denom inación que tengan quedarán sujetos a la dependencia técnica de la CGR. Por su parte y tal como se señaló antes, los abogados y fiscales de los organismos sometidos a la fiscalización de la CGR quedan sujetos a la dependencia técnica de la CGR y deben respetar su jurisprudencia y resoluciones. 1.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligación de rendir caución Aquellos funcionarios que tengan, manejen, custodien o adm inistren fondos o bienes públicos serán responsables de conform idad a las normas legales y reglamentarias. N ingún funcionario quedará libre de responsabi­ lidad por la pérdida o m erm a de fondos o bienes hasta que el Contralor lo exonere expresam ente, en virtud de sumario instruido. Los funcionarios a cuyo cargo estén fondos o bienes no quedarán releva­ dos de responsabilidad por haber procedido por orden de su superior, salvo que hayan representado la ilegalidad de la m ism a por escrito. 1.5) Cauciones Todo funcionario que tenga a su cargo fondos o bienes fiscales, deberá rendir caución para asegurar el correcto cum plim iento de sus deberes y obligaciones (arts. 68 y ss. LOCGR). Esta caución debe enterarse de forma previa a la entrada en el cargo o com isión del funcionario. Dicha caución es calificada y aprobada por el Contralor, y sólo podrá consistir en: - Depósitos en dinero en arcas fiscales o en el Banco Central o del Estado a la orden del Contralor. - Hipotecas. - Prendas sobre bonos de la deuda pública. - Pólizas de seguro o fianzas de responsabilidad personal. El monto de la caución se determina por ley o por el Presidente de la República, a propuesta del Contralor, y en ningún caso puede ser inferior a 2 años de remuneraciones. Los jefes de servicio deben velar porque este requisito sea cumplido, en caso contrario, serán solidariamente responsables. 412 J orge B erm úd ez S oto m) Juicio de cuentas m .l) Condición previa: personas que deben rendir cuenta La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y personas naturales o jurídicas de Derecho privado que manejan bienes o fondos pú­ blicos (percepción, recaudación, custodia, administración, pago e inversión de fondos del Fisco). N o obstante, la fiscalización de la inversión de los fondos fiscales que perciban personas o instituciones de carácter privado, por leyes permanentes, a título de subvención o aporte del Estado, para una finalidad específica y determinada, se limitará a establecer si se ha dado cum plim iento a dicha finalidad (art. 85 inciso final, LOCGR). Toda persona o funcionario obligado a rendir una cuenta se categoriza bajo la denom inación de cuentadante. Si a requerimiento de la CGR no se presenta debidamente documentado el estado de la cuenta, “sepresumirá que ha cometido sustracción de dichos valores” (art. 85 inc. 2o, LOCGR). Esta cuenta debe ser rendida por meses vencidos (art. 86, LOCGR), aun­ que en determinados casos la CGR podría autorizar un plazo diferente. Esta cuenta debe señalar la forma de inversión de los fondos públicos asignados y se deberá rendir anualmente. m.2) Examen de las cuentas El exam en de las cuentas tiene por objeto (art. 95, LOCGR): - Fiscalizar la percepción de las rentas e ingresos del Fisco y de las demás entidades y de la inversión de los fondos. - Com probar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la docum entación y la exactitud de las operaciones aritméticas y de con­ tabilidad. Una vez que se rinde, el Departamento de Contabilidad verifica las even­ tuales ilegalidades o faltas de la debida cuenta que pueden ocasionar un daño al patrim onio del Fisco. Este es el supuesto a partir del cual se puede iniciar un juicio de cuentas, un reparo fundado en la ilegalidad o falta de la debida cuenta. ja z 413 - •A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l La CGR tiene un plazo de un año para realizar el exam en de las cuentas, i. ; :ntar de su recepción. Vencido el plazo, cesa la responsabilidad para el . -r'ta d a n te , sin perjuicio de la responsabilidad adm inistrativa que afecte a o> rancionarios que no realizaron el examen y de la responsabilidad civil o rtn a l que afecte al funcionario cuentadante, la que se rige por sus propias as(art. 96, LOCGR). ’-’■.3) Naturaleza del juicio de cuentas Se trata de un procedimiento contencioso-adm inistrativo, aunque ambas 'íta n c ia s se llevan a cabo ante un tribunal que podría denom inarse como ¿cministrativo puro, dado que se realiza ante el Subcontralor (en prim era instancia) y un tribunal colegiado, integrado por dos jueces y el Contralor General que lo preside (segunda instancia). La Corte Suprema sólo podría ertrar a conocer por la vía del recurso de queja. Sin perjuicio de lo señalado, podría cuestionarse la naturaleza de con:encioso-administrativo, cuando se atiende al concepto de tal, esto es, un mecanismo de impugnación de la actuación de la Administración Pública, en el cual el sujeto pasivo es precisam ente la Administración. En este caso, el demandado es un funcionario cuentadante y no la Administración, asimismo, no se impugna acto adm inistrativo alguno, sino la veracidad, integridad y com pletitud de una cuenta. Como ya se ha señalado, la parte demandada es el cuentadante, asimismo, el Fiscal de la CGR actúa en representación de quien representa los intereses del Fisco o de las Instituciones públicas afectadas. -► Primera instancia: Subcontralor. Segunda instancia: Tribunal colegiado. CUENTADANTE -*■ *• FISCAL CGR 414 Jorge B erm úd ez S oto m.4) Procedimiento El Departamento de Contabilidad recibe la cuenta y tiene tres opciones: -Aprueba la cuenta : el funcionario remite el expediente al jefe del De­ partamento de Contabilidad, expresando la conformidad con la misma, en caso de que el jefe del departamento esté de acuerdo con el análisis efectuado por su funcionario, extenderá el finiquito de la cuenta. - Observa la cuenta: en este caso, la cuenta es devuelta al funcionario cuentadante, para los efectos de corregir determinados aspectos que no se ajustan a la legalidad de la cuenta, una vez subsanados podrá otorgarse el finiquito o formularse un reparo (art. 101 incs. 2o y 3o, LOCGR). - Repara la cuenta', esto ocurre cuando la cuenta no se rinde correcta­ mente, o ésta se rinde ilegalmente, o en el caso de que la cuenta no ha sido aclarada debidamente, una vez que ha sido observada. El juicio de cuentas se inicia con este reparo. Las etapas del procedi­ miento son las siguientes: - Reparo: equivale a la dem anda o a un auto cabeza del proceso. Éste se plantea ante el juez de prim era instancia, que es el Subcontralor. La notificación se efectúa personalmente: en regiones, a través de carabi­ neros por orden del intendente o gobernador; en Santiago, por un funcionario en calidad de receptor (es un contador auditor). Las demás notificaciones se realizan por carta certificada (arts. 107 bis y 108, LOCGR). - Traslado: una vez recibido el reparo, por el juez de cuentas, se con­ fiere traslado al cuentadante, por un plazo de 15 días, contados desde la notificación del reparo, más el aum ento de la tabla de em plazam iento (art. 109, LOCGR). - Contestación: en ella el cuentadante acom pañará todos los documentos que estime necesarios para su defensa. Si no existe contestación, el juez seguirá el juicio en rebeldía, previa certificación del secretario. Se puede solicitar un plazo de am pliación para contestar. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 415 - Informe : con la contestación o en su rebeldía, el Jefe del Departamento de Contabilidad debe inform ar el expediente en el plazo de 30 días. - Vista al Fiscal', éste se convierte en dem andante, representa los in­ tereses del Fisco y debe evacuar su contestación en el plazo de 15 días contados desde el inform e del D epartam ento de Contabilidad (art. 110, LOCGR). - Prueba : existe un término probatorio de 15 días prorrogables, en el que las partes pueden valerse de todos los medios de prueba que establece la ley (art. 111, LOCGR). El Juez puede de oficio corregir los errores u omisiones en la tramitación, incluso puede decretar medidas para m ejor resolver. - Sentencia: cum plidos los trám ites, el expediente queda en estado de fallo. El cual debe dictarse en un plazo de 30 días contados desde la última diligencia. La sentencia debe contener (art. 114, LOCGR): • la designación del cuentadante; • autorizaciones legales y períodos por los cuales se rinde la cuenta; • resumen de los cargos que se formulan y fundamento legal; • consideraciones de hecho y Derecho; • resolución de condena (a restituir una determ inada cantidad de dinero) o de absolución; • si se detectan conductas constitutivas de delito, el juez debe rem itir los antecedentes al M inisterio Público. La sentencia se debe notificar personalm ente a todas las personas a quienes afecte, incluyendo al Fiscal, incluso al Jefe del Departamento de Contabilidad una vez ejecutoriada la sentencia. 416 J orge B erm úd ez S oto Si no procede condenar pecuniariam ente, se podrá juzgar el reparo como una infracción administrativa, aplicando medidas disciplinarias contem pla­ das en el Estatuto Administrativo, exceptuando la cesación. - Apelación: en contra de la sentencia de prim era instancia las partes pueden deducir recurso de apelación, en el plazo de 15 días desde la notifi­ cación de la sentencia, más el aum ento de la tabla de emplazamiento. El recurso se interpone ante el juez de prim era instancia para ante el de 2a instancia, que es un tribunal colegiado presidido por el Contralor General y dos abogados integrantes que se hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, designados por el Presidente de la República de una tem a propuesta por el Contralor General. En esta instancia, la sentencia deberá pronunciarse en el plazo de 30 días. Debiendo previam ente oír al fiscal y al recurrente. Podrán rendirse aquellas pruebas que no se hubieren rendido en primera instancia (arts. 118 y 119, LOCGR). - Restitución: el cuentadante que hubiere sido vencido en el juicio tiene un plazo de 30 días para restituir la cantidad a que se le ha condenado, con reajustes e intereses. Si no paga en el plazo de un mes, se suspende del cargo, si transcurren dos meses es separado del cargo. Sin perjuicio de que se inicie un juicio ejecutivo ordinario, para obtener el pago. Asimismo, el Contralor puede ordenar que se descuente directam ente de sus rem uneraciones del funcionario cuentadante para obtener la restitución, con un límite del 50% (art. 125, LOCGR). - Recurso de revisión: en contra de la sentencia cabe el recurso de revisión ante el tribunal colegiado de segunda instancia, en el plazo de tres m eses para los residentes en el país y seis para los que están en el extranjero. Las causales de este recurso son taxativas (falta de em pla­ zam iento, error de hecho o nuevos antecedentes o circunstancias que puedan probarse con docum entos no considerados en el fallo recurrido). El tribunal de segunda instancia tiene un plazo de 30 días y fallará con el m érito de los antecedentes presentados o con los que él de oficio ordene agregar (art. 126, LOCGR). D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 417 6 . C o n t r o l j u r is d i c c i o n a l En un Estado de Derecho el ejercicio del poder público debe ser controla­ do de alguna manera (por los ciudadanos cuando eligen a sus representantes, por la prensa, por los demás poderes, etc.). En el entendido que los actos de la Administración no son más que m anifestación particular de ese poder único del Estado, resulta pertinente hacerse la pregunta respecto de a quién le corresponde controlar, en últim a instancia, la actuación adm inistrativa y qué consecuencias puede traer dicho ejercicio del control. Sabido es que el fallo Blanco, en el Derecho francés, estableció por prim era que los actos del poder público se rigen por un Derecho distinto de aquél que rige las relaciones entre particulares y, en consecuencia, se encuentra sujeto a una jurisdicción distinta de la ordinaria. El fundamento de la existencia de una jurisdicción adm inistrativa especializada parece claro, como señala el profesor Pedro Pierry: "se justifica en la posibilidad de aplicar a ciertas actividades un Derecho distinto de aquél que regula la actividad de los particulares. Aplicado por jueces especializados en Administración Pública y Derecho Administrativo, que tendrán el criterio y conocimientos suficientes para desarrollar las normas de control de la Administración, conjugando dos intereses aparentemente opuestos, cuales son los derechos de los particulares y el interés publico que preside toda la actividad administrativa”. a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actuación administrativa El punto de partida para el análisis, inevitablemente, se encuentra en el artículo 87 de la Constitución de 1925, el cual establecía que: “Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o dispo­ siciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de leí Esta norm a no es sino la ratificación de la realidad ju ríd ica de la época y la rem isión a la ley para el desarrollo posterior de un precepto constitu­ 418 J orge B erm úd ez S oto cional. En la aplicación de la m ism a, la ju risp ru d en cia145 era invariable en el sentido de señalar que pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de los actos del Poder Ejecutivo excedía el ám bito de la jurisdicción o com petencia de los tribunales ordinarios y com portaba una invasión a las facultades de otro poder público, y que los actos de la autoridad no podían ser revocados por la ju sticia ordinaria. La doctrina, en tanto, ya desde muy tem prano no era ajena a este parecer y al respecto señalaba que a diferencia de lo que ocurría en otros países, com o Francia, “en Chile no existen tribunales especiales para lo contencioso administrativo (...) en perjuicio de los intereses de los ciudadanos ”, y que los decretos del Presidente “(...) no son materia de contención ante la justicia ordinaria (...) porque si pudieran ser llevados al Poder Judicial, éste se sustituiría al Presidente de la República, en el ejercicio de aquellas particulares facultades ” 146. E ntonces, la situación al m om ento de dictación de esta norm a es de falta de com petencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actuación adm inistrativa. Precisam ente, la intención de esta norm a program ática de creación de tribunales adm inistrativos era afianzar el Estado de D erecho, som etiendo a la A dm inistración a un control de parte de una jurisdicción especializada. Sin em bargo, esta referencia a la existencia de tribunales adm inistrativos tuvo un efecto contrario al buscado, ya que sirvió de fundam ento ju ríd ico para sostener la falta de com petencia de los tribunales ordinarios para controlar a la A dm inistra­ ción. U na conclusión com o ésta no debería ser algo de extrañar, ya que efectivam ente, la Constitución de 1925 se rem itía a la ley para la creación de la jurisd icció n contencioso-adm inistrativa especializada, y no creaba directam ente tribunal alguno. Ante la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actividad de la Administración y, en consecuencia, para controlarla, se re­ conocían situaciones de excepción, en las cuales la Administración sí podría ser controlada, tales como: 145 Al respecto, véase: “SOCOTRANSCO con Fisco”, en RDJ, Tomo LXI, p. 7. 146 A m u n á t e g u i R i v e r a , Domingo, Resumen de Derecho Administrativo, Ed. Imprenta Litografía La Razón, Montevideo, 1900, p. 61. y D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 419 -A q u ello s asuntos contencioso-adm inistrativos, cuyo conocimiento fue entregado expresam ente por la ley al juez civil (por ejemplo, en materia expropiatoria). - También podía pronunciarse acerca de la legalidad de los actos de la Administración, cuando el asunto fuera planeado en un litigio por vía de excepción. Es decir, podía desconocer actos adm inistrativos ilegales cuando se trataba de su aplicación en un litigio para el cual sí era com petente un tribunal ordinario. Esta excepción no encuentra límites en cuanto al ob­ jeto a controlar, ya que por esta vía podía controlarse cualquier acto de la Administración. Sin embargo, pueden observarse importantes restricciones desde la perspectiva de la forma de interposición, ya que el supuesto es la existencia de un litigio pendiente, en el cual se tenga otra pretensión distinta de la declaración de ilegalidad del acto adm inistrativo y que a propósito de este proceso se plantee la cuestión de la legalidad de la ac­ tuación adm inistrativa (es decir, que el acto de alguna m anera se estuviere aplicando), y más aún, sólo por vía de excepción. De ahí que se le llame “excepción de ilegalidad”. Como la A dm inistración no debe recurrir a los tribunales ordinarios para la ejecución de sus propios actos, esta forma de control era aún más restringida. En conclusión, un tribunal ordinario no podía conocer por vía de acción acerca de la legalidad o ilegalidad de la actuación adm inistrativa, pero sí por vía de la excepción147. - Si la actividad de la A dm inistración se encasillaba dentro de la denom inada actuación “de gestión” . Para ello se realizaba la siguiente distinción: si la A dm inistración actuaba haciendo uso de sus facultades de im perio, entonces estábam os en presencia de un “acto de autoridad” , en cam bio, si la A dm inistración actuaba de la m ism a form a en que un particular actuaría con su patrim onio, entonces estábam os en presencia de 147 Véase: “Cerda con Rotger”, RDJ. Tomo LXIII, 1966. 420 Jorge B erm úd ez S oto un “acto de gestión” . En consecuencia, sólo en este últim o caso la A dm i­ nistración Pública podría ser llevada aju icio . Se trataba de una distinción artificial que se llegó a exagerar hasta límites absurdos, pero fue la base de la evolución jurisprudencial, en el sentido de ir aum entando el control jurisdiccional sobre la A dm inistración. Por último, desde el fallo “ Becker con Fisco” 148, en 1965, se abandona esta distinción a favor de aquella que distingue entre actos de autoridad, respecto de los cuales los tribunales ordinarios seguían considerándose in­ competentes, y aquellos actos que no son de autoridad, aunque no puedan calificarse como “de gestión”, respecto de los cuales los tribunales ordinarios sí podían conocer. Esta fue la situación en general, sin embargo, existieron intentos para dar una interpretación absolutamente diversa. Tal fúe el caso del Presidente de la Corte Suprema, don Enrique Urrutia, que en su discurso de apertura del año judicial de 1973 sostuvo que al artículo 87 de la CPR de 1925 no implicaba que mientras no se crearan los tribunales contencioso-adm inistrativos los particulares afectados quedaran en la indefensión, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5o del Código Orgánico de Tribunales, no se establece como excepción a la jurisdicción de los tribunales ordinarios lo contenciosoadministrativo, asuntos que quedarían excluidos de su com petencia sólo una vez creados los tribunales que el artículo 87 de la Constitución señala. Pero dados los acontecimientos políticos de la época, esta interpretación no produjo efectos. En la CPR de 1980 no se modificó sustancialmente la cuestión, ya que lo señalado por el antiguo artículo 87 se trasladó al inciso 2o del actual artículo 38. Quizá puede señalarse como único cambio, el hecho de que la norma del artículo 38 parece ser un poco más restrictiva que su predecesora, ya que exige como requisito al particular que reclame la existencia de un derecho lesionado, dejando con esto com pletam ente fuera, por ejemplo, la posibilidad de que el legislador cree una acción popular sobre la materia. En 1989 y gracias a un acuerdo político, la C onstitución es refo rm a­ da por prim era vez y toda m ención a lo contencioso-adm inistrativo es 148 “ B ecker con F isco”, RDJ. Tomo LX II, p. 6. