Resumen EFIP2 de Megamente completo

DERECHO DE FAMILIA
EFIP 2-NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
1.1Parentesco
Definición.
Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la
adopción y la afinidad.
Clases Son cuatro las clases de parentesco:
-Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales desciende de la otra o ambas de un antecesor común.
-Por técnicas de reproducción humana asistida: “El Código permite la fertilización con material genético de la pareja o de
la persona que pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las técnicas, como así también de material
de donante anónimo” .En este caso, el parentesco se crea en base a la voluntad procreacional.
-Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes consanguíneos o adoptivos de su cónyuge (pero no existe
parentesco entre los parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe parentesco entre cónyuges).
-Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado (adopción simple, adopción de integración) o entre el
adoptado y sus parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción plena).El parentesco por adopción
se origina en una sentencia judicial que constituye un vínculo jurídico familiar similar o igual al que surge de la filiación
consanguínea establecida.
Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama
La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (art. 53 CCCN).
La proximidad del parentesco constituye uno de los más sólidos fundamentos de la organización socio familiar y supone
la medida del afecto presunto de las personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende prioritariamente, luego
asciende y por último se extiende.
Línea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN). Hay dos clases de línea: línea recta, que es la que une a los
ascendientes y los descendientes, y línea colateral, que es la que une a los descendientes de un tronco común (art. 532
CCCN).
Tronco: es el grado de donde parten dos o más líneas, es decir el antecesor común de dos parientes colaterales (art. 531
CCCN).
Rama: es cada una de las líneas que parten del tronco por relación a su origen (art. 531 CCCN).
Mientras en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en la línea colateral existe un hito divisorio
del parentesco jurídico y la familiaridad biológica. En general, puede decirse que, entre los colaterales, el límite más
característico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el cuarto grado.
Los vínculos naturales que exceden el grado límite del parentesco emplazan a las personas en la situación de simples
familiares, categoría extrajurídica pues carece de relevancia para el derecho. Son los que comúnmente llamamos
“parientes lejanos”. Es decir que, en la línea colateral, más allá del cuarto grado no hay efecto jurídico (no hay vínculo
jurídico, lo que hay es familiaridad).
Colaterales más próximos
Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales según tengan ambos progenitores en común o sólo compartan un
progenitor. Los hermanos bilaterales proceden de los mismos padres.
Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.
Los hermanos bilaterales se llaman también hermanos carnales o hermanos de doble vínculo. Por su parte, los hermanos
unilaterales se denominan también medios hermanos o hermanos de vínculo simple.
Comienzo y fin del parentesco
Parentesco: vinculo jurídico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud del cual una persona está obligada con
respecto a otra.
Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción en la partida.
Finaliza: el consanguíneo o por naturaleza, nunca.
Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos para contraer matrimonio.
1.1.1 Efectos jurídicos del parentesco
-Civiles :
•
Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).
•
Es fuente de la obligación alimentaria (arts. 537, 538).
•
Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato (art. 2424).
•
Otorga el derecho a oponerse a la celebración del matrimonio (art. 411 inc. b).
•
Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del matrimonio (arts. 424, 425).
•
Confiere legitimación activa para la restringir la capacidad o declarar la incapacidad (art. 33) y para solicitar la
inhabilitación por prodigalidad (art. 48).
•
Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela bajo sanción del derecho de privación de
ésta (art. 111).
•
Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).
•
Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que están interesados sus parientes dentro del
cuarto grado o segundo de afinidad (art. 291).
•
Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes del oficial público dentro del cuarto grado
y segundo de afinidad (art. 295 inc. d).
•
Inhabilita para ser testigo de un testamento por acto público a los ascendientes, los descendientes del testador (art.
2481). Legitima para requerir la simple ausencia (art. 80) y también para requerir la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento (art. 87).
•
Fundamenta el derecho de comunicación (art. 555).
-Penales
•
En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes: como agravante de ciertos delitos,
como eximente de responsabilidad y como elemento integrante de la figura delictiva.
•
Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de emoción violenta, lesiones violación,
corrupción y prostitución, abuso de armas, estupro, abuso deshonesto, y privación ilegítima de la libertad.
•
Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daños entre ascendientes, descendientes, afines
en línea recta y entre hermanos o cuñados que viviesen juntos y por el encubrimiento de parientes.
•
Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar.
-Procesales
• El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y funcionarios judiciales.
También impide el ofrecimiento como testigos de parientes consanguíneos y afines en línea recta.
ALIMENTOS
Conforme la Real Academia Española, los alimentos son toda “prestación debida entre parientes próximos cuando quien
la recibe no tiene la posibilidad de subvenir a sus necesidades”.
En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener prestación alimentaria y su correlativa obligación
de prestarla. Es una exigencia de carácter moral y equitativo.
Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos de fuente negocial.
Alimentos legales
Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en razones de solidaridad de los que están
fundados en otros motivos, por ejemplo el deber de gratitud, la donación o el deber de resarcir el daño injustamente
sufrido.
La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar extrapeculio y carácter asistencial. La raíz o
principio esencial en que estriban es la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad cuasifamiliar, y
su fundamento legal es el vínculo paterno-filial o los distintos nexos parentales, o bien el ligamen matrimonial y
determinadas relaciones cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las posdivorciales).
También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general (Estado, sociedad, acreedores) que
reconocen como su razón última a la solidaridad social o humana.
Alimentos negociales
Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que, basados en la autonomía de la voluntad,
nacen del convenio o del testamento y, como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto
jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los créditos comunes.
El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está determinado por la naturaleza jurídica de la respectiva
relación, según su origen y fundamento, y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o relajamiento del vínculo. Así:
•
Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se rigen por las disposiciones específicas contenidas
en el título De la responsabilidad parental.
•
La reglamentación de los alimentos entre cónyuges.
•
La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que impone la gratitud están escuetamente reglamentados
en el título contractual de las donaciones.
•
Los alimentos resarcitorios responden a los principios patrimoniales referidos al resarcimiento de los daños.
•
Por último, las controversias sobre alimentos negociales se resolverán según las normas del Derecho Civil
patrimonial propias de las convenciones o contratos o de los testamentos.
Cargas o restricciones alimentarias que pesan sobre los acreedores
Conforme la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensiones que superen los 5.000 pesos solo pueden ser embargados
hasta el 20% mensual. Sin embargo, estos límites no rigen para cobrar cuotas alimentarias.
Asimismo, cabe destacar que ese porcentaje del salario, es en base al sueldo neto, es decir el que surge una vez hechas las
deducciones correspondientes de ley.
Deber alimentario derivado del parentesco
Definición.
Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y extraordinarios.
*Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario.
*Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia médica, farmacia, internaciones, intervenciones quirúrgicas, provisión
de libros de estudio, los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos superfluos provenientes del lujo,
vicios, etcétera.
En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades vitales del hombre, asegurando a la persona
los medios de subsistencia, resulta esencial la indisponibilidad del derecho, porque la vida humana no está en la esfera de
los poderes dispositivos de nadie.
Los arts. 537 a 554 del Código Civil y Comercial, bajo la denominación “Derechos y obligaciones de los parientes”, se
limitan a legislar exclusivamente sobre la prestación de alimentos. En este sentido, el vínculo jurídico determinante del
parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un vínculo obligacional de origen legal que
exige recíprocamente de los parientes una prestación que asegure la subsistencia del pariente necesitado.
Caracteres
El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestarlos- deriva de una relación alimentaria legal de
contenido patrimonial, pero cuyo fin es esencialmente extrapatrimonial; la satisfacción de necesidades personales para la
conservación de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere.
•
Indisponible
Esta relación no está en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho alimentario se le reconoce a la persona aun
en contra de su voluntad, porque no es un puro derecho que se concede en el exclusivo interés individual, sino que
se establece jurídicamente teniendo en cuenta el interés superior de la vida humana, que debe ser asegurada y protegida.
•
Irrenunciable
Los derechos concedidos en miras al orden público son irrenunciables. En esta categoría están encuadrados los alimentos
parentales que, por estar fundamentados en razones de solidaridad familiar, hacen a la superior organización del Estado,
de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es una forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o
inexperiencia.
•
Imprescriptible e intermitente
Si el derecho alimentario es irrenunciable, se impone admitir su imprescriptibilidad, ya que la prescripción de la acción
podría ser un instrumento de renuncia no querido por la ley, con sólo dejar transcurrir el lapso de prescripción.
El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no integra el patrimonio de los sujetos
relacionados.
•
Inherente a la persona e intransmisibles
En los alimentos familiares ex lege, la obligación nace simultáneamente con el estado de familia del cual se deriva, y
permanece en latencia, haciéndose exigible sólo cuando en los hechos se configuran las situaciones económicas que
fundamentan la demanda.
El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelación asistencial porque es inseparable del estado
(parental o conyugal).
El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas vencidas ya que se incorporaron al
patrimonio del alimentado.•
Inembargable e incompensable
Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos que el sustento de la vida es el único
destino de los alimentos; por ello quedan fuera del contenido de la prenda común de los acreedores, siendo inembargables
e incompensables.
•
Intransigible
La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción.
Parientes obligados
Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado.
2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.
3-afinidad
En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones de proporcionarlos. Si
dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas
diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.
“Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en línea recta en primer
grado”. Nuestra ley reconoce el derecho y obligación alimentaria entre afines en primer grado. La relación alimentaria de
los afines es subsidiaria del recíproco deber alimentario de los esposos y entre consanguíneos; por ende, el afín requerido
de alimentos podrá excepcionarse alegando la existencia del cónyuge o de consanguíneos pudientes del necesitado.
La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben alimentos entre sí en caso de que no haya
consanguíneos en condición de prestarlos.
Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: de los artículos 537 y siguientes del CCCN surge que:
El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen simultáneamente tres requisitos: a) vínculo
familiar, b) necesidad de quien lo solicita; c) pudiencia del obligado.
•
Vínculo familiar
Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligación alimentaria.
•
Necesidad del accionante
El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es decir que no está en condiciones de atender,
en todo o en parte, a su propio sostén.
•
Potencialidad económica del requerido
Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de medios o de recursos de tal envergadura que,
además de permitirle satisfacer prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar conviviente, y
los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda, aranceles por educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le
hagan posible atender a la alimentación del necesitado requirente.
Monto
El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes o por decisión judicial. Asimismo, siempre
se tendrá en cuenta la necesidad del alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo legados de alimentos la cuantía se
suele fijar en el testamento.
Modos alternativos para satisfacer la obligación
“La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a
solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes”.
Forma y extensión de la sentencia. Modificación, cesación, contribución
El Código Civil y Comercial de 2014 trajo aparejada una novedosa norma que consagra el principio de retroactividad de
la sentencia de alimentos. Así, “los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la
interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de la
interpelación”.
El deber alimentario puede ser objeto de aumento o reducción, por haber variado las circunstancias del alimentado o
alimentante luego de la sentencia.
Asimismo, se producirá el cese de la obligación alimentaria:
a) Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.
b) Por muerte del obligado o del alimentado.
c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.
La pretensión de cese, aumento o reducción de alimentos tramitarán por el procedimiento más breve que prevea la ley
local.
1.2*DERECHO DE COMUNICACIÓN –REGIMEN LEGAL -.
El derecho de comunicación busca mantener los vínculos afectivos entre parientes, dotándolos del derecho de mantener
adecuada comunicación con el pariente con quien no se convive.
El art. 555 del Código Civil y Comercial establece:
Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o
imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o
unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud
mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la
ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.
A su vez, a raíz de la reforma del Código Civil y Comercial, en el art. 556 se establece que los beneficiarios del derecho
de comunicación podrán ser todas aquellas personas que puedan justificar un interés afectivo legítimo. Esta reforma vino
a contemplar lo que ya señalaba la doctrina, en el sentido que el derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un
interés legítimo basado en el interés familiar, por ejemplo los tíos del menor e incluso extraños - no parientes- que
mantienen con la persona a la que piden visitar un vínculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los
padrinos de bautismo (que determina, según el derecho canónico, el llamado parentesco espiritual). En estos últimos
supuestos, la visita puede ser autorizada si los representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón
justificada.
En el Código de Vélez no se preveía ninguna sanción ante el incumplimiento del régimen comunicacional (antes, mal
llamado régimen de visitas). En el actual Código se prevé que el juez impongan al responsable del incumplimiento
reiterado del régimen comunicacional establecido, medidas razonables para asegurar su eficacia (un ejemplo podría ser
impedir que salga del país).
1.3*DERECHO MATRIMONIAL
Definición y naturaleza jurídica
El derecho se ha preocupado desde antaño por regular jurídicamente la institución del matrimonio. Esta institución ha ido
variando con el paso del tiempo, siendo primero una institución regulada por la Iglesia, que se celebraba obligatoriamente
con formas religiosas, para luego secularizarse. Asimismo, la esencia de la institución del matrimonio en nuestro país ha
ido variando a lo largo de los siglos, conforme los cambios culturales y sociales propios de la evolución de cada sociedad.
Comenzó como una unión permanente e indisoluble entre un hombre y una mujer, regulada conforme los cánones de la
Iglesia católica, que sólo podía culminar con el fallecimiento de alguno de los esposos, pasando por grandes
transformaciones hasta llegar al ordenamiento jurídico actual. Hoy concebimos el matrimonio como una unión entre
personas de distinto o igual sexo, en la cual la disolución es posible, entre otras causas, por la voluntad de uno o ambos
cónyuges a través del divorcio, sin invocación de causa y sin un plazo establecido para solicitarlo.
Definición
Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye por la unión formal, aconfesional o civil,
exclusiva, exogámica, igualitaria, estable y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que, emplaza a los
contrayentes en el estado de familia de cónyuges o esposos del que se derivan importantes, derechos y deberes, regidos
por un estatuto legal que el estado impone.
Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:
•
El matrimonio in fieri,( COMO AQUELLOS SE ESTA POR HACER) referido a la celebración del matrimonio
como acto jurídico familiar.
•
El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del acto jurídico inicial.
Acto jurídico y relación jurídica
La institucionalización del matrimonio se logra a través de un acto jurídico, es decir de un “acto voluntario lícito que
tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales”.
Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, se inicia la relación jurídica matrimonial.
La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial, y
se traduce en deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los cónyuges. El derecho se ocupa de regular las
condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial, cuanto las relaciones conyugales y familiares que
determina dicho acto.
Como acto jurídico, el matrimonio es voluntario, ya que el consentimiento es uno de los elementos de existencia del
matrimonio, pero una vez celebrado el mismo, los cónyuges se someten a las normas imperativas de dicha institución
Caracteres
✓ -Formal, ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la celebración del acto jurídico revestido de las
solemnidades que la ley impone a los contrayentes.
✓ -Aconfesional o civil.
✓ -Exclusivo: el régimen monogámico excluye el comercio sexual de los esposos con otras personas distintas de las
de su cónyuge.
✓ -Exogámico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio cuando haya parentesco entre los pretensos
contrayentes en línea y grado prohibido.
✓ -Heterosexual u homosexual.
✓ -Estable, en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad quede garantizada
por la ley. Esto no debe ser confundido con la indisolubilidad.
✓ -Pleno: “…no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado,
sin que ello afecte la validez del matrimonio”.
Principios generales que informa el derecho argentino
Igualdad: se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes y del género (como lo dispone
la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, con jerarquía constitucional
conforme artículo 75, inc. 22 CN).
Avance de la autonomía de la voluntad y libertad de los cónyuges: a partir de la ley 26994, que sancionó un nuevo
Código Civil y Comercial, se avizora un avance en la autonomía de la voluntad en materia matrimonial, el cual se
vislumbra en un principio de mayor libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial, por ejemplo:
en la posibilidad de elección de los cónyuges del régimen patrimonial matrimonial, el divorcio con expresión de causa y
sin plazo de espera para solicitarlo, etcétera.
Solidaridad familiar: el límite a la autonomía de la voluntad está impuesto por el deber de solidaridad familiar que rige
en materia matrimonial. Conforme ello, el Código Civil y Comercial establece que los esposos se deben asistencia mutua
(art. 431 CCCN), y también se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho (art. 432
CCCN).
Fines
Nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los fines del matrimonio civil. Antes de la sanción de Código
Civil y Comercial de 2014, si bien tampoco estaban descriptos, se infería que los mismos estaban implícitos en los
derechos y deberes que tenían los cónyuges entre sí, es decir: fidelidad, asistencia y cohabitación.
En el nuevo Código se enumeran los siguientes derechos-deberes de los cónyuges: el deber de establecer y desarrollar un
proyecto de vida en común basado en la cooperación, el deber de convivencia, el deber moral de fidelidad (art. 431
CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de alimentos (arts. 432 a 434 CCCN), de contribución (art. 455 CCCN).
Sin embargo, cabe advertir que la mayoría de ellos son incoercibles, atento a que no conllevan sanción jurídica alguna,
salvo el de contribución y el de alimentos, que tienen un contenido patrimonial.
Requisitos de existencia y validez
El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está constituido no solo por el consentimiento de los
contrayentes, sino también por el acto administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar
el matrimonio. Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia; la ausencia de alguno de estos provoca
su inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o nulidad.
Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que hacen a la
formación, es decir, el consentimiento y la intervención constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil. El
mismo no producirá efectos civiles aunque las partes hubieren obrado de buena fe.
Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de legalidad originarios, que existen al tiempo de la
celebración del matrimonio.
Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos intrínsecos, o de fondo, y extrínsecos, o
de forma. Los primeros son: consentimiento y ausencia de impedimentos, y los extrínsecos implican que dicho
consentimiento sea expresado personalmente frente al oficial público.
Aptitud natural: habilidad física y mental
La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurídica como el matrimonio, es necesaria cierta madurez.
Se pretende, así, asegurar mayor responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil que significa contraer
matrimonio.
Nuestro Código Civil y Comercial, en el art. 403 inc. f, establece que es impedimento para contraer matrimonio tener
menos de 18 años. Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situación de los menores que no han cumplido los 16
años de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16 y 18 años.
Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art. 404 que ellos pueden contraer matrimonio
con autorización de sus representantes legales. Esta autorización también está contemplada en el art. 645, en el cual se
enumeran los actos para los cuales los menores requieren el consentimiento expreso de sus progenitores, estableciéndose,
entre otros, que lo requerirán los hijos adolescentes de entre 16 y 18 años para contraer matrimonio. Si los padres o uno
de ellos se niegan a prestar el consentimiento, supletoriamente debe decidir el juez.
Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como requisito ineludible, la dispensa judicial.
La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual una autoridad competente procede al
“levantamiento de la prohibición que obstaculiza el matrimonio” .
A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe mantener una entrevista personal con los
pretensos contrayentes y sus representantes legales, en donde el juez indagará acerca del conocimiento y entendimiento de
los efectos tanto patrimoniales como personales del acto jurídico matrimonial que tengan los adolescentes. Así, la norma
establece que la decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos a
la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial. Respecto a la opinión de los representantes legales, si
bien será tenida en cuenta por el magistrado, ésta no es vinculante a la decisión judicial.
Una vez que el menor de 18 años haya contraído matrimonio, el casamiento emancipa al menor de edad, teniendo en
cuenta que, si se hubiere celebrado sin la correspondiente dispensa, el matrimonio será pasible de nulidad relativa.
Mención especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona
bajo su tutela.En este caso, se profundizan los recaudos legales, y no bastará que el juez arribe a la convicción sobre la
conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino que, además, requerirá que estén aprobadas las cuentas de la tutela. Este
recaudo obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo, impidiendo que el tutor o sus descendientes puedan
aprovecharse del matrimonio para no rendir debidamente las cuentas de la misma. Si, no obstante, el tutor o sus
descendientes contrajeren matrimonio sin estar aprobadas las cuentas de la tutela, corresponde la sanción descripta en el
art. 403 infine, que establece que el tutor perderá la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo.
Habilidad mental
Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta permanente o transitoria de la salud mental
que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”, a este impedimento hay que complementarlo con lo
dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y respetando la ley de salud mental y los principios
de Naciones Unidas para la protección de enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de salud mental,
establece que las personas que padezcan afecciones en su salud mental puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa
judicial.
Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:
Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un dictamen que exprese si el pretenso contrayente
comprende las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para la vida de relación conyugal.
Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes,
pudiendo también hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.
Aptitud legal: Impedimentos. Concepto. Clasificación
Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un obstáculo para la celebración del
matrimonio. En palabras de la Dra. Marisa Herrera, son “las prohibiciones, limitaciones y restricciones que el
ordenamiento jurídico impone al derecho a contraer matrimonio condicionando la capacidad para casarse de las personas”
Clasificación
➢ Por la índole de la sanción
Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio.
Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción sino que se resuelven en sanciones de otro tipo o
bien cumplen solo una función preventiva, de modo que si el oficial público que los conoce debe negarse a celebrar el
matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce su inobservancia.
➢ Por las personas respecto de las cuales se aplica
Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona (falta de edad legal).
Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a personas determinadas (parentesco).
➢ Por el tiempo de vigencia
Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo (parentesco).
Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el transcurso del tiempo (falta de edad legal).
Efectos de los impedimentos
✓ Son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.
✓ Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.
✓ Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de impedimentos dirimentes y sanciones
diversas en caso de los impedientes.
✓ Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Código Penal, delitos de matrimonios ilegales (Cap. I del título
Delitos contra el Estado Civil).
Momentos de actuación de los impedimentos
La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en dos momentos distintos:
a) Antes de la celebración del matrimonio: como causa de oposición a su celebración por parte de los legitimados a
oponerse (410 y 411 CCCN) y, respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su existencia ante la
autoridad competente para celebrar el matrimonio (412 CCCN).
b) Después de la celebración del matrimonio: operarán como causa de nulidad de las nupcias si se trata de impedimentos
dirimentes, o de la aplicación de sanciones civiles o penales en su caso de conformidad a lo establecido por los arts. 134 a
137 del Código Penal.
Impedimentos dirimentes: art. 403 del CCCN
•
PARENTESCO
•
LIGAMEN
•
CRIMEN
•
FALTA DE EDAD NUPCIAL
•
PRIVACION PERMANTE O TRANSITORIA DE LA SALUD MENTAL
Impedimentos impedientes
Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de que, si el matrimonio se celebra, es válido,
aunque, por haber sido irregularmente celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes.
✓ Falta de aprobación de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si,
además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual
modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo… Como
vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con pérdida de la asignación que le hubiere correspondido sobre
las rentas del pupilo.
El consentimiento
El consentimiento matrimonial es la convergencia de dos voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación
mutua de los contrayentes para generar el consorcio vial que es el matrimonio .“Se ha repetido que el acto jurídico
matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia”.
Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido interno y su manifestación en persona por los
contrayentes ante la autoridad competente para concurrir a la celebración del matrimonio.
El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y simple, es decir que “no puede
someterse a modalidad alguna”, y que “cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte a
la validez del matrimonio”.
Vicios: art. 409 del CCCN ..Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario; tradicionalmente,
error, dolo o violencia.
El art. 271 del CCCN define dolo:
Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción
dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.
El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o maquinación, ha inducido al otro
contrayente a contraer matrimonio.
Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que generan el temor de sufrir un mal grave e
inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero”.
Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que se tiene de algo, la discordancia o
disconformidad entre la realidad y la imagen mental que de ella se forma en quien lo sufre.
El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el error acerca de la persona del otro
contrayente” y: …el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no
habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía.
El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega.
Diligencias previas a la celebración
Oposición a la celebración del matrimonio
Sólo pueden alegarse como motivos de oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se funde en
la
existencia
de
alguno
de
esos
impedimentos
debe
ser
rechazada
sin
más
trámite.
Legitimados para la oposición. El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de
impedimentos compete: a. al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b. a los ascendientes,
descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del vínculo;al Ministerio Público, que
debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de cualquier
persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente.
Forma y requisitos de la oposición. La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de celebrar el
matrimonio verbalmente o por escrito con expresión de: a. nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y
domicilio del oponente; b. vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes; c. impedimento en que se
funda la oposición; d. documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene,
el lugar donde está, y cualquier otra información útil. Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público
debe levantar acta circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede
firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades.
Procedimiento de la oposición. Deducida la oposición el oficial público la hace conocer a los contrayentes. Si alguno de
ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hace constar en acta y no celebra el
matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial público dentro de los tres días siguientes
al de la notificación; éste levanta un acta, remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los
documentos presentados y suspende la celebración del matrimonio. El juez competente debe sustanciar y decidir la
oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local. Recibida la oposición, da vista por tres días al
Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la sentencia al oficial público.
Cumplimiento de la sentencia. Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la oposición, el oficial público
procede a celebrar el matrimonio. Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede
celebrarse. En ambos casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta
respectiva.
La oposición reputada válida impide la celebración del matrimonio (art. 184 CCCN)
Denuncia de impedimentos
Cualquier persona puede denunciar la existencia de algunos de los impedimentos desde el inicio de las diligencias previas
y hasta la celebración del matrimonio por ante el Ministerio Público, para que éste deduzca, si corresponde, la
correspondiente oposición (art. 412 CCCN).
Celebración del matrimonio
En este apartado estudiaremos cómo se lleva a cabo la celebración del acto jurídico matrimonial, tanto en su forma
ordinaria como extraordinaria.
Formas ordinarias
El art. 418 establece que el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los futuros cónyuges, por
ante el oficial público del Registro Civil, con la presencia requerida de dos testigos de conocimiento de los que quieren
casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. El número de testigos requeridos se elevará a cuatro cuando
el matrimonio se celebra fuera de la oficina del Registro Civil.
A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante el oficial público encargado del Registro
Civil, mediante la solicitud que prevé el art. 416, puede suscitarse la oposición al matrimonio o en su caso la denuncia de
impedimentos.
El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y de que son hábiles quienes pretenden
casarse, celebrará el matrimonio.
La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art. 420):
a. fecha del acto;
b. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión,
domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;
c. nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus respectivos padres,
si son conocidos;
d. lugar de celebración;
e. dispensa del juez cuando corresponda;
f. mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g. declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio
en nombre de la ley;
h. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los
testigos del acto;
i. declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el
registro notarial en el que se otorgó;
j. declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;
k. documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto o por los que lo hagan a
ruego de los que no supieren o no pudieren firmar.
El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia
expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
“Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un traductor público matriculado y, si no
lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida constancia en la inscripción”.
Formas extraordinarias
Las modalidades extraordinarias de celebración del matrimonio son: el matrimonio en artículo de muerte (matrimonio in
extremis) y el matrimonio a distancia.
El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de los contrayentes se hallase en peligro de
muerte y desease celebrar el matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.
Para esta hipótesis excepcional, se autoriza al oficial público a celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o
algunas de las formalidades que deben precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la declaración de
dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se encuentra en peligro de muerte.
Para estas mismas hipótesis, si no se hallare el oficial público, encargado del Registro Civil, se dispone que el matrimonio
podrá celebrarse ante cualquier magistrado o funcionario judicial -por ejemplo un juez de paz del lugar o el secretario del
tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones que exige el art. 420, que después deberá remitir al oficial
público para que la protocolice.
Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art. 406 del CCCN exige, además del
consentimiento, que éste sea prestado por ellos personalmente ante la autoridad competente para la celebración del
matrimonio.
En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes aunque el otro
esté ausente, si éste, luego y ante el oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentre, expresa
también su consentimiento; el matrimonio queda entonces válidamente celebrado. La permisión del matrimonio entre
ausentes es excepcional.
El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerándose tal aquel en el cual el contrayente ausente ha
expresado su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del lugar en que se
encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia disponiendo:
a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan afectados por impedimentos para contraer
matrimonio y de efectuar el control de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los contrayentes.
b) El deber del contrayente ausente de haber expresado personalmente su consentimiento ante la autoridad competente
para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
c) La documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una vigencia limitada en el tiempo; debe ser
ofrecida -es decir, presentada ante el oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el consentimiento del
contrayente presente- dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el consentimiento que perfecciona el acto.
Autoridad competente. Formalidades
La autoridad competente para celebrar el matrimonio es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de los pretensos contrayentes. Sin embargo, el art.
407 del CCCN, en una clara postura favor matrimonii, establece que “la existencia del matrimonio no resulta afectada por
la incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los
contrayentes hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente”.
Esta norma implica que “se privilegia la existencia del matrimonio cuando el encargado de celebrarlo aparentara contar
con la competencia o con la designación correspondiente y por lo menos uno de los cónyuges no conociera la realidad de
la situación” .
Las formalidades para la celebración están expresadas en los arts. 417 a 420, para las formas ordinarias y con las
excepciones que expresamos acerca de las formas extraordinarias de celebración del matrimonio (matrimonio in extremis
y matrimonio a distancia).
Prueba del matrimonio
Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria oponibilidad. El acto matrimonial que emplaza en
un determinado acto de familia, exige esa oponibilidad. El art. 423 del CCCN establece que “El matrimonio se prueba con
el acta de su celebración, su testimonio, copia certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado
civil y Capacidad de las Personas”.
La prueba supletoria
Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio, copia o certificado del acta de
matrimonio o, en su caso, la libreta de familia.
Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar la imposibilidad de
obtener aquéllos. Probada la imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria será la celebración del
matrimonio (por ejemplo, la declaración de testigos que asistieron al acto o que concurrieron a la fiesta de bodas,
participaciones de casamientos, etcétera).
En el mismo trámite de la información sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.
Efectos del matrimonio
Efectos personales del matrimonio
Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados por la igualdad jurídica de los cónyuges que
expresa, a su vez, la igualdad jurídica de los sexos.
Repercusión del matrimonio celebrado sobre los atributos de las personas: capacidad. Estado. Domicilio. Nombre
Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los presupuestos para que el sujeto pueda ser titular de
derechos. Los mismos son:
El matrimonio, como acto jurídico trascendental, repercute e incide en los atributos de las personas.
Capacidad de derecho
Los cónyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en consecuencia de su estado matrimonial. Estas son
en cuanto a lo personal, el impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco por afinidad y la prohibición de
adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando los cónyuges estén separados de hecho o cuando uno de ellos
ha sido declarado persona incapaz o con capacidad restringida .
En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para determinados negocios sobre bienes
gananciales o sobre la vivienda propia pero sede el hogar conyugal.
Estado:
El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurídicos o bien la
posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En el caso del matrimonio, las
personas pasan a ser de estado civil casadas.
Domicilio:
El Art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los esposos se comprometen a desarrollar un
proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad”. Sin embargo, si bien
se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que éste no es un deber jurídico, ya que no tienen ninguna
sanción el que los cónyuges no convivan, ya sea por decisión de ambos o de uno de ellos.
Es por ello, que a diferencia del Código Vélez Sársfield, donde el no cohabitar facultaba al cónyuge a intimar al otro a
reanudar la convivencia bajo apercibimiento de negarle alimentos e incluso podía llegar a ser causa de divorcio vincular
por culpa, a través del “abandono voluntario y malicioso”, el Código Civil y Comercial de 2014, al receptar un sistema de
divorcio incausado, ha expresado el deber de cohabitar sólo como un deber axiológico, sin generar sanción por su
incumplimiento.
Nombre
El Art. 67 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el
apellido del otro, con la preposición “de” o sin ella”.
Tengamos en cuenta que, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de 2014, sólo la mujer casada podía optar
por añadir a su apellido el de su marido, impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a su apellido el de su mujer.
En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera podía añadir el apellido precedido de la
preposición “de”. La normativa actual, siguiendo los lineamientos de igualdad y no discriminación, permite que
cualquiera de los cónyuges, sean o no del mismo sexo, pueda incorporar a su apellido el de su consorte.
Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en principio no puede seguir utilizando el
apellido del otro cónyuge, salvo que por motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo, por ejemplo, por ser
conocido en su profesión con el apellido de su consorte.
Por último, cabe destacar el caso del cónyuge viudo. En este supuesto el viudo o viuda puede seguir utilizando el apellido
del otro cónyuge hasta tanto no contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
Relaciones personales entre los cónyuges
La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico, que es el vínculo matrimonial, del cual emergen
determinados efectos legales, clasificados genéricamente en efectos personales y efectos patrimoniales.
Naturaleza. El principio de igualdad y la distribución de funciones
El Código de Vélez Sársfield, el cual estaba basado en un modelo de familia tradicional, imponía a los cónyuges deberes
personales con un marcado fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era sólo un vínculo jurídico, sino y
principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y sentimientos que implican deberes éticos. Sobre ese
fondo moral, y el efecto de dar a la institución todo su desarrollo, se superponía el elemento jurídico, pues como el
matrimonio constituye la base de la sociedad, la ley positiva sancionaba esos deberes morales erigiéndolos en
obligaciones de derecho que los cónyuges tienen entre sí, con respecto a la prole y también para la sociedad (Méndez
Costa, D’ Antonio; 1990). Estos deberes, con su consecuente sanción jurídica en caso de incumplimiento, eran los deberes
de fidelidad, asistencia y cohabitación.
A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de 2014, el paradigma del modelo familiar se
transforma, y con ello se modifican los derechos, deberes personales de los cónyuges.
En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la ley, pero de los cuales de su
incumplimiento no deriva ninguna sanción, de aquellos deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente a los estrados
judiciales.
Así el Art. 431 del CCyCN expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en
la cooperación, la convivencia, y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.
De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber jurídico, de cuyo incumplimiento derivará una
sanción, siendo los deberes de cooperación, convivencia y el deber moral de fidelidad tan sólo deberes morales o éticos.
Los deberes -MORALES ( cohabitación-fidelidad-cooperacion)
-JURIDICOS (asistencia mutua )
Los deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de contribución y alimentos que tiene un contenido patrimonial.
✓ El deber de cooperación
El deber de cooperación, que es claramente un deber moral e incoercible, implica que “los cónyuges deben obrar
conjuntamente en miras a la realización de su proyecto de vida común” .
✓ El deber de convivencia
El deber de convivencia es un deber axiológico o moral que no genera ninguna consecuencia jurídica frente a su
incumplimiento. Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su proyecto de vida,
pudiendo ser éste un modelo que presente las características de un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por las
razones más diversas, habitar en domicilios distintos.
✓ Deber de fidelidad
El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo hemos mencionado reiteradas veces, su
incumplimiento no trae aparejado ningún tipo de sanción civil.
La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración del divorcio incausado.
Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de divorcio con causa, la infidelidad o adulterio era
sancionada al figurar expresamente entre las causales subjetivas de divorcio y separación personal, pudiendo ser declarado
un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o separación personal si se probaban esas causales, entre otras, con sus
correspondientes consecuencias jurídicas.
Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de toda sanción jurídica, parte de la doctrina
ha mostrado su desagrado, expresando, entre otras cosas, que se destruye la comunidad de vida y amor que son la base del
matrimonio, así como también expresan que la ley tiene una función educativa que debe poner de manifiesto lo que es
correcto de lo que no lo es en una relación matrimonial.
✓ El deber jurídico de asistencia mutua
El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.
En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de alimentos que coexiste a partir de la
celebración del matrimonio, e incluso después, en algunas ocasiones expresamente previstas por el Código. En la faceta
moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados recíprocos, socorro o cooperación” Los alimentos entre cónyuges
En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el Código Civil y Comercial en su Art. 432
establece el deber de alimentos entre los cónyuges, disponiendo que:
Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho. Con posterioridad al
divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes.
Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.
Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges puede ser legal, es decir derivada de la ley,
o convencional, es decir de la voluntad de las partes.
El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del matrimonio de manera igualitaria entre ambos
cónyuges, incluso durante la separación de hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las pautas para la fijación de
alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler
es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.
Cese de la obligación alimentaria
“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial o
incurre en alguna de las causales de indignidad”.
Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que tras el divorcio, los cónyuges se deberán
alimentos si así se hubieren obligado por acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a favor del cónyuge que
padece una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del cónyuge que no tiene recursos suficientes ni
posibilidad razonable de procurárselo (Art. 434 CCyCN). En este último supuesto la obligación no puede tener una
duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación
económica.
En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:
“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
b) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
c) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar (…)
“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o
cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad”.
Efectos patrimoniales del matrimonio
El matrimonio produce complejos efectos patrimoniales. Algunos de estos efectos operan desde la celebración misma del
matrimonio, mientras que otros lo hacen una vez acaecida la muerte de uno de los cónyuges. Los primeros comprenden, el
beneficio de competencia, la suspensión de la prescripción. Los segundos comprenden la vocación hereditaria conyugal y
el derecho de habitación viudal
✓ Beneficio de competencia
“El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen lo que buenamente puedan,
según las circunstancias, y hasta que mejoren de fortuna” (Art. 892 CCyCN).
Según el Art. 893 del Código: “El acreedor debe conceder este beneficio a su cónyuge o conviviente”.
✓ Suspensión de la prescripción
Con el objetivo de no perturbar la armonía entre los esposos, que podría comprometerse si la ley los pusiera en la
necesidad de ejercer las acciones judiciales correspondientes a los efectos de conservarlas y con el fin de superar los
obstáculos que, por respeto o afecto, traban el accionar de un cónyuge contra el otro, el Art. 2543 establece que se
suspende el curso de la prescripción tanto adquisitiva como liberatoria entre cónyuges durante el matrimonio (así como
también se suspende entre convivientes durante la unión convivencial).
Efectos post mortem: derecho real de habitación, derecho sucesorio
A continuación, haremos referencia a los efectos patrimoniales post mortem, es decir que ocurren luego de la muerte de
uno de los cónyuges.
✓ Derecho real de habitación
El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de
propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en
condominio con otras personas
✓ Derecho sucesorio
Si bien no profundizaremos en esta temática por ser parte del derecho sucesorio, adelantamos que el cónyuge se consagra
como un heredero forzoso frente a la sucesión de su cónyuge premuerto. Esto implica que hay una porción de la herencia
que le pertenece por ley.
1.4 *UNIONES CONVIVENCIALES
Definición
El Código Civil y Comercial de la Nación por primera vez regula las uniones convivenciales. Son consideradas tales “la
unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable, y permanente do dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo”.
Requisitos
El artículo 510 establece que para que se reconozcan los derechos establecidos en el Código Civil y Comercial a las
uniones convivenciales, éstas deben cumplir con ciertos requisitos, los cuales analizaremos brevemente siguiendo a la
Doctora Herrera (2015):
~que los dos integrantes sean mayores de edad: a diferencia del matrimonio, que en determinadas circunstancias se
permite que sea celebrado entre menores de edad, la unión convivencial, al no haber ningún tipo de formalidad para
constituirla, ni control estatal previo, se impone que involucre solo a personas mayores de edad, es decir, personas que
hayan cumplido 18 años.
~no estén unidos por vin
́ culos de parentesco en liń ea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado: Las
uniones convivenciales implican una relación de pareja, por ello es requisito que no estén unidos por vínculos familiares
cercanos. A través de este requisito se excluye del régimen a otro tipo de uniones como las llamadas uniones asistenciales,
en las cuales, por ejemplo, conviven juntos dos hermanos, dos amigos, etcétera.
~no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta: por las mismas razones expuestas en el inciso
anterior, no serán consideradas uniones convivenciales las compuestas por una persona y padres afines, abuelos afines,
hijos afines, etcétera.
~no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea: este requisito es de fácil
comprobación ya que tanto del matrimonio subsistente, como de la unión convivencial registrada se obtienen los
correspondientes certificados.
~ mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años: se entiende que este requisito tiende a materializar
la publicidad, notoriedad, estabilidad y permanencia que define las uniones convivenciales.
Registración
La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado se
inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No procede una nueva
inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente. La registración de la existencia de la
unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
Es decir, la registración se prevé solo a los fines de facilitar la prueba de la unión, aunque las parejas registradas tendrán
un plus de reconocimiento frente a terceros respecto de la protección de la vivienda familiar, ya que solo para el caso de
las uniones registradas, se protege la vivienda familiar y los muebles indispensables al requerirse el asentimiento del otro
conviviente en caso de disposición, así como también se determina la inejecutabilidad por deudas contraídas con
posterioridad a la registración, excepto que hayan sido contraídos por ambos convivientes o por uno con el asentimiento
del otro.
Prueba
“La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones
convivenciales es prueba suficiente de su existencia”, no es obligatoria para constituir la unión convivencial, pudiéndose
probar ésta por cualquier medio. Asimismo, el beneficio de la inscripción es que es prueba fehaciente por sí misma para
probar dicho unión.
Pactos de convivencia
Nuestro ordenamiento jurídico, frente a la legislación de las uniones convivenciales, incorpora la posibilidad de realizar
pactos convivenciales. Estos pactos están destinados a regular las relaciones entre los convivientes que pueden ser de
carácter patrimonial o extra patrimonial. En principio estos pactos prevalecen sobre las normas previstas en el Código. Sin
embargo, ellos están limitados y existen materias donde el ordenamiento legal prevalece.
Autonomía de la voluntad de los convivientes (art. 513)
La autonomía de la voluntad es la base del contenido de los pactos convivenciales, por lo tanto lo establecido en el Código
respecto a las uniones convivenciales se aplicará siempre y cuando los convivientes no establecieran algo distinto en el
referido pacto.
Sin embargo, hay ciertas disposiciones de orden público que el pacto de convivencia no puede dejar sin efecto. Estas
disposiciones son las referidas a:
*La asistencia que se deben los convivientes durante la convivencia.
*La obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
*La responsabilidad solidaria de los convivientes, las deudas que uno de ellos hubiera contraído para solventar las
necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos.
*Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de
los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El
juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.
*Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
*La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial,
excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
-Respecto a la forma que debe tener el pacto convivencial, éste debe ser hecho por escrito y no se admite un medio
distinto al establecido
Contenido del pacto
El Código Civil y Comercial, de manera enunciativa, establece algunas de las cuestiones que pueden ser incorporadas al
pacto de convivencia. Así, el artículo 514 establece:
Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones: a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida
en común; b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura; c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo
común, en caso de ruptura de la convivencia.
Como puede observarse, estas cuestiones son las que mayores conflictos suelen traer frente a la separación de los
convivientes.
Asimismo, es importante destacar que en virtud de la autonomía de la voluntad, estos “pactos pueden ser modificados
rescindidos por acuerdo de ambos convivientes”.
Límites
Frente a la autonomía de la voluntad que tienen los contrayentes para celebrar el contenido de los pactos de convivencia,
se establecen límites a los fines de proteger a los convivientes.
Por un lado, tenemos los límites establecidos en el artículo 513, que hace referencia a aquellas cuestiones que el pacto de
convivencia no puede dejar sin efecto.
Por otro lado, el artículo 515 establece también límites a la autonomía de la voluntad, estableciendo que: “Los pactos de
convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los
derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial”.
Efectos frente a terceros
El artículo 517 establece que:
Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto en el
artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos. Los efectos extintivos del cese de
la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos registros cualquier instrumento que constate la
ruptura. Como se observa, para que los pactos sean oponibles a terceros, se requiere necesariamente la registración de la
unión convivencial, y además, para el caso de que el acuerdo incluyese cuestiones relativas a bienes registrables, también
debe dejarse constancia de ello en los respectivos registros.
Efectos durante la convivencia.
El reconocimiento de las uniones convivenciales como una forma de organización familiar por el cual puede optar una
pareja, trae aparejado diversas cuestiones relativas al patrimonio de los convivientes que es necesario dilucidar. En este
sentido, el Código establece normas claras al respecto, las cuales abordaremos a continuación.
Relaciones patrimoniales
Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia. A falta
de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su
titularidad, con la restricción Regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles
indispensables que se encuentren en ella.
Como se observa, la norma acerca de las relaciones patrimoniales entre los convivientes tiene su eje en la autonomía de la
voluntad de los mismos, con lo cual, existiendo pacto de convivencia, la administración y disposición de los bienes se
regirá de acuerdo a lo allí estipulado.
Como régimen supletorio, establece que cada integrante de la unión administra y dispone de los bienes de su propiedad de
manera exclusiva y sin limitación alguna, excepto respecto a la única restricción a este derecho para poder disponer sobre
la vivienda familiar y su ajuar (Roveda y Giovannetti, 2014).
Asistencia
“Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia”. Como estudiamos anteriormente, esta es una norma de
orden público, lo cual implica que ni siquiera a través del pacto de convivencia podría cercenarse este derecho–deber.
La asistencia comprende tanto la faceta material como espiritual y solo es debida durante la unión convivencial.
Contribución a los gastos del hogar :“Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”.
El ordenamiento jurídico obliga a los convivientes a contribuir a los gastos del hogar, remitiéndonos al deber de
contribución entre cónyuges. Por lo tanto, los convivientes deberán contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el
de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.
Asimismo, y como lo expresa el artículo 455, dicha obligación se extiende también a las necesidades de los hijos menores
de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
Responsabilidad por deudas frente a terceros
Como regla general cada uno de los convivientes responde con sus bienes por las deudas contraídas. Sin embargo, “los
convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con tercero para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos.
A los fines de ejemplificar dicho artículo, Roveda y Giovannetti (2014) expresan:
Las necesidades ordinarias del hogar es un concepto amplio. Por ellas debe entenderse a las necesidades médicas del
grupo familiar, la adquisición de bienes muebles para el hogar, vestimenta para todos los integrantes, gastos de vacaciones
familiares, entre otros.
El concepto de sostenimiento y gasto de educación de hijos comunes, comprende todo lo necesario para sus necesidades:
vestimenta, alimentos, esparcimiento, actividades deportivas y recreativas. La educación comprende el pago de aranceles
de los colegios donde concurren, o de sus profesores particulares, compra de material escolar, etc.
Protección de la vivienda familiar
El Código Civil y Comercial se caracteriza por una fuerte protección a la vivienda familiar, y las uniones convivenciales
no son ajenas a este principio protectorio. En virtud de ello, el artículo 522 establece que: “si la unión convivencial ha
sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión convivencial,
excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Cabe destacar que esta extensa protección a la vivienda familiar, solo producirá efectos si la unión convivencial está
debidamente inscripta en el respectivo registro.
Cese de la convivencia. Causas
El artículo 523 del enumera taxativamente las causales por las cuales se extingue la unión convivencial. Algunas causales
son ajenas a la voluntad de las partes y otras tienen su origen en la voluntad de los convivientes En virtud de ello,
La unión convivencial cesa: a) por la muerte de uno de los convivientes; b) por la sentencia firme de ausencia con
presunción de fallecimiento de uno de los convivientes; c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus
miembros; d) por el matrimonio de los convivientes; e) por mutuo acuerdo; f) por voluntad unilateral de alguno de los
convivientes notificada fehacientemente al otro; g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la
convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de
vida en común.
Efectos. Compensación económica: fijación judicial, pautas, caducidad
La ruptura de la unión convivencial trae aparejado efectos, los cuales estarán regulados por las normas de orden público
abordadas ut supra y por supuesto por el pacto convivencial si lo hubiera.
Asimismo, la figura de la compensación económica establecida como un posible efecto del divorcio, se repite frente al
quiebre de la unión convivencial. En este sentido, el artículo 524 establece que:
“cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su
situación económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Ésta puede
consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la
unión convivencial.” Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Como puede observarse de la comparación entre la compensación económica derivada del matrimonio y de la derivada de
la unión convivencial, surge que en ésta última, si la compensación se tradujera en una renta, ésta no puede superar lo que
hubiera durado la unión.
Como se expresara al momento de abordar el divorcio, la compensación no es una figura que necesariamente se va a dar
ante la ruptura de la unión convivencial, sino que deben cumplirse los requisitos expresados en la norma. Asimismo,
conforme el artículo 525:
El juez determinará la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias,
entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la
dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con
posterioridad al cese; c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos; d) la capacitación laboral y la
posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a
las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente; f) la atribución de la vivienda familiar.
Caducidad
“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido cualquiera de las
causas de finalización de la convivencia”.
Acerca del breve plazo que se concede para ejercer la acción, la Doctora Herrera explica que “pretende evitar la
perpetuación de reclamos o litigios derivados de una unión de sustento fáctico, que ya se encuentra cesada; conductas que
por lo demás podrían resultar abusivas con relación al exconviviente a quien se reclama la prestación” (Herrera, 2014,
pág. 525).
Atribución del uso de la vivienda
Como venimos expresando, la vivienda es un derecho humano, y como tal ha merecido gran protección por parte de
Código Civil y Comercial. En este sentido, se protege el derecho a la vivienda tanto ante el cese de la unión convivencial
en vida de ambos cónyuges, como en el supuesto de muerte.
Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar, el uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede
ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos :
•
si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;
•
si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
Respecto al plazo, el código establece que “el juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos
años a contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia”.
Asimismo,a petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor
del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el
acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión
produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato.
“El derecho de atribución cesa:
✓ por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
✓ por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
✓ por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria”.
En el supuesto de muerte de uno de los convivientes, el artículo 527 dispone:
“El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta,
puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del
causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva
unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a
ésta”.
Distribución de los bienes
La distribución de los bienes ante el cese de la convivencia, siempre ha traído aparejado numerosos inconvenientes, sobre
todo cuando las uniones convivenciales no estaban reguladas en nuestro ordenamiento.
En el Código Civil y Comercial se regula esta situación, priorizando siempre, si hubiere, el pacto convivencial.
A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron-
2.1 *Regímenes Patrimonial del matrimonio
Régimen de bienes en el matrimonio: es el establecido mediante el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí y con respecto a terceros.
Así, en el derecho comparado, se han establecido varios regímenes patrimoniales – matrimoniales, de los cuales los más
utilizados en la actualidad son: el de comunidad, el de participación y el de separación.
•
Comunidad: diversas formas
El régimen de comunidad se caracteriza por la existencia de una masa de bienes que corresponde a ambos cónyuges, y que
se partirá por mitades al disolverse.
La comunidad puede asumir diferentes formas conforme la extensión de la masa y según el régimen de gestión de los
bienes de destino común.
Según la extensión de la masa, ésta puede ser universal o restringida. En la universal, todos los bienes, se hacen comunes
y se dividen oportunamente sin distinguir a su origen. En la comunidad restringida caben la comunidad de muebles y
gananciales, o simplemente la de gananciales, debiendo distinguirse entre bienes propios y bienes gananciales (adquiridos
a título oneroso durante la vigencia del régimen).
Según la gestión de los bienes, el régimen de comunidad puede ser de gestión del marido (en la actualidad prácticamente
sin uso), de gestión separada, de gestión conjunta o de gestión indistinta.
La administración marital admite, por ej. la existencia de bienes reservados a la administración de la esposa, la
administración separada (de cada cónyuge sobre sus bienes propios y los gananciales que adquiere), combina siempre
exigencias de gestión conjunta; la gestión conjunta (de ambos consortes sobre los bienes de destino común) permite la
presunción de la conformidad del otro cónyuge cuando uno de ellos ejecuta actos de menor importancia; en la gestión
indistinta (a cargo de uno u otro cónyuge sin atender a quien adquirió los bienes) se presume el asentimiento del
cónyuge de aquél que dispone por sí mismo de los bienes comunes.
•
Participación
En este régimen no existen estrictamente bienes comunes, sino que cada cónyuge es exclusivo propietario de los que
adquiere durante el matrimonio. El régimen es semejante al de separación, pero al disolverse el matrimonio, se reconoce
a cada uno de los ex cónyuges o al supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los
patrimonios de ambos.
•
Separación
Es aquel en el que cada cónyuge conserva la administración y disposición de sus bienes adquiridos antes o durante el
matrimonio. Respecto a las deudas, cada consorte responde personalmente por las deudas que contrae .Implica absoluta
separación de propiedad, gestión y responsabilidad.
EL RÉGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL ARGENTINO
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro trascendental en esta materia, a partir de la
posibilidad de elección de los cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de separación de bienes, cuestión
impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía único régimen legal, imperativo y forzoso llamado sociedad
conyugal.
Caracterización
Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, son:
*Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de celebración del matrimonio opte por
cualquiera de las dos regímenes que ofrece el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes. Ante la falta de
opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.
*Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de régimen la cantidad de veces que lo
consideren necesario, con la única limitación que permanezcan en el mismo régimen al menos un año. Es decir que al
momento de la celebración del matrimonio pueden optar los cónyuges por el régimen de comunidad y transcurrido al
menos un año, a través de una convención matrimonial, mutar al régimen de separación de bienes o viceversa.
*Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía de la voluntad para la elección del
régimen antes o durante la celebración del matrimonio e incluso la facultad de modificar de régimen durante la vigencia
del matrimonio, la ley impone un régimen primario que es aplicable a ambos regímenes.
Principios que lo informan
Los principios que informan el régimen patrimonial – matrimonial argentino son coincidentes con los que inspiraron el
Código Civil y Comercial de 2014.
✓ Principio de autonomía de la voluntad: que se traduce en la facultad de opción que tienen los cónyuges para elegir
entre el régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes.
✓ -Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado “régimen primario”, compuesto por aquellas normas
que imperan más allá del régimen patrimonial elegido. Estas normas se erigen en un régimen patrimonial
primario, el que se impone por sobre la voluntad autónoma de los esposos, y que halla su justificación en la
protección y plena realización de una serie de derechos de registro constitucional reconocidos a los miembros de
la pareja, a integrantes del grupo familiar, e incluso también a terceros ajenos a ella. De tal modo, cualquier
convenio privado que contravenga su contenido no surtirá efecto alguno, con excepción de aquellos casos en que
sea el mismo código el que autorice su realización
✓ -Principio de pluralidad: atento a que el Código reconoce distintos modelos familiares, es claro que todas las
normas de derecho de familia, incluso las normas relativas al régimen patrimonial – matrimonial, no distinguen
entre parejas de igual o distinto sexo.
La opción: régimen de comunidad y régimen de separación de bienes
Dentro de las convenciones matrimoniales permitidas, se encuentra la opción que pueden hacer los cónyuges por alguno
de los regímenes patrimoniales previstos en el Código. Estos regímenes son el régimen de comunidad y el régimen de
separación. Esta elección puede realizarse al momento de la celebración del matrimonio e incluso después de la
celebración del mismo por convención de los cónyuges. En este caso, “esta convención puede ser otorgada después de un
año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de
régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio” (Art. 449
CCyCN).
Asimismo, el Art. 449 expresa que: “los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo
pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron”.
los regímenes patrimoniales – matrimoniales entre los cuales pueden optar los cónyuges, aproximamos las características
básicas de cada uno de ellos en nuestro derecho:
Régimen de comunidad: se trata de un régimen de comunidad restringida a los gananciales, ya que se excluyen de la
comunidad todos los bienes propios, es decir, aquellos que los cónyuges lleven al matrimonio y los que adquieran con
posterioridad por un título que la ley les confiera el carácter de propios.
En cuanto a los bienes gananciales, forman una masa que al momento de la disolución de la comunidad se partirá por
mitades.
La gestión es separada con tendencia a la gestión conjunta, teniendo en cuenta que como regla que cada cónyuge tiene la
libre administración y disposición de los bienes propios y gananciales que ha adquirido.
Sin embargo, es necesario “el asentimiento del otro para enajenar o gravar ciertos bienes gananciales”.
En cuanto a las deudas, “cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los
gananciales por él adquiridos”. Asimismo la responsabilidad será solidaria en los siguientes casos frente a “deudas
contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes”.
Régimen de separación: que implica que cada cónyuge ostenta la titularidad de los bienes que tenía antes del matrimonio
y con posterioridad al mismo. Cada cónyuge conserva la independencia de su patrimonio, lo cual implica que tiene la
propiedad, el exclusivo uso, goce y disposición de sus bienes y frutos. En este sistema no hay bienes propios y
gananciales, sino sólo bienes personales. Asimismo, ningún cónyuge tiene derecho actual o eventual sobre las ganancias
del otro .
Respecto a la gestión de los bienes, hablamos de una gestión separada, con la salvedad de que se requerirá el asentimiento
del otro cónyuge para disponer de los derechos de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ésta.
En relación a las deudas, rige el principio de separación de deudas, pero existe un deber de contribución que se traduce en
responsabilidad solidaria de ambos cónyuges frente a deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del
hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
Carácter supletorio del régimen de comunidad.
El Art. 463 del Código Civil y Comercial establece que: a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los
cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado en
este Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de régimen
matrimonial previsto en el artículo 449.
En los fundamentos de la reforma del Código Civil y Comercial 2014 se exponen las razones por las cuales el régimen de
comunidad es el supletorio, estableciéndose que los motivos son:
El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser: a) el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los
cónyuges y a la capacidad de la que gozan; b) el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado, y c) el más
adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la Argentina, en este momento.
Capitulaciones matrimoniales
También llamadas convenciones matrimoniales, contrato de matrimonio o convención prenupcial.
Definición
Las convenciones matrimoniales son el acuerdo celebrado entre los futuros consortes con el fin de determinar el
régimen matrimonial al cual van a someterse, así como también pueden referirse a alguno de los aspectos de sus
relaciones patrimoniales.
Convenciones permitidas
Según el Art. 446 del Código Civil y Comercial: antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden
hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b. la enunciación de las deudas;
c. las donaciones que se hagan entre ellos;
d. la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.
Estas son las únicas convenciones permitidas, por lo tanto “toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier
otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor”.
Régimen legal
Como hemos apuntado, las convenciones matrimoniales permitidas en nuestro ordenamiento jurídico son las
expresamente establecidas en el Art. 446 del CCyCN. Toda otra convención se reputará nula.
Respecto a la forma de las convenciones, éstas “deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del
matrimonio, y producen efectos a partir de la celebración del matrimonio y mientras el mismo no sea anulado”.
En caso de que la convención verse sobre la opción del régimen de separación de bienes, y para que la misma sea
oponible a terceros, ésta debe quedar asentada y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio (Art. 448).
Respecto a la posibilidad que tienen los cónyuges de modificar el régimen patrimonial – matrimonial durante la vigencia
del matrimonio, la ley establece que “esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen
patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública”. Es decir que si los contrayentes optaron por el régimen de
separación de bienes y lego quieren someterse al régimen de ganancias, deberán esperar al menos un año de aplicación del
régimen de separación y viceversa.
Respecto a las personas menores que contraigan matrimonio, el Art. 450 establece que no pueden hacer donaciones en la
convención matrimonial ni ejercer la opción del régimen de separación de bienes, quedando sometidos al régimen de
comunidad.
Contratos entre cónyuges
El art. 1002 del Código Civil establece que “no pueden contratar en interés propio (…) los cónyuges, bajo el régimen de
comunidad, entre sí”. Esto implica que la restricción alcanza únicamente a los cónyuges que estén bajo el régimen de
comunidad.
2.2 REGIMEN PRIMARIO: Régimen patrimonial – matrimonial
Si bien el Código Civil y Comercial confiere a los contrayentes la posibilidad de optar entre dos regímenes patrimoniales
– matrimoniales, es decir, el régimen de comunidad (régimen supletorio) o régimen de separación de bienes, se ha
establecido un régimen primario.
El régimen primario implica una serie de normas que se imponen por sobre la voluntad de los esposos y que se aplican
independientemente del régimen patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de orden público que se aplican
ya sea que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de bienes o se encuentren en el régimen de
comunidad. Estas disposiciones son inderogables por convención de los cónyuges, excepto disposición expresa en
contrario que prevea el Código Civil y Comercial. prevista en el ordenamiento jurídico (Art. 454).
✓ Deber de contribución
Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus
recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con
discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede
ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable
como contribución a las cargas (Art. 455).
✓ El asentimiento conyugal
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la temática que nos ocupa, la calidad de
tercero del cónyuge asentidor cuando interviene como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su consorte,
sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no tiene nada que oponer, pero de ninguna
manera implica reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto.
Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de la validez de ciertos actos, sea cual sea el
régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentren los cónyuges.
En este sentido, el art. 456 del CCyCN establece:
Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la
nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no
más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que
lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
Requisitos del asentimiento
El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”. Es decir que: se impone un conocimiento
efectivo del contenido que sólo se adquiere a través de la información y de la transparencia que le permitan al cónyuge
que asiente valorar la conveniencia del acto, particularmente en un contexto intrafamiliar (posición vital), en el cual
puedan presentarse supuestos de “influencia injusta o de abuso de posición (Herrera, 2015, pág. 48).
Autorización judicial
Es preciso determinar qué sucede cuando uno de los cónyuges no puede o no quiere prestar el aludido asentimiento, ya sea
por estar ausente, por ser persona incapaz, por estar transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa
no está justificada por el interés de la familia (art.458).
En estos casos, el Código prevé la manera para suplir ese asentimiento, permitiendo que el cónyuge que desee realizar el
acto jurídico pueda solicitar la autorización judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez, la norma expresa en el art.
458 que “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él
no deriva ninguna obligación personal a su cargo”
En el caso de que uno de los cónyuges se niegue a prestar el asentimiento, quien pretende lograr la venia judicial deberá
demostrar que la falta de conformidad de su consorte “impide la realización de los fines esenciales de la pareja
matrimonial y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad de la postura sostenida por el otro”
Mandato entre cónyuges
Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cónyuges que están sometidos al régimen de comunidad están
inhabilitados para contratar entre sí, ésta es claramente una excepción al respecto.
Así, se establece en el art. 459 que:
Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen
matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La
facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos.
Así, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre cónyuges “encuentra un límite insoslayable: (…)
prohíbe dar mandato al cónyuge cuando el encargo consiste en que el mandatario se dé a sí mismo el asentimiento”. En
este sentido, “la exclusión se limita al acuerdo del no titular para disponer los derechos sobre la vivienda familiar y los
muebles a que hace referencia el Art. 456”.
Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cónyuge que confirió mandato puede revocar el poder en cualquier
momento, siendo nula cualquier limitación a dicho precepto.
✓ Responsabilidad solidaria por las deudas
El régimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el Código Civil y Comercial, ha introducido
novedosas modificaciones al régimen de deudas, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se
encuentre los cónyuges.
En este sentido, el Art. 461 del CCyCN establece que: “los cónyuges responden solidariamente por: Las obligaciones
contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los
hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”. Es el deber de contribución. “Fuera de esos casos, y excepto
disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro”.
Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el principio de separación de deudas, en el cual
cada cónyuge responde con sus bienes propios y los gananciales que administra (en el caso de el régimen de comunidad) y
con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación de bienes) por sus deudas personales, con la excepción de
que la responsabilidad será solidaria, es decir que el acreedor podrá atacar los bienes de cualquiera de los cónyuges,
cuando la deuda haya sido contraída para “solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o la educación
de los hijos comunes”.
✓ Administración de cosas muebles no registrables
Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los
muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo
o profesión.
En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido
el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.
2.3REGIMEN SUPLETORIO-Régimen de comunidad.
Como hemos estudiado, los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial – matrimonial que regulará sus relaciones
patrimoniales, pudiendo optar por el régimen de separación o de comunidad. Asimismo, se establece un marco normativo
que funcionará como régimen supletorio a falta de opción, este es el régimen de comunidad.
Así, entonces: …a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la
celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias (…). No puede estipularse que la comunidad comience
antes o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial.
Bienes propios y gananciales de los cónyuges. Prueba del carácter de los bienes
En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean propios o gananciales, reviste gran
importancia sobre cuestiones impositivas, la responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la determinación de los
bienes que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los esposos tendrán derecho exclusivo de
propiedad (bienes propios) y cuáles serán objeto de partición por mitades una vez extinguida la comunidad (bienes
gananciales) Bienes propios
El art. 464 establece cuáles son los bienes propios de los cónyuges. Para mayor comprensión, los agruparemos según
distintos criterios (Medina, 2014):
Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
I) Los bienes aportados al matrimonio
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la
comunidad;
II) Los bienes adquiridos a título gratuito
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto
la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el
donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas
hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una
equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;
III) Los bienes adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.
c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto
de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa
debida al cónyuge propietario;
d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio;
e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;
f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa. Sin
embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge
propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;
IV) Los bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio.
g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía
al tiempo de su iniciación;
h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella;
i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un
acto jurídico;
V) Los adquiridos por accesión
j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el valor de
las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;
VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesión
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un
bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse
invertido bienes de ésta para la adquisicIón;
l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se
extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la
comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean
bienes gananciales;
VII) los bienes propios por su naturaleza.
m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la
del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;
ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las cuotas
devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona;
VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.
o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la
obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del
comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
Bienes gananciales
La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos incorporados al patrimonio de uno o ambos
esposos durante el régimen de comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda calificarlos como propios,
presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes a la culminación del régimen.
Son bienes gananciales, según el art. 465:
a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges,
o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464;
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro;
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad;
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la
comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la
inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al
valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad;
i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las
crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había sido
adquirido a título oneroso durante ella;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa, confirmado
después de la disolución de aquélla;
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico;
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de
las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de
carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de
haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se
consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de
aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un
contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero
de ésta.
Prueba del carácter de los bienes
Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al
momento de la extinción de la comunidad”. Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial,
perteneciendo a la masa ganancial.
Gestión de los bienes de la comunidad
Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el
artículo 456 (asentimiento conyugal). (art 469).
a) Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar
b) Disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar
c) Transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella
La administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido. (art 470)
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a) Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar
b) Disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar
c) Transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella
d) los bienes registrables;
e) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin
perjuicio de la aplicación del artículo 1824.
f) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
g) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Deudas personales y comunes de los cónyuges
Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales adquiridos por
él (art 467)
Excepciones: ambos cónyuges responden solidariamente, aunque solo uno hubiese contraído la deuda, y el motivo de la
misma fuese para solventar:
✓ Las necesidades ordinarias del hogar
✓ El sostenimiento y la educación de los hijos
✓ El cónyuge que no contrajo la deuda deberá responder con sus bienes gananciales, cuando el motivo de la misma
fuera solventar: los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales
Deudas Excepcionadas Cónyuge que no contrajo la deuda responde
✓ Necesidades del hogar Solidariamente
✓ Educación de los hijos Solidariamente
✓ Conservación de los bienes gananciales ,Con los bienes gananciales
Régimen de Separación de Bienes
La elección de este régimen deberá llevarse a cabo en una convención matrimonial.
En este régimen cada cónyuge conserva la propiedad y administración tanto de los bienes anteriores al matrimonio como
de los que adquiere durante el mismo. Cada cónyuge responde individualmente por las deudas que contrae. Existe
independencia patrimonial total entre los cónyuges como si no estuvieran casados. Al disolverse el matrimonio ninguno
de los dos tiene derechos sobre los bienes del otro.
Gestión de los bienes
Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes personales (administración separada –
art 505).
Excepciones a la administración separada (art 456)
Cada cónyuge necesita del asentimiento del otro para:
a) Disponer de los derechos sobre la vivienda familiar
b) Disponer de los muebles indispensables de la vivienda familiar
c) Transportar los muebles indispensables de la vivienda familiar fuera de ella
Deudas de los cónyuges
Ninguno de los cónyuges debe responder por las obligaciones del otro. Cada uno responde frente a sus acreedores con sus
bienes personales. El acreedor solo podrá ir contra el cónyuge que contrajo la deuda, excepto que (art. 461) la deuda
provenga de:
•
Las necesidades ordinarias del hogar
•
El sostenimiento y educación de los hijos
Prueba de la propiedad de los bienes (art 506)
Cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes
cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades. Demandada
por uno de los cónyuges la división de un condominio el juez puede negarla si afecta al interés familiar.
3*Viscisitudes del vinculo
3.1 Proceso de divorcio
El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto matrimonial, configurando la disolución del
vínculo matrimonial en vida de ambos cónyuges mediante sentencia judicial.
Competencia
Según el artículo 717 del Código Civil y Comercial Nacional,
En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es
competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los
cónyuges si la presentación es conjunta.
En este sentido, tenemos que tener en cuenta si el pedido de divorcio es unilateral o conjunto. Si se trata del pedido
unilateral de divorcio, es decir, si uno solo de los cónyuges es quien solicita el divorcio, será competente el juez del último
domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor. Por otro lado, si se trata de la petición bilateral o conjunta de
divorcio, es decir, aquella que ambos cónyuges solicitan, va a ser competente el juez del último domicilio conyugal o el de
cualquiera de los cónyuges a opción de ellos.
Nulidad de la renuncia
“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la
facultad de solicitarlo se tiene por no escrito”. Esta directiva ya estaba presente en el Código de Vélez Sársfield, siendo
un principio de orden público, que restringe la facultad de los cónyuges a renunciar a la facultad de solicitar el divorcio.
Requisitos y procedimiento
Los cónyuges, de manera conjunta o unilateral, pueden solicitar el divorcio ante el juez competente sin tener que alegar
causa ni prever plazo alguno. Esta es una de las instituciones que mayores cambios ha tenido a partir de la sanción del
Código Civil y Comercial de 2014, teniendo en cuenta que a partir de este código nuestro ordenamiento recepta el
divorcio incausado y sin someter la posibilidad de peticionarlo a ningún plazo.
Junto con la demanda de divorcio deberá acompañarse un convenio regulador que contemple los efectos de la disolución
del vínculo. Entre ellos podríamos nombrar la atribución de la vivienda, distribución de los bienes, eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges, y en caso de haber hijos menores, ejercicio de la responsabilidad
parental, la prestación alimentaria, etcétera. La presentación de este convenio es un verdadero requisito de admisibilidad
de la demanda, atento a que la omisión de este requisito impide dar trámite a la misma. El convenio puede ser
consensuado entre los esposos, o bien ofrecido por uno solo de ellos. En este último caso, el otro cónyuge puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta. Ambas propuestas van a ser evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges a
una audiencia.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que en ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia
de divorcio. Por ello, de existir “desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez”.
El procedimiento de divorcio, tal como hemos expresado, se desprende del artículo 438 del CCyCN, que establece:
•
Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
•
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta.
•
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez
puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las
propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
•
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses
de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.
Efectos.
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio vincular, trae aparejado ciertos efectos:
1) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.
2) Como principio general, cesa el deber de alimentos entre los ex cónyuges. La prestación alimentaria luego del divorcio
es excepcional en los casos establecidos por el Código Civil y Comercial o por convención entre las partes.
3) Atribución del uso de la vivienda.
4) Apellido: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge,
excepto que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.
5) Cese del régimen patrimonial matrimonial, ya sea el de comunidad o el de separación de bienes.
6) Cesa la vocación hereditaria.
7) Surge la necesidad de regular ciertas cuestiones si hubiere hijos menores de edad, como el ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria.
8) Cesa el beneficio de competencia.
9) Cesa la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges
3.2 Convenio regulador
En este sentido, conforme el art. 439 del Código Civil y Comercial de la Nación, “el convenio regulador debe contener las
cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria”. Estas
enunciaciones no son taxativas, y por lo tanto no impiden “que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges”.
Recordemos que “si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta
reguladora distinta”.
Asimismo, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; sin perjuicio de que el juez puede ordenar, de
oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas
por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia (…) Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o
si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Pero ello no obsta en absoluto la declaración del divorcio.
El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial no son inmutables y pueden ser revisados si la situación se ha modificado
sustancialmente.
Alimentos posteriores al divorcio
Como principio general, los ex cónyuges no se deben alimentos después del divorcio. Sin embargo, “las prestaciones
alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio” en los siguientes casos :
a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante
fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. En este supuesto se
tendrá en cuenta la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo de quien solicita alimentos; y la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar.
La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del
que recibe la compensación económica del artículo 441. En los dos supuestos expuestos, la obligación cesa si: desaparece
la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el
alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad. Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los
alimentos, rigen las pautas convenidas.
3.3 Compensación económica
La compensación económica tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar y puede definirse como “la
prestación económica que debe abonar un cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio manifiesto que importa un
empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del matrimonio” .Es un pago o recompensa a favor
del cónyuge que sufrió un desequilibrio manifiesto y un empeoramiento de su situación a causa del divorcio. (art 441)
La acción para reclamar la compensación caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio.
El cónyuge obligado podrá compensar económicamente por:
✓ Única vez
✓ Una renta por un periodo determinado
✓ Una renta por un periodo indeterminado (excepcionalmente)
Supuestos de procedencia
En caso de que no se pongan de acuerdo los cónyuges sobre la compensación económica, el juez podrá determinarla
teniendo en cuenta (art 442):
✓ El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;
✓ La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia
y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
✓ La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
✓ La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge que solicita la compensación
económica;
✓ La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
✓ La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado.
En este último caso, quién abona el canon locativo.
Atribución del uso de la vivienda (arts. 443, 444, 445)
Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los
cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las
siguientes pautas, entre otras:
✓ La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
✓ La persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios
medios;
✓ El estado de salud y edad de los cónyuges;
✓ Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Compensación por la atribución de la vivienda (art 444)
A petición de parte interesada, el juez puede establecer una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
cónyuge a quien no se atribuye la vivienda.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento
del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato..
Cese del derecho de atribución de la vivienda (art 445)
El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
✓ Por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
✓ Por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
✓ Por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
3.4 Nulidad de matrimonio
La nulidad del matrimonio importa la existencia de un vicio o defecto en torno a algunos de los presupuestos que la ley
exige para que el acto matrimonial produzca efectos válidos y que tienen que ver con la falta de aptitud nupcial
Anulación del vínculo matrimonial. Doctrina de la especialidad: consecuencias
Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del régimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente inaplicabilidad de la
teoría general de la nulidad de los actos jurídicos.
No sólo estima que las reglas de nulidad de los actos jurídicos son inaplicables al matrimonio, sino que entiende que debe
construirse toda la teoría del acto jurídico familiar independientemente de la del acto jurídico en general.
A favor de esta doctrina se cuenta con los antecedentes históricos y con la voluntad expresa del legislador. Es también la
solución acogida por los códigos civiles más modernos.
También razones de orden práctico inclinan a admitir esa doctrina. El matrimonio es un acto jurídico, pero de naturaleza
tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez, ya que ésta puede acarrear
la disolución de la familia y la colocación de los esposos en la categoría de concubinos. Es muy distinto pues, anular un
acto que sólo produce consecuencias patrimoniales, de uno que da origen a un sinnúmero de relaciones de orden familiar.
Por lo tanto, la formación histórica del régimen de las nulidades matrimoniales, la voluntad legislativa claramente
expresada, la naturaleza del acto y la comparación de los resultados de la aplicación práctica concurren al sostenimiento
de la tesis de que el régimen de nulidades matrimoniales es especial y no le son aplicables las reglas sobre nulidad de los
actos jurídicos en general.
Consecuencias de la doctrina de la especialidad
1-En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio, no hay otras que las expresamente previstas en la ley, es decir, las
enumeradas en los artículos. 424 y 425 del Código Civil y Comercial de la Nación (nulidades absolutas y relativas).
Por lo tanto, no son nulos los siguientes matrimonios.
o El celebrado con vicio de forma. La única formalidad esencial del matrimonio es la presencia del oficial público
ante quien debe ser expresado el consentimiento de los contrayentes. De modo que no hay matrimonio, el acto es
inexistente.
o El celebrado a distancia.
o El celebrado por oficial público incompetente. Es competente para la celebración del matrimonio el encargado del
registro civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Sin embargo, si el acto se celebrase en otro lugar,
igualmente sería válido.
2-En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la acción de nulidad, sólo pueden ejercerla aquellos a quienes le
acuerdan los artículos 424 y 425 del Código Civil; no puede hacerlo otra persona, por más interés que tenga en la
declaración, ni la acción es transmisible por sucesión ni por cesión.
3-En cuanto a los efectos de la nulidad, ellos son los establecidos en los artículos. 428, 429 y 430 del CCyCN., según los
diferentes supuestos (buena fe de ambos contrayentes, buena fe de uno solo o mala fe de ambos).
La doctrina de los matrimonios inexistentes y las nulidades matrimoniales. Supuestos y consecuencias
Para que haya matrimonio se requieren dos elementos esenciales o de existencia del matrimonio: el consentimiento de los
contrayentes, y su expresión ante la autoridad competente para la celebración de los matrimonios.
Su ausencia determina pues, los correlativos supuestos de inexistencia.
Por lo tanto, son casos de inexistencia: la falta de consentimiento, y la falta de expresión de ese consentimiento ante el
oficial público.
Consecuencias
Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano jurídico completamente distinto al de los nulos. Las diferencias
más importantes son:
✓ La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por él. Estrictamente, no es necesaria la
declaración judicial.
✓ La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. También puede declararla el propio juez. Y como se trata
de una mera apariencia, puede ser opuesta por vía de sanción y de excepción.
✓ La acción para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca.
✓ Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmación.
✓ No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las partes fueran de buena fe.
Clasificación de las nulidades matrimoniales.
Los artículos 424 y 425 del Código Civil y Comercial se refieren ahora claramente a la nulidad absoluta y la nulidad
relativa de los matrimonios, respectivamente.
Matrimonios anulables
Nulidad: Es la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente constituido por concurrir a la celebración de
las nupcias un vicio consustancial a ellas, suficientemente acreditado.
Matrimonios anulables afectados de nulidad absoluta
La nulidad absoluta responde a una razón de orden público; de allí que el acto es inconfirmable y la acción
imprescriptible. Estos principios propios de los actos jurídicos en general son también aplicables al matrimonio.
Según el artículo 424 Código Civil y Comercial de la Nación “ la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los
cónyuges y por los que hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio”. Estos son:
•
El cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.
•
Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos.
•
El Ministerio Público.
La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos jurídicos, a todos los que
tengan interés de hacerlo.
Matrimonios anulables afectados de nulidad relativa
Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la nulidad relativa tiende, fundamentalmente, a proteger
el interés de las partes intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea confirmable y la acción prescriptible. La acción de
nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas estrechamente vinculadas con ellas.
Causales nulidad absoluta
Según el artículo 424 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los siguientes impedimentos:
•
Parentesco en clase y grado prohibido (artículo 403 incisos a, b y c).
•
Ligamen (artículo 403 inciso d).
•
Crimen (artículo 403 inciso e).
Causales de nulidad relativa,
•
Falta de edad legal (artículo 403 inciso f y 425 inciso a). En este caso, la nulidad puede ser demandada por el
cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación pudieren haberse opuesto a la celebración
del matrimonio. En este último caso el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de
madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se
hubiera efectuado con la correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el
cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
•
Falta permanente o transitoria de salud mental (artículos 403 inciso g y 425 inciso b): En este caso la nulidad
puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento. La nulidad no puede ser
solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la
salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo para interponer la
demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y
para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de
verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
• Vicios del consentimiento (art 425 inc. c):
El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento el artículo 409. La nulidad sólo puede ser
demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha
continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El
plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.
Extinción de la acción de nulidad. Prescripción y caducidad
Las acciones de estado en general son susceptibles de caducidad cuando así lo establece expresamente la ley. En tal
supuesto la caducidad opera consolidando el estado de familia.
Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio
La ley prevé un supuesto genérico de caducidad de la acción de nulidad del matrimonio y varios específicos para algunos
de los casos de nulidad relativa.
Supuesto genérico El artículo 714 del Código Civil y Comercial de la Nación establece:
La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges, excepto que:
✓ sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad
del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición;
✓ sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen y se
haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;
✓ sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o
ascendientes. La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida
en vida de ambos esposos.
Supuestos específicos
Los supuestos de caducidad específicos, están previstos para los casos de nulidad relativa por falta de edad legal, falta de
salud mental y vicios del consentimiento.
• Falta de edad legal: la acción de nulidad del matrimonio no podía entablarse después que el cónyuge o los
cónyuges hubieren llegado a la edad legal (artículo 425 inc. a).
• Falta de salud mental: el artículo 425 inciso b, establece que: La nulidad no puede ser solicitada si el
cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud;
y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento. El plazo para interponer la
demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud
mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.
• Vicios del consentimiento: la acción caduca para su único titular, el cónyuge que sufrió el vicio; si no
puso fin a la cohabitación dentro de los 30 días de haber conocido el error (espontáneo o causado por
dolo) o de haber cesado la violencia (artículo 425 inciso c), interrupción que puede producirse hasta la
extinción del día del vencimiento del plazo. La cohabitación continuada después de los 30 días
mencionados, consolida el matrimonio debiendo ser inequívoca y normal.
Efectos de la nulidad.
Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado de familia que
derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el
anterior a la celebración del acto; "las cosas vuelven al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado".
Matrimonio putativo
La anulación del matrimonio tiene gravísimas consecuencias. No parece justo que quien fue sorprendido en su buena fe
deba sufrir, además del derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la calificación legal de
concubino, con todas las consecuencias morales, ni que los hijos deban ser tenidos como extramatrimoniales.
El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo, que significa atribuir, al matrimonio nulo, pero celebrado
de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro, el vínculo queda disuelto, pero
hasta entonces los cónyuges son legalmente cónyuges, y sus hijos legítimos.
La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste esta en la ignorancia
de que existía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables y, como es natural, no se
puede invocar el error de derecho.
La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino también cuando conociéndolo, ha sido
imposible evitar la celebración del acto, tal es lo que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que configura la buena
fe, más que el error, es la honestidad y rectitud del propósito y conducta.
La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge se haya
enterado de la existencia del impedimento. La buena fe se presume y por tanto no necesita probarse.
Consecuencias respecto de las relaciones personales y patrimoniales entre los ex esposos, según los distintos supuestos:
Buena fe de ambos cónyuges:
Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá, hasta el día que se declare su
nulidad, todos los efectos del matrimonio válido
Las consecuencias son:
•
Régimen patrimonial – matrimonial: la sentencia firme de nulidad disuelve el régimen matrimonial convencional
o legal supletorio.
•
Compensación económica: si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación con la
posición del otro, se podrá requerir una compensación económica.
•
Derechos hereditarios: si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo hereda con
posterioridad a la sentencia, cesa la transmisión hereditaria entre ellos.
•
Jubilaciones y pensiones: al cónyuge de buena fe corresponden los beneficios que las leyes de jubilaciones y
pensiones reconocen a la viuda/o del empleado/a fallecido; en caso de bigamia debe reconocérsele ese beneficio si
resulta que el primer cónyuge está privado de él por haber vivido separado del otro sin voluntad de unirse. Pero
naturalmente esta solución sólo puede admitirse si el empleado/a falleció antes de declarada la nulidad.
•
Emancipación: en caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste respecto del cónyuge de buena fe.
•
Responsabilidad parental y tenencia de los hijos: el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos
progenitores.
Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro. Esta regla no implica que el ejercicio se
atribuya a uno solo de los progenitores si así lo establecieran, en virtud de la autonomía de la voluntad. Nombre: El
cónyuge pierde el apellido del otro, pero el juez puede autorizarlo a seguir usándolo.
Buena fe de uno de los cónyuges
Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio hasta el día de la sentencia que declare la nulidad
producirá también los efectos del matrimonio válido, pero solo respecto del cónyuge de buena fe.
La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero no del que obró de buena fe. Las
consecuencias son por lo tanto:
• El cónyuge de buena fe, en caso de corresponder, podrá solicitar compensaciones económicas.
• El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe.
• Si los cónyuges hubieren estado sometidos al régimen de comunidad, el cónyuge de buena fe podrá optar entre
liquidar los bienes mediante las reglas del régimen de comunidad, o dividir los bienes como si se tratase de una
sociedad no constituida regularmente u optar por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen
de separación de bienes.
• El cónyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por resarcimiento de daños y perjuicios. También puede
reclamarlos de los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con frecuencia imposible y, por lo demás, mucho mayor es
la lesión moral que la económica, es obvio que también ella debe indemnizarse. Si los autores son varios, su
responsabilidad es solidaria, puesto que tiene ese carácter la responsabilidad derivada de hechos ilícitos, trátese de delitos
o cuasi delitos.
Mala fe de ambos cónyuges
“La mala fe (…) consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al día de la celebración del matrimonio,
del impedimento o circunstancia que causare la nulidad”.
“El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno”.
• Bienes: “Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una
sociedad no constituida regularmente”
• Carácter de la filiación: los hijos serán considerados extramatrimoniales. Se presume que son hijos comunes los
nacidos desde el matrimonio hasta trescientos días después de la separación originada en la acción de nulidad.
• Emancipación: quedará sin efecto a partir del día en que la sentencia de nulidad pasase en autoridad de cosa
juzgada. Hay una notable excepción al principio de la retroactividad de la anulación del matrimonio, puesto que
se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con la
necesidad de proteger a los terceros que hayan contratado con los menores. Terceros: la anulación del matrimonio
no puede, en ningún caso, perjudicar a los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con los cónyuges.
No sería equitativo que el que obró confiando en el estado que surgía de un matrimonio formalmente celebrado sufriera
más tarde las consecuencias de la invalidez. La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la
existencia de la causal de nulidad.
4. *FILIACION Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
4.1 Definición
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los progenitores y sus hijos. En un principio, el
Código Civil no solo estableció originariamente la categoría de hijos legítimos e ilegítimos sino que además entre estos
últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales.
✓ Los sacrílegos eran los hijos de clérigos de órdenes mayores o de padre o madre ligados por voto solemne de
castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica. Esta categoría desapareció con la sanción de la ley
2.3931.
✓ Los incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos, ascendientes o descendientes.
✓ Los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la época de la concepción del hijo por tener, uno
de ellos o ambos, impedimento de ligamen.
Respecto a todos ellos, la ley proclama que no tenían padre ni madre, ni derecho a investigar la paternidad o la
maternidad. Sólo se les permitía reclamar alimentos hasta los 18 años de edad si habían sido reconocidos voluntariamente
y estaban imposibilitados para proveer sus necesidades.
✓ Los hijos naturales nacidos de quienes habrían podido contraer matrimonio al tiempo de la concepción del hijo,
tenían cierto estado de familia ya que se les permitía demandar por reclamación de filiación, solicitar alimentos y
tenían porción hereditaria a la muerte de sus padres, aunque concurriendo con hijos legítimos, esa porción
equivalía a un cuarto de la parte de éstos.
La ley 14.367 de 1954 eliminó las calificaciones entre los hijos extramatrimoniales y les confirió a todos, los derechos que
hasta ese momento tenías los hijos naturales, además elevó su porción hereditaria de la cuarta parte a la mitad de la que
correspondería a un hijo matrimonial.
La ley 23.264 (de Código Civil y Código de Comercio) de 1985 estableció que la filiación matrimonial y
extramatrimonial producen los mismos efectos; sin embargo, las categorías de hijos matrimoniales y extramatrimoniales
se mantienen, pero no para crear distingos entre unos y otros en cuanto a derechos reconocidos, sino porque es diversa la
forma de establecer la paternidad en el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, según veremos.
Fuentes de la filiación
La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son las clases de filiación que se
conocen:
✓ Filiación por naturaleza o biológica: la que tiene su origen en la unión sexual de un hombre y una mujer.
✓ Adoptiva: es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un vínculo paterno–filial creado por el derecho.
Puede ser simple o plena, según se extinga o no el vínculo biológico, respectivamente.
Dispone a este respecto el artículo 558 del Código Civil y Comercial: “La filiación puede tener lugar por naturaleza,
mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción”.
✓ Técnicas de reproducción humana asistida: esta tercera fuente de filiación se ha incorporado con la aprobación
del nuevo Código Civil y Comercial, no existiendo esta como tal con anterioridad.
Todas estas clases de filiación pueden ser a su vez:
o Matrimonial: si el niño nace encontrándose los progenitores unidos en matrimonio.
o Extramatrimonial: si el niño nace no encontrándose los progenitores casados.
Cabe destacar que, fundado en el principio de igualdad, todas las clases o fuentes de filiación surten los mismos efectos
jurídicos (artículo 558).
Principios que la informan
La igualdad de los hijos y la verdad biológica representan dos de las ideas claves que han inspirado al legislador en la
reforma de la filiación completándose con el de la protección a la familia.
✓ El principio de la igualdad. La ley no discrimina, y por lo tanto, la igualdad de los hijos es el primer principio que
inspira en materia de filiación. Los hijos son todos iguales ante la ley. Pero también la igualdad se evidencia en
que todos los hijos (sin límite alguno) tienen derecho a la verdad de su origen
✓ El principio de la verdad biológica. Ha influido decididamente en la admisión de las pruebas biológicas para
determinar la filiación. El progreso de la medicina y de la biología, mediante sus descubrimientos, aseguran
resultados objetivos (científicamente) en la determinación del padre genético. El grado de certeza acumulativo en
la determinación de la paternidad alcanza el 100% en las pruebas que hoy se realizan en el país. En la
determinación judicial de la filiación es donde adquiere mayor relevancia el principio de la verdad biológica, ya
que las pruebas biológicas en las acciones respectivas pueden decretarse aún de oficio (artículo 579).
Respecto a la filiación por adopción, este principio también se ve resguardado en el artículo 596 el cual establece:
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y de su
familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles. Los adoptantes deben
comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de esa declaración en el
expediente.
Respecto a las técnicas de reproducción humana asistida, el artículo 564 establece la posibilidad de revelar “la identidad
del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial”.
✓ El principio de protección a la familia. Se lo denota en la restricción a la legitimación activa en la impugnación de
la paternidad matrimonial: la acción solo puede ser ejercida por el esposo y por el hijo, previéndose el supuesto de
muerte del marido en cuyo caso se legitima a sus sucesores en las condiciones previstas en la norma.
La protección a la familia se perfila también en la creación de un requisito de admisibilidad en la acción de impugnación
en la paternidad: la previa acreditación de la verosimilitud de los hechos en que se funda la petición, exigencia que opera
también en la acción de impugnación preventiva de la paternidad matrimonial por expresa disposición de la ley.
4.2 ACCIONES DE FILIACION
Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídico paterno – filial o a impugnar la que se
halla establecido. Es la pretensión de ostentar el estado de familia que ha sido desconocido o bien de requerir la exclusión
del que se ostenta en discordancia con la realidad.
Caracteres:
1.- Imprescriptible :El emplazamiento en un estado de familia no se adquiere ni se pierde por el transcurso del tiempo, de
donde la doctrina afirma el principio de la imprescriptibilidad de las acciones de estado.
En cuanto a si son imprescriptibles, la doctrina ha adoptado posiciones distinguibles: para algunos son imprescriptibles
(imprescriptibilidad absoluta) y para otros las acciones de estado son imprescriptibles, aunque el derecho puede caducar
(Belluscio, 2002)
La caducidad integra el supuesto de hecho que atañe a la existencia del derecho como tal, mientras que los plazos de
prescripción no afectan a la existencia del derecho.
2.- Irrenunciable: no se admite ni la renuncia expresa ni tácita ya que su ejercicio responde a intereses de orden público.
3.- Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de derechos no patrimoniales emergentes del estado de
familia que es inalienable: estas acciones también lo son: no pueden ser cedidas.
4.- Inherencia Personal: que el estado de familia que es inherente a la persona, las acciones también lo son, pero con
algunas limitaciones por regla general no son transmisibles por vía sucesoria pero en ciertos casos la ley si la otorga.
EMPLAZAMIENTO
DESPLAZAMIENTO
CONSTITUTIVAS
DECLARATIVAS
Tienen por objeto inmediato
ubicar a una persona en un
estado de familia que le
concierne.
Tienen
por
finalidad
primordial
desalojar
o
remover al individuo del
estado de familia con que se
muestra.
Tienden a obtener una
sentencia que cree un estado
de familia nuevo o extinga
o modifique el existente.
Por ello sus efectos sólo se
producen para el futuro (ex
nunc), salvo la adopción,
que se retrotrae al día de la
guarda, y la declaración de
muerte presunta.
Tienden a reconocer un
estado que les corresponde
a los accionantes y del que por diversas razones- no
gozaban o a desconocer un
estado
aparente
que
ostentan los demandados y
que no se compadece con el
estado verdadero que les
corresponde. Por ello, sus
efectos son retroactivos (ex
tunc)
Por ejemplo:las acciones
declarativas de reclamación
de estado y las constitutivas,
salvo la de revocación de la
adopción simple
Por ejemplo: todas las De estado matrimonial:
acciones declarativas de - De divorcio vincular.
impugnación
y
de - Declaración de muerte
contestación
presunta.
De estado filial:
- De adopción plena.
- De adopción simple.
De
adopción
integración.
De reclamación:
- Reclamación de estado
matrimonial, cuando falta el
acta de celebración.
- Reclamación de filiación.
De
impugnación
o
constatación (tienden a
desconocer
un
estado
de aparente que se ostenta y
que no se compadece con el
estado
verdadero
que
corresponde):
Declaración
de
la
inexistencia
de
un
matrimonio, cuando existe
un acta.
- Nulidad de matrimonio.
- Impugnación de la
filiación.
- Negación de filiación.
- Impugnación de la
maternidad.
Impugnación
del
reconocimiento.
-Nulidad
del
reconocimiento.
- Nulidad de la adopción.
- De revocación de la
adopción simple y de
integración.
4.3 Filiación por técnicas de reproducción humana asistida
El avance de la tecnología en materia de reproducción ha producido grandes debates y la necesidad de que el
ordenamiento jurídico tomara cartas en el asunto y legislara acerca de esta realidad.
Este tipo de técnicas no solo son una manera de que parejas heterosexuales accedan a la maternidad o a la paternidad, sino
que también permite que parejas del mismo sexo accedan a la misma.
Consideraciones generales en torno a las técnicas de reproducción humana asistida (Ley 26.862). Reglas generales
La ley 26.862 (de Reproducción médicamente asistida, sancionada por el Congreso de la Nación) regula el acceso integral
a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La misma “tiene por objeto
garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida”.
Según esta ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con
asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad que
incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.
Asimismo, se establece la creación de “un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos
sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los
establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones”. Los procedimientos de técnicas
de reproducción humana asistida sólo pueden realizarse en dichos establecimientos.
A los fines de cumplir con el objeto de la ley, el Ministerio de Salud de la Nación deberá:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas
normadas por la presente. b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo
el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas. c) Efectuar campañas de información a
fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones. d) Propiciar la formación y capacitación continua de
recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.
Respecto a los beneficiarios: tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente
asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente
en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El
consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.
En relación a la cobertura, todos aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados
independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus
afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las
terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de
reproducción médicamente asistida.
Consentimiento informado. Forma y requisitos del consentimiento
El artículo 560 del Código Civil y Comercial establece pautas acerca del consentimiento en las técnicas de reproducción
humana asistida, expresando que:
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten
al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la
utilización de gametos o embriones.
Forma y requisitos del consentimiento
El artículo 561 establece que: la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las
disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad
sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la
concepción en la persona o la implantación del embrión.
Es importante, entonces, destacar que la expresión del consentimiento es formal, que debe ser por escrito y protocolizado
por escribano público o certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente.
Asimismo, tiene enorme relevancia el hecho de que “el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.
Voluntad procreacional
Como lo establece el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, los nacidos por las técnicas de reproducción
humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre (…), debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quién haya aportado los gametos.
En esta fórmula legislativa, se percibe que la paternidad y/o maternidad se determina por el elemento volitivo, que es la
voluntad procreacional. Por ello, la filiación corresponde a quien desea ser padre/madre, a quien quiere llevar adelante un
proyecto parental, y para ello ha prestado el debido consentimiento.
Derecho a la información
En concordancia con el derecho a la identidad, el artículo 563 del Código Civil y Comercial de la Nación, expresa que “la
información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un
tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento”.
En esta temática, es importante preguntarse qué información podría requerirse del centro de salud que ha intervenido en el
procedimiento.
El artículo 564 del Código Civil y Comercial de la Nación expresa que:
A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede: a) obtenerse (…)
información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante,
por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley
local.
Con esta norma, se ha pretendido resguardar la intimidad del donante, ya que de lo contrario se correría el riesgo de que
pocos accedieran a donar material genético para este tipo de prácticas. Sin embargo, este principio de anonimato tiene
excepciones que ceden ante el interés del requirente, con dos limitaciones: a) el acceso a la información debe brindarse
sólo a aquel que la solicitó y b) la utilización de los datos brindados sólo puede ser utilizado a los fines para los que fueron
requeridos (González Magaña 2014).
4.4 Adopción
Filiación adoptiva
A continuación estudiaremos la filiación adoptiva, es decir aquella que surge de una sentencia judicial y con los efectos
previstos según sea la adopción simple, plena o de integración.
Definición
La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y por medio de una sentencia judicial, se crea
entre personas no ligadas por lazos biológicos próximos un vínculo jurídico de parentesco idéntico o similar al que surge
de la filiación consanguínea establecida.
A su vez, el Código Civil y Comercial 2014 incorpora en su articulado una definición de adopción, estableciendo que: la
adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales,
cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La adopción se otorga solo por sentencia judicial y
emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código.
Principios generales
El artículo 595 detalla los principios de la adopción, los cuales explicaremos a continuación. La adopción se rige por los
siguientes principios:
✓ el interés superior del niño”
✓ El respeto por el derecho a la identidad”: el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad
biológica. El adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción.
✓ El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada”: La adopción tiende a
brindar al niño desamparado la oportunidad de una integración familiar indispensable para la formación y
desarrollo de su personalidad, evitando la internación y tratamiento del menor desvalido en una institución
pública o privada.
La subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo debe aflorar, o actualizarse como posibilidad jurídica, cuando la
familia biológicanuclear o ampliada- no está determinada o, hallándose determinada, se encuentra impedida de contener
en su seno al menor en las condiciones mínimas que exigen su desarrollo físico y formación integral; o cuando el grupo lo
rechaza o cuando sus padres biológicos abdican de sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a
través de actos u omisiones que evidencian el estado de desamparo en el que ha caído el menor. En tales situaciones es el
propio interés superior del menor el que reclama su inserción en un grupo familiar subsidiario.
✓ la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia
adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas”.
✓ el derecho a conocer los orígenes”: Este principio va de la mano con el derecho a la identidad. El niño tiene
derecho a saber que es adoptado y los padres adoptivos tienen el deber de hacérselo saber.
✓ el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”.
Derecho a conocer los orígenes
el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede
acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información
que conste en registros judiciales o administrativos.
Como se observa, no hay una edad determinada para que el adoptado pueda ejercer estos derechos, sino que habrá que
estar al caso concreto, en virtud del principio de la autonomía progresiva de niños y adolescentes.
Normas generales
Requisitos en el adoptante
La ley fija reglas generales para la adopción, cualquiera que sea el tipo:
❖ El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por:
✓ un matrimonio;
✓ por ambos integrantes de una unión convivencial.
Cabe destacar que en esos dos supuestos las personas solo pueden adoptar si lo hacen conjuntamente, y excepcionalmente
la adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
✓ el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le impide
prestar consentimiento válido para este acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y,
si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;
✓ los cónyuges están separados de hecho;
✓ por una única persona.
❖ Respecto a la edad, el adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando
el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente. En caso de muerte del o de los
adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona
menor de edad.
Cabe resaltar el supuesto en el que la ley acepta la adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión
convivencial cuando durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una persona
menor de edad, pudiendo adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar
especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.
❖ Por último, la ley contempla la situación en la que el proceso de adopción es conjunto y fallece de uno de los
guardadores. En ese caso, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de
filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto
que fundado en el derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido
del guardador fallecido.
Requisitos en el adoptado
La ley exige que se trate de un menor no emancipado declarado en situación de adoptabilidad, o cuyos padres hayan sido
privados de la responsabilidad parental. Esta regla, tiene excepciones, que tienen por objeto fortalecer el vínculo familiar,
reconociéndose un lazo afectivo preexistente (Herrera, 2015), y por ende, se podrá adoptar a una persona mayor de edad
cuando:
✓ Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende adoptar.
✓ Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Número de adoptantes y de adoptados
Respecto al número de adoptantes, el código establece, tal como lo vimos en la filiación biológica y por técnicas de
reproducción humana asistida, el sistema de doble vínculo filial. Es decir que una persona no puede tener más de dos
progenitores. Este supuesto se aplica también a este tipo de filiación, con lo cual los adoptantes podrán ser dos, ya sea que
ambos estén unidos en matrimonio o hayan constituido una unión convivencial. Asimismo, el adoptante puede ser una
sola persona.
Respecto al número de adoptados, el artículo 598 establece que: pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o
sucesivamente. La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el
juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los hijos adoptivos y biológicos de
un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí.
Residencia en el país
A los fines de evitar la adopción por parte de extranjeros no residentes (Bueres, 2015), puede adoptar la persona que: a)
resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de
adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país; b) se encuentre
inscripta en el registro de adoptantes.
Restricciones para adoptar
No puede adoptar:
✓ quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta
conjuntamente cumpla con este requisito: Es decir, en el caso del adoptante individual se requiere veinticinco
años de edad, en tanto que esta edad no se requiere cuando demanda la adopción una pareja de cónyuges o
convivientes, en el cual al menos uno de ellos cumpla con este requisito.
✓ el ascendiente a su descendiente;
✓ un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
Estas últimas dos restricciones tienen en cuenta que ya existen los lazos afectivos naturales que permiten que el menor
halle un entorno familiar adecuado a falta de sus padres.
Declaración judicial de la situación de adoptabilidad
El Código Civil y Comercial, recepta esta práctica judicial consolidada como un procedimiento con reglas propias para
demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa familia adoptante en todo el proceso hasta la
adopción de un niño, niña o adolescente (Roveda y Alonso Reina, 2014).
Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en definir si un niño se encuentra, efectivamente, en condiciones
para ser dado en adopción, o que la satisfacción del derecho a vivir en familia se verá efectivizado si el niño se inserta en
otro grupo familiar que el de origen (Herrera, 2015, p. 85).
Supuestos
Conforme lo manifestado en el punto anterior, el artículo 607 establece:
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:
✓ un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda
de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de treinta días,
prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;
✓ los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida
sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;
✓ las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o
ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin
revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño,
niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad.
Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La declaración
judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o
adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste.
Este fragmento de la norma, se inspira en el principio de prioridad sobre la familia de origen.
Asimismo, la ley impone plazos, estableciendo que “el juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo
máximo de noventa días”. Por último, el artículo 610 establece que “la sentencia de privación de la responsabilidad
parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad”.
Sujetos del procedimiento
El procedimiento, que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad, requiere la intervención:
✓ con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien comparece
con asistencia letrada;
✓ con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes.
Otras intervenciones:
✓
del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;
✓ del Ministerio Público. El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos”.
Reglas del procedimiento
El artículo 609 establece que se aplican al procedimiento bajo análisis las siguientes reglas:
✓ tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales;
✓ es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya
situación de adoptabilidad se tramita;
✓ la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos
seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de proceder
a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.
Guarda con fines de adopción
El propósito de la ley, al imponer el plazo de la guarda, que no puede exceder los seis meses, es permitir no sólo la
reflexión del adoptante, sino además que el juez analice en qué medida ha surgido a través del tiempo una armónica y
afectiva relación entre adoptante y adoptado.
Prohibición de la guarda de hecho
La ley prohíbe expresamente “la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto
administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del
niño”.
Asimismo, el Código establece una sanción cuando se viola dicha norma, estableciendo que: la transgresión de la
prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se
compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre
éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Asimismo, y para concluir, el Código establece que “ni la guarda de
hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados
a los fines de la adopción”. “Ello porque el paso del tiempo no puede consolidar ni convalidar una situación que contraría
la regulación jurídica”(Herrera, 2015, p.611).
Competencia
Conforme el artículo 612, es competente, para discernir sobre la guarda con fines de adopción, el juez que dicta la
sentencia que declara la situación de adoptabilidad.
Elección del guardador e intervención del organismo administrativo
Es importante conocer quién y de qué manera se selecciona a guardadores, que son los pretensos adoptantes. En este
sentido, la norma establecida en el artículo 613 expresa que “el juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a
los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes”.
Para ello, “convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de
adoptabilidad”.
Para la selección, se tendrán en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los
pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas
frente a la adopción; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente. El juez debe
citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, garantizando
de esta manera el derecho del niño a ser oído.
Plazo. Sentencia
Cumplidas las medidas relativas a la elección del guardador, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El
Código Civil y Comercial ha reducido el plazo de guarda, estableciendo que éste no puede exceder los seis meses.
Juicio de adopción
“Una vez que ha culminado el plazo de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad
administrativa, inicia el proceso de adopción”.
Competencia
Sera competente en el juicio de adopción el juez que otorgó la guarda con fines de adopción o lo pretensos adoptantes
podrán elegir el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa
decisión.
Partes
Son partes en el juicio de adopción:
✓ Los pretensos adoptantes.
✓ El pretenso adoptado. Asimismo, si el pretenso adoptado tiene edad y grado de madurez suficiente, debe
comparecer con asistencia letrada.
Reglas de procedimiento
El juicio de adopción se rige por las siguientes reglas, contenidas en el artículo 617 del Código Civil y Comercial de la
Nación:
✓ son parte en el proceso de adopción los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado;
✓ el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado de
madurez;
✓ debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
✓ el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; e) las audiencias son privadas y el
expediente, reservado.
La sentencia y sus efectos
“La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de
adopción”.
Si bien esa es la regla, en el supuesto de adopción del hijo del cónyuge o conviviente, los efectos de la sentencia se
retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción.
Tipos de adopción
Hasta el momento, hemos estudiado las reglas y normas relativas a todo proceso de adopción. A continuación
abordaremos cada clase de adopción en particular.
Enumeración. Plena, simple y de integración. Definición El Código prevé tres tipos de adopción (artículos 619 y 620):
Adopción plena: es aquella que “confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia
de origen”. “El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo”. El adoptado deja
de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así como todos sus efectos
jurídicos, a excepción de los impedimentos matrimoniales.
adopción simple: “confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el
cónyuge del adoptante” (excepto disposición en contrario que expresamente establezca el Código).
adopción de integración: este tipo de adopción fue incorporada con el Código Civil y Comercial de la Nación 2014 y “se
configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente”.
Facultades judiciales. Conversión
Si bien hay distintos tipos de adopción, es el juez quien “otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y
atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño”.
El Código Civil y Comercial trae novedades en materia de adopción, y entre ellas está la facultad del juez de flexibilizar
tanto los efectos propios de la adopción simple como de la plena. Esto implica que habrá casos en que el régimen de la
adopción simple o plena no serán puros. Es por ello que el artículo 621 establece que: cuando sea más conveniente para
el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo
jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión,
ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de
adopción.
Asimismo, una adopción que en su momento fue simple, podrá convertirse en plena a petición de parte y por razones
fundadas. El juez evaluará en el caso concreto si es conveniente esta modificación.
En caso de proceder la conversión, ésta tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Prenombre del adoptado
Fundado en el derecho a la identidad del niño, niña o adolescente, se ha dispuesto que el prenombre del adoptado debe ser
respetado.
Solo a modo de excepción, y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en
general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación
del prenombre en el sentido que se le peticione.
Adopción plena. Irrevocabilidad. Supuestos. Efectos. Apellido
Irrevocabilidad
Tal como en el Código de Vélez Sársfield, la adopción plena es irrevocable. Sin embargo, una novedad que trae el Código
Civil y Comercial es la posibilidad de que el adoptado inicie acción de filiación contra sus progenitores biológicos o que
éstos lo reconozcan. Sin embargo, ésta posibilidad sólo es admisibles a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios
y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.
Supuestos en los que se otorga la adopción plena
El artículo 625, establece que: la adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o
adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. También puede otorgarse la adopción plena
en los siguientes supuestos:
✓ cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;
✓ cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
✓ cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción.
Apellido
Conforme el artículo 626, el apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:
✓ si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble
apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
✓ si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos
matrimoniales;
✓ excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada, se puede
solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es
conjunta;
✓ en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar
especialmente su opinión.
Adopción simple. Efectos. Revocación
Como hemos estudiado, la adopción simple es aquella que confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos
jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante.
Los efectos de este tipo de adopción son:
✓ como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin
embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;
✓ la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés superior
del niño;
✓ el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no puedan
proveérselos;
✓ el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga
el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de
petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;
✓ el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.
“Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus
progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de este tipo de adopción”.
Revocación
A diferencia de la adopción plena, la adopción simple es revocable en los siguientes supuestos:
•
por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código;
•
por petición justificada del adoptado mayor de edad;
•
por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
Los efectos de la revocación son los siguientes:
“Se extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro”.
“El adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser
autorizado por el juez a conservarlo”.
Adopción de integración. Efectos. Reglas aplicables. Revocación
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.
Los efectos de este tipo de adopción son:
“Entre el adoptado y su progenitor de origen: La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos
sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante”.
entre el adoptado y el adoptante: La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el
adoptante:
•
si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la
adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las
relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
•
si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621.
Es decir lo relativo a las facultades judiciales del juez respecto a lo que sea más conveniente para el niño, niña o
adolescente.
Asimismo, este tipo de adopción tiene ciertas reglas particulares, entre ellas:
✓ los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
✓ el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
✓ no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
✓ no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
✓ no se exige previa guarda con fines de adopción; f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y
materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de origen.
Este tipo de adopción también es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple.
Nulidad e inscripción. Nulidades absolutas y relativas. Inscripción
Si perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de nuestro Código Civil y Comercial, estudiaremos las
nulidades absolutas y relativas de la adopción.
Nulidades absolutas
Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
▪
la edad del adoptado;
▪
la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
▪
la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o
aparente del menor proveniente de la omisión de un delito del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;
▪
la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;
▪
la adopción de descendientes;
▪
la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
▪
la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
▪
la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
▪
la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
Nulidades relativas
Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
▪
la edad mínima del adoptante;
▪
vicios del consentimiento;
▪
el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
Inscripción
“La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas”.
4.5 Responsabilidad parental
La responsabilidad parental, como instituto que regula los derechos y deberes entre los progenitores y sus hijos menores
de edad.
Definición
El Código Civil y Comercial nos brinda un concepto de responsabilidad parental, estableciendo en su artículo 638 que es
“el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.
En el antiguo código se definía a la patria potestad como:
el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su formación
y protección integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Con la sanción del Código Civil y Comercial, se modifica la denominación patria potestad por responsabilidad parental,
“lo que resulta más adecuado a la realidad de nuestros días para describir las relaciones entre los progenitores y los hijos”
Principios generales
El Código Civil y Comercial, trajo consigo la enunciación de los principios generales que regirán la responsabilidad
parental, siendo éstos:
✓ el interés superior del niño;
✓ la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
✓ el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
Titularidad y ejercicio
La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin embargo, es pasible advertir que la titularidad
es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos progenitores e independientemente,
mientras que el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos–deberes y que corresponden en
unos casos a uno u otro o a ambos progenitores. De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio
actual de la responsabilidad parental y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio.
Distintos supuestos
El artículo 641, establece distintos supuestos de hecho, y en base a ello determina a quién corresponde el ejercicio de la
responsabilidad parental:
✓ en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con
la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que medie expresa
oposición;
✓ en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los
actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por
voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de
ellos, o establecerse distintas modalidades;
✓ en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o
suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
✓ en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
✓ en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro
progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o
establecer distintas modalidades.
Intervención de los jueces en caso de desacuerdo de los progenitores
Como hemos estudiado, se presume que los actos realizados por uno de los progenitores cuentan con la conformidad del
otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645 (en los que se requiere el consentimiento de ambos
progenitores), o que medie expresa oposición. Y separadamente, el artículo 642 establece que cuando hay desacuerdo,
cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que resuelva en definitiva según la conveniencia del niño, niña o
adolescente.
La oposición puede ser formulada para evitar que el otro progenitor realice un determinado acto, o aun, si ya lo hubiere
realizado (por ejemplo, si han anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos, es decir, para que no se concreten
los hechos que daría lugar el consentimiento prestado por el otro progenitor.
En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de acudir al juez para que resuelva las diferencias de
criterios entre ellos.
Asimismo, la ley prevé el caso de que los desacuerdos se den en forma reiterada, o si concurriese cualquier otra causa
que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez podrá atribuir el ejercicio de la
responsabilidad parental total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo
que no puede exceder de dos años.
Delegación del ejercicio
El Código Civil y Comercial incorpora la posibilidad de que el o los progenitores deleguen, siempre y cuando se
cumplimente con los requisitos exigidos por la ley, el ejercicio de la responsabilidad parental. Esta figura deja de lado uno
de los caracteres de la antes llamada patria potestad, el de la indelegabilidad de la misma. Esta nueva norma determina
que el ejercicio de la responsabilidad parental puede delegarse en virtud de que el interés superior del menor lo exija.
En virtud de lo expuesto, el artículo 643 establece que “en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas,
los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente”.
“El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al
hijo”. La ley establece que le plazo máximo de duración de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental es de
un año, “pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de
las partes involucradas”.
Asimismo, “los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar
la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades”.
Progenitores adolescentes
Se debe tener especial consideración en aquellas situaciones en las cuales los padres de un niño sean adolescentes, es decir
que sean mayores de 13 años pero menores de 18, momento en el cual se adquiere la mayoría de edad. En estos casos, la
ley establece que ..“los progenitores adolescentes (…) ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y
realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud”.
Asimismo, las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su
cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir
cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del
progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos
trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que
ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe
decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
Intervención conjunta de los progenitores
Hay ciertos actos que son de tal trascendencia en la vida del niño, niña o adolescente que se requiere el consentimiento
expreso de ambos progenitores. Estos actos, conforme el artículo 645 del son:
✓ autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;
✓ autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
✓ autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;
✓ autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí; e. administrar los bienes de los
hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe
resolver el juez teniendo en miras el interés familiar. Asimismo, teniendo en cuenta la capacidad progresiva del menor,
cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
Derechos-deberes de los progenitores
El conjunto de derechos–deberes que implica la responsabilidad parental es muy amplio. No se agota el deber de los
padres en la satisfacción de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de índole espiritual,
como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo, asegurar su educación, de acuerdo con sus posibilidades,
etcétera.
Enumeración. Prohibición
El artículo 646 enumera los deberes de los progenitores, que son:
✓ cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;
✓ considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así
como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;
✓ prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
✓ respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas
con las cuales tenga un vínculo afectivo;
✓ representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
Además de estos deberes se menciona en el artículo 647 la prohibición expresa de malos tratos al niño, niña o adolescente,
prohibiendo “el castigo corporal (…), los malos tratos y cualquier acto que lesione física o síquicamente” a los mismos.
A los fines de colaborar y orientar a los progenitores en situaciones delicadas, en los cuales sea difícil lograr un ejercicio
idóneo de la responsabilidad parental, se prevé también que los progenitores puedan solicitar el auxilio de los servicios de
orientación a cargo de los organismos del Estado.
4.6 Cuidado personal. Clases
“Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”.
Implica “la protección que debe recibir el menor en todo momento por parte de sus progenitores” (Bueres, 2015, p. 436).
Cuando los padres no conviven, el cuidado personal puede ser de dos maneras:
•
Puede ser asumida por un solo progenitor.
•
Puede ser asumida por ambos progenitores.
Cuidado personal Compartido. Modalidades. Reglas generales
El cuidado personal compartido puede ser:
Alternado: En esta modalidad “el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y
posibilidades de la familia”.
Indistinto: En esta modalidad “el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos
comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado”.
Como principio general, “el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad
indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo”.
“En caso de que cuidado pernal sea atribuido a un solo progenitor, el otro tiene el derecho y el deber de mantener una
adecuada comunicación con el hijo”.
Cuidado personal unilateral. Deber de informar
Como hemos expresado, la regla general es que el cuidado personal del hijo debe ser compartido e indistinto. Sin
embargo, si de manera excepcional el cuidado personal del menor fuera unilateral: el juez debe ponderar
•
la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
•
la edad del hijo;
•
la opinión del hijo;
•
el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho
y el deber de colaboración con el conviviente.
Plan de parentalidad. Determinación judicial del plan de parentalidad
El ordenamiento jurídico actual respeta la autonomía de la voluntad de los progenitores a quienes incentiva a elaborar un
plan de parentalidad para decidir cómo organizar la convivencia con el hijo en el caso de no convivencia de los padres
En este sentido, y según el artículo 655 del Código Civil y Comercial de la Nación:
Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
•
lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
•
responsabilidades que cada uno asume;
•
régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
•
régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor. El plan de parentalidad
propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo
en sus diferentes etapas. Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en
su modificación.
En el plano familiar, es lógico que lo ideal sería el acuerdo entre los progenitores, la presentación de dicho acuerdo ante el
juez competente y la consiguiente homologación del acuerdo. Sin embargo,
¿qué sucede si no hay acuerdo o si habiéndolo no se ha homologado judicialmente?
En dicho casos, “el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y”, como ya hemos visto, “priorizar la modalidad
compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado”..
Otorgamiento de la guarda a un pariente
Otorgamiento de la guarda a un tercero
El artículo 657 establece que: en supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un
plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la
situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el cuidado
personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida
cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
La Doctora Herrera (2015) explica que la diferencia de esta figura con la de la delegación de la responsabilidad parental
radica en que el otorgamiento de la guarda es judicial y luego de evaluar exhaustivamente la conflictiva de dicha familia
en el caso concreto.
DEBER ALIMENTARIO
“Los progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición
y fortuna”.
“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesión u oficio”. La forma de efectivizar la prestación es a través de pagos en dinero o en especie “y son proporcionales
a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”.
En caso de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos progenitores el deber de dar
alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que el cuidado personal sea ejercida por uno de ellos.
Si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la obligación alimentaria de los progenitores respecto de los hijos se
extiende hasta los 21 años de edad, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.
Tareas de cuidado personal
Partiendo del principio de que el trabajo en el hogar debe ser reconocido, el artículo 660 establece que “las tareas
cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen
un aporte a su manutención”.
Legitimación
En caso de que el progenitor falte a la prestación de alimentos podrá ser demandado por: a) el otro progenitor en
representación del hijo; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera
de los parientes o el Ministerio Público.
Hijo mayor de edad
“El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el
hijo cumpla veintiún años”, ya que como hemos visto la obligación alimentaria se extiende hasta dicha edad, excepto que
el hijo tenga recursos suficientes para su manutención.
Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para
que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas
alimentarias devengadas. Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo,
pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el
hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o
educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.
Hijo mayor que se capacita
La obligación alimentaria de los padres a los hijos se puede extender incluso hasta los 25 años si la prosecución de
estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la
viabilidad del pedido.
Hijo no reconocido
El ordenamiento jurídico regula la situación del hijo extramatrimonial no reconocido, estableciendo que “tiene derecho a
alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado”.
Asimismo, se aclara que: si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina
alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota
fijada mientras esa carga esté incumplida.
Mujer embarazada
“La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación
alegada”.
La norma otorga el derecho a reclamar alimentos a la mujer embarazada, pero dichos alimentos son para el hijo. Teniendo
en cuenta que la persona existe desde la concepción, el hijo tiene el derecho alimentario, desde el momento en que es
concebido, y la madre es quien pueda reclamarlos en su representación (Pitrau, 2014).
Cuidado personal compartido
Cuando el cuidado personal fuese compartido hay que tener en cuenta dos supuestos: si ambos progenitores cuentan con
recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los
recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria
al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por
ambos progenitores.
Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores
Ya en el Código de Vélez Sársfield se preveía la situación en la cual: el hijo que no convive con sus progenitores, que se
encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su
alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la representación diplomática de la
República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades.
La novedad del Código Civil y Comercial es que si el menor es adolescente (mayor a trece años) “no necesita autorización
alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable”.
Reclamo a ascendientes
Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en
proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del
actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Alimentos impagos y medidas ante el incumplimiento (artículos 669 y 670)
Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente,
siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor
que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no
conviviente.
“Medidas ante el incumplimiento: Las disposiciones de este Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre
parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos”, en virtud de ello, podrán adoptarse medidas cautelares para
asegurar el pago de alimentos futuros, el juez podrá adoptar medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia,
etcétera.
Deberes de los hijos. Enumeración
Son deberes de los hijos, según el artículo :
✓ respetar a sus progenitores;
✓ cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior;
✓ prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en
todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.
4.7 Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines.
El Código Civil y Comercial regula las relaciones entre progenitor afín e hijo afín. Se denomina progenitor afín al
cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
Conforme los fundamentos de la reforma, se reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el progenitor y los hijos
de su pareja cuando conviven, otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los derechos y deberes de los
progenitores como principales responsables de los hijos.
Deberes del progenitor afín
Conforme el artículo 673 :El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos
del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante
situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del
progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
Delegación en el progenitor afín
Así como el art 643 permite, bajo ciertas circunstancias, delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente ,
también se permite que el progenitor a cargo del hijo delegue a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad
parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o
incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera
conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro
progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente.
Ejercicio conjunto con el progenitor afín
El Código prevé que en casos excepcionales como la muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro progenitor
puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio
de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima
la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.
También se extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la
responsabilidad parental.
Alimentos
El progenitor afín tiene una obligación alimentaria respecto de sus hijos afines, pero esta obligación tiene carácter
subsidiario.
Asimismo, esa obligación subsidiaria cesa en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia.
Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente
asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter
transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia.
FIN DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
A continuación estudiaremos las tres maneras por las cuales puede finalizar la responsabilidad parental.
Extinción de la titularidad: causas
En los casos de extinción de la titularidad de la responsabilidad parental, ésta se acaba por circunstancias que no
significan juicio disvalioso respecto de la conducta de los padres sino simplemente por no encontrarse ellos bajo la esfera
de su vigilancia o autoridad.
Las causas son:
•
muerte del progenitor o del hijo;
•
profesión del progenitor en instituto monástico;
•
alcanzar el hijo la mayoría de edad;
•
emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644;
•
adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y
nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente200.
Privación: causas, rehabilitación.
Se trata de actos de los progenitores que merecen reproche y determinan la necesidad, para seguridad del niño, niña o
adolescente, de sustraerlo de la esfera de autoridad del progenitor.
Causas:
•
ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del
hijo de que se trata;
•
abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro
progenitor o la guarda de un tercero;
•
poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
•
haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
“La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos,
demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del hijo”.
Suspensión del ejercicio: causas. Subsistencia del deber alimentario
Suspensión del ejercicio
En estos casos, no se trata de reproche al progenitor, sino que este material o judicialmente no puede ejercerla. Son
consecuencias de tales hechos que operan ministerio legis, sin necesidad de resolución judicial.
Las causas son:
•
la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;
•
el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;
•
la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que
impiden al progenitor dicho ejercicio;
•
la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo
establecido en leyes especiales.
Subsistencia del deber alimentario
Por más que la responsabilidad parental se vea suspendida o privada, “los alimentos a cargo de los progenitores subsisten”
Nuestra recompensa se encuentra en el esfuerzo y no en el resultado.
Un esfuerzo total, es una victoria completa
SUCESIONES
Efip 2 codigo nuevo
*Sub-Eje temático 5:
5.1 Sucesión intestada
Definición
La naturaleza del llamamiento a suceder determina distintas especies de sucesiones, ya sea que el título creador de la vocación
sucesoria reconozca su origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante; conforme a ello, corresponde distinguir
la sucesión legítima o intestada de la testamentaria.
La sucesión intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la sucesión es realizado por la ley, sin intervención de la
voluntad del difunto manifestada en el testamento.
La sucesión intestada presenta los siguientes caracteres:
•
Es una sucesión hereditaria: pues el sucesor es siempre un heredero. No comprende los legados. Se trata de un sucesor
universal que recibe el conjunto de bienes del causante y responde por sus deudas. Cuando concurren varios herederos,
reciben una parte alícuota del patrimonio, con derecho a acrecer.
•
Se defiere por ministerio de la ley: el llamamiento a los herederos es realizado de manera directa y exclusiva por la ley.
•
Es supletoria de la testamentaria: ya que si el causante en un testamento ha dispuesto el destino de su patrimonio, no procede
la sucesión intestada, pues prevalece la voluntad del sujeto. El límite está dado por el respeto a las legítimas cuando tiene
legitimarios, de tal manera que si el difunto se ha excedido de la porción disponible al distribuir sus bienes, aquellos tienen
acciones para la protección de las legítimas.