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 421 suprimida de ella. Con esto, dejó de existir fundamento jurídico para que los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control de la actividad adm inistrativa. Al menos hoy en día puede afirmarse que los tribunales ordinarios no se declaran incompetentes para controlar a la Administración. Así se dio un gran paso hacia la consolidación de la vigencia del Estado de Derecho, al dar contenido a un principio de tutela judicial efectiva y verificarse con completitud el principio del control a partir de lo dispuesto en el artículo 38 inciso 2o CPR. En conclusión y respondiendo nuestra pregunta inicial, hoy, los tribunales ordinarios de justicia son plenamente com petentes para conocer de toda actividad administrativa. b) Distribución de materias contencioso-administrativas entre los Tribunales de Justicia La modificación del artículo 38 inciso 2o CPR, en virtud de la ley N° 18.825 de 1989 (en la que se contenían las famosas 54 reformas constitucionales) tuvo como efecto para lo contencioso-adm inistrativo lo siguiente: - En prim er lugar, al menos en lo formal, la jurisdicción contenciosoadm inistrativa en Chile perdía su reconocim iento constitucional, el que había obtenido con la CPR de 1925. - Más importante que lo anterior, como efecto reflejo, se entendió que la alusión a causas civiles del artículo 76 inciso Io CPR incluye a lo contencioso-administrativo, siendo en todo caso com petentes para su conocimiento los tribunales civiles ordinarios, con lo que nunca más podría un juez o tribunal alguno declararse incompetente en razón de la materia. Tal es la forma en que el constituyente chileno ha resuelto el problem a de lo contencioso-administrativo: éste queda ubicado dentro del Poder Judicial, y por ahora, como se verá, se distribuye su conocimiento entre los tribunales ordinarios, el TC y los tribunales contencioso-adm inistrativos especiales. b.l) Competencia del juez de letras en lo civil Puede decirse que -ex clu y en d o el recurso de protección com o palia­ tivo de una jurisdicción contencioso-adm inistrativa especializada- es el 422 J orge B erm údez S oto ju e z de letras en lo civil a quien corresponden las acciones contenciosoadm inistrativas más im portantes: de im pugnación o de nulidad (llam ada en la práctica com o nulidad de D erecho público) y de indem nización de perjuicios (especie de las acciones declarativas de derechos o plena ju ris­ dicción). A ellas se agregan algunas acciones contencioso-adm inistrativas especiales, com o las consagradas en m ateria am biental (arts. 20 y 50 de la Ley N° 19.300 de Bases G enerales del M edio A m biente) y el reclam o sanitario (artículo 171 del Código Sanitario). Se debe hacer presente, eso sí, que el ju e z civil perderá la com petencia contencioso-adm inistrativa am biental con la creación del Tribunal A m biental, cuya discusión se encuentra pendiente a la fecha de este trabajo en el Congreso N acional (Boletín 6747-12). b.2) Competencia de las Cortes de Apelaciones A éstas corresponde el conocim iento en prim era instancia del recurso de protección y del recurso de am paro económ ico (en cuanto éstos operen com o contencioso-adm inistrativos). A dem ás, les corresponde el conoci­ m iento de una serie de acciones contencioso-adm inistrativas especiales, entre las que destacan los reclam os de ilegalidad por actuación m unicipal y regional. Evidentem ente, las cortes de apelaciones actúan, adem ás, com o tri­ bunales de segunda instancia en las m aterias en que el ju e z de letras civil interviene (nulidad, indem nización, contenciosos-adm inistrativos especiales, etc.). b.S) Competencia de la Corte Suprema En cuanto intervienen como tribunales de segunda instancia respecto de aquellas materias que las Cortes de A pelaciones conocen en primera instancia. A ello se agrega su carácter de tribunal de casación, respecto de las acciones de nulidad e indem nización de perjuicios. En única instancia y com o ju rad o , conoce la C orte Suprem a respecto de las reclam acio n es en contra de reso lu cio n es ad m in istrativ as que dispongan la p érd id a o d esco n o cim ien to de la n acio n alid ad chilena (art. 12 C PR ). D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 423 b.4) Competencia del Tribunal Constitucional El artículo 93 N° 16 dispone que corresponde al Tribunal Constitucional “Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cual­ quiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63 Se plantea la duda respecto de la naturaleza que podría asum ir el Tribunal C onstitucional en ejercicio del control de la constitucionalidad señalado en el artículo 93 N° 16, CPR. Si bien es cierto, la m encionada com petencia se ejerce sólo a requerim iento, el que puede traer como consecuencia la anulación del acto por razones de constitucionalidad, debe tenerse presente que no son los ciudadanos los legitim ados para el ejercicio del m ism o, sino cualquiera de las cám aras o un grupo de parlamentarios (una cuarta parte de los miembros en ejercicio), por lo que pierde el tribunal el carácter de contencioso-adm inistrativo. El Tribunal C onstitucional es eso: un tribunal que controla la constituciona­ lidad y no un contencioso adm inistrativo. b.5) Contencioso-administrativos especiales Fuera de la com petencia de la jurisdicción civil ordinaria es posible hallar algunos tribunales contencioso-adm inistrativos de carácter especial. Tal es el caso, por ejemplo, de la Contraloría General de la República, que conoce de las reclamaciones que entablen los funcionarios que hubiesen sufrido afectación en los derechos que les confiere el Estatuto Administrativo por una actuación ilegal (art. 154 Estatuto Administrativo). En tal caso, la reclamación debe interponerse en el plazo de 10 días. Igual reclam o asiste a aquéllos que hubieren postulado a un cargo de la Administración Pública por vía de concurso público. A sim ism o, debe considerarse al Tribunal de la C ontratación Pública creado en la ley N° 19.886, el cual será com petente para conocer de la acción de im pugnación contra actos u om isiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedim ientos adm inistrativos de contratación con organism os públicos, que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación (art. 24 ley N° 19.886) (ver VIII, 8, c). 424 Jorge B erm úd ez S oto También es importante destacar la creación de los Tribunales Tributarios y Aduaneros, los cuales son competentes para conocer de las reclam acio­ nes de los actos em anados de los Servicios de Impuestos Internos y de Aduanas. Por último, se debe reiterar que, a la fecha de este trabajo, se encuentra pendiente la discusión en el Congreso Nacional sobre la creación de un Tribunal Ambiental, que será com petente para conocer las materias contencioso-adm inistrativas ambientales. c) Plena justiciabilidad de la actuación administrativa Nos referiremos con esto a la garantía de la tutela judicial respecto de los actos de la A dm inistración y que en nuestro ordenam iento se encuentra consagrado en el artículo 38 inciso 2o, CPR, el cual dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño ”. Esta disposición encuentra su modelo en el artículo 19 IV de la Ley Fundamental Alemana, la que dispone en lo pertinente: “Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer del recurso, quedará abierta la vía judicial ordinaria A partir de esta dispo­ sición, la doctrina y jurisprudencia alemanas han desarrollado toda la teoría de la tutela judicial efectiva. Lo que el artículo 38 inciso 2o CPR garantiza es: c.l) La universalidad de la tutela jurisdiccional La universalidad o completitud de la tutela judicial hace referencia a dos aspectos: primero, que se trata de tutela sólo respecto de actos de la A dm i­ nistración del Estado, y no de actos de otros poderes del Estado; y segundo, que sólo serán recurribles aquellos actos aptos de causar una lesión sobre los derechos del ciudadano, quedando entonces únicamente excluidos aquellos actos que carezcan de eficacia externa, porque no tienen la aptitud necesaria para alcanzar, por la vía de sus efectos, la esfera jurídica del administrado. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 425 En la doctrina com parada se discute si los actos que carecen de eficacia externa son actos administrativos propiam ente tales. En cualquier caso, esto no podría entenderse como una exclusión del control judicial de actos adm inistrativos de eficacia interna, pero que de un modo reflejo inciden en la esfera jurídica de los ciudadanos. Dentro de la noción de derechos susceptibles de ser afectados, no sólo se com prenden los derechos fundamentales, sino que la posible lesión se extiende, además, a todos los que establezca el ordenam iento jurídico, no importando su ubicación jerárquica, sino que se trate efectivam ente de una posición jurídica reconocida a favor del administrado. En este contexto es que en la doctrina se señala como tutelables los llamados derechos públicos subjetivos, en función de los cuales ya no es necesaria la asignación directa y expresa de un derecho “a favor” de alguien, sino que basta con que pueda extraerse, m ediante la interpretación, que el legislador tuvo por intención no sólo la protección del interés general, sino que también de determinados intereses individuales. c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional Si bien no se encuentra establecida expresam ente, debe desprenderse desde una interpretación que considere que, para la vigencia del Estado de Derecho, la garantía de la tutela jurisdiccional no puede detenerse en la teórica posibilidad de acudir a los tribunales, sino que el control judicial debe ser efectivo y real149. De poco o nada sirve una justicia que sistem áticamente llega tarde, por el contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir antes de que la Administración llegue a ejecutar el acto jurídico o material que causa un daño irreparable. La tutela, muchas veces, deberá revestir al carácter de anticipada, pre­ ventiva o cautelar, o sea, que el control sea realizado antes de que se dicte 149Al respecto, es interesante el siguiente considerando del TC español en la sentencia N° 238 de 1993, fundamento jurídico 3: “la tutelajudicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso 426 Jorge B erm úd ez S oto el acto adm inistrativo, o que el tribunal sea com petente para im pedir la violación antes de que se produzca la m edida infractora. Esta cuestión constituye, por sí sola, un gran tema dentro del Derecho Administrativo, y será tratado más adelante con la denom inación de Justicia Cautelar (ver en este numeral la letra j). d) Partes en el proceso contencioso-administrativo Dado que se trata, por lo general, de procedimientos civiles, el estudio de las partes no debería presentar mayores com plicaciones, dado que éstas son la parte dem andante y la demandada. En tal sentido, puede hoy día afirmarse sin problem as que lo contencioso-adm inistrativo es un proceso entre partes, lo que im plica una igualdad jurídica entre ellas. Esto que apa­ rece como obvio, no lo ha sido históricamente, toda vez que se considera que la jurisdicción contencioso-adm inistrativa nace en el seno de la propia A dministración Pública como un proceso de tipo casi jerárquico de revisión de su propia actuación (Adm inistración como juez y parte). Si se considera que lo contencioso-adm inistrativo por definición es un proceso revisor de la actuación jurídica o material de la Administración, resultará que la parte dem andante será el administrado que reclama y la dem andada la Administración que actuó o dejó de hacerlo. En el Derecho Adm inistrativo español, la Administración Pública puede tom ar excepcionalm ente el rol de demandante, cuando lo que pretende es la revocación de un acto adm inistrativo propio que es declarativo de de­ rechos, en cuyo caso deberá im pugnarlo ante la jurisdicción contenciosoadm inistrativa a través de un recurso de lesividad. Por su parte, en el De­ recho nacional, la Administración del Estado actúa como dem andante en aquellos casos en que persigue la nulidad de un acto adm inistrativo propio, habiendo transcurrido el plazo legal (de 2 años, según el artículo 53, LBPA) para invalidarlo. Debe tenerse en cuenta que no toda A dm inistración Pública goza de personalidad ju ríd ica propia, por lo que sólo aquellas que detentan el carácter de personas pueden ser arrastradas a juicio. Respecto de aque­ llas A dm inistraciones que se organizan bajo una fórm ula centralizada y que, por tanto, actúan con la personalidad jurídica com ún del Estado, D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 427 éstas serán representadas en ju icio por el organism o que cuenta con la com petencia específica para tal efecto, tal es el C onsejo de D efensa del Estado (CDE). El D.F.L. N° 1 del año 1993 del M inisterio de H acienda contiene la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, la cual en su artículo 2o dis­ pone expresam ente que el Consejo de Defensa del Estado tiene por objeto, principalm ente, la defensa judicial de los intereses del Estado. Por su parte, el artículo 3o detalla dicha representación en diversos supuestos, siendo los más importantes los siguientes: - La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza (art. 3o N° 1). - La defensa en los juicios en que tengan algún interés los servicios de la Adm inistración descentralizada del Estado o las entidades privadas en que el Estado tenga aporte o participación m ayoritarios, siempre que el respectivo servicio jurídico no esté en condiciones de asum ir convenien­ temente tal función, circunstancia que en cada caso calificará el Consejo (art. 3o N° 3). - La defensa en los recursos de protección que se interpongan en contra del Estado, los gobiernos regionales, las municipalidades, los servicios pú­ blicos centralizados, las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalm ente y las entidades de Derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan aportes o participación mayoritarios o igualita­ rios, cuando así lo acuerde el Consejo. Asimismo, podrá acordar asum ir la defensa de los agentes públicos o em pleados en contra de los cuales se interponga el recurso de protección o hacerse parte en dichos recursos, en representación del Estado o de la institución a quien representa o donde presta sus servicios el funcionario o empleado recurrido, siempre que así lo acuerde el Consejo, por estimarlo conveniente para el interés o el prestigio del Estado (art. 3o N° 7). - La representación del Estado en todos los asuntos judiciales de natura­ leza contencioso-adm inistrativa en que la acción entablada tenga por objeto la anulación de un acto adm inistrativo, cuando así lo acuerde el Consejo (art. 3o N° 8). 428 Jorge B erm úd ez S oto d. 1) Legitimación activa Estar legitim ado supone encontrarse en una determ inada relación ju rí­ dica con la m ateria de la acción contencioso-adm inistrativa que se ejerce (acto jurídico o m aterial), relación que se entiende com o presupuesto para la procedencia de la acción. Así por ejem plo, contar con un interés directo o un derecho subjetivo dañado, son elem entos que pueden deter­ m inar que se cuente con legitim ación activa. Eduardo G arcía de Enterría y Tom ás Fernández la definen del siguiente modo: “estar legitimado activamente, es decir, encontrarse en una determinada relación previa con un acto o disposición administrativa que haga legítima la presencia de un determinado sujeto en el concreto proceso en el que se impugna el acto o disposición"'5®. El interés puede graduarse desde unos círculos más cercanos a la actua­ ción jurídica o material, los que vienen dados por los derechos subjetivos que se ven afectados por aquélla, pasando por el interés legítimo que sobre ellos se pueda tener cuando se es afectado por la actuación, luego un simple interés o el interés que un ciudadano medio pudiere tener en la actuación, pasando por un interés difuso que podría tener una parte considerable de la ciudadanía, para llegar finalmente a los casos de acción popular, en que la acción puede ser ejercida por cualquiera de la sociedad. En el Derecho Administrativo chileno, la legitimación activa plantea matices dependiendo de la acción contencioso-adm inistrativa que se ejerce. Por regla general, puede decirse que en el caso de las acciones de nulidad, no es necesario contar con un derecho subjetivo dañado, sino que basta el interés en la acción. Por el contrario, en m ateria de indemnización de perjuicios, debe contarse con un derecho que ha sido dañado con la actuación jurídica o material de la A dm inistración del Estado. En la práctica, los casos de acción popular constituyen situaciones excepcionales. d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo Cada vez se hace más necesario asum ir la definición de la posición que tienen los terceros en lo contencioso-administrativo. La regla general es que 150 G a r c í a d e E n t e r r í a , E duardo y F e rn á n d e z , Tom ás R am ón. Curso de Derecho Admi­ nistrativo, Tom o II, T edición, M adrid, 2001, p. 600. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 429 aquellos terceros que detentan derechos que se derivan del acto im pugna­ do, tienen el carácter de tales y, por tanto, pueden intervenir en el proceso, haciendo valer las alegaciones y defensas que estimen necesarias para la defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho más com pleja la situa­ ción de aquellos terceros que no tienen derecho subjetivo involucrado en el acto administrativo o no sufren daño por el acto administrativo, presentando sólo un interés. En tal caso, la jurisprudencia no resulta clara y no existe una disposición legal que resuelva el punto. e) Acciones contencioso-administrativas Con esta denominación nos referimos al conjunto de acciones jurisdiccio­ nales puestas a disposición de los adm inistrados, con el objeto de impugnar la actuación de la Adm inistración del Estado, conseguir la declaración de un derecho oponible a ésta o la condena de la misma para que realice una actuación o entregue una prestación. De lo anterior se desprende: - Que lo contencioso adm inistrativo es un litigio entre partes, por lo que supone igualdad jurídica entre éstas; - Que su objeto puede ser diverso (nulidad, declaración de un derecho, una prestación, etc.); - Que la parte dem andada es la A dm inistración del Estado. A continuación se exam inarán cada una de las acciones contenciosoadministrativas, de acuerdo a la clásica distinción del Derecho francés151. e.l) Nulidad Esta acción tiene una doble finalidad, ya que protege a los administrados contra las arbitrariedades de la Administración y, además, sirve de medio de control de la legalidad de la actividad administrativa. Se le denom ina contencioso de la legalidad o contencioso objetivo, ya que el juez debe apreciar un acto jurídico o material de la Administración, 151 La exposición de esta parte sigue el orden expuesto en la cátedra de Derecho Adminis­ trativo II por el profesor Pedro Pierry Arrau. en la Facultad de Derecho PUCV. 430 J orge B erm údez S oto en relación con una regla de Derecho o una norma, o sea, la cuestión plan­ teada se refiere a la aplicación del Derecho objetivo. En Francia se entiende que esta acción, con la denom inación de Recurso por Exceso de Poder (Excès de pouvoir ), garantiza la vigencia del Estado de Derecho, al perm itir el control de la Administración, de ahí que exista aún sin texto expreso, y sea entendido como un principio general del Derecho, todo lo cual ha hecho de esta acción "el instrumento más importante en la lucha contra la arbitrariedad administrativa ”152. Características de la acción de nulidad: - Es una forma de control de legalidad, ya que tiene por finalidad obtener la anulación de un acto adm inistrativo en forma directa. Se solicita al juez la anulación de una acto administrativo, en cuanto ilegal. - Dado que se trata de control de legalidad, la declaración de nulidad tiene un efecto general, se anula el acto definitiva y retroactivamente, res­ pecto de todos. - Corresponde a la llamada jurisdicción objetiva, ya que más que un conflicto entre partes, es un proceso contra el acto. Con la acción no se pone e n ju eg o ningún derecho subjetivo del administrado. - Supone plazos breves de interposición, debido a la necesidad de certeza de la actuación adm inistrativa. Transcurrido ese plazo ya no se puede discutir la legalidad del acto para obtener una declaración con efectos generales. - De acuerdo a los requisitos del legitimado activo, se presentan tres posibilidades teóricas, a saber: • Que cualquier persona pueda atacar cualquier acto administrativo, ya que todo ciudadano es apto para defender la legalidad, o sea, que se trate de una acción popular. Si bien, en principio, no debería im portar tanto la 152 B arnes V á squez, Javier (coordinador), La justicia administrativa en el Derecho com­ parado, Ed. Civitas, Madrid. 1993, p. 310. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 431 persona del actor, ya que se trata de un proceso seguido al acto, ésta no ha sido la solución en el Derecho comparado, ya que se tiende a evitar la pro­ liferación de acciones de nulidad ante los tribunales, las cuales paralizarían a los mismos, tom ando ilusoria la garantía de la tutela judicial. • Que se exija al demandante la invocación de un derecho subjetivo lesio­ nado por el acto. Sin embargo, esta exigencia corresponde a la perspectiva más restrictiva de legitimación activa, la que respecto de esta acción objetiva tampoco ha sido la solución adoptada en el Derecho francés. • Exigir un interés en la anulación del acto. Esto es, que el acto debe tener incidencia en la situación personal del dem andante, la que se encon­ traría mejorada si el acto desapareciera. Para determ inar cuál es el grado de interés exigido, se recurre a la Teoría de los Círculos de Interés antes enunciada, siendo labor jurisprudencial fijar cuáles son los círculos de in­ terés considerados suficientes, y siendo obligación del actor probar que se encuentra dentro de un determinado círculo de interés. Esta es la solución adoptada por el Derecho comparado. En el Derecho Administrativo alemán, se entiende que están legitimados para recurrir en una acción de anulación (Anfechtungsklage), no sólo el destinatario del acto de gravamen, sino que también el tercero interesado, situación que se estudiará más adelante, que­ dando únicamente excluida la posibilidad de una acción popular. El juez al conocer de la acción de nulidad, en su pronunciam iento se limita a rechazar o anular. En el prim er caso, con autoridad relativa de cosa juzgada, y en el segundo, con autoridad absoluta de cosa juzgada (efecto erga omnes). El problema principal de este recurso es el efecto respecto de los terceros, ya que es posible que se produzca un combate simulado, de ahí que se deba perm itir la intervención a los terceros para sostener la m antención del acto o su anulación. El supuesto previo para intervención de los terceros es su notificación. e.2) Plena jurisdicción Esta acción tiene por finalidad que el juez declare un derecho a favor de un administrado. Su característica más importante es que “permite aljuez ir 432 J orge B erm úd ez S oto mas allá de la simple anulación del acto y sancionar los comportamientos irregulares de la Administración, ya sea acordando indemnizaciones por daños y perjuicios; sustituyendo a la Administración para adoptar una me­ dida conforme a Derecho, o proclamando los resultados de unas elecciones en lugar de los órganos normalmente competentes; etc. ” 153. Se le denom ina contencioso de los derechos o contencioso subjetivo, porque el juez es. llamado a resolver un asunto concerniente a un derecho subjetivo o a una situación jurídica particular. El juez resuelve acerca de la existencia, contenido o efectos de derechos subjetivos, o si se les han lesionado. Su principal manifestación en el caso chileno es la declaración de res­ ponsabilidad extracontractual del Estado, sin embargo, hay que dejar claro que la acción de plena jurisdicción no se reduce a declarar el derecho a la indemnización, sino que cualquier derecho subjetivo a favor del adm inis­ trado. Características de la acción de plena jurisdicción: - Corresponde a la llamada jurisdicción subjetiva , ya que es un juicio entre partes encaminado a la declaración de derechos. El juez no se limita a conocer acerca de la legalidad o ilegalidad de un acto, sino que además, conoce de una situación jurídica particular. - En esta acción, el ju ez cuenta con un poder amplio para declarar un derecho a favor de un particular, incluso la declaración de nulidad de un acto, pero a diferencia de la acción de nulidad, en este caso es sólo con efectos particulares o relativos para el caso en que se dicta. Aunque más precisamente, aquí no existe anulación directa del acto, sino que una con­ dena a una parte, a la Administración, y esa condena puede consistir en la anulación del acto. - Respecto del plazo para su interposición, se rige de acuerdo a las reglas generales de los plazos para interponer las acciones ordinarias, ya que 153 B a r n e s V a s q u e z , Javier, cit. (n . 1 5 2 ), p. 311. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 433 su interposición no com prom ete eventualm ente la certeza de la actuación administrativa. - Debido a que es una acción subjetiva, se requiere necesariamente ser titular de un derecho subjetivo. - La acción de plena jurisdicción es más importante que la acción de nulidad, ya que otorga al particular la m ism a protección que esta última (ya que el juez al gozar de poderes de plena jurisdicción, puede incluso anular el acto para el caso en particular), y además, no se encuentra sujeto a la restricción de ser una acción que se sujete a plazos breves. -A d iferen cia de la acción de nulidad, que como tal no ha sido consagrada en nuestro país con carácter general, la acción de plena jurisdicción sí existe como una acción declarativa de derechos en contra del Estado. e.3) Interpretación Esta acción tiene por finalidad que el juez declare la forma en que debe entenderse una norma o un acto adm inistrativo. Por tanto, el poder del juez se limita a una simple declaración sobre la legalidad, significado o alcance de un acto normativo o de aplicación del ordenam iento jurídico. Características de la acción de interpretación: - La facultad de recurrir al juez para que interprete es directa, sin nece­ sidad que exista un proceso que se someta a decisión del juez. - Para que proceda su interposición, el acto debe ser oscuro y debe existir desacuerdo respecto del sentido del acto. En Chile esta acción no existe como tal, ya que el requisito esencial para dem andar es que exista una controversia. N o obstante, esta función la cumple de alguna m anera la Contraloría General de la República, m edian­ te la facultad de em itir dictámenes, cuya eficacia está acotada a la propia Adm inistración del Estado y también otros órganos de la Administración con facultades interpretativas vinculantes para los ciudadanos o personas privadas, como por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio Nacional de Aduanas, la Dirección de Trabajo y las Superintendencias (de Bancos, la de Valores y Seguros, etc.) y el Consejo para la Transparencia. 434 Jorge B erm úd ez S oto e.4) Contencioso de represión En Francia, la Administración, por regla general, no puede im poner por sí misma una sanción a los adm inistrados, sino que debe concurrir al juez adm inistrativo para que éste las imponga. Esta situación es la denominada como contencioso-represivo. Como esta situación no acontece en nuestro Derecho y para seguir m an­ teniendo la estructura de las clásicas acciones contencioso-adm inistrativas del Derecho francés, debemos entender que esta acción, en el caso chileno, estaría referida al control jurisdiccional de las sanciones adm inistrativas, o sea, del control de la represión. El supuesto base es la existencia que un procedim iento adm inistrativo sancionador, en virtud del cual se aplique al administrado una sanción adm i­ nistrativa (que no es más que un acto adm inistrativo de contenido negativo) y el contencioso de la represión consiste en la posibilidad de reclam ar de esta sanción ante el juez competente. La sanción adm inistrativa debe quedar siempre bajo el control del juez. e.5) Aplicación al Derecho chileno En Chile se ha seguido parcialm ente la clasificación de las acciones del D erecho francés, en particular, la distinción entre nulidad y plena jurisdicción. Así, en la sentencia de la C orte Suprem a de 28 de ju n io de 2 0 0 7 154, asunto Eyzaguirre con Fisco, Rol N° 1.203 2006, se señala lo siguiente: “ 10°) Que el análisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de la demanda planteada en estos antecedentes, según se dejó constancia en el basamento octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una necesaria distinción entre las acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo y aquéllas que miran a la obtención de algún derecho en favor de un particular. 154 Existe una serie de sentencias de la CS en el mismo sentido: INP con Gómez Maturana, de 26 de junio de 2008; INP con Rodríguez Ortega, de 16 de diciembre de 2008; Saavedra y otro con INP, de 28 de enero de 2009; INP con Zamora, de 29 de enero de 2009; INP con Espinosa Loredo, de 1 de julio de 2009, e INP con Guinatti Leigthon, de 10 de marzo de 2010. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 435 Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algún interés en ello, presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos generales, erga omnes y requieren de una ley expresa que las consagre, como ocurre con el artículo 140 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones ilegales de los órganos municipales. En cambio, las segundas presentan la característica de ser declarativas de derechos, perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que la nulidad del acto administrativo se persigue con el propósito de obtener la declaración de un derecho en favor del demandante, la indemnización de per­ juicios, en lo específico; (...)”. f) Acciones contencioso-administrativas del Derecho alemán Frente a los problemas que plantea la aplicación de una clasificación francesa al Derecho chileno - e l que sólo com prendería dos de las cua­ tro acciones señaladas- y al escaso desarrollo norm ativo de las acciones contencioso-adm inistrativas, conviene en esta parte hacer una referencia sucinta a lo que ocurre en el Derecho Adm inistrativo alemán, con el objeto de entregar elementos para el análisis del conjunto de acciones contenciosoadministrativas que en la actualidad se hallan desperdigadas en el Dere­ cho Adm inistrativo especial chileno. Para tales efectos, el estudio de la cuestión debe necesariam ente partir desde la cláusula general establecida en el parágrafo 40 de la ley de la jurisdicción contencioso-adm inistrativa (V erw altungsgerichtsordnung, V w G O ): “La jurisdicción contencioso- administrativa conoce de todos los asuntos de carácter jurídico-público que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no estén expresamente atribuidos por la ley federal a otro orden jurisdiccional A partir de ella se ha interpretado que no existe un numerus clausus en m ateria de acciones contencioso-adm inistrativas, sino que por el contrario, deberán adm itirse también otras acciones que el legislador no ha previsto, esto con la finalidad de no infringir lo dispuesto por la antes mencionada cláusula general. Así, sólo se regulan las formas más importantes de acciones contencioso-adm inistrativas, que son las que siguen: fil) Acción impugnatoria o de anulación (Anfechtungsklage) Es aquella que pretende la anulación de un acto adm inistrativo de gra­ vamen. Respecto de la legitimación para recurrir, se entiende que están 436 J org e B erm úd ez S oto legitimados, primero, aquél que pueda alegar la vulneración de sus dere­ chos, bastando “que la violación de los propios derechos parezca posible, según las alegaciones del actor ”155, entendiendo que pueden lesionarse “cualquiera derechos públicos subjetivos, es decir, todos los intereses in­ dividuales que el ordenamiento jurídico estime dignos de protección ”156, pero además, puede recurrir aquel que se encuentre en la posición de tercero interesado, esto es, aquel que se ve afectado por un acto que no lo reconoce como destinatario directo. Sin embargo, la acción sólo será procedente “en el caso que la Administración vulnere derechos fundamentales del actor o infrinja una norma ordinaria que tenga por objeto proteger al recurrente frente al acto ilegal en cuanto sea parte integrante de un círculo de per­ sonas clara y suficientemente acotadas por la norma”151. Quedando así únicamente excluida la posibilidad de una acción popular, ya que al igual que en nuestro Derecho en el artículo 38 inciso 2o CPR, el artículo 19.IV de la Ley Fundamental alem ana ( Grundgesetz) reserva el derecho a la tutela efectiva sólo a aquellos que hayan sido lesionados en sus derechos. La acción debe deducirse en el plazo de un mes desde que se notifique la resolución del recurso, ya que previo a la interposición de la dem anda de anulación, debe interponerse un recurso adm inistrativo ( Widerspruch). El juez al fallar, “anula el acto impugnado, y en su caso, la resolución del propio recurso administrativo. De una estimación parcial se sigue una anulación igualmente parcial. Si el acto administrativo ya ha sido ejecu­ tado, el tribunal podrá acordar, a petición del interesado, la suspensión de sus efectos ”158. f.2) Demanda de condena a dictar un acto (Verpflichtungsklage) Nos referimos a aquella acción que tiene por finalidad condenar a la A dm inistración a que dicte un acto administrativo. Ello incluye tanto la que se deduce en el supuesto que la Adm inistración se niega a dictar un acto, 155 B arnes V ásquez, 156 Ibídem, p. 72. 157 Ibídem , p. 73. 158 Ibídem, p. 81. Javier, cit. (n. 152), p. 72. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 437 como la que se interpone contra la inactividad de la Administración. Esta acción se configura en aquellos casos en que la resolución no se hubiere dictado en un tiempo razonable y sin que la Adm inistración cuente con una razón suficiente para ello o, por el contrario, que la Adm inistración hubiere denegado la prestación de forma expresa, en este último caso la acción im plicará una pretensión anulatoria de la resolución que deniega la peti­ ción. Se encuentran legitimados para recurrir aquellos que puedan invocar lesión en sus derechos como consecuencia de la denegación u omisión del acto adm inistrativo. Respecto de la necesidad de un procedim iento previo ante la Administración, esto sólo será necesario en el caso que la acción se interponga en contra de la denegación expresa de la Administración. El plazo para interponer la dem anda es el mismo que el de la acción anulatoria en el caso que se pretenda la condena de la Administración. Ahora, si se trata de la acción por inactividad, se debe esperar un tiempo razonable, de al menos tres meses. f.3) Acción o demanda general de prestación (allgemeine Leistungsklage) Es aquélla en que se pretende la producción de cualquier prestación por parte de la Administración. Al igual que en la acción de condena a dictar un acto, esta acción presenta dos variantes, ya que el actor puede legíti­ mamente pretender tanto la realización de una actividad concreta como la oposición a una acción adm inistrativa futura, en la cual la Administración decidirá que no se prestará, solicitando su abstención, siendo una exigencia adicional, en este último caso, que se dé la circunstancia de que ya se hayan producido intervenciones adm inistrativas y pueda temerse que se repita la intervención. Para estar legitimado para recurrir por esta vía, el actor debe hacer valer su derecho a la conducta que pretende. Por otra parte, en esta acción no se necesita de agotamiento previo de la vía adm inistrativa ni se limita la posibilidad de recurrir con un plazo. f.4) Acción declarativa (Feststellungsklage) Es aquella acción que tiene lugar cuando lo cuestionado es la existencia de una relación jurídica, entendiendo por tal “la relación que resulta de la aplicación de una norma jurídica a un determinado supuesto de hecho ya 438 Jorge B erm úd ez S oto identificado, suficientemente definido ” 159. Esta acción tiene un carácter sub­ sidiario y no procederá deducirla cuando el actor haya podido o pueda hacer valer sus derechos por medio de otra acción contencioso-adm inistrativa. N o es necesario un agotam iento previo de la vía adm inistrativa ni tampoco observar plazo alguno para la presentación de la demanda. f.5) Proceso contencioso-administrativo para el control de normas (Das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren) En el Derecho Adm inistrativo alemán, todo tribunal tiene com petencia para juzgar la legalidad y constitucionalidad de las normas que resulten de aplicación al proceso que se está conociendo. Si se trata de una norma de rango legal y el tribunal determina que es inconstitucional, no puede limitarse a no aplicar la norma, sino que deberá elevar el conocimiento del asunto al Tribunal Constitucional Federal, el cual tiene el monopolio del rechazo de las normas de rango legal que sean contrarias a la Constitución. Sin embargo, si estamos ante una norm a de rango inferior al legal, el tribunal la inaplicará directam ente, sin necesidad de recurrir al Tribunal Constitucional Federal. En ambos casos, la declaración incidental de nulidad de la norma de que se trate producirá efecto sólo respecto de las partes del proceso en que se decretó la inconstitucionalidad. g) Acción de nulidad de los actos administrativos Frente al cúmulo de actuaciones jurídicas de la A dm inistración del Esta­ do, el particular encuentra en los tribunales una últim a vía para el control de la legalidad de los actos adm inistrativos, a través del ejercicio de acciones de nulidad. Se trata de la sanción frente a la ilegalidad de la actuación que es im puesta por los tribunales de justicia (ver V, 5, b). Para el análisis de la acción de nulidad del acto adm inistrativo es nece­ sario referirse a dos aspectos: - Cuándo el acto es contrario o ajustado a Derecho; - Qué consecuencias se derivan de dicha ilegalidad. 159 B a r n e s V ásquez, Javier, cit. (n. 152), p. 87. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 439 g .l) Legalidad del acto administrativo El acto adm inistrativo es legal, ajustado a Derecho o al principio de juridicidad, cuando cum ple con todas las exigencias que el ordenamiento jurídico le impone. Y cumple con dichas exigencias y, por tanto, es legal y jurídico cuando: - Ha sido dictado dentro de la com petencia de la Administración Pública (legalidad com petencial o atributiva). - Cuando ha sido dictado dentro de un procedim iento adm inistrativo y en la forma que prescribe la ley (legalidad formal). - Cuando el acto adm inistrativo en su contenido es com patible y no contradictorio con el ordenam iento jurídico vigente (legalidad material). En m ateria de causales de nulidad de Derecho público, la jurisprudencia se ha inclinado por establecer causales taxativas de nulidad, conforme lo prescrito por el artículo 7o CPR, esto es, falta de investidura regular, incom­ petencia o cuando el acto se ha dictado sin las formalidades que establece la ley. Así, en el caso “Cam acho Santibáñez con Fisco de Chile”, de fecha 28 de junio de 2006, señaló que “Dicha acción (de nulidad de Derecho público) se justifica, cuando un acto ha sido dictado con omisión de la investidura regular que exige la ley para el nombramiento de la autoridad administrativa, o cuando ésta aun teniendo título de tal, dicta el acto fuera de la competencia que le ha fijado el constituyente o el legislador, o sea, cuando ha excedido el marco de autorización legal, que le otorga límites en su actuación con relación a la materia, jerarquía y el territorio y, finalmente, el acto carece de eficiencia absoluta por falta de formalidades inherentes para la validez intrínseca del acto que se reputa irregular “Sólo es base de la presente nulidad de Derecho público, la violación de la ley, lo que según la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto, es decir, se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurídico que descarta las vulneraciones de incompetencia, investidura y forma y, por esta sola circunstancia, aparte que tal infracción en sentido estricto no es sancionable con la nulidad de Derecho público, ni tampoco se halla con­ tenida en el artículo 7ode la Constitución, que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos primeramente anotados y que especifica esta última norma, cuestión que a lo más podrá quedar comprendida dentro de 440 J orge B erm úd ez S oto las ilegalidades que señala el artículo 6ode la Carta Fundamental, norma que sólo entrega al legislador establecer las sanciones y responsabilidades que genere la infracción de este último precepto”. "Si la base de la demanda es la acción de nulidad de Derecho público, deberá estarse al quebrantamiento de los componentes dejuridicidad a que se refiere el artículo 7odel Estatuto Constitucional, por lo que por esta sola circunstancia no ha sido posible acoger la demanda Por su parte, el fallo de la Corte Suprem a de 30.08.2007, en el caso “INP con C uello”, Rol N° 3689-2006, en el considerando 15° señala que "de conformidad con este último precepto constitucional, la validez de las actuaciones de los órganos del Estado queda supeditada a la concurrencia, en form a copulativa, de tres presupuestos que son fundamentales, cuales son: la investidura regular del agente; que su actividad se desarrolle dentro del ámbito de su competencia, y que se ajuste a la forma prescrita en la ley Por último, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 5 de julio de 2007, Rol N° 7830-2006, en el asunto “Abrego Diamantti con Instituto de N orm alización Provisional” señaló: "8 o: Que como ha sido resuelto por la Excma. Corte Suprema en materias análogas, tal supuesta infracción en sentido estricto no es sancionable con la nulidad de Derecho público ni se halla contenida en el artículo 7° de la Constitución, que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos de investidura regular, competencia, requisitos externos o abuso en el ejercicio de las potestades. Teóricamente, podría quedar comprendida en las ilegalidades que señala el artículo 6ode la Constitución, que entrega a la ley las sanciones y responsabilidades que genere su infracción ”. g.2) Momento en que se determina la legalidad del acto administrativo El m om ento en que se fija el bloque de la legalidad respecto del cual es exam inado el acto adm inistrativo será aquél en que el acto es expedido por \a A dm inistración P ública. Esto vale respecto de actos que se agotan con una única ejecución o cum plim iento. Por ejem plo, el pago de una subvención, la autorización de una m anifestación pública, la aplicación de una sanción de m ulta, etc. El problem a lo plantean actos que tienen un D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 441 efecto que se m antiene en el tiem po (autorización para el funcionam iento de una industria; otorgam iento de una beca; una pensión de jubilación, etc.). R especto de la legalidad com petencial y form al habrá que estar a lo que se disponía en el ordenam iento juríd ico al m om ento de su dictación, por el contrario, respecto de la legalidad m aterial, ésta es apreciada en el m om ento en concreto y, por tanto, es factible que se produzca una suerte de ilegalidadsobreviniente del acto adm inistrativo, en cuanto éste ha dejado de ser com patible con el D erecho m aterial. E videntem ente, la prim era y m ás segura solución será que el propio ordenam iento jurídico m odificado prevea la situación y establezca cláusulas transitorias que salven la legalidad del acto adm inistrativo. Si éste no es el caso, lo que ha hecho la doctrina es distinguir entre estas dos situaciones: legalidad com petencial y form al, por un lado, y legalidad m aterial, por el otro. En consecuencia, el análisis de la legalidad para efectos del control será respecto de la legalidad m aterial al m om ento de la dictación del acto. Por el contrario, los actos que sufren una ilegalidad sobreviniente deberían en principio ser dejados sin efecto por otras vías (desde el decaim iento del acto adm inistrativo hasta su invalidación). En el D erecho chileno no existe el fundam ento positivo para efectuar sem ejante distinción, por lo que se deberá recurrir a otros criterios. Por ejem plo, si el acto adm inis­ trativo era de contenido favorable y constituía un derecho a favor del particular, éste deberá ser respetado. A sim ism o, las dem ás situaciones jurídicas favorables podrían verse am paradas por la protección de la confianza legítim a (ver V, 5, d). g.3) Acto ilegal y acto erróneo Deben distinguirse las situaciones de actuaciones ilegales respecto de aquellas sim plem ente erróneas, tales com o aquellas en que se ha incurrido en errores de tipo form al (tipográfico, de referencia m arginal u ortográficos), de cálculo, de escritura, etc. En la actuación errónea se ha producido una diferencia entre lo que la A dm inistración ha querido y lo que, en definitiva, ha quedado plasm ado en la actuación. En estos casos, la A dm inistración Pública, según dispone el artículo 62 LBPA, deberá corregir el acto adm inistrativo en cualquier m om ento en que el error sea detectado (principios de eficacia y eficiencia), respetando, en todo caso, el principio de la confianza legítim a que debe guiar el actuar adm inistrativo. 442 Jorge B erm úd ez S oto g.4) Legalidad competencial La A dm inistración Pública es com petente para dictar actos adm inis­ trativos que concreten y determ inen los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos. La A dm inistración en particular ha de ser titular de la potestad de cuyo ejercicio se trate para dictar el acto 160. La atribución de com petencias a la A dm inistración del Estado con base en norm as de Derecho público im plica la com petencia para actuar a través de actos adm inistrativos. Sin em bargo, una especial habilitación legal para la actuación por la vía de la dictación de un acto adm inistrativo, por regla general, no será necesaria, ya que la ley sólo señala cuál es la m ateria de la com petencia (tam bién el tiem po y el lugar), pero no la form a a través de la que se concretizará. En virtud de la com petencia en razón de la m ateria o ratione materiae se atribuye a un órgano de la Administración del Estado un determinado orden de asuntos que caracterizan el contenido de las com petencias del mismo. A sí por ejemplo, la distinción entre diversos ministerios, según la materia o clase de asunto que es de su competencia. La com petencia territorial dice relación con el ámbito espacial en que una Adm inistración Pública ejerce sus potestades (territorio nacional, región, provincia, com una o agrupación de comunas). Finalmente, la com petencia puede venir limitada de forma temporal, por ejemplo, otorgando un determinado plazo para el ejercicio de una potestad, o por el contrario, suspendiéndola. Claro está que las po­ testades no se extinguen, normalmente, por el transcurso del tiempo, por lo que el elemento temporal de la com petencia a menudo es intrascendente (ver XII, 7, b .l). La com petencia fuera de esta vertiente atributiva, tam bién debe ser apreciada en su aspecto interno, toda vez que no es suficiente que el órga­ no de la A dm inistración del Estado tenga la com petencia atribuida por la ley, sino que además, el funcionario que ejerce dicha com petencia detente la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del órgano, de la com petencia. Así, elem entos tales como el nom bram iento conform e 160 G A r c í a d e E n t e r r í a , Tomo I, cit. (n. 33), p. 527. Eduardo y F e rn á n d e z R o d ríg u e z , Tom ás R am ón, Curso de (...), D erecho A d m in is t r a t i v o G eneral 443 al ordenam iento jurídico, toma de posesión, cauciones que procedieren, declaración de intereses, o no estar afecto a incompatibilidades, etc., serán determinantes para la legitimidad de la actuación. Las bases positivas de este elemento de la actuación se encuentran en el artículo 7o inciso I o CPR: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia (...) ”. Por su parte, el artículo 2o LBG A E0 dispone al respecto que la A d­ ministración del Estado, “deberá actuar dentro de su competencia, y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico g.5) Legalidadformal Está referida al procedim iento, form a de la actuación y a la expresión de los fundam entos del acto adm inistrativo, es decir, la m otivación. Respecto del procedim iento adm inistrativo, éste se encuentra regulado en el D erecho A dm inistrativo chileno a partir de la LBPA (ver VII). D ebe tenerse en cuenta que la estructura m ínim a del procedim iento adm inistrativo supone su iniciación, el derecho de ser oído que asiste a los ciudadanos im plicados por el potencial acto, la intervención de otras autoridades o diversos funcionarios dentro del órgano, instrucción y las pruebas dentro de dicha etapa, y la finalización con la dictación del acto adm inistrativo. Respecto de la forma de constancia, ésta debe ser escrita -au n q u e es concebible un acto adm inistrativo o ra l- en un expediente foliado, y lo más importante, notificado. En efecto, el acto adm inistrativo debe ser notificado en su texto íntegro al interesado, por carta certificada, dirigida al domicilio de éste (arts. 45 y ss. LBPA). Finalm ente, el acto adm inistrativo debe ser fundam entado, para lo cual en la parte relativa a los “Vistos” del decreto o resolución, deberá hacerse mención a las disposiciones legales y reglamentarias que sirven de sustento a la actuación. D icha fundam entación es sim plem ente formal, en ella se hace relación de las fuentes positivas del acto adm inistrativo. Cosa distin­ ta será la form a en que entiende dichas fuentes la A dm inistración (parte considerativa) y cóm o resuelve en su aplicación (parte resolutiva). 444 J o r g e B e r m ú d e z S otc g. 6) Legalidad material Se refiere al contenido del acto adm inistrativo y requiere, para su cum­ plimiento, que el acto cum pla con lo siguiente: - Correspondencia con la ley vigente y los principios generales del Derecho: el acto adm inistrativo es la concreción en el caso particular de la norma general. En consecuencia, es evidente que deberá ser com patible o correspondiente con éstas y no puede contradecir las normas de Derecho de superior rango, ni los principios generales del Derecho que tienen su fundamentación en la CPR. - Fundamentación de la actuación', el acto administrativo debe encontrar apoyo en las normas legales que aplica, pero además no puede contradecirá otras normas superiores, ni mucho menos a la Constitución. Fallando alguna de estas condiciones, el acto será antijurídico y, por tanto, anulable. - Respeto a los limites de la discrecionalidad: el acto administrativo discrecional debe ser dictado dentro de los límites reglados y, sobre todo, corresponder con los fines que la habilitación de la actuación ha previsto. - Respeto al principio de proporcionalidad : la actuación administrativa debe ser proporcionada, es decir, debe respetar la relación equilibrada que debe existir entre finalidad perseguida y medio utilizado. Esto se aprecia especialm ente respecto de las actuaciones gravosas para la Administración del Estado. La actuación adm inistrativa debe ser, en todo caso, necesaria, adecuada y proporcionada a la finalidad que persigue la norm a jurídica. En tal sentido, debemos entender que el acto adm inistrativo es proporcionado cuando: • La medida es adecuada cuando ella es capaz de alcanzar la finalidad deseada. • La m edida adecuada es necesaria cuando no existen a disposición otros medios adecuados que afecten de m enor forma al implicado con la medida o a la comunidad. • La medida necesaria es proporcionada, en sentido estricto, cuando ella no aparece como desproporcionada para alcanzar la finalidad deseada. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 445 El principio de proporcionalidad encuentra su apoyo en el principio del Estado de Derecho, éste vale no sólo para la Adm inistración del Estado, sino tam bién para el legislador, y supone un mandato para éste, para que en la determinación de los límites de los derechos fundamentales recurra a una ponderación entre las esferas de libertad del individuo y las limitaciones a ésta, producto de la protección del interés público. - Principio de certeza : el contenido del acto adm inistrativo debe ser cierto, éste debe ser tan claramente formulado que su destinatario pueda fácilmente imponerse de su contenido y de lo que la autoridad administrativa pretende. La certeza del acto adm inistrativo debe tener como resultado lo que éste persigue, esto es, que las normas generales valgan a través de su concretización en el caso en particular. - Otras condiciones de legalidad : éstas se dan a partir de la lógica ju rí­ dica y de los límites que da lo fáctico. Así, un acto adm inistrativo sólo será legal cuando sea jurídica y fácticam ente posible. Por ejemplo, es imposible desde la perspectiva fáctica el cum plim iento de una obligación que supone ir contra las reglas físicas de construcción. Es jurídicam ente imposible cum plir con la obligación de dem olición de un inmueble, cuando éste se encuentra ocupado por un arrendatario, etc. g. 7) Eficacia del acto administrativo Los actos adm inistrativos nacen una vez que son expedidos por parte de la autoridad, sin em bargo, son eficaces a partir del m om ento en que son dados a conocer (sea por su publicación en el D iario Oficial, sea por la notificación a su destinatario). La eficacia del acto no depende de la legitim idad del m ism o, ya que por razones de seguridad ju ríd ica tanto la autoridad adm inistrativa com o los ciudadanos deben cum plir con el m andato del acto, a pesar de que duden de su legalidad. En consecuencia, puede afirm arse que la eficacia del acto depende no de su legalidad, sino de que éste haya sido dado a conocer. Esta conclusión choca frontalm ente con la posición de parte im portante de la doctrina nacional, que incluso en algún m om ento planteó la resistencia a cum plir el contenido del acto ilegal, aunque m oderada, posteriorm ente, cuando señaló que la nulidad del acto debía ser constatada por el juez. D icha posición ha sido desvirtuada a partir de lo dispuesto en el artículo 3o LBPA, en el 446 J o rg e B erm úd ez S oto que se establece la presunción de legitim idad del acto adm inistrativo, de exigibilidad e im perio frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia (ver VI, 5 y 6). g.8) Fin de la eficacia del acto como consecuencia de la ilegalidad El acto adm inistrativo es eficaz mientras no se dicte un acto de contrario imperio (actus contrarius) que lo deje sin efecto, o no se cumpla, agotándose en su contenido. Cosa distinta ocurrirá con el acto que contiene un vicio de ilegalidad, tal como pasará a estudiarse (ver VI, 7). El Derecho, en general, no reacciona de igual manera frente a todas las ilegalidades de que pueda adolecer un acto administrativo. En principio, debe afirmarse que las consecuencias serán más graves en la medida que la ilegalidad sea de m ayor envergadura. Estas se pueden enum erar en las siguientes: - Pérdida de eficacia del acto por su nulidad o anulabilidad. Desde el mom ento en que es declarada la ilegalidad el acto adm inistrativo no debe ejecutarse y, por tanto, deviene en ineficaz, quedará por determ inar si el acto fue desde su nacimiento ineficaz o sólo desde su declaración (ex tunc- ex nunc). - Un error o una falla en el procedimiento administrativo pueden no tener consecuencias en la eficacia del acto, siempre que éstos no sean esenciales y no causen perjuicio al interesado (art. 13 inc. 2o LBPA). - El acto ilegal debería, en principio, perder eficacia producto de la invalidación de la propia A dm inistración Pública. Sin em bargo, la invalidación sólo podría proceder en ciertos casos de ilegalidad grave y, en general, siem pre que se respeten las condiciones que establece el artículo 53 LBPA (audiencia previa al interesado y dentro del plazo de dos años). - Un acto que adolece de ilegalidad podría derivar en una actuación legal, siempre que sea procedente la convalidación de la actuación, en cuyo caso, la eficacia del acto se m antendría (art. 13 inc. 3o, LBPA). D erecho A d m in is t r a t iv o G 447 eneral M antienen su eficacia aquellos actos que contienen errores o defectos formales, de carácter no invalidante, y que pueden ser subsanados en cual­ quier mom ento por la A dm inistración (art. 62, LBPA). g. 9) Consecuencias jurídicas de la ilegalidad del acto administrativo Para sistematizar de m ejor modo las consecuencias de la ilegalidad, debe tenerse en cuenta el siguiente doble par, que distingue entre: Acto Jurídico Acto Antijurídico Efircrcia In e ^ a c ia Si el ordenam iento jurídico exige que el acto adm inistrativo cum pla unos ciertos requerimientos para que produzca efectos jurídicos, será ló­ gico pensar que si no cumple dichos requerimientos, pierda tales efectos. Esta pérdida de efectos proviene de la aplicación de la sanción de nulidad. Por regla general, los actos adm inistrativos, contratos adm inistrativos y disposiciones administrativas (reglamentos) que vulneran el principio de legalidad serán nulos y, por tanto, carecen de efectos jurídicos, tal es la regla. Sin embargo, el legislador puede disponer de otras consecuencias jurídicas. Este puede disponer que el acto ilegal produzca efectos jurídicos, al menos por un tiempo (efectos ex mine) o que los m antenga frente a determinados casos (por ejemplo, por aplicación del principio de confianza legítima). Ello supone responder a las interrogantes relativas a quién (qué órgano), cuándo (en qué tiempo, plazo de prescripción) y bajo qué circunstancias (causales de nulidad) un acto adm inistrativo deja de producir efecto jurídico por la declaración de nulidad. Así, el doble par jurídico-antijurídico/eficaz-ineficaz es susceptible de múltiples com binaciones entre sí. En el caso de actos válidos que carecen de efectos o que los pierden, deben incluirse todas las actuaciones revocables por actos de contrario imperio, la extinción de actos producto de que haya operado una condición resolutoria (actos sujetos a m odalidad) y actos que sufren decaim iento producto de la desaparición de los presupuestos jurídicos o fácticos que les dieron origen. 