•
Procede cuando por testamento sólo se ha dispuesto de una parte de los bienes, o aquel resulta parcialmente ineficaz: en este
caso, se abre la sucesión intestada con relación al resto de bienes, es decir, a los que no estén alcanzados por el testamento.
Así, la sucesión será en parte intestada y en parte testamentaria. Esta solución es receptada por el art. 2277, cuando regula la
apertura de la sucesión, pues establece que: “si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia
se defiere por la ley…”.
•
Por último, el fundamento de la sucesión intestada radica, por un lado, en la presunta voluntad del causante que responde al
reconocimiento del orden natural de los afectos y, por otro, a la protección de la familia.
Asimismo, debemos formular una distinción entre la sucesión intestada y la sucesión legitimaria, pues esta última es la sucesión que la
ley defiere forzosamente a favor de herederos legitimariosCausas que la originan
Entre las causas que originan la sucesión intestada, podemos señalar las siguientes:
a) Cuando el causante no ha testado. Este es el supuesto que se da con mayor frecuencia. En nuestra sociedad, no es una práctica
generalizada el otorgamiento de un testamento.
b) Cuando el causante ha testado, pero el testamento es ineficaz, ya sea por nulidad, caducidad o revocación.
Si el testamento es nulo ab initio, se considera que nunca ha existido y da lugar a la sucesión intestada. La nulidad puede surgir ante la
ocurrencia de alguno de los supuestos del art. 2467 del Código Civil y Comercial.
Ahora bien, la nulidad puede afectar a algunas de las disposiciones testamentarias; en tal caso, el resto de las disposiciones mantienen
su validez.
Por su parte, la caducidad implica la ineficacia del testamento, que es válido de por sí, atento a la carencia, luego de abrirse la
sucesión, de algunos de los presupuestos indispensables para que el testamento o alguna de sus disposiciones testamentarias produzcan
sus efectos (p. ej.: beneficiario no sobrevive al causante o es indigno, etc.). Si la caducidad es total, se abre la sucesión intestada
(siempre que no actúe el derecho de representación); en cambio, si es parcial, puede dar lugar a la sucesión intestada si no existe
derecho de acrecer a favor de los beneficiarios no afectados.
Por último, la revocación que deja sin efecto un testamento puede producir la apertura de la sucesión intestada en determinados casos.
Así procede cuando se deja sin efecto un testamento anterior o alguna disposición contenida en él, atento a un cambio en la voluntad
del difunto
c) cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones patrimoniales particulares a título de legados;
d) cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia;
e) y cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan la totalidad de los bienes.
Determinados parientes y cónyuge, a quienes adjudica porciones de la herencia.
El derecho sucesorio se organiza primordialmente sobre la base del llamamiento legítimo de los legitimarios (también denominados
legitimarios). Son tales: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge supérstite. Los parientes colaterales que tienen llamamiento o
vocación hereditaria (hasta el cuarto grado) no son legitimarios.
Por último, resulta oportuno indicar que el Código Civil y Comercial suprime el llamado hereditario a la nuera viuda sin hijos. Ello
responde a que la realidad social es diferente de la existente al momento de su incorporación y afecta la igualdad jurídica del hombre y
la mujer, pues no se justifica una distinción entre yerno y nuera.
Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque, además de los ataques a su constitucionalidad al distinguir según sea
hombre o mujer, altera los principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnúmero de dificultades interpretativas, especialmente
después de la incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo.
Principios que rigen las sucesiones mortis causa deferidas por la ley
Trataremos a continuación los principios fundamentales que gobiernan el llamamiento ab intestato. Estos son:
1) jerarquía o prioridad de los órdenes hereditarios;
2) proximidad de grado dentro de cada orden;
3) indistinción del origen y naturaleza de los bienes;
4) título universal del llamado.
Estos principios no son absolutos, pues reconocen excepciones que desarrollaremos oportunamente.
5.2 Prioridad entre los órdenes sucesorios
La vocación legítima se basa en la prelación o sucesión de órdenes de llamamiento y, dentro de cada orden, en la proximidad de grado
de parentesco con el causante. Los órdenes son llamados a la herencia de manera sucesiva; de este modo, si existen miembros de un
orden preferente, no se puede pasar a un orden posterior. Cuando se trata de clases pluripersonales, esto es, compuestas por varios
herederos (la del cónyuge es unipersonal), cobra plena vigencia el principio según el cual el orden preferente excluye al orden
siguiente; por ejemplo, los descendientes excluyen a los ascendientes. Por su parte, el cónyuge supérstite constituye un orden anómalo
o atípico. En efecto, el cónyuge supérstite no actualiza su vocación excluyendo llamamientos ulteriores, sino que en el caso de no
existir descendientes, es un orden excluyente de los parientes colaterales; sin embargo, concurre con descendientes y ascendientes del
causante.
Así, encontramos en los órdenes hereditarios: los parentales y el orden del cónyuge. La ley convoca primero a los descendientes; no
habiéndolos, llama a los ascendientes. Ambos órdenes concurren con el cónyuge supérstite que, a su vez, hereda como único sucesor
cuando no hay descendientes o ascendientes y excluye a los colaterales. Por último, los colaterales sólo son llamados en ausencia de
descendientes, ascendientes y cónyuge.
En definitiva, la sucesión intestada se defiere a los descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite y a los colaterales.
En tal sentido, el art. 2424 del Código Civil y Comercial enuncia que:
Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes
colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código. A falta de herederos, los
bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados.
En los parientes consanguíneos y en la adopción plena, no hay límite de grado en el orden de los descendientes y en el de
ascendientes; en cambio, los colaterales sólo heredan hasta el cuarto grado.
En la adopción simple no hay límite en la línea descendiente; en la línea ascendiente, sólo hereda el adoptante. En cuanto a los
colaterales, el Código Civil y Comercial omitió regular la vocación hereditaria del adoptado simple y los demás hijos y nietos del
adoptante, debe inducirse la inexistencia de tal vocación. De acuerdo con estas ideas, este primer principio que rige la sucesión ab
intestato puede enunciarse así: los órdenes hereditarios se excluyen entre sí, según la jerarquía, prioridad o preeminencia que la ley le
asigna, salvo el cónyuge, que siempre concurre, nunca es excluido y a su vez excluye.
De acuerdo con las ideas expuestas, puede elaborarse el siguiente cuadro:
Jerarquía de los
ordenes
Orden
Excluye
Concurre
Excluido por
1
Descendientes
cónyuge
nadie
2
Ascendientes
Ascendientes y
colaterales
Colaterales
cónyuge
descendientes
3
Cónyuges
Colaterales
4
Colaterales
Fisco
Ascendientes
descendientes
nadie
y
nadie
Descendiente
Ascendiente y
cónyuge
Prioridad dentro de cada orden sucesorio: proximidad de grado
La preferencia dentro de cada orden queda determinada por el principio general de la prioridad de grado. La regla de proximidad de
grado sólo tiene sentido respecto a los parientes de un mismo orden (por ejemplo, los hijos excluyen a los nietos). Para determinar el
grado de parentesco por consanguinidad, es necesario distinguir la línea directa de la línea colateral. En la primera, que es la que se
forma entre ascendientes y descendientes, el grado equivale a la generación; así, habrá tantos grados como generaciones. En cambio,
en la línea colateral, debemos remontarnos desde la persona cuyo grado de parentesco se quiere conocer hasta el tronco común, y de
ahí descender hasta el otro pariente. Por ejemplo, en el caso de los hermanos, el tronco común son los padres; así, tenemos dos grados.
Esta norma enunciada como principio fundamental es absoluta; sin embargo, admite como excepción el derecho de representación.
A su vez, cada orden es excluyente de los ulteriores. Ello interesa pues permite afirmar que mientras existan parientes con vocación
actual o eventual que integran un orden preferente, no actualizan su vocación los parientes del orden subsiguiente. Por ejemplo, si al
causante le sobreviven sólo nietos y, además, sus padres, aunque éstos últimos se encuentran en primer grado de consanguinidad en
línea recta con respecto al causante y los nietos en segundo grado, éstos actualizan el llamamiento (por derecho de representación),
excluyendo a los ascendientes que se encuentran en un orden ulterior.
Indistinción del origen y naturaleza de los bienes. Excepción
El art. 2425 del Código Civil y Comercial prescribe que “en las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los
bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario”.
El patrimonio hereditario, al momento de la muerte del causante, forma una unidad en la que no se distinguen categorías de bienes en
función de las cuales asignarlos a determinados herederos o sucesores. Es decir, en principio la distribución de los bienes del causante
se realiza con independencia de su origen. Sin embargo, esta regla contempla dos excepciones en materia sucesoria:
1) En la sucesión del cónyuge, si concurre con los descendientes y el régimen patrimonial entre los esposos es el de comunidad, se
diferencia si los bienes son propios o gananciales. De este modo, sobre los bienes gananciales, el cónyuge supérstite retira la mitad que
le corresponde en calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y el resto (mitad que le corresponde al causante) se divide entre
los descendientes.
2) En la sucesión del adoptado por adopción simple (art.2432)5el adoptante no tiene derechos sucesorios sobre los bienes que el
adoptado recibe de su familia de origen. Asimismo, la familia biológica no hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título
gratuito de su familia de adopción. Tales exclusiones no proceden si los bienes quedasen vacantes. Con relación a los demás bienes,
los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
En conclusión: Los bienes gratuitos recibidos por el adoptado de parte de su familia biológica vuelven a la familia biológica. Si se
tratase de bienes adquiridos por el adoptado, la prioridad la tiene el adoptante. Los bienes gratuitos de su familia adoptiva vuelven a la
familia adoptiva.
Título universal del llamado
Al estudiar los caracteres de la sucesión intestada, señalamos que es una sucesión hereditaria, pues el sucesor es siempre un heredero.
Conforme a ello, la ley no llama a los legatarios.
Distribución de la herencia
En nuestro sistema legal, la distribución de la herencia entre los herederos se realiza de dos formas: por cabezas; por estirpes.
Regla general
La forma normal de distribución de la herencia es la división por cabezas, la que consiste en distribuir la herencia entre tantas partes
como personas estén llamadas a la sucesión. En los casos de sucesión por estirpes, para distribuir la sucesión dentro de cada una de
las estirpes, la división se hace por cabezas.
5.2 El derecho de representación.
Hay vocación referida cuando el llamamiento a ciertos herederos se hace con referencia a la posición jurídica que hubieran ocupado
otros herederos, pero que atentos a distintas circunstancias, no efectivizaron esa ocupación.
Cuando la vocación es referida a otra posición hereditaria por disposición de la ley, estamos ante el derecho de representación.
La esencia del derecho de representación está en que los derechos sucesorios de ciertos herederos (representantes) se determinan por
referencia al grado, calidad parental y cuantía que hubieran tenido otros herederos (representados), que los hubieran excluido de haber
heredado.
El grado se refiere al grado de parentesco; la calidad parental está relacionada a la circunstancia de ser descendiente biológico o
adoptivo, o hermano bilateral o unilateral del difunto, y la cuantía es la porción hereditaria que le hubiere podido corresponder al
representado.
El derecho de representación constituye una excepción al principio según el cual el pariente más cercano en grado excluye al más
remoto. El derecho de representación es la facultad que la ley le concede a los descendientes de los hijos y de los hermanos del
causante para acercarse al autor de la sucesión y ocupar los lugares que hubieran quedado vacantes por determinados supuestos.
Al momento de la muerte hay una vocación que falla, que es la del representado. En este caso, los representantes heredan en su lugar y
ejercen los derechos hereditarios directamente por disposición de la ley.
El Código Civil y Comercial no define el derecho de representación (a diferencia del Código de Vélez, que lo definía en el art. 3459),
sino que determina los sujetos que suceden por representación. Estos son:
a) los descendientes de hijos del causante, sin límites. Esta procede en la línea recta a favor de los nietos y descendientes de grado
inferior; en tal sentido, el art. 2427 sostiene: “Sucesión de los demás descendientes. Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados”.
Respecto al parentesco por adopción: la adopción plena le confiere al adoptado la condición de hijo, con lo cual se crea un parentesco
igual que el consanguíneo entre adoptado y familia del adoptante. Por lo tanto, el derecho de representación se da en los mismos casos
que en el parentesco por consanguinidad.
En la adopción simple, el adoptado y sus descendientes no heredan en la sucesión de los ascendientes del adoptante. Respecto a éste
último, tiene los mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza.
b) los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado. Preceptúa el art. 2439: “Orden. Los colaterales de grado más
próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto
grado en relación al causante…”.
Condiciones para que funcione el derecho de representación:
Para la procedencia del derecho de representación deben reunirse presupuestos objetivos y presupuestos subjetivos.
Los presupuestos objetivos constituyen circunstancias de facto referentes al representado. Estas son:
•
Premuerte: el descendiente de grado más próximo o el hermano del causante faltan a la sucesión por haber premuerto. Así,
sus estirpes vienen a suceder en la cuantía y grado que le hubiere correspondido al premuerto.
•
Conmoriencia: Pérez Lasala (2014) sostiene que hay derecho de representación en los casos de conmoriencia. Por ejemplo, en
un accidente automovilístico en el que fallecen padre e hijo, los descendientes de este último pueden representarlo en la
sucesión del abuelo, pese a que no hay transmisión de derechos hereditarios entre padre e hijo; lo que ocurre es que los
descendientes del hijo reciben la herencia directamente del abuelo.
•
Ausencia con presunción de fallecimiento.
•
Renuncia de la herencia.
•
Indignidad: el fundamento de la procedencia de la representación está dado porque los nietos o sobrinos no tienen
responsabilidad por la mala conducta del representado.
El art. 2429 señala que la representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente.
En cuanto a los presupuestos subjetivos: Requisitos del representante:
•
debe tener vocación hereditaria del causante;
•
debe tener delación hereditaria, es decir, llamamiento efectivo que presupone deben tener habilidad para suceder y no ser
indigno del causante;
•
aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido declarado indigno por aquel.
Requisitos del representado:
1) Debe tener el grado parental necesario para ser considerado ab initio heredero legítimo. La representación sólo funciona en la línea
recta descendiente, respecto de la descendencia de los hijos, y en la línea colateral la representación sólo tiene lugar a favor de los
hijos y descendientes de los hermanos. No gozan de esta prerrogativa los ascendientes ni el cónyuge del difunto, tampoco sus
colaterales que no fueran descendientes de sus hermanos.
A continuación, desarrollaremos diferentes casos en los que procede el derecho de representación:
1)
C+
A
B
D
A la Muerte de C le sobreviven A, B y D; a éstos, conforme al vínculo con C, por derecho propio y por partes iguales, les corresponde
una alícuota equivalente en valor a 1/3 del acervo.
2) Supongamos, en cambio, que habiendo premuerto D, al momento de la apertura de la sucesión de C, le sobreviven sus hijos A y B y
sus nietos N, M y Ñ (hijos de D).
C+
A
B
D+
N
M
Ñ
Estos nietos actualizarán su vocación en la sucesión de C, "representarán" a su padre prefallecido y concurrirán con A y B a recibir la
misma parte de la herencia a la cual su padre D habría sucedido. Entonces, heredan por estirpe; es decir, la herencia no se divide entre
cinco personas que son las que concurren, sino que se divide en tres: 1/3 para A, 1/3 para B y 1/3 para los herederos de D, que es el
contenido de la vocación que están representando. Al tercio que les corresponde lo dividen en partes iguales.
3) Pero si la estirpe ha producido muchas ramas, la subdivisión se hace también por estirpe en cada rama.
C+
A
B
D+
N
M
Ñ+
X
Y
Ocurre que Ñ también ha prefallecido al causante C. En este caso, sus hijos actualizarán su vocación recibiendo en conjunto la parte
que hubiera correspondido a su padre.
Efectos de la representación:
En cuanto a los efectos de la representación, podemos distinguir tres categorías:
✓ efecto necesario o esencial;
✓ efectos eventuales;
✓ efectos accesorios.
El efecto esencial es la atribución de derechos sucesorios a unos herederos (representantes) que se determinan conforme al grado,
calidad del parentesco y cuantía que le correspondía a otros (representados), quienes los hubiesen excluido en caso de haber ellos
heredado. Los representantes ocupan la posición jurídica que le hubiere correspondido al representado en la herencia del difunto. De
esto se desprenden las siguientes consecuencias:
•
Obligación de colacionar: los representantes deben colacionar las liberalidades que el causante le hubiese dado en vida al
representado, sin dispensa de colacionar. Esto sólo rige para la línea recta descendiente, porque los colaterales no son
herederos legitimarios.
•
Derecho de legítima: los representantes, en conjunto, tienen derecho a la legítima que le hubiere correspondido al
representado.
•
Reducción de liberalidades a extraños o a herederos: los representantes mantienen la facultad de reducir las donaciones
realizadas por el causante que excedan la porción de libre disposición. Esto sólo rige para la línea recta descendiente porque
los colaterales no son legitimarios.
El efecto eventual del derecho de representación es la división por estirpes. Dentro de cada estirpe, la división entre sus miembros se
realiza por cabeza.
El efecto accesorio de la representación es la exclusión del derecho de acrecer, pues éste surge como consecuencia de la regla de que
el pariente más próximo excluye al más remoto; así, la parte del pariente próximo que falta acrece a los herederos de igual grado. Ello
no sucede cuando opera el derecho de representación, pues aquí los representantes reciben la parte del representado.
La representación en la sucesión testamentaria
En el Código de Vélez solo se regulaba el derecho de representación en la sucesión intestada. Las teorías que niegan la representación
en tal especie de sucesión fundan su posición en que está basada en el parentesco y deriva exclusivamente de la ley; otros sostienen
que es innecesario admitirla en la sucesión testamentaria, pues existe una institución que cumple esos fines y es la sustitución vulgar.
El Código Civil y Comercial, en el art. 2429, tercer párrafo, la recepta expresamente; así, prescribe que la representación “se aplica
también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley”. Es decir, la
representación se aplica a la sucesión testamentaria si el testador distribuye la herencia de la misma forma que la distribuye la sucesión
intestada.
Es conforme al curso ordinario de las cosas presumir que el testador que dispone a favor de sus hijos o de sus hermanos, si hubiera
previsto la contingencia de la premoriencia o incapacidad del heredero instituido habría querido favorecer en defecto de éste a sus
hijos o descendientes que son los naturales continuadores de su persona.
Sucesión de los descendientes. Regulación legal. Sucesión de los hijos: alcance
En la sucesión de descendientes, los de grado más próximo excluyen a los más lejanos, salvo derecho de representación; en ese caso,
la división de la herencia se realiza por estirpe. Los hijos heredan por derecho propio y por partes iguales. Por su parte, los demás
descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de grados. podemos señalar que si a la sucesión vienen los
descendientes, entonces los ascendientes y los colaterales son excluidos. Los descendientes concurren con el cónyuge y, en su caso,
con los nietos y demás descendientes que heredan por representación.
En cuanto a la sucesión de los hijos, es necesario precisar el alcance del término “hijos”. El art. 2426 no determina a qué hijos se
refiere; sin embargo, debe entenderse que –en principio– alcanza a todos los hijos sin distinción.
Así, comprende a:
✓ los hijos nacidos de matrimonio válido, tanto antes de la muerte del causante o después de acaecida;
✓ los hijos nacidos de matrimonios declarados nulos;
✓ los hijos extramatrimoniales;
✓ los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida, cuando se cumplimenten los requisitos exigidos;
✓ Los hijos adoptivos.
Por último, la distribución de la herencia se realiza de la siguiente manera:
✓ Si se trata de un solo descendiente: recibe toda la herencia
✓ Si concurren varios hijos: se distribuye por cabeza y por partes iguales
✓ Si concurren hijos con descendientes de otros hijos: se distribuye por estirpe, atento al principio de representación
✓ Si concurren con cónyuge sujeto al régimen de comunidad: el cónyuge supérstite no hereda sobre los gananciales, sino que
sólo recibe la parte que le corresponde como integrante de la comunidad de ganancias. Los descendientes heredan la parte de
los gananciales que correspondían al causante y la distribuyen por cabezas, salvo derecho de representación. En cuanto a los
bienes propios del causante, el cónyuge supérstite recibe una parte igual a la de los descendientes.
✓
Si concurren con cónyuge sujeto al régimen de separación de bienes: éste recibe una parte igual a la de cada hijo.
Sucesión de los ascendientes. Regulación legal. Caso de adopción simple
Se mantiene el sistema del Código de Vélez. Los ascendientes constituyen el segundo orden sucesorio; en consecuencia, heredan a
falta de los descendientes, concurren con el cónyuge y excluyen a los colaterales.
Dentro del orden de los ascendientes, el de grado más próximo (padre del causante) excluye al de grado más lejano (abuelo del
causante). En este orden no existe derecho de representación.
El art. 2431 manifiesta que “a falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la herencia por
partes iguales”. Comprende a los progenitores y ascendientes sin distinguir si el vínculo con el descendiente fallecido es matrimonial o
extramatrimonial.
En cuanto a la distribución de la herencia:
✓ si se trata de un solo ascendiente: recibe la herencia en su totalidad el que tenga grado más próximo;
✓ si son varios ascendientes: la herencia se divide por cabeza;
✓ si concurren con el cónyuge: la herencia se divide por mitades; una es para el cónyuge y la otra es para los ascendientes,
cualquiera sea su número.
Esto aplica a ambos regímenes patrimoniales matrimoniales; es decir, si el régimen del causante con el cónyuge supérstite es el de
separación de bienes, todos los bienes del causante se dividen por mitades, una para el cónyuge y otra para los ascendientes. Si el
sistema es el de comunidad, todos los bienes propios y gananciales que le correspondan al causante se dividen conforme a la misma
regla. De esta manera, en los bienes propios, una mitad le corresponde a los ascendientes y la otra, al cónyuge. En cuanto a los
gananciales, los ascendientes heredan una mitad y la otra se le entrega al cónyuge, independientemente de la mitad que recibió de los
gananciales en su carácter de integrante de la comunidad de ganancias.
Por último, resta analizar el caso de adopción:
El art. 2432 prescribe que: Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes
heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado
haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes.
En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.
Del artículo se desprende como principio general que el adoptante hereda al adoptado y es legitimario; asimismo, excluye a los padres
biológicos.
Excepción: los adoptantes en adopción simple no heredan los bienes recibidos a título gratuito por el adoptado de su familia de origen
(son excluidos por los progenitores biológicos), salvo que quedasen vacantes.
Como el vínculo de parentesco en la adopción simple sólo es entre adoptante y adoptado, los padres del adoptante carecen de vocación
hereditaria con relación al adoptado.
Por otra parte, respecto a los ascendientes de sangre del adoptado por adopción simple, sólo tienen vocación hereditaria sobre los
bienes generados por el hijo cuando no hay descendientes, cónyuge, ni padres adoptivos. Tal vocación hereditaria no alcanza los
bienes recibidos a título gratuito de la familia de adopción, salvo vacancia.
Sucesión del cónyuge.
Cabe recordar que el cónyuge concurre con los descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales. Constituye un orden anómalo.
Respecto a la concurrencia con los descendientes, el art. 2433 expresa que:
Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna
en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido.
Así, el cónyuge supérstite hereda como un hijo más cuando concurre con ellos a la sucesión de su cónyuge. Esto se aplica cuando el
régimen patrimonial elegido entre los esposos es el de separación de bienes. Asimismo, cuando se trate de un régimen de comunidad,
rige respecto a los bienes propios del causante. En cuanto a los bienes gananciales, el cónyuge supérstite no hereda sobre los
gananciales que le correspondiesen al cónyuge fallecido. En consecuencia, respecto a los bienes gananciales, el cónyuge supérstite
retira la mitad, atento a su calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y la mitad que le corresponde al causante se distribuye
entre sus descendientes.
Por otra parte, cuando el cónyuge concurre con los ascendientes, el art. 2434 regula: “Concurrencia con ascendientes. Si heredan los
ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia”. En este supuesto, la herencia se divide por mitades: una es para el
cónyuge y la otra es para los ascendientes, cualquiera sea su número. Esto se aplica tanto para el régimen de separación de bienes
como para el de comunidad.
Es importante hacer una aclaración, si el régimen entre los esposos es el de comunidad, de los bienes propios, una mitad le
corresponde a los ascendientes y la otra, al cónyuge. En cuanto a los gananciales, los ascendientes heredan una mitad y la otra se le
entrega al cónyuge, independientemente de la mitad que recibió de los gananciales en su carácter de integrante de la comunidad de
ganancias.
Desde otra arista, respecto a los colaterales, el art. 2435 afirma: “Exclusión de colaterales. A falta de descendientes y ascendientes, el
cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales”. De tal manera, a falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge
supérstite recibe la totalidad de la herencia.
Supuestos de exclusión hereditaria:
Los supuestos de exclusión hereditaria conyugal sufren el impacto de la eliminación de la separación personal y de las causales del
divorcio. Por lo tanto, al suprimirse la separación personal desaparecen las causales de exclusión hereditaria del cónyuge culpable, así
como las causales de ineficacia de vocación que produce el hecho de que el inocente en la separación incurriere en injurias graves o
concubinato. El art. 2437 prescribe:
Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El divorcio, la separación de hecho sin
voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre
cónyuges.
En cuanto al divorcio, se mantiene la exclusión sucesoria y la pérdida de los derechos hereditarios para ambos cónyuges, con total
independencia de culpabilidad.
Con relación a la separación de hecho y en los supuestos de cese de convivencia, se produce la pérdida de vocación hereditaria sin
analizar la culpa, es decir, cualquiera sea la causa de la separación.
A un supuesto especial de exclusión de la vocación hereditaria lo encontramos en el matrimonio in extremis, el que es regulado en el
art. 2436. Éste señala que:
La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de
enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el
matrimonio sea precedido de una unión convivencial.
En la norma se mantiene la regulación del Código de Vélez, pero se realizan ciertas especificaciones:
1) La enfermedad debe ser, por un lado, existente y conocida por el cónyuge supérstite al momento de celebrarse el matrimonio y, por
el otro, debe ser de desenlace fatal previsible. Es decir, debe ser una enfermedad de gravedad suficiente para ser la causa directa e
inmediata de la muerte.
2) Se recepta una excepción a la exclusión hereditaria: esta es que el matrimonio esté precedido de una unión convivencial en los
términos y con los requisitos del art. 509 y siguientes del Código Civil y Comercial. Esta solución pone fin a las dudas que se
suscitaban en la norma del Código de Vélez que establecía que la excepción procedía si el matrimonio se hubiese celebrado para
regularizar una situación de hecho, sin resultar claros los casos que quedaban comprendidos en el supuesto.
La finalidad de la norma es evitar la captación de la herencia, es decir que se busca impedir que el matrimonio sea celebrado con el fin
espurio de servir de causa a un llamamiento hereditario conyugal.
Sucesión de los colaterales. Orden de llamamiento. Situación de los hermanos bilaterales y unilaterales
En este tema también se mantienen los lineamientos del Código de Vélez. Los herederos colaterales hasta el cuarto grado inclusive
heredan a falta de descendientes, ascendientes y cónyuge.
En primer lugar, es importante recordar que los colaterales llamados a la herencia no son herederos forzosos o legitimarios; es decir,
son herederos legítimos porque son llamados a la sucesión por la ley, pero no son legitimarios pues no gozan de legítima.
Respecto al orden en que son llamados, los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más remoto, excepto el derecho
de representación que existe a favor de los descendientes de los hermanos. Además, los hermanos y descendientes de hermanos
desplazan a los demás colaterales.
Atento al régimen del Código Civil y Comercial, Pérez Lasala (2014, p. 70) afirma que hay dos grupos de colaterales:
1) Los hermanos y sus descendientes (que heredan por derecho de representación) son colaterales preferentes. En este grupo, el
heredero más próximo desplaza al más remoto, salvo representación. Los hermanos dividen la herencia por partes iguales; si
concurren descendientes de los hermanos, reciben por estirpe; dentro de cada estirpe, la subdivisión es por cabezas.
2) Demás colaterales: tíos abuelos, tíos y primos hermanos del causante (no heredan por representación) son colaterales ordinarios.
Heredan a falta de los colaterales preferentes. El de grado más próximo desplaza al más remoto. Si hay varios herederos, reciben la
herencia por partes iguales.
La consecuencia más importante es que los primeros desplazan a los segundos.
Por ejemplo, el sobrino del causante –está en tercer grado– excluye al tío – tercer grado–, pues aquel es un colateral preferente,
mientras que este último es un colateral ordinario.
Por otra parte, señalan Lloveras y Orlandi (2012, p. 19) que no resulta relevante el carácter matrimonial o extramatrimonial del
vínculo entre sucesor y difunto; en cambio, sí es relevante distinguir entre el parentesco bilateral y unilateral, pues ello tiene impacto
en la distribución de la herencia.
En esta línea, el art. 2440 expresa que: “en la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos
hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos. En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales”.
Esta regla solo se aplica a los hermanos y, en virtud del derecho de representación, a los descendientes del hermano que falló en su
vocación; por tanto, no se extiende a los demás colaterales. Para dividir la herencia en este supuesto, los hermanos de doble vínculo
reciben doble porción que los de vínculo simple.
5.3 Libertad testamentaria y legítima hereditaria
Sistema protectivo imperativo: Libertad de testar. Restricciones.
A modo de introducción, en el derecho comparado, podemos distinguir dos sistemas con relación a la facultad del causante de
disponer de los bienes por medio de testamento:
✓ Sistema de libertad de testar: el testador tiene amplia libertad para designar a las personas beneficiadas por las
disposiciones mortis causa y para distribuir sus bienes. En este sistema, la ley no prevé limitaciones ni reserva parte de los
bienes para determinados parientes.
✓ Sistema de legítima: se limita la libertad de testar, pues una determinada porción de la herencia se confiere a ciertos
parientes (legitimarios) y el causante sólo puede disponer de la porción que reste.Dentro de este sistema, es dable distinguir:
“1) sistema con distribución forzosa de legítima; 2) sistema con porción de distribución forzosa y otra de libre disposición
dentro de la cuota de legítima, llamado sistema de mejora.”
En nuestro derecho, si el causante no tiene legitimarios, podrá disponer libremente de todos sus bienes; por el contrario, si los tiene,
sólo podrá disponer de una porción determinada –porción disponible– que variará según el grupo de legitimarios que sea llamado a la
sucesión. Por tanto, nuestra
normativa recepta un sistema protectivo imperativo, pues la legítima implica una protección para
ciertos miembros de la familia –legitimarios–, a fin de garantizarles una porción de la herencia de la que no pueden ser privados por el
causante, por medio de testamento o por actos de disposición entre vivos a título gratuito. Tal regulación responde a la necesidad de
proteger al núcleo familiar que habitualmente ha ayudado al difunto por medio de la asistencia moral y –a veces– material a obtener
ciertos bienes que ahora forman parte de la sucesión. La solidaridad familiar justifica que se sacrifique la capacidad jurídica de libre
disposición de una persona .Así, resulta necesario hacer algunas precisiones:
•
La legítima tiene importancia solamente en los casos en que el causante tuviese legitimarios y hubiese realizado un
testamento o efectuado una donación; en caso contrario, el causante puede disponer de sus bienes libremente, ya que no
existe ningún heredero protegido con la legítima.
•
Es necesario distinguir la porción legítima de la cuota hereditaria. La legítima es la porción de la herencia de la cual no
pueden ser privados los herederos forzosos o legitimarios.
A diferencia del Código de Vélez, el Código Civil y Comercial no contiene una definición de legítima, sino que se limita a
designar los tres tipos de legitimarios; estos son: los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.
•
El Código Civil confería al causante la posibilidad de privar de legítima a determinado legitimario, siempre que concurriese
una justa causa de desheredación. El Código vigente suprimió el instituto de la deshederación.
“La legítima es una limitación legal y relativa a la libertad de disponer por testamento o donación, que lleva como consecuencia la
reserva de una porción de la herencia o de bienes líquidos a favor de los denominados legitimarios”
Caracteres
En atención a que nuestro Código recepta un sistema protectivo imperativo, la legítima presenta los siguientes caracteres:
➢ Inviolabilidad: prescribe el art. 2447 que el testador no puede imponer gravamen o condición alguna a las porciones
legítimas; si lo hace, se tendrán por no escritas.
➢ Irrenunciabilidad: afirma el art. 2449 que es irrenunciable la porción legítima de una sucesión no abierta.
➢ Instituto de orden público: es inconmovible por la voluntad del propio titular de los bienes.
➢ Limitación legal: constituye un freno a la libertad de testar que es impuesto por la ley.
Legitimarios. Definición
Los legitimarios son los titulares de la porción legítima. El art. 2444 establece que son tales:
1. los ascendientes;
2. los descendientes;
3. el cónyuge.
En cuanto a quienes tienen derecho a la legítima, el Código Civil y Comercial los llama legitimarios, salvo en el art. 2493, que se
relaciona con el fideicomiso testamentario, en el que se los llama “herederos forzosos”. Entonces, la terminología seguida por el
Código y receptada por la mayoría de la doctrina es la de legitimarios.
Por otro costado, resulta necesario distinguir al legitimario del heredero legítimo. Heredero legítimo es todo aquel sucesible cuyo
fundamento de la vocación reside en el llamamiento ab intestato que hace la ley, independientemente de la voluntad del causante. Si
bien todo legitimario es, a la vez, heredero legítimo, no es igual a la inversa, pues hay herederos legítimos que pueden ser preteridos
por el causante mediante la institución de a otras personas. En nuestro derecho, este es el caso de los parientes colaterales que no
tienen por la ley porción legítima.
Porciones legítimas. Porción disponible
La legítima lleva consigo la existencia de una porción disponible. La porción disponible o de libre disposición es la parte de la
herencia sobre la que el testador puede disponer libremente cuando hay legitimarios.
Para determinar la parte disponible debemos realizar el cálculo de la legítima global. Esta se calcula determinando el activo neto del
caudal hereditario (activo bruto menos las deudas), a lo que deben adicionarse las donaciones.
El Código, en el art. 2445, distingue las porciones legítimas según el orden sucesorio; así, los hijos tienen una legítima de 2/3; los
ascendientes, de ½, y el cónyuge, también de ½. En consecuencia, la porción disponible en el caso de los hijos es de 1/3, y en el de los
ascendientes y el cónyuge es de ½.
El Código de Vélez regulaba porciones legítimas mayores (descendientes: 4/5, ascendientes: 2/3, y cónyuge: ½), las que fueron
reducidas en el nuevo Código.
Por otra parte, el Código Civil y Comercial prevé la posibilidad de mejorar la legítima de los herederos descendientes o ascendientes
con discapacidad, así el causante puede disponer de hasta 1/3 de la legítima que corresponde a los demás legitimarios.
Concurrencia de legitimarios del mismo y distinto orden hereditario
Respecto a la concurrencia de legitimarios, establece el art. 2446 que “si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción
disponible se calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según
la legítima mayor”.
Dentro de un mismo orden y grado, resulta irrelevante el número de parientes, pues la legítima global siempre es la misma. Por
ejemplo, la legítima de los hijos es de 2/3, ya sea que se trate de un sólo hijo o de varios.
En los supuestos de concurrencia del cónyuge con los descendientes, se mantiene el criterio del Código de Vélez y del Proyecto de
reforma del Código Civil de 1998, en cuanto establecen que se impone la legítima mayor. Por ejemplo, si concurren los hijos y el
cónyuge del causante, la parte del cónyuge es sacada de la legítima mayor; esto es, 2/3, y se mantiene intacta la porción disponible que
es de 1/3.
En el caso de concurrencia de los hijos y el cónyuge, debe distinguirse si hay régimen de separación de bienes o de comunidad entre
los esposos. En el primero, la legítima global es de 2/3 y el cónyuge recibe una parte igual como si fuera un hijo más. En el segundo,
si los bienes son gananciales, no hay concurrencia, pues el cónyuge no hereda. Los descendientes reparten la herencia por partes
iguales y la legítima global es de 2/3. Si los bienes son propios, rige lo mismo que en el sistema de separación de bienes; esto es, que
el cónyuge recibe una parte igual como si fuera un hijo más; la legítima global es de 2/3. En el caso de existir ascendientes del difunto
y el cónyuge, concurrirán participando de la mitad de la herencia; la legítima global es de ½.
-Lo expuesto aplica a los casos de adopción plena.
-En la adopción simple podemos diferenciar: Legítima de los hijos adoptados: el adoptado y sus descendientes tienen los mismos
derechos hereditarios que los hijos por naturaleza; en consecuencia, la legítima global es de 2/3, y concurren con el cónyuge de la
misma manera que éstos. Legítima de los adoptantes: hay que recordar que los adoptantes no heredan los bienes que el adoptado
hubiese recibido a título gratuito de su familia de origen, ni a la inversa. Realizada tal aclaración, la legítima de los adoptantes es de ½,
y concurren con el cónyuge del adoptado, siendo la legítima global también de ½.
Mejora. Mejora a los ascendientes y descendientes con discapacidad
Una importante innovación en el Código Civil y Comercial está dada por la incorporación de la mejora que puede realizar el causante
a favor de los descendientes o ascendientes con discapacidad.
Así regula el art. 2448 que:
Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un
fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a
descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
El fundamento de esta innovación esta dado por la necesidad de armonizar la normativa con los tratados internacionales que protegen
a las personas con discapacidad ratificados por nuestro país. La mejora para el heredero con discapacidad responde al principio
integral de asistencia y solidaridad entre los miembros de una familia, pues permite al autor de la sucesión disponer de hasta un tercio
de la porción legítima para otorgarla como mejora .Así, si el heredero es descendiente, se aplica el 1/3 sobre la legítima de 2/3; si es
ascendiente, el 1/3 se aplica sobre la legítima de ½. Tal mejora puede ser dispuesta por medio de fideicomiso, indivisión forzosa,
legado de cosa cierta, alimentos, derechos de uso, habitación o usufructo, etcétera.
Cálculo de la legítima. Fórmula. Donaciones
El art. 2445, en su segundo párrafo, prescribe que:
Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes
donados computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación. Para el
cómputo de la porción de cada descendiente se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los
trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa y, para el del cónyuge, las
hechas después del matrimonio.
Como expresamos con anterioridad, la legítima se calcula teniendo en cuenta el valor de los bienes que quedaron al momento de la
muerte del testador, a lo que se restan las deudas. Al valor que resulte, se adicionan las donaciones realizadas por el causante.
El caudal relicto está compuesto por los bienes y derechos que ha dejado el causante y que no se han extinguido con su muerte. La
valoración del activo debe referirse al momento de la muerte del testador, a fin de determinar en ese instante las disposiciones que
resultan inoficiosas y el complemento que podrá reclamar el legitimario.
El pasivo estará integrado por las deudas del causante que no se extinguieron con su muerte. No comprende las cargas de la sucesión,
que son obligaciones que surgen luego del fallecimiento.
Al activo neto que resulte de restar las deudas al activo bruto, deben sumársele las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las
efectuadas a favor de los legitimarios como a favor de terceros. Si deducidas las deudas, no resulta activo líquido, la masa de cálculo
será determinada por el valor de las donaciones, y si afectaran la legítima, serán pasibles de reducción.
Una vez realizadas esas operaciones, se obtendrá un monto total sobre el que se aplicará el porcentaje que establece la ley y, de esta
manera, quedará conformada la legítima global; la porción que reste es de libre disposición.
No deben computarse las donaciones efectuadas por el causante cuando ya hayan transcurrido diez años desde la adquisición de la
posesión. De tal manera, si el causante fallece luego de que hayan pasado diez años desde que realizó la donación, el bien donado
queda fuera de la reducción.
Respecto al momento que debe tenerse en cuenta para determinar el valor de lo donado, el Código Civil y Comercial ha realizado una
regulación más prolija. Según el Código de Vélez, los bienes donados debían ser valuados al momento de la apertura de la sucesión;
esto presentaba el inconveniente producido por la depreciación monetaria hasta el momento de la partición. Por su parte, el Código
Civil y Comercial establece que el momento para determinar dicho valor es el de la partición, según el estado del bien a la época de la
donación. Esto implica que el estado del bien, sea físico o jurídico, quedó determinado por el momento de la donación, siendo
indiferentes los cambios que tuviere con posterioridad; por otra parte, el valor económico quedará determinado en el momento
particional.
ACCIONES VINCULADAS A LA PROTECCIÓN DE LA LEGÍTIMA
La porción legítima a la que tienen derecho los legitimarios, según la clase a la que pertenecen, es intangible; en consecuencia, tienen
derecho a reclamarla íntegramente. Cada uno, de acuerdo con la cuota de concurrencia, goza así de las acciones tendientes a obtener
su legítima la cual es protegida con diversos remedios, dentro de los cuales tenemos, entre otros: a) la opción conferida al heredero en
el supuesto de legados o donaciones de usufructo, uso o habitación o de renta vitalicia; b) la presunción de gratuidad de determinadas
transmisiones hechas por el causante a favor de sus legitimarios.
Dentro de las acciones, el Código Civil y Comercial distingue tres:
1. acción de entrega de la legítima;
2. acción de complemento;
3. acción de reducción.
Acción de entrega de la legítima
el art. 2450: “Acción de entrega de la legítima. El legitimario preterido tiene acción para que se le entregue su porción legítima, a
título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones”.
Tal norma regula dos situaciones: la del legitimario preterido;Y legitimario cuando el causante no deja bienes, pero ha efectuado
donaciones.
En el primer supuesto, el causante ha realizado un testamento en el que ha omitido a un legitimario. Por ejemplo, el causante tiene dos
hijos y en el testamento deja todos sus bienes a uno de ellos. En el segundo supuesto, el legitimario pide íntegramente su porción
legítima a los donatarios.
De aceptarse tal distinción, los efectos son relevantes, pues en el primer caso, correspondería la nulidad del testamento, ya que habría
error. Se cuestiona que pueda ejercerse esta acción cuando el causante no ha dejado bienes, pero ha efectuado donaciones, ya que
cuando la porción legítima se ve afectada por las donaciones, los legitimarios pueden ejercer la acción de reducción.
En cuanto al ejercicio de la acción:
•
Tramita ante el juez de la sucesión (fuero de atracción).
•
Legitimado activo: legitimario preterido; legitimados pasivos: herederos, legatarios y donatarios.
•
Carga de la prueba: el preterido debe probar que fue omitido en el testamento y que es un heredero forzoso. Asimismo, es
conveniente que manifieste en la demanda que no es donatario del causante, pues de lo contrario podría suceder que lo
donado cubriera su legítima y no proceda la acción.
•
Prescribe a los cinco años.
•
Efectos: reintegro de la legítima. El legitimario preterido, al ejercer la acción no obtiene la nulidad de la institución de
heredero, sino que reduce el monto de los herederos instituidos en la proporción necesaria para dejar a salvo su legítima.
Acción de complemento
El art. 2451 regula la acción de complemento; así, establece que “el legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier título,
menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento”.
Tal norma debe analizarse de manera armónica con los artículos que regulan la acción de reducción.
Ambas acciones se encuentran fuertemente relacionadas, pues la de complemento se dirige a integrar la legítima, mientras que la de
reducción tiene por fin reducir las liberalidades hasta el límite en que se hubiese afectado la legítima. De esta manera, la consecución
del complemento aparece como el fin, y la reducción, como el medio para alcanzarlo.
Respecto a las vías procesales, generalmente se plantea como acción. Puede plantearse como excepción cuando el heredero legitimario
se opone a la entrega de los legados que afectan la legítima.
El juez competente es el juez del sucesorio.
Acción de reducción.
Esta acción prevé el modo de lograr el complemento de la legítima mediante la reducción de las disposiciones testamentarias
contenidas en legados o, en su caso, de las donaciones hechas por el causante en la medida que están sujetas a declaraciones de
inoficiocidad.
La reducción sólo se ejerce hasta lograr el complemento de la legítima. El efecto principal de esta acción es resolver las liberalidades
en la medida en que excedan los límites de la porción disponible.
Caracteres:
✓ es patrimonial, pues persigue integrar la porción legítima;
✓ es transmisible;
✓ es renunciable a partir de la muerte del autor de la sucesión;
✓ es prescriptible: a los cinco años de la muerte del causante.
Naturaleza jurídica:
Para una parte de la doctrina, se trata de una acción real, pues persigue un fin reivindicador (Aubry y Rau, como se cita en Pérez
Lasala, 2014, p. 263). En cambio, otro sector sostiene que es una acción personal, ya que hay una limitación respecto a los sujetos
demandables y por su plazo de prescripción. Todas las posturas coinciden en que la acción tiene efectos reipersecutorios a fin de
recomponer la porción legítima.
Orden en que debe operar la reducción:
En cuanto al orden de la reducción, primero se reducen las disposiciones testamentarias y luego las donaciones.
Esto es materia de orden público, por lo que no puede ser alterado por la voluntad del testador.
Lo que se persigue con la acción de reducción es redistribuir las cuotas asignadas hasta cubrir las legítimas de los afectados, en los
casos en que el testador haya realizado una distribución que resulte violatoria de las legítimas.
Con relación a la reducción de las disposiciones testamentarias, el art. 2452 postula que: “A fin de recibir o complementar su
porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los
legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358”
Por lo tanto, la acción de reducción puede ser ejercida contra los herederos instituidos por testamento y contra los legatarios de cosa
cierta.
De la norma se desprende que la reducción se realiza en el siguiente orden:
1. las instituciones de herederos de cuota;
2. los legados.
Dentro de los legados, la reducción se realiza conforme a lo establecido en el art. 2358. Allí se observa el siguiente orden:
a) “los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados”.
En cuanto a la reducción de las donaciones, expresa el art. 2453 que:
Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario
puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante.
Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de
igual fecha se reducen a prorrata.
Esta reducción opera de manera supletoria a la reducción de las disposiciones testamentarias. Se reduce de la última donación a las de
fechas anteriores; es decir, en orden inverso al que fueron realizadas. Pero puede suceder que se trate de donaciones realizadas en la
misma fecha; en ese caso, la reducción es a prorrata.
El art. 1565 define a las donaciones inoficiosas: “Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del
patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima”.
El art. 2454 regula lo relativo a la reducción de las donaciones y distingue distintos supuestos:
si la reducción es total, la donación queda resuelta; si es parcial, pueden presentarse dos situaciones:
✓ el bien donado es divisible: se lo divide entre el legitimario y el donatario;
✓ el bien donado es indivisible: se entrega al que tiene la porción mayor y se reconoce un crédito a favor de la otra parte por el
valor de su derecho.
En el tercer párrafo se recepta un cambio novedoso, pues el donatario podrá impedir la reducción “entregando al legitimario la suma
de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima”. De esta manera, se consagra la postura mayoritaria que
consideraba que debía otorgarse al donatario y subadquirente la facultad de evitar los efectos reipersecutorios de la acción, siempre
que se deje a salvo la legítima violentada.
Por otra parte, “el donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción [de entregar
el dinero para completar la legítima], de intereses”.
Casos posibles según la persona del donatario:
Conforme a la regulación del código civil, parte de la doctrina consideraba que si el beneficiario era un heredero forzoso, la única
acción posible era la colación. Por el contrario, el Código Civil y Comercial dispone que puede plantearse la acción de reducción.
De todo lo analizado, resulta necesario que nos refiramos a distintas situaciones:
1. donaciones efectuadas a terceros no legitimarios: las donaciones se imputan a la porción disponible;
2. donaciones efectuadas a legitimarios que renunciaron a la herencia o fueron declarados indignos: también aquí se imputan las
donaciones a la porción disponible;
3. donaciones efectuadas a los legitimarios: se encuentra sujeto a reducción el exceso del valor donado sobre la cuota hereditaria del
legitimario donatario.
Si la sucesión es intestada y la donación es a favor de un legitimario, será reducida cuando su valor excediese la porción disponible y
la porción legítima del donatario. Si, en cambio, la sucesión es intestada y la donación a favor de un tercero, la donación se reducirá
cuando su valor exceda la porción disponible.
Desde otro costado, resulta relevante analizar las soluciones previstas por el Código Civil y Comercial en caso de perecimiento del
bien donado. El art. 2455 distingue los siguientes casos:
•
Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su valor.
•
Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima.
•
Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor
subsistente.
Es dable señalar que si procede la reducción, pero el donatario o sus sucesores hubieran constituido derechos reales sobre los bienes
donados, tales derechos se extinguen respecto al legitimario; es decir, el bien retorna al legitimario libre de todo tipo de gravámenes.
Esto debe ser analizado en armonía con los arts. 2670 y 2671; en consecuencia, el efecto reipersecutorio procede con relación a los
inmuebles, atento a lo cual se extinguen los derechos reales. En cambio, si se trata de muebles, sólo podrá ser ejercida la acción de
reducción contra terceros adquirentes de mala fe.
Por otra parte, en caso de insolvencia del donatario e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo
2458, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior.
Acción reipersecutoria:
Establece el art. 2458: “El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y el
subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima”. En
este artículo se mantiene la solución del Código de Vélez en cuanto a la procedencia de la acción reipersecutoria contra los terceros
adquirentes, los que quedan sujetos a la reducción de las donaciones inoficiosas. La norma alcanza a los inmuebles y muebles
registrables, por tanto, quedan fuera de la regulación las cosas muebles a las que se aplica lo previsto para la apropiación.
Se estima que esta norma brinda una protección exagerada de la legítima, pues puede ejercerse contra los terceros adquirentes a título
oneroso y de buena fe, lo que resulta injusto. Con lo establecido en el segundo párrafo, el Código se aparta de una de las
características del efecto reipersecutorio que implica la restitución en especie. Por otro costado, en cuanto a la reducción de las
disposiciones testamentarias y los terceros adquirentes, cabe señalar que si los herederos o legatarios hubiesen enajenado a favor de
terceros los bienes que recibieron, pero que afectan la legítima, no procede la acción de reducción contra los terceros. Al legitimario le
queda la posibilidad de accionar por daños y perjuicios.
Prescripción adquisitiva:
Por último, debemos referirnos a un aspecto novedoso regulado en el Código, esto es, un límite a la procedencia de la acción de
reducción.
En tal sentido, el art. 2459 expresa: “Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el
subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo
1901”.
La posesión se produce cuando se efectúa la donación; si la realiza el causante y fallece luego de diez años de realizada, esa donación
no puede ser sujeta a reducción, porque no forma parte de la masa que sirve de base para determinar la legítima.
En cuanto al ejercicio de la acción:
✓ Legitimación para demandar la reducción: se otorga en cabeza de los legitimarios y sus acreedores (acción subrogatoria).
✓ La acción puede ser ejercida contra los herederos –forzosos o voluntarios–, los legatarios y los donatarios. En algunos casos,
también procede contra los adquirentes de donaciones inoficiosas.
✓ La acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un derecho que nace originariamente en los
legitimarios con motivo de la muerte del causante.
✓ Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
✓ La acción de reducción prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la sucesión (aplica el art.2560, pues no hay
disposición especial).
Opción del legitimario en los casos de constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia
Puede ocurrir que el causante haya realizado una donación o un legado de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia.
El supuesto plantea el difícil problema de determinar si la disposición lesiona o no la porción legítima de los herederos, ya que resulta
imposible precisar inicialmente el valor de una liberalidad sometida a un término de duración incierto.
Para resolver la dificultad, nuestro Código ha apelado a una solución consistente en otorgar a los herederos una opción en el
cumplimiento de la manda. En tal sentido, dispone el art. 2460:
Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo, uso,
habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o
entregar al beneficiario la porción disponible.
El artículo permite a los herederos poder evaluar la opción que estimen más conveniente; esto es, elegir entre entregar la porción
disponible y desobligarse del pago de la renta o del usufructo, uso o habitación, o bien esperar a que estos derechos se extingan. No se
prevé un plazo para realizar la opción, por lo tanto, los herederos conservarán este derecho hasta tanto sean intimados por el
beneficiado para que lo ejerzan.
Si son varios los herederos, puede suceder que estén de acuerdo en la opción; en ese caso, no se produce ninguna dificultad. Pero
también puede suceder que algunos herederos quieran ejecutar la disposición testamentaria y otros entregar la porción disponible. Si
los herederos fueran varios, la opción y su ejercicio deberán adoptarse por unanimidad.
PROTECCIÓN A LA IGUALDAD DE LOS LEGITIMARIOS
La colación es la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante al cónyuge y a los descendientes llamados a la
sucesión sobre la parte que al beneficiario de la donación (donatario) le corresponde en la herencia. En virtud de aquella, se añaden en
la masa hereditaria todos los valores donados por el causante a dichos legitimarios, los que deben sumar el valor total constitutivo del
caudal relicto.
La colación es la computación en la masa partible del valor de las donaciones que el causante hubiese hecho en vida a uno de sus
descendientes o al cónyuge, y la imputación de ese valor en la hijuela del donatario, tomando éste de menos y compensándose a los
demás legitimarios (descendientes o cónyuge) con más bienes hereditarios, con el objeto de igualar, mediante compensaciones
contables, las porciones hereditarias de todos ellos, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colación en el instrumento de la
donación o en el testamento.
Finalidad: La colación pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre los legitimarios.
Fundamento: Parte de considerar que el silencio del autor de la sucesión respecto a las donaciones que realizó a favor de sus
descendientes o cónyuge implica interpretar que ha sido efectuado como anticipo de herencia. El anticipo de herencia surge por
donaciones hechas por el causante en vida a determinados legitimarios.
Acción de colación. Definición. Condiciones para su ejercicio
La acción de colación es una acción personal que termina en una resolución que fija la suma colacionable, la que se hará valer en el
juicio sucesorio, en el acto de partición. Se trata de una acción divisible, pues cada heredero puede ejercerla o renunciarla. En
consecuencia, la interrupción de la prescripción por uno de los herederos que demandó por colación no aprovecha a los demás que no
la reclamaron.
Presupuestos para el ejercicio de la acción:
Dentro de los presupuestos, podemos distinguir los objetivos y los subjetivos.
Los presupuestos subjetivos son los siguientes:
✓ quien colaciona debe ser descendiente o cónyuge;
✓ el descendiente o cónyuge que recibió la donación debe concurrir con otros a la herencia.
En cuanto a los presupuestos objetivos podemos señalar:
✓ la donación efectuada en vida por el causante a un descendiente o cónyuge;
✓ la ausencia de dispensa.
La colación actúa en la medida en que no se encuentren afectadas las legítimas. Otro aspecto importante es que no se opera de oficio.
Se tramita ante el juez de la sucesión, atento al fuero de atracción.
Esta acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un derecho que nace originariamente en los
legitimarios con motivo de la muerte del causante.
Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.
La acción de colación prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la sucesión (aplica el art.2560, pues no hay disposición
especial).
Personas obligadas a colacionar. Personas con derecho a pedir la colación
El art. 2385 define a las personas que están obligadas a colacionar. Así, prescribe que:
Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el
valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o
en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que
corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.
La norma establece que deben colacionar:
•
los descendientes;
•
el cónyuge.
El Código de Vélez también comprendía a los ascendientes. El Código Civil y Comercial los excluye, pues se entiende que la
donación efectuada a éstos no supone un anticipo de herencia, ya que los hijos heredan a sus padres, pero no a la inversa. Por lo tanto,
se presume que la donación efectuada por un hijo a un ascendiente supone simplemente una liberalidad.
La legitimación activa y pasiva del cónyuge guarda armonía con la posibilidad de donar entre cónyuges regulada en el Código Civil y
Comercial.
Los herederos que concurren a la sucesión del causante en representación de su ascendiente que ha recibido la donación, también
deben colacionar. Esto responde al alcance y características del derecho de representación.
Por otra parte, el descendiente o cónyuge que renuncia a la herencia puede conservar el bien donado o reclamar el legado hasta el
límite de la porción disponible. Tal situación puede ser muy conveniente para el heredero renunciante que ha recibido una donación
que supera la cuota alimentaria que le correspondería, sin vulnerar la legítima.
Heredero que no era tal al momento de la donación:
Apunta el art. 2388 a que: “el descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero que resulta heredero, no
debe colación. El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio”.
Se infiere de la norma que no son legitimados pasivos aquellas personas que al momento de recibir la donación no eran legitimarios, si
no que adquirieron con posterioridad tal calidad. Es decir, no deben colacionar. Por otra parte, expresa el art. 2395 que a la colación
solo puede pedirla quien era heredero presuntivo al momento de la donación. Respecto a los herederos nacidos con posterioridad a la
donación, se entiende que carecen de legitimación activa para solicitar la colación.
Modo de hacer la colación
En cuanto al modo de hacer la colación, postula el art. 2396 que “la colación se efectúa sumando el valor de la donación al de la masa
hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario”. Por lo tanto, la masa que sirve de base a la
colación se forma con los bienes dejados por el causante, una vez deducidas las deudas, y por las donaciones efectuadas en vida por
aquel a determinados legitimarios.
La igualdad entre los herederos se obtendrá incorporando el valor colacionable al caudal relicto, acreciendo así la masa hereditaria
como si el bien existiese realmente en el patrimonio del causante en el momento de su muerte, y adjudicando ese mismo valor al
heredero afectado a quien se le da menos, con lo cual figurará en su hijuela como ya recibido. De esta manera, no se deja sin efecto la
donación, sino que se imputa a la hijuela del beneficiario el valor de lo donado. En los hechos, el donatario recibe menos que los
demás herederos, porque se descuenta de su hijuela el valor de los bienes recibidos con anterioridad a la muerte del causante.
Donación realizada a los descendientes o ascendientes del heredero:
Aquí debemos distinguir dos situaciones:
1) las donaciones hechas a los descendientes: en este caso, el heredero no debe colacionar;
2) los descendientes que concurran por representación a la sucesión del causante deben colacionar las donaciones hechas por éste a su
ascendiente. Ello responde a los efectos propios de la representación.
Si bien el art. 2389 se refiere a las donaciones a los ascendientes o descendientes, en su desarrollo se limita a estos últimos; sin
embargo, en un análisis armónico con el art. 2388, debe entenderse que el ascendiente que al momento de la donación no es heredero
presuntivo, no debe colacionar.
Donación al cónyuge del heredero:
El art. 2390 contempla dos situaciones, a saber:
1) donaciones hechas al cónyuge del heredero: no deben ser colacionadas por éste.
2) donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges: deben ser colacionadas por la mitad, por el que resulta heredero86.
Esto responde al principio de que no es posible colacionar por otro.
El cónyuge del heredero, no es heredero forzoso en el sistema previsto por el Código Civil y en consecuencia, por disposición de la
ley, no tiene obligación de colacionar las donaciones que el causante le hubiera hecho en vida, salvo que se tratara de un acto simulado
y fuera probado en juicio. (Casado, 2014, p. 274).
La solución del segundo supuesto guarda armonía con lo expresado, en cuanto que solo el heredero es pasible de colacionar, si
correspondiere.
Respecto a los beneficios que deben colacionarse:
El art. 2391 regula que:
Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de
convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el
heredero con discapacidad en el artículo 2448.87
Con esta norma se amplía el alcance de las liberalidades –que no son donaciones– que deben colacionarse. Por ejemplo, el préstamo
gratuito del causante a uno de los legitimarios de un campo con plantaciones; el presunto heredero podría disfrutar por un tiempo de
ese beneficio en perjuicio de los demás coherederos, lo que podría generar desigualdad entre ellos. Es decir, esta solución se debe a
que la exclusión de colacionar esas liberalidades implica un detrimento para los demás herederos.
Además, se regulan dos supuestos en los que no procede la colación:
•
dispensa;
•
mejora al heredero con discapacidad.
Por otra parte, no procede la colación cuando el bien ha perecido sin culpa del donatario, es decir, por caso fortuito. En tal caso, si la
pérdida de la cosa ha generado una indemnización (subrogación real), tal indemnización es colacionable.
En cuanto a los frutos e intereses:
Afirma el art. 2394 que “el heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a colación, pero debe los intereses
del valor colacionable desde la notificación de la demanda”90. En consecuencia, los frutos de los bienes colacionables pertenecen al
heredero donatario y no se colacionan.
Pero el valor colacionable del bien genera intereses. Estos se deben desde la notificación de la demanda.
Cálculo del valor colacionable
Al referirse al valor del bien donado, establece el art. 2385 que “dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del
bien a la época de la donación”.
Una diferencia importante entre el Código Civil y el nuevo Código se produce respecto del momento para determinar el valor de lo
donado, que en el Código Civil era al momento de la apertura de la sucesión, mientras que ahora es al momento de la partición. Esto
responde a los cambios producidos en el valor de los bienes por la inflación. Asimismo, el parámetro para determinar el valor
corresponde al estado del bien al celebrarse la donación.
Beneficios excluidos de la colación
Los beneficios excluidos de la colación están establecidos en el art. 2392. Estos son:
✓ los gastos de alimentos;
✓ los de asistencia médica por extraordinarios que sean;
✓ los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean desproporcionados con la
fortuna y condición del causante
✓ los gastos de boda que no exceden de lo razonable;
✓ los presentes de uso
✓ el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante al asegurador, hasta la
concurrencia del premio cobrado por el asegurado;
✓ lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.
La razonabilidad y la proporción del beneficio respecto a la condición y fortuna del causante constituyen pautas que deben observarse
para determinar si los beneficios resultan o no colacionables.
Dispensa
El art. 2385 prescribe excepciones a la obligación de colacionar; estas son, por dispensa o cláusula de mejora dispuesta en el acto de
donación o en el testamento.
La dispensa marca el carácter dispositivo de las normas que regulan la colación, pues si el causante no quiere realizar un anticipo de
herencia con la donación, sino que quiere mejorar a un heredero, puede dispensar a éste último de colacionar.
No se exigen fórmulas sacramentales respecto a la dispensa; basta con que conste de manera inequívoca la voluntad del causante de
mejorar a ese heredero forzoso.
Trasmisión de bienes a legitimarios en vida del causante: casos en que se presume la gratuidad
La posibilidad de maniobras del causante que, con el objeto de beneficiar a alguno de sus legitimarios, ocultare la gratuidad de la
transmisión de bienes a favor de alguno de éstos, bajo el velo de una apariencia onerosa, no escapa a las previsiones del Código
vigente ni al Código Civil anterior.
El art. 2461 del Código Civil y Comercial tiene como fuente próxima el art. 3604 del Código Civil, cuya redacción mejora.
La norma presume, sin admitir prueba en contrario, que las enajenaciones efectuadas en vida por el causante a sus legitimarios, en la
medida en que llevan anexo el cargo de una renta vitalicia en favor de aquel o la reserva de usufructo, uso o habitación, encubren una
liberalidad que debe imputarse sobre la porción disponible a título de mejora. Por ejemplo, el padre vende a uno de sus hijos un
inmueble y se reserva el usufructo.
Por otra parte, si el valor de los bienes recibidos por el legitimario excede la porción disponible, el excedente debe ser traído a la masa
o acervo, pues se encuentra sujeto a colación.
*Sub-Eje temático 6: SUCESIONES TESTAMENTARIAS
6.1 Sucesión testamentaria: nociones generales
A modo de introducción, resulta conveniente repasar que la sucesión mortis causa puede ser intestada o testamentaria, según la
naturaleza de la fuente del llamamiento, es decir, según que la sucesión provenga de la ley o de la voluntad del sujeto expresada en un
testamento.
Nuestro código de fondo recepta ambas categorías en el art. 2277; así, prescribe que: “La muerte real o presunta de una persona causa
la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley…”.
Mientras que en la sucesión intestada la vocación hereditaria resulta de los órdenes legales que crean expectativas –actuales o
eventuales– de adquisición de la herencia, en la sucesión testamentaria, el testamento constituye la fuente de los llamamientos
específicos; es decir, se valida así la voluntad del titular del patrimonio para disponer de éste, para después de su muerte.
La sucesión testamentaria puede ser :
✓ a título universal;
✓ a título particular.
Testamento.
Postula el art. 2462:
Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones
legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también
puede incluir disposiciones extrapatrimoniales.
De la norma, podemos señalar los siguientes aspectos:
✓ Se recepta expresamente la limitación del testador a la facultad de disponer de sus bienes en el supuesto de que tuviese
legitimarios, pues puede disponer de la porción disponible y debe respetar las legítimas.
✓ Tal aclaración ha sido cuestionada por parte de la doctrina que señala que el testamento sigue siendo válido aun cuando no se
hubiesen respetado las legítimas; en ese caso, los legitimarios podrán ejercer la acción de reducción una vez acaecida la
muerte del testador.
✓ Se admite que el testamento pueda contener disposiciones extrapatrimoniales.
A modo de ejemplo, podemos mencionar:
•
La designación de tutor para los hijos menores de edad.
•
El reconocimiento de hijos extramatrimoniales.
•
Declaraciones sobre estados de conciencia, ruegos, etcétera; por ejemplo, puede contener recomendaciones para los
sucesores. Estas declaraciones no hacen nacer relaciones jurídicas, por lo tanto, el acto que contenga exclusivamente esas
declaraciones no es un testamento.
•
Declaraciones sobre sepelio o sepultura: algunos estiman que la única forma de que tales declaraciones pudieran obtener
tutela jurídica sería si se impusiera como cargo al heredero o legatario, pues así aparecería la persona obligada hacia la
voluntad del causante.
•
Disposición de órganos o materiales anatómicos del propio cuerpo: la obligación de cumplir quedará a cargo de los herederos.
En cuanto a la naturaleza jurídica:
El testamento implica: Un acto jurídico, pues se trata de un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídica y, por lo tanto, le son aplicables las normas que regulan tales actos. De
ello se desprende su carácter unilateral, dispositivo, revocable, etcétera. Un documento: esto hace referencia a su carácter escrito y
solemne.
Caracteres del testamento:
1. Es un acto escrito: Se exige que la voluntad del causante conste en un acto escrito. Se busca, de esa forma, establecer la certeza de
la expresión del testador y eliminar las incertidumbres que surgirían, inevitablemente, si se admitiera la prueba de testigos o las
presunciones. Se excluye la posibilidad del testamento hecho a viva voz u oral.
2. Es unilateral: Pues es la manifestación de una sola voluntad. Se perfecciona con la sola declaración de voluntad del testador. Este
carácter cobra importancia en el régimen de las nulidades.
3. Es un acto de última voluntad: El testamento cobra efectos jurídicos luego de la muerte del testador.
4. Es solemne: Ya que la voluntad del testador no consigue el efecto jurídico al cual tiende si no se manifiesta mediante las
formalidades impuestas por la ley, conforme a cada uno de los tipos de testamento. El no acatamiento de las solemnidades legales,
provoca la nulidad del acto.
5. Es revocable: Pues la posibilidad de revocación vale hasta el acaecimiento de la muerte del testador. Esta facultad es irrenunciable e
irrestringible. El testamento no confiere a los instituidos ningún derecho actual; por eso se llama acto de última voluntad: porque es la
última voluntad expresada con las formalidades de la ley la que prevalece. Tal carácter surge del art. 25119.
6. Es personalísimo: La voluntad debe ser expresada personalmente por el testador y no por otra persona, no puede delegarla ni dar
poder a otro para testar.
7. Es individual: Puesto que las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero11, ha de ser otorgado por una
sola persona. No puede ser hecho en el mismo acto por dos o más personas, sea a favor de un tercero, sea a título de disposición
recíproca y mutua.
8. Es autosuficiente: En consecuencia, las disposiciones testamentarias deben bastarse a sí mismas y la prueba del cumplimiento de
solemnidades debe surgir del mismo testamento.
9. Es formalmente indivisible.
Por último, resultan aplicables a los testamentos las reglas establecidas para los actos jurídicos, en tanto no sean alteradas por las
disposiciones de este título. Esta remisión presenta la ventaja de que será aplicable al testamento lo relativo a los principios generales
sobre validez del acto jurídico.
Capacidad para testar
El Código Civil y Comercial no contiene una norma específica que establezca el principio general de capacidad para testar; ello surge
de los principios que inspiran el acto jurídico. En cambio, el art. 3606 del Código Civil sí receptaba una regla general de capacidad
para testar de las personas que legalmente eran capaces de tener voluntad y manifestarla.
Cabe señalar que la habilidad para testar se aplica sólo a las personas físicas, pues las personas jurídicas no pueden disponer de sus
bienes por testamento. En efecto, el testamento es un acto destinado a tener efecto después de la muerte del causante. En materia
testamentaria, la aptitud para testar se encuentra unida al ejercicio del derecho, pues no es posible testar por medio de representante
que supla la incapacidad.
Momento en que debe existir la capacidad:
Para calificar la habilidad para testar, se atiende al tiempo en que se otorga el testamento, independientemente de que se carezca de
ella al tiempo de la muerte.
Como se observa, poco interesa que la persona pierda su habilidad para testar luego de haber testado, puesto que se considera que
persistió en su voluntad mientras tuvo aptitud, quedando privada de la posibilidad de modificarlo cuando sobrevino la incapacidad.
Ley que rige la capacidad:
El Código Civil y Comercial en el art. 2647 (norma de derecho internacional privado) afirma que “…la capacidad para otorgar
testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto”. De tal norma se
desprende que: la ley del domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento es la que decide de su capacidad o incapacidad para
testar; la capacidad para testar debe existir al momento de confeccionar el testamento.
Supuestos de incapacidad:
El Código ha establecido incapacidades generales, que se aplican a toda clase de testamento. Por ejemplo, la falta de edad. Junto a
tales incapacidades, ha previsto incapacidades específicas que afectan a determinadas personas para testar usando determinadas
formas testamentarias. Por ejemplo, quien no sabe leer ni escribir no puede testar por la forma ológrafa.
✓ Edad para testar
Según el art. 2464, pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto. En consecuencia, no pueden hacerlo los menores de
18 años de uno y otro sexo. La capacidad para testar se cuenta desde el mismo día en que se cumplen los 18 años, momento a partir
del cual cesa la incapacidad de los menores
Capacidad testamentaria de los emancipados:
La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad, la que goza de plena capacidad de
ejercicio, salvo las limitaciones determinadas por el Código. La única emancipación prevista es la de matrimonio, pues ha quedado
derogada la emancipación por habilitación de edad.
✓ Personas privadas de razón
El Código de Vélez sostenía que para poder testar, era preciso que la persona se encontrara en su perfecta razón. Actualmente, el art.
2467 expresa que:
Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria: …c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el
momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto; d) por haber sido otorgado por persona
judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos
como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces.
De tal manera, es posible distinguir dos supuestos:
inc. c): se refiere a la persona que otorga un testamento que podría ser atacado por nulidad por quien lo invoque y pruebe que el
testador, al momento de testar, se encontraba falto de razón. Este supuesto es similar al de demente no interdicto previsto por el
Código Civil. La regla general es que la persona goza de salud mental, por lo tanto, la privación constituye la excepción. En
consecuencia, la capacidad se presume y quien sostiene la falta de razón debe probar dicho extremo.
inc. d): reconoce la facultad de testar válidamente que tiene la persona declarada incapaz judicialmente, siempre que sea en un
intervalo lúcido.
No estar privado de razón significa que la persona tiene el raciocinio suficiente para comprender el acto conforme al cual dispone de
sus bienes a favor de las personas que quiera.
Se admite la validez del testamento otorgado por quien ha sido declarado judicialmente incapaz, pero tiene discernimiento en el acto
de testar, sea por remisión transitoria de su enfermedad, sea por curación de ella sin haber sido aún rehabilitado. También se prevé la
privación de la razón sin interdicción, caso en el cual la carga de la prueba incumbe a quien alega dicha privación.
✓ Supuesto de incapacidad. Intervalos lúcidos
Tanto el inciso c) como el inciso d) del art. 2467 se refieren a personas privadas de razón; la diferencia radica en que en éste último
esa persona ha sido declarada incapaz en un proceso judicial.
En tal sentido, enuncia el art. 32, en su último párrafo, que:
Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad
por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y
designar un curador.
El intervalo lúcido consiste en períodos de salud completa en la evolución crónica de una enfermedad cuya intermitencia y recaída se
suponen fatales.
Conforme a tal concepto, corresponde analizar cómo se produce la carga de la prueba:
En el inciso c), la carga de la prueba se rige por las siguientes pautas:
•
quienes pretendan la nulidad del testamento deberán probar la notoriedad de la alienación;
•
quienes pretendan su validez, deberán acreditar la existencia del intervalo lúcido.
En el inciso d), el testamento que se realice es nulo, salvo que se hubiese otorgado en intervalo lúcido, lo que deberá probar quien
sostenga su validez; es decir, deberá demostrar que el testador, al momento de otorgar el testamento, se encontraba en un intervalo
prolongado de lucidez.
El concepto de intervalo lúcido se aplica tanto al caso de que la enfermedad hubiera cesado definitivamente como aquellos en que
hubiera cesado al tiempo de otorgarse al testamento.
✓ Personas limitadas en sus facultades de expresión
Afirma el art. 2467, en su inc. e), que es: Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria: …e) por ser el testador una
persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga
por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto
En el Código Civil, los sordomudos que no sabían leer y escribir eran incapaces absolutos de hecho y, por lo tanto, no podían testar. El
Código Civil y Comercial suprimió el término sordomudez y se refiere a las personas que tienen limitaciones para comunicarse en
forma oral y que no saben escribir ni leer.
El art. 2467 permite a las personas que se encuentran en tal situación testar por escritura pública y con la intervención de un intérprete,
siempre que comprendan el contenido del acto. Esto responde a los principios receptados por el Código en materia de capacidad.
Inhabilidad para suceder por testamento. Supuestos
La regla en materia sucesoria testamentaria es que toda persona humana tiene aptitud para ser titular de derechos. Sin embargo,
nuestro sistema legal prevé excepciones.
Así, el Código Civil y Comercial, en el art. 2482, regula las personas que no pueden suceder, estas son:
✓ Los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas
definitivas de la administración;
✓ el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido;
✓ los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última
enfermedad.
El fundamento de esta solución legal es evitar la captación de la herencia.
Los supuestos de inhabilidad responden a una situación jurídica especial entre el causante y el sucesor; es decir, se trata de
inhabilidades para suceder a determinadas personas con las que se tiene una especial situación jurídica.
Análisis de los supuestos de inhabilidad:
1. Tutores y curadores: la norma no se limita a regular el supuesto del tutor y pupilo, sino que alcanza a la curatela.
Asimismo, distingue dos situaciones: si el fallecimiento se produce durante la tutela o curatela: aquí se cuestiona que resulta bastante
difícil que pueda el pupilo fallecer bajo la tutela, pues el causante debe ser mayor de edad al momento de testar; si el fallecimiento se
produce luego de cesada la tutela, pero previamente a que se hayan aprobado las cuentas: se entiende que basta que se hubiesen
presentado las cuentas y que sean correctas para que no se produzca la inhabilidad, pues de lo contrario el tutor o curador podría verse
perjudicado por una demora judicial que no le es imputable. Explica Borda que también puede suceder que las cuentas no se hubieren
rendido y hubiese transcurrido el plazo de prescripción de la acción de rendición de cuentas; parece razonable considerar que cesa la
incapacidad, pues ya nadie tendrá acción para cuestionar la administración del tutor.
2. Escribanos y testigos: se aplica al testamento por acto público.
El Código de Vélez extendía la incapacidad al cónyuge o determinados parientes del escribano o los testigos; esto ha sido suprimido
en el Código vigente. Sin embargo, pueden quedar incluidos en la regulación de personas interpuestas.
3. Ministros de cualquier culto y líderes o conductores espirituales: La norma alcanza a aquellos que hubiesen asistido al causante en
su última enfermedad; esta es, la que causó la muerte. No se limita a los sacerdotes católicos o a los ministros protestantes, sino que
comprende a los de cualquier culto o corriente espiritual.
Por otra parte, el art. 2483 prescribe la sanción por testar a favor de quien no puede suceder; así, establece que tales disposiciones
testamentarias serán de ningún valor, por lo tanto, si hubiese recibido los bienes, deberá devolverlo junto con sus frutos.
Si el inhábil, antes de ser declarado tal, hubiese realizado actos de disposición sobre los bienes, esos actos serán válidos si se trata de
inmuebles que reúnen las condiciones del art. 2315, pero deberá responder por los daños y perjuicios. La misma solución aplicará
cuando la disposición testamentaria se realice a nombre de una persona interpuesta, es decir, toda persona que figura como
beneficiaria en el testamento, cuando en realidad no es el verdadero destinatario de los bienes. La norma reputa como tales –sin
admitir prueba en contrario– al cónyuge, conviviente o determinados parientes de las personas inhabilitadas para suceder.
El momento en que debe existir la habilidad para suceder es el de la apertura de la sucesión
Ejercicio de la acción:
•
Legitimados activos: quienes se beneficiarían del testamento en caso de que proceda la declaración de inhabilidad.
No se encuentran legitimados para ejercer la acción: los legatarios y los acreedores de la sucesión.
•
Legitimados pasivos: son las personas que pueden ser declaradas inhábiles, sean herederos testamentarios o legatarios.
6.2 La forma en los testamentos. Ley aplicable. Sanción por inobservancia de las formas
El testamento es un acto que requiere necesariamente, para su validez, la observancia de las disposiciones de forma impuestas por la
ley. Las formalidades exigidas ad solemnitatem no impiden que se admita que el testador elija entre las distintas formas de testar.
El principio de solemnidad implica que un acto produce los efectos cuando es realizado cumpliendo las formalidades impuestas por la
ley. Es conveniente, entonces, distinguir entre las formalidades o solemnidades que son requisitos exigidos para la validez del acto, de
las formas o maneras de testar autorizadas por la ley.
De este modo, el testamento ológrafo, que constituye una de las formas admitidas de testar, requiere ser escrito de puño y letra por el
testador como una de las formalidades para su validez.
En el Código de Vélez, las formas testamentarias se clasificaban en:
Ordinarias: que eran aquellas que el testador podía usar en cualquier circunstancia;
Especiales: eran las autorizadas en situaciones particulares a determinadas personas; como característica específica, evidenciaban lo
limitado de su duración. Los testamentos especiales constituían actos de emergencia que se llevaban a cabo en condiciones que
impedían cumplir los requisitos corrientes, los que eran dispensados por ese motivo. Pero cuando cesaban los motivos especiales y
había transcurrido un término prudencial, el acto carecía de eficacia.
El Código Civil y Comercial regula como formas de testar: el ológrafo y el de acto público. Se suprimió el testamento cerrado.
Además, se eliminaron las formas extraordinarias (testamento militar, marítimo, entre otros). Por su parte, el testamento consular es
regulado en el Libro Sexto, Título IV, Capítulo 3, Sección 9, art. 2646; esto es, en la regulación de las disposiciones de derecho
internacional privado.
Postula el art. 2473 que:
•
El testamento sólo puede otorgarse según alguna de las formas previstas en el Código.
•
Las formalidades que rigen una clase de testamento no se extienden a otra clase. Esto responde a la autonomía de cada forma
testamentaria; es decir que las formas de testar son independientes entre sí, en tanto que las formalidades fijadas para un
testamento no pueden extenderse a otro.
•
El cumplimiento de las formalidades debe surgir del mismo testamento y no puede suplirse por prueba alguna. Es decir, las
disposiciones de un testamento sólo se podrán probar con la presencia física y material del testamento. Ello, sin perjuicio,
que pueda recurrirse a una prueba extrínseca al testamento para desentrañar la voluntad real del difunto
•
. Por otra parte, la ley vigente al momento de testar es la que rige la forma del testamento.
Si se trata de un testamento otorgado en el extranjero, será válido en nuestro país si se observan:
•
las formas exigidas por la ley del lugar en que fue otorgado;
•
por la ley del domicilio, residencia habitual;
•
por la ley de la nacionalidad del testador al momento de testar;
•
por las formas de la ley argentina.
Sanción por inobservancia de las formas:
“La inobservancia de las formas establecidas para otorgar el testamento provoca su nulidad”
•
Cumplidas las formas legales, la nulidad de alguna cláusula no perjudica las restantes. Es decir, la eventual nulidad de
cualquier disposición testamentaria no produce la nulidad de las demás. Esta solución responde al carácter divisible de tales
disposiciones.
•
El uso de formalidades sobreabundantes no afecta la validez del testamento. Por ejemplo, en un testamento ológrafo, la firma
del testador es certificada ante escribano.
En consonancia con lo expuesto, el Código en su art. 2475 establece que el testador puede confirmar las disposiciones de un
testamento nulo por inobservancia de las formalidades, realizando otro testamento en el que las reproduzca y que cumplimente los
requisitos formales.
Firma:
Una de las formalidades exigidas por la ley es la firma del otorgante. La firma es la manera corriente de expresar una conformidad; en
la sucesión testamentaria, es la expresión de la voluntad de otorgar testamento y de que comprende lo que acontece.
En tal sentido, afirma el art. 2476:
Firma. Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos
públicos o privados. Los errores de ortografía o la omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a
la apreciación judicial.
El Código de Vélez prescribía que la regla general en la firma de los testamentos era la de escribir todas las letras que componen el
nombre y el apellido; de esta manera, no se tenían por firmados aquellos en que sólo se ponía el apellido, las iniciales o el apellido de
una familia distinta a la que pertenecía el testador. Sin embargo, se estimaba válida la firma incompleta si esta era la que
habitualmente utilizaba.
Conforme al Código vigente, la firma del testamento se rige por las normas generales. La firma en el testamento debe ser de la misma
forma que se utiliza en los actos de la vida cotidiana. Puede consistir en la escritura del nombre o en el uso de un signo. Por otra parte,
la norma señala que los errores de ortografía y la omisión de letras no causa la nulidad del acto, sino que quedará sujeto a lo que
resuelva el juez. Se sostiene que tal apreciación judicial también procederá cuando se hubiese firmado con un seudónimo o haciendo
referencia al grado de parentesco (p. ej.: tu hermano).
Formas de testar. Ventajas e inconvenientes de cada una
Como adelantáramos en el punto anterior, el Código Civil y Comercial regula las siguientes formas de otorgar testamento:
➢ ológrafo;
➢ por acto público.
Se suprimió la forma testamentaria llamada “testamento cerrado” por carecer de uso en la práctica y por la complejidad de sus
requisitos
El testamento cerrado era aquel en el que el testador presentaba al escribano un pliego cerrado en presencia de testigos, manifestando
que éste contenía su testamento. En su cubierta se redactaba un acta que hacía constar esa expresión. Atento a que intervenía un
escribano, constituía un acto notarial; además, por la forma de otorgarse, era secreto, ya que la voluntad del testador se encerraba bajo
la cubierta que se abría a su muerte.
6.2.1 Testamento ológrafo. Definición. Requisitos. Valor probatorio. Protocolización
Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano y testigos, escrito de su puño y letra, con fecha y firma.
El testamento ológrafo, para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito “con los caracteres propios del idioma en que es
otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador”.
Regla
La falta de alguna de estas formalidades lo invalida en todo su contenido.
Excepción
Que contenga elementos materiales que permitan establecer la fecha de manera cierta; por ejemplo, enunciaciones como “el día de la
independencia de 2015” son válidas, pues permiten saber con precisión la fecha en que fue redactado.
Escrito
Debe ser escrito enteramente por puño y letra del testador. Puede ser redactado en cualquier idioma. Lo prohibido es el uso de
caracteres no idiomáticos tales como los taquigráficos o criptográficos o alfabeto
morse, dado que
ello no ofrece la garantía de exactitud de la escritura común.
Generalmente es escrito utilizando tinta y papel, pero no hay
inconveniente en que se utilice cualquier otro medio que permita escribir (lápiz, pintura) y que se escriba sobre otros materiales
(lienzo, madera).
Firma
Debe estar a continuación de las disposiciones testamentarias. La firma demuestra la conformidad definitiva del causante con las
últimas disposiciones, que no bastaría con que fuesen de su puño y letra y que tuvieran la fecha para considerarse como jurídicamente
eficaces. La firma cierra el testamento, de ahí que si se le hicieren agregados, deberán reunir todas las condiciones del testamento
ológrafo para ser eficaces.
Fecha:
✓ Ordinariamente, la fecha se enuncia con la mención del día, mes y año correspondiente al calendario gregoriano. Sin
embargo, no es indispensable que se adopte esa forma, por lo que se consideran válidas las enunciaciones perfectamente
equivalentes que fijen de manera precisa la fecha del testamento.
✓ Debe estar puesta antes o después de la firma.
✓ El error del testador sobre la fecha no invalida el acto. Señala Moreyra (2014, p. 463) que no procederá la nulidad siempre
que por medio de otras enunciaciones pueda determinarse la fecha verdadera.
✓ El testamento no es válido si voluntariamente el testador puso una fecha falsa con el fin de violar una disposición de orden
público. Por ejemplo, el declarado incapaz coloca en el testamento una fecha que es anterior a tal declaración.
✓ En este supuesto, quien alegue que la fecha es falsa deberá acreditar dicho extremo, pues en principio las disposiciones
testamentarias son veraces.
Es de trascendental importancia, entre otros aspectos, para determinar si es el último testamento otorgado, para verificar lo relativo a
la aptitud para testar, para determinar la ley aplicable, etc.
Los agregados realizados por un tercero sólo invalidan el testamento si han sido efectuados por orden o con el consentimiento del
causante. Esto tiene su lógica, ya que resultaría muy fácil para un tercero obtener la nulidad del testamento consignando algo en él.
Un aspecto importante a tener en cuenta es que el testamento puede no ser redactado en el mismo momento ni de una sola vez.
Si se efectúa en distintas épocas, el testador puede:
1. consignar las disposiciones testamentarias, fechándolas y firmándolas por separado;
2. consignarlas poniendo la fecha y la firma el día en que termine el testamento.
El Código de Vélez regulaba la independencia intelectual del testamento ológrafo; esto es, que el testamento debía constituir un acto
independiente de cualquier otro, con individualidad y significados propios. Conforme a ello, por ejemplo, un testamento incluido en
libros de contabilidad no tenía validez si formaba parte de un asiento contable, pero tenía eficacia si se lo escribía en una hoja en
blanco, sin formar un cuerpo con los asientos que el libro contenía.
El Código Civil y Comercial no contiene una norma en tal sentido, ni tampoco sobre la redacción en cartas misivas, por lo tanto, tales
situaciones quedarán sometidas a la apreciación judicial.
Valor Probatorio:
El Código de Vélez preceptuaba en su art. 3650 que el testamento ológrafo valía como acto público y solemne, pero podía ser atacado
por su fecha, firma o escritura, o por la capacidad del testador, por todos aquellos a quienes se opusieran, pudiendo éstos servirse de
todo género de pruebas. El Código vigente no contiene una disposición al respecto.
El testamento ológrafo es un acto privado contenido en un documento privado. Una vez producida la muerte del testador, debe llevarse
a cabo un procedimiento de verificación y reconocimiento de todo el testamento y de la veracidad de la firma. Una vez acreditados los
requisitos exigidos, el juez lo aprueba y ordena su protocolización. Conforme a ello, el escribano lo protocoliza y extiende la
correspondiente escritura pública.
Al formar parte de la escritura, es un documento público. Parte de la doctrina sostiene que el carácter de testamento público lo tiene
desde que es aprobado por el juez y ordenada su protocolización, aún cuando ésta no se hubiese realizado.
Protocolización:
El testamento ológrafo debe presentarse, en la forma en que se encuentre, al juez competente. Si estuviese cerrado, el juez convoca a
una audiencia para realizar la apertura y procederá para que los testigos reconozcan la letra y firma del testador. Si el testamento se
presenta abierto ante el juez, la audiencia tiene por finalidad el reconocimiento de la escritura y firma del testador. Si resulta que se
valida la identidad, es decir, que los testigos confirman autenticidad, el juez rubricará el principio y fin de cada página y mandará a
que se entregue con todas las diligencias hechas al escribano.
El Código vigente no contiene norma que regule la protocolización; esta es regulada por los Códigos procesales. La protocolización se
realiza extendiendo una escritura pública suscripta por el juez, que contiene el testamento y las actuaciones judiciales realizadas. De
esta manera, se convierte en público el instrumento privado.
6.2.2 Testamento por acto público. Definición. Requisitos. Etapas que comprende el otorgamiento. Testigos: capacidad
El testamento por acto público (también llamado abierto) es aquel que se otorga ante un escribano, por escritura pública y en presencia
de testigos. Así, dispone el art. 2479 que: “el testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano
autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura…”. A este testamento se le aplican las
disposiciones de los artículos 299 y siguientes; por lo tanto, se le aplican las normas propias de la sucesión testamentaria y las relativas
a la escritura pública.
El testador, para poder testar por esta forma, no debe estar comprendido dentro de las inhabilidades para testar. En el caso de que sea
una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no sabe leer ni escribir, puede testar por
esta forma, por medio de la participación de un intérprete.
Etapas que comprende el otorgamiento:
1) fase preparatoria: el testador le manifiesta su deseo de testar al escribano y le da las instrucciones de manera verbal o escrita;
2) fase de redacción de la escritura: el escribano redacta la escritura testamentaria según las instrucciones dadas por el testador;
3) fase de otorgamiento: el escribano, en presencia del testador y los testigos, procede a la lectura del testamento y luego lo firman los
intervinientes.
Modo de ordenar las disposiciones: Expresa el art. 2479 que:
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe
contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido
de la escritura pública.
El escribano debe recibir las disposiciones o las instrucciones del testador de manera personal, es decir que no puede delegar tal tarea.
Enunciación que debe contener la escritura:
El testamento debe redactarse cumpliendo las reglas comunes a las escrituras públicas. Así, deberán observarse los siguientes
requisitos:
•
Redactarse en un único acto.
•
Redactarse en idioma nacional. Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una minuta firmada, traducida por
traductor o, si no lo hay, por intérprete aceptado por el escribano. La escritura y la minuta deben protocolizarse.
•
No deben usarse abreviaturas, iniciales, ni dejarse espacios en blanco. Pueden utilizarse números.
•
Si el testador tuviese discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan acreditar el conocimiento y
comprensión del acto
por parte del testador. Si es alfabeto, debe labrarse una minuta firmada por ésta y por el escribano, la
que debe protocolizarse.
•
La escritura debe contener: lugar y fecha de otorgamiento, nombre y domicilio de los testigos, datos personales del testador,
naturaleza del acto, constancia instrumental de la lectura que realiza el escribano, y las firmas del otorgante, testigos y
escribano.
Desarrollo del acto final:
El art. 2479 prevé el desarrollo del acto final; así, dispone que una vez concluida la redacción del testamento, debe ser leído ante el
testador y los testigos, quienes deberán firmarlo.
Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano; esto
conforme al principio de unidad de acto de las escrituras. Esto se refiere al acto solemne de la escritura. No es necesario que estén
presentes cuando el testador da las instrucciones al escribano o cuando se lo está redactando.
Firma del testador: Expresa el art. 2480 que
Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos. En este
caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo
firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador.
En la norma se prevén tres hipótesis:
•
que el testador no sepa firmar;
•
que no pueda hacerlo;
•
que sepa firmar, pero manifieste lo contrario.
En las hipótesis a) y b) puede firmar a ruego otra persona o un testigo. En virtud del art. 305, inc. f), en el testamento debe constar la
causa del impedimento y debe contener la impresión digital del testador. En este supuesto c), procede la invalidez del testamento.
Testigos:
Son imprescindibles en esta forma testamentaria. El Código de Vélez exigía la presencia de tres testigos; por su parte, el Código Civil
y Comercial redujo dicho número a dos.
La importancia de los testigos se funda en que ellos constituyen una garantía de la seriedad del acto, contribuyen a su solemnidad y
robustecen la fe dada por el escribano sobre la autenticidad de que el testamento traduce fielmente la voluntad del otorgante.
Capacidad: Pueden ser testigos, las personas capaces al momento de otorgarse el acto.
No pueden serlo:
✓ los ascendientes, los descendientes, el cónyuge o conviviente del testador;
✓ los albaceas, curadores o tutores designados en el testamento;
✓ los beneficiarios de alguna de las disposiciones testamentarias;
✓ las personas incapaces de ejercicio (personas por nacer, menores de edad e incapaces declarados judicialmente) y quienes por
sentencia se encuentran impedido de ser testigos en instrumentos públicos;
✓ los dependientes del escribano;
✓ el cónyuge, conviviente y los parientes del escribano dentro del cuarto grado, y del segundo de afinidad
Lo que se pretende evitar con estas prohibiciones es la captación o debilitamiento de la voluntad del testador.
El art. 295, inc. b) establece que no puede ser testigo quien no sabe firmar. En este punto es necesario realizar una aclaración, pues
según el art. 2480 (firma a ruego) si el testador no sabe firmar, puede hacerlo por él uno de los testigos y, en ese supuesto, ambos
deben saber firmar. De ello puede interpretarse que no resulta necesario que ambos testigos sepan firmar si uno de ellos no debe
intervenir firmando a ruego del testador. Esto constituye un apartamiento a las reglas generales, ya que prima la norma específica.
Por último, el testamento no es válido si excluido el testigo inhábil, no quedan testigos en número suficiente.
Especialidades del testamento por acto público:
Este testamento admite dos especialidades:
1) testamento en idioma extranjero;
2) testamento consular.
1) Testamento en idioma extranjero:
El Código Civil y Comercial no lo regula en forma independiente, sino que se remite a la aplicación de las disposiciones que regulan
las escrituras públicas. Si el testador no conoce nuestro idioma, deberá realizarse una minuta firmada, traducida por traductor o, si no
lo hay, por intérprete aceptado por el escribano. La escritura y la minuta deben protocolizarse.
2) Testamento consular:
Establece el art. 2646:
Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un
ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar
donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
Es el testamento otorgado por un argentino o extranjero domiciliado en nuestro país que, por cualquier circunstancia, se encuentra en
el extranjero, el que se realiza ante el cónsul argentino o, subsidiariamente, ante ministro plenipotenciario o encargado de negocios y
con presencia de dos testigos. Los testigos –cualquiera sea su nacionalidad– deben tener domicilio en el lugar en el que se otorga el
testamento. Se regula en número de dos testigos, igual que para el testamento por acto público otorgado en nuestro país.
Formalidades:
✓ autenticación de la legación o consulado;
✓ rúbrica: debe ser rubricado en cada página por el cónsul o jefe de legación;
✓ visto bueno: el testamento hecho ante un ministro plenipotenciario, un encargado de negocios o un Cónsul, en el que no
hubiese intervenido el jefe de legación, deberá ser llevado ante éste para que dé el visto bueno, el que será colocado al pie del
testamento si es abierto y sobre la carátula si es cerrado;
✓ rubricación y visto bueno de cónsul extranjero de una nación amiga: esto procede cuando no hay cónsul ni jefe de legación
argentino en el país extranjero (esto es criticado por la doctrina);
✓ remisión de copia del testamento: debe realizarla el cónsul al Ministerio de Relaciones Exteriores. Éste la remite al juez civil
del último domicilio del testador, que ordenará su protocolización ante algún escribano del lugar. Si no se conociere el
domicilio, se remite a juez civil de la Capital Federal, quien ordena la protocolización a un escribano de tal jurisdicción.
Ventajas e inconvenientes de las formas testamentarias:
1. Testamento ológrafo:
Ventajas:
✓ Comodidad: puede efectuarlo el testador cuando lo crea conveniente.
✓ Secreto: permite evitar las tensiones y conflictos de familia que se suscitan ante el conocimiento de que se ha dictado el
testamento.
✓ Economía: no exige gastos de sellado ni honorarios que comporta una escritura pública.
✓ Simple: la simpleza de sus requisitos se pone en evidencia si se observa que sólo se reduce a que sea hecho de puño y letra
del otorgante, firmado y fechado por él; no hay que recurrir a las formas solemnes de los testamentos en que interviene el
escribano.
✓
Revocabilidad: puede ser revocado con toda facilidad.
Inconvenientes:
✓ Existe la posibilidad de destrucción tanto de manera fortuita o de manera intencional por parte de los que no resultaren
favorecidos con las disposiciones testamentarias.
✓ Facilita la captación, pues no hay intervención de escribano y testigos, lo que permite que se teste privado de razón.
Testamento por acto público:
Ventajas:
✓ La intervención del notario aleja la posibilidad de que se hagan mandas inoficiosas o ineficaces, en las cuales podría incurrir
el testador por su desconocimiento jurídico. El escribano, al tomar conocimiento de las disposiciones testamentarias, podrá
sugerir precisiones técnicas que aclaren su contenido y eviten dificultades interpretativas o eventualmente su nulidad.
✓ Brinda mayor seguridad, ya que su destrucción por terceros interesados no será factible, puesto que es prácticamente
imposible la destrucción de los protocolos notariales o su pérdida.
✓ Es el que pueden utilizar quienes no saben leer o escribir o no pueden hacerlo.
Inconvenientes:
✓ La participación y necesario conocimiento de su contenido por muchas personas impide mantener el secreto del testamento.
✓ Debido a la intervención del escribano, se torna un acto oneroso.
6.3 INSTITUCIÓN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS.
La institución de herederos, en principio, implica la asignación de la universalidad de la herencia o de una parte indivisa de ella. Las
cuotas surgen cuando hay varios herederos en virtud del concurso o cuando el testador asigna partes alícuotas. La institución de
legatarios, en principio, procede cuando la disposición se refiere a bienes concretos. Esto es en principio, pues puede suceder que el
testador quisiera instituir heredero en bienes particulares o legatarios de partes alícuotas.
Cabe señalar que la institución de herederos no es esencial en nuestro sistema; en consecuencia, el testador puede disponer de todos
sus bienes por medio de legados. Se trata de un acto personalísimo que, por lo tanto, depende exclusivamente de la voluntad del
causante. No es un acto formal, por lo que es suficiente con que se den las circunstancias objetivas y subjetivas que permitan calificar
la disposición del testador como institución de heredero. Por ejemplo, “dejo todos mis bienes en calidad de herederos a José y Juana”,
“dejo todos mis bienes a Sofía y Marcela”, “lego mi auto a Pedro y el remanente de mis bienes a Carlos”.
Requisitos:
La institución de herederos y legatarios está condicionada a la observancia de los siguientes requisitos:
✓ empleo de la forma testamentaria: la institución de herederos y legatarios puede ser hecha sólo por testamento; por lo tanto, el
testador no puede expresar su voluntad refiriéndose a elementos extrínsecos al testamento;
✓ designación por el testador: pues éste debe nombrar por sí mismo al heredero o legatario, atento al carácter personalísimo del
testamento; si estipula que otra persona lo nombrará por encargo suyo, la institución no vale .
✓ determinación inequívoca del instituido: el heredero o legatario debe ser designado de manera tal que no quede duda alguna
sobre la persona instituida. No es necesario que el instituido sea determinado con nombre y apellido, sino que lo que se
requiere es que se suministren los elementos necesarios para individualizarlo de manera precisa.
Fundamento:
Mediante la institución de herederos y legatarios, se permite al testador manifestar su voluntad respecto a la disposición de sus bienes.
6.3.1Situación del heredero universal instituido. Casos
El art. 2486 establece cómo se realiza la distribución en los casos de los herederos universales instituidos.
•
si son “instituidos sin asignación de partes, suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la
herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente”.
•
Si uno o varios herederos son instituidos: …con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos corresponde el remanente
de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el testador. Si éstas absorben toda la herencia, se
reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la
fracción menor.
La diferencia entre el heredero universal y el de cuota está dada por la vocación al todo que es inherente al primero, pues el heredero
de cuota carece de derecho a acrecer, salvo que la ley o el testamento lo establezca.
Casos:
Como ya expresamos, la institución de herederos no tiene formas sacramentales; basta con que las personas sean designadas con el
objeto de suceder la universalidad de los bienes, acordándoles el derecho de acrecer.
El art. 2487 regula los supuestos de institución indirecta de los herederos universales, a saber:
a) “La atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad”. La disposición testamentaria
por la cual el testador otorga a una o muchas personas la universalidad de los bienes que deja a su muerte importa instituir herederos a
las personas designadas, aun cuando según los términos del testamento, la disposición se encuentre restringida a la nuda propiedad y
que separadamente el usufructo se haya dado a otra persona.
b) “El legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados”: si después de haber hecho a una o muchas personas legados
particulares, el testador lega lo restante de sus bienes a otra persona, esta última disposición importa la institución de heredero de esa
persona, cualquiera que sea la importancia de los objetos legados respecto a la totalidad de la herencia.
c) “Los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de acrecer”.
El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.
A los fines de interpretar las disposiciones testamentarias, se establecen las siguientes pautas:
✓ interpretación literal: deben considerarse las palabras utilizadas por el testador;
✓ interpretación contextual: cuando de las cláusulas demuestren que otra ha sido la voluntad del testador, debe realizarse una
interpretación contextual conforme al grado de cultura y la construcción gramáticas propias del testador;
✓ interpretación legal: la ley regula dos supuestos que pueden generar dudas al momento de establecer la naturaleza del
llamamiento testamentario; estos son: legado de remanente e institución de herederos con asignación de partes.
6.3.2 Situación del heredero de cuota instituido
El art. 2488 regula los herederos de cuota, así expresa que:
Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse
que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás
disposiciones testamentarias. Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen
proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a
los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas.
El Código Civil y Comercial elimina la figura de “legatario de cuota” y lo denomina “heredero de cuota”. Conforme a esta norma,
estos herederos carecen de derecho a acrecer, salvo:
✓ cuando deba interpretarse que el testador le asignó vocación expansiva en el caso que las demás disposiciones no pudiesen
cumplirse;
✓ cuando las sumas de las partes asignadas a los herederos de cuota no cubre toda la herencia y no existan herederos legítimos.
Si hubiese herederos instituidos, lo recibirán en proporción a sus cuotas.
6.3.3 Sustitución de herederos y legatarios.
El art. 2491 del Código Civil y Comercial establece:
Sustitución. La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos. La
disposición que viola esta prohibición no afecta la validez de la institución, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos
del párrafo siguiente. El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o el
legado. La sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro.
Formas autorizadas: Sustitución vulgar
Hay sustitución de herederos cuando el testador instituye otro heredero para el caso de que el designado en primer término:
✓ no quiera recibir la herencia: el instituido repudia la herencia o cuando renuncia al legado;
✓ no pueda recibir la herencia: esto sucede cuando el primer instituido muere antes que el causante; cuando ha sido declarada su
muerte presunta; en el caso de conmoriencia con el causante, indignidad, entre otras.
Es decir, la sustitución de herederos procede cuando dos o más personas son llamadas por el testador como herederos o legatarios de
manera sucesiva. En la sucesión testamentaria, el testador establece el orden, y aunque llame a varias personas, puede determinar un
orden para todas o para algunas. Así puede suceder que a un heredero le nombre un sustituto; por ejemplo: instituye heredero a Juan y
nombra como sustituto a Pedro. También puede nombrar varios sustitutos para un heredero, de manera conjunta o sucesiva, o nombrar
un sustituto para varios herederos o varios sustitutos para varios herederos o varios herederos sustitutos entre sí.
El Código Civil y Comercial contempla la posibilidad de instituir herederos o legatarios y aclara que esto no significa imponerle un
sucesor al instituido en primer término. Por otra parte, aclara que de producirse esta última posibilidad, no se afectará la validez de la
institución si se dan las siguientes condiciones:
✓ que subrogue al instituido frente al supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o legado;
✓ que la sustitución establecida para uno de esos casos valga para el otro.
En cuanto a sus efectos, cuando el sustituto queda convertido en heredero, desplaza a los intestados y excluye, en principio, el derecho
de acrecer.
El heredero instituido en primer término mantendrá todos sus derechos, y al momento de su muerte, su sucesión se regirá por el orden
legítimo o por su propio testamento, con total independencia de lo dispuesto en el testamento que lo instituyó a él. Por su parte, el
heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones que el testador le había impuesto al sustituido, salvo que
el causante haya querido limitarlas respecto del que ha sido llamado en primer término.
Lo dispuesto en materia de sustitución hereditaria resulta de aplicación a los legados.
6.4 Legados
Hemos visto que la sucesión testamentaria puede ser:
➢ a título universal;
➢ a título particular.
La sucesión particular procede cuando se transmite un bien particular o un conjunto de bienes que integran la herencia. El sucesor
particular no ocupa la posición del causante; no responde por sus deudas, salvo que no haya bienes suficientes en la herencia y hasta el
valor de lo que recibe o que se atribuyan como carga del legado
En cuanto al contenido del legado, pueden ser legadas todas las cosas y derechos que estén en el comercio y que reúnan las siguientes
condiciones:
✓ sean propiedad del testador;
✓ sean determinadas o determinables;
✓ no afecten la legítima.
Definición. Caracteres. Legatarios. Normas aplicables
Si bien no resulta tarea sencilla definir al legado atento a lo variado de su contenido, podemos tomar la definición de Borda (1994)
quien lo conceptualiza como una “liberalidad hecha en un testamento, por la que se transmiten al beneficiario derechos o excepciones
de carácter patrimonial, sobre objetos particulares” . Generalmente, se produce la transmisión de derechos (propiedad, usufructo,
créditos);El legado puede consistir en un acto de atribución patrimonial (legado de cosa cierta) o no constituir una atribución
patrimonial (legado de liberación de deuda), pues el legatario no obtiene adquisición alguna.
Atento al carácter personalísimo e individual del testamento, el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni de un heredero. El
testador no puede delegar la designación de sus sucesores a otra persona.
Caracteres:
a) Es una disposición realizada por causa de muerte y que requiere, por tratarse de un acto de última voluntad, la forma testamentaria.
b) Es una disposición a título gratuito; sin embargo, no en todos los casos hay verdadera liberalidad; por ejemplo, no la hay en los
legados remuneratorios ni en el caso en que los cargos impuestos al legado insuman su valor.
c) Grava a la masa hereditaria: el legado pesa sobre los herederos, es decir, sobre la masa hereditaria; en consecuencia, si los gravados
no son todos los herederos, sino algunos de ellos, no estamos en presencia de un legado, sino de un cargo.
Sujetos del legado: Sobre quién pesa el legado:
El cumplimiento del legado pesa sobre los herederos; es decir, sobre la masa hereditaria. Prescribe el art. 2467 que “el heredero queda
obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de
pluralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa”. Es decir que la obligación de pagar los legados pesa sobre
todos los herederos, en proporción a la parte de cada uno de ellos.
Sujeto beneficiado:
Los sujetos beneficiados por los legados se llaman “legatarios”. Son sucesores singulares que tienen su llamamiento de un testamento.
El legatario no responde por las deudas del causante, y la posesión que recibe es la material ante la entrega del objeto que efectúa el
heredero. El legatario debe ser designado con la precisión suficiente que no deje dudas sobre su calidad de beneficiario.
Normas aplicables:
Postula el art. 2494 que “el heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Código
sobre las obligaciones en general, excepto disposición expresa en contrario de este Capítulo”. Los legatarios tienen derecho al legado
desde la muerte del testador.
El heredero debe cumplir con el legado; si no lo hiciera, el legatario podrá emplear los medios legales para obtener su legado y
reclamar las indemnizaciones que resulten ante el incumplimiento.
Adquisición del legado. Modalidades. Entrega
El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o desde el cumplimiento de la condición. A su vez, la adquisición de
la titularidad sobre la cosa legada se produce de pleno derecho a la muerte del testador. Sin embargo, el legatario pedirá a los
herederos, al albacea o al curador de la herencia que se le entregue el objeto legado. En el caso en que el legado estuviera sujeto a una
condición suspensiva, se adquirirá a partir del cumplimiento de la condición. Si se tratara de bienes muebles registrables ej., un
automóvil) el registro es constitutivo, por lo tanto, el legatario adquirirá el dominio a partir de la inscripción .Si se trata de un legado
de bienes determinados, el legatario es propietario desde la muerte del causante y podrá ejercer todas las acciones de las que éste era
titular.
Aceptación del legado:
El legatario debe aceptar el legado. Los caracteres de la aceptación son:
✓ no hay presunción de aceptación;
✓ puede ser expresa o tácita;
✓ es indivisible;
✓ es pura: no puede estar sujeta a condición ni término.
Puede ser realizada por el legatario y sus sucesores universales. Se prevé que puedan efectuarla los acreedores de aquel, aun cuando
haya repudiado el legado.
Objeto de los legados
Legado de cosa cierta, de cosa ajena, de cosa ganancial, de un bien en condominio, de cosa gravada, de cosa inmueble, con cargo, de
género, de dar sumas de dinero, de prestaciones periódicas: alimentos, alternativos, de créditos, de liberación de deuda, de
reconocimiento de deuda
Regla general:
El Código establece que pueden legarse todos los bienes que estén en el comercio, aun los de existencia futura. Dispone el art. 2497:
“Bienes que pueden ser legados. Pueden ser legados todos los bienes que están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que
existirán después”.
El término bienes comprende las cosas y los derechos. Alcanza a los objetos de contenido patrimonial cuya enajenación no se
encuentra prohibida o dependiente de autorización pública. Conforme a ello, no podrán ser objeto de legados: la jubilación, el bien de
familia, entre otros. El objeto legado debe ser designado por el testador, pues –como lo establece el art. 2495–, no puede dejarse aquel
al arbitrio de un tercero. La cosa legada debe pertenecer al testador, si se trata de un legado de cosa cierta y determinada.
Legado de cosa cierta:
El legado de cosa cierta es aquel por el cual se dispone de un objeto material, cierto y determinado. Los legatarios adquieren el
dominio de pleno derecho a la muerte del testador; por lo tanto, la facultad para intentar la acción reivindicadora deriva de tal dominio.
La acción puede ser ejercida aun cuando no tuviese la posesión de la cosa; por ello, debe citar a los herederos a fin de resguardar los
derechos de éstos últimos. Por otra parte, los gastos de entrega del legado se encuentran a cargo de la sucesión. Éstos son los
necesarios para la entrega material de la cosa al legatario. Pesa sobre el legatario el pago de impuestos que pesen sobre la cosa legada
desde la muerte del causante.
Extensión:
La cosa legada se debe en el estado que existe al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los accesorios. La norma no es sino
un corolario del principio de que los testamentos producen sus efectos al momento de la muerte del causante. Empero, la regla cede en
algunos supuestos. La referencia de que la cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra no se limita al estado material, sino
que comprende el jurídico, pues los contratos que la gravan deben ser respetados. Las mejoras corresponden al legatario y pesan sobre
él los deterioros de la cosa legada desde la muerte del testador
Legado de cosa ajena:
Está regulado en el art. 2507. El principio es que el testador sólo puede legar sus propios bienes; por lo tanto, es de ningún valor todo
legado de cosa ajena cierta y determinada. Excepción: se convalida el legado si la cosa es adquirida con posterioridad por el testador.
Adquisición ordenada por el testador:
Si el testador ordenare que se adquiera una cosa ajena para darla a alguna persona, el heredero debe adquirirla y darla al legatario; pero
si no pudiese adquirirla porque el dueño no quiere enajenarla o pide un precio excesivo, el heredero estará sólo obligado a dar en
dinero el justo precio de la cosa.
Si la cosa ajena legada hubiese sido adquirida por el legatario antes del testamento, se le debe su precio equitativo. Por último, si la
adquisición es gratuita, el legado queda sin efecto.
Legado de cosa ganancial: El Código Civil y Comercial no regula expresamente el legado de cosa ganancial.
Se distinguen dos supuestos:
✓ que la cosa sea adjudicada al testador antes de su muerte: en tal caso, el legado es válido como legado de cosa cierta y
determinada; lo importante es que al legatario se le adjudique en la liquidación de la sociedad conyugal el bien legado aun
cuando tal adjudicación se produzca luego de su muerte;
✓ que la cosa legada le sea adjudicada al cónyuge supérstite al dividir los gananciales: en este caso el legado vale como legado
de cantidad conforme al valor que tenía el bien al momento de la muerte del causante.
Legado de un bien en condominio: Este legado es receptado por el art. 250898.
El legado de cosa que se tiene en comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador. Es decir, el legado sobre
un bien que pertenece en común a varias personas, sólo transmite derechos que corresponden al testador al momento de su muerte.
Asimismo, la norma prevé dos situaciones:
✓ el bien legado que componía una masa patrimonial común a varias personas le es adjudicado al testador antes de su muerte;
en este caso, el legado es válido;
✓ si ello no sucede, el legado vale como legado de cantidad por el valor del bien al momento de la muerte del causante.
Legado de cosa gravada: Dispone el art. 2500 que el heredero no está obligado a librar la cosa legada de las cargas que la gravan.
Por otra parte, responde por las obligaciones a que esté afectada la cosa, hasta la concurrencia del valor de ésta.
Cosa gravada con usufructo, uso, o cualquier otro derecho real que no sea de garantía: El legatario debe recibir la cosa con tales
cargas, pues los herederos no están obligados a liberarla. Si el legatario quisiera liberar la cosa legada, deberá acordar con el titular del
derecho real que pese sobre ella.
Cosa gravada con derecho real de garantía:
Sobre el legatario pesa:
•
el derecho real de garantía;
•
la obligación garantizada.
Cuando el valor de la cosa legada no cubre el de la obligación garantizada, el excedente no pesa sobre el legatario sino sobre los
herederos.
Legado de cosa inmueble:
Regula el art. 2501 que: “El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que hayan sido
realizadas”. Esto responde al principio de que el legatario de cosa cierta tiene derecho a recibir el objeto legado y sus accesorios. “Los
terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al legatario siempre
que no sean susceptibles de explotación independiente”.
Legado con cargo:
El legado con cargo es cuando el testador impone al legatario una carga excepcional, accesoria y extraña a la naturaleza del acto. No
se concibe el cargo con independencia de la liberalidad. El cargo puede consistir en un dar, hacer o no hacer. El beneficiario del cargo
puede ser la memoria del difunto, los herederos, otros legatarios del mismo o terceros.
Legado de género:
a) Legado de cosa indeterminada:
El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido, aunque no haya cosa de ese género en la herencia. Por ejemplo:
heladera de dos puertas. Si en el patrimonio del testador hay una sola cosa de ese género, con ella debe cumplirse el legado.
Forma de hacer la determinación:
Si el testador ha dejado expresamente la elección al heredero o al legatario, podrá el heredero dar lo peor y el legatario escoger lo
mejor.
Estos legados confieren un derecho de crédito para su cobro que deberán reclamar los legatarios a los herederos. El derecho sobre el
objeto se tendrá cuando el heredero lo entrega.
Legado de cosa fungible: Está regulado en el art. 2504, cuando se refiere a los legados con determinación del lugar. Conforme a esta
norma, el legado se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor que la designada. Si es
mayor, se cumple entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe. Si las cosas legadas han sido
removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste.
Es necesario para la validez del legado que una vez determinada la especie del objeto del legado se indique su peso, medida o
cantidad.
Evicción: En los legados de género el heredero responde por evicción104. Esto se aplica también a los legados alternativos.
Legado de dar sumas de dinero:
Este legado es una subespecie dentro del legado de cantidad o cosas fungibles. Puede consistir en la entrega de una determinada
cantidad de moneda nacional o de moneda extranjera. En cuanto a su exigibilidad, ésta procede aunque no hubiese dinero en la
herencia. El cumplimiento de estos legados, si es puro y simple, es exigible desde la apertura de la sucesión, sin perjuicio de la
facultad de los herederos de oponerse a entregarlo hasta tanto se hubiesen pagado las deudas.
Si los herederos no cumplen con el legado, el legatario podrá constituirlos en mora y a partir de allí comenzarán a correr los intereses.
En cambio, si el legado está sujeto a condición suspensiva o a un plazo, sólo podrá exigirse cuando se hubiese cumplido la condición o
acaecido el plazo.
Legados de prestaciones periódicas: alimentos
El legado de prestaciones periódicas es aquella disposición por la cual se otorga al legatario el derecho de recibir la manda, que
consiste generalmente en una suma de dinero durante períodos determinados por el testador. Estos pueden ser semanales, quincenales,
mensuales, etcétera. Pueden tener plazo o carácter vitalicio.
Establece el art. 2510 que cuando el legado es de pago periódico, se considera que “existen tantos legados cuantas prestaciones se
deban cumplir”. Desde la muerte del testador, se debe la cuota íntegramente, “con tal de que haya comenzado a transcurrir el período
correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso”.
En cuanto al legado de alimentos:
Comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, sustento, vestimenta, vivienda, asistencia en las
enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.
Debe tenerse presente que el legado se mantiene mientras dure la falta de aptitud para procurarse alimentos aun cuando hubiese
alcanzado la mayoría de edad.
Si el legado de alimentos se confiriera a una persona capaz, se considera legado de prestaciones periódicas conforme a lo dispuesto
por el testador.
Legados alternativos: En estos legados, el heredero o, en su caso, el legatario pueden elegir entre dos o más objetos.
Sólo ha sido regulado por el Código vigente en cuanto a la evicción. Se le aplican supletoriamente las normas sobre obligaciones
alternativas. En principio, la elección corresponde al heredero, pero el testador puede disponer que sea realizada por el legatario. Le
elección es irrevocable.
Legados de créditos. Legados de liberación de deudas.
Ambos legados son regulados por el art. 2505.
El legado de un crédito a favor del testador “comprende la parte del crédito… que subsiste a la muerte del testador y los intereses
desde entonces” . El objeto de este legado es un derecho creditorio del cual el causante es titular, y el deudor es un tercero.
El heredero no es responsable de la insolvencia del deudor. El legatario tiene todas las acciones que tendría el heredero. El legatario
recibirá el bien tal como se hallaba a la apertura de la sucesión, de manera que si estaba perjudicado por cualquier circunstancia, así se
le trasmitirá, de la misma forma que deberá reconocer las sumas que se hubieran pagado a cuenta o las modalidades que condicionaran
la obligación.
El legado de liberación consiste en la remisión de la deuda que hace el causante al legatario, que es el deudor; así lo libera de su
obligación.
Puede tener dos modalidades:
•
puede ser realizado mediante una manifestación expresa del testador de liberarlo de la deuda;
•
puede realizarse disponiendo que se entregue al legatario el instrumento en que consta la deuda.
Por otra parte, el código establece que la remisión no comprende las deudas posteriores a la fecha del testamento. Si el testador lega el
instrumento de la deuda, ésta se entiende remitida. Asimismo, una vez legada la cosa tenida en prenda, se entiende también remitida la
deuda si no hubiese documento público o privado de ella; si lo hubiese y no se legase, se entiende sólo remitido el derecho de prenda.
El legado de la deuda hecho a uno de los deudores solidarios, si no es restringido a la parte personal del legatario, causa la liberación
de los codeudores. El legado hecho al deudor principal, libra al fiador; mas el legado hecho al fiador no libera al deudor principal.
Legado de reconocimiento de deuda Prescribe el art. 2506 que el reconocimiento de una deuda hecho en el testamento, es reputado
como un legado mientras no se pruebe lo contrario.
Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita. Si en razón de una deuda determinada
se manda pagar más de lo que ella importa, el exceso no es debido. La presunción es iuris tantum y, por ende, cabe al acreedor la
demostración de la existencia de la deuda. Por otra parte, lo que el testador legue al acreedor no se imputa al pago de la deuda, salvo
disposición en contrario.
6.5 Prelación de pago
El art. 2358 dispone: El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el rango de preferencia de cada crédito
establecido en la ley de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente orden:
•
los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
•
los de cosa cierta y determinada;
•
los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.
Así deben ser pagadas las deudas del causante, las cargas de la sucesión deben apartarse la porción legítima de los herederos forzosos,
y sobre el remanente, deben seguir el orden de pago de los legados previstos por el artículo 2358.
Responsabilidad
En cuanto a la responsabilidad del legatario por las deudas y cargas de la sucesión, es dable distinguir:
1) Sucesión solvente: los legatarios no son responsables por las deudas y cargas de la sucesión.
Excepción:
✓ cuando las deudas forman parte de un conjunto de bienes tomados como una unidad (fondo de comercio);
✓ cuando la cosa legada tiene un gravamen real (hipoteca): el legatario debe responder por la deuda que es garantizada con el
bien legado;
✓ cuando el testador lo dispusiera.
2) Sucesión insolvente: los legados no pueden pagarse hasta que estén pagas las deudas y cargas de la sucesión. Los legados se
abonarán en la medida en que alcance y en el orden del art. 2358.
Si se declara el concurso o quiebra de la herencia, se aplica la ley de concursos.
6.6 Derecho de acrecer
Dentro de la esfera en que el testador puede disponer, su voluntad es decisiva; en consecuencia, puede determinar quién se beneficiará
en caso de que falle alguno de los llamamientos. El derecho de acrecer procede en la institución de herederos y en los legados.
Fundamento:
El fundamento del derecho de acrecer en la sucesión testamentaria está dado por la presunta voluntad del causante de beneficiar a
todos los llamados sin realizar preferencia entre ellos. En consecuencia, ante la disposición testamentaria, para determinar si hay o no
acrecimiento a favor de otros instituidos, hay que estar a la voluntad del testador. En el caso en que no sea expresa, debe recurrirse a la
interpretación.
Definición. Requisitos
El derecho de acrecer es el derecho que tiene el heredero o legatario de aprovechar la porción de la herencia de otro coheredero o
colegatario, respectivamente, cuando éstos no quieren o no pueden recibirla.
Requisitos del derecho de acrecer:
a) Llamamiento plural o conjunto: los sujetos beneficiarios deben ser varios y deben ser llamados a una misma herencia o a la misma
parte de ella o al mismo bien. No debe haber asignación de la parte de cada uno de los herederos o legatarios.
b) Porción vacante: es necesario que el colegatario o coheredero no recoja su parte, sea por premoriencia o renuncia, entre otros. La
cuota que no ha sido tomada corresponderá al coheredero o colegatario cuando no medie derecho de representación en esa cuota.
c) Voluntad del causante: el derecho de acrecer no podrá funcionar si el causante expresamente se ha opuesto a él. Por ejemplo, el
causante estableció una sustitución vulgar para el heredero que no pudo o no quiso recibir la herencia.
Personas a las que se aplica
El derecho de acrecer se otorga a colegatarios o coherederos. Los colegatarios tienen derecho a acrecer cuando el testador los llama
conjuntamente sobre un mismo objeto, sin asignarles parte. En el caso de los herederos, el derecho de acrecer se da en dos supuestos:
a) Varios herederos llamados a una misma herencia: si alguno de ellos no acepta, su parte acrece a todos los demás por partes iguales.
Por ejemplo: Juan (quien no tiene legitimarios) nombra herederos a sus sobrinos, Lucas, Hernán y Pablo; éste último no acepta la
herencia. En este caso, Lucas y Hernán reciben la porción de Pablo, la que se asignarán en partes iguales.
Ahora bien, no tienen derecho de acrecer los herederos que son instituidos por cuotas, salvo que del testamento deba entenderse que el
testador ha querido darles ese llamado para el caso que no puedan cumplirse las demás disposiciones testamentarias. Esta solución está
prevista en el art. 2488, primer párrafo. Por ejemplo: Lucas, Hernán y Pablo son nombrados herederos por su tío Juan, quien ha
asignado al primero la mitad; al segundo, un cuarto, y al tercero, el cuarto restante. Si Hernán fallece, la regla es que no hay
acrecimiento a favor de Pablo y Lucas. La excepción es que del testamento se desprenda que el llamado ha sido al todo.
b) varios herederos llamados a una misma porción de la herencia.
Institución de herederos con asignación de partes y sin asignación de partes en el mismo testamento:
El art. 2486, en el segundo párrafo, regula:
Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a éstos corresponde el remanente de
bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen
proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor.
Conforme a esta norma, los herederos instituidos sin asignación de partes reciben por partes iguales y son llamados al todo si los otros
fallaran en su vocación. Por otra parte, a los instituidos sin parte les corresponde el remanente de los bienes que quedara luego de
dadas las porciones a los herederos instituidos por el testador con asignación de parte.
Ahora bien, la norma prescribe una solución a fin de proteger a los herederos instituidos sin asignación de parte, pues prevé que si las
cuotas absorben toda la herencia, deben ser reducidas para que aquellos reciban tanto como el heredero instituido en la fracción
menor.