448 J orge B erm úd ez S oto En el caso de actos inválidos eficaces, al menos temporalm ente, deben incorporarse todos aquellos actos anulables, en que la sanción tiene efectos ex mine, actos que adolecen de ilegalidades menores o m eramente formales (actos irregulares) y actos que se conservan por aplicación del principio de confianza legítima. A cto Jurídico A cto A ntijurídico En Chile, la discusión sobre el tema se ha centrado principalm ente en los pareceres de dos profesores de Derecho Administrativo. Por una parte, el profesor Pedro Pierry, quien plantea que la acción de nulidad produce efectos sólo cuando el juez lo declara, o sea, plantea una nulidad con efecto ex nunc (desde ahora), con lo cual se reconoce que hubo un lapso durante el cual el acto produjo efectos válidos. Por otra parte, el profesor Eduardo Soto Kloss, quien plantea que el acto nunca produjo efectos, ya que es nulo desde el inicio, o sea, una nulidad con efecto ex tune (desde el inicio). En el Derecho comparado, la cuestión parece ser más simple, ya que no cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrea la nulidad del mismo, sino que se considera que únicamente deben tom arse en considera­ ción gravísimas infracciones legales para que proceda declarar la nulidad. A continuación se realiza la siguiente distinción: Nulidad plena o de pleno Derecho: com o ya se mencionó con anterio­ ridad (ver VI, 7, b. 1), entre las causales que autorizan a reclam ar la nulidad de pleno Derecho en el sistema español, se encuentra aquella que se refiere a “actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional Una parte importante de la doctrina considera que esta última causal es el fundamento de que la nulidad del Derecho público sea imprescriptible, desde un inicio y además, nulo de nulidad plena. Asimismo, en la práctica casi todas la acciones de nulidad de Derecho público se plantean con base D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 449 en la violación del derecho de propiedad (el acto afecta el contenido esen­ cial de ese derecho fundamental). Sin embargo, en estricto rigor ellas no son más que acciones de plena jurisdicción, ya que buscan la declaración de responsabilidad extracontractual del Estado, y el correlativo derecho a la indemnización de los perjuicios. El problem a de esta solución radica en que en el Derecho comparado, y con esto nos referimos a Alem ania y España, el catálogo de derechos fun­ dam entales es más restringido que nuestro artículo 19 CPR, y ni siquiera se encuentra considerado dentro de aquéllos el derecho de propiedad. Así, una interpretación sistem ática obliga a descartar el fundam ento de esta conocida doctrina. - Anulabilidad (ver VI, 7, b.2). -A cto s irregulares o erróneos (ver VI, 7, b.3). g.10) Legitimación activa Como en toda pretensión judicial, para dem andar la nulidad de un acto adm inistrativo en Chile, es m enester contar con legitimación activa. Por tal, se ha entendido por los tribunales de justicia que no es necesario que se vulnere un derecho, sino que basta con tener un m ero interés jurídico. Sobre esto, la jurisprudencia ha señalado que: “Al respecto, y como se dijo con antelación, si bien la legitimación surge de la lesión de un derecho, término que puede interpretarse en un sentido amplio, como comprensivo de una situaciónjurídica reconocida y amparada por el ordenamientojurídico y no sólo de un derecho subjetivo como ya ha señalado con anterioridad esta Corte Suprema, en sentencias recaídas en los autos Agrícola Forestal Reñihue Ltda. con Cubillos Casanova, Juan Carlos y Fisco de Chile, Rol Corte N° 3011-2006, y Sociedad Visal Ltda. con Empresa Portuaria de Ari­ ca, Rol Corte N° 1428-2007, en el caso que nos ocupa, Sky invoca que su interés es que se respete la condición de reciprocidad porque tiene interés de operar en el mercado doméstico de Argentina y España y no puede hacerlo. Sin embargo, ello no corresponde a los conceptos que precedentemente se han dado, por cuanto lo que realmente invoca la actora constituye una mera expectativa de ingresar a los mercados extranjeros, pero no hay un derecho jurídicamente protegido, por lo que, la aseveración efectuada por 450 J o rg e B erm úd ez S oto los jueces de la instancia acerca de la falta de interés de la demandante, se ajusta a derecho, lo que conduce a estimar que carece de legitimación activa para demandar, por lo que el primer capitulo de casación debe desecharse ”161. Conforme a lo anterior, si bien es cierto se requiere un interés, lo que supone una extensión al límite de la vulneración de un derecho subjetivo, este interés se entenderá como tal sólo en la m edida que sea una situación jurídica reconocida y am parada por el ordenam iento jurídico, o sea, una situación muy semejante a la del propio derecho subjetivo. h) Acciones en particular: el reclamo de ilegalidad municipal h.l) Generalidades Por contenciosos-adm inistrativos especiales se entiende el conjunto de procedim ientos especiales que ha creado la ley y que por lo general en su conocimiento y juzgam iento han sido entregados a los tribunales ordinarios de justicia. Procedimientos especiales existen por decenas: reclamos de ilegalidad m unicipal y regional; en m ateria m edio ambiental; de reclam a­ ción frente a sanciones adm inistrativas; en contra de acuerdos del Banco Central, etc. Por regla general, dichas acciones persiguen la nulidad del acto adm inistrativo o bien, la declaración de un derecho, o ambos. En este punto, sólo analizaremos una acción contencioso-adm inistrativa especial, debido a su relevancia en la praxis jurídica: el reclamo de ilegalidad municipal, atendido que la relación más frecuente de los particulares con la A dm inistración Pública, suele darse en el marco local. h.2) Reclamo de Ilegalidad Municipal La Ley O rgánica C onstitucional de M unicipalidades (LO CM ), conte­ nida en el decreto con fuerza de ley N° 1-19.704, que fija el texto refun­ dido, coordinado, sistem atizado y actualizado de la ley N° 18.695, con el objeto de velar por el cum plim iento de la legalidad en la actuación de 161 “Sky Service S.A. con Fisco de Chile”, Rol N° 5553-2007, 22.06.09. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 4 51 la adm inistración local y para proteger los derechos de los administrados, establece en su artículo 141 un procedimiento de reclamación, que constituye un verdadero control jurisdiccional de aquellas resoluciones y omisiones de los alcaldes o de sus funcionarios, que em anen o se relacionen con sus potestades de Derecho público y que, si se apartan de la legalidad, pueden lesionar injustamente los intereses de los particulares. Como se ha dicho, la LOCM contempla este procedim iento de carácter extraordinario y de naturaleza contencioso-administrativa. El reclamo deberá intentarse por el agraviado ante el propio alcalde y, una vez rechazado por éste, ante la Corte de A pelaciones respectiva, dentro del término de 15 días hábiles. Se ha discutido la naturaleza jurídica de las etapas de este reclamo de ilegalidad, prim ero ante el alcalde y luego ante la Corte de A pelaciones respectiva. Para algunos, la etapa ante el alcalde correspondería a una pri­ mera instancia, con apelación ante la CA. Sin embargo, desde la doctrina adm inistrativa resulta claro que la etapa ante el alcalde corresponde a un verdadero recurso administrativo, de reposición o jerárquico según los casos, constitutivo de un “agotamiento previo de la vía adm inistrativa”, de carácter obligatorio, y cuya interposición supone la posibilidad de revisión a través de la jurisdicción contencioso-adm inistrativa ante la CA. La importancia de la prim era fase adm inistrativa está en que se fijan los contenidos del reclamo, que no podrán ser alterados en la fase jurisdiccional, y además, en que se da la posibilidad a la A dm inistración local para que enmiende su resolución u omisión ilegal. i) Etapa administrativa El supuesto o la base de este reclamo se encuentra en la ilegalidad en que incurrió el m unicipio en su actuación (resolución) u omisión. Debe tenerse presente que la ley habla de “resolución” y no de “actuación”, sin embargo, aquella expresión debe entenderse en el contexto de la LOCM. En efecto, la resolución constituye un acto formal de aquéllos a que expresam ente se refiere el artículo 12 de la mism a LOCM ( “Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarán ordenanzas, reglamentos municipa­ les, decreto instrucciones ”). La ilegalidad puede provenir del alcalde o de cualquiera de sus funcionarios y debe entenderse en térm inos amplios, es decir, como quebrantam iento del ordenam iento jurídico, lo que comprende 452 J orge B erm úd ez S oto a la CPR, las normas con rango legal y también las normas reglamentarias. El objetivo es que se declare la nulidad de la resolución, o ilegalidad de la omisión, ordenándose el acto de reemplazo, y decretando el derecho a la indemnización de los perjuicios. - Legitimados : para responder esta interrogante, se debe atender a si el reclamo está dirigido en contra de una resolución que “afecta al interés general de la comuna ”, en cuyo caso puede interponerla “cualquier parti­ cular”. En los demás casos, puede recurrir el particular “agraviado En el primer caso, se entiende que estamos en presencia de una verdadera acción popular, ya que la norma dice que puede entablarla cualquier persona. Sin embargo, no puede perderse de vista que se exige que el acto afecte al interés general de la comuna, con lo que si el acto no tiene dicha cualidad no procedería que cualquier persona ejerza la acción. La determinación acerca de si el acto u omisión impugnados tienen dicha cualidad constituirá una cuestión que frente a cada caso deberá realizar el juez. En el segundo caso, el particular agraviado por la resolución u omisión ilegal debe dem ostrar un interés directo y actual en el reclamo. - Plazos: en ambos supuestos, el plazo es el mismo, la diferencia está en el momento a contar del cual comienzan a computarse. En el caso de actos u omisiones que afectan al interés de la comuna, el plazo es de 30 días desde la publicación o desde el requerim iento en el caso de las omisiones. En el caso del particular agraviado, éste puede interponer el reclamo de ilegalidad en el mismo plazo de 30 días desde la notificación adm inistrativa del acto o desde el requerim iento en el caso de las omisiones. El problem a que se presenta es el de los terceros que pueden ser afec­ tados por un acto que sin ser publicado, tampoco se les ha notificado (por ejemplo, si se otorga un perm iso para instalar un quiosco en la salida del garaje de un vecino). En tal caso, la jurisprudencia ha entendido que el plazo se cuenta desde que conoció o debió conocer la existencia de la resolución u omisión. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 453 Finalmente, debe tenerse en cuenta que todos los plazos de la LOCM son de días hábiles, con lo que esta norma también se aplica a los plazos del reclamo de ilegalidad (art. 143 inc. I o, LOCM). - Forma del reclamo administrativo', a pesar de que en la ley no se se­ ñala expresam ente, éste deberá ser escrito. En él se señalará la resolución u om isión ilegal que se reclam a y la norma legal que se estima infringida. - Actitudes del alcalde frente al reclamo: • Acepta el reclamo y declara la invalidación de la resolución reclam a­ da, en el fondo, dicta un acto de contrario imperio. Asimismo, en el caso de las omisiones, dictará la resolución que llene el vacío y la consecuente actuación material que dé cum plim iento al mismo. • Rechaza el reclamo, sea por extemporáneo, sea porque considera que la acción u om isión son legales. El rechazo del recurso en sede adm inis­ trativa será mediante resolución fundada del alcalde, la cual es notificada personalm ente o por cédula al afectado en su domicilio. • Silencio adm inistrativo, es decir, el alcalde no se pronuncia sobre el particular en el plazo de 15 días que tiene para hacerlo. Dicho plazo se cuenta desde la recepción del reclamo en la oficina de partes de la M unicipalidad. En este caso, el reclamo se entiende rechazado tácitamente. ii) Etapa jurisdiccional Frente al rechazo expreso o tácito del reclamo, se abre la posibilidad de reclam ar en sede jurisdiccional. El plazo es de 15 días para reclam ar ante la Corte de A pelaciones respectiva. Este plazo se cuenta, dependiendo de si es un rechazo presunto o expreso, desde: - El vencim iento del plazo de quince días que tiene el alcalde para resolver el recurso adm inistrativo. Este hecho lo deberá certificar el secre­ tario municipal. Sin embargo, se debe tener en cuenta lo señalado por la jurisprudencia, en cuanto a que la simple circunstancia de la om isión de resolver la reclamación, implica para el reclamante que com ienza a correr el térm ino para acudir a la CA, sin que sea necesario para ello el certificado 454 J orge B erm údez S oto del secretario municipal, porque el plazo no se cuenta desde la fecha en que éste sea expedido, dado que dicho atestado no equivale a una declaración de rebeldía, sino que se considera rechazado por el solo ministerio de la ley (sentencia de la CS de 26 de julio de 2005). - Desde la notificación de la resolución que rechaza el recurso, esta notificación será hecha personalm ente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante. Si transcurridos los 15 días que tiene el alcalde para pronunciarse de la reclamación no lo hace y con posterioridad dicta un decreto en que ex­ presamente rechace el recurso, el plazo para recurrir a la CA com ienza a com putarse desde la dictación del decreto alcaldicio, y no desde el rechazo tácito, ya que ello sería inadmisible y contrario al propio acto del alcalde (CA de Santiago, 8 de agosto de 2005). La tram itación del reclamo de ilegalidad municipal ante la CA respectiva es la siguiente: - Contenido del reclamo: el reclamante deberá señalar con precisión: • El acto u omisión objeto del reclamo; • La norm a legal que se supone infringida; • La forma en que se ha producido la infracción; • Cuando procediere, las razones por las que el acto u om isión lo per­ judican. - Traslado: la CA dará traslado al alcalde por el térm ino de 10 días. - Término probatorio : evacuado el traslado o en su rebeldía, se podrá abrir un térm ino probatorio que se regirá por las normas de los incidentes del Código de Procedimiento Civil. - Informe del Fiscal: vencido el térm ino probatorio se remiten los autos al fiscal judicial para su informe. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 455 - Vista de la causa: emitido el informe se ordenará traer los autos en re­ lación para la vista de la causa, la cual goza de preferencia para su vista. - Orden de no innovar, las resoluciones municipales, al igual que el resto de las resoluciones administrativas, tienen como característica fundamental su ejecutoriedad, esto es, el poder jurídico del acto adm inistrativo que le perm ite ejecutarse por sí mismo, sin nuevo trám ite o intervención de otra autoridad. De este principio se desprende que la interposición del reclamo no suspende el cum plim iento de la resolución impugnada. Sin embargo, la CA puede decretar orden de no innovar cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño o perjuicio irreparable al recurrente. En virtud de ella se suspenderá la eficacia del acto adm inistrativo, no obstante, tam bién se podría plantear el caso de una orden de no innovar de contenido positivo, que viniese a llenar la om isión por la que se recurre. En cualquier caso, esta última debería fundarse en normas generales, ya que el artículo 141 letra e) LOCM se refiere sólo a “ejecución del acto impugnado ”. - Sentencia'. Si la CA da lugar al reclamo, en la sentencia “decidirá u ordenará, según sea procedente • La anulación total o parcial del acto impugnado; • La dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reem plazar la resolución anulada; • Además, puede decidir el derecho a la indemnización de los perjuicios, y/o • rem itir los antecedentes al M inisterio Público, cuando estime que la infracción era constitutiva de delito. - Declaración del derecho a los perjuicios : ésta se puede solicitar ex­ presam ente en el reclamo interpuesto ante la CA. En consecuencia, será un recurso de plena jurisdicción, al menos parcialm ente. El monto de los perjuicios se deberá fijar posteriorm ente en un juicio sumario, no pudiendo ser discutida la ilegalidad ya decretada ni el derecho a la indemnización ya declarado por la CA, sino que la discusión recaerá sólo en el monto de éstos. 456 Jorge B erm úd ez S oto En todo caso, si el reclamante no plantea en su reclamo de ilegalidad su pretensión indemnizatoria, igualmente podrá hacerlo con posterioridad de acuerdo con las reglas generales, fundándose en las normas sobre respon­ sabilidad extracontractual aplicables a las municipalidades. i) Recurso de Protección i.l) Generalidades La acción constitucional de protección, conocida en la práctica como recurso de protección, ha llegado a convertirse en un verdadero remedio a la falta de tribunales contencioso-adm inistrativos. Esta acción incluso hoy sigue jugando un importante rol en la materia. Sin embargo, esta acción está destinada a dar am paro constitucional a los derechos fundamentales. El artículo 20 inciso I o CPR señala que: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art. 19 (...) podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes El llamado recurso de protección es una acción constitucional de carácter cautelar, diferenciada del tradicional recurso de amparo o hábeas corpus]62 y, por tanto, procesalm ente sumaria, que se ejerce ante las Cortes de A pela­ ciones por aquellos que por una am enaza, perturbación o privación, hayan visto vulnerado el legítimo ejercicio de alguno de los derechos que el propio artículo 20 inciso I o enumera. Procede el recurso de protección en favor de los derechos y garantías del artículo 19 números: I o (derecho a la vida y a la integridad psíquica y física); 20 (igualdad ante la ley); 3o inciso 4o (derecho al juez predeterm inado por la ley); 4o (respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra); 162 El art. 21 CPR consagra el recurso de amparo destinado a la protección de la libertad personal y seguridad individual (art. 19 N° 7, CPR). D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 457 5o (inviolabilidad del hogar y de toda forma de com unicación privada); 6o (libertad de conciencia); 9o inciso final (derecho a elección del sistem a de salud); 1I o (libertad de enseñanza); 12° (libertad de em itir opinión y de in­ formar sin censura previa); 13° (derecho de reunión pacífica); 15o (derecho de asociación); 16o (libertad de trabajo, libre elección y libre contratación); 19° (derecho de sindicación voluntaria); 21° (libre iniciativa económica); 22° (no discriminación en materia económica); 23° (libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes); 24° (derecho de propiedad), y 25° (derecho de autor y propiedad intelectual). La causal que habilita a la interposición del recurso dice relación con un acto u omisión arbitrario o ilegal, pudiendo provenir de cualquier sujeto, sea este público o privado, e incluso, no siendo necesario que sea determinado expresam ente. No existen formalidades para la interposición de los recur­ sos e inclusive puede actuar como un agente oficioso cualquier persona a nombre del afectado163. Finalmente, el recurso de protección como acción cautelar que es, no obsta al ejercicio de las demás acciones que se puedan derivar del hecho que motiva el amparo, su interposición es “sin perjuicio” de los dem ás derechos que se puedan hacer valer. El recurso de protección, al no exigir el agotam iento de las demás vías jurisdiccionales - lo que en Derecho alemán se denom ina Rechtswegerschopfung-, presenta una nota característica singular que difiere de lo que ocurre en el Derecho comparado, recurso de amparo español y Verfassungsbeschwerde alem án164. La dificultad que plantea la causal que hace procedente la acción de protección (debiendo siempre ésta encuadrarse en la vulneración, perturba­ ción o am enaza de un derecho fundamental) ha llevado en la práctica a una interpretación extensiva de estos derechos por parte de nuestros tribunales, incluyendo incluso en algunos de estos otros que no están contenidos en el artículo 20 inciso I o, como el derecho a la im agen o el derecho a la función pública a través del derecho de propiedad, o lo que es peor, prescindiendo del derecho fundamental como requisito de procedencia165. 163 Auto acordado sobre tramitación del recurso de protección numeral 2o. 164 Cfr. B erm údez So to , Jorge, Grundlage des chilenischen Umweltrechts, en Verfassung und Recht im Übersee N° 35 ,Quartal, 2002, pp. 513 y ss. 165 F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos, El recurso de protección como mecanismo de control contencioso-administrativo, en F e r r a d a B ó r q u e z , Juan Carlos (coordinador), La Justicia Ad­ ministrativa , Ed. Lexis Nexis Santiago, 2005, p. 153. 458 J orge B erm úd ez S oto Al lado del recurso de protección consagrado para asegurar el amparo de la generalidad de los derechos constitucionales, se ha establecido una acción de protección específica para dar amparo en materia ambiental, aunque con ciertas matizaciones que restringen las posibilidades para su ejercicio. El recurso de protección en materia ambiental se consagra en el artículo 20 inciso 2o CPR en los térm inos siguientes: “Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente Ubre de contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada ”166. i.2) Relación con lo contencioso-administrativo Históricamente, la acción de protección ha operado como un paliativo a la inexistencia de un contencioso-adm inistrativo general, y se ha tenido que vincular la ilegalidad de un acto adm inistrativo con la privación, perturba­ ción o am enaza de un derecho amparado por la acción de protección. La consagración de la protección constitucional de los derechos del artículo 19 CPR tiene im pacto en el ám bito adm inistrativo, ya que por la vía de encontrar en cualquier actuación ilegal de la A dm inistración una afectación de derechos fundamentales (sobre todo del derecho de propie­ dad), se ha llegado a articular el recurso de protección como un verdadero contencioso-adm inistrativo, normalmente de impugnación. En palabras del profesor Ferrada, estas acciones de protección “se impondrán, sin excepción, frente a las acciones y omisiones de los órganos de la Administración del Estado, constituyéndose la vía judicial prevista para su amparo en el me­ canismo privilegiado de impugnación de las decisiones de la autoridad que afecte tales derechos. Esto no es extraño si miramos el Derecho comparado, ya que los ordenamientos jurídicos que establecen similar arbitrio judicial - de los que seguramente se inspiraron nuestros legisladores- también participan del carácter expansivo de éste, aunque a diferencia del caso chileno, ello se ve atenuado por la existencia de procedimientos ordinarios de impugnación de los actos administrativos. Así, el amparo constitucional de los derechos fundamentales constituye, en el derecho comparado, una vía extraordinaria y excepcional de tutela de derechos frente a la activi- 166 Cfr. B e r m ú d e z S o t o , Jorge, Fundamentos de Derecho Ambiental, Ed. Universitaria de Valparaíso, Valparaíso, 2007, en particular el capítulo II. D erech o A d m in is t r a t iv o G 459 eneral dad administrativa, pero sólo en aquellos casos en que está comprometido estrictamente un derecho fundamental. Para la protección de los demás derechos existe un contencioso administrativo ordinario (...). Por el contrario en el derecho chileno, el procedimiento de amparo de derechos fundamentales -denominado en nuestro derecho Recurso de Protección- es el mecanismo procesal ordinario de control contencioso administrativo utilizado por los operadores jurídicos ”167. Sin embargo, tal como lo ha señalado el profesor Pedro Pierry, resulta claro que “el recurso de protección no ha sido creado para cubrir todo lo contencioso administrativo. No podrá sustituir jamás una futura ley de lo contencioso administrativo Para fundar esta afirmación se entrega una serie de razones: - El conocimiento de estas materias es un problem a técnico, de enver­ gadura, que no puede ser resuelto positivam ente con un procedim iento tan simple. En el cual el recurso se ve en cuenta y más grave aún, se divide su conocimiento por salas, conforme al criterio de zonas del país, lo cual deriva en una serie de fallos contradictorios, afectando la certeza jurídica. En circunstancias que lo más lógico es que se atienda a las materias sobre las cuales versa el recurso. - No pudo haber estado en el ánimo de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, pues por más de tres años funcionó paralelam ente a ella una subcomisión de lo contencioso-adm inistrativo. - Los actos de la Administración se presum en legítimos, mientras un tribunal no proceda a su anulación, en consecuencia, no puede entenderse que no se encuentra vigente el imperio del Derecho. i. 3) Tramitación La tram itación del recurso de protección se encuentra en un Auto A cordado (AA) de la Corte Suprema, publicado en el D iario Oficial el 27 de junio de 1992, el cual ha sido m odificado por el Auto A cordado de la 167 F e r r a d a B ó rq u ez , Juan C arlos, El recurso de protección ( . . . ) , c it. (n. 165), p. 131. 460 Jorge B erm úd ez S oto Corte Suprem a de 8 de ju n io de 2007. Evidentem ente, la tram itación de una acción com o la expuesta es una m ateria que corresponde al legislador. Sin em bargo, en el A cta C onstitucional N° 3 se le entregaba expresam ente la posibilidad de regular la tram itación de la acción de protección a la CS. D icha potestad no se m antuvo en la Constitución de 1980 y tam poco está en el actual texto de la CPR. Sin em bargo, frente a la om isión legislativa la CS ha continuado, en los hechos, con la regulación de la tram itación de la acción. - Plazo de interposición: 30 días corridos contados desde que la ejecu­ ción del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocim iento cierto de los mismos, lo que se debe hacer constar en autos (AA I o). - Tribunal competente', la C orte de A pelaciones respectiva (art. 20), esto es, la C A en cuya jurisdicción se hubiere com etido el acto o incurrido en la om isión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o am enaza. Desde la perspectiva del recurso de protección considerado com o vía de im pugnación del acto adm inistrativo, esta disposición es criticable, en la m edida que entrega com petencia a la C orte de A pela­ ciones en donde se com etió el acto o se incurrió en la om isión (lugar en que se dictó el acto adm inistrativo), lo cual deja frecuentem ente en una posición de desventaja al recurrente (un particular) frente al recurrido (una A dm inistración del Estado con sede en Santiago). Es decir, el particular (recurrente) deberá ejercer su acción de protección ante la C orte de A pe­ laciones m encionada, la cual m uchas veces puede estar alejada del lugar de residencia del recurrente, ya que, por ejem plo, si se dicta un decreto suprem o que afecta a un particular con dom icilio en Punta A renas, éste deberá ejercer el recurso en la C orte de A pelaciones de Santiago, lo cual im plica una clara situación de desventaja y una práctica privación de su derecho de acceso a la justicia. Lo ideal en estas m aterias es entregar la opción de tribunal com petente a quien ejerce la acción, ya sea donde se com etió el acto o incurrió en la om isión, ya sea en el del dom icilio del dem andante. - Persona que interpone la acción : el afectado o por cualquiera a su nom bre (AA 2o). Al respecto, debe tenerse en cuenta que el recurso de pro­ tección no es una acción popular, ya que si bien cualquier persona puede D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 461 interponerlo en favor de otra que ha visto am agados sus derechos funda­ mentales, el legitim ado activo directo siem pre es el titular del derecho. - Examen de admisibilidad', el Auto Acordado en el numeral 2 inciso 2o dispone: “Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 de la Cons­ titución Política de la República. Si su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitucional, lo declarará inad­ misible desde luego por resolución fundada, la que sólo será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá interponerse dentro de tercero día En consecuencia, el exam en de admisibilidad es en cuenta y comprende: la oportunidad, esto es, si se interpuso dentro del plazo de 30 días corridos que se disponen para su interposición; y si mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías señaladas en el artículo 20 CPR. La acción interpuesta debe ser declarada inadmisible si no concurren ambos requisitos, esta resolución es inapelable y cabe sólo reposición dentro de 3o día. (AA 2o inciso 2). - Solicita informe', al recurrido o a quien la CA estime que es el causante de la am enaza, perturbación o privación (AA. 3o). Para ello le fija un plazo breve y perentorio. - Partes : los recurridos y el Estado pueden hacerse parte (AA. 4o). - Autos en relación y puesta en tabla: recibido el informe se traen los autos en relación y se ordena se agregue de forma extraordinaria para el día subsiguiente (AA. 3o inciso 2o). De esta forma, se da un poco de tiempo para estudiar los antecedentes acom pañados por la recurrida y preparar los alegatos. - Poderes del tribunal durante la tramitación: en prim er lugar, la posi­ bilidad de decretar una orden de no innovar: cuando el tribunal lo juzgue conveniente (AA. 3o inc. 4o); decretar todas las diligencias que estime nece­ sarias (AA 5o); apercibir con sanciones al recurrido cuando no ha presentado oportunam ente el informe. 462 J orge B erm úd ez S oto - Sentencia : la CA aprecia los antecedentes de acuerdo con las reglas de la sana crítica y falla. Esta sentencia es apelable ante la C orte Supre­ m a (AA. 5o inc. 2o). La sentencia debe ser notificada a todas las partes (AA. 6o). - Plazo para la sentencia en I ay 2a instancias: debe fallarse dentro de 5o día hábil (AA. 10°). - Apelación : dentro de los 5 días hábiles contados desde la notificación por el estado diario de la sentencia que decide el recurso (AA 6o inc. 2o). No necesita ser fundado, ya que con la modificación del AA se suprimió la obligación de contener los fundamentos de hecho y derecho y las peticiones concretas (AA. 6o). - Tramitación en 2a instancia: se dará cuenta preferente, la que debe darse en el plazo de 5 días. Si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible (por ejemplo, con acuerdo de ambas partes) podrá extraordinariam ente traerlo en relación (AA. 7o). - Suspensión de la vista de la causa: tanto en prim era como en segunda instancia, será sólo por una vez a solicitud del recurrente cualquiera sea su número, y respecto de la otra parte, sólo cuando el tribunal estimare el fundamento como m uy calificado. La suspensión no procede de común acuerdo (AA. 9o). - Costas: procede la condena en costas en am bas instancias (AA. 11°). -Sanciones: en caso de no evacuarse los informes o no dar cum plim ien­ to a las órdenes im partidas por la CA o la CS, éstas pueden im poner las siguientes sanciones al renuente (AA. 15o): • A m onestación privada. • Censura por escrito. • M ulta entre 1 UTM y 5 UTM. • Suspensión hasta por 4 meses. D erech o A d m in is t r a t iv o G 463 eneral i. 4) Efectos La sentencia que acoge el recurso de protección puede disponer de todas aquellas m edidas que se estime necesarias para restablecer el im perio del Derecho (art. 20 inc. I o, CPR). A hora bien, si el recurso de protección se ha interpuesto como una acción contencioso-adm inistrativa, que normalmente opera como vía de im pugnación del acto adm inistrativo, el efecto de la acción será que el acto sea anulado. Si bien es cierto, las cortes no utilizan esa denominación, sino que simplemente ordenan “dejar sin efecto” el acto impugnado. Una situación distinta se produciría respecto de las omisiones, en que la resolución de la corte debería “ordenar a la Administración a dictar un acto”, o bien dictarlo ella misma, atendida la amplitud de los poderes que la CPR le otorga al tribunal. Sin embargo, en la práctica, la jurisprudencia de las cortes se ha decantado por la orden antes que la dictación del acto que subsana la omisión, probablem ente, por respeto a la separación de poderes. Finalmente, se debe señalar que el recurso de protección en muchas ocasiones actúa como acción cautelar, es decir, como vía de anticipación o suspensión de los efectos de una actuación. En efecto, en virtud de la orden de no innovar se suspenden los efectos del acto adm inistrativo im­ pugnado, cuestión que será suficiente para dar satisfacción a la pretensión del recurrente. j) Justicia cautelar j .l ) Concepto El ejercicio de una acción de nulidad puede tener com o resultado final que el acto adm inistrativo se extinga. Sin em bargo, durante toda la tram itación del proceso y atendidas las características que tiene la actua­ ción adm inistrativa (presunción de validez y eficacia), éste producirá sus efectos, aun a pesar de la resistencia del ciudadano que recurrió al juez. A sim ism o, una situación de om isión puede traer nefastas consecuencias si se espera toda la tram itación de la acción contencioso-adm inistrativa para sacar a la A dm inistración del Estado de su pasividad (por ejemplo, un enferm o que espera un tratam iento en un establecim iento de salud pú­ 464 Jorge B erm úd ez S oto blica). Frente a la situación de intereses contrapuestos que están presente en un proceso contencioso-adm inistrativo, es que el ordenam iento jurídico otorga, en ocasiones, una protección anticipada al derecho del particular. En tal sentido, la finalidad de las m edidas cautelares "no es otra que la de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial relativo precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante los jueces y tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la cuestión de fondo ”168. La existencia de unos poderes de tutela cautelar del ju e z que conoce de lo contencioso-adm inistrativo queda justificada atendidas la plenitud y efectividad que debe tener la tutela judicial sobre la actuación de la A dm inistración del Estado. Tales poderes deben ser ejercidos frente a la evidencia prelim inar, pero contundente invocada por el actor (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris). Entonces, en principio, los poderes que detenta el ju e z serán sim ilares a aquéllos que tiene en conocim iento de una causa civil, aunque éstos deben (deberían) m atizarse atendidas las especialidades que presenta lo contencioso adm inistrativo. Las conside­ raciones que debe observar el ju ez en la adopción de una m edida cautelar son: - El ju ez no puede ir m ás allá de los poderes que tiene en la decisión final. A unque, en principio, en los efectos de la tutela cautelar podría igualar dichos poderes. Es decir, el fumus boni iuris no puede alcanzar -a n te s de la tram itación del p ro ceso - para que el ju icio sea ganado en prelim inares. - La actuación adm inistrativa viene revestida de una presunción de le­ gitim idad -reforzada si ha sido objeto del trám ite de tom a de razón. Con lo que el juez deberá ser especialmente cauteloso para apreciar la concurrencia del fumus boni iuris. - El acto adm inistrativo es m anifestación, en principio, del interés público a que debe tender toda actuación de la A dm inistración Pública. Así, el ju ez deberá poner en la balanza el fumus boni iuris y la potencia­ 168 R u b i o L l ó r e n t e , Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales. Doctrina jurisprudencial, Ed. Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 270. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 465 lidad del daño que puede irrogar la aplicación del acto adm inistrativo, por un lado, frente al interés público y la presunción de legalidad de la actuación, por otro. - La tutela cautelar opera de m ejor modo cuando se trata de una relación bilateral entre A dm inistración Pública y ciudadano que impugna el acto. Sin embargo, en los casos en que el acto adm inistrativo ha producido o producirá efectos en favor de terceros (piénsese en una modificación del plan regulador o la dictación de una norm a de calidad am biental), la m e­ dida cautelar de efecto unilateral puede dejar más patrim onios dañados que aquél que se trata de dejar intocado. Asim ism o, la caución que teóri­ cam ente pudiere rendir el solicitante de la m edida cautelar, por lo general no cubre los daños irrogados a terceros que incluso ni tan siquiera han sido em plazados en ju icio . - La tutela cautelar enerva el carácter ejecutivo del acto administrativo, mas no su presunción de validez, salvo que sea una ilegalidad manifiesta y evidente -p o r ejemplo, la violación de un derecho fundamental. En conse­ cuencia, el carácter de válido o no del acto será objeto de la decisión final del proceso contencioso-adm inistrativo. j.2) Requisitos de procedencia de una medida cautelar Los requisitos se reducen a dos \fumus boni inris o apariencia de buen derecho y el perjuicio de difícil o im posible reparación que el acto puede irrogar al solicitante de la medida. Fuera de estos dos presupuestos, la m e­ dida cautelar se rige por las siguientes reglas: - Garantía del procedimiento : el proceso contencioso-adm inistrativo constituye una garantía de que la actuación de la A dm inistración, se debe realizar sin lesionar los derechos o intereses de los ciudadanos, es por ello que durante el m ism o se hace necesaria la audiencia previa de los interesados. El proceso debe estar incoado para que el ju e z proceda a adoptar las m edidas cautelares y es necesario que éste exista, porque el m ism o constituye una garantía contra la arbitrariedad de la A dm inis­ tración. - Naturaleza de la providencia cautelar, la providencia cautelar, por su ubicación en el proceso contencioso-adm inistrativo, tiene la naturaleza de 466 Jorge B erm údez S oto una sentencia interlocutoria y que, en consecuencia, no puede sustituir bajo ninguna circunstancia, a la sentencia definitiva. - Carácter temporal', las medidas provisionales tienen una vigencia temporal, limitada a durar el tiempo necesario para garantizar la protección del interés general o de los terceros, así como la ejecución de la resolución final. - Eficacia: las medidas provisionales para que sean realmente eficaces respecto a las personas a quienes van dirigidas, deben ser notificadas de forma que garanticen el conocimiento del contenido de la decisión, cum ­ pliendo los requisitos establecidos en la ley. -Impugnación: una vez realizada la notificación, la providencia cautelar puede ser impugnada. j.3) Clases de medidas cautelares Las medidas cautelares no se encuentran determinadas en un catálogo con numerus clausus, sin embargo, es posible sistem atizar sus clases en las siguientes: - De contenido suspensivo: concretizadas en la denom inada orden de no innovar (ONI), que supone la privación de efectos, de m anera temporal, del acto adm inistrativo que se impugna. Esta medida nace a partir de lo previsto en el auto acordado de la CS para la tram itación del recurso de protección, sin embargo, hoy en día se ha extendido incluso a la acción de nulidad de Derecho público. - D e contenido anticipatorio: la que adelanta los efectos de la dictación del acto adm inistrativo que se solicita en lo principal. Por ejemplo, una acción que busca la incorporación en un registro (de contratistas, pesquero, etc.). - De contenido positivo: en los casos en que se solicita una prestación a la A dm inistración Pública y, por vía cautelar, ésta se obtiene antes de la sentencia definitiva, por ejemplo, una subvención, un crédito privilegiado, etc. D erecho A d m in is t r a t iv o G 467 eneral P reguntas: 1. ¿Qué relación existe entre Estado de Derecho y principio de control? 