Conjunciones que dan origen al derecho de acrecer. Efectos
En el supuesto de que varios herederos sean llamados a una misma porción de la herencia la ley determina la procedencia del derecho
de acrecer en los siguientes casos:
a) Conjunción re et verbis: esta surge cuando varios herederos son llamados a la misma cuota y en la misma frase. Por ejemplo: el
testamento expresa: “nombro herederos a Soledad y Rogelio en la mitad de mi herencia y a Sofía en la mitad restante”. Si se frustra el
llamado de Soledad acrece solamente Rogelio y viceversa.
b) Conjunción re tantum: se presenta cuando por cláusulas distintas se da el mismo objeto a varios legatarios. Es decir, se llama a
varios herederos a la misma cuota, pero en frases distintas. Por ejemplo, en el testamento se detalla: “nombro heredero de la mitad de
la herencia a Soledad y a Sofía en la otra mitad”. Luego, en otra cláusula expresa: “Sobre la primera mitad, nombro heredero también
a Rogelio”. Si se frustra el llamado de Soledad acrece solamente Rogelio y viceversa.
Lo dicho también aplica al derecho de acrecer entre colegatarios unidos por una conjunción, es decir, a los legatarios llamados
conjuntamente a un mismo objeto, sin asignación de partes.
Efectos del acrecimiento:
Regula el art. 2489: “Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios
legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o
caduca. Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida, excepto
que sean de carácter personal. El derecho de acrecer se transmite a los herederos.
De la norma se desprende que el efecto natural es que la porción no recogida por el legatario o heredero aprovecha a sus otros
colegatarios o coherederos, respectivamente, de manera proporcional. El acrecentamiento produce sus efectos en el momento en que
se produce la vacante, sin necesidad de aceptación de los coherederos o colegatarios.
Otra consecuencia es que los beneficiados deben asumir las obligaciones y cargas que pesaban sobre la parte acrecida. Esto no se
aplica si se trata de obligaciones o cargas intuitu personae.
Por último, prevé la norma que el derecho de acrecer se transmite a los herederos. Por ejemplo: el derecho de acrecer que tuvo el padre
le corresponderá a sus herederos.
6.7 Ineficacia de testamentos y disposiciones testamentarias. Principios generales
Se dice que un testamento o cualquiera de sus disposiciones son ineficaces cuando no producen sus efectos propios, cualquiera fuere
la causa. La noción genérica de ineficacia se especifica con los conceptos de nulidad, revocación y caducidad, aplicables con relación
al testamento como acto jurídico mortis causa.
a) Nulidad
La nulidad se ocasiona por vicios o defectos constitutivos, es decir, concurrentes en el otorgamiento del testamento. Es decir, la causa
de la ineficacia es originaria, vale decir, concomitante con el otorgamiento del acto.
b) Revocación
La revocación es cuando se deja sin efecto el testamento o la disposición testamentaria en virtud de un cambio en la voluntad del
propio testador, sea expresa o presunta. También procede cuando devienen ineficaces las disposiciones testamentarias por inejecución
de las cargas impuestas al gravado o por ingratitud del beneficiario.
c) Caducidad
La caducidad se produce ante la falta de alguno de los presupuestos indispensables, después de que se abra la sucesión, para que el
testamento o determinadas disposiciones testamentarias puedan producir sus efectos. Es ocasionada ante una causal de ineficacia
sobrevenida con posterioridad al acto y que es independiente de la voluntad del testador. Puede afectar al testamento completo o a
alguna de sus disposiciones testamentarias.
La ineficacia del testamento siempre es total; en consecuencia, en principio caen todas las disposiciones testamentarias contenidas en
él. En cuanto a las disposiciones testamentarias, la ineficacia puede ser total o parcial; en este último supuesto, las disposiciones no
afectadas se mantienen.
La noción de inexistencia en materia testamentaria.
Un acto es inexistente cuando falta el acto mismo, aunque pudiera llegar a tener la apariencia de tal; en consecuencia, no produce
efecto jurídico alguno. Esta noción no ha sido regulada por el Código Velezano y tampoco lo ha hecho el Código Civil y Comercial.
Entre los supuestos, podemos señalar:
a) Falta de las solemnidades relativas a la esencia misma del testamento: la falta de la firma del testamento por parte del testador
provoca su inexistencia. Esto sucede en el testamento ológrafo, por ejemplo, si es escrito de manera digital, pues una de las
solemnidades en esta forma de testamento es la escritura de puño y letra. En el testamento público, la falta de escribano implica que el
testamento es inexistente como tal.
b) Testamento no admitido o prohibido: por ejemplo, nuestro sistema no admite el testamento por poder, por lo tanto, un testamento
realizado de esta manera es inexistente. Otro supuesto es el testamento mancomunado, pues aún cuando la voluntad de los sujetos
otorgantes existe, la vinculación de la de cada uno de ellos con la del otro implica que no se trata de la voluntad individual y desligada
de toda otra, que es la que nuestra ley admite como formativa del acto testamentario.
c) Ausencia absoluta de voluntad de testar: tiene la apariencia del testamento, pero no ha habido voluntad de testar. Por ejemplo, el
realizado con fines docentes.
d) Falta de autenticidad: cuando el testamento es falso con relación a la persona que se atribuye. Tal caso ocurriría por la falsedad
material de un testamento ológrafo, producida por la acción de un tercero que ha imitado la firma y letra del presunto causante.
Distinción con la nulidad:
La nulidad es una sanción de la ley que recae sobre un acto jurídico real o existente; es decir, que reúne los elementos esenciales de
tal, esto es: sujeto, objeto y forma. En cambio, la inexistencia es una noción que se aplica a ciertos hechos que no obstante tener la
apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial de ellos. La inexistencia no se declara, sino que se
constata (se la invoca como defensa sin que sea necesario plantearla como acción o reconvención); debe ser verificada por el
Ministerio Público Fiscal dentro del proceso sucesorio. En la nulidad es necesario que se plantee una controversia sobre la validez o
no del testamento.
6.7.1 Nulidad. Clasificaciones: posiciones doctrinarias
Como ya adelantáramos, la nulidad se ocasiona por vicios o defectos constitutivos; es decir, concurrentes en el otorgamiento del
testamento.
El criterio de distinción entre nulidad absoluta o nulidad relativa se funda en el interés que protege la sanción de ineficacia. La nulidad
del acto es absoluta cuando el vicio afecta el interés general, orden público. En cambio, la nulidad es relativa cuando el vicio atañe al
interés de las partes intervinientes.
La doctrina no es pacífica respecto a si resulta aplicable la clasificación de nulidad relativa y absoluta a los testamentos. En el derecho
comparado, encontramos dos posiciones:
1) no es posible aplicar tal clasificación, pues la nulidad testamentaria siempre es absoluta;
2) resulta posible realizar tal distinción, ya que puede suceder que los testamentos estén afectados de nulidad absoluta o de nulidad
relativa; éste último caso es el que se produce cuando solo se puede invalidar el testamento a instancia de alguien legalmente
autorizado para impugnarlo.
Nulidad total y nulidad parcial:
La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. En este segundo caso, la nulidad de una disposición no perjudica a
las demás. Ello permite mantener la validez de las disposiciones testamentarias que no estén afectadas por la ineficacia de otra u otras.
Análisis de las causales por el art. 2467.
Prescribe la norma que:
“Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
a) por violar una prohibición legal;
b) por defectos de forma;
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien
impugna el acto;
d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos
lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces;
e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni
escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto;
f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
a) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser cierta”.
Confirmación
Cuando el testamento tuviese vicios de forma, el testador no puede confirmar, pues debe reproducir las disposiciones del testamento
afectado en un nuevo testamento. Ello implica realizar un nuevo testamento perfectamente válido sin conexión con el nulo.
Si el testamento estuviera afectado de nulidad por una causa distinta al vicio de forma, es posible su confirmación mediante un nuevo
testamento en el que se haya subsanado el vicio invalidante. De este modo, un testamento nulo por haber carecido el testador de razón
al otorgarlo, puede confirmarse cuando la recupere.
Efectos
La nulidad del testamento no impide que produzca efectos hasta tanto sea impugnado. La nulidad de las disposiciones testamentarias
no lleva consigo la caída del testamento, sino que se mantiene su validez respecto a las disposiciones no afectadas de nulidad, salvo
cuando es evidente la interdependencia entre dos cláusulas testamentarias; en este último caso, puede suceder que la nulidad de una
provoque la de la otra.
Acción de nulidad. Legitimación activa y pasiva. Carga de la prueba
La nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones podrá ser demandada por cualquier interesado, salvo que, conociendo el
vicio, la hubiese ratificado o cumplido espontáneamente. Se reconoce una amplia legitimación activa, pues puede ser entablada por
todo aquel a quien pasarían los bienes si se declara la nulidad del testamento o la disposición. Por ejemplo: herederos intestados;
herederos testamentarios o legatarios de un testamento anterior, siempre que el posterior fuese declarado nulo por defectos de forma.
Los legitimados pasivamente son aquellos a quienes beneficia el testamento.
Quien pretende la nulidad, deberá acreditar el vicio o defecto por cualquier medio de prueba. La acción debe plantearse ante el juez
del sucesorio.
Prescripción: rige el plazo genérico de los cinco años. En el caso de las acciones derivadas del dolo, la violencia y la simulación o en
las que corresponden por los actos otorgados por incapaces, prescriben a los dos añoS.
6.7.2 Revocación de testamentos.
La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición testamentaria anterior .El testamento es en esencia
revocable, atento al carácter unilateral del acto y al hecho de no producir efectos hasta la muerte del testador.
El art. 2511 dispone: “Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno
hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”.
Conforme a la norma en análisis, si el testamento contiene una cláusula de irrevocabilidad, ésta sería nula, pero el testamento
conservaría su validez. La revocación puede ser total o parcial, según que abarque todo el contenido del testamento o solamente
algunas de sus cláusulas.
La revocación podrá provenir de una manifestación de voluntad:
•
expresa
•
tácita
•
legal
-La revocación expresa se da cuando el testador otorga un nuevo testamento, expresando que revoca el anterior. Tal revocación “debe
ajustarse a las formalidades propias de los testamentos”.
-La revocación puede ser realizada por cualquier forma de testamento. Por lo tanto, si el testamento a revocar fue realizado por la
forma ológrafa, el que lo revoca puede tener tal forma o de acto público.
-La revocación es tácita cuando la ley presume la intención del testador de dejar sin efecto las disposiciones testamentarias. Así la
revocación tácita procede cuando el causante, si bien expresamente no revoca el testamento anterior, en el nuevo testamento realiza
disposiciones testamentarias que resultan incompatibles con las dispuestas en aquel; también, cuando destruye el testamento ológrafo
celebrado, o cuando efectúa la venta de la cosa que es objeto del legado.
Prescribe el art. 2513 que el testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa, excepto que de las
disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte.
Para que el testamento posterior revoque al anterior debe ser incompatible con éste. A los fines de determinar la incompatibilidad, la
segunda disposición testamentaria debe interpretarse de acuerdo a la intención del testador, deducida del propio tenor del testamento.
Por otra parte, puede suceder que las disposiciones del primer testamento puedan coexistir con las del posterior.
La revocación es legal cuando con posterioridad a la celebración del testamento, se producen hechos que llevan al testador a revisar
las disposiciones testamentarias que realizó. En virtud de ello, podemos identificar los siguientes supuestos de revocación legal:
1-Postula el art. 2514 que “el matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste
se instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio”. La ley
supone, en ese caso, que por el solo hecho de las nupcias ha cambiado la voluntad del testador, ya que se crean nuevas afecciones y un
vínculo que origina un legitimario que no tenía ese carácter cuando se redactó el testamento preexistente. Este segundo matrimonio
también deja sin efecto el testamento dictado durante la vigencia del primer matrimonio. El matrimonio posterior no establece una
presunción iuris et de iure de revocación del testamento. “se trata de una presunción iuris tantum porque admite prueba en contrario,
ya que permite que el testamento anterior al matrimonio tenga valor si de sus disposiciones resultare la voluntad de mantenerlas
después del matrimonio” .Esta interpretación es acorde con el principio general de interpretación de los testamentos de acuerdo a la
voluntad del causante.
Matrimonio anulado: Si el matrimonio -celebrado luego de la realización del testamento- es posteriormente declarado nulo, el
testamento recobra su validez.
Matrimonio putativo: Una situación especial es la que corresponde al matrimonio putativo, pues si tal matrimonio resulta anulado
luego de la muerte del testador, el cónyuge supérstite de buena fe podrá invocar la revocación del testamento ya que para éste rigen las
consecuencias establecidas para el matrimonio válido.
2-Otro de los supuestos es el de destrucción del testamento ológrafo. En este supuesto dispone el art. 2515 que dicho testamento debe
ser revocado por su cancelación o destrucción, la que debe haber sido hecha por el testador o por orden suya. Cuando existen varios
ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado
algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador. Si el testamento se encuentra total o
parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se
pruebe lo contrario. Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda
identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo. No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de
un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito. La destrucción se
refiere al “destrozo material del testamento ológrafo”; en cambio, “la cancelación tiene lugar cuando en el texto del testamento se
introducen rayas o se colocan inscripciones tales como ‘anulado’ o ‘cancelado’.
Principio general: la cancelación o destrucción del testamento ológrafo produce la total revocación de la voluntad testamentaria
siempre “que proceda del mismo testador y aparezca cumplidamente probada”. En principio, no hay revocación si existiendo varios
ejemplares originales de un testamento, no son todos destruidos. Esta afirmación admite las siguientes excepciones:
•
que algunos de los ejemplares se encontrare en poder de un tercero y esto fue olvidado por el causante;
•
cuando se probare la subsistencia de un ejemplar que se sustrajo de la destrucción, siendo irrelevante que la sustracción
responda o no a una conducta dolosa;
3-Otro de los supuestos es la revocación del legado por transmisión, transformación o gravamen de la cosa. Establece el art. 2516:
✓ La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al
dominio del testador.
✓ El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado.
✓ La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser
propiedad del testador.
✓ La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado.
✓ La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado.
✓ Revocación del legado de cosa cierta por su enajenación posterior:
Si con posterioridad a la celebración del testamento se enajena la cosa cierta sea a título oneroso o sea a título gratuito, el legado es
revocado. La disposición está referida a los legados de cosa cierta. No será aplicable, por tanto, al resto de los legados que no
quedarán revocados por la enajenación de cosas particulares, sin perjuicio, claro está, de que ellos pierdan su eficacia por haberse
agotado con esas enajenaciones la porción disponible.
La revocación resulta de la enajenación, sea el acto a título gratuito u oneroso.
Los actos gratuitos demuestran un cambio en la voluntad de beneficiar. Si la enajenación resultara forzosa, ya sea por ejecución
judicial o por expropiación, el acto no responderá a la voluntad del testador y, por ende, no producirá la revocación del legado. Habrá,
en el supuesto, caducidad de la disposición.
En definitiva, cualquier acto de disposición que tenga por efecto la transmisión del dominio de la cosa cierta, provoca la revocación
del legado (venta, dación en pago, donación, etc.). Para que el acto de disposición produzca la revocación es necesario que haya sido
realizado por el causante o por un apoderado con poder especial. La pérdida o deterioro de la cosa legada que se produce luego de la
muerte del testador es soportada por el legatario en virtud del principio que el dominio de la cosa es atribuido al legatario desde la
apertura de la sucesión.
La responsabilidad es extracontractual y prescribe en el plazo de cinco años.
4-Otro supuesto está dado por la revocación del legado por causa imputable al legatario. Regula el art. 2520 que:
Los legados pueden ser revocados, a instancia de los interesados:
a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del
causante.
b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos
quedan obligados al cumplimiento de los cargos.
Por causa final se entiende el móvil determinante que ha impulsado al autor del testamento a efectuar la liberalidad. Cuando el cargo
impuesto por el testador ha sido la causa determinante de la liberalidad, ésta se revoca si aquél no se cumple. De lo contrario, no hay
razón que justifique la revocación.
Efectos
El efecto principal de la revocación es que despoja de efectos al testamento o a las disposiciones testamentarias que son alcanzadas
por ella.
Los beneficiarios no pueden pretender algún resarcimiento del testador por el hecho de revocar un testamento, pues los instituidos no
gozan de ningún derecho en vida del causante.
El testamento revocado queda privado de todos sus efectos en cuanto acto de disposición de bienes, pero si el acto contiene otras
manifestaciones [reconocimiento de hijos] éstas… no son alcanzadas por los efectos de la revocación, ya que no quedan privadas de
eficacia las declaraciones del testador que configuren una confesión extrajudicial de relaciones jurídicas con terceros.
Resulta necesario precisar las distinciones que existen entre la caducidad y la revocación de las disposiciones testamentarias, ya que si
bien ambas causan la extinción de éstas, cubren circunstancias que no se superponen.
Para la eficacia de la disposición testamentaria, es necesario que el testador haya preservado la manifestación de voluntad hasta su
muerte. Si la cambia, habrá revocación. En cambio, la caducidad obedece a circunstancias que son ajenas a la voluntad del causante.
6.7.3 Caducidad. Definición. Causales. Efectos.
Existe caducidad cuando ocurren circunstancias ajenas a la voluntad del testador, que originan la extinción de la disposición
testamentaria.
La caducidad de un testamento o de cualquiera de sus disposiciones constituye un supuesto de ineficacia dispuesta por la ley en razón
de circunstancias sobrevinientes al momento del testamento. (Zanonni, 1980)
Procede la caducidad ante la carencia de alguno de los presupuestos indispensables después de abierta la sucesión, condición
resolutoria.
Causales:
1. Premoriencia del beneficiario
Se produce la caducidad del legado cuando el legatario fallece antes de que muera el testador. Apunta el art. 2518 que la institución de
heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la que
depende la adquisición de la herencia o el legado.
Así es posible distinguir dos supuestos
✓ El instituido fallece con anterioridad a la muerte del testador. Esto se aplica en virtud del principio general de que toda
disposición testamentaria caduca si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador.
✓
La condición suspensiva a la que se encontraba sujeta la institución se cumple con posterioridad a la muerte del instituido.
Excepciones Legado a una persona y a sus herederos:
Ahora bien, puede suceder que el legado sea conferido al legatario y a sus herederos; en este caso, si el legatario fallece antes que se
produzca la muerte del testador o antes del cumplimiento de la condición suspensiva a la que se encontraba sujeta la institución, el
legado no caduca, sino que pasa a los herederos del legatario.
2. Perecimiento de la cosa legada:
Expresa el art. 2519 que: El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la
apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido; también cuando perece por caso
fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición. Si la cosa legada perece parcialmente, el legado
subsiste por la parte que se conserva.
Para que se produzca la caducidad, el legado debe versar sobre una cosa determinada cuyo perecimiento –cualquiera sea su causasucede con anterioridad al fallecimiento del causante.
En cambio, si la cosa perece luego de la muerte del testador, la pérdida es soportada por el legatario; salvo, que se tratara de un legado
subordinado a una condición y el perecimiento por caso fortuito sucediera antes del cumplimiento de la condición.
Si la cosa ha perecido parcialmente, el legado es eficaz por lo que no ha sido afectado.
3. Transformación de la cosa legada:
Puede suceder que luego de la celebración del testamento, la cosa legada sufra una transformación y, en consecuencia, constituya una
nueva especie. Ante ello, es dable diferenciar dos situaciones:
✓ que la transformación responda a la voluntad del causante: en este caso, se produce la revocación tácita de la disposición
testamentaria.
✓ que la transformación se deba a un caso fortuito o al hecho de un tercero: estamos ante un supuesto de caducidad.
En consecuencia, “el legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de
éste o al cumplimiento de la condición suspensiva”.
En el primer caso, el legado es revocado aun en el caso que la cosa legada recobrara la forma que tenía antes de la transformación. En
el segundo, si la cosa legada recuperara su forma original, renacerá el legado.
4) Renuncia del legatario:
Establece el art. 2521 que “el legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya aceptado. Cualquier interesado puede pedir al
juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante”.
“La renuncia de un legado no puede ser parcial. Si se han hecho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es con
cargo, no puede renunciar a éste y aceptar los legados libres”.
El beneficiario de un legado puede aceptarlo o renunciarlo. La voluntad del legatario en uno u otro sentido no está sujeta a formas
sacramentales, pudiendo manifestarse en forma expresa o tácita, por escrito o verbal.
…El derecho de opción puede ser ejercido por el legatario, o bien por sus sucesores universales, ya que de producirse el fallecimiento
del primero, el mismo se transmite a sus herederos.
Caracteres de la aceptación:
✓ Es lisa y llana: no puede ser sometida a condición o a término…
✓ Es indivisible: no puede ser aceptada en forma parcial…
✓ Es irrevocable: la doctrina mayoritaria sostiene que la aceptación del legado es irrevocable
Si el legatario renuncia al legado se produce la caducidad de éste. La renuncia no se presume. El legatario podrá renunciar al legado
en cualquier tiempo, desde la apertura de la sucesión.
7.1.1 El albacea. Definición. Caracteres. Designación. Capacidad
El albacea es la persona designada por el causante con la función de hacer cumplir las disposiciones testamentarias.
Naturaleza Jurídica:
La doctrina no es pacífica respecto a la naturaleza del albacea. En consecuencia, se han desarrollado distintas posiciones:
a) Es un mandatario post mortem del causante: el ejecutor testamentario es el mandatario del causante, designado por él para
hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad. Tal mandato presenta las siguientes notas específicas:
•
comienza a producir efectos a partir del fallecimiento del mandante;
•
el albacea sólo puede ser nombrado en forma expresa y por testamento;
•
los albaceas no pueden ser personas inhábiles.
Esta es la posición mayoritaria .
b) Es un representante:
•
según una primera teoría, el albacea representa al difunto;
•
para otros, es un representante de la herencia, concebida como persona jurídica;
•
una tercera teoría expresa que es un representante de los legatarios, idea que se funda en el hecho de que, con frecuencia,
el albacea es designado para protegerlos contra el incumplimiento de las mandas por el heredero;
•
otra teoría considera que es un representante de los herederos; esto tampoco es aceptable, pues justamente en la mayor
parte de los casos, la designación del ejecutor testamentario tiende a evitar los abusos de aquéllos y vigilar su actuación.
c) Teoría del oficio: el albaceazgo sería un oficio o cargo establecido en la ley.
d) Teoría de la curatela: el albacea es una “especie de curador de los bienes del causante legados en el testamento” (Ollantay
Caparrós, 2014, p. 567).
Caracteres:
1. Voluntario: el testador puede o no designarlo y el albacea no está obligado a aceptar esa designación.
2. Personalísimo e indelegable: su designación importa un acto de confianza personal del causante. Por lo tanto, el albacea no puede
delegar el encargo que ha recibido; ni por su muerte pasa a sus herederos. Ello no impide, sin embargo, que el albacea pueda designar
mandatarios para que obren a su nombre, siempre que ellos actúen bajo sus órdenes inmediatas, aun cuando se hubiese designado
albacea subsidiario.
3. Retribuido: El albacea tiene derecho a honorarios que se gradúan “conforme a la importancia de los bienes legados y a la naturaleza
y eficacia de los trabajos realizados”.
4. Temporal: ya que su duración está referida al cumplimiento de la misión, sin que la ley haya señalado término a sus funciones.
5. El cargo del albacea puede o no ser unipersonal: pues el causante puede nombrar a una o más personas para ejercer esa función.
Designación. Capacidad para ser nombrado albacea:
El albacea sólo puede ser designado por el testador en el testamento. La designación puede realizarse en el mismo testamento cuya
ejecución se quiere asegurar o fuera de éste, pero bajo las formalidades establecidas para los testamentos.
En tal sentido, postula el art. 2524, primer párrafo, que: “El nombramiento del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias,
aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se encomienda…”. El albacea debe ser individualizado de tal manera que no
exista duda sobre su designación.
En los casos que la designación se hace en virtud del cargo o función pública, se entiende que será albacea quien ocupe el cargo al
momento de la ejecución del testamento, cualquiera sea la persona que lo ejerza.
Así, dice la norma en análisis, en su último párrafo, que: “cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estima ligada
a la función, cualquiera sea la persona que la sirve”.
El art. 2524, en su segundo párrafo, establece que pueden ser albaceas:
•
“Las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo [Podrán ser albaceas: los menores
emancipados y los mayores de edad. Los designados deben ser capaces al momento de ejercer el cargo; esto tiene su lógica,
pues antes de la muerte del causante, no tienen función que cumplir.];
•
“Las personas jurídicas;
•
“y los organismos de administración pública centralizada o descentralizada”.
La facultad de designar albacea es indelegable; en consecuencia, será nula la cláusula testamentaria que disponga que desempeñará el
cargo la persona que sea designada por un tercero.
7.1.2 Atribuciones
Según el art. 2523:
Atribuciones. Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que
según las circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los
deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas. Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos
en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente. En tal caso, las
decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez.
Conforme a la norma, es dable señalar que:
o
En primer lugar, el albacea tiene las atribuciones que surjan del testamento. Esto responde al respeto de la voluntad del
causante.
o
Recién en caso de silencio del testador, el juez deberá interpretar la voluntad del difunto y cubrir los vacíos del testamento,
siempre en el contexto del mismo.
Si bien el Código Civil y Comercial respeta la voluntad última del causante, ella resulta acotada en dos supuestos:
o
imposibilidad de dispensa al albacea del deber de inventariar los bienes legados;
o
imposibilidad de dispensa de rendir cuentas por su labor.
En el primer supuesto, será dispensado de efectuar el inventario si los herederos o los legatarios lo hicieron primero.
Esta norma recepta la libertad del testador de designar uno o varios albaceas; así, podemos indicar las siguientes posibilidades:
✓ Albacea único: se designa una sola persona que ejerce el cargo de forma individual.
✓ Albaceas sucesivos: se designan varias personas para que ejerzan el cargo de forma individual, aunque en forma sucesiva. El
albacea que hubiese cesado en su función o hubiese cumplido la labor por la que fue designado, será seguido por el siguiente.
✓ Albaceas conjuntos: se designan varios albaceas para que actúen en forma conjunta. En este caso, las decisiones se toman por
mayoría y si no es posible llegar a una decisión, lo hará el juez.
✓ Por último, si se hubiesen designado varios albaceas a los que se les hubiese dado una tarea o función diferente, cada uno
ejercerá en forma particular el albaceazgo. De esta manera, la responsabilidad por la actuación de uno no afecta a los
restantes.
7.1.3 Deberes y facultades. Rendición de cuentas. Responsabilidad
Facultades del Albacea:
Como vimos precedentemente, las facultades del albacea serán las que designe el causante en el testamento o, en defecto de ello, las
que según las circunstancias sean necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad.
Las facultades propias del albacea son las que resultan necesarias para ejecutar el testamento. Por ejemplo, tiene facultad para exigir a
los herederos y legatarios el cumplimiento del cargo que el testador les hubiese impuesto; en el caso en que hubiese herederos, puede
adoptar medidas de conservación de los bienes de la herencia, pero no de administración, salvo que esta facultad le hubiese sido dada
por el testador (situación diferente cuando no tuviese herederos).
El art. 2529 prescribe que “cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a
acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión”; en consecuencia, entre las facultades comunes se pueden
mencionar: hacer inventario judicial de los bienes recibidos… intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte…
[administrar] los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante… proceder, con intervención
del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la voluntad del causante.
El albacea tiene la facultad de representar a la sucesión y de intervenir en los juicios en los que se discute la validez del testamento o el
alcance de las disposiciones testamentarias, aun cuando hubiese herederos instituidos.
Deberes del albacea:
•
Debe hacer asegurar los bienes que componen el acervo hereditario.
•
Debe proceder al inventario de los bienes con citación de los interesados (herederos, legatarios y otros). Habiendo menores,
herederos ausentes o que deban estar bajo curatela, el inventario debe ser judicial. El inventario deberá ser realizado en todos
los casos, ya que el testador no puede dispensar al albacea de tal obligación.
•
Debe pagar los legados con conocimiento a los herederos, los que pueden oponerse y, en ese caso, se suspende la ejecución
hasta que se resuelva la controversia. Esto se establece con el fin de proteger la legítima. Es la función típica de ejecución de
la voluntad del causante, pues ejecutar el testamento es esencialmente pagar los legados.
•
Debe reservar los bienes suficientes para proveer a las disposiciones del testador y darles el destino correspondiente.
•
Debe demandar a los herederos y legatarios el cumplimiento de los cargos que el causante les hubiese impuesto.
•
Debe dar cuenta a los herederos de su administración, aunque el testador lo hubiese eximido de hacerlo.
Responsabilidad:
“El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus deberes cause a los herederos y legatarios”.
El Código Civil y Comercial sigue el criterio fijado por el Código Velezano.
El albacea deberá responder por los daños causados a los herederos o legatarios derivados del incumplimiento de sus funciones. Tal
responsabilidad es una consecuencia lógica de las obligaciones de ejecución del mandato del causante, de inventariar los bienes y de
rendir cuentas. Surge ante el incumplimiento de la manda (con dolo o culpa) y el consecuente daño a los herederos y legatarios.
El Código vigente limita los sujetos ante quienes debe responder el albacea; estos son; los herederos y legatarios. Sin embargo, la
doctrina mayoritaria estima que aquel debe responder por los daños que ocasiones a cualquier persona (acreedores de la sucesión,
beneficiarios de un cargo, etc.), pues no hay razón para eximirlo de ello, lo que resultaría contrario al orden jurídico.
Facultades de los herederos y legatarios:
Están reguladas en el art. 2528 del Código Civil y Comercial.
La regla es que :Los herederos y los legatarios conservan las facultades cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al
albacea.
Los herederos pueden solicitar la destitución del albacea por:
✓ incapacidad sobreviniente,
✓ negligencia,
✓ insolvencia o
✓ mala conducta en el desempeño de la función.
Pedida la destitución, será el juez quien evaluará las circunstancias y las causales en las que se funda tal solicitud.
Por otra parte, en cualquier tiempo pueden poner término a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos
necesarios a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados. Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías
necesarias en caso de justo temor por la seguridad de los bienes que están en poder del albacea. En este supuesto, el albacea podrá dar
fianza u otra seguridad para continuar en el ejercicio de su función.
Remuneración. Gastos
El albacea tiene derecho a percibir la retribución fijada por el testador o, en su defecto, la que sea determinada por el juez conforme a:
“la importancia de los bienes legados y la naturaleza y eficacia del trabajo realizado”.
En el caso que sea fijada por el testador, el albacea que aceptó el cargo no puede impugnarla ni reclamar una suma mayor ni renunciar
a tal remuneración a fin de solicitar que sus honorarios sean regulados por el juez. Ello se funda en que al aceptar el cargo consintió
las condiciones impuestas en el testamento.
La remuneración es una carga de la sucesión. El art. 2530 nada dice respecto a la posibilidad de que el albaceazgo sea gratuito. Ante
esto, algunos autores consideran que si el testador prevé en el testamento que la función será gratuita y esto es aceptado por el albacea,
debería respetarse tal solución .
Cuando el albacea es también legatario, se establece que la función constituye un cargo del legado y, por lo tanto, no puede pretender
remuneración alguna, salvo que haya sido otra la voluntad del causante.
Por otra parte, tiene derecho a que se le reembolsen los gastos incurridos para cumplir sus funciones. Asimismo, si ha realizado
trabajos en ejercicio de su profesión que son de utilidad para la sucesión, tiene derecho a que se le paguen los honorarios pertinentes.
Se recepta la utilidad como parámetro para la medición en la retribución de gastos y honorarios.
7.1.4 Conclusión del albaceazgo
El albaceazgo acaba:
a) por la ejecución completa del testamento,
b) por el vencimiento del plazo fijado por el testador,
c) por la muerte del albacea,
d) por su la incapacidad sobreviniente,
e) por renuncia, y
f) por la destitución ordenada por el juez.
Ante el cese de función del albacea designado, si subsiste la necesidad de cubrir la vacancia, el juez lo designará previa audiencia con
los herederos y legatarios.
El rio que sigue corriendo aunque haya montañas de por medio,
porque su meta es mas grande que la montaña mas grande!!!
DAÑOS
Nuevo Codigo C y C
1. *PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
En el derecho de daños, la noción de responsabilidad civil es un concepto clave que implica la obligación de indemnizar
todo daño injustamente causado a otro. No hay responsabilidad sin daño.
Los presupuestos son aquellas condiciones de existencia necesarias y suficientes para configurar el nacimiento de la
obligación de reparar. También se ha dicho que los presupuestos de la responsabilidad por daños son “los elementos que
integran el supuesto fáctico condicionante de consecuencias jurídicas con motivo de la producción de perjuicios"
Son :
➢ DAÑO
➢ NEXO CAUSAL
➢ FACTOR DE ATRIBUCION
➢ ANTIJURIDICIDAD
1 .1 El daño resarcible
1.1.1Definición. La definición del Código Civil y Comercial en el actual contexto del derecho de daños
La definición de daño es de fundamental importancia en esta materia; de su definición dependerán los límites
cualitativos y cuantitativos del derecho del damnificado y de la obligación de resarcir del sindicado como responsable.
En este sentido, la doctrina señala que uno de los grandes vacíos que presentaba el Código Civil de Vélez era una
definición de daño resarcible,limitándose el codificador a señalar cuándo habría un perjuicio reparable y qué
comprendería la indemnización (arts. 1068 y 1069).
El Código Civil y Comercial de la Nación suple tal omisión y brinda, en el art. 1737, el concepto de daño resarcible,
estableciendo que "Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que
tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
Esta definición es propia del contexto actual del derecho de daños, ya que en él encontraremos las razones de la misma. la
responsabilidad civil busca repartir justa y equitativamente los daños mediante el reconocimiento del alterum non laedere
como norma primaria y cláusula general del sistema con jerarquía constitucional.
De conformidad con la definición de daño que nos brinda el CCC, se contemplan en el nuevo ordenamiento jurídico los
daños individuales tradicionales (patrimonial o moral –ahora denominado "daño que provoca consecuencias no
patrimoniales”-), se incorporan los daños colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva (pese a la
supresión mencionada precedentemente) y se elimina la distinción entre daños de origen contractual o extracontractual,
aunque subsisten algunas diferencias entre ambas órbitas de responsabilidad.
Distinción entre daño e indemnización
El codificador del CCC distingue entre daño e indemnización, según se advierte en los arts. 1737 y 1738. Dicen las
normas citadas:
Artículo 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
Artículo 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el
lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de
chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida.
Hay daño cuando se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento, que comprende: a)
el interés individual del legitimado sobre su persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de incidencia
colectiva. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.
1.1.2 Requisitos del daño resarcible: a) cierto; b) personal; c) subsistente
El daño, para que sea susceptible de resarcimiento, debe cumplir con ciertos requisitos que ya se encontraban presentes
antes de la reforma.
En efecto, en cuanto a los requisitos del daño, el Código Civil y Comercial, en su art. 1739, dispone que "Para la
procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente”.
✓ El daño debe ser cierto
El daño es cierto cuando puede constatarse su existencia en forma cualitativa, aún cuando no pueda determinarse su
magnitud con precisión. Este requisito tiene relación con la consecuencia que genera la acción lesiva y con la índole del
interés lesionado. Un daño cierto es lo opuesto a un daño eventual o hipotético, que no es aptos para generar
resarcimiento. La exigencia de que el daño sea cierto se refiere a su existencia y no a su actualidad o a la determinación
de su monto; el daño debe existir, es decir, debe ser real, efectivo, y no meramente conjetural o hipotético; en ello se
diferencia del daño eventual, que sí es meramente hipotético, conjetural, de incierta realización, y que, a criterio del
juzgador, ofrece escasas posibilidades de ocurrencia, por lo que no corresponde su resarcimiento.
✓ El daño debe ser personal
Sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral de modo directo o indirecto se encuentra en posición de
demandar la reparación. El daño personal puede ser directo o indirecto. Es directo cuando el titular del interés afectado es
la víctima del ilícito, mientras que es indirecto cuando el perjuicio propio alegado por el acto es consecuencia de una
afectación a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de otra persona. Un ejemplo de daño directo sería el caso de que
una persona reclame el resarcimiento por una lesión psicofísica que él mismo experimentó; sería, en cambio, daño
indirecto el caso de que una persona demandara por el daño propio a raíz de la muerte de su hija.
Este requisito exige que la lesión recaiga sobre un interés propio (ya sea patrimonial o moral); es decir, solamente podrá
reclamar la reparación la persona que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es óbice para destacar que el daño –
aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos en el párrafo anterior, donde definimos que es
el daño directo. Por otro lado es indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una lesión a
bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aquí, el daño se produce de manera refleja o "de rebote", tal como
sucede, por ejemplo, en el supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto –damnificados indirectospueden reclamar iure proprio la reparación del perjuicio material y moral derivado de la muerte de un tercero (víctima)
✓ Lesión a un simple interés no ilegítimo
Para que el daño sea resarcible, éste deberá provenir de la afectación a un interés no ilegítimo del damnificado. Antes de
la vigencia del CCC y a la luz del Código de Vélez, este tópico ha generado diversas posturas.Actualmente la norma
refiere a un “derecho” o un “interés no reprobado por el ordenamiento jurídico” (conforme el citado art. 1737) donde toma
un criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “el concepto jurídico de daño, abarca la protección de
todo interés no reprobado por el ordenamiento jurídico” .Según esta tesis basta un interés simple sin necesidad de que se
trate de un derechos subjetivo; basta con que el interés sea licito. El actual CCC protege el interés en tanto sea afectado.
✓ Subsistencia del daño
El daño debe subsistir al momento de sentenciar. Por lo tanto, si el daño ha sido indemnizado con anterioridad
al dictado de la sentencia (sea por pago o por cualquiera de los modos extintivos de las obligaciones), la pretensión de
reparación no corresponde.
Prueba
La prueba del daño patrimonial y de su cuantía pesa sobre quien alega su existencia. Rige al respecto la amplitud en los
medios probatorios. Se debe probar la cuantía y la calidad del mismo.
La unificación del régimen (aquiliana y obligacional) y el daño resarcible cualquiera sea el origen de la infracción, se
debe reparar, con lo cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos y efectos
generales. En este sentido, la obligación de resarcir surge por violación de la palabra empeñada o al violar el deber
genérico de no dañar. Sólo debemos tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligación, ello no
siempre da lugar a la reparación, sino sólo cuando existe daño para el acreedor. En este caso existen dos obligaciones: la
preexistente y la indemnización nacida por el incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el régimen se haya
unificado.
1.1.3 Diferentes clases de daños : Daño patrimonial y daño moral
El daño experimentado por una persona puede ser de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, también llamado moral.
El daño resarcible, no es la lesión a un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, ni a un interés de esa índole,
sino el detrimento de valores económicos o patrimoniales (daño patrimonial) o una minoración en la subjetividad de la
persona de existencia visible (daño extrapatrimonial o moral)
En un mismo hecho dañoso –como puede ser la mutilación de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente
laboral- va a generar daño patrimonial consistente en el daño emergente (gastos hospitalarios, prótesis, atención
médica, etc.), lucro cesante (el salario que deje de percibir), y el daño moral, consistente en la minoración
subjetiva sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.
En cuanto a los daños indemnizables, el CCC dispone:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente
las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Por su parte, el art. 1741 se refiere a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, expresando que
Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias,
los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La
acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización
debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Cuando el art. 1738, en su primera parte, se refiere a la indemnización del daño patrimonial, ya que está referido a la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, al lucro cesante y a la pérdida de chances. Debemos aclarar que la
introducción legislativa de la indemnización por la frustración de chances (perdida de chance) reviste el carácter de
novedad en el ordenamiento jurídico, ya que, si bien era admitida por la doctrina y la jurisprudencia, no había sido objeto
de ninguna norma en el Código Civil de Vélez.
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daños que tengan por objeto a la persona, es decir, a las consecuencias
de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la
lesión a ellas, tanto daño el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar que la
integridad psicofísica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente bienes jurídicos. Nuestro derecho ya no acepta
un concepto de daño que consista en la lesión a bienes jurídicos, puesto que –como vimos- dicha acepción ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la estética, el proyecto de vida, la vida de relación, etc., representan bienes
de carácter personalísimo que resultan ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autónomamente y per se.
Un daño será tal en sentido jurídico, en la medida que, sin estar justificado, afecte algún interés y, además, provoque
consecuencias; caso contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero daño en sentido
jurídico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un daño será patrimonial o no patrimonial (moral), según sea la índole del
interés lesionado.
Finalmente, estimamos que, cuando el CCC se refiere al daño con consecuencias no patrimoniales, se hace referencia al
daño que provoca la lesión a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona consecuencias espirituales
dañosas que se traducen en un modo de estar diferente al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectándola
en sus capacidades de entender, de querer y de sentir.
Daño emergente y lucro cesante
Corresponde hacer una referencia a las distintas clases de rubros que componen el daño material o patrimonial resarcible.
Podemos decir que lo que se computa al indemnizarse la disminución sufrida por la víctima es: a) el lesivo desequilibrio
espiritual que la invalidez supone (daño moral), que trataremos en otro apartado; b) las erogaciones que demanda la
pérdida o deterioro en la victima (daño emergente) y c) las ganancias dejadas de percibir o afectación de las aptitudes
productivas de la persona (lucro cesante y pérdida de chance).
El daño emergente consiste en el perjuicio o menoscabo efectivamente sufrido, en el empobrecimiento disminución o
minoración patrimonial que produjo el hecho dañoso. Asi por ejemplo en relación a las erogaciones que implica el daño
material tenemos lo gastos médicos, farmacéuticos y por transporte (daño emergente). Se admite el pago de los gastos
aun cuando su cuantificación no se encuentre específicamente acreditada.
En cuanto al lucro cesante se configura con la pérdida del enriquecimiento patrimonial razonablemente esperado,
entendido como una frustración de ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relación al daño a las personas, el
Código entiende que corresponde su indemnización cuando se trate de un disminución en la “aptitud laborativa o
productiva”, o bien en casos en que haya “incapacidad vital”. La incapacidad “laborativa” es entendida como aquella en la
que se computan “las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensión económica o material de su existencia”
(Zavala de González, 1999, p. 295), o sea cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio económico. Pero, además de esta incapacidad laborativa, el Código entiende que corresponde resarcimiento
aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada incapacidad
“vital o amplia”, que se proyecta a las restantes actividades o facetas de la existencia de la persona..
En la perdida de chances lo que se frustra es la probabilidad o expectativas de ganancias futuras. Aquí no se indemniza
todo el beneficio o ganancia esperada por la victima (pues eso es lucro cesante) sino que el objeto es indemnizar la
oportunidad perdida. Ejemplo de pérdida de chance es el jugar de futbol que no puede continuar con su carrera
profesional.
Actual y futuro
Daño actual o presente es el ya ocurrido al tiempo en que se dicta la sentencia. Son los perjuicios presentes o los que haya
sufrido la víctima. Por ejemplo, los gastos médicos.
El daño futuro es el que todavía no ha sucedido y puede o no suceder; su futuro es incierto. Más allá de que sea futuro,
hay un alto grado de probabilidad de que suceda. Por ejemplo, la disminución de alguna ganancia derivada de la
incapacidad sufrida, como las sesiones de fisioterapia que deberá abonar la víctima para recuperarse de la lesión.
Daño inmediato y mediato
El daño inmediato resulta del curso natural y ordinario de las cosas; el daño mediato resulta de la conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto.
Previsible e imprevisible
El daño es previsible cuando, empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, se haya podido preverlo. Por el
contrario, es imprevisible cuando no ha podido ser previsto. Los daños previstos son los que el autor del acto ha
considerado posibles al contraer la obligación o ejecutar el acto. Daños imprevistos son los que no han sido considerados
en los casos expuestos. Se analiza la actuación concreta del sujeto. Esta relación tiene que ver con el análisis previo a la
causación del daño.
La pérdida de chances y daño al interés positivo y daño al interés negativo
Daño al interés positivo puede traducirse como el interés que el contratante tiene en la ejecución de un contrato, interés
que, en el caso de inejecución de éste, debe ser satisfecho indemnizándose el daño emergente y el lucro cesante. El daño al
interés negativo está relacionado con el interés que se tiene en la no conclusión del contrato, comprendiendo la
indemnización de éste todo lo que el damnificado tendría si no se hubiera concertado el contrato nulo y que pueda abarcar
también el daño emergente y el lucro cesante. En otras palabras, el daño al interés negativo es aquel que se compone por
todos los daños sufridos por el acreedor a causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concretó, que se
extinguió o que resultó inválido.
Daño moral Definición
El daño moral es la minoración en la subjetividad de la persona, que la afecta dañosamente en el espíritu, en su desarrollo
y en su capacidad de entender, querer o sentir, con motivo de una lesión a un interés no patrimonial. En consecuencia,
podemos decir que la persona padece un modo de estar diferente y “anímicamente perjudicial”
Regulación del daño moral en el derecho privado argentino. El nuevo Código Civil y Comercial
En el Código Civil derogado, conforme la reforma de la ley 17711, el art. 522 expresa “En los casos de indemnizaciones
por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere
causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. Dicho artículo fue
introducido para todos aquellos casos de reparación por incumplimiento contractual –obligacional-, es decir que, en este
supuesto, cabe la preexistencia de una convención entre partes, y de ella deviene el nacimiento de obligación concreta,
cualquiera sea su naturaleza.
Por otra parte, y abarcando la totalidad de los casos no comprendidos en el supuesto anterior y que sean violatorios del
deber jurídico preponderante en la materia de “no dañar a otro”, existía el artículo 1078 del derogado Código Civil: “La
obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de perdidas e
intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima”. Este artículo había sido estipulado para los casos
en los que la obligación nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el dolo o la culpa fuera su factor esencial.
Independientemente de la causa originaria de la obligación de indemnizar, ya sea que se trate de hechos ilícitos o que
tenga como fuente generadora un incumplimiento contractual, el daño moral era reparable, para el Código Civil derogado.
En el CCC, el daño es no sólo la lesión de un derecho individual personalísimo o patrimonial o de un derecho de
incidencia colectiva, sino también la lesión a un “interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”.
Por otro lado, la indemnización comprende tanto el menoscabo patrimonial como el extrapatrimonial.
Dice el artículo 1738:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio
económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente
las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Daño moral y legitimación
En torno a la legitimación, la restricción impuesta en el Código de Vélez en el art. 1078 implicaba una arbitraria
discriminación en cuanto a la reparación de los perjuicios extrapatrimoniales. Se admitía la reparación del denominado
"daño moral" sólo para el damnificado directo, y, en caso de su fallecimiento, se la concedía sólo a los herederos forzosos,
excluyendo a quienes experimentan un perjuicio a raíz del hecho y lo padecen por vía refleja.
En el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una ampliación en la legitimación para reclamar la reparación de las
consecuencias no patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Señala, en primer lugar, al
damnificado directo (víctima del daño) como regla en cuanto hace a la legitimación, pero incluye, en caso de muerte o
padecimiento de una grave discapacidad, según las circunstancias y a título personal, a los ascendientes, descendientes,
cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible.
Ampliando la explicación, respecto de la reforma del CCC y la legitimación para reclamar daño moral, en primer lugar
podemos decir que es sólo directa (únicamente la victima) y excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del CCC).
Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación indirecta, que puede analizarse en dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a los “herederos forzosos” a la que aludía el
art. 1078 del CC derogado, e incluye ahora –de modo expreso- a los ascendientes, descendientes, cónyuges y a quienes
tuvieran un trato familiar ostensible. El reemplazo de la figura de los herederos forzosos evita la discusión sobre el
desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes generan sobre los ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas.
2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso la legitimación está limitada al damnificado
directo, la novedad es que se admite la posibilidad de reclamo no sólo ante el deceso de la víctima, sino también ante el
sufrimiento de una “gran discapacidad”.
Desde hace tiempo, la doctrina, la jurisprudencia y destacados encuentros jurídicos plantean la necesidad de una apertura
de la legitimación para ejercer la pretensión resarcitoria, lo que fue recogido por el nuevo ordenamiento civil y comercial.
En efecto, el art. 1078 del Código Civil derogado, en materia de legitimación activa del daño no patrimonial, conducía a
soluciones inequitativas que el ordenamiento jurídico no debe convalidar. Así por ejemplo, en el Código derogado, los
convivientes no tenían legitimación para reclamar daño moral en caso de fallecimiento, lo que conduce a situaciones
injustas.
El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se formulan en el ámbito doctrinario y
jurisprudencial, no sólo en cuanto al término "herederos forzosos", sino también respecto de la posibilidad de aplicar el
art. 1079 del actual código en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con adecuada razón, que no es justo
excluir el resarcimiento del daño no patrimonial a quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.
En relación con el monto indemnizatorio, éste es claro y concreto; el art. 1741 afirma que debe establecerse teniendo en
cuenta las satisfacciones sustitutivas y compensatorias. Esto resulta problemático por iguales razones a las expuestas más
arriba: la textura abierta del lenguaje. El juez debe fundamentar de manera adecuada y conforme a la ley para el supuesto
en que no considere las mencionadas satisfacciones.
El monto no debe guardar una correspondencia o relación de proporción con la entidad del daño patrimonial, pero el
magistrado, al tiempo de sentenciar, debe valuar una acentuada apreciación de las circunstancias del caso que puedan
procurar las sumas que se otorguen por este daño.
Transmisibilidad de la acción resarcitoria
En cuanto a la transmisibilidad de la acción, la admite a los sucesores universales sólo si ha sido interpuesta por el
legitimado.
Prueba del daño moral
La prueba del daño moral también origina ciertas controversias doctrinales. Una primera postura considera que la
prueba del daño moral difiere en caso de que el mismo provenga de un ilícito (responsabilidad extracontractual) o de un
incumplimiento obligacional (responsabilidad contractual u obligacional). De acuerdo con esta tesitura, en el primer caso,
el daño moral se presumiría, mientras que, en el segundo, la presunción no operaría, siendo la prueba contundente un
requisito ineludible. Con la unificación del régimen, el problema queda superado.
Esto no podría ser de otra manera, pues la etiología del daño no debería tener incidencia en la cuestión probatoria. En
ambas órbitas, el daño moral actúa de igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera. No puede ser tratado de
diferente modo el peatón que se ve lesionado por el ómnibus que lo atropella, que tendría origen ilícito, que el pasajero
que sufre el daño dentro del ómnibus, que tendría basamento en el contrato de transporte. Si ambas víctimas sufren daños
que puedan analogarse fácticamente, nada indica que el tratamiento deba ser diferenciado. No parece lógico.
En todos los casos, por la aplicación de los principios de prueba, el daño moral debe probarse, en principio, por quien
lo alega, sin más consideraciones respecto de su origen.
Dada la dificultad de producir una prueba directa sobre el perjuicio padecido, que es interno y que no implica
necesariamente las lágrimas o una exteriorización estereotipada, se considera que la prueba es indirecta y que surge de los
indicios y las presunciones hominis, teniendo en cuenta el evento dañoso y las características del caso. De tal modo puede
determinarse la existencia del daño moral, la magnitud o, en su caso, la inexistencia del mismo.
En cuanto a la carga de la prueba del daño moral, en el nuevo Código, conforme el art. 1744, se impone que todo daño
deba ser acreditado por quien lo invoca, excepto imputación o presunción legal o notoriedad (son ejemplo de esta
presunción los gastos médicos del art. 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del daño moral recae invariablemente sobre el actor, quien deberá acreditarlo
mediante demostración activa cuando se afecte un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectación
recaiga en un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estará asistido por una presunción
hominis, que deberá ser desvirtuada por el accionado si pretende contrarrestar la pretensión ejercida.
Valoración y cuantificación del daño moral
Para lograr arribar a la determinación de la entidad del daño moral, se debe tener en cuenta la gravedad objetiva
del daño sufrido por la víctima. Esto se logra considerando la modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de sus capacidades de sentir, querer y entender, y de su estado anímico. Todos estos elementos deben
ser ponderados prudencialmente por el magistrado.
2 LA ANTIJURIDICIDAD
1.2.1 Nociones generales. Definición. Denominación
Una acción antijurídica es aquella que resulta contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado.
La acción a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que provoca un resultado. Para ello no se
requiere la voluntariedad de la persona. Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza irresistible.
La antijuridicidad se analiza de modo unitario; es un concepto objetivo que surge en cuanto opuesto al ordenamiento
jurídico, integral y objetivamente considerado. No depende de la voluntariedad del agente ni de su culpabilidad. En
consecuencia, tanto el actuar del menor de diez años como el del demente pueden ser catalogados de antijurídicos, sin
perjuicio de las consecuencias involuntarias del daño.
1.2.2 La antijuridicidad en el Código Civil y Comercial
La antijuridicidad es uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. En consecuencia, para que exista la sanción
resarcitoria, se requiere que exista un daño que tenga relación de causalidad, un factor de atribución (subjetivo u objetivo)
y antijuridicidad.
El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la antijuridicidad expresando: "Cualquier acción u
omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada".
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Código de Vélez, el nuevo art. 1717 se inclina de manera manifiesta por la
llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la
conducta o el perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados que viene sosteniendo la
CSJN en diversos pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional.
La antijuridicidad material. El daño injusto
Antijuridicidad formal y sustancial
Esta distinción posee gran relevancia. La antijuridicidad formal se manifiesta cuando la acción es contraria a una
prohibición jurídica, sea de comisión (hacer) u omisión (no hacer). La antijuridicidad sustancial (material) tiene un
sentido más amplio, ya que comprende no sólo las prohibiciones expresas, sino también las que se infieren de principios
fundamentales como el orden público, la moral, las buenas costumbres, etc. Por ejemplo, en muchos casos, una conducta
puede ser “formalmente” adecuada, en tanto no contraría el ordenamiento jurídico, y sin embargo, el espíritu, el contenido
de tal acto lo convierte en antijurídico. Entre estos casos podemos nombrar el fraude a la ley, el ejercicio abusivo del
derecho, etc.
En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Código de Vélez, pues se inclina de manera
manifiesta por la llamada antijuridicidad material, según la cual la simple violación del neminen laedere implica ilicitud,
salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posición del Código Civil y Comercial implica receptar los postulados que viene sosteniendo la CSJN en diversos
pronunciamientos, según los cuales el alterum non laedere tiene jerarquía constitucional.
Esta posición respecto del daño injusto es reconocida por el CCC en toda su regulación, lo que le otorga coherencia al
sistema. Es de señalar que, si bien se ha unificado la responsabilidad contractual con la extracontractual, el Código
distingue la antijuridicidad en uno u otro campo. Es así que los arts. 1716 y 1749 mencionan separadamente la violación
del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación.
Antijuridicidad, imputabilidad y culpabilidad. El quid de la ilicitud subjetiva
Una postura considera que el acto ilícito civil requiere de la imputabilidad de la conducta del agente, es decir que la
ilicitud es subjetiva. La razón por la cual participan de estas ideas se funda en la suposición de que, si la ilicitud no
requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilícitos no debieran ser incluidos en la categoría de actos voluntarios en el
Código Civil.Tanto en la norma de Velez como en el actual art. 1717 del CCC, se hace alusión a la responsabilidad civil
desde su función resarcitoria de un daño injusto. Esto no quiere decir que el acto involuntario no pueda ser ilícito. En el
nuevo Código, se dispone en el art. 1750:
Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de
equidad. Se aplica lo dispuesto en el art. 1742. El acto realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera
responsabilidad para su autor, sin perjuicio de la que corresponde a título personal a quien ejerce esa fuerza.
A su vez, en el art. 1742 se establece:
Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en
caso de dolo del responsable.
El acto ilícito civil
Caracterización
El acto ilícito implica una violación a la ley que causa daño a otro y que obliga a la reparación a quien resulte
responsable en virtud de imputación o atribución legal del perjuicio. En el ordenamiento jurídico argentino, la ilicitud
constituye un elemento del acto ilícito independiente de la culpa.
Antijuridicidad contractual y extracontractual. Los efectos de la unificación en la antijuridicidad
El principio alterum non laedere, es decir la prohibición de dañar a otro, tiene base constitucional y fue plasmado en la
concepción de antijuridicidad del nuevo Código. Como consecuencia de ello, es antijurídica toda conducta comisiva u
omisiva que cause un daño a otro, sin que medie una causa de justificación.
La antijuridicidad en la responsabilidad objetiva
Frecuentemente se afirma que en la responsabilidad objetiva no se advierte la presencia de antijuridicidad, es decir que se
trataría de responsabilidad por actos lícitos. Estas ideas se fundamentan en la existencia actual de numerosas
actividades y cosas que generan una potencialidad dañosa elevada hacia terceros, pero cuyo uso no podría ser eliminado
sin que eso implique una involución en la sociedad. De allí que muchos asuman que el hecho de reparar un daño que surja
de una actividad lícita (como puede ser conducir un automóvil) no sería suficiente para convertirla en ilícita.
Sin embargo, esto no es así, por las siguientes razones:
a) La creación de un riesgo a través de una actividad socialmente válida puede ser lícita. Sin embargo, no lo es el daño que
se pueda generar.
b) Esta actividad riesgosa puede devenir en dañosa y es entonces cuando se transgrede el principio de no dañar a otro.
c) La antijuridicidad no es exclusiva de la responsabilidad subjetiva.
Modos de obrar: actos antijurídicos de comisión, de comisión por omisión y de omisión
La conducta antijurídica puede ser positiva o negativa. En el primer supuesto, los actos pueden tratarse de comisión
de una actividad que se encuentra prohibida, por ejemplo, causar lesiones a otra persona. Por el contrario, puede
suceder que el ilícito consista en la omisión de una conducta que ordena la ley (v. g., omitir prestar auxilio).
Superación de la necesidad de antijuridicidad en ciertos ámbitos del derecho de daños
La falta de antijuridicidad no siempre obsta la posibilidad de resarcimiento. A veces, por distintos motivos, el
ordenamiento jurídico no deja a la víctima librada a su suerte y descarga las consecuencias dañosas en un tercero, pese a
no poder formularle juicio de antijuridicidad. Así por ejemplo, se entiende que la antijuridicidad es recaudo necesario en
los supuestos de responsabilidad objetiva. Esto, por cuanto la introducción en la sociedad de cosas y actividades
potencialmente riesgosas es admitida, y ellas no pueden ser suprimidas o limitadas sin traer aparejado un retroceso
importante desde el punto de vista económico y social; por ello, la obligación de reparar el daño que surja de esta
conducta o actividad lícita no resultaría suficiente para transformarla en ilícita. Esta postura no es compartida por la
totalidad de la doctrina.
3-FACTOR DE ATRIBUCIÓN
1.3.1 Definición e Importancia
El factor de atribución constituye el elemento valorativo (axiológico) en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone
la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una
determinada persona.
Clasificación
Los factores de atribución pueden ser clasificados en subjetivos u objetivos. Entre los primeros están la culpa y el dolo,
mientras que los más relevantes de la segunda categoría son el riesgo creado, la garantía, el deber calificado de seguridad
y la equidad.
Coexistencia de factores subjetivos y objetivos de atribución. La cuestión en el Código Civil y Comercial
En del actual esquema de responsabilidad civil, se discute acerca del rol de la responsabilidad subjetiva y del lugar que le
corresponde. Una primera posición sostiene que la culpa es la regla en la responsabilidad civil, sin perjuicio que pueda
coexistir con otros factores de atribución objetivos. En tal concepción, la culpa sería una especie de piedra de toque y sería
aplicable residualmente a todo supuesto de responsabilidad civil al que no le corresponda otro factor subjetivo u objetivo.
Lo expresado nos llevaría a limitar los alcances de la responsabilidad objetiva, reduciendo la extensión y los límites
del resarcimiento.
Otra doctrina, que sostenemos ampliamente, considera que de ningún modo nos encontramos ante la presencia de una
responsabilidad subsidiaria, sino que, por el contrario, los factores objetivos de atribución poseen igual jerarquía que la
culpa, coexistiendo con similar amplitud.
En el CCC, los factores de atribución son dos: subjetivos y objetivos (art. 1721), tal como establecía la norma derogada.
En relación a los subjetivos, los enumera diciendo que son la culpa y el dolo (art. 1724), y luego explica: El artículo alude
a la “diligencia” debida o exigible, en singular, siguiendo la observación critica que efectuaba la doctrina a la fórmula de
Vélez Sarsfield en el art. 512 y, especialmente, en su nota, pues allí se aludía a “diligencias”. También incluye las
conductas que pueden considerarse culposas: la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
Según la nueva norma, el dolo comprende "la producción de un daño de manera intencional" (dolo obligacional) o "con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos".
En relación al factor objetivo, se lo define en el art. 1722, estableciendo el supuesto de aplicación de factores objetivos
para la responsabilidad contractual para el caso que el deudor haya comprometido un resultado (art. 1723). “Factor
objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir
responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en
contrario”; “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
En efecto, si bien el CCC no enumera los factores objetivos, como sí lo hace para los subjetivos, el legislador tipifica la
responsabilidad objetiva extracontractual en el citado art. 1722. La responsabilidad obligacional es objetiva, como dispone
el citado art. 1723, en sentido concordante con el profesional liberal que comprometió un resultado (art. 1768).
Conforme el CCC, los factores objetivos –y los numerosos supuestos fácticos que abarcan- quedan comprendidos en la
ley en una fórmula amplia, por lo que la culpa, residualmente, es el factor último de atribución y opera sólo en caso de
ausencia de norma expresa y si no rige la analogía por la existencia de laguna normativa. Es decir que ambos factores
tienen la misma jerarquía y la culpa reviste el carácter de norma implícita sólo en caso de silencio y de laguna acerca del
factor de atribución Ese es el sentido de la frase: "En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa".
1.3.2 Factores subjetivos de atribución
Definición
En el Código Civil derogado, los factores de atribución subjetivos son el dolo (art. 521, 1067, 1072 y concs.) y la culpa
(art. 512, 1067, 1109 y concs.). Ambos suponen que el agente sea autor material del ilícito extracontractual
(aquiliano) o del incumplimiento obligacional, y la causa inteligente y libre de ese comportamiento.
La voluntariedad del acto como presupuesto de la culpabilidad. La imputabilidad
Este concepto nos lleva a la necesidad de una imputabilidad de primer grado, es decir, aquella que se asienta sobre la
voluntariedad del acto y que requiere determinar previamente si el agente ha actuado con intención, discernimiento y
libertad (art.260 del CCC). Consecuentemente, carecen de discernimiento y de reproche subjetivo los supuestos
enumerados en el art. 261, que define “acto involuntario” como:
1) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón;
2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no cumplió 10 años;
3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió los 13 años (como observáramos, este último supuesto difiere
del régimen del Código Civil que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para ser responsable directo por
actos lícitos, conforme arts. 921 y 1076).
El discernimiento es una aptitud de la inteligencia que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo
conveniente de lo inconveniente de las acciones humana. Son causas obstativas la inmadurez de la persona en razón de su
edad o de la alteración de las facultades mentales. Por otra parte, el error o ignorancia de hecho que recae sobre el hecho
principal que constituye el acto ilícito (art. 265 y subsiguientes) y el error provocado (dolo) no permiten la configuración
de la intención del agente, con lo cual también obstaculizan la imputabilidad de primer grado (art.271 y ss.). La intención
supone la aptitud para comprender el acto concreto que se realiza.
La fuerza irresistible y el temor fundado de sufrir un mal grave e inminente en la persona, libertad, honra o bienes, o de su
cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos, derivado de amenazas injustas impiden la libertad de
acción del agente y configuran el vicio de violencia (art. 276 y ss.). Aquí se afecta la libertad, entendida como la facultad
de elegir entre distintas alternativas, sin coacciones o intimidaciones.
Una vez que se configura la imputabilidad de primer grado, es dable formular la imputabilidad de segundo grado, que
pone acento en la reprochabilidad de la conducta y que se puede presentar como dolo o culpa.
1.3.3 La culpa
Definición. Requisitos
Pasamos ahora al estudio de uno de los factores de atribución subjetivos.
La culpa era considerada el factor de atribución subjetivo más importante, conforme el Código Civil derogado. Allí se la
definía, en el art. 512, como “la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.
Por su parte, el Código Civil y Comercial dispone:
Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la
diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
Se advierte que la definición de culpa es casi reproducida por la nueva norma, pero agrega las conductas que la
configuran, pues dice “Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión”. También se
modificó la expresión “diligencias” utilizada por Vélez, pues era equívoca (en cuanto significaría “trámites”); ahora dice
expresamente “diligencia” (cuidado).
En ese sentido, corresponde definir a la culpa como la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y
que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.
En consecuencia, corresponde analizar los requisitos para que la misma se configure:
Requisitos de la culpa
•
La omisión de realizar la conducta que exige la naturaleza de la obligación
•
La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar daño
La culpa se puede manifestar como:
➢ Negligencia (art. 1724 CCC), la cual consiste en no prever lo que es previsible, o en caso de hacerlo, no adoptar la
diligencia necesaria para la evitación del daño. Es una conducta omisiva de cierta actividad, que en caso de
realizarla hubiera sido apta para evitar el daño.
➢ Imprudencia: implica una conducta positiva, precipitada o irreflexiva que es llevada sin prever sus consecuencias.
➢ Impericia: consiste en la incapacidad técnica para la ejecución de una determinada función, profesión o arte.
Todas ellas pueden estar presentes, en tanto pueden combinarse entre sí.
La ausencia de propósito deliberado de incumplir o de causar un daño. La buena fe implica la buena fe del deudor. Ésa es
la principal diferencia que la misma tiene respecto del dolo. Esto implica, a su vez, que tenga un trato más favorable que
los supuestos de dolo. Cabe agregar que el nuevo Código sigue el concepto de culpa del Código de Vélez, prescindiendo
de la división de las culpas.
Criterios de apreciación. La cuestión en el Código Civil y Comercial
El criterio de apreciación de la culpa in abstracto toma como cartabón a un módulo-tipo que varía de acuerdo a las
legislaciones. La culpa en concreto se valora comparando la conducta desplegada por el sujeto con el módulo ideal
de referencia antes indicado. La determinación de la culpa en concreto prescinde de parámetros abstractos y está
librada a la valoración judicial, teniendo en cuenta al agente, las virtudes y defectos, y lo que era exigible conforme a la
naturaleza de la obligación y a las circunstancias concretas de persona, tiempo y lugar.
En algunos casos, los deberes de exigencia serán mayores en razón de los conocimientos o de la situación especial del
agente, tal como lo indicaba el art. 902 del sistema derogado “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”
En el actual Código Civil y Comercial existe una norma de similar textura:
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor
es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una
confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
1.3.3 El dolo
Definición. Distintas acepciones
El dolo es uno de los factores de atribución subjetiva (art. 1724 del CCC). En el Código derogado se reflejan las tres
acepciones dadas al dolo:
•
Vicio de la voluntad: como vicio de la voluntad, es “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. Se trata de una conducta
orientada a provocar el error en otra persona.
•
Elemento del delito: el dolo delictual implica ejecutar un hecho ilícito a sabiendas y con intención de
dañar a otra persona o a sus derechos (art. 1072 del CC). Hay quienes consideran que debe existir un maligno
propósito de dañar. Nosotros pensamos que, para que se configure el dolo delictual, es suficiente con que el
agente se represente internamente el resultado ligado al efecto querido, que lo quiera y actúe.
•
El dolo en el incumplimiento obligacional: el mismo se configura por el incumplimiento de manera
consciente y deliberada, pudiendo cumplir. No requiere la intención de dañar.
•
Dolo y “malicia”: Esta inejecución maliciosa no configura una nueva categoría de incumplimiento doloso,
sino que la misma es la idéntica inejecución deliberada que configura el dolo en el incumplimiento
obligacional.
Según la nueva norma, el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.
Conforme la actual redacción normativa podemos entender que al equipararse el dolo contractual con el extracontractual
se pone el acento en “la situación del acreedor insatisfecho .El dolo se configura cuando el daño es producido en forma
intencional y cuando se actúa con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos. Aquí existe una diferencia con el
régimen anterior que requería actuar “a sabiendas” es decir según el código derogado hace falta un resultado para
configurar el dolo. Con la actual redacción basta con actuar de manera intencional es decir “el agente se representa el
resulta e igual actúa”. Es decir que el resultado dañoso se haya previsto y buscado aun cuando no se haya logrado.
Efectos
Existen supuestos en los cuales el daño sólo resulta jurídicamente resarcible en tanto y en cuanto el autor del evento haya
actuado con dolo. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, el dolo genera efectos propios en numerosas
situaciones:
a) Es inválida la dispensa anticipada que exime o limita la responsabilidad, total o parcialmente, del daño sufrido por dolo
del deudor o de las personas por las cuales debe responder (art. 1743). Aquí, el dolo se suma a la invalidez de las cláusulas
cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas.
b) La invalidez de tales cláusulas no sólo alcanza al deudor, sino también a las personas por las cuales debe responde; se
impone la invalidez anticipada de la dispensa de toda cláusula que exima de responder a los dependientes, auxiliares o
personas de las cuales se sirve el deudor (arts. 1743 y 732).
Asimismo, permitir la dispensa anticipada es tolerar la mala fe y someter el acto a la sola voluntad del deudor, el no
cumplir.
No debe confundirse la dispensa anticipada con la renuncia del derecho de reclamar daños y perjuicios por parte del
acreedor, una vez operado el incumplimiento doloso.
c) No se beneficia con la atenuación de la responsabilidad en relación a la facultad del juez –al fijar la indemnización- de
disminuirla, por un fundamento de equidad y en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y
las circunstancias de hecho del art. 1742. En este caso, la indemnización es plena (art. 1740).
d) La exclusión o limitación de la responsabilidad por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño,
que se exceptúa cuando la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo o de cualquier otra
circunstancia especial (art. 1729).
e) La responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Si bien el inc. “d” del art. 1733 refiere a la
culpa, es aplicable si el caso fortuito o imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su dolo.
f) En los daños causados por acusación calumniosa sólo se responde por dolo o culpa grave (art. 1771).
El dolo y la extensión del resarcimiento
El art. 1726 del nuevo Código establece que “son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles. Se introduce así el factor previsibilidad para éstas últimas, que no estaba en el texto
del art. 901 del Código de Vélez, respecto de las consecuencias mediatas.
Introduce el nuevo Código otra novedad en materia de consecuencias derivadas de los contratos, al establecer la
previsibilidad, donde, de acuerdo al art. 1728, se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber
previsto al momento de su celebración. Aquí, la relevancia está en la previsibilidad de las partes al momento de la
celebración del acto contractual o la posibilidad de haberlas previsto.
Pero, si existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias al momento del
incumplimiento. Es decir, además de las consecuencias previstas al momento de la celebración, se le agregan las
consecuencias dañosas al producirse el incumplimiento, lo que cobra importancia en los contratos de duración. Cuando se
cualifica a la conducta del deudor como "culposa", éste debe las consecuencias previsibles al tiempo de celebración o
nacimiento del contrato; en tanto, cuando existe dolo del deudor, se extiende la reparación hasta las consecuencias
previsibles al tiempo del incumplimiento.
Si bien la norma refiere al dolo del deudor, resulta aplicable al dolo del acreedor, de acuerdo a lo convenido
contractualmente, con respaldo en el art. 1716.
Prueba
El dolo no se presume; por el contrario, el mismo debe ser alegado y probado. Dicha tarea corresponde a quien
invoca su existencia. Se aplican en esta temática los principios generales, admitiéndose inclusive la prueba indiciaria o de
presunciones, lo cual es cosa distinta a decir que el dolo se presume.
Dolo y culpa concurrente
En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas (culpa y dolo), por parte de víctima y victimario, debemos
decir que las mismas no se neutralizan, sino que deben ser analizadas cada una en el caso particular. pueden existir
supuestos en los cuales el daño derive de la culpa del demandado y de la víctima. En estos supuestos se distribuirán
entre ambos las consecuencias dañosas, soportando cada uno de ellos una carga proporcional a la incidencia causal que
hubieran aportado en la producción del daño.
Dolo concurrente
En cuanto concurren, en el evento dañoso, ambas conductas, por parte de víctima y victimario, deben ser analizadas
ambas conductas en el caso concreto a los fines de la eximente de responsabilidad civil. En caso de concurrencia de culpa,
la víctima con el dolo del demandado, éste último absorbe el hecho culpable o no de la víctima. De ese modo se
considera que el sindicado como responsable ha sido el único causante del daño. En la concurrencia del dolo de la
víctima y del demandado, procede la reparación del daño causado teniendo en cuenta la incidencia de cada conducta
dolosa en la producción del resultado.
Dispensa del dolo.
Son nulas las cláusulas que anticipadamente dispensen al deudor de la responsabilidad por el incumplimiento de la
obligación (art. 1743 CCC), ya que esto atenta contra la naturaleza misma del concepto de obligación. Asimismo, ello
estaría reñido con el principio de buena fe, con la moral y las buenas costumbres.
1.3.4 Factores objetivos
Caracterización. Importancia
Los factores objetivos de atribución se caracterizan por:
a) Fundar la atribución del incumplimiento obligacional y la responsabilidad que de él deriva, o la responsabilidad que
emerge de hechos ilícitos stricto sensu, en parámetros objetivos de imputación;
b) Con total abstracción de la idea de culpabilidad.
Clasificación
El CCC, en el Capítulo I –dedicado a la responsabilidad civil- contempla la responsabilidad objetiva, con la doctrina
(Galdos, 2012) podemos efectuar la siguiente distinción de supuestos:
✓ el riesgo y el vicio (designaciones, éstas, que son las más difundidas en la doctrina y jurisprudencia) de las cosas y
de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de
su realización (arts. 1757, 1758, 1733 inc. “e”);
✓ la indemnización de equidad (art. 1742) y los daños causados por los actos involuntarios (arts. 1750);
✓ la garantía (aludiendo al fundamento de las responsabilidades indirectas) (art. 1753), en la responsabilidad
contractual objetiva (art. 1723) y en la responsabilidad profesional por resultado (art. 1768);
✓ la responsabilidad del grupo en caso de actividad peligrosa y la responsabilidad del grupo en caso de autoría
anónima (arts. 1762 y 1761);
✓ la del dueño y ocupante de un edificio por las cosas arrojadas o caídas (art. 1760);
✓ el daño causado por animales (art. 1759);
✓ el daño derivado de los accidentes de tránsito (art. 1769);
✓ la responsabilidad de los padres y de los tutores, curadores y otras personas encargadas de los menores e
incapaces (arts. 1754, 1755, 1756);
✓ la de los titulares de los establecimientos educativos (art. 1767);
✓ la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753);
✓ la responsabilidad por los hechos de quién se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (art. 1753).
Pero a lo largo del Código se observa también la aplicación de factores de responsabilidad objetiva, en enumeración
no exhaustiva la doctrina (Galdos 2012) señala algunos de estos otros supuestos:
✓ en la responsabilidad del tomador en el contrato de leasing (art. 1243);
✓ en el transporte de personas por los daños causados a las personas (art. 1286);
✓ en el transporte de cosas, el transportista se exime probando la causa ajena en caso de pérdida o deterioro de las
cosas transportadas y del equipaje del pasajero, salvo los objetos de valor extraordinarios y los efectos que el
pasajero lleva consigo (arts. 1286 y 1293);
✓ la responsabilidad del hotelero, conforme las normas del depósito necesario (arts. 1369, 1370, 1371, 1372), por
los daños o pérdida de los efectos introducidos en el hotel, en el vehículo guardado en lugares del establecimiento
o puesto a disposición por el hotelero y en las cosas dejadas en los vehículos, salvo "caso fortuito o fuerza mayor
ajena a la actividad hotelera" (arts. 1369, 1370, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375 y concs.). Las normas del depósito
necesario se aplican a "los establecimientos y locales asimilables": "los hospitales, sanatorios, casas de salud y
deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que presten
sus servicios a título oneroso".
✓ en los casos de ruina o por daños que comprometen la solidez de la obra, y los que la hacen impropia para su
destino, el constructor se libera si prueba la causa ajena (art. 1373); y no es causa ajena el vicio del suelo ni de los
materiales (art. 1273); esa responsabilidad es extensible al subcontratista, proyectista, director de obra, y cualquier
profesional ligado al comitente, según la causa de los daños (art. 1274 inc. c).
✓ el fiduciario responde sobre la base de la responsabilidad objetiva de los arts. 1557 y concs. cuando no contrató el
seguro obligatorio contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del
fideicomiso, o cuando la cobertura de riesgos o montos resulte irrazonable (art. 1685).
La teoría del riesgo. Distintas vertientes. Aplicaciones. Artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial
La teoría del riesgo tiene origen en el derecho francés de fines del siglo XIX, y adquirió gran reconocimiento a partir de
la primera mitad del siglo XX. Esta doctrina intenta proveer una explicación a la responsabilidad civil basada en el
riesgo; sin embargo, se advierten diferentes líneas de pensamiento:
a) La teoría del riesgo creado. Según esta teoría, quien es dueño o se sirve de cosas o realiza actividades que, por su
naturaleza o modo de empleo, producen riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas ocasionen.
En consecuencia, el factor de atribución que rige es objetivo y es una contrapartida del riesgo creado.
b) La doctrina del riesgo-beneficio. Según esta doctrina, se debería responder objetivamente por cualquier riesgo creado,
siempre que permita alcanzar un beneficio. En consecuencia, si dicho beneficio no está presente, no se debería responder
objetivamente.
c) La doctrina del acto anormal. De acuerdo a esta línea de pensamiento, quien incorpora a la sociedad un riesgo no debe
responder objetivamente por todas las consecuencias perjudiciales que deriven de él, sino por aquellas que excedan la
“normalidad”.
De acuerdo a lo expuesto y ateniéndonos a nuestro ordenamiento jurídico, quedan incluidos en la esfera del riesgo creado:
los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (art. 1757 del CCC); los daños causados al consumidor por el vicio o
defecto de la cosa o en la prestación del servicio (art. 40 de la ley 24240); los daños derivados de actividades riesgosas
(art. 1757); los daños derivados de residuos peligrosos; la responsabilidad del propietario de una mina (art. 58 del Código
de Minería); la responsabilidad del explotador o de quien usa una aeronave. Algunos juristas también incluyen a la
responsabilidad de las personas jurídicas y la del principal por el hecho de sus dependientes.
La seguridad y la garantía. Proyecto de 1998 y Código Civil y Comercial
Cierta doctrina considera que la garantía constituye un factor de atribución objetivo autónomo. Dentro de este esquema, se
suelen mencionar, en el ámbito extracontractual, la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente (art. 1753
del CCC) y la obligación de seguridad, incluida con carácter general y accesorio, de manera tácita, en ciertos contratos,
para preservar a las personas y a su propiedad contra los daños que puedan ocasionarse al momento de ejecutarlo
(v. g., contrato de espectáculos deportivos, contratos médicos, etc.). Esta obligación de garantía se encuentra presente en
todos los contratos de consumo, sin importar aquí la idea del contrato en sí misma. Lo que importa para la norma es la
protección del consumidor. Conforme lo cual, la responsabilidad será de tipo objetiva, sea que el daño tenga o no origen
en un contrato.
La equidad. Responsabilidad por daños involuntarios en el Código Civil y Comercial.
Este factor de atribución sigue el camino marcado en el Código Civil derogado, que tenía aplicación en materia de daño
involuntario (art. 921). Conforme la norma derogada, los daños involuntarios, en principio, no generan responsabilidad
civil. Sin embargo, existen dos excepciones:
a) Contenida en el art. 907 del CC, se funda en el principio del enriquecimiento sin causa. La norma reza:
…cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la
indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere
enriquecido.
b) La segunda excepción constituye la indemnización de equidad contemplada en el texto agregado por ley 17711 al art.
907 del CC. Dicha norma expresa: “Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima
del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la
situación personal de la víctima”.
El Código Civil y Comercial recepta esta línea de pensamiento, en tanto, por regla, los daños involuntarios no generan
responsabilidad civil, salvo lo dispuesto por los arts. 1750 y 1742 del CCC.
Según en el art. 1750 del CCC, se determina que el agente dañoso responde por "equidad" si el daño fue causado por un
"acto involuntario" (conf. art. 260 del CCC) y se reenvía al art. 1742, que establece las características a tener en cuenta
por el juzgador para fijar la indemnización.
El art. 1750 del CCC, por reenvío al art. 1742, prevé en forma similar a lo preceptuado en el art. 907 del Código Civil
derogado para los daños causados por actos involuntarios, en el que se faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor
del damnificado, fundado en razones de equidad; la indemnización debe tener como base, para su fijación, el patrimonio
del autor del hecho, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho, es decir que el juzgador deberá
balancear ambos patrimonios, el del agente dañoso y el del damnificado, y, al sopesar ambos, si el del deudor del daño
causado involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la víctima una parte para cubrir al menos parcialmente el perjuicio
sufrido, cumpliendo así con la meta equitativa de la norma en los arts. 1742 y 1750 del CCC.
Como señaláramos antes, el CCC, en su art. 261, preceptúa qué se considera "acto involuntario", disponiendo que es: 1) el
acto de quien al momento de realizarlo está privado de razón, 2) el acto ilícito de la persona menor de edad que no
cumplió 10 años y 3) el acto lícito de la persona menor de edad que no cumplió 13 años de edad. Como observáramos,
este último supuesto difiere del actual régimen, que exige como mínimo los 14 años de edad cumplidos para ser
responsable directo por actos lícitos (conf. arts. 921 y 1076 del CCC).
Para que se configure el segundo supuesto regulado (equidad), es necesario:
✓ Que exista un acto involuntario.
✓ Que cause daño a un tercero.
✓ Que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.
El juez tiene la facultad de otorgar el resarcimiento, y, discrecionalmente, establecerá la cuantía equitativa de la
indemnización, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho (demente o menor de diez años) y la
situación personal del damnificado. Esta reparación puede o no ser plena e integral.
Versa el artículo 1750: “Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un acto involuntario
responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo 1742” Por su parte, el art. 1742:
Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del
patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en
caso de dolo del responsable.
El abuso del derecho como posible factor objetivo de atribución. Responsabilidad derivada del ejercicio abusivo del
derecho
Algunos autores consideran el abuso del derecho (art. 10 del CCC) como factor de atribución. En ese sentido, esgrimen
que esto es así ya que el artículo consagra un concepto de abuso de derecho con carácter objetivo. De tal modo, sostienen
que, para comprometer la responsabilidad civil de quien incurre en dichas conductas abusivas, no es suficiente la prueba
de la culpa, convirtiéndose éste en un factor de atribución subjetiva.
Dice el artículo citado:
Abuso del derecho.El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría
los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica
abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. En relación al
punto, Pizarro y Vallespinos sostienen que el abuso del derecho no es un factor autónomo de atribución, sino una
modalidad de antijuridicidad.
Exceso de la normal tolerancia entre vecinos
Al igual que respecto del abuso del derecho, algunos autores consideran que el exceso en la normal tolerancia entre
vecinos o “inmisiones”, tal como ahora las llama el Código Civil y Comercial (art. 1973) constituye otro supuestos de
responsabilidad objetiva. Al respecto, esta norma reza:
Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares
por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las
condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los
jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para
disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la
prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.
Algunos autores sostienen que se trata de una responsabilidad objetiva, propter rem, que opera como una carga sobre la
propiedad y que va pasando de dueño en dueño. Al respecto, podemos decir que las conclusiones vertidas en
materia de abuso del derecho pueden ser igualmente aplicadas en esta materia. En concreto, el exceso de la normal
tolerancia entre vecinos no constituye un factor de atribución objetivo autónomo, sino que es una modalidad de
antijuridicidad
. Otros posibles factores objetivos de atribución (igualdad ante las cargas públicas, seguridad social, el riesgo de empresa,
el crédito especial a la seguridad, etc.)
Conforme el código derogado, algunos autores admiten la presencia de otros factores de atribución subjetivos:
a) Igualdad ante las cargas públicas. Algunos juristas consideran como factor objetivo de atribución la igualdad ante las
cargas públicas, con fundamento en el art. 16 de la CN. Este factor de atribución justificaría la responsabilidad civil del
estado por actos lícitos.
b) Seguridad social. Otro factor de atribución objetivo mencionado por la doctrina es la seguridad social, como
justificativo de la socialización del daño.
c) El derecho a la intimidad. Otros autores, por su parte, incluyen la violación a la intimidad (art. 1071 bis) como un factor
objetivo de atribución autónomo. Pizarro y Vallespinos (2014), explican claramente las razones por las cuales dicha
conclusión es errónea. En concreto, señalan que dichas ideas no surgen del art. 1071 bis del CC, y ya que no parece
lógico que se proteja solamente el derecho a la intimidad y no los demás derechos personalísimos. En consecuencia,
podemos sostener que la arbitrariedad importa un sinónimo de antijuridicidad y es suficiente para revelar el factor de
atribución aplicable.
d) La actividad económica como factor objetivo de atribución. En el derecho estadounidense se establecen criterios
económicos a fin de atribuir responsabilidades civiles. De tal modo, en ciertos casos se justifica la responsabilidad de
un agente debido a que el mismo se encontraba en mejores condiciones para prevenir el daño, o en base a los réditos
logrados por dicha actividad económica.
e) Falta de servicio
f) Sacrificio especial.
La línea divisoria de la responsabilidad subjetiva y objetiva en materia obligacional (responsabilidad contractual)
quedando claro que ante el incumplimiento contractual se puede aplicar un factor objetivo o subjetivo, se impone
preguntarnos ¿cómo podemos saber cuándo el factor es objetivo y cuándo es subjetivo?
La respuesta la otorga el art. 1723: “Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”.
4-La relación de causalidad
1.4.1 Definición.
La relación de causalidad es la necesaria conexión fáctica que debe existir entre la acción humana y el resultado
dañoso producido. La relación de causalidad es el nexo que vincula materialmente y de manera directa al incumplimiento
obligacional o al acto ilícito con el daño, y en forma sucedánea e indirecta, a éste con el factor de atribución
La relación de causalidad nos permite determinar si un resultado dañoso puede ser atribuido materialmente a una
persona. De igual modo, respecto de la función preventiva del daño, nos permite establecer un vínculo razonable y
necesario entre una amenaza de daño y el hecho generador.
El juicio que supone la relación de causalidad es neutro, ya que no valora la justicia o injusticia de la acción, sino que se
refiere a una cuestión meramente fáctica y objetiva: si existe un enlace entre un hecho antecedente (causa) y el resultado
(efecto).
La relación de causalidad tiene una doble importancia:
✓ Determinar la autoría. La relación de causalidad permite determinar, con rigor científico, cuándo un daño es
pasible de ser atribuido materialmente a la conducta de un sujeto determinado. Esto se conoce como imputatio
facti. Esta operación nos revela la autoría del daño, lo cual permite determinar quién responderá por el daño
causado.
✓ Adecuación. Provee, asimismo, los parámetros objetivos para determinar la extensión del resarcimiento mediante
un régimen predeterminado de imputación de consecuencias (arts. 1726 y 1727 del CCC). De tal modo, se
determina hasta qué punto debe responder el autor material por el daño causado.
1.4.2 Distintas teorías sobre la relación de causalidad. La teoría de la causalidad adecuada y su recepción por el Código
Civil y Comercial. Articulo 1726
Elegir el criterio que determina cuál es la causa jurídica de un daño muchas veces constituye una tarea compleja. Muchas
teorías se han formulado tendientes a dilucidar cuál de los antecedentes materiales es apto para provocar el resultado
dañoso.
Teorías sobre la relación de causalidad
✓ T .De la equivalencia de la condiciones
o Atribuida a Stuart Mill, quien considera que la causa es el resultado de todas las condiciones positivas y negativas
que en conjunto contribuyen a producir el daño.
o -Toda condición que contribuye a producir el daño tiene igual valor.
o -Ha sido objeto de justas críticas, porque amplía la responsabilidad hasta el infinito; se podría pensar en cuáles son
las causas de las causas.
✓ T.de la causa próxima
o Atribuida a Francis Bacon, busca una condición entre todas a fin de elevarla a la categoría de causa. Considera
que es tal, la condición más próxima al resultado en orden cronológico.
o -Ha recibido diversas críticas, ya que, si bien es frecuente que la última condición sea la causa, esto no siempre es
cierto
✓ Teorías de la condición preponderante y de la condición eficiente
o Estas dos teorías se encuentran muy ligadas entre sí.
o -La teoría de la condición preponderante sostiene que es causa del daño aquella condición que rompe con el
equilibro entre los factores considerados favorables y adversos para su producción, influyendo de modo
preponderante en el resultado.
o -La teoría de la causa eficiente no difiere mayormente de la anterior, considerando la causa a aquella condición
que tenga mayor poder intrínseco de causación del fenómeno.
o -Se les critica a ambas teorías la imposibilidad de escindir materialmente un resultado para atribuir a una
condición per se un poder causal decisivo.
✓ Teoría d la causalidad adecuada
o Es la teoría de mayor predicamento en la actualidad.
o -Atribuida a Luis von Bar y desarrollada por von Kries.
o -La adecuación de la causa está ligada a la idea de regularidad, a lo que normalmente acostumbra a suceder.
o -El juicio de probabilidad es realizado ex post facto y en abstracto.
o -Atiende a lo que sucede conforme al curso normal y ordinario de las cosas.
o -El juicio de probabilidad se realiza en abstracto. Sin embargo, la misma puede ser agravada cuando la
previsibilidad del agente sea superior (derogado art. 902 del CC y actual art. 1722, primer párrafo, del CCC).
El CCC sigue los criterios más consolidados sobre el principio de la causalidad adecuada y la extensión y simplificación
de la responsabilidad a las consecuencias inmediatas y mediatas. Reza el art. 1726: "Relación causal. Son reparables las
consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición
legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles".
Y el art. 1727:
Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de
las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias "mediatas". Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". En síntesis: en materia de relación causal, el Código Civil y
Comercial adopta como principio general la teoría de la causalidad adecuada (art. 1726), que se funda en un parámetro
objetivo de comparación: hay que establecer, en cada caso, si era previsible que cierto hecho generara determinado
resultado, de acuerdo a lo que habría previsto un hombre medio en el momento del hecho.
La recepción de la teoría de la causalidad adecuada en el Código Civil y Comercial
La doctrina y jurisprudencia de nuestro país expresan que la teoría que mejor se adaptaba al Código Civil derogado era la
teoría de la causalidad adecuada, inspirado en esta materia en el Código de Prusia de 1794.
Tal como vimos antes, el CCC recepta expresamente esta teoría.
Así lo dispone el art. 1726. "Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de
causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles".
Conforme lo expuesto –reiteramos-, el nuevo Código recepta la teoría de la causalidad adecuada a los fines de este
presupuesto. De lo cual deriva que en el nuevo Código –en materia de responsabilidad civil- podemos observar los
siguientes supuestos:
a) Responsabilidad por el hecho propio o responsabilidad directa. En estos casos, las connotaciones son similares a las
que rigen el derecho penal, ya que se observa la conexión establecida entre la acción del agente y el daño (art. 1749 del
CCC). Por ejemplo, quien, con un golpe de puño, causa un daño a la víctima. En este caso, la relación de causalidad es
muy simple y vincula directamente al agente con el daño.
b) Responsabilidades reflejas. La responsabilidad por el hecho de terceros es el caso establecido en la Sección 6ª
"Responsabilidad por el hecho de terceros" (arts. 1753 a 1756 del CCC). Se engloban las hipótesis de responsabilidad civil
por el hecho de otros: por el actuar de subordinados, hijos, delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental,
tutelados, curados y personas internadas. Para la responsabilidad refleja, se utiliza de ejemplo la responsabilidad de los
padres por los daños causados por sus hijos menores de edad (art. 1754 del CCC); se considera que ellos son los
autores mediatos del daño causado por los últimos. En consecuencia, se considera que la causa inmediata es la acción del
menor, mientras que la causa mediata es la negligencia en la vigilancia por parte de los progenitores. El juicio de relación
de causalidad opera del siguiente modo: en primer lugar, se debe determinar si efectivamente fue el menor quien causó el
daño; una vez determinado este extremo, la relación de causalidad adecuada entre la acción u omisión culpable de los
padres y el acto ilícito cometido por el menor es presumida, salvo que se pruebe lo contrario.
c) Responsabilidad objetiva por el hecho de un tercero. En estos casos (v. g., responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente, art. 1753 CCC), la relación de causalidad debe ser indagada en relación a la acción del dependiente y
el daño. Si se acredita la misma, ésta se traslada directamente al principal. Éste último no es un autor mediato, sino un
garante de la actuación del dependiente.
d) Responsabilidad por daños derivados de la intervención de cosas y de ciertas actividades. En estos supuestos, la ley
dispone que responden frente a la víctima del daño tanto el guardián como el dueño de la cosa (art. 1758 CCC). Lo que
primero debe cuestionarse es si el daño fue provocado por el riesgo o vicio de la cosa (art.1757). Si se comprueba ese
hecho, la ley presume la relación de causalidad entre el daño y el riesgo creado por el dueño o el guardián de la cosa. La
única forma en que pueden liberarse estos últimos es por la acreditación de la ruptura del nexo causal, tal como
veremos más adelante, cuando estudiemos las eximentes.
e) La responsabilidad colectiva y anónima. el nuevo Código establece una sección específica –la octava- con tres artículos
destinados a regular estos supuestos. El primero de ellos –art.1760- resuelve el supuesto de las cosas caídas o arrojadas de
un edificio. La norma responsabiliza solidariamente a los dueños y ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la
cosa y sólo se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. El segundo de los artículos –1761norma un claro supuesto: el daño es cometido por un autor anónimo que pertenece a un grupo identificado. El grupo está
identificado pero no el sujeto. En este caso responden solidariamente todos los integrantes, lo cual es razonable en tanto
no está identificado el agente. Pero regula una excepción, para quien demuestre que no ha contribuido a la producción del
daño. Finalmente, se incorpora en el art.1762 un supuesto trabajado en la doctrina es la barra brava del fútbol. En este
caso, la responsabilidad también es solidaria de todos los integrantes y sólo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.En estos tres casos de la relación de causalidad, tratándose de una responsabilidad grupal, existe una presunción de
causalidad a nivel de autoría, por lo que se tendrían que probar, para la eximición total o parcial, algunas de las causales
de eximición descriptas en los arts. 1729, o 1730, o 1731 del CCC.
1.4.3 Clasificación de las consecuencias
Nuestro Código Civil y Comercial –en forma similar al Código derogado- clasifica las consecuencias de los hechos
en inmediatas, mediatas y causales.
Dice el art. 1727.
Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de
las cosas, se llaman en este Código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión
de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman consecuencias "mediatas". Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman "consecuencias casuales".
▪
Consecuencias inmediatas
Son consecuencias inmediatas aquellas que acostumbran suceder según el curso normal y ordinario de las cosas
(art. 1727 del CC). La previsibilidad está implícita en ellas, ya que existe un principio de regularidad del cual surge que
una persona se representa necesariamente dicha consecuencia al momento de desplegar determinada conducta. Por
ejemplo, en el caso de una mala praxis médica, el suministro de excesiva cantidad de anestesia, la causa inmediata es la
muerte de un paciente. Otro ejemplo, que dan Pizarro y Vallespinos (2013), es el de la transfusión de sangre portadora del
virus de HIV; la consecuencia inmediata en tal caso será el contagio del paciente del mencionado virus.
▪
Consecuencias mediatas
Son consecuencias mediatas las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art.
1727 del CCC). El vínculo no es directo en este caso, sino que debe interferir otro hecho que coadyuva a la generación del
resultado dañoso. En el caso de mala praxis médica con contagio de HIV del paciente, la consecuencia inmediata será el
contagio de HIV del paciente y la consecuencia mediata el contagio –a s u vez- de la esposa del paciente por vía sexual
(suponiendo contacto sexual entre ambos esposos). Se trata de dos consecuencias diferentes que tienen adecuada relación
de causalidad entre el hecho (transfusión de sangre) y el daño a las víctimas, con una diferencia causal en las
consecuencias: el HIV del esposo es una consecuencia inmediata de la transfusión, el HIV de la esposa es una
consecuencia mediata. Estas consecuencias son imputables al autor del hecho cuando las hubiere podido prever o
cuando, empleando debida atención, hubiera podido evitarlas. Dicha previsibilidad debe ser apreciada en abstracto.
▪
Consecuencias casuales
Son consecuencias casuales las consecuencias mediatas que no pueden preverse (art. 1727 del CCC). Dado que
corresponden a hechos que operan de modo inesperado o sobreviniente en el proceso causal, interrumpen su desarrollo.
Son producidas por un hecho fortuito y, por lo tanto, imprevisibles. En el caso brindado por Pizarro y Vallespinos
(2013), será una consecuencia casual el suicidio del hijo del paciente infectado con HIV en virtud de la grave depresión
de su padre a causa de la enfermedad.
Dada la imposibilidad de preverlas, normalmente no son imputables al autor, salvo cuando el mismo las hubiera previsto
de manera concreta, en función de las circunstancias del caso, y las hubiera tenido en miras al actuar (art. 1727 del CCC
y 905 del derogado CC).
▪
Consecuencias remotas
Son consecuencias remotas las consecuencias casuales que se hallan tan alejadas del hecho que en ningún caso son
imputables, decía el art. 906 del CC, hoy derogado. El actual Código no establece este tipo de consecuencias.
Consecuencias indemnizables en la responsabilidad extracontractual y obligacional
Tal como habíamos comentado en las unidades anteriores, en el CCC se unificó la extensión del resarcimiento. En virtud
del art. 1726 se declaran resarcibles las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, lo cual es aplicable tanto a la
responsabilidad extracontractual como a la derivada del incumplimiento de obligaciones.
1.5.1 EXIMENTES
Definición e importancia
Las eximentes son circunstancias que operan enervando la antijuridicidad, la relación de causalidad o los factores de
atribución. Las mismas poseen gran importancia, ya que pueden aminorar o eximir la responsabilidad por daño al
sindicado como responsable.
Clasificación
Según el efecto que producen, encontramos eximentes vinculadas con la antijuridicidad, con el factor de atribución y con
la relación de causalidad. Pasemos a analizar quién carga con la prueba de cada categoría y sus particularidades.
Eximentes vinculadas con la antijuridicidad. Las causas de justificación
Definición
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden
actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una reparación de equidad no plena
o integral (v. g., estado de necesidad). Entre ellas encontramos el ejercicio regular de un derecho, el cumplimiento de una
obligación legal, el estado de necesidad, la legítima defensa y el consentimiento del damnificado.
Las causas de justificación difieren de las causas de inimputabilidad. En tanto las primeras obstan a la antijuridicidad de la
conducta, estas últimas, sin provocar tal efecto, excluyen la culpabilidad del agente, porque el agente obra sin
discernimiento (arts. 260 y 261 del CCC).
El nuevo Código enumera y desarrolla los elementos negativos de la antijuridicidad conocidos como causales de
justificación. Las causales de justificación son una serie de motivos que excluyen la antijuridicidad; se trata de supuestos
excepcionales que, en principio, justifican la violación del principio general de no dañar a otro.
El nuevo Código menciona como causales de justificación o elementos negativos de la antijuridicidad, en los arts. 1718,
1719 y 1720:
Queda entonces regulado:
✓ legítima defensa;
✓ estado de necesidad;
✓ ejercicio regular de un derecho o el cumplimiento de un obligación legal;
✓ asunción de riesgos
✓ consentimiento del damnificado.
Clasificación
✓ Ejercicio regular de un derecho
El primer párrafo del artículo 10 del CCC establece que “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto”. Idéntico es el texto del art. 1071 del Código derogado.
La norma implica que el ejercicio regular de un derecho, dentro de los límites reconocidos por el ordenamiento jurídico,
se considera un obrar lícito. En consecuencia, en principio, la causación de un daño a un tercero, en esas circunstancias,
no sería indemnizable.
✓ El cumplimiento de una obligación legal
Esta causa de justificación de carácter genérico aparece igualmente en el art. 10 del CCC. Asimismo,
individualiza ciertos supuestos del Código Penal, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de una autoridad o
cargo (art. 34 inc. 4 del CP) y la obediencia debida (art. 34 inc. 5 del CP). En los supuestos mencionados, la ley impone
una determinada conducta al agente, y por tal razón, quien la ejecute sin incurrir en excesos está justificado.
✓ Estado de necesidad
En el inc. “c” del art. 1718 se hace referencia al estado de necesidad que se configura cuando se causa un mal menor para
evitar un mal mayor, según la clásica definición. El inciso contempla la posibilidad de que el juez conceda una
indemnización de equidad.
✓ Legítima defensa
La actual norma del CCC la regula expresamente como causa de justificación y exime de responsabilidad a quien causa un
daño: …en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual
o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho
realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena.
Para que opere esta causa de justificación, es necesario:
a) Que exista una agresión ilegítima.
b) Que la misma recaiga sobre la persona o bienes materiales o morale s de quien se defiende.
d) El medio utilizado para impedir o rechazar la acción debe ser razonable.
e) No debe haber existido provocación por parte de quien se defiende.
La aplicación de esta causa de justificación en materia obligacional es irrelevante.
✓ Consentimiento del damnificado
Dice el artículo 1720 “Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre
e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los
daños derivados de la lesión de bienes disponibles”. En principio, el consentimiento del damnificado excluye la
antijuridicidad del comportamiento de autor del daño, salvo cuando éste sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas
costumbres y al orden público.
✓ Asunción de riesgo 1719
Si bien la incluimos en este punto, referido a las causales de justificación que obstan la antijuridicidad, la asunción de
riesgos no es causal de justificación, y el legislador se encargó de dejarlo claro.
Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho
dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del
damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
Efectos
Las causas de justificación enervan la antijuridicidad de la conducta y, bajo ciertas circunstancias, pueden
actuar como eximentes de la responsabilidad (v. g., legítima defensa) o justificar una reparación de equidad no plena o
integral (v. g., estado de necesidad). Las causas de justificación obstan a la antijuridicidad de la conducta.
Eximentes vinculadas con el factor de atribución
Las eximentes vinculadas con el factor de atribución se distinguen según se trate de un factor objetivo o subjetivo.
Respecto de las eximentes vinculadas con el factor subjetivo de atribución, se admiten las siguientes.
✓ La causas de inimputabilidad.
Eximen de responsabilidad: el error de hecho esencial (art. 265 del CCC), el dolo y la violencia o intimidación (arts.
271 y 276 del CCC). Cuando se comprueba alguna de estas circunstancias, el acto no posee intención ni libertad,
respectivamente, eliminándose la voluntariedad del acto, sobre la cual se asienta el reproche de culpabilidad.
✓ La no culpa o falta de culpa como eximente. Su diferencia con el caso fortuito o la fuerza mayor
La prueba de un actuar diligente, de acuerdo al objeto de la obligación y en función a las circunstancias de
persona, tiempo y lugar, puede constituirse en eximente (art. 1724). Dentro del sistema de responsabilidad subjetiva,
basado en la idea de culpa, debe alcanzar al sindicado como responsable la prueba de la no culpa para liberarse. Por el
contrario, en un esquema de responsabilidad objetiva, la prueba de la no culpa es insuficiente, ya que el sindicado como
responsable deberá probar la ruptura del nexo causal para liberarse. Esto lo puede lograr probando el caso fortuito, el
hecho de un tercero extraño o del damnificado.
Eximentes convencionales:
✓ cláusulas limitativas de la responsabilidad.
✓ dispensa anticipada de la responsabilidad por dolo propio y por dolo de terceros por cuyo hecho de debe
responder;
✓ dispensa anticipada de la responsabilidad por culpa propia y por la culpa de terceros por cuyo hecho se debe
responder
El código de Vélez no regulaba las cláusulas de limitación o eximición de daños. Al respecto, establece el nuevo Código:
Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar
cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son
abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor
o de las personas por las cuales debe responder.
Eximentes vinculados con la relación de causalidad y los factores objetivos de atribución. La causa ajena
La necesaria relación causal que debe existir entre la conducta y el daño puede verse suprimida o aminorada en sus efectos
por la presencia de factores externos. En el primer caso hablamos de interrupción del nexo causal, mientras que en el
segundo nos encontramos frente a una concausa. En el caso de interrupción del nexo de causalidad, el sindicado como
responsable se verá eximido de responsabilidad civil, ya que él no habrá sido el autor del mismo. En el supuesto de la
concausalidad, ésta aminorará la responsabilidad civil del sindicado como responsable, ya que el daño no será causado
solamente por el actuar del mismo, sino por la concurrencia de su actuar con otro factor (concausa). En efecto, la ausencia
total o parcial de relación de causalidad generará la ausencia total o parcial de responsabilidad civil.
El nuevo Código Civil y Comercial regula las siguientes situaciones:
1.5.2 Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su
dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
Hecho del damnificado según el Código Civil y Comercial
El actual sistema del CCC retoma los recaudos que pudimos ver con anterioridad, identificados con la necesidad de una
incidencia causal y de que el hecho no sea imputable al agente. Pero con la actual redacción del art. 1729 se descarta toda
discusión al respecto, pues se alude al hecho del damnificado y no de su culpa, salvo que la ley o la voluntad de las partes
dispongan lo contrario. Dice el art. 1729:
Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en
la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier
otra circunstancia especial.
1.5.3 Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se
debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”.
1.5.4 Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o
que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos. El Código
Civil y Comercial, al igual que el Código de Vélez, utiliza indistintamente los términos caso fortuito y fuerza mayor,
asignándoles idénticos efectos, siendo indiferente la alusión a uno u otro vocablo. Al respecto dice la norma:
Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que,
habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposición en contrario. Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.
Conforme lo expuesto, la responsabilidad civil puede ser excluida total o parcialmente por ciertas circunstancias que se
agrupan bajo la denominación de “causa ajena” y son: el hecho de la víctima, el hecho del tercero por quien no se deba
responder y el caso fortuito o la fuerza mayor. El nexo causal se interrumpe en forma total o parcial cuando se demuestra
que el daño obedece al hecho de un tercero extraño por el cual el agente no debe responder. En dicho caso, la
atribución material del menoscabo se realiza respecto del tercero.
Esta eximente aparece expresamente legislada en el art. 1731: “Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total
o parcialmente, el hecho de un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito”.
Conforme la norma, el hecho de tercero constituye una causa ajena por la cual el agente no debe responder. El tercero
por quien no se debe responder debe ser una persona distinta del responsable presunto (demandado) y de la
víctima. Puede ser una persona física o jurídica, de carácter público o privado
Quedan al margen del concepto de tercero extraño por quien no se debe responder:
✓ Los daños causados por el dependiente en ejercicio o en ocasión de sus funciones, respecto del principal.
✓ Los daños producidor por ciertas personas que, sin llegar a ser dependientes, tienen contacto con la cosa por
voluntad expresa o presunta del dueño o guardián.
✓ El fabricante de un producto elaborado no es tercero por quien el dueño o guardián no deban responder cuando el
daño se produce por un vicio de fabricación (art. 40 de la ley 24240).
✓ El guardián de la cosa no es un tercero por quien no deba responder el dueño.
✓ Aquellas personas por las que legalmente se debe responder (v. g., los menores de edad respecto de los padres).
✓ Los auxiliares introducidos por el deudor para ejecutar la obligación.
En relaciona a la carga de la prueba, esta eximente no se presume; en consecuencia, deberá ser probada por quien la
invoca (art. 1736).
Para que opere esta eximente es necesaria la constatación de las siguientes circunstancias:
a) Que el hecho del tercero tenga incidencia causal (exclusiva o concurrente).
b) Respecto del debate sobre el hecho o la culpa del tercero, la doctrina mayoritaria considera que es necesaria la culpa
del tercero. La posición que compartimos es que alcanza el mero hecho del tercero. Esta última posición fue la recogida
por el Código Civil y Comercial.
c) El hecho del tercero no debe ser imputable al demandado.
•
La imposibilidad de cumplimiento
La imposibilidad no es la imposibilidad originaria de la prestación, ya que ella no es un obstáculo al cumplimiento, sino al
propio nacimiento de la obligación y se le aplica el régimen jurídico del art. 1732 del CCC. Dice el nuevo código:
Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento, y no es responsable, si la
obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La
existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del
ejercicio abusivo de los derechos.
En la responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones, el caso fortuito exonera al deudor en la medida en que
causa una imposibilidad de cumplimiento. Para ello, deben darse los siguientes requisitos: objetiva y absoluta –dice la
norma- pero además –como estamos en presencia de un caso fortuito contractual- debe ser sobreviniente, definitiva y no
imputable al deudor.
La imposibilidad de cumplimiento debe ser objetiva.
2.
FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS
2.1.1 Función resarcitoria. Definición
La reparación del daño consiste en “el cumplimiento de una obligación a cargo del responsable y a favor del
damnificado, que tiene por objeto resarcir el daño injustamente al acreedor” .
Fundamento y finalidad
La finalidad de la reparación es netamente resarcitoria. En tal sentido, intenta resarcir el daño compensando el
menoscabo. En efecto, como regla, el daño material o moral sufrido constituye el límite que no se puede superar, de
suerte que no se genere un lucro para la víctima. El fundamento del resarcimiento está dado por el principio de justicia
que impone dar a cada uno lo suyo, debiendo restablecer el equilibrio alterado por el perjuicio causado.
Caracteres
•
Patrimonialidad : La reparación del perjuicio tiene carácter patrimonial,
sea que se efectivice
pecuniariamente o en especie. El carácter subsidiario y la conversión del derecho a la prestación con el derecho a
la indemnización -A diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una
obligación no sólo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también genera el derecho del acreedor a
exigir la ejecución forzada de lo debido (art. 730).
•
Resarcitoria :En principio, la función de la indemnización es meramente resarcitoria y no sancionatoria. En efecto,
el art. 1716 del CCC pone de manifiesto la unidad de la responsabilidad civil. De esta forma, el resarcimiento
procede cuando no se respeta o viola el principio jurídico del alterum non laedere, o bien, si se ha incumplido una
obligación preexistente.
El principio de reparación de plena. Formulación. Ventajas e inconvenientes que presenta
El principio de reparación plena e integral es uno de los grandes pilares sobre los que se asienta el derecho moderno de
daños, en la búsqueda de una justa y plena reparación del daño causado. En esta tarea, se intenta que la víctima sea
resarcida en forma plena o integral y, a la vez, asegurar al responsable que no asumirá una obligación mayor al daño que
ha causado. Cuatro son las reglas que se deben respetar:
✓ El daño debe ser fijado al momento de la decisión.
✓ La indemnización no debe ser inferior al perjuicio.
✓ La apreciación debe ser formulada en concreto.
✓ La reparación no debe ser superior al daño sufrido.
2.1.2Modos de reparar el daño. Reparación en especie
Distintos sistemas
Existen en nuestra legislación dos sistemas para la reparación del daño:
•
la forma específica o también denominada in natura y
•
por equivalente o en dinero.
Ambos aparecen contemplados en nuestro Código Civil y Comercial, pues se alude al pago en dinero o en especie (art.
1740). La reparación específica en especie o in natura consiste en la ejecución de una obligación (generalmente de
hacer) que tiene por finalidad la devolver las cosas al estado en que se hallaban antes de producirse el evento
dañoso. Para que ello pueda producirse, deberán existir las posibilidades materiales y jurídicas que lo permitan.
La reparación por equivalente se traduce en la entrega de un equivalente a la víctima (normalmente pecuniario) con
entidad suficiente para la restauración del valor perjudicado. Esta última forma de reparación es más dúctil y es la que se
ha impuesto en la práctica judicial. En materia de daño moral, el resarcimiento tenderá netamente a la satisfacción de la
víctima, es decir, a la compensación, ya que no puede borrar los perjuicios ocasionados. Es el ejemplo típico de reparación
por equivalente.
La cuestión en el art. 1740 del Código Civil y Comercial
El Código Civil, en la versión redactada por Vélez Sarsfield, se inclinó por el sistema de reparación del perjuicio
mediante el pago de una “indemnización pecuniaria que fijará el juez, salvo el caso en que hubiere lugar a la restitución
del objeto que hubiese hecho materia del delito” . La ley1961 modificó el art. 1083 disponiendo: “El resarcimiento de
daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuya caso la
indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.
Conforme se desprende de la lectura de la norma (hoy derogada), se invirtió la idea: el resarcimiento consistía en restituir
las cosas al estado anterior (in natura), salvo que fuera imposible, en cuyo caso se fija un equivalente en dinero. Al cerrar
la norma, el legislador otorgó la opción a la víctima para elegir el tipo de resarcimiento.
La actual redacción del art. 1740 establece que la reparación plena consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por “el pago en dinero o en especie”. Pareciera ser que el legislador se
limita a describir que recepta ambas formas de resarcimiento: por equivalente o in natura. Sin embargo, luego, la norma
otorga facultad a la víctima para que pueda optar por el reintegro específico. Esto podría conducir a la idea que el
legislador dispuso como regla la reparación por equivalente, salvo que la víctima opte por la reparación en especie.
En síntesis, la norma reafirma el principio de la reparación plena o completa del daño, precisando que la indemnización
puede ser en dinero o en especie; la opción corresponde al deudor, y el límite es que esta indemnización en dinero resulte
abusiva o excesivamente onerosa. En este sentido, una innovación introducida por la norma tiene que ver con la opción
ejercida por la víctima (en especie), de la que venimos hablando. La norma dice que la reparación en especie es
procedente “excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar
en dinero”.
Dice la norma que comentamos:
✓ La reparación del daño debe ser plena.
✓ para que proceda la reparación en especie, es necesario:
a) Petición de parte: conforme lo señalado, el damnificado podrá optar libremente por la reparación en especie.
b) La reparación en especie debe ser posible: para que proceda la reparación en especie, la misma debe ser posible
material y jurídicamente. La posibilidad de reparación debe ser juzgada con criterio amplio, pero a la vez prudente y
ponderando no sólo los aspectos fácticos y económicos, sino también la razonabilidad respecto del obligado.
Reparación del daño moral en especie o por equivalente no pecuniario.
Habíamos dicho que la reparación del daño moral se efectúa mediante el equivalente pecuniario. Esta es la regla, pero
nada obsta la viabilidad de condenar el pago de un equivalente no pecuniario, consistente en la publicación de la sentencia
o la retractación del ofensor como medio de reparar a la victima el daño causado. Los métodos de reparación por
equivalente no pecuniario son variados. Uno de ellos es la retractación, que se configura cuando el ofensor se desdice
públicamente, admitiendo lo injustificado de su ataque; otro es la rectificación de errores o falsedades difundidas en los
medios de comunicación; la tercera posibilidad es la publicación de la sentencia condenatoria al ofensor.
En materia de ilícitos, es factible esta reparación en los casos de lesiones contra el honor causadas, por ejemplo, por los
medio de comunicación, donde la publicación de la sentencia condenatoria, o bien la publicación de la retractación del
ofensor pueden tener virtualidad resarcitoria idónea para eliminar o disminuir los efectos del daño.
En efecto, además de la indemnización pecuniaria –ante la constatación de un daño extra patrimonial- puede resultar
factible conferir al afectado el derecho a exigir –y obtener- el cese inmediato de la violación o la eliminación del daño, de
ser posible, sea mediante la retractación por parte del ofensor o la publicación de la sentencia que así lo ordena.
La indemnización dineraria del daño moral. Valoración del daño moral. Pautas aplicables. La cuantificación de la
indemnización dineraria por daño moral. Las satisfacciones sustitutivas y compensatorias
Dice Galdós (2015) que las satisfacciones sustitutivas y compensatorias a las que se refiere la norma aluden al
denominado “precio del consuelo” que procura "la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que
conjugan la tristeza, la desazón o las penurias" ;se trata "de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el
detrimento causado" (ibídem), o permitirle "acceder a gratificaciones viables" (ibídem), confortando el padecimiento con
bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. En un conocido
precedente dijo la Corte Suprema:
Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar o
reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etc., que le permitan
a la víctima obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.
2.2 Función preventiva del derecho de daños. Tutela inhibitoria del daño
La prevención del daño. Aspectos generales. Importancia
Antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial, es decir, mientras se encontraba en vigencia el Código Civil, se
sostenía la existencia de diversas formas de prevención: una de forma general que opera de modo indirecto, por disuasión,
y que se plasma como una amenaza efectiva ante la consecuencia jurídica que la norma establece frente a un resultado
dañoso, y otra, más específica, que funciona en un marco acotado de actividades peligrosas o riesgosas. En la
Argentina, la tutela sustancial inhibitoria, antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, contemplaba:
✓ El art. 43 de la CN, que reconoce la acción expedita y rápida de amparo.
✓ El art. 1071 del CC, que veda el ejercicio abusivo del derecho.
✓ El art. 1071 bis del CC, que otorga tutela jurídica a la intimidad.
✓ El art. 2499 del CC, que regula la turbación de la posesión en razón de una obra nueva.
✓ Los arts. 42 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor. Los mismos conceden medidas administrativas y
judiciales para defender los derechos de los consumidores y usuarios.
✓
El art. 1 de la Ley de Actos Discriminatorios 23592 dispone que quien realice actos discriminatorios deberá
cesar en su acción.
2.2.1 Consagración del deber de no dañar y deber general de prevención. Art. 1710, incisos “a” y “b” del Código Civil y
Comercial
Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o
disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable,
tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin
causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
2.2.2 Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la
producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o
provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción
posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
En definitiva, el deber general de acción u omisión se centra en evitar o impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual,
disminuir la magnitud y disminuir la extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse. La magnitud del
daño se relaciona con el aspecto cualitativo (la entidad o medida del perjuicio); la extensión, con el tiempo o su
prolongación, por lo que se advierte que la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles de evitación de la
dañosidad.
En el ámbito contractual, la prevención del daño comprende la tutela preventiva, ya que en caso de que una parte sufriere
"una amenaza grave de daño a sus derechos", la otra parte que "ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para
cumplir o en su solvencia" puede "suspender" el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra parte cumpla su
prestación o "dé seguridades suficientes".
La acción preventiva está regulada en el artículo 1711 del CCC, que procede cuando una acción u omisión antijurídica
hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún
factor de atribución.
La acción preventiva puede ser provisional o definitiva, incluso en el marco de un proceso autosatisfactivo, y se receptan
en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva y de la tutela
inhibitoria, y las de derecho procesal, como las medidas autosatisfactivas y la cautela provisoria, las interinas y las
definitivas.
El instituto receptado es una norma eminentemente sustancial o de fondo, pero igualmente adjetiva o procedimental,
porque establece las bases inderogables que deberán respetar las legislaciones locales que regulen sus aspectos procesales.
Se incorpora una norma que establece la legitimación a quien tiene "un interés razonable"(art. 1712); no abarca a todos los
damnificados indirectos, sólo a los directos (sea que sufrieron o pueden sufrir un daño), respecto de los cuales se presume
el interés para deducir la pretensión de prevención. Para los damnificados indirectos, únicamente si demuestran, aun
sumariamente, su interés.
Procede contra actos u omisiones antijurídicas, por lo que el hecho generador debe ser, en principio, ilícito.
2.3.1 Función punitiva del derecho de daños
Nociones introductorias
La doctrina propone –tanto en el derecho comparado como en el derecho argentino- la adopción de normas que
permitan la aplicación de penas privadas que condenen a pagar valores por encima de los daños y perjuicios, cuyo
destinatario puede ser el estado, organizaciones de bien público o el propio damnificado.
La pena privada tiene gran vinculación con la idea de prevención, pero también con la idea de punición y pleno
desmantelamiento de los efectos de los ilícitos. Dada la gravedad de estos últimos, requiere más que la indemnización de
los perjuicios causados. Pizarro y Vallespinos (2013, 246) señalan algunos supuestos:
✓ Enriquecimiento injusto obtenido mediante el ilícito. En muchas ocasiones se propicia la aplicación de estas penas
privadas en supuestos en los cuales el dañador actúa deliberadamente con el objetivo de lograr un rédito a partir
de esa actividad.
✓ Casos en los que la repercusión socialmente disvaliosa es superior al daño individualmente causado. Eso sucede
cuando un productor de bienes y servicios procede antijurídicamente generando múltiples microlesiones que,
dado el carácter extremadamente difuso, pueden afectar a muchísimas personas.
✓ Afectación a derechos de incidencia colectiva: daño ambiental y discriminación arbitraria.
Sintetizando, un sistema adecuado de penas privadas tiene las siguientes funciones:
➢ Permite punir eficazmente graves inconductas.
➢ Permite prevenir futuras inconductas por temor a la sanción.
➢ Contribuye a restablecer el equilibrio emocional de la víctima.
➢ Refleja reprobación social a las graves inconductas.
➢ Protege el equilibrio del mercado.
➢ Contribuye al desmantelamiento eficaz de los efectos de ciertos ilícitos.
2.3.2 La función punitiva del derecho de daños en el anteproyecto de 2012 y el Código Civil y Comercial
El nuevo Código Civil y Comercial presenta la regulación de las funciones del derecho de daños, marcando así una
diferencia con el Código Civil derogado. El derecho argentino se coloca de este modo a la vanguardia de los sistemas
vigentes, incorporando la función resarcitoria y preventiva (conforme hemos tratado infra). ¿Pero qué pasó con la función
punitiva?
Las tres funciones del derecho de daños fueron limitadas a dos.Allí decíamos que la nueva norma describe claramente que
las funciones de la responsabilidad civil son la prevención y el resarcimiento. Esto nos lleva a preguntarnos qué sucedió
con la función punitiva.
La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva
La función punitiva del derecho de dañoso representada por la llamada sanción pecuniaria disuasiva. En efecto, el
Congreso de la Nación eliminó del Proyecto la figura de la sanción pecuniaria disuasiva al modificar el texto del art. 1708,
suprimir el anterior art. 1714 y proceder a mantener en lo esencial el texto del art. 1715 originario (referido a la punición
excesiva), transformándolo en los actuales arts. 1714 y 1715.
No obstante la redacción de los artículos, la función punitiva es parte del régimen de responsabilidad por daños.Bueno es
aquí decir que, de las tres funciones de la responsabilidad civil, la punitiva ha sido resistida en la doctrina argentina.
Algunos autores consideran que es una función propia del derecho penal y extraña al derecho privado.
Entendemos que esta doctrina no logra interpretar adecuadamente el sistema normativo, pues la función punitiva del
derecho de daños no sólo resulta beneficiosa como complemento de las restantes funciones, sino que, además, el Código
Civil de Vélez hoy derogado y el propio CCC reconocen algunas figuras sancionatorias, tales como las astreintes (art. 666
bis del CC y actual 804 del CCC70), la cláusula penal (art. 652 del CC y actual 790 del CCC71) y los daños punitivos de
la ley de defensa del consumidor, conforme la reforma de 2008.
Aspectos que regulan los arts. 1714 y 1715 del Código Civil y Comercial
Conforme la supresión de la sanción pecuniaria disuasiva, el articulado del Código Civil y Comercial quedó de la
siguiente manera:
Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho
provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto.
Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la
medida.
“Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de
apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la
acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos
administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes
objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan
los siguientes requisitos: a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares
y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de
especialización técnica, existe una confusión entre las atribuciones de los jueces para aplicar las sanciones punitivas y las
atribuciones de la autoridad administrativa.
2.3.3 Los daños punitivos de la Ley de Defensa del Consumidor
Los denominados daños punitivos. -definido como …sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima
de ciertos ilícitos que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que
están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. En nuestro país
tenemos una sola experiencia respecto de los daños punitivos y está contemplada en el art. 52 bis de ley 24240 , que
reza:
Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá
superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b de esta ley.