2. ¿Cuáles son los fundamentos normativos del principio de control? 3. ¿A qué tipo de controles está sometido el actuar adm inistrativo desde la perspectiva orgánica? 4. ¿Cuáles son los fundamentos actuales que perm iten sostener la com ­ petencia de los tribunales ordinarios para conocer asuntos contenciosos adm inistrativos? 5. Señale ejem plos de tribunales contenciosos-adm inistrativos espe­ ciales. 6. ¿Qué rol cumple el Consejo de Defensa del Estado en materia contencioso-adm inistrativa? 7. ¿Qué es una acción contencioso-adm inistrativa? 8. ¿Qué tipo de acciones contencioso-adm inistrativas se pueden dis­ tinguir? 9. ¿En qué consiste la legalidad material de un acto adm inistrativo? 10. Caso hipotético: En la com una de Talcahuano, la municipalidad ha autorizado el em plazam iento de una fábrica de plásticos junto a la casa de M anuel, en un sector identificado como “residencial” en el plan regulador de dicha ciudad. Ante esta situación, ¿cuál de los siguientes individuos sería legitimado para la interposición del reclam o de ilegalidad municipal y por qué?: a. Manuel, a quien le m olesta mucho el olor y la toxicidad de los gases que salen de la fábrica, y que llegan a su casa por estar junto a ella. b. La m adre de Manuel, que vive en la com una de Concepción, pero que también debe soportar los olores de la fábrica cuando visita a su hijo. 468 J orge B erm úd ez S oto c. Don Virgilio, que vive a una cuadra de la casa de M anuel, y quien, si bien no alcanza a sentir los olores que emanan de la fábrica, estima que el em plazamiento de la mism a atenta contra la estética y la plusvalía del barrio en el que vive. d. Un candidato a diputado por la circunscripción en la que se encuentra Talcahuano, domiciliado a varios kilómetros de la fábrica en cuestión, pero que se preocupa por el bienestar de todos los ciudadanos y que vela por el cum plim iento efectivo de las normas urbanísticas de la comuna. 11. ¿De qué forma el recurso de protección constituye una vía de control del actuar adm inistrativo? 12. ¿Qué problem a presenta el recurso de protección en cuanto paliativo a la falta de un contencioso-adm inistrativo general? 13. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Contraloría General de la Re­ pública? 14. ¿Qué tipo de control ejerce la Contraloría General de la República sobre la Adm inistración estatal? 15. ¿Cuál es la regla general respecto a los actos sujetos al trám ite de tom a de razón? 16. ¿A través de qué vías es posible controlar los actos de la Contraloría General de la República? C a p ít u l o X V R e s p o n s a b i l i d a d p a t r i m o n ia l d e l a A d m i n i s t r a c i ó n d e l E s t a d o La actuación de la Administración del Estado, sea por su acción u om i­ sión, puede ocasionar consecuencias dañosas para el patrimonio o la persona del administrado. La evolución del Estado de Derecho pasa precisamente porque la Adm inistración asuma dicho daño y restablezca el equilibrio que se ha roto con su actuación. Ello no quiere decir que cualquier conse­ cuencia negativa que provenga del Estado deba dar lugar a la consecuente reparación, ello im plicaría que el Estado no podría actuar nunca, ya que siempre que lo hace interviene en la esfera del particular, pero en beneficio de la com unidad en su conjunto. El Estado debe responder cuando dicha carga dañosa se ha vuelto intolerable, sea porque ha privado de su derecho al ciudadano, sea porque por su propia ineficacia ha ocasionado un daño a la persona o patrimonio del mismo. 1. E xpropiación forzosa a) Introducción y concepto La A dm inistración Pública para lograr sus finalidades, que en general se identifican con la satisfacción de necesidades públicas, cuenta con unos poderes de lim itación que norm alm ente inciden sobre la libertad o el patrim onio de los adm inistrados. La expropiación forzosa se ubica entre estas últim as. La dogm ática adm inistrativa se ha hecho cargo de delim itar el concepto de expropiación, cuestión que no resulta baladí si se consideran las garantías que protegen al ciudadano frente al ejercicio 470 Jorge B erm úd ez S oto de tan form idable poder. Evidentem ente, la am plitud o la restricción del concepto determ inará los casos en que procede o no la aplicación de di­ chas garantías169. Respecto del cuestionamiento acerca de la justificación de la potestad de expropiar, que no es más que una manifestación particular del poder del Estado, su justificación es la misma que la que justifica el ejercicio de todo poder del Estado. En efecto, la potestad expropiatoria se justifica porque con ella se busca alcanzar un fin público (por ejemplo, la satisfacción de una necesidad), que no es susceptible de lograrse por otros medios. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la potestad de expropiar se justifica in concreto por la atribución de la ley, y más en particular, por la causa expropiandi que la ley tipifique170. La regulación m oderna de la institución, arranca de la R evolución Francesa, y en particular del artículo 17 de la D eclaración de D erechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La reconstrucción del derecho de propiedad es un principio básico de la Revolución. Se afirma que la propiedad es un derecho inviolable et sacré, y el citado artículo reconoce com o único lím ite del m ism o la posibilidad de ser privado de él cuando la necesidad pública, legalm ente constatada, lo exija de m anera evidente y bajo condición de una ju sta y previa indem nización. La norm a disponía: “Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente com­ probada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización Se acepta, pues, un poder de expropiar en manos del Estado, pero inme­ diatamente se rodea esa eventualidad de todo un sistema de garantías. La regulación de la expropiación se articula así, a la vez, como reconocimiento de un límite a la propiedad y como un sistema de garantías para hacer com ­ patible su admisión con la garantía básica de la propiedad misma. De ahí la fórmula negativa que va a trasladarse a la tradición constitucional, tal como 169 W o l f , Hans, B a c h o f , Otto; Beck, Munich 2000, pp. 589 y ss. S to b e r, Rolf, Verwaltungsrecht Band 2, 6a edición, Ed. 170 G a r c í a d e E n t e r r í a , Eduardo, Los principios de la nueva ley de expropiación forzosa, Ed. Civitas, Madrid, 1984, p. 45. D erech o A d m in is t r a t iv o G 471 eneral expresa el artículo 19 N° 24: "nadie puede en caso alguno ser privado de su propiedad sino (...) En efecto, el quid del asunto puede resumirse, tal como lo señala García de Enterría, en que "Todo régimen de expropiación forzosa (...) puede or­ denarse alrededor de dos principios esenciales: por una parte, habilita de modo formal una potestad expropiatoria a la Administración: por otro lado, al definir esa potestad, uno de los límites finales de la propiedad, garantiza consecutivamente los contenidos positivos que reconoce a la misma. Es en cierto modo, la doble vertiente de todo el Derecho Administrativo: prerro­ gativa de la Administración y garantía de los administrados”'7' . La expropiación constituye una de las formas más intensas de limitación e intervención por parte de la Administración Pública en el patrimonio del administrado. En virtud de la expropiación se priva coactivamente de un derecho patrimonial en aras del interés público. No se trata de privaciones de carácter general, por ejemplo, una carga a la que todo administrado esté vinculado (por ejemplo, el pago de impuestos). Por el contrario, se trata de privaciones de contenido particular, de sacrificio especial de derechos en favor de un interés superior y común. Frente a esta privación coactiva y singular, surge la llamada garantía patrimonial del expropiado, constituida por el pago de la indemnización por la expropiación forzosa, reconocida en el artículo 19 N° 24 inc. 3o, CPR. El supuesto del que debe partirse es la pérdida de propiedad de un bien, producto del acto adm inistrativo que dispone el ingreso coactivo de dicho bien al patrimonio de la Administración Pública. En nuestro ordenamiento jurídico la expropiación forzosa supondrá siempre: - La autorización previa del legislador (por ley general o particular), por razones de utilidad pública o interés nacional (causa expropiandi); - El derecho a la indemnización, en todo caso, y que constituye la garantía patrimonial del adm inistrado expropiado; - El procedimiento adm inistrativo expropiatorio; 171 G a r c í a d e E n t e r r í a , E d u a r d o , Los principios (...), c it. (n . 1 7 0 ), p . 111. 472 Jorge B erm úd ez S oto El derecho a la acción, que se traduce en los reclamos especiales que se establecen en contra del acto adm inistrativo expropiatorio y en contra del monto de la indemnización. Todas éstas se constituyen en las garantías de la expropiación. La más importante de ellas es la garantía patrimonial, consistente en el m onto de la indemnización de los perjuicios, la cual procederá siempre, para que efectivam ente estemos en presencia de una expropiación. Existen otras figuras análogas de pérdida de derechos, que operan coac­ tivamente, pero que no necesariamente suponen pago de indemnización, tal es el caso de la confiscación, la nacionalización, la requisición y el comiso. Por confiscación se entiende la privación del dominio de un bien de un par­ ticular, por parte del Estado, sin indemnización, a manera de sanción, por razones generalm ente de orden público. La CPR dispone en el artículo 19, N° 7, letra g), que no podrá imponerse la pena de confiscación, pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas. En cuanto a la nacionalización, ella designa el traspaso al Estado de unidades económ icas o bienes de im portancia, fundam entalm ente de particulares o entidades extranjeras, por un interés de la nación. Ésta no se encuentra reconocida hoy día com o m ecanism o de traspaso coactivo, sin em bargo, la CPR efectúa declaraciones generales de propiedad a favor del Estado respecto de ciertos recursos naturales. Así, el artículo 19 N° 24 inciso 6o CPR, declara que: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclu­ sivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios superficiales estarán sujetos a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explotación y el beneficio de dichas minas En cuanto a la requisición, que es el apoderamiento de bienes de particula­ res por parte de la autoridad para satisfacer una necesidad colectiva urgente, generalmente en situaciones de conmoción o catástrofe, queda contemplada en nuestra constitución dentro de los denom inados estados de excepción D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 473 constitucional, quedando, sin embargo, a salvo el derecho del propietario de la indemnización. En efecto, respecto del derecho a ser indemnizado, el artículo 45 inciso 2o CPR dispone: “Las requisiciones que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También darán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privación de alguno de los atributos o facul­ tades esenciales del dominio, y con ello se cause daño ”. Finalmente, por comiso de bienes, ya sea por la comisión de un delito o infracción adm inistrativa, se entiende la pérdida de los instrumentos o efectos del delito o de la infracción administrativa. Ahora bien, por instru­ mentos se entienden los medios materiales que se han em pleado para la comisión del hecho, y por efectos, tanto el producto del hecho sancionable, como los objetos sobre que recae. Siempre se exceptúan del comiso aquellos instrumentos y efectos que pertenecen a terceros. Para efectos de avanzar en el análisis, es posible proponer como concepto de expropiación el siguiente: consiste en la transferencia coactiva de la pro­ piedad de un determinado bien de un sujeto privado a una Administración Pública, por m otivos de utilidad pública o interés nacional, previo pago de una indemnización de perjuicios. b) Fundamento constitucional El artículo 19 N° 24 inciso 3o, CPR, dispone: “Nadiepuede, en caso al­ guno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”. El inciso 4o, por su parte, dispone: “El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que sefijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales ”. Como es sabido, en el artículo 19 N° 24 se establece el derecho de propie­ dad en sus más diversas formas. La prim era parte del inciso 3o del artículo 474 J orge B erm úd ez S oto 19 N° 24, CPR, fija la garantía patrimonial respecto de la propiedad sobre el bien y sobre los atributos esenciales que el derecho de dominio supone. Para que proceda la expropiación se requiere: ley general o especial que la autorice por causa de utilidad pública o interés nacional. A ello se agregan las acciones para im pugnar el acto expropiatorio, las que se agrupan en dos órdenes: por razones de legalidad y las que se dirigen en contra del monto de la indemnización del daño patrim onial efectivam ente causado. Desde ya debe destacarse que la garantía patrim onial en la Constitución es tan fuerte, que priva de uno de los efectos al acto adm inistrativo expropiatorio, como lo es su carácter ejecutivo, ya que condiciona la tom a de posesión material sobre el bien expropiado a que sea pagada la totalidad de la indemnización (art. 19 N° 24 inc. 5o). Si bien la disposición citada no lo dice expresam ente, queda im plícita la posibilidad de que el legislador otorgue la potestad expropiatoria a entes de la A dm inistración Pública. Ello no podría ser de otra forma, atendida la vertiente atributiva o de habilitación de com petencias que com porta la vigencia del principio de legalidad. c) Ley que autoriza la expropiación La CPR condiciona la procedencia de la expropiación a que ésta haya sido autorizada previam ente por el legislador de modo general o particular. En el caso de las leyes especiales, se trata de una autorización particular para expropiar un bien específico o una clase de bienes. Por el contrario, la autorización de ley general no particularizará el bien que se pretende expropiar. El contenido de la autorización en la ley supondrá dos cosas. Por una parte, la atribución de la potestad expropiatoria del ente público expropiante. Esto es el sujeto expropiante o titular de la potestad expropiatoria, el cual siempre será una Administración Pública, la que goza de poderes de imperio. En segundo término, el señalamiento de las causales por las que se auto­ riza la expropiación. En consecuencia, no basta con que la ley atribuya en general la potestad expropiatoria a un ente público, ya que además, deberá señalar la causa o finalidad que se debe perseguir con la puesta en práctica de la misma (causa expropiandi). D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 475 c.l) Causa expropiandi Por causa expropiandi debe entenderse la finalidad pública que se per­ sigue alcanzar con la expropiación. Sea que se autorice por vía especial o general, las causales que autorizan la expropiación son la utilidad pública y el interés nacional. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados, el pri­ mero de ellos se asocia a la actividad prestacional y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer necesidades públicas. El caso del interés nacional se asocia a aspectos estratégicos de la fúnción pública (por ejemplo, aquéllos relacionados con la defensa nacional). En ambos casos, la concurrencia de la causal es apreciada soberanamente por el legislador. En tal sentido, éste declarará, por ejemplo, de utilidad pública “los inmuebles situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos que, por su ubicación, cabida y deslindes, sean indispensables, para la instalación, y funcionamiento de organismos estatales, y de la Administración civil ” (art. 41 D.L. N° 1.939 de 1977); o el artículo 29 inciso 2o LOCM, el que dispone que “sin embargo, para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, las municipalidades estarán facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación, los que se declaran de utilidad pública Esta causa expropiandi o finalidad debe estar presente en un doble momento, porque tal como lo señala la doctrina172, la causal que justifica la expropiación no solamente debe existir al tiempo de dictarse el acto expropiatorio, sino también después, hasta su cumplimiento. De este modo, si después de efectuada la expropiación se torna imposible el cum plim iento de la finalidad a la que estaba destinado el acto, la expropiación decae y el particular tiene, en principio, derecho a recuperar el bien expropiado. Al menos, esa es la solución a que se llega en el Derecho comparado, a través del instituto de la retrocesión, acción no reconocida expresam ente en el ordenam iento jurídico chileno. En efecto, este razonamiento nos lleva a la figura de la retrocesión, que no es sino la restitución del objeto expropiado a su prim itivo dueño, por incumplimiento o desviación del fin que justificaba la expropiación, o por 172 U g a r t e G o d o y , José, Comentarios al fallo de Exema. CS de fecha 19 noviembre de 1979, recaído en la causa “Luco con Cora", en RDJ , Tomo 76, Ia parte, pp. 37 y ss. 476 Jorge B erm úd ez S oto la posterior desafectación, quedando aquella sin efecto y restituyéndose la indemnización recibida. Esta figura com enzó a argüirse ante los tribunales chilenos cuando algunos particulares afectados por expropiaciones agrarias pretendieron utilizarla al observar que el predio expropiado no se había destinado a las finalidades previstas en la Ley N° 16.640 sobre Reforma Agraria, dentro de los plazos indicados en dicha ley. El fundamento de la reclamación era de lógica, toda vez que si una vez dictado y ejecutado el acto expropiatorio, la Administración Pública adquirente del bien expro­ piado no destinaba éste a la finalidad con cuya invocación se justificó la expropiación, ésta decaía o se hacía innecesaria. Esta idea de que la cansa expropiandi debe estar presente más allá del prim er mom ento en que se dicta el acto expropiatorio, y que a su vez sirve de explicación para la institución de la retrocesión, es desarrollada por G arcía de Enterría, quien señala: “La expropiación está siempre enfunción de una transformación posterior de los bienes objeto de la misma, que no es preciso que sea material, que incluso puede bastar simplemente con que s e a jurídica, pero que debe responder a un plan de ordenación para cuya efectividad resulte un obstáculo el estado de las cosas que la expro­ piación se encarga de remover (...) esto justifica que la causa expropiandi se inserte en el fenómeno expropiatorio de un modo permanente, y no sólo en el momento previo de autorizar o abrir el ejercicio de la potestad de expropiar. Toda la expropiación queda vinculada al destino invocado como causa expropiatoria. El beneficiario queda gravado con la carga de realizar ese destino, y de esta realización pende, en definitiva, la validez de la expropiación misma, en cuanto que su incumplimiento inviste al sujeto expropiado de un derecho de retrocesión sobre el bien expropiado, que puede constituirse como la actuación de un motivo de invalidez sucesiva en virtud del propio juego de la causa ”173. Respecto de la vigencia en Chile de esta institución existen opiniones que la admiten, planteando que no necesita texto expreso, por ser ella una consecuencia natural de la nulidad del acto expropiatorio, por incumpli­ m iento o desviación del fin. También puede fundarse esta institución en nuestro Derecho, entendiendo la vigencia de la concepción de causa final, como causa de la expropiación. 