-
Con respecto al hecho generador, la norma establece la posibilidad de imposición de daños punitivos al
proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor”, pareciera significar
que cualquier incumplimiento contractual o legal daría lugar a la posibilidad de imponer este tipo de pena
pecuniaria. Esto no debe ser así. La laxitud de la norma genera gran inseguridad y una respuesta desproporcionada
para algunos casos (v. g., incumplimientos contractuales culposos) donde no parece lógico el uso de los daños
punitivos, ni ha sido la figura concebida en el derecho comparado para tales supuestos. Así es que la doctrina ha
reinterpretado (contra legis) la norma, considerando –con mejor criterio- que no puede bastar el sólo
incumplimiento; es necesario que se trate de una conducta grave que manifieste dolo o culpa grave.
-
Por otro lado, se sostiene que debe existir un daño para la aplicación de los daños punitivos. Esta interpretación
surge de la palabra “damnificado” empleada por la norma, que supone la existencia de un “daño” para que se erija
el “acto ilícito punible”.
-
Respecto del monto de la multa, encontramos el art. 47, inc. “b” de la ley 26361, que pareciera querer subsanar la
situación al dejar establecido un parámetro dentro del cual deben estar fijados los daños punitivos. Se predica la
inconstitucionalidad de la norma.
-
Con respecto al destino de la multa, es la víctima quien lo percibe. Cuestión que ha sido también criticada, por
cuanto hubiera sido preferible que el destinatario sea el estado. Otro punto de la ley es la pluralidad de
responsables, ya que la ley establece que, en caso de que más de un proveedor sea responsable por el
incumplimiento, responderán todos solidariamente por la multa.
3. Responsabilidad directa
Las modificaciones introducidas en materia de daños y perjuicios por este punto se encuentran desde la Sección 5ª a la
9ª,Y Refieren:
✓ responsabilidad directa;
✓ responsabilidad civil por el hecho de terceros;
✓ responsabilidad por el hecho de las cosas y de ciertas actividades;
✓ responsabilidades especiales.
Responsabilidad directa
En este tipo de responsabilidad existe una conexión entre la acción del agente y el daño. Es responsable directo quien
incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión (art 1749).
Esta responsabilidad compromete al propio autor del hecho dañoso, ya sea que el daño lo cause a través de la utilización
de su cuerpo o de una cosa que esta bajo su dominio
3.1.1 La responsabilidad por el hecho propio puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad es subjetiva cuando se ve alcanzada por la presencia de culpabilidad probada o presumida en la
conducta del agente. Es objetiva cuando se fundamenta en un factor de atribución de tal naturaleza.
La figura de la responsabilidad directa, parte desde la capacidad como regla de las personas , en virtud de la cual, en
principio todos somos responsables directos por nuestros hechos dañosos, salvo que se demuestre la involuntariedad del
acto, aunque, en este último supuesto, se podrá ser responsable en función de la indemnización de equidad prevista en el
art. 1750.
Las causales de justificación de la antijuridicidad para la responsabilidad directa –como para el resto de las figuras- se
establecen en el art. 1718 –
3.2.1 Responsabilidad por el cómplice.
En caso de que un hecho existan pluralidad de participes, la responsabilidad del complice surge del art 1751 que
establece: Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las
obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
Cuando el daño es causado por dos o más personas, el sistema de responsabilidad civil toma partido en beneficio de quien
sufre los perjuicios, si los mismos se produjeron por la violación directo de la obligación de no dañar (alterum nom
laedere), ya que determina que cada uno de los agentes implicados es responsable por el todo.
El cómplice es solidario en la reparación de los daños porque claramente esta figura tiene un compromiso anterior con el
delito, conoce el hecho que se esta por realizar, y aunque su cooperación sea menor que la del autor el sistema equipara su
responsabilidad en materia de responsabilidad civil.
Artículo 1752
Encubrimiento: El encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño.
El encubridor es el sujeto que nada ha prometido antes, pero que luego de la ejecución del ilícito ayuda a eludir las
investigaciones de la autoridad o a sustraerse de la acción de ella, u omite denunciar estando obligado a hacerlo (art 277
Código Penal). Para que responda frente al damnificado, es menester analizar la causalidad adecuada que aporta en la
producción de los perjuicios.
3.2.2Pluralidad de Responsables
Se responsabiliza por el daño a los autores y a todos los que cooperan al resultado dañoso como ser: consejeros,
cómplices, instigadores, participes necesarios.
En caso de que la participación plural de los sujetos es por motivos distintos, la obligación que nace es de naturaleza
concurrente. Un ejemplo de esto sería el siniestro que ocurre en un accidente de tránsito que ocurre por la culpa del chofer
del rodado. Si en este caso el que paga la indemnización es el propietario porque su responsabilidad por el hecho de la
cosa, el mismo tiene acción contra el chofer (responsable directo) para que le pague la indemnización de la que el se hizo
cargo, en cambio si el que hubiese pagado es el chofer este no podría accionar contra el propietario. Aquí la propiedad
concurrente juega a favor del dueño.
Artículo 1751
Pluralidad de responsables: Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican
las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones
concurrentes.
Tenemos que tener en cuenta que tenemos dos tipos de eventos:
✓ Obligación solidaria: pluralidad de responsable con causa única. El que pago puede repetir contra los que no
pagaron.
✓ Obligación concurrente: pluralidad de causas. El que no tuvo la culpa puede repetir contra el responsable directo
si el se hizo cargo de la indemnización
4. Responsabilidad por el hecho de terceros
Caracterización
Personas por las cuales se responde
Existen diversas personas por las cuales se pueden responder:
✓ subordinados;
✓ hijos;
✓ delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental;
✓ tutelados, curados y personas internadas.
Responsabilidad por el hecho ajeno contractual y extracontractual. Efectos de la unificación de régimen
La responsabilidad por el hecho ajeno reviste enorme gran importancia, tanto en materia contractual como
extracontractual. Analicemos las modalidades con las cuales podemos encontrarnos:
a) Responsabilidad de naturaleza contractual. Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza, de los capitanes
de buques y patrones de embarcaciones, de los agente transportes terrestres, de los dueños de hoteles, casas públicas de
hospedaje y de establecimientos de todo género, etc.
b) Responsabilidad de naturaleza extracontractual. Responsabilidad del principal por hecho del dependiente, de los
padres, tutores y curadores, etc.
Ante la unificación de ambos regímenes de responsabilidad civil, el régimen establecido se aplicará tanto a los supuestos
de –por ejemplo- subordinados que causen daños en el ámbito del cumplimiento de una obligación –los terceros
introducidos en la ejecución de la prestación obligacional- como a las hipótesis de perjuicios originados fuera de todo
vínculo jurídico preexistente con el damnificado. Es decir, aun cuando en la práctica la responsabilidad del dependiente
puede derivar de una obligación preexistente o de un ilícito, el régimen está unificado.
4.1.1 Responsabilidad del principal o comitente por el hecho del dependiente:
Ante la unificación de los regímenes de responsabilidad civil contractual y extracontractual con el nuevo CCC, el art.
1753 previsto abarcará los dos supuestos, tanto los hechos dañosos provocados por subordinados cuyo principal esté unido
con el damnificado por un contrato, como cuando no exista previamente esa relación preexistente entre las partes .
El principal responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las
funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la
del dependiente.
En cuanto al concepto de dependiente, se continúa con la misma doctrina judicial imperante para el primer párrafo del art.
1113 del Código derogado, entendiéndose por tal “al que actúa bajo las órdenes y subordinación de otro, jurídica o
fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente” .
Fundamento de la responsabilidad del principal
El art. 1753 del CCC es claro al determinar que el principal responde objetivamente por los daños causados por su
subordinado. Es decir que no se tiene en cuenta la conducta del principal en el hecho, ya que ella es ajena al factor de
atribución objetivo (conf. art. 1722 del CCC).
Ahora bien, la cuestión radica en discernir cuál es el factor objetivo de atribución de la responsabilidad civil del principal
por el hecho del subordinado. Entendemos que el factor de atribución objetivo en la responsabilidad del principal por el
hecho del dependiente lo constituye la garantía, esto es, que el comitente garantiza que, si el dependiente causa un daño en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas, él responderá ante el damnificado, sin perjuicio de la
responsabilidad civil directa del propio agente dañoso, según el art. 1749 del CCC.
Requisitos de la responsabilidad del principal
Entre los requisitos para que se torne procedente esta responsabilidad, se encuentra:
✓ el hecho ilícito del dependiente;
✓ la existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y el subordinado;
✓ la relación entre la función encomendada y el hecho dañoso;
✓ la relación adecuada entre el evento y el daño;
✓ el daño sufrido por un tercero.
Como observamos, las condiciones de viabilidad de la responsabilidad del principal siguen siendo esencialmente las
mismas que en el art. 1113, 1er párrafo, del Código derogado. La norma trae una aclaración que estaba contenida en el
derogado art. 43 del CC, en cuanto el principal responderá ante el damnificado si el hecho dañoso fue realizado "en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al subordinado".
Carácter de la responsabilidad del comitente. Eximentes
Con la nueva norma queda claro que el principal podrá eximirse de responsabilidad, además de poder demostrar que no
era su dependiente el que causó el daño, que no existía entre él y éste relación de dependencia y que no había vínculo
entre la función encomendada y el daño, porque éste había sido ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la
ocasión, que el perjuicio se debió a una causa ajena que interrumpió total o parcialmente el nexo adecuado de causalidad,
por la causa ajena (el "hecho del damnificado", el "caso fortuito" o el "hecho de un tercero" (Sagarna, 2014).
Acción contra el principal y/o contra el dependiente
El damnificado podrá accionar contra el principal, quien responde por el hecho del tercero, como contra el dependiente
causante del perjuicio, quien responde en forma directa. La víctima no se verá obligada de accionar contra el dependiente
para responsabilizar al responsable indirecto, es decir puede hacerlo sólo contra el principal, pero deberá demostrar la
responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al indirecto .
Acción de regreso del principal contra el subordinado
Ante la ejecución de la sentencia contra uno de los coobligados, se posibilita la acción de regreso del que afrontó la
indemnización contra el otro obligado en la medida del resarcimiento afrontado por él.
Responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento de las obligaciones
El deudor responde por la culpa de los dependientes y auxiliares que introduzca para ejecutar la prestación por él debida.
Con el titulo “Actuación de Auxiliares. Principio de Equiparación”, el nuevo Código incorpora en forma expresa el
principio general de la responsabilidad obligacional por el hecho ajeno, cuestión no tratada en el texto de Vélez e incluida
en todos los proyectos de reforma elaborados en el último cuarto de siglo. El deber de responder aparece, por un lado,
como consecuencia de la inejecución –o ejecución defectuosa- de las obligaciones asumidas, o bien por el perjuicio
originado a otro durante el desarrollo de las prestaciones.
Reza el art. 732: “Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las personas de las que el
deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”. Este principio
de equiparación implica que la responsabilidad contractual del deudor por el hecho ajeno involucra la actividad de toda
persona introducida por el deudor para ejecutar el plan prestacional que comprende el vínculo obligatorio, sea que el
ejecutor pueda o no ser considerado como dependiente del deudor, sin importar si éste posee algún poder de dirección o
control sobre las acciones del interpuesto.
4.2.1 Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos sometidos a la patria potestad que habiten
con ellos
Conforme la norma, los padres son solidariamente responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran
bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que
pueda caber a los hijos.
Cesación de la responsabilidad paterna.
✓ La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra
persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.
✓ Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una
causa que les es atribuible.
✓ Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de
funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones
contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
Introducción. Denominación
El Código Civil y Comercial de la Nación trae dos normas referidas a la responsabilidad paterna por el hecho de los hijos,
los arts. 1754 y 1755, similares a los arts. 1114, 1115 y 1116 del Código derogado.
Fundamento de la responsabilidad de los progenitores
La responsabilidad de los progenitores es objetiva, tal como lo enfatiza el propio art. 1755 ("La responsabilidad de los
padres es objetiva...").
El fundamento de esta responsabilidad objetiva (en la que, como en la responsabilidad civil del principal por el hecho del
dependiente, no interesa la conducta del legitimado pasivo) es la garantía. Los padres garantizan que, al ocasionarse un
daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el hecho ajeno. No se comprende en la norma el supuesto de daños
sufridos por los hijos, salvo que el causante del daño sea un hermano, en donde esta norma resulta aplicable en las
relaciones de familia.
Requisitos de la responsabilidad paterna
Son presupuestos de la responsabilidad objetiva de los progenitores por el hecho dañoso de sus hijos:
✓ el hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico;
✓ que el descendiente sea menor de edad, es decir, menor de 18 años –por más que la "responsabilidad parental" en
cuanto a los alimentos se extienda hasta los 21 años de edad
✓ que el menor se encuentre bajo la "responsabilidad parental";
✓ que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose "convivencia" con los hijos (salvo el segundo párrafo
del art. 1755 (“Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia
deriva de una causa que les es atribuible”);
✓ que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad.
Como se observa, se continúa con las condiciones exigidas en la actualidad para responsabilizar a los progenitores por los
hechos dañosos de sus hijos (conf. art. 1114 del CC).
Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes
La responsabilidad de los padres entre si es solidaria (así lo expresa el propio art. 1754) y no concurrente, debido a que
ellos, sean de distinto o mismo sexo, responden por una única causa fuente, esto es, por ser los progenitores del causante
del perjuicio (conf. arts. 827 y 833 del CCC).
Pero la responsabilidad conjunta de los padres y del hijo causante del daño resulta concurrente frente al damnificado.
Siendo la responsabilidad objetiva, los padres pueden eximirse total o parcialmente de responsabilidad demostrando el
-
hecho del damnificado (art. 1729 del CCC),
-
el caso fortuito (art. 1730) o
-
el hecho de un tercero por quien no deben responder (art. 1731).
Es por ello que los padres no pueden liberarse de responsabilidad civil demostrando su falta de culpa en el hecho, pues se
trata de una responsabilidad basada en un factor de atribución objetivo.
Cesación de la responsabilidad paterna
✓ La responsabilidad de los padres es objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra
persona, transitoria o permanentemente.
✓ Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva de una
causa que les es atribuible.
✓ Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de
funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones
contractuales válidamente contraídas por sus hijos.
✓ La responsabilidad paterna se extingue por haber llegado el hijo a la mayoría de edad (art. 25, 1er párr., CCC),
como también si el menor se emancipa por matrimonio (art. 27, 1º y 2º párr., CCC).
✓ Esta responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, sea en forma
transitoria o permanente (conf. art. 1755, 1er párrafo, del CCC). Pero, razonablemente, los padres no se liberan si
el hijo no convive con ellos debido a una causa que les es atribuible (conf. art. 1755, 2º párrafo, del CCC).
✓ La responsabilidad paterna desaparece por los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio de su
profesión (si la ejercen antes de cumplir la mayoría de edad a los 18 años, porque posteriormente a esa edad se
extingue esa responsabilidad) o de funciones subordinadas encomendadas por otros (conf. art. 1755, 3er párrafo,
1ª parte, del CCC), siendo responsables, en este último supuesto, estos terceros, en función de lo previsto en el art.
1753 del CCC.
✓ Asimismo, la responsabilidad de los padres desaparece por los perjuicios provocados por los hijos menores en el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por ellos (conf. art. 1755, 3er párrafo in
fine, del CCC). Si el contrato no reúne este requisito, los progenitores continúan siendo responsables.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente, pues esa responsabilidad
queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esa titularidad y
ejercicio (conf. art. 657 del CCC).
Acción de la victima
El damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor, mayor de 10 años, por el daño
causado por éste, por lo que resulta innecesario demandar a este último para tener por responsable al primero (conf. art.
1773 del CCC); aunque, si se pretende ejercer la acción contra el hijo, tendrá que demandárselo para garantizar su
ejercicio del derecho de defensa en juicio.
Una cuestión problemática implica la responsabilidad paterna por los daños causados por los hijos, si mediare "plan de
parentalidad" previsto en el art. 655 del CCC. Según la opinión de la doctrina que venimos siguiendo (Sagarna, 2014) el
plan de parentalidad resultará inoponible ante los damnificados de daños por los hijos.
Las eximentes respecto al quiebre del ligamen causal son iguales, pero difieren las otras excusas liberatorias en uno y otro
supuesto.
-
Responsabilidad de otras personas encargadas:
-
la situación de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental,
-
los curadores y tutores
Dice el Código Civil y Comercial:
Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad parental, los tutores y los curadores son
responsables como los padres por el daño causado por quienes están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan
que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho
fuera de su presencia.El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el
cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.
En el art. 1756, 1er párrafo, del CCC, se incluye la responsabilidad de los "delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental", "tutores" y "curadores" por los daños causados por las personas bajo ese ejercicio, bajo tutela o curatela. Si
bien, en esta hipótesis, se mantiene la responsabilidad objetiva de los delegados en el ejercicio de la responsabilidad
parental, de los tutores y curadores, se anexa como eximente de responsabilidad la posibilidad de demostrar que les ha
sido imposible evitar el daño, imposibilidad que no puede surgir de haber ocurrido el hecho dañoso fuera de su presencia
(art. 1756, 2º párrafo, del CCC). También podrán eximirse de responsabilidad acreditando la intervención total o parcial
en el hecho de una causa ajena (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC). El art. 1756, 3er párrafo, del CCC trae como novedad
la responsabilidad civil de los establecimientos que tienen personas internadas transitoria o permanentemente, los que
responden por la negligencia en el cuidado de las mismas que ocasionaron daños por ese descuido.
5. *Responsabilidad civil derivada de la intervención de cosas y ciertas actividades
5.1.1 En el Código Civil de Velez el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa consagraba:
✓ Una presunción de responsabilidad contra el dueño o guardian de la cosa
✓ Solo el dueño o guardian podía eximirse de la responsabilidad si acreditaba: la culpa de la vícitma; la
culpa o hecho de un tercero por el que no debía responder; el caso fortuito o fuerza mayor.
En el CCCN la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa esta legislada en los artículos 1757 y 1758.
Art. 1757. Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de
las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de
la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
Art. 1758. Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes de! Daño causado por las cosas. Se
considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un
provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o
presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por
terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.
Sintesis:
✓ Se establece en el CCCN una sección bajo el título “Responsabilidad derivada de la intervención de las
cosas y ciertas actividades”
✓ Se elimina la categoría del anterior Código Civil de daño con la cosa
✓ No se genera una presunción de culpa contraria al dueño y al guardian de la cosa, por lo tanto la culpa
tiene que ser probada por el pretendiente
✓ Los supuestos de daños con la cosa incluye a los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa e incluye
los daños causados por el ejercicio de actividades riesgosas y peligrosas.
5.1.2 Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación
Daños causados por el riesgo o vicio de la cosa:
✓ No se define riesgo o vicio de la cosas, quedando estos conceptos en manos de la doctrina y
jurisprudencia.
✓ En estos casos la cosa escapa total o parcialmente del dominio o control del guardían, no respondiendo a
la voluntad del que la emplea o utiliza
✓ En estos casos se desdibuja el carácter de autor del sujeto ya que la cosa adquiere protagonismo al
desprenderse de su control
✓ Se debe entender como el vicio de la cosa, al defecto de fabricación, funcionamiento, conservación, o
información que la torna inepta para la función que debe cumplir por su naturaleza.
Daños causados por el ejercicio de actividades riesgosas y peligrosas
La actividad es riesgosa cuando en el desarrollo de operaciones o tareas se potencia la eventualidad dañosa por su propia
naturaleza (por ejemplo residuos peligrosos) o por las circunstancias de su realización (por ejemplo espectáculos
públicos).
✓ Las actividades riesgosas son expresamente reconocidas en el CCCN
✓ Se les confiere el mismo régimen que al de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa
✓ Responden por el ejecicio de las actividades riesgosas o peligrosas quien las realiza, se sirve u obtiene
provecho de ellas
5.2. Supuesto previsto en la Ley de Defensa del Consumidor. Daño directo
En la Ley de Defensa del Consumidor se prevé en su art. 40 bís el daño directo considerándolo de la siguiente manera:
✓ Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación
pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción
u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
✓ Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños
materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
✓ Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la Administración que tenga la autorización legal
(Organismos de Defensa del Consumidor).
✓ Las decisiones de los organismos que aplican el daño directo están sujetas a control judicial amplio y suficiente.
✓ Monto de las multas: de $ 100 a $ 5.000.000 -
Dentro del marco legislativo vigente, las pautas que aporta el nueco CCC, en materia de daños derivados de las cosas, se
integran al sistema de protección juridica de los consumidores, junto a la Constitución Nacional (arts 42 y 43) y a la ley
especial 24240 y sus normas modificatorias.
En relación a ésta ultima, el supuesto de responsabilidad objetiva lo encontramos en sus arts 40 y 40bis. Artículo 40. —
Responsabilidad solidaria. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su
marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará
total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.
Artículo 40 bis. — Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor,
susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como
consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación,
mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor
en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración
que reúnan los siguientes requisitos:
➢ La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad
del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta;
➢ Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;
➢ Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de
vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.
FACTOR DE ATRIBUCIÓN OBJETIVO / EXIMENTES. El fundamento de la obligación de resarcir que pesa sobre los
legitimados pasivos es de carácter objetivo, basado en la idea de riesgo de empresa. En consecuencia, la liberación de los
sindicados como responsables se producirá solamente en caso de que logren acreditar la existencia de una causa ajena que
interrumpa el nexo causal (caso fortuito, hecho del tercero extraño, y hecho de la víctima), por lo general, el hecho de
ciertos terceros por quienes no debe responder o el uso abusivo o irrazonable del producto por la víctima.
A CERCA DEL DCHO DEL CONSUMIDOR. -Muchas veces, los productos y servicios concebidos para satisfacer en
mayor o menor grado las necesidades y exigencias de los consumidores, se tornan inaptos para su destino debido a ciertas
deficiencias que pueden presentar, entre las que se distinguen normalmente tres tipologías básicas de peligrosidad:
✓ los vicios de fabricación;
✓ los vicios de concepción (diseño, proyecto y construcción);
✓ los vicios de comercialización (instrucciones o información). Cuando a consecuencia de ellas, se producen daños
a los consumidores, usuarios o a terceras personas, se genera la obligación del productor de alertar al consumidor
en caso de ser conocida, retirar el producto del mercado y/o indemnizar los daños generados, según el caso.
5.3.1 Responsabilidad por actividad riesgosa Supuestos contemplados en los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y
Comercial de la Nación Daños causados por el ejercicio de actividades riesgosas y peligrosas
La actividad es riesgosa cuando en el desarrollo de operaciones o tareas se potencia la eventualidad dañosa por su propia
naturaleza (por ejemplo residuos peligrosos) o por las circunstancias de su realización (por ejemplo espectáculos
públicos).
✓ Las actividades riesgosas son expresamente reconocidas en el CCCN
✓ Se les confiere el mismo régimen que al de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa
✓ Responden por el ejecicio de las actividades riesgosas o peligrosas quien las realiza, se sirve u obtiene
provecho de ellas
El carácter riesgoso de la actividad se origina en circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la convierten
en peligrosa para terceros.
El fundamento: radica en el riesgo creado o de empresa.
Legitimación pasiva: La responsabilidad recae sobre quien genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia en forma
autónoma la actividad riesgosa.
En caso que la legitimación pasiva sea plural (de modo simultáneo, compartido o sucesivo) todos responden
concurrentemente frente al damnificado (art. 1758 del CCC), salvo que la solidaridad esté establecida por ley (art. 40, ley
24240).
5.3.2 ART-1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación. •
La primera norma establece dos supuestos de responsabilidad objetiva por la intervención de cosas: las derivadas de su
riesgo y el vicio. El riesgo supone la eventualidad –posibilidad- de que una cosa llegue a causar un daño. El vicio
constituye un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal .
A su vez, resulta relevante y novedosa la incorporación en la norma de la actividad riesgosa y peligrosa. Son aquellas que
pueden ocasionar un daño. De este modo, se incorpora la idea del “riesgo de empresa”, pues la actividad es vista como
algo complejo, un proceso de actividades conjuntas que conjuga elementos humanos, es decir, la intervención del hombre,
como también elementos mecánicos (maquinarias) y materiales (como pueden ser sustancias)
En cuanto a los sujetos responsables, se admite que el dueño y el guardián son responsables indistintamente del daño
causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la
cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su
voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa, responde quien la realiza, se sirve u obtiene
provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial. Se trata de criterios sostenidos por
la doctrina jurídica argentina durante muchos años.
6.
Responsabilidades especiales.
6.1.1 Responsabilidad del estado POSICION ADMINISTRATIVISTA
De acuerdo al art. 1765 la Responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local según corresponda.
La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según
corresponda, por lo que cada provincia e incluso cada municipalidad podrían regular su propia responsabilidad
patrimonial. El CCCN no es aplicado ni siquiera subsidiariamente.
El nuevo CCCN ha dejado de ser aplicable para determinar la responsabilidad del Estado, como asi de los funcionarios y
empleados públicos, tal cual lo disponen los art 1765 y 1766 (estos remiten para determinar dichos tópicos al derecho
administrativo).
6.1.2:
Art. 1764 - Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
Art 1765 - Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda.
1766.-Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda.
Como complemento de los artículos del Código Civil que remiten a las normas de derecho administrativo, se dictó una ley
marco que rige la responsabilidad estatal:
6.1.3 Ley 26994.
ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a
los bienes o derechos de las personas. -La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. -Las disposiciones del Código
Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. -La sanción pecuniaria disuasiva
es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
ARTICULO 2° — Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: - Por los daños y perjuicios que se
deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; - Cuando
el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.
ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: - Daño cierto
debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; - Imputabilidad material de la actividad o inactividad
a un órgano estatal; - Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue; - Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión
sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y
determinado.
ARTICULO 4° — Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: -Daño cierto y actual, debidamente
acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; -Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; -Ausencia de deber jurídico de
soportar el daño; -Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido.
ARTICULO 5° — La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso
procede la reparación del lucro cesante. -La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima
comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por
la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias
hipotéticas. -Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.
*Art. 1764 - Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. *Art 1765 - Responsabilidad del Estado. La responsabilidad
del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.
ARTICULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal,
cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.
ARTICULO 7° — El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3)
años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita.
ARTICULO 8° — El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos
administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de
anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
ARTICULO 9° — La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por
no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los
hace responsables de los daños que causen. -La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a
los tres (3) años. -La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los
tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.
ARTICULO 10. — La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso
de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. -Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas
al Estado en su carácter de empleador.
6.2.1 Responsabilidades. Responsabilidad de los profesionales liberales
Cuando nos referimos a la responsabilidad derivada del ejercicio de profesiones liberales estamos hablando de aquellas
ocupaciones que requieren título habilitante otorgado por una universidad, sometimiento al régimen disciplinario o ético y
con colegiación obligatoria. En consecuencia, la actuación profesional presume un conocimiento a nivel de experticia por
parte del profesional y, a la vez, la ostentación de la matrícula profesional otorgada por el colegio profesional
correspondiente.
Una de sus aristas mas relevantes, se dá en relación a la fuente o hecho generador de dicha responsabilidad, que en
concordancia a la unidad código, ésta puede ser el incumplimiento de una obligación de origen legal o contractual por
parte del profesional o la simple violación de un deber genérico de no dañar a otro. Pero en este tipo de responsabilidades,
generalmente, el antecedente que da pie al daño es un contrato. Y es justamente en el ámbito contractual donde asume
relevancia la clasificación de las obligaciones de medios y de resultado, pues determinará la aplicación de un factor
subjetivo u objetivo de atribución
6.2.2 -Conforme a la norma (Art 1768), que asimila la actividad de los profesionales liberales a las “obligaciones de
hacer” (Consiste en la prestación de un servicio o en la relación de un hecho, en tiempo, forma y modo acordado por las
partes. Art 744) , la responsabilidad, por regla es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.
El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda
asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa. En cambio, si
promete un resultado, la imputación es objetiva. –
Entonces, en la obligación de medios, opera el factor subjetivo, y se rige por los principios generales de la culpa. No
obstante ello, los profesionales, en razón de su conocimiento, tienen un deber mayor de previsión y prudencia, tal como
regula el art. 1725. De ahí que podemos generalizar algunos deberes profesionales que constituyen estándares y pautas de
conducta que deben valorarse conforme el caso concreto:
a) Deber de actuación profesional diligente. Tiene que ver con la forma en que el profesional presta el servicio.
b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada información al cliente (asesorando,
aconsejando o advirtiendo).
c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a tercero nada relacionado al cumplimento de la obligación asumida.
d) Obligación de seguridad. Arbitrar los medios para evitar daños al cliente, en el cumplimiento de la obligación.
-Si en cambio, el profesional liberal comprometió un resultado concreto, cuyo compromiso puede surgir de lo pactado
expresamente o de la naturaleza de la obligación, interpretandola restrictivamente; la responsabilidad será objetiva (art.
1768 del CCC), por lo que, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aquél deberá acreditar una causa
ajena al hecho dañoso como protagonista en la causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del CCC). En definitiva, Si lo
comprometido es un resultado, el factor de atribución será objetivo (arts. 1723 del CCC). Si lo comprometido implica sólo
el deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a producir un resultado, pero sin asegurarlo, el factor de atribución
será subjetivo (arts. 1724 y 1725 del CCC).
6.3.1 RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN AUTOMOTORES Art. 1769 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El automotor es una cosa mueble registrable, no se considera propietario al poseedor de la cosa, sino al titular registral.
Conforme a ello, en caso de daños provocado por automotores uno de los responsables (sujeto pasivo) es el titular
registral, aun cuando no haya participado personalmente (como conductor) en el accidente automovilístico.
Cuando los sujetos propietarios y titulares registrales del bien, transfieren la posesión del rodado por un precio en dinero
(compraventa) y omiten inscribir dicha tradición, no se produce la transferencia del bien, sino una promesa de
transferencia. Por lo cual, el titular sigue siendo responsable civilmente ante los terceros. Esto conforme a lo dispuesto por
el art. 1757 del CCC, que responsabiliza concurrentemente al dueño y al guardián del automotor por los daños causados y
sin perjuicio de las acciones de regreso correspondientes.
Ahora bien, la normativa especial en la materia, concluye en forma identica, en que hasta tanto se inscriba la
transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor,
pero AGREGA una causal de liberación, que es discutible y criticada por la desprotección que implica para la víctima. Se
trata de la comunicación de venta, comunmente llamada “denuncia de venta”, que cuando es previa al hecho dañoso,
equipara la situación al supuesto de eximente por tercero por quien no debe responder, y se reputará que el automotor fue
usado en contra de su voluntad.
6.3.2*El Art 1769 establece que a los daños causados por la circulación de vehiculos deberán aplicarse las disposiciones
referidas a la responsabilidad derivada de la intervención de cosas. Como resultado de ésta remisión:
✓ El vehículo en movimiento, se considera cosa riesgosa. El factor de atribución es objetivo.
✓ Se aplican las normas del art. 1757 y las causales de eximición de responsabilidad (no del culpa): hecho de la
víctima , hecho del tercero asimilable al caso fortuito, uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño, 1758,
caso fortuito extraño al riesgo propio de la cosa, art. 1733,
✓ Sujetos responsables: el dueño (titular registral) y el guardián del automotor (conductor)
✓ Situaciones referidas a la presunción deresponsabilidad: • La invasión del carril contrario o circulación a
contramano hace presumir su responsabilidad. • El rodado detenido en el carril de una autopista configura una
anomalía de tal magnitud e imprevisibilidad, que en términos de normalidad no responsabiliza al conductor que lo
embistiera. • Daño recíproco: caso de colisión de dos automotores, cada uno se presume responsable de los daños
que sufrió el otro. No hay en esos casos neutralización de riesgos. Todos tienen presunción de responsabilidad. •
Se presume que la responsabilidad la tiene el embistente. • La violación de las normas administrativas de tránsito
como el circular sin carnet, son presunción de responsabilidad pero admiten prueba en contrario.
SUJETOS QUE PUEDEN SER RESPONSABLES EN CASO DE ACCIDENTE:
✓ Responsable Directo: El conductor del vehículo. La obligación de resarcir cae sobre quien conducía el automóvil
al momento de producirse el daño. El factor de atribución es objetivo pues desarrolla una actividad riesgosa (art.
1757 del CCC).
✓ Responsables por el hecho ajeno. Dentro de esta categoría quedan incluidas la responsabilidad del principal por el
dependiente y la responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los daños causados por los menores de
edad sujetos a patria potestad, etc. En estos casos se responde aun cuando los terceros hayan efectuado la
conducción del vehículo.
✓ Responsables por el riesgo de la cosa. La responsabilidad del titular registral del automotor en la ley 22977, que
vimos anteriormente y el poseedor del automotor cuando existe comunicación de venta, que pudimos ver en el
apartado anterior.
✓
El asegurador. El asegurador puede ver comprometida su responsabilidad en aquellos accidentes en los cuales el
conductor, el principal, el dueño o el guardián de la cosa se encuentre acaparado por una relación de seguro que
cubra la responsabilidad civil por daños a terceros.
Accidentes en que son víctimas los peatones . El cruce de un peatón desprevenido forma parte del riesgo asumido al
conducir un automotor, propio del tránsito y no constituye un eximente de responsabilidad, asi el mismo haya sido fuera
de la senda peatonal. En ese sentido se ha pronunciado la CSJN, afirmando que el cruce de la calzada realizado por un
peatón, no tiene entidad para interrumpir totalmente el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio (art.
1113 CC). En cambio cuando el comportamiento del peatón que irrumpe indebidamente en la calzada sucede en forma
sorpresiva o abrupta,puede configurar culpa o hecho de la víctima, eximiendo total o parcialmente al sindicado como
responsable.
6.4. RESPONSABILIDAD COLECTIVA Supuestos contemplados en los arts 1760, 1761 y 1762 del CCC
El Código Civil y Comercial de la Nación incorpora la responsabilidad colectiva, anónima y la derivada de la actividad
peligrosa de un grupo, y la regula en los arts. 1760 a 1762. Ésta diferenciación en las situaciones tiene su razón de ser en
las causas de liberación. Es necesario indagar acerca de la situación factica para su configuración, el factor de atribución,
y los eximentes.
ART 1760. Cosa suspendida o arrojada - Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si ésta es arrojada, los dueños de
dicha parte responden solidariamente por el daño que cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su
producción.
-La norma comprende dos supuestos en los que la relación causal es alternativa, ya que, si la cosa ha caído o ha sido
arrojada desde uno de los departamentos, los demás dueños y ocupantes no han participado en la producción del daño. Abarca tanto la caida como que sea arrojada, respondiendo a la tendencia de que los daños sean tratados de una manera
uniforme, cualquiera fuere la fuente de donde provengan, hecho de la cosa o hecho del hombre.
-El nuevo Código no incluye recaudos vinculados al lugar donde caiga la cosa, por lo que resulta aplicable a quienes
transiten o se encuentren en un terreno no sujeto a servidumbre de tránsito, siempre que el tránsito o estancia sean
legítimos. -Se alude a dos responsables: el dueño, por su vinculación dominial con el lugar del que ha partido la fuerza
dañadora, y el ocupante, en cuanto es la persona que ostenta el control del lugar.
Eximentes: se libera quien demuestre que no participó en la producción del daño. Ello significa el establecimiento de una
presunción en favor de la víctima que ha sufrido el daño por la caída de una cosa desde un edificio, de que los autores son
los ocupantes y de que los dueños deben responder de manera solidaria con aquéllos. Esa presunción se extingue si el
determinado autor prueba que no participó en la producción del daño. De lo dicho surge claramente que este tipo de
responsabilidad es objetiva y que el eximente se encuentra en la causalidad y no en la falta de culpa. Se exime el sindicado
como responsable acreditando que su inmueble no se encuentra en la parte de la cual provino la cosa que ocasionó el
daño. -La identificación del sujeto causante del daño determina que deje de ser un supuesto de responsabilidad colectiva.
ART 1761. Autor anónimo - Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo determinado responden
solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción".
-La causalidad es alternativa; el daño deriva de una o más conductas individuales cuya identificación no es posible, pero
cuyos autor o autores están dentro de un grupo determinado de personas. Es decir que ello se aplicará a los supuestos en
los que se haya producido un daño que sólo pudo tener por autor a uno o más miembros de un grupo determinado que no
desarrollara una actividad peligrosa para terceros. -Todos los integrantes del grupo responderán solidariamente, a
excepción de aquellos que demostraran que no han contribuido a la producción del daño
-El grupo se establece por medio del examen del nexo causal desde el daño hacia los autores probables, que debe ser
acreditado por el damnificado; se trata de una responsabilidad instituida a favor de la víctima sobre la base de una relación
causal que sólo permite llegar al grupo de autores probables, pero no admite llegar al autor concreto. -La responsabilidad
es objetiva y se exime de responder quien demuestre que no contribuyó en la producción del daño.
ART 1762 Actividad peligrosa de un grupo - Si un grupo realiza una actividad peligrosa para terceros, todos sus
integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más de sus miembros. Sólo se libera quien demuestre
que no integraba el grupo.
En un sentido jurídico, el grupo deber ser, además de una realidad numérica, una realidad cualitativa; no consiste en la
mera yuxtaposición de personas, pues media "pertenencia" de cada una al conjunto a través de un lazo de cohesión, más o
menos definido. Es decir, además de pluralidad se requiere cierto nivel de interacción o comunicación (voluntaria o
subconsciente) que posibilita, así sea de manera virtual, una suerte de influencia, control o contagio recíproco.
Surge entonces una "unificación" o "legitimación" o "ligamen" entre los integrantes, que autoriza a imputar a todos el
factor de riesgo que el grupo genera. Puesto que, a través de la participación en el grupo, el individuo participa en el
riesgo descripto a la actividad colectiva.
El presupuesto fáctico de la norma es la realización de una actividad riesgosa por parte de un grupo de personas. La
causalidad que presupone la norma es la actuación conjunta o en común del grupo. Es decir, el daño debe derivar de una
actividad peligrosa desarrollada en conjunto.
La responsabilidad de todos los miembros del grupo es solidaria y sólo se eximirá quien demuestre que no integraba el
grupo. Esto es asi, porque no es posible acreditar la relación de causalidad en forma directa hacia uno de los integrantes,
sino que se le atribuye la responsabilidad a la actuación grupal por ser creadora de riesgo para terceros.
Se trata de un factor objetivo de atribución. -Por lo antes dicho, es ineficaz e indiferente la identificación de la autoria
material del hecho, porque la responsabilidad deriva de la pertenencia al grupo por sí misma. Son legitimados pasivos
todos los integrantes del grupo, quienes responden solidariamente ante la víctima.
•
Jamás dejes que las dudas paralicen tus acciones. Toma siempre todas las
decisiones que necesites tomar, incluso sin tener la seguridad o certeza de que
estas diciendo correctamente.
Derecho de Trabajo y de la Seguridad social
1. *DEFINICIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO–
1.1 Conjunto de principios y normas que regulan las relaciones jurídicas derivadas de la prestación subordinada y
retribuida del trabajo y las elaboradas entre asociaciones sindicales y gremiales entre sí y con el Estado.
Naturaleza jurídica:
Parte del Derecho privado integrado por normas de orden público.
LCT 20.744 Excluye: trabajadores de la administración pública, domésticos, agrarios.
En actividades con regulación particular (CCT, estatutos profesionales), opera como régimen supletorio.
Orden público laboral: trabajador: parte más débil de la relación laboral- principio protectorio art. 9 (art. 14 CN). El
trabajador en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes. Impone un mínimo de condiciones inderogables
como garantía social para el trabajador. Inmodificables por autonomía.
Artículo 1° Fuentes de regulación: a) Esta ley. b) Leyes y estatutos profesionales. c) CCTo laudos con fuerza de tales.
d) Voluntad de las partes. e) Usos y costumbres.
Orden jerárquico y prelación de fuentes: rige el ppio protectorio.
1.1.2 Principios del Dº del trabajo:
Reglas inmutables, se proyectan durante todo el vinculo laboral.
1. Principio protectorio: proteger la dignidad del trabajador. Se manifiesta a través de 3 reglas:
• Art.7 Condiciones más beneficiosas.
• Art. 8 Aplicación de la norma más favorable: provenientes de CCT o laudos con fuerza de tales.
• Art. 9 In dubio pro operario: En caso de duda prevalecerá la más favorable al trabajador.
2. Continuidad de la relación laboral: Art 10. Conservación del contrato. En caso de duda debe resolverse en favor
de la continuidad del contrato (CT vocación de permanencia)
3. Justicia social: Art 11. Principios de interpretación y aplicación de la ley. Cuando una cuestión no pueda
resolverse por aplicación de las normas se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del
Dº del trabajo, la equidad y la buena fe.
4. Irrenunciabilidad de los Dº: los beneficios que el orden publico laboral acuerda al trabajador son irrenunciales, lo
pactado
por
debajo
no
tiene
validez,
es
inoponible
al
trabajador.
Art. 13 Substitución de las cláusulas nulas. de pleno Dº x por las de leyes o CCT.
5. Buena fe: deber de conducta recíproco. Art. 63: conducta propia de un buen empleador o trabajador durante toda la
relación de trabajo. (deber de actuar con fidelidad, colaboración, solidaridad)
6. Primacía de la realidad: art. 14: nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con fraude o simulación a
la ley laboral, aparentando normas no laborales, interposición de personas u otro medio. La relación quedará regida
por ésta ley. (caso de discrepancia: preferencia a lo que ocurre en los hechos)
7. Equidad: justicia en el caso concreto. Art. 11 LCT. doctrinalmente se ha sostenido que el contrato de trabajo es un
contrato-realidad, es decir, que las relaciones contractuales formales ceden ante la verdadera situación que permite
mantener relacionadas contractualmente a las partes. El art. 23 LCT crea una presunción favorable a la existencia del
8.
9.
10.
11.
12.
contrato de trabajo con la prestación de servicios no interesando que la misma sea continua o discontinua, según lo
expresado por la doctrina y la jurisprudencia
Gratuidad: garantiza el acceso gratuito a la justicia.
Razonabilidad: filtro para evitar la aplicación disvaliosa de una norma.
Progresividad: los cambios legislativos deben siempre ampliar la tutela del trabajador.
No discriminación e igualdad de trato: Art. 17 Prohibición de hacer discriminaciones Art. 17 bis. Las
desigualdades que creara esta ley, se entenderán como forma de compensar otras.
Principio de inversión de la carga probatoria: corresponde al empleador la prueba contraria de las afirmaciones del
trabajador.
1.1.3 Concepto de contrato de trabajo 20744-
La L.C.T. lo tipifica en el art. 21 de la siguiente manera: "Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o
denominación, siempre que una persona física, se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de
otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una
remuneración...".
Elementos del contrato
•
•
•
•
•
•
acuerdo de voluntades : existe un consenso
recíproco : cada parte debe cumplir con sus derechos y obligaciones –
servicio personal -se define como un hacer infungible
el trabajador se obliga a poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo personal
el empleador asume el compromiso del pago de una retribución- remuneración -por el trabajo recibido .ajenidad : es trabajo se pone a disposición de otro – y de su empresa – el empresario organiza-aprovecha el trabajo
y asume los riesgos del negocio
Caracteres (cualidades)
Enunciaremos ahora los caracteres del contrato de trabajo, no ya exclusivos de éste, ya que aparecen en otros contratos,
civiles o comerciales. Estos son:
1. Oneroso: por el art. 1 1 5 de la L.C.T. el contrato no se presume gratuito.
2. bilateral o sinalagmático perfecto-, implica obligaciones y prestaciones recíprocas, que hemos desarrollado al definir al
contrato de trabajo.
3. Consensuad se perfecciona con el consentimiento de las partes. Ver arts. *5 y 46.
4. Conmutativo: las partes conocen ab initio lo mínimo que percibirá el trabajador, con abstracción de los resultados
económicos de la empresa. Se diferencia así del contrato aleatorio, que queda sujeto a algún azar, riesgo o
contingencia.
5. No formal: las partes al celebrar el contrato, pueden escoger las formas que estimen convenientes (ver art. 48), sin
perjuicio de que se exija una formalidad determinada para algunos tipos de contrato.
6. De tracto sucesivo: porque normalmente se prolonga en el tiempo, renovándose automáticamente.
7. Típico Tiene una regulación propia contemplada en la L.C.T. Que admite modalidades especiales relativas al tiempo o a la forma de la
prestación de los servicios y que lo distinguen claramente de otros contratos.
La Regla del contrato es la libertad de formas en su contratación, siendo uno de los casos de contratación que permite su
formalización de manera verbal o escrita indistintamente. Esta libertad en las formas sólo se admite para la relación
ordinaria o sea la indeterminada general.
Por el contrario las denominadas MODALIDADES CONTRACTUALES, no admiten libertad de contratación sometiendo
para su validez a formas y condiciones como lo estipula el mismo cuerpo normativo – LCT.
REGLA PROCESAL: Uno de los principios procesales de la ley de contrato de trabajo es la “inversión de la carga de la
prueba″ en los supuestos previstos por la ley. Caso del art 92 de la L.C.T., en la cual si el empleador pretender defender un
contrato de trabajo determinado en su tiempo, deberá probarlo, o sea que es a su cargo demostrar la excepción.
Notas tipificantes
Del concepto de contrato de trabajo que hemos dado, se desprenden una serie de notas tipificantes, es decir, notas
características que aparecen en los contratos con diversos grados de nitidez e intensidad.
Ajenidad
Esta es una nota que asume un rol protagónico en el contrato de trabajo, porque alude, como señala Máximo D.
Monzón, a la heterolorga-nización de la prestación de hacer, debida por el trabajador. Dicho de otro modo, es un
comportamiento del trabajador ejecutado por cuenta del empleador, quien lo organiza para satisfacer un interés propio,
que no está comprendido en la obligación.
Como derivación de esta nota típica, el trabajador:
a) es ajeno a los frutos o productos que realiza, que pertenecen a quien realiza el trabajo;
b) es ajeno a la disposición del trabajo, pues el empleador organiza la actividad según sus propios fines;
c) es ajeno a los riesgos, pues el resultado final perseguido por el empleador es, en principio, ajeno al trabajador
(decimos en principio, porque sin duda le interesa que la empresa subsista para que continúe su fuente de trabajo).
Subordinación
Intimamente relacionada con la ajenidad, aparece la subordinación o dependencia, que es también una nota exclusiva
del contrato de trabajo;
La relación de dependencia tiene tres aspectos:
a) Subordinación jurídica-. Se manifiesta por el derecho del empleador de dar instrucciones u órdenes, y la
correlativa obligación del trabajador de obedecerlas.
b)Subordinación técnica-. Se refiere a que el trabajador pone a disposición del empleador su experiencia, idoneidad
y capacidad técnica, debiendo seguir las instrucciones del empleador.
c) Subordinación económica-. El trabajador recibe una remuneración del empleador, con independencia de la suerte
económica del establecimiento.
Indelegabilidad
Conforme esta nota, el trabajo es realizado por una persona física y no es posible la sustitución de su persona, salvo
expresa conformidad del empleador. No podría ésta, por ejemplo, decidir que alguien lo reemplace en la actividad que
debe realizar, ya que se trata de u n contrato intuito personae.
Profesionalidad
Esta nota significa que el trabajador debe hacer de la actividad que realiza, su medio habitual de vida.
Continuidad
Aquí se expresa la natural tendencia de las relaciones de trabajo a prolongarse en el tiempo.
Exclusividad
El trabajador tiene libertad para disponer de su propia actividad y puede, en consecuencia, convenir prestaciones de
servicios para más de un empleador. Lo que no puede hacer el trabajador es poner su capacidad de trabajo al servicio de
varios empleadores simultáneamente.
Debemos tener presente que las notas que nunca pueden faltar en un contrato de trabajo son: la ajenidad, la subordinación
jurídica y la indelegabilidad.
IMPORTANTE: NO CONFUNDIR CONTRATO DE TRABAJO CON RELACIÓN DE TRABAJO, art(21 y 22
de la LEY DE CONTRATO DE TRABAJO).
La nota distintiva entre uno y otra es la siguiente: El consenso de partes expresado de manera informal o por escrito,
constituye el nacimiento del contrato de trabajo entre las partes, pues define el marco obligacional recíproco que nace del
mismo.
Sin embargo, es recién cuando se EJECUTA o sea da INICIO DE CUMPLIMIENTO al contrato celebrado, que se
produce el nacimiento de la RELACIÓN DE TRABAJO.
¿TIENE PREVISTO LA LEY RESARCIMIENTO PARA EL EMPLEADO QUE CELEBRANDO CONTRATO NO
INICIA SU CUMPLIMIENTO?
Art24 -Efectos del contrato sin relación de trabajo. Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de
iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que
expresamente se dispusiera en esta ley. Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al
importe de un (1) mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención
colectiva de trabajo correspondiente.
Los sujetos vinculados en un contrato de trabajo son denominados en la ley trabajador y empleador.
Trabajador
El art. 25 establece que el trabajador es una persona física que se obliga a prestar servicios, en las condiciones previstas en
los arts. 21 y 22 (contrato y relación de trabajo).
Empleador
El art. 26 L.C.T. conceptualiza al empleador como la persona física o conjunto de ellas, o jurídica, tenga o no personalidad jurídica propia, que
requiera los servicios de un trabajador. Se sigue que la característica esencial del empleador es la facultad de dirigir y organizar la actividad de otro
(el trabajador) y que su principal obligación reside en el pago de la retribución.
Requisitos esenciales y formales para la celebración contractual
La capacidad de las partes
1. La capacidad del trabajador
Tienen plena capacidad laboral los mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio
Tienen capacidad laboral limitada los menores entre 16 a 18 años, si viven independientemente de sus padres o
tutores, pudiendo trabajar con su conocimiento. En caso de vivir con ellos se presume su autorización.
No pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 14 años; existe una expresa prohibición de
trabajar en cualquier actividad, con excepción de las empresas en las cuales trabajen miembros de la familia
Tienen incapacidad absoluta para trabajar:
-
Los dementes declarados judicialmente
Las personas que por causa de incapacidad mental no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar
sus bienes
Los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual, uso de estupefacientes, disminución mental o
prodigalidad
Capacidad laboral limitada: Art. 189 LCT. Trabajo de menores: Arts. 187 a 195 LCT. Jornada: 6 horas diarias o 36
semanales. Excepción. Derechos sindicales: 14 años para afiliación, 18 para delegado y 21 para cargos directivos.
2. Capacidad del empleador
Si se trata de una persona física tiene plena capacidad cuando se da alguno de estos supuestos:
-
Siendo mayor de edad
Si tiene 18 y esta emancipado comercialmente por habilitación de edad otorgada por quien ejerza la patria
potestad o por el juez a pedido del tutor
- Si es menor pero esta emancipado por matrimonio
No tienen capacidad para ejercer el comercio ni para ser empleadores:
-
Los incapaces, que incluye a los menores no emancipados
los interdictos
los dementes declarados en juicio
los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito
los inhabilitados judicialmente por embriaguez habitual o por uso de estupefacientes
los disminuidos mentales que no llegan a ser dementes
Los interdictos y fallidos
Consentimiento [art. 45,
L.C.T.)
.
La forma de exteriorización del consentimiento puede ser expresa o tácita. El primero prevé una declaración positiva de la
voluntad manifestada verbalmente o por escrito, con signos inequívocos; la expresión tácita resulta de aquellos actos por los
cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresión
positiva o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria. El consentimiento se presume si una de las partes
hiciere lo que no hubiere hecho si su intención fuere no aceptar la propuesta u oferta.
El consentimiento, expreso o tácito, es válido siempre y cuando no se encuentre afectado por alguno de los vicios de la
voluntad, es decir que debe ser prestado con discernimiento, intención y libertad.
Objeto (art. 37,
L.C.T.)
Constituido por la prestación de una actividad personal e infungible. Realización de actos, prestación de servicios y
ejecución de obras. Obligación de hacer.
Art. 38 LCT. Contratos de objeto ilícito:
Objetos ilícitos son contrarios a la moral y las buenas costumbres, es decir que es reprochable desde el punto de vista
ético. Ej: Prestar servicios para una banda que se dedica a delinquir.La ilicitud conlleva a la nulidad absoluta. No genera
consecuencia alguna entre las partes, ni el trabajador ni el empleador pueden generar reclamos con fundamento en la LCT
art. 40 LCT. Contratos de objeto prohibido:
Cuando las normas legales y reglamentarias hubieran vedado el empleo de determinadas personas o en determinadas
tareas, épocas o condiciones.
Ej: emplear menores de 14 años, el periodo de las mujeres en periodo de preparto (30 a 45 días) y postarto (45 a 60 días),
el trabajo de menores y mujeres en tareas penosas, peligrosas o insalubres, las horas extras laboradas en exceso o en
jornadas insalubres.
La nulidad del contrato, la prohibición esta siempre dirigida al empleador y son inoponibles al trabajador y no afecta los
derechos adquiridos durante la relación. El trabajador puede reclamar por el cobro de las remuneraciones debidas y –en
caso de despido sin causa- exigir las indemnizaciones legales pertinentes: el valor tutelado es el interés del trabajador
Forma
La L.C.T., establece la libertad de formas para celebrar contratos de trabajo, salvo lo que dispongan las leyes o convenios
colectivos en casos particulares.
El contrato de trabajo se prueba por los modos autorizados por las leyes procesales y por la presunción de existencia de
relación laboral
1.1.4 MODALIDADES DE CONTRATACION LABORAL: EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO
Principios Generales Art. 90 - Indeterminación del plazo.
El contrato de trabajo se entenderá celebrado por tiempo indeterminado, salvo que su término resulte de las siguientes
circunstancias: a) Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración. b) Que las modalidades de
las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. La formalización de contratos por plazo
determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al
contrato en uno por tiempo indeterminado.
Art. 91 - Alcance. El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar
de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios, salvo que se
configuren algunas de las causales de extinción previstas en la presente ley-
Excepciones
Pese a la regla de indeterminación del término de los contratos, tanto la L.C.T. como la ley nacional de empleo, han
establecido algunas excepciones que serán analizadas a continuación.
Modalidades contractuales – Derecho del Trabajo y la Seguridad Social – EFIP II
Contrato DE plazo fijo (Art. 93 y ss LCT)
Requisitos
Formales
Requisitos
Sustanciales
• Por escrito, con expresión de causa
• Plazo determinado –tope máximo 5 años de duración -
• Una causa que justifique esta modalidad (x la tarea u actividad)
Estabilidad
Las partes deben preavisar con una antelación no menor a un mes ni mayor a dos
meses.
Preaviso
El preaviso en esta modalidad tiene la función de ratificar la fecha de extinción del
contrato.
El no preavisar lo covierte en indeterminado
✓ Duración menor a un año: No abona, pero si SAC y vacaciones proporcionales
Indemnizaciones
Despido:
✓ Sin causa antes del vencimiento: le corresponde antigüedad (Art 245) más
daños y perjuicios
Contrato de Temporada (Art. 96 LCT)
Es un contrato de tiempo indeterminado y de prestación discontinua, en donde el
trabajador desarrolla su actividad en ciertas épocas del año preestablecidas de
antemano, y se repite en el futuro por causa de la naturaleza de esa actividad.
Plazo
El plazo es determinable y lo determina la empresa.
Empleador:
Requisitos
Periodo de prueba
Vacaciones
✓ Debe notificar el inicio de temporada a los trabajadores (no menos de 30 dias
antes del inicio). Si no notifica, se presume que rescinde unilateralmente el
contrato y debe indemnización por despido sin causa
Empleado:
✓ Dentro de los 5 días de notificado debe expresar su decisión de continuar la
relación laboral
No hay
Se gozan al concluir la temporada.
✓ 1 día de descanso por cada 20 trabajados efectivamente
Solo se abonan en periodos de actividad, no se percibe en época de receso.
Asignaciones
Familiares
Actualmente y si el trabajador no poseyera ingresos por otros medios, tiene la
posibilidad de percibir la UVHI (Asignación Universal por Hijo para Protección
Social)ANSES DIRECTAMENTE
Solo se abona en temporada.
Enfermedad
inculpable
Si la enfermedad se manifiesta en receso, pero al inicio de la temporada subsiste,
renace el derecho del trabajador de percibir el salario respectivo.
Renuncia
Durante la vigencia:
✓ Solo debe abonarse vacaciones y SAC.
Durante la temporada:
✓ Sin causa: indemnización x despido sin causa + más daños y perjuicios1
Despido
Fuera de temporada la relación laboral subsiste, con todos los efectos no suspendidos
por tanto las partes mantienen sus deberes de conducta, que de no observarse podría
dar lugar a la otra a rescindir.
Contrato de trabajo eventual (Art. 99 LCT)
Es el contrato previsto para cubrir un puesto de trabajo en circunstancias
excepcionales, cuando las mismas no se puedan establecer con un plazo cierto de
1
La jurisprudencia mayoritaria lo ha fijado en el valor correspondiente de las remuneraciones que le hubiesen correspondido al trabajador hasta el fin de la
temporada.
antemano, aun cuando el plazo sea finalmente determinable.
Este tipo de contrato presenta como característica, que el plazo inicial está determinado
pero no así, el plazo final, por la propia naturaleza de la tarea a desarrollar.
Plazo
Prestaciones intrínsecamente eventuales (efímeras, extraordinarias, transitorias).
✓ Obras concretas
✓ Exigencias de la producción empresaria
✓ Cubrir trabajadores con enfermedades inculpables (bajo ciertos requisitos. Art
69 ley 24013)
Objeto
Sustitución
transitoria
de
trabajadores
permanentes (que
gozaran de licencias
legales
o
En el contrato deberá indicarse el nombre del trabajador reemplazado.
convencionales o
que
tuvieran
derecho a reserva
del puesto por un
plazo incierto)
Prohibiciones
✓ sustituir bajo esta modalidad, trabajadores que no prestaran servicios normalmente
en virtud del ejercicio de medidas legítimas de acción sindical.
✓ Sustituir trabajadores por suspensiones o despidos por falta o disminución de
trabajo durante los seis (6) meses anteriores.
Preaviso
El empleador no tiene el deber de preavisar la finalización del contrato
Renuncia.
Extinción
por
cumplimiento de
objeto
Despido sin causa
✓ No da derecho a indemnizaciones
✓ Solo cabe abonar vacaciones y SAC proporcional
✓ Corresponde al trabajador indemnización por despido + daños y perjuicios.
Contrato de Equipo (Art. 101 LCT)
Es el contrato celebrado por una empresa con un organizador o coordinador que
representa a un grupo también organizado, de trabajadores que cumplen alguna
actividad común
Obligaciones
empleador
Salario
del El empleador tendrá respecto de cada uno de los integrantes del grupo,
individualmente, los mismos deberes y obligaciones previstos en esta ley
Si el salario fuese pactado en forma colectiva, los componentes del grupo tendrán
derecho a la participación que les corresponda según su contribución al resultado del
trabajo.
Contrato a Tiempo Parcial (Art. 92 Ter LCT)
Se denomina así al contrato que establece una jornada reducida inferior a 2/3 de la
jornada habitual de la actividad, con expresa prohibición de trabajar horas extras.
Características
Remuneración
Horas extra
Sanciones
✓ Reducción de la jornada laboral
✓ Siempre inferior a las 2/3 partes de la jornada legal según la actividad.
Será proporcional y nunca menor, a la que perciba un trabajador de jornada completa
fijada por ley o CCT, según el puesto y categoría
✓ No se pueden realizar
✓ Salvo que la no prestación de ellas implique peligro grave e inminente para
personas o cosas de la empresa.
Si el trabajador supera las 2/3, el empleador deberá abonar la remuneración
correspondiente a un trabajador de jornada completa.
Contrato de Aprendizaje (Art 1° de la Ley 25.013)
se denomina así al contrato por el cual el objeto es la formación teórico-práctica del
aprendiz conforme a la descripción que se plasmará en un programa predeterminado,
con una duración máxima de 1 año
Requisitos
Duración
Jornada
trabajo
Preaviso
✓ Trabajador debe estar desempleado y sin experiencia laboral previa y tener entre 16
y 28 años
✓ Deber formalizarse por escrito
✓ Al finalizar el empleador deberá entregar un certificado que acredite la experiencia
obtenida.
✓ Mínimo de 3 meses
✓ Máximo de 1 año
de ✓ No puede exceder de 40 hs semanales
✓ Si se contrata a menores, se debe respetar su jornada laboral (
30 días por parte del empleador.
Extinción
por
cumplimiento de
✓ El empleador no debe indemnización alguna.
plazo
✓ El empleador debe pagar:
✓ Indemnización por antigüedad (Art. 245 LCT)
✓ Indemnización sustitutiva de preaviso, en su caso
✓ Integración del mes de despido
Despido incausado
✓ Vacaciones y SAC proporcional
NO PUEDEN UTILIZARLO:
1-Cooperativas de trabajo 2- Empresas de servicios eventuales
El decreto 1547/94: el Programa Nacional de Pasantías (PRONAPAS) es un contrato no laboral y está reglamentado en
este decreto. Tiene por finalidad capacitar en un oficio o profesión a personas sin ninguna formación por medio de un
subsidio del estado. Por tratarse de un vínculo no laboral, no tiene cargas sociales ni genera indemnización alguna.
✓ Las becas también son denominadas prácticas rentadas, tienen como finalidad la capacitación y entrenamiento del
becado por la empresa becaria y la posterior inserción laboral en la compañía que ha contratado la beca o en otra
que necesite de sus servicios.
✓ Se trata de un contrato no laboral, celebrado entre un becario y un empleador destinado a la práctica y prestación
laboral de quienes requieren aprender un oficio o profesión.
✓ Si bien la ley no define qué se entiende por beca, se trata de contratos no laborales y atípicos, celebrados entre
empresas y entidades educativas o estudiantiles que tienen como objeto la práctica de un oficio y propenden a la
capacitación y el perfeccionamiento.
✓ El contrato de beca se debe realizar por escrito y debe contemplar el sistema de evaluaciones y el programa de
capacitación y entrenamiento, su duración debe ser breve, no superior a un año. El cese del contrato no genera
derecho a indemnización ni preaviso, debiendo la empresa entregar al becario un certificado que acredite la
capacitación y entrenamiento, y la especialización u oficio adquirido.