173 G a rc ía de E n te r r ía , Eduardo, Los principios ( . . . ) , cit. (n. 170), p. 63. D erecho A d m in is t r a t iv o G eneral 477 La jurisprudencia sobre el particular es escasa, pudiendo mencionarse una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago174, que conociendo un recurso de apelación, señala en su considerando 3o que ante una situación en la cual la destinación se desvirtúe o desconozca, la sanción del acto que contravenga tal finalidad no puede ser la ineficacia de la expropiación, sino por el contrario, la nulidad del acto que la contraviene. Señala, además, en su considerando 5o, que la “retrocesión se trataría de una acción real, sin que exista texto alguno ni en el Derecho público ni privado que establezca la retrocesión Por último, en el considerando 7o, señala que la retrocesión “no está prevista en precepto alguno en nuestra legislación, aparte de no ser posible que lo estuviera, pues ello sería contrario al mecanismo legal de la expropiación c.2) Beneficiario de la expropiación Si bien la expropiación puede ser ejercida para alcanzar una finalidad pública que debe ser satisfecha por el propio sujeto expropiante, no es extraño encontrarse con casos en que el beneficiario de la expropiación será un tercero público o privado. Sin embargo, en la legislación nacional sobre la m ateria no existe una regulación relativa al beneficiario del acto expropiatorio. N o obstante ello, atendido que uno de los fundamentos o causa expropiandi es la utilidad pública, no es extraño encontrarse con expropiaciones que beneficien a un sector de la com unidad o incluso a individuos determinados. Por ejemplo, la Administración Pública expropia un bien raíz que fue objeto de una “tom a”, para luego proceder a lotearlo y entregar títulos de dominio a sus ocupantes. En otros casos, el beneficiario de la expropiación puede ser la comunidad en su conjunto difum inándose la individualidad del beneficio, por ejemplo, cuando se expropia para la construcción o am pliación de una carretera. c. 3) Expropiado Es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad de expropiación, ya que es sobre los derechos que están en su patrimonio respecto de los que 174 “Guzmán Hurtado con Municipalidad de Las Condes”, Corte de Apelaciones de San­ tiago. Rol N° 7.012-96. 478 J orge B erm ud ez S oto recaerá la expropiación. En principio, el expropiado es una persona privada, sin embargo, teóricam ente es dable pensar que una Administración central pueda expropiar bienes propios de organismos autónomos, tanto en cuanto se entiendan tales bienes como privados de estos últimos organismos. No obstante esta posibilidad teórica, los traspasos de bienes al interior de la A dministración operan de otro modo, sobre todo por la vía de las afecta­ ciones y desafectaciones de los mismos. d) Decreto o resolución expropiatoria El acto adm inistrativo que dispone el ingreso forzoso de un bien al pa­ trim onio público cuenta con unas características que lo hacen diverso a un acto adm inistrativo del régim en general: - Se trata de un acto de gravamen. - A pesar de lo anterior, contiene una garantía patrimonial para el adm i­ nistrado, en cuanto supone siempre el pago de una indemnización. - Se encuentra privado de su carácter ejecutivo, toda vez que aquel que autoriza la tom a de posesión material del bien inmueble es el juez, previo pago de la indemnización (en tal sentido, se trata de una excepción al ca­ rácter ejecutivo del acto adm inistrativo a que se refiere el inciso final del artículo 3o del D.L. N° 2.186 de 1878, Ley Orgánica de Procedim iento de Expropiaciones (LPE)). - Debe venir expresam ente autorizada su dictación por la ley. Es de­ cir, no basta con que se cuente con potestad expropiatoria por parte de la Adm inistración Pública, el acto debe ser autorizado por alguna de las dos causales señaladas en la CPR. - Se trata de un acto impugnable por la vía de recursos contenciosoadm inistrativos'tasados. - Se trata de un acto cuyo procedim iento para la dictación ha sido fi­ jado expresam ente por la LPE (D.L. N° 2.186 de 1878, Ley Orgánica de Procedim iento de Expropiaciones), por lo que la LBPA se aplicará sólo de forma supletoria. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 479 e) Objeto de la expropiación La CPR no ha restringido ni la garantía patrimonial ni la potestad expropiatoria a ninguna clase de bien específico, y aunque no se dice expre­ samente en ninguna parte, a partir del carácter general de las disposiciones que regulan el instituto expropiatorio es posible concluir que el objeto de la expropiación puede recaer sobre cualquier clase de bienes. Asimismo, algunas disposiciones específicas permiten llegar a la misma conclusión, por ejemplo, el artículo 39 LPE, el cual, a propósito de las reglas de competencia relativa del juez que conoce las reclamaciones contra el acto expropiatorio, se pone en el caso de que el acto adm inistrativo tenga por objeto no sólo sobre bienes inmuebles, sino también muebles, como asimismo, derechos reales y personales. f) Procedimiento expropiatorio f .l ) Marco normativo En nuestro ordenamiento jurídico, toda expropiación se rige por las normas del D.L. N° 2.186 de 1878, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiacio­ nes (LPE). En el considerando 4o de la LPE se señala que: “reviste especial trascendencia la dictación de un estatuto legal que aborde en un texto único y orgánico el procedimiento llamado a regular las expropiaciones Por su parte, el artículo Io LPE dispone que: “Toda expropiación por causa de utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que sea la ley que la autorice o la institución que la decreta, se sujetará al procedimiento establecido en el presente texto A partir de la disposición transcrita es posible concluir el carácter gene­ ral que tiene la LPE, toda vez que independientemente de las leyes gene­ rales o particulares de carácter sectorial que autoricen la expropiación, el procedim iento es único, siendo indiferente la forma en que se organiza la A dm inistración Pública que ejerce la potestad expropiatoria. Esta vocación general de la LPE se desprende también del artículo 41, el cual dispone que: “Desde la fecha de vigencia de la presente ley, quedarán derogadas todas las leyes preexistentes sobre las materias que en ella se tratan, aun en la parte que no le sean contrarias 480 Jorge B erm úd ez S oto Si bien esta solución derogatoria no es la más adecuada desde el punto de vista de la técnica legislativa, al menos viene a ordenar el panorama legal en cuanto a procedim ientos expropiatorios. No obstante ello, la dificultad estará siempre en determ inar “las materias que en ella se tratan f.2) Etapa de estudio La Administración Pública estudia la procedencia de expropiar un deter­ minado bien, para ello requiere de un plazo para decidir si la expropiación es factible y si el bien es adecuado y necesario para alcanzar el objetivo. Esta etapa concluye con trám ites destinados a dar publicidad a los resultados de este estudio, para ello se llevan a cabo las siguientes actividades: - Publica en el Diario Oficial un extracto de la resolución que ordena el estudio de un determinado bien, para su futura expropiación. - Realiza una anotación marginal en la inscripción de dom inio del bien. - Realiza una inscripción en el Registro de Interdicciones y prohibiciones de enajenar. Los dos últimos casos se refieren a aquellas situaciones en que el bien objeto de estudio se encuentra sometido a régimen de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces o de M inas u otro régimen registral. Con esta declaración, debidamente publicada, anotada y subinscrita, se da noticia a terceros respecto de lo que se pretende realizar. Sin tales trámites no producirá efectos respecto de terceros. Cabe destacar que en virtud de la declaración de estudio, la A dm inis­ tración Pública que pretende expropiar está dejando una constancia de la actividad que se está llevando a cabo al interior de la propia A dm inistra­ ción. En tal sentido, esta declaración debe ser considerada como un acto adm inistrativo en térm inos del artículo 3o de la LBPA. El acto adm inistrativo declaratorio de estudio produce los siguientes efectos: D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 481 - Se produce la incomerciabilidad del bien. No puede ser objeto de ningún acto o contrato, incluyendo la venta forzada en pública subasta y cualquier otro acto que im pida o dificulte la tom a de posesión material. Todo acto en contravención a esta norma es nulo y no podrá ser invocado en contra de la A dm inistración Pública expropiante. - El propietario y los poseedores materiales del bien sobre el que se decreta el estudio estarán obligados a perm itir a los funcionarios de la en­ tidad expropiante la práctica de las diligencias indispensables para el reco­ nocim iento de aquél. En caso de oposición podrá requerir al juez el auxilio de la fuerza pública, el que la otorgará con facultades de allanam iento y descerrajam iento, sin forma de juicio y sin más trám ite que la agregación de una copia autorizada de la resolución que declara el estudio, oyendo al interesado, si lo estimare pertinente. La resolución del juez no es susceptible de recurso alguno, y fijará los días y horas y los plazos en que se llevará a cabo el reconocimiento. - La existencia de este trám ite judicial destinado a perm itir la reali­ zación m aterial del estudio del bien susceptible de expropiarse es otra m anifestación de la p érd id a del carácter ejecutivo que tiene el acto adm inistrativo que declara el estudio, al igual como ocurre con el acto expropiatorio mismo. - Perderá su eficacia transcurridos 90 días de su publicación en el Diario Oficial. Transcurrido dicho plazo, el Conservador deberá cancelar las ins­ cripciones realizadas, en caso de que ello se hubiere realizado, atendido el régim en registral de la propiedad del bien. Para efectos de la contabilidad de los plazos, la LPE señala que los plazos de días se entienden suspendidos durante los feriados. - Si ha transcurrido el antedicho plazo y no se expropia, no podrá decla­ rarse nuevamente el bien en estudio hasta transcurridos 3 años. En cualquier caso, la Administración está habilitada para expropiar a pesar de que el acto adm inistrativo de estudio haya caducado. - Surge responsabilidad civil y penal por la destrucción o pérdida de aptitud del bien objeto de la resolución de estudio (art. 3o, LPE). 482 J org e B erm úd ez S oto g) Inicio de la expropiación En una situación ideal, la Administración Pública que pretende expropiar agotará una etapa de negociaciones tendientes a acordar la venta del bien. Además, deberá contar con los fondos necesarios para hacer frente a la indemnización que nace de la expropiación, ya que sus costos se imputan a su presupuesto (art. 18, LPE). g .l) Nombramiento de comisión de peritos tasadores Para iniciar el trámite, la Adm inistración expropiante nombrará una co­ misión de peritos encargada de determinar el monto provisional de la indem­ nización de perjuicios (art. 4o inciso Io, LPE). Esta comisión se compone de tres miembros, que son técnicos provenientes de una lista establecida para cada región, que forma el Presidente de la República a través de un D.S. del M inisterio de Hacienda. La lista de peritos se formará entre profesionales que, en número no inferior a seis por cada especialidad, propongan los respectivos intendentes regionales, previa consulta al consejo regional (art. 4o inc. 2o, LPE). Sólo uno de los peritos que integre la com isión podrá ser funcionario público, pero en ningún caso dependiente de la Administración Pública expropiante. g.2) Fijación del monto provisional de la indemnización La comisión tiene un plazo de 30 días, prorrogables por otros 30 días, para em itir su informe en el que fija el monto de la indemnización provisional. Dicho informe, que contiene el monto provisional de la indemnización, se adoptará por mayoría de los miembros de la comisión, en caso de no producirse acuerdo, se estim ará como monto de la indemnización el corres­ pondiente al promedio de las cifras entregadas por cada uno de los peritos. El monto fijado por acuerdo o el promedio de las cifras propuestas, será considerado como el monto correspondiente a la indemnización provisional de los perjuicios. Dicho monto tiene una vigencia de 30 días, transcurridos los cuales deberá ser reajustado conforme a la variación del IPC (art. 5o, LPE). Para la realización de su encargo, los peritos gozan de los mismos poderes que detenta la A dm inistración Pública que declara el estudio de un bien. D erecho A d m in is t r a t iv o G 483 eneral Por lo que el propietario, poseedor o detentador del bien estará obligado a perm itir el reconocim iento del mismo, como también podrá la com isión de peritos solicitar al juez que preste el auxilio de la fuerza pública en caso de que se encuentre con oposición (art. 4o inc. 9o, LPE). h) Acto expropiatorio Formalmente, el acto expropiatorio será un decreto supremo, si emana del Presidente de la República y en el caso de la Administración Pública descon­ centrada o descentralizada, por resolución del jefe del servicio (art. 6o, LPE). El acto adm inistrativo expropiatorio fija el contenido de la expropiación. Este em ana de la Administración Pública que cuente con com petencia expropiatoria y con los fondos para hacerlo. Su contenido es el siguiente: - Fecha. - Individualización del bien que se expropia. - Rol de avalúo del S il, si lo tuviere. - Disposiciones legales que hacen procedente la expropiación, y si ésta era general, la causa en que se funda. - Disposición que otorga com petencias para la expropiación. - Nom bre del expropiado (propietario). - Monto de la indemnización provisional y nombres de los integrantes de la com isión que la fijó y de la fecha de su informe. - Forma de pago, que es en dinero efectivo al contado, salvo que se acordare otra forma de pago con el adm inistrado expropiado (por lo tanto, en este sentido se trataría de un acto administrativo, al menos parcialm ente, consensuado). Antes de la publicación del acto expropiatorio, éste podrá ser objeto de correcciones de los errores, sin sujeción a formalidad alguna, para lo cual es 484 J orge B erm úd ez S oto necesario dictar la respectiva resolución o decreto (art. 6o inc. 4o, LPE). Esta disposición se encuentra en consonancia con el artículo 62 de la LBPA. En cuanto a la notificación del acto expropiatorio, dentro del plazo de 90 días de dictado el acto, se debe proceder a: - Publicar extracto en el Diario Oficial, por una sola vez en los días I o o 15. - Publicar un extracto en un periódico del lugar en que se encuentra el bien, por una sola vez. En ambos casos, el extracto debe contener los mismos datos que el acto expropiatorio. - Entrega del extracto por Carabineros a la persona que ocupa o detenta el bien expropiado. - En el caso de los inmuebles, se procederá a su anotación al margen de la inscripción de dominio y se inscribirá en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar o su equivalente. El acto expropiatorio se entiende notificado desde su fecha de publicación en extracto en el Diario Oficial. Los errores en los demás trám ites a que se refiere el artículo 7o (por ejemplo, la entrega por parte de Carabineros de la copia del extracto) no invalidarán la notificación, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que pudieren surgir (art. 7o inc. 4o, LPE). A partir de la notificación, el acto adm inistrativo expropiatorio producirá los siguientes efectos: - Desde dicha publicación en el Diario Oficial, el acto produce sus efec­ tos, el bien pasa a ser incomerciable, no puede ser objeto de acto o contrato alguno que suponga enajenación. - A partir de ese mom ento, el expropiado es responsable civil y penal­ mente por los detrimentos que del bien puedan surgir (art. 8o, LPE). - La anotación marginal y la inscripción en el registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del extracto del acto expropiatorio permiten que éste produzca efectos respecto de terceros. D erech o A d m in is t r a t iv o G eneral 485 i) Reclamación en contra del acto expropiatorio El principio general en estas materias es el establecido en el articulo 19 N° 24, CPR, que señala: “El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a Derecho por dichos tribunales Precisando el contenido de este derecho constitucional del expropiado, nuestros tribunales han señalado que: “lo que el precepto constitucional consagra (...) es el derecho de acudir a los tribunales a demostrar que su­ frió un daño patrimonial efectivo, probando todos sus asertos, pero quien habrá de decidir definitivamente, serán los tribunales y el reclamante sólo podrá formular sus pretensiones, las que podrán ser acogidas o no, como ocurre en cualquier proceso judicial, sin que la circunstancia de que se rechace una demanda, total o parcialmente, implique violentar el texto constitucional. No está consagrado como derecho que los tribunales deban otorgar la indemnización que pretendan las partes de un proceso, sea la demandante o la demandada ”175. La concreción de este principio, y en particular los reclam os oponibles en contra del acto expropiatorio, se encuentra en el artículo 9o de la LPE, el cual establece que en el plazo de 30 días desde la publicación en el