1.2 Remuneraciones Clases y requisitos.
La remuneración es la contraprestación que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo y constituye
la principal obligación del empleador.
El empleador debe al trabajador la remuneración no solamente por la contraprestación recibida por parte del trabajador,
debe la remuneración porque el dependiente puso a disposición del empleador su fuerza de trabajo.
Clases de salario
✓ Salario bruto: es el que se constituye por la suma de todos los conceptos que tienen carácter remuneratorio antes
de efectuarse las retenciones.
✓ Salario neto: es el que resulta de deducir las retenciones legales del total de los conceptos remuneratorios.
✓ Salario familiar: es el importe que percibe el trabajador en virtud de las cargas de familia que tenga, se lo conoce
como asignaciones familiares.
✓ Salario básico: es el importe estipulado en las convenciones colectivas de trabajo y que esta instrumentado a
través de la escala salarial fijada para cada convenio.
✓ Salario anual complementario: constituye un salario diferido en su pago que se realiza en los meses de junio y
diciembre de cada año.
✓ Salario mínimo y vital: es la menor remuneración que debe percibir un trabajador sin cargas de familia, que
cumpla la jornada legal de trabajo, siendo este el que le debe asegurar la alimentación, vivienda digna, educación,
vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y previsión.
Conceptos Remuneratorios y No Remuneratorios
Remuneratorios: son los que están sujetos a pagos de aportes y contribuciones
-
Viáticos
Comisiones
Comisiones colectivas o porcentajes sobre ventas
Salario por unidad de obra o a destajo
Propinas (si son habituales y no estuviesen prohibidas)
No remuneratorios: no están sujetos a descuentos, ni aportes. Son beneficios sociales. No se otorgan como
contraprestación del trabajo realizado.
-
Viáticos con comprobantes
Gratificaciones pagadas con motivo del egreso del trabajador
Asignaciones familiares,
-
Reintegro de gastos,
Subsidios por desempleo,
Asignaciones por becas,
Transporte gratuito desde o hacia la empresa,
Servicios recreativos, sanitarios y guarderías,
Beneficios sociales otorgados por el empleador o por medio de terceros (art. 103 bis de la LCT),
Prestaciones complementarias (art. 105 de la LCT)
Asignación en dinero por suspensión por falta o disminución de trabajo (art. 223 bis de la LCT)
Requisitos o Caracteres de la remuneración
✓
✓
✓
✓
✓
✓
✓
✓
✓
✓
Patrimonial: ingresa al patrimonio del trabajador
Igual y justa: igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis de la CN)
Insustituible: no puede reemplazarse por otras formas de pago
Dineraria: el pago en especie esta limitado al 20%
Inalterable: no puede disminuirla el empleador
Integra: el trabajador la debe percibir íntegramente, excepcionalmente el empleador puede dar adelantos de hasta
el 50% y se pueden practicas descuentos de hasta el 20 % (art 133 LCT)
Continua: la remuneración se debe abonar durante el transcurso del contrato de trabajo sin interrupciones
Alimentaria: es el medio del trabajador para subsistir el y su familia
Inembargable: hasta la suma del SMVM. Superando el SMVM existen restricciones al embargo
Irrenunciable: toda renuncia del trabajador a la remuneración es nula
Documentación laboral obligatoria
La legislación vigente requiere que el empleador, además de los recibos de haberes, registre los datos vinculados con la
situación de sus trabajadores en otra documentación tal como: el libro especial previsto en el art. 52 de la L.C.T.; las
planillas de horarios y descansos; los exámenes pre ingreso, periódicos y pre egreso, el certificado de aptitud física;
contratos escritos .
Registración
Art. 52. — Libro especial. Formalidades. Prohibiciones.
Los empleadores deberán llevar un libro especial, registrado y rubricado, en las mismas condiciones que se exigen
para los libros principales de comercio, en el que se consignará:
a) Individualización íntegra y actualizada del empleador.
b) Nombre del trabajador.
c) Estado civil.
d) Fecha de ingreso y egreso.
e) Remuneraciones asignadas y percibidas.
f) Individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares.
g) Demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo.
h) Los que establezca la reglamentación.
Se prohibe:
1. Alterar los registros correspondientes a cada persona empleada.
2. Dejar blancos o espacios.
3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, las que deberán ser salvadas en el cuadro o espacio respectivo,
con firma del trabajador a que se refiere el asiento y control de la autoridad administrativa.
4. Tachar anotaciones, suprimir fojas o alterar su foliatura o registro.
Art. 53. —Omisión de formalidades.
Los jueces merituarán en función de las particulares circunstancias de cada caso los libros que carezcan de algunas
de las formalidades prescriptas en el artículo 52 o que tengan algunos de los defectos allí consignados.
Art. 54. —Aplicación a los registros, planillas u otros elementos de contralor.
La validez de los registros, planillas u otros elementos de contralor, exigidos por los estatutos profesionales o
convenciones colectivas de trabajo, queda sujeta a la apreciación judicial según lo prescripto en el artículo
anterior.
Art. 55. —Omisión de su exhibición.
La falta de exhibición o requerimiento judicial o administrativo del libro, registro, planilla u otros elementos de
contralor previstos por los artículos 52 y 54 será tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador
o de sus causa-habientes, sobre las circunstancias que debían constar en tales asientos.
1.2.2 JORNADA LABORAL
Se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo que el trabajador se encuentra a disposición del empleador, no pudiendo
disponer del mismo para su actividad personal. Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una
pausa mínima de 12(doce) horas. La regulación de la misma está inserta en el artículo 14 bis de la CN, el art. 196 de la
LCT y la ley 11.544.
Clases de jornada:
Jornada laboral normal diurna: el trabajo debe desarrollarse en el periodo que abarca las 6 am y las 9 pm, y no podrá
extenderse por más de 8(ocho) horas diarias o 48(cuarenta y ocho) semanales.
Jornada nocturna: es la que se desarrolla dentro del rango horario de las 9 pm hasta las 6 am del día siguiente. El lapso de
la jornada no podrá ser superior a las 7(siete) horas diarias o 42(cuarenta y dos) semanales. La hora nocturna equivale a 1
hora 8 minutos de la hora de una jornada normal.
Jornada Diurna-Nocturna o Mixta: la jornada no podrá exceder las 8 horas diarias o las 48 horas semanales. Cada hora
nocturna se computara como 1 hora y 8 minutos. Ejemplo: 4 horas nocturnas equivales a 4 hs y 32 minutos diurnos. A los
fines de no superar la jornada máxima quedan 3 hs y 28 minutos de jornada diurna.
Jornada insalubre: La jornada insalubre no podrá exceder las 6(seis) horas diarias o 36(treinta y seis) semanales. La
declaración de insalubridad de la actividad deberá ser dictada por la autoridad de aplicación en base a la existencias de
dictámenes médicos que lo justifiquen.
Jornada de Trabajo
Es la que realizan las personas de ambos sexos de más de 18 años, por cuenta ajena –no son empresarios -, en
explotaciones públicas o privadas, aunque no persigan fines de lucro, realizadas entre las 6 y las 21 horas.
Menores 20 hs
Excepciones: a) los trabajos agrícolas, ganaderos o del servicio doméstico, ya que estas actividades cuentan con
regímenes especiales de jornada, establecidos en sus respectivos estatutos;
b) aquellos que se realizan en establecimientos en los que trabajan solamente miembros de la familia (ascendientes,
descendientes, cónyuges, hermanos, etc.) del jefe, dueño, empresario, gerente, director o habilitado principal;
c) empleos de dirección o vigilancia;
d) trabajos realizados en equipo;
y e) efectuados en casos de accidentes ocurridos o inminentes.
La extensión de la jornada de trabajo es uniforme para toda la Nación, siendo competente para entender en esta materia el
Congreso Nacional, ya que son normas de fondo. Se excluye entonces las facultades provinciales para regular la jornada.
Las que fueron promulgadas han perdido su validez, de conformidad a la actual redacción del art. 196 de la Ley de
Contrato de Trabajo.
Respecto a la jornada de trabajo, el legislador ha fijado un límite máximo del débito del trabajador en lo concerniente a las
horas diarias de labor en que éste puede poner su capacidad laboral a disposición del empleador. La limitación de la
jornada de trabajo tiene en la República Argentina jerarquía constitucional, ya que el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional, preceptúa que deberá asegurársela trabajador, mediante las correspondientes leyes, la “jornada limitada,
descanso y vacaciones pagados”.
Trabajo Suplementario o complementario – Horas Extraordinarias
El principio general es que el trabajador no esta obligado a prestar servicio en horas suplementarias, salvo casos de fuerza
mayor, en los que el fundamento radica en el criterio de colaboración con los fines de la empresa y en caso de peligro
grave o inminente para las personas incorporadas a la empresa.
Se abonan sobre el salario habitual:
Con un 50% de recargo para días hábiles
Con un 100% de recargo para sábados después de las 13 hs, domingos y feriados.
Tope
3 horas diarias, 30 horas mensuales y 200 anuales
No se aplica a los empleados públicos, ni tampoco a los convenios colectivos que contemplen la jornada promedio.
CASOS ESPECIALES
Menores de 16 a 18 años:
Se autoriza: 6 horas diarias,36 horas semanales,No pueden cumplir horas extras,No deben trabajar horario
nocturno.Descanso 2 horas en la jornada
Régimen Jurídico aplicable al Trabajo de Mujeres
Jornada máxima
•
Se aplica el mismo régimen que para varones
Descanso
•
Si prestan tareas en horario de mañana y de tarde, deben gozar de un descanso de 2
hs al mediodía.
1.2.3 LOS DESCANSOS. FUNDAMENTOS PARA SU REGULACION NORMATIVA
Es conocido por todos que la sobrecarga en el trabajo resulta un concepto netamente desfavorable para el trabajador, por
múltiples motivos:
•
•
•
•
desgaste innecesario o agotamiento
pérdida de concentración o aumento de riesgo de accidentes de trabajo
impedimento para que ése trabajador disfrute de su familia
pueda completar sus necesidades de superación con otro estudio por ejemplo.
Derecho del Trabajo y Seg. Social
Descanso, Vacaciones, Feriados y Licencias
Descanso
Concepto
Se denomina así al lapso en el cual el trabajador se encuentra fuera del ámbito laboral
dedicado tanto al reposo y a su recuperación psico-física como al derecho a su tiempo
libre, en especial el dedicado a la atención de su familia, y de otras actividades.
Fundamento
✓ Higiénico, sanitario, bilógico, social
Clases
Incluye:
DESCANSO
DIARIO
✓ El que se da dentro de la jornada laboral. (Pausas para almorzar, refrigerios, limpieza,
etc.). Integra la jornada laboral
✓ El que se da entre jornadas, y tiene como finalidad permitir la recuperación psicofísica del trabajador, y disponer tiempo para ocuparse de cuestiones personales,
familiares, etc.
Este no podrá ser inferior a 12 Hs entre una jornada y la siguiente.
Queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13) horas del día
sábado hasta las veinticuatro (24) horas del día siguiente.
✓ Se prevé un descanso semanal de 35 Hs
DESCANSO
SEMANAL
Excepciones:
✓ cuando la actividad, las necesidades o la operación de la empresa lo requieran, el
trabajador deberá prestar su expresa conformidad.
✓ cuando se den condiciones de emergencia frente a un accidente inminente u
ocurrido, o por exigencias extraordinarias de la economía nacional o de la
empresa, en cuyo caso debe concurrir en forma obligatoria para auxiliar al
empleador en tales circunstancias.
En los casos en que el trabajador preste servicios en periodos de descanso semanal, el
empleador deberá otorgar franco compensatorio.
Casos:
✓ si se trabajó sábado después de las 13 HS con descanso el domingo…se
gozara de un descanso de horas consecutivas a partir de las 13 Hs algún día de la
semana subsiguiente.
Franco
compensatorio
✓ Si se descansó el sábado después de las 13 Hs, pero se trabajó el
Domingo….se gozara de un franco compensatorio de 24 Hs algún día de la
semana subsiguiente, desde las 00:00 Hs.
✓ Si se trabajó el sábado después de las 13 Hs, y el domingo…gozara de un
franco compensatorio de 35 Hs, en día de la semana subsiguiente, a partir de las
13 Hs.
Otorgamiento:
✓ Lo deberá otorgar el empleador dentro de los 7 días siguientes.
✓ De no otorgarlo, el trabajador podrá, previa comunicación al empleador (24hs antes),
hacer uso del franco compensatorio en la semana subsiguiente, y además deberá
percibir 100% de recargo.
Es un período de descanso continuo y remunerado, otorgado anualmente por el
empleador al trabajador, con el fin de contribuir a la recuperación psico-física del
trabajador y de que comparta un lapso razonable en forma ininterrumpida con su familia.
DESCANSO
ANUAL
(vacaciones)
✓ deberá haber prestado servicios durante la mitad, como mínimo, de los días
hábiles comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo.
✓ De no alcanzar el tiempo mínimo, se goza de un (1) día de vacaciones por cada
20 trabajados.
Se consideran días trabajados:
•
•
•
•
Tiempo
mínimo
para su goce
Ausencias por enfermedad inculpable
Accidentes de trabajo
Licencias especiales
Suspensión por motivos económicos
No se consideran días trabajados:
Antigüedad
• Ausencias injustificadas
• Suspensiones disciplinarias
• Licencias sin goce de haberes
• Reserva de puesto por cargo electivo o gremial
• Situación de excedencia
✓ No se requiere antigüedad mínima para el goce de vacaciones
✓ Se computara al 31/12 del año que correspondan las vacaciones
✓ Respecto de un solo empleador
14 días, cuando la antigüedad no supere los 5 años
21 días, con antigüedad entre los 5 y los 10 años
28 días, con antigüedad mayor a 10 y menor a 20 años
35 días, cuando la antigüedad laboral sea mayor a 20 años
Plazos
•
•
•
•
Acumulación
✓ En días corridos y no hábiles.
✓ Debe comenzar en días lunes o hábil siguiente si este fuera feriado
Se permite acumular hasta una 1/3 parte de vacaciones no gozadas
Periodo
otorgamiento
de
✓ Se deberán gozar las vacaciones en el periodo comprendido entre el 1/10 y el 30/04.
✓ Por lo menos una temporada de verano (21/12 al 21/03), cada tres periodos
✓ Se abona una suma similar a la que hubiese correspondido de estar en actividad.
✓ Se deben abonar al inicio del periodo de goce
Remuneración.
Calculo
Calculo
✓ Se computa toda remuneración que el trabajador perciba por todo concepto, pero se
efectúan cómputos separados, no se tiene en cuenta SAC
•
Salario mensualizado o sueldo: sueldo del trabajador / 25 x días de vacaciones
que corresponda
•
Salario por día o por hora: valor hora x la cantidad de horas reales x días
corridos de vacaciones o valor del jornal del día anterior al comienzo de las
vacaciones x los días corridos de vacaciones. Si el trabajador tuviere una
jornada superior a la legal, se tomará la legal, y si tuviere una jornada inferior en
forma circunstancial, también se tomará la jornada legal.
SALARIO POR DIA O POR HORA:Se toma el valor de la hora por la cantidad de horas
reales diarias y se multiplica por los días de vacaciones que correspondan Ej.: Valor hora
$ 2,20 x 8 hs. = $ 17,60 ( diario ) vacaciones = 14 días 17,60 x 14 = $ 246,40 salario de
vacaciones
Salario a destajo y otras formas variables: se extraerá un promedio diario del año de
otorgamiento o, a opción del trabajador, de los últimos 6 meses, según cual fuere de
monto mayor. El valor así resultante se multiplicará por los días corridos de vacaciones.
Si el trabajador está remunerado con más de un sistema por mes, se toma cada uno de los
salarios y se utiliza individualmente cada mecanismo.
Feriados y Días no laborales
Son días predeterminados en donde se conmemoran fechas patrias, festividades religiosas y otros eventos
especiales. Reciben un tratamiento similar a los descansos semanales, aun cuando por su esencia no son días de
descanso propiamente dichos. Los feriados son días inhábiles obligatorios, mientras que los días no laborables
son optativos para el empleador.
Salario habitual más una suma igual como compensación.
Si no se trabajara, lo cobrarán aquellos trabajadores que en dichos días no
Remuneración
Cobraran salario, aun cuando coincidan con domingo.
Requisitos
Liquidación
✓ Haber prestado servicios 48 horas o 6 jornadas dentro de los 10 días hábiles
anteriores al feriado.
✓
✓
✓
✓
✓
El mismo derecho tendrán los que hayan trabajado el día previo al feriado
Trabajador mensualizado: se suma un día (salario mensual / 25)
Jornalizado: se paga el jornal del día anterior si era habitual
Retribuciones variables: promedio de los 30 días anteriores
A destajo: promedio de los últimos 6 días anteriores
Licencias especiales
El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales:
a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos.
b) Por matrimonio, diez (10) días corridos.
c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en
las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días corridos.
d) Por fallecimiento de hermano, un (1) día.
e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen, con un
máximo de diez (10) días por año calendario.
Régimen
Todas las licencias son pagas por los días otorgados, y a tal fin se empleará el mecanismo
de cálculo previsto para el régimen de vacaciones (art. 155, LCT).
1.3 Trabajo de mujeres y menores
REGIMEN LEGAL GENERAL DEL TRABAJO DE MUJERES
Fundamentos de una legislación especial
En los tiempos que corren podría pensarse que una legislación especial para mujeres y menores, sería discriminatoria y
violatoria de derechos de ambos sexos, sin embargo estimamos que debe mantenerse porque subsisten las razones
primeras que justifican que así sea.
La razón primera, válida para ambos, es de carácter biológico. En cuanto a los menores hay que considerar las fuerzas
limitadas de un organismo en evolución y desarrollo; con relación a las mujeres, su propia constitución física no le
permite realizar trabajos pesados, peligrosos o gravosos sin consecuencias nocivas para su salud.
Razones de seguridad, en especial referidas a los niños y jóvenes, dado que poseen un mecanismo de atención más débil
que los hacen propensos a sufrir accidentes en mayor grado.
En máxima medida subsiste la razón eugenética, en cuanto al cuidado de la salud y limitación de los esfuerzos, donde se
encuentra comprometida la conservación social.
Los argumentos de índole social, también subsisten con relación a la mujer, dado que todos los avances tecnológicos han
facilitado las labores en el hogar, pero los roles familiares no se han modificado en la medida deseable, y la mujer debe
seguir alternando la atención de la casa y primera formación del hijo con el trabajo fuera del hogar.
Con respecto a los menores, la razón social está vinculada a una de cultura,- puesto que la limitación de la edad mínima
del ingreso al trabajo debe efectuarse para permitir completar la instrucción obligatoria y que su prematura ocupación no
incida en ello.
Régimen legal
La L.C.T. ha incluido un título especial (el Título VII), referido a mujeres, con un capítulo de disposiciones de tipo general, al que le sigue otro sobre
la protección de la maternidad, un tercer capítulo referido a la prohibición del despido por causa de matrimonio y un cuarto que trata el estado de
excedencia.
El Capítulo I, referido a disposiciones generales, analiza en primer término en el art. 172, la prohibición de trato discriminatorio por razón de sexo o
estado civil. Equipara en cuanto a capacidad para celebrar contrato de trabajo y estar en juicio con el hombre, la mayoría de edad a los 18 años,
cualquiera sea su estado civil.
Con esta norma se procura hacer efectivo el principio constitucional de igualdad ante la ley, que significa también igualdad de oportunidades para la
admisión en el empleo, sin otra condición que su idoneidad (art. 16 C.N.).
De esta forma se garantiza a la mujer el derecho a celebrar toda clase de contrato de trabajo. Pero ello no excluye que por sus condiciones
fisiorgánicas o sicofísicas se prohiba ocupar personal femenino en trabajos que revisten carácter penoso, peligroso o insalubre (art. 176 L.C.T.).
También se prohibe que en las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas (reglamento interno de empresa) se consagre
algún tipo de discriminación, fundada en el sexo o estado civil, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral, garantizándose la
plena observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor, ya establecida en el art. 14 bis de la C.N..
Como consecuencia de estas disposiciones, si en las convenciones colectivas o reglamentos se establecieran discriminaciones en perjuicio de la
mujer, en los beneficios de ascensos, ocupación de plazas vacantes y demás condiciones de trabajo, tales cláusulas serán nulas por violar
disposiciones imperativas de la ley .
Jornada de trabajo
Subsiste la prohibición de ocupar a mujeres en trabajos que revistan el carácter de penosos, peligrosos o insalubres, estableciéndose que la
reglamentación determinará las industrias comprendidas en esta prohibición (art. 176 L.C.T).
La citada especificación, pese al largo tiempo transcurrido, aún no se ha dictado, por lo que todavía no se conoce a ciencia cierta el concepto de
tareas penosas.
La L.C.T derogó el régimen de la ley 11.317, pero ha dejado a salvo los arts. 10 y 11 referidos a la enunciación de las tareas insalubres y
peligrosas, los que serán de aplicación al respecto.
El art. 10 comprende en la prohibición, por ejemplo, las siguientes tareas: a) destilación de alcohol y fabricación o mezcla de licores; bl fabricación
de albayalde, minio, así como manipulación de pinturas, esmaltes o barnices que contengan sales de plomo o arsénico; c)
fabricación, manipulación o elaboración de explosivos, materias inflamables o cáusticas; d) talla y pulimento de vidrio y
el trabajo en cualquier local o sitio en que ocurran habitualmente desprendimientos de polvo, vapores irritantes o tóxicos.
El art. 11 prohibe el trabajo en: a) carga y descarga de navios; b) canteras; c) carga y descarga por medio de grúas y
cabrías; d) trabajos de maquinistas o foguistas; e) sierras circulares y otros mecanismos peligrosos.
Esta es una mera mención enunciativa y la de los artículos citados tampoco es taxativa.
Dentro de estas disposiciones generales también prohibe encargar a la mujer la ejecución de trabajos a domicilio, del
mismo empleador o dependencia de la empresa para la que habitualmente presta servicios (art.-175 L.C.T).
PROTECCION DE LA MATERNIDAD EN EL DERECHO DEL TRABAJO Y EN LA SEGURIDAD SOCIAL
El régimen de la legislación argentina determina la prohibición de que la mujer trabaje durante cuarenta y cinco días
anteriores al parto y en el mismo lapso posterior al alumbramiento (art. 177, párrafo 1 1 , L.C.T).
La razón eugenésica que origina su concesión hace que el principio sea totalmente imperativo y de estricto cumplimiento,
imposibilitando su compensación dineraria.
La norma se flexibiliza al facultar a la trabajadora a optar por la reducción de la licencia anterior, por lo que el faltante se
acumularía al período de descanso posterior. De esta forma podría tener treinta días pre y sesenta posparto, sin admitirse
que el descanso previo sea inferior a treinta días.
Estos períodos también pueden modificarse en caso de nacimiento pretérmino, por lo que el tiempo previo no gozado, no
se pierde, sino que se acumula al descanso posterior, hasta completar los noventa días.
La trabajadora debe comunicar el estado de embarazo y acreditar el hecho al empleador, con presentación de certificado
médico en el que conste que el parto se producirá presumiblemente en los plazos fijados, o requerir su comprobación mediante
un médico designado por el empleador (art. 177 segundo párrafo). Estimamos, que de todos modos el empleador puede controlar mediante un médico
designado por su parte, la veracidad de la certificación presentada por la dependiente (art. 210 L.C.T.)
La ley no especifica el plazo dentro del cual la trabajadora debe realizar dicha comunicación que, desde luego, debe ser anterior a los 45 días previos
al parto. Por falta de la reglamentación correspondiente, consideramos que conforme al principio de la buena fe ,debe hacerlo tan pronto como
conozca fehacientemente su estado.
La fecha contenida en el certificado, es la que se considera, a fin de determinar previamente cuándo comenzará la licencia, circunstancia importante
para el empleador a fin de poder realizar las previsiones necesarias.
Durante los períodos indicados la trabajadora conserva su empleo y goza de las asignaciones que le confieran los sistemas de seguridad social, que
deben garantizarle la percepción de una suma igual a la remuneración que le correspondería percibir en el período en que resulte prohibido su empleo
u ocupación.
Por disposición de la ley 24.714, tiene derecho a una asignación por maternidad, consistente en el pago de una suma igual al sueldo o salario que
hubiera debido percibir durante tal lapso, y para el goce del beneficio íntegro se requiere una antigüedad mínima y continuada en el empleo de 3
meses (art. 11), más una asignación fija por nacimiento de hijo, si tiene una antigüedad mínima y continuada de 6 meses a la fecha de nacimiento (art.
12). Adicionalmente, se le acuerda una asignación prenatal, a partir de la gestación del hijo, equivalente en el monto a la asignación por hijo, a cuyo
fin es requisito que la trabajadora haya comunicado el estado de embarazo y presentado un certificado médico que lo acredite, entre el tercero y sexto
mes de presuntamente comenzado el embarazo. Para el goce completo de esta asignación, se requerirá una antigüedad en el empleo de 3 meses (art.
9o).
Como lo que la trabajadora percibe en el lapso de licencia no es salario, no se le efectúan las retenciones para el sistema previsiona! y por ende
tampoco se la calcula a los fines del pago del sueldo anual complementario. Sí se lo considera como tiempo de servicio a los fines de la antigüedad en
el empleo.
Si se superan los ciento ochenta días de gestación, se considera que la interrupción es un nacimiento pretérmino y si ocurre antes de ese plazo, es
aborto. En la primera situación la mujer tendría derecho a la licencia por maternidad completa. En el segundo encuadraría en el instituto de
enfermedad inculpable, que genera la obligación de pago por parte del empleador (art. 208 ss. y ce. L.C.T.), por todo el tiempo que esté convaleciente
o afectada por las secuelas de la interrupción, con las limitaciones al tiempo de servicios y cargas familiares.
Garantía del empleo
La ley establece que se garantiza a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo, el que tendrá el carácter de derecho
adquirido a partir del momento en que la trabajadora notifique en forma fehaciente y con certificación médica a su empleador el hecho del embarazo
(art. 177, tercer párrafo, L.C.T.). Esta norma debe corre-lacionarse con la contenida en el art. 179 L.C.T. que dispone que se presu-me, salvo prueba
en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y
medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido en notificar y acreditar en forma, el hecho del
embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento. En tales condiciones, el despido incausado da lugar al pago de una indemnización equivalente a
un año de remuneraciones, que se acumula a las establecidas para los casos de despido sin justa causa.
Se sanciona así la mala fe del empleador que teniendo conocimiento fehaciente del estado de embarazo o parto de su trabajadora ha procedido a
extinguir por tal causa la relación laboral. Se comienza por establecer una presunción juris tantum que esa es la motivación, si el despido de la
mujer se produce dentro del período comprendido entre siete meses y medio antes y siete meses y medio después del parto. En tal caso, corresponde
al empleador la prueba en contrario para eximirse de la indemnización acrecentada que establece el art. 178 L.C. T., acreditando, o bien la
configuración de injuria grave por acto de incumplimiento de la trabajadora (art. 242 L.C.T.), o que la extinción fue dispuesta por causa de fuerza
mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador; por vencimiento del contrato de trabajo de plazo fijo (art. 250 L.C.T.)
Se asegura así a la trabajadora durante este período crítico desde el punto de vista económico y psíquico que supone el embarazo y el parto,
que conservará su empleo y gozará de la cobertura asistencial de la seguridad social (asignación prenatal, por maternidad y nacimiento de hijo, más
los beneficios médicos, hospitalarios y farmacéuticos de la ley 23.661 de obras sociales). Caso contrario, tendrá como contrapartida, una
indemnización equivalente a un año de salarios más las indemnizaciones comunes por despido sin justa causa, a cargo de su empleador.
Descansos por lactancia, guarderías y salas maternales
La ley protege a la trabajadora y a su hijo, le confiere a la madre la licencia y la tranquilidad necesaria, psíquica y
económica, para que pueda tener un parto y un hijo normal y los recursos suficientes para la asis- i tencia y manutención
de ambos durante un período prudencial, pre y posparto.
Con tal finalidad, el precepto del art. 179 L.C.T. establece que toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos
descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo y por un período no superior
a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas vea necesario que la madre amamante a su
hijo por un lapso más prolongado. Adicionalmente, dispone que en los establecimientos donde presta servicios el número
mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para
niños hasta la edad y las condiciones que oportunamente se establezcan.
Prohibición del despido por matrimonio
El art. 181 LC.T. establece que se considera que el despido responde a causa de matrimonio cuando fuese dispuesto sin invocación de causa por el
empleador, o no fuese probada la que se invoca y el despido se produjera dentro de los tres meses anteriores o seis meses posteriores al matrimonio y
siempre que haya mediado notificación fehaciente de éste a su empleador, no pudiendo esta notificación efectuarse con anterioridad o posterioridad a
los plazos señalados.
Si el personal ha notificado al empleador en forma fehaciente la fecha de celebración de su matrimonio y dentro del término de los tres meses antes o
seis meses después de tal acontecimiento, todo despido dentro de tal lapso y posterior a la comunicación, sin invocación de causa o por causa que no
fuera probada, se considera que es motivado por el cambio de su estado civil. Si el empleador no ha invocado una causa, la presunción es juris et
de jure, porque no admite prueba en contrario. Si se ha alegado una causa legal de extinción, la presunción es juris tantum, y ésta deberá ser
probada por el empleador para eximirse del pago de la indemnización acrecentada que establece el art. 182 L.C.T., calculada con las pautas dadas
para la de maternidad.
Estado de excedencia
El art. 183 L.C.T. establece que la mujer trabajadora que, vigente la relación laboral, tuviera un hijo y continuara residiendo en el país, podrá optar
entre las siguientes soluciones:
a) Reanudar su trabajo en la empresa, en las mismas condiciones en que lo venía haciendo.
b) Rescindir su contrato de trabajo'percibiendo una compensación por tiempo de servicio que le asigna la ley, o los mayores beneficios que
surjan de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo.
c)Quedar
en
situación
de
excedencia
por
un
período
no
inferior
a
tres meses ni superior a seis meses.
La primera alternativa, de continuar su trabajo en la empresa y en las mismas condiciones que lo venía haciendo, surge de los principios
generales de la ley que le asegura a la trabajadora una estabilidad relativa y el derecho a ser mantenida en las condiciones y modalidades esenciales
de la relación laboral (art. 66 L.C.T).
La segunda alternativa, de resolver el contrato de trabajo percibiendo una compensación por tiempo de servicios que le asigna la ley, requiere:
a)que
la
trabajadora
tenga
una
antigüedad
de
un
año,
como
mínimo, en la empresa empleadora (art. 195 L.C.T);
b)que
continúe
residiendo
en
el
país
(art.
183,
primer
párrafo,
L.C.T).
Esta opción la puede hacer en forma expresa o tácita.
Si la trabajadora llegare a optar, expresa o tácitamente, por la compensación por tiempo de servicio, ésta debe ser
equivalente al 25% de la indemnización por antigüedad, calculada según el sistema aplicable de acuerdo a la fecha de
ihgreso del trabajador.
La tercera alternativa conferida por la ley es quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses
ni superior a seis meses, y para ello se requiere:
a) que la trabajadora tenga un año de antigüedad como mínimo en la empresa empleadora (art. 185 L.C.T);
b) que continúe residiendo en el país (art. 183, primer párrafo L.C.T);
c) que lo solicite expresamente la interesada comunicando el término de ausencia dentro de los plazos fijados por la
ley;
d) que no se formalice un nuevo contrato de trabajo con otro empleador.
En virtud de esta situación de excedencia, que es asumida voluntariamente por la mujer trabajadora que ha tenido un hijo,
la relación laboral se suspende por el término fijado por ésta dentro de los plazos mínimos y máximos determinados por
la ley. Durante tal lapso la mujer no recibe remuneración, ni las asignaciones familiares, ni se computa como tiempo de
servicio con relación a los derechos que se le conceden a la trabajadora en función de su antigüedad y del sistema
previsional (art. 184 último párrafo, L.C.T). Dada la finalidad específica de este beneficio, de procurar a la trabajadora un
período adicional al de licencia por maternidad para procurar un mejor cuidado a su hijo recién nacido, consideramos que
el empleador podría cancelar la situación de excedencia de la trabajadora en caso de fallecimiento de su hijo,
emplazándola a reintegrarse al trabajo dentro de un término prudencial, como igualmente la beneficiaría podría tomar la
iniciativa de reducir el plazo respectivo, en tal circunstancia
A su vez, si estando en situación de excedencia la trabajadora formalizara un nuevo contrato de trabajo para otro
empleador, se le priva de pleno derecho de la facultad de reintegrarse al trabajo (art. 193 inc. c, segundo párrafo, L.C.T).
Sanción grave que se consagra para evitar que se desnaturalice la finalidad del instituto del estado de excedencia. Nada
impide que si tenía dos empleos antes de la licencia por maternidad, pueda tomar la excedencia en uno y en otro no.
TRABAJO DE MENORES-REFORMA LEGAL :
Ley 26.390: prohibición del trabajo infantil y protección del trabajo adolescente.
- La ley 26.390, modificó el Título que se denominaba "del trabajo de los menores" por uno más amplio y abarcativo: "De la prohibición del trabajo
infantil y de la protección del trabajo adolescente".
- Por otra parte, uno de los cambios más significativos que trae aparejada la reforma es que se eleva la edad mínima de admisión al empleo a 16
años, quedando prohibido el trabajo -en todas sus formas- de las personas menores de esa edad.
-Pero, respecto de esta ley deben hacerse dos aclaraciones. La primera es que la prohibición de emplear a menores en los términos de esta ley
no resulta aplicable a los contratos de trabajo celebrados antes de la promulgación, es decir con anterioridad al 24 de Junio de 2008 (conf. art. 24).
Por lo tanto los contratos celebrados antes de dicha fecha con trabajadores de, por ejemplo, 14 años ya cumplidos, son válidos.
- La segunda aclaración consiste en que la regla que fija la edad mínima para la admisión en el empleo en 16 años recién entrará en
vigencia el 25 de mayo de 2010, La cláusula transitoria establece que hasta el Bicentenario de la Nación la edad mínima de admisión en el empleo
será 15 años, es decir la señalada como mínima por el Convenio 138 OIT.
- Con este matiz deben entenderse las siguientes referencias a las distintas reformas introducidas por la nueva ley.
- II. La ley 26.390 modificó asimismo el art. 32 de la LCT en relación a la capacidad, reafirmando que las personas obtienen la mayoría de edad
laboral a los efectos de celebrar contrato de trabajo a los 18 años, pero estableciendo que antes de esa edad y desde los 16 años, pueden igualmente
celebrarlo siempre que cuenten con la autorización de sus padres, responsables o tutores, autorización que la ley presume se encuentra otorgada
cuando el "adolescente" viva Independientemente de ellos.
- Otro artículo que se modificó fue el 33 de la LCT ya que ahora, desde los 16 años las personas están facultadas para estar en juicio laboral y para
hacerse representar por mandatarios
- En cuanto a la retribución que se debe abonar como contrapartida al trabajo efectuado por el adolescente, se modificó el art. 119 de la LCT que
autorizaba -a modo de excepción- a abonar salarios inferiores a los que se fijaban para determinar el salario mínimo, vital y móvil cuando
existían reducciones, entre otros casos, para los menores. Con la modificación introducida por la ley 26.390 ahora se encuentra expresamente
prohibido abonarle al adolescente salarios inferiores a los sueldos mínimos legales o convencionales.
LEY 20744
Artículo 187. DISPOSICIONES GENERALES, CAPACIDAD. IGUALDAD DE REMUNERACIÓN.
APRENDIZAJE Y ORIENTACIÓN PROFESIONAL
Los menores de uno y otro sexo, mayores de 16 años y menores de 18 podrán celebrar toda clase de contratos de trabajo, en las
condiciones previstas en los artículos 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones, convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que
se elaboren, garantizarán al trabajador menor la igualdad de retribución, cuando cumpla jornadas de trabajo o realice tareas propias de
trabajadores mayores.
Artículo 188. CERTIFICADO DE APTITUD FÍSICA
El empleador, al contratar trabajadores de uno u otro sexo, menores de 18 años, deberá exigir de los mismos o de sus representantes legales, un
certificado médico que acredite su aptitud para el trabajo, y someterlos a los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones
respectivas.
Artículo 189. MENORES DE 16 AÑOS, PROHIBICIÓN DE SU EMPLEO
Queda prohibido a los empleadores ocupar menores de 16 años en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro. Esa prohibición no
alcanzará, cuando medie autorización del ministerio pupilar, a aquellos menores ocupados en las empresas en que sólo trabajen los miembros de la
misma familia y siempre que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas. Tampoco podrá ocuparse a menores de edad superior a la
indicada que, comprendidos en la edad escolar, no hayan completado su instrucción obligatoria, salvo autorización expresa extendida por el
ministerio pupilar, cuando el trabajo del menor fuese considerado indispensable para la subsistencia del mismo o de sus familiares directos, siempre
que se llene en forma satisfactoria el mínimo de instrucción escolar exigida.
Art. 189. Bis — Empresa de la familia. Excepción.
Las personas mayores de catorce (14) y menores a la edad indicada en el artículo anterior podrán ser ocupados en
empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor, en jornadas que no podrán superar las tres (3) horas diarias, y
las quince (15) horas semanales, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con
la asistencia escolar. La empresa de la familia del trabajador menor que pretenda acogerse a esta excepción a la edad
mínima de admisión al empleo, deberá obtener autorización de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdicción.
Cuando, por cualquier vínculo o acto, o mediante cualquiera de las formas de descentralización productiva, la empresa del
padre, la madre o del tutor se encuentre subordinada económicamente o fuere contratista o proveedora de otra empresa, no
podrá obtener la autorización establecida en esta norma
Artículo 190. JORNADA DE TRABAJO. TRABAJO NOCTURNO
No podrá ocuparse menores de 16 a 18 años en ningún tipo de tareas durante más de 6 horas diarias ó 36 semanales, sin perjuicio de la distribución
desigual de las horas laborables. La jornada de los menores de más de 16 años, previa autorización de la autoridad administrativa, podrá
extenderse a 8 horas diarias o .48 semanales. No se podrá ocupar a menores de uno u otro sexo en trabajos nocturnos, entendiéndose como tales el
intervalo comprendido entre las 20 y las 6 horas del día siguiente
Artículo 191. DESCANSO AL MEDIODÍA. TRABAJO A DOMICILIO. TAREAS PENOSAS, PELIGROSAS O INSALUBRES.
REMISIÓN
Con relación a los menores de 18 años de uno u otro sexo, que trabajen en horas de la mañana y de la tarde, regirá lo dispuesto en los artículos 174,
175 y 176 de esta ley.
Artículo 192. AHORRO (Según ley 22276)
El empleador dentro de los 30 días de la ocupación de un menor comprendido entre los 14y16 años, deberá gestionar la apertura de una cuenta de
ahorro en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. DEROGADO
Artículo 193. IMPORTE A DEPOSITAR. COMPROBACIÓN
El empleador deberá depositar en la cuenta del menor el 10% de la remuneración que le corresponda, dentro de los 3 días subsiguientes a su pago,
importe que le será deducido de aquélla. DEROGADO
Artículo 194. VACACIONES
Las personas menores de dieciocho (18) años gozarán de un período mínimo de licencia anual, no inferior a quince (15)
días
Artículo 195. ACCIDENTE O ENFERMEDAD. PRESUNCIÓN DE CULPA DEL EMPLEADOR
A los efectos de las responsabilidad e indemnizaciones previstas en la legislación laboral, en caso de accidente de trabajo o de enfermedad
de un menor, si se comprueba ser su causa alguna de las tareas prohibidas a su respecto, o efectuada en condiciones que signifiquen infracción
a sus requisitos, se considerará por ese solo hecho al accidente o a la enfermedad como resultante de culpa del empleador, sin admitirse prueba en
contrario.
2.*VISCISITUDES
2.1 Suspensiones del Contrato de Trabajo
La suspensión del contrato de trabajo consiste en la interrupción transitoria de alguna de las obligaciones y prestaciones
de las partes, mientras otras subsisten: el contrato sigue vigente limitándose solamente algunos efectos.
Las características de las suspensiones son las siguientes:
o Son temporarias
o Surgen de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad de las partes (enfermedad o
razones económicas)
o Pueden devengar o no salario
o Si la interrupción surge de la decisión del trabajador no se computa la antigüedad
o Si la interrupción surge de la decisión del empleador se computa la antigüedad
o Subsisten los derechos indemnizatorios
Suspensión por servicio militar obligatorio
El cumplimiento del servicio militar obligatorio para los ciudadanos argentinos era un deber social por el cual la
comunidad era destinataria de tal beneficio.
Lo expuesto carece actualmente de virtualidad jurídica, toda vez que con el dictado de una ley quedó derogada la
obligatoriedad del servicio militar y con ella prácticamente sin efecto la normativa que al respecto, está contenida en la
L.C.T. (art. 214).
Suspensión por Causas Económicas
Para que una suspensión pueda fundarse en razones económicas, debe estar motivada en falta o disminución de trabajo,
debiendo reunir los siguientes requisitos:
✓ Debe derivar de un hecho que afecta al mercado e impacta en la empresa.
✓ Ese hecho debe ser excepcional y ajeno al empresario, y no debe ser imputable al empleador.
✓ Falta o disminución de trabajo no imputable al empleador: se refiere a situaciones de crisis y no a la mala gestión
del empleador.
El periodo máximo es hasta 30 días al año contados a partir de la primera suspensión. No se pagan haberes (sueldo)
durante ese periodo. Si se llega a un acuerdo de reconocer una compensación económica, esa suma se considera no
remunerativa (art 220, 223 bis LCT)
Fuerza mayor debidamente comprobada, es decir, que se refiere a un caso fortuito, que es aquel que no ha podido
preverse, o que previsto no ha podido evitarse (un incendio) En estos casos la suspensión puede extenderse hasta un plazo
máximo de 75 días en 1 año, contados a partir de la primera suspensión. Si se llega a un acuerdo de reconocer una
compensación económica, esa suma se considera no remunerativa; (art 221, 223 LCT)
Suspensión por Causas Disciplinarias.
Son aquellas suspensiones derivadas de la potestad disciplinaria que tiene el empleador. Debe ser ejercida con prudencia,
garantizando la dignidad del trabajador. La facultad disciplinaria del empleador está contenida en el art. 86 LCT que
obliga al trabajador a cumplir con las órdenes e instrucciones que se le impartan sobre la ejecución del trabajo. Los
requisitos de validez para esta suspensión son:
✓ Justa causa: debe existir un hecho reprochable al trabajador
✓ Proporcional: la sanción debe ser proporcional al hecho cometido
✓ Progresiva: iniciar la sanción con un tiempo mínimo y aumentarla si se persiste en la falta
✓ Plazo máximo: 30(treinta) días al año
✓ Debe ser notificada por escrito
Los días de suspensión por causa disciplinaria no se pagan, salvo que judicialmente se determina que la sanción no es
valida
Otras causas de Suspensión
Suspensión por Quiebra
La quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta
días corridos (art 196 de la Ley 24.522). Durante este periodo el trabajador no tiene derecho a cobrar el salario. Vencido
los sesenta días sin que se decida la continuación de la actividad la relación laboral queda disuelta a la fecha de
declaración de la quiebra.
Suspensión por causa deportiva
La ley 20.596 ha otorgado licencias especiales para los deportistas aficionados que deban intervenir en campeonatos
selectivos, dispuestos por los organismos competentes del deporte en campeonatos argentinos, que deban integrar
delegaciones que figuren regular y habitualmente en el calendario de las organizaciones internacionales, tanto en el sector
público como en el privado, para su preparación y/o participación.
Asimismo comprende la ley a los directores técnicos y entrenadores en los eventos deportivos a que se hace referencia
precedentemente.Para resultar acreedor al derecho del goce de la licencia deportiva deberá tener una antigüedad en el
trabajo de, por lo menos, seis meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de licencia, no pudiéndose ésta
imputar a ninguna otra clase de vacaciones o licencias establecidas en otros cuerpos normativos de aplicación para quien
solicitara aquélla.
Suspensión Preventiva
En este tipo de suspensión el contrato de trabajo se interrumpe por decisión del empleador motivado por la existencia de
un proceso penal en contra del trabajador. Esta suspensión esta enmarcada en el art. 224 de la LCT y se pueden presentar
dos situaciones
✓ Si la denuncia la hizo el empleador y el trabajador es considerado judicialmente no culpable, deberá ser
reincorporado y deberá liquidársele los días que el contrato de trabajo estuvo interrumpido. El trabajador también
puede considerarse en situación de despido indirecto. El empleador también puede despedir al trabajador
pagándole las indemnizaciones de un despido sin causa más los salarios pérdidos
✓ Si la denuncia la hizo un tercero y el trabajador es considerado judicialmente no culpable, deberá ser re
Suspensión por cargos electivos
El trabajador es designado para cumplir una tarea electiva, en cargos nacionales, provinciales o municipales. Dejaran de
prestar servicio y tendrán derecho que le conserven el puesto, debiendo reincorporarse hasta 30 días después de concluida
el desempeño de su función. (Licencia no paga). (Art 215 LCT)
Suspensión por desempeño de cargos gremiales
El trabajador debe cumplir funciones gremiales en las asociaciones profesionales, o en organismos o comisiones que
requieran una representación sindical. Esa licencia dura mientras se desempeñe en el cargo. El empleador debe
conservarle el puesto de trabajo hasta el momento de su reintegro, que no puede exceder de 30 días de finalizada las
tareas. (Licencia no paga). (Art. 217 LCT)
2.2 Accidentes y Enfermedades inculpables.
Se denominan así a los eventos dañosos originados en causas totalmente ajenas a la responsabilidad del empleador,
contraídos fuera del ámbito laboral.
Los art. 208 a 213 de la LCT regulan la situación de los trabajadores afectados por accidentes y enfermedades inculpables,
denominadas así porque no se producen ni son derivadas en ocasión del trabajo.
La protección legal exige tres requisitos:
1.- Que el accidente o la enfermedad sea incapacitante, es decir la imposibilidad física del trabajar.
2.- Que sea inculpable. Refiere a que el daño en la salud que impide trabajar no haya sido causado intencionalmente por
el trabajador.
3.- Que se manifieste durante la relación de trabajo. La incapacitación debe manifestarse durante la relación de trabajo por
más que se trate de una afección que tenga su origen con anterioridad a la iniciación del contrato de trabajo. Por el
contrario, la protección legal no alcanza a las enfermedades que habiéndose gestado durante la relación de trabajo se
manifiesten con posterioridad a su finalización.
Obligaciones de las partes con motivo del accidente o enfermedad inculpable
a.- De parte del empleador: De pagar salarios por un cierto periodo: El empleador deberá pagar salarios durante los
siguientes períodos:
i) tres meses para el trabajador sin cargas de familia con una antigüedad de menos de cinco años y de seis meses para ese
mismo trabajador que tenga una antigüedad mayor de cinco años;
ii) seis meses para el trabajador con cargas de familia con una antigüedad menor de cinco años y de un año si fuera mayor
a los cinco años.
Deben incluirse la totalidad de las remuneraciones percibidas por el trabajador antes de que se incapacitara. Las
remuneraciones fijas (sueldo, adicionales de convenio, premios, feriados) se determinan en función de lo que le hubiera
correspondido recibir en el caso de que hubiera podido prestar servicios y las variables en base a un promedio de los
últimos seis meses trabajados (o el menor tiempo si no registrase tal antigüedad).
b.- De parte del trabajador * Para tener derecho a los salarios, el trabajador debe: b.1) Dar aviso al empleador: Debe dar
aviso de la enfermedad y el lugar que se encuentre a los efectos de posibilitar el control por parte del empleador. Ese aviso
debe ser dado en el transcurso de la primera jornada. Si no lo hace, pierde el derecho al salario, excepto que por las
circunstancias del caso se justifique la falta de aviso y que pueda ser demostrada la existencia del accidente o enfermedad
que lo incapacitase para trabajar. b.2) Someterse al control que se efectúe por facultativo designado por el empleador: El
aviso que se le exige al trabajador tiene que ver con la facultad del empleador de controlar la salud del trabajador. Este
control debe ser hecho por un facultativo (médico) designado por el patrono.
Articulo 209 aviso al empleador
El trabajador que por su incapacidad temporaria no pueda concurrir al trabajo debe dar aviso al empleador, salvo casos de
fuerza mayor, debera informar de su enfermedad y del domicilio en el que se encuentre en el transcurso de la primera
jornada de trabajo imposibilitado a transcurrir, a fin de que éste pueda controlar el estado de la enfermedad y estime la
licencia que resulte pertinente.
Si el trabajador no da aviso, no se devengará el derecho al salario por la licencia por enfermedad, salvo que la patología,
por su carácter y gravedad luego resulte inequívocamente acreditada. De la doctrina opina que debe acreditar las causales
que impidieron dar aviso oportuno.
El servicio médico y el tratamiento están a cargo de la obra social a la que se encuentre afectado el trabajador.
Articulo 211 - conservación del empleo
La reserva de puesto: Concluidas las licencias pagas el trabajador tiene derecho a otra nueva licencia sin goce de salarios,
denominada “reserva de puesto”, que se extiende por un máximo de 1 año.
Al cabo de la cual las partes estarán liberadas para rescindir el contrato de trabajo sin responsabilidad indemnizatoria por
dicha extinción.
Articulo 212 - reincorporación
El regreso al trabajo: Concluido el período de reserva de puesto o declarada la incapacidad del trabajador, éste tiene las
siguientes opciones:
Regresar al trabajo sin incapacidad: Se reinstala en su puesto o similar, con la misma categoría y el salario
correspondiente a la misma.
Regresar al trabajo con incapacidad: Lo que le impide continuar con su prestación en forma normal, se dan alguna de las
siguientes alternativas:
•
Empleador que no tiene tareas adecuadas: El empleador debe asignarle tareas adecuadas, pero si no las tiene
disponibles, se extinguirá el contrato con el pago de la indemnización reducida del art. 247 de la LCT (50% de la
indemnización prevista en el art. 245, LCT).
•
Empleador que tiene tareas y no las otorga: El contrato se extinguirá pero el trabajador tendrá derecho al cobro de
la indemnización completa del art. 245 de la LCT.
•
Empleador que tiene tareas adecuadas y las otorga: Se le abonará al dependiente la misma remuneración que tenía
en su categoría sin disminución alguna del ingreso, a pesar de que su rendimiento y productividad no sean los
mismos.
Despido del trabajador durante el plazo de licencias pagas – Como una forma de protección al trabajador enfermo, la ley
dispone que si se lo despide durante el lapso de licencias pagas, el empleador deberá abonar –además de las
indemnizaciones por preaviso y antigüedad- la totalidad de los salarios que se devenguen a favor del trabajador hasta la
fecha de finalización de la licencia paga, o hasta la fecha del alta (si esta fuese anterior).
Concepto de recidiva: es aquel momento en el que el paciente cree que ya está curado (después de la convalecencia) y,
sin embargo, vuelve a aparecer la enfermedad.
Respecto de este concepto, el Art. 208 de la Ley 20744, establece que la recidiva de enfermedades no será considerada
enfermedad en si misma, salvo que esta se manifestara transcurridos dos (2) años.
3. *Extinción
El contrato de trabajo tiene vocación de continuidad en función del principio de permanencia. Pero no siempre la relación
laboral se mantiene inalterable, ya que ésta se encuentra en relación con las alternativas propias de la vida del hombre.
Durante la relación laboral se presentan numerosas circunstancias en que el trabajador o el empleador, tienen necesidad de
producir extinción del contrato de trabajo.
Además, existen hechos externos ajenos a su voluntad que en función de su concurrencia, también llevan naturalmente a
la extinción de la relación laboral.
Antes de hablar de la extinción propiamente dicha, vamos a hablar en primer lugar de la estabilidad en el empleo: que es
el derecho del trabajador a mantener la relación de trabajo por todo el tiempo convenido, sea a plazo determinado o
indeterminado.
Esta estabilidad puede ser: propia: la cual a su vez puede ser absoluta o relativa. La absoluta se presenta cuando la
norma aplicable prevé la imposibilidad jurídica de extinguir la relación sin causa: el empleador tiene vedada la posibilidad
de despedir sin invocar una causa y está obligado a reincorporar al trabajador, o relativa: en caso de negarse, debe pagar
una indemnización agravada.
La estabilidad impropia: es la que se aplica en nuestra legislación. No se le garantiza al trabajador la perduración del
vínculo jurídico, pero en caso de despido sin causa, el empleador debe pagar una indemnización. Lo que se intenta es
evitar el despido imponiendo una sanción indemnizatoria al empleador.
El art. 14 bis CN garantiza la protección contra el despido arbitrario, pero no obliga a establecer la estabilidad propia.
La protección consiste en la oblig., de abonar una indemnización basada en el salario mensual y la antigüedad del
trabajador.
La extinción del contrato de trabajo, produce efectos desde el momento en que se perfecciona, es decir, cuando la
voluntad de extinguirlo llega al conocimiento de la otra parte.
3.1 Clasificación de la extinción del contrato de trabajo
Se distinguen básicamente tres grupos de causas: 1) extinción por causas que atañen al trabajador, 2) extinción por
decisión de ambas partes y 3) extinción por causas que atañen al empleador.
A. Extinción por causa del empleado
1.Decisión propia:
a) Renuncia (art. 240)
b)Abandono del empleo (art. 244)
2.Incumplimiento - injuria (despido directo art. 242)
3.Inhabilidad o incapacidad física:
1. Inculpable antes de vencer plazo de conservac. empleo (arts. 211. 254 y 245 y 7o ley 25.013)
a)Absoluta:
2. Vencido el plazo de reserva del empleo (art. 211)
3. Causada por accidente o enfermedad profesional (arts. 245 y 7° ley 25.013)
1.El empleador no tiene cargo para ofrecer
b)Parcial:
(arts. 212 2o, 254 y 247 y 7o ley 25.013)
2.El empleador pudiendo no da trabajo (arts. 212 3o, 245 y 7o ley 25.013)
4. Hallarse en condiciones de obtener alguna prestación en el Sistema Integrado de jubilaciones y Pensiones (art. 252)
5. Muerte del empleado (arts. 248 y 247 L.C.T. y art. 7o iey 25.013)
B.Extinción por decisión de ambas partes
1.Vencimiento del plazo fijado (arts. 95 2o, 250, 247 y 7o ley 25.013)
2.Mutuo acuerdo (art. 241)
3.Voluntad concurrente de las partes
C.Extinción por causa del empleador
1. Sin justa causa:
a) Contrato por tiempo indeterminado (art. 245 L.C.T., art. 7o ley 25.013).
b) Contrato de temporada, a plazo o por obra, antes de finalizar (art. 245 L.C.T.,
art. 7oley 25.013).
c) Por causa de embarazo. Despido producido dentro de los 7 1/2 meses anteriores o posteriores al parto (arts. 178 y 182
L.C.T.).
d) Por causa de matrimonio. Despido producido dentro de los 3 meses anteriores o 6 meses posteriores al matrimonio
(arts. 181 y 182 L.C.T.)
e) Indemnizaciones especiales previstas en la ley 24.013 o en su caso ley 25.323 con relación al trabajo no registrado.
f) Indemnización de la ley 25. 323 con relación al empleo no registrado.
g) Indemnización agravada por falta de pago en término de los conceptos indemnizatorios (art. 2° ley 25.323).
h) Indemnización
agravada
en
período
de
emergencia
(ley
25.561).
2. Incumplimiento-injuria: Despido indirecto (arts. 245 y 246 L.C.T., art. 7o ley 25.013)
3) Falta o disminución de trabajo (art. 247 L.C.T. y art. 10 ley 25.013).
4)Fuerza mayor (art. 247 L.C.T. y art. 10 ley 25.013).
5)Quiebra (art. 251 L.C.T.).
6)Muerte (cuando su persona es esencial en el contrato) (arts. 247 y 249 L.C.T. y art. 7o ley 25.013).Despido
discriminatorio (art. 11 ley 25.013).
3.2 El preaviso
El preaviso (art. 231 y 232 LCT)
El preaviso es el aviso que debe conceder cada una de las partes a la otra, en un contrato de trabajo antes de extinguir el
vínculo por su propia voluntad.
En el caso de despido sin invocar causa que es dispuesto por el empleador, le debe conceder al trabajador el aviso con la
siguiente antelación:
15 días durante el período de prueba (los 3 meses iniciales del contrato)
1(un) mes cuando el dependiente tiene menos de 5 años de antigüedad
2(dos) meses si el dependiente supera los 5(cinco) años de antigüedad
En cambio para el empleado, al momento de extinguir el vínculo por su propia voluntad a través de la renuncia, el
preaviso es siempre de 15 días. La obligación es bilateral, por ende, ambos deben cumplirla de buena fe, al momento de
notificar el acto extintivo a la contraparte. La aplicación del preaviso opera en los siguientes casos:
El despido sin invocar justa causa decidido por el empleador
✓
✓
✓
✓
La renuncia al trabajo decidida unilateralmente por el trabajador
En el contrato a plazo fijo su omisión transforma al contrato de trabajo de plazo en un contrato indeterminado
En el contrato de trabajo por temporada
En el contrato de trabajo de grupo o equipo (art. 101 LCT), el preaviso es un acto recepticio e individual dirigido a
cada miembro del grupo con los mismos alcances que el régimen general
3.3EL DESPIDO
Concepto
El despido es la extinción del contrato de trabajo entre el empleador y el trabajador.
Las clases de despido pueden ser:
➢ Directo: la extinción es decidida unilateralmente por el empleador, y se puede dar de dos maneras: 1) sin causa: el
empleador no invoca ninguna causa para despedir o la causa que invoca es insuficiente (art. 245 LCT); 2) con
justa causa: el empleador extingue el contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del trabajador (art
243 LCT).
➢ Indirecto: la extinción es decidida por el trabajador ante la presencia de algún incumplimiento patronal (injuria)
que considera de suficiente gravedad e impide la continuación del contrato (art. 246 LCT)
Integración de mes de despido.
De acuerdo al art. 233 de la LCT, cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin
preaviso y en fecha que no coincida con el último dia del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se
integrará con una suma igual a los salarios de los días que faltan hasta la terminación del mes de despido.
La indemnización de integración del mes de despido no corresponde si se trata de un contrato de trabajo que se extingue
dentro del periodo de prueba (art. 92 bis LCT)
Topes indemnizatorios en despidos incausados
-
-
En los casos de despidos incausados (dispuesto por el empleador), habiendo o no mediado preaviso, el empleador
deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción
mayor de tres meses. La indemnización mínima del rubro antigüedad (art. 245 LCT) es la equivalente a un mes de
la mejor remuneración mensual, normal y habitual sin tope (del último año o fracción si fuera menor)
En lo referido al tope de la remuneración mensual, normal y habitual se debe tener en cuenta que la misma no
puede exceder a tres veces el salario promedio de las remuneraciones previstas en el convenio colectivo aplicable
al trabajador al momento del distracto.
Si se trata de personal fuera de convenio se supone que se debe aplicar el convenio de la actividad que
corresponde al establecimiento donde el trabajador realiza sus tareas. (multiplicidad de convenios se aplica el
más probable)
Si se trata de personal que percibe comisiones o remuneraciones variables, se aplica el convenio a la actividad a la
que pertenece la empresa en que el trabajador realiza su tarea. La CSJN en el fallo Vizzotti c/AMSA s/despido
declaro la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio fijado por el artículo 245 de la LCT por no ser justo ni
equitativo ni razonable con la real remuneración del trabajador, fijando que el porcentaje de reducción que solo se
puede aplicar a la mejor remuneración mensual normal y habitual del trabajador solo puede alcanzar al 33% de la
misma. Ejemplo: mejor remuneración mensual normal y habitual $ 25.000 promedio del convenio $ 5000. Si se
tiene en cuenta el art 245 de la LCT se debe considerar que la remuneración que se tiene en cuenta para el cálculo
no puede superar los $ 15.000 (3 x $ 5.000 que es el tope del sueldo de convenio), en cambio de acuerdo al fallo
Vizzotti la remuneración de $ 25000 solo se puede reducir en un 33% es decir $ 8.250 lo que indicaría que la
remuneración para calcular la indemnización sería de $ 25.000 - $ 8.250 = $ 16.750
3.4 La renuncia.
La renuncia, en el sentido del art. 240 L.C.T., es un caso particular de denuncia de la relación de trabajo por el trabajador,
la denuncia inmotivada o motivada en razones particulares del trabajador.
La renuncia es un negocio jurídico unilateral derogatorio de la norma constitutiva de la relación de trabajo, que cuando se
manifiesta o expresa mediante una declaración, ésta va dirigida a una persona determinada (individual o colectiva, la
persona empleadora).
Se dan dos clases de renuncia:a)la declarada formalmente como tal y comunicada y b) la que surge del comportamiento
observado (renuncia tácita).
A fin de evitar abusos, la ley de contrato de trabajo establece directivas precisas para juzgar si se ha producido una
situación de abandono. Ante la falta de concurrencia del empleado al lugar de trabajo, el empleador tiene que intimar
fehacientemente el cumplimiento de la obligación a fin de ponerlo en mora (art. 244 L.C.T.) en el plazo que impongan las
modalidades que resulten en cada caso. Vencido el lapso fijado y no reintegrado el trabajador a su labor, podrá admitirse
que ha habido abandono del empleo (incumplimiento). El abandono-renuncia puede configurarse siempre y cuando no
quede duda alguna de la decisión del trabajador, tal lo analizado con anterioridad.
Al respecto la ley dice: "no se admitirán presunciones" en su contra ni derivadas de la ley, ni de los convenios colectivos
de trabajo, que conduzcan conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que deriven de su
silencio o de cualquier otro modo que no implique una forma de comportamiento inequívoco en aquel sentido (art. 58
L.C.T.).
Formas de instrumentación
Es obligación de las partes, basada en el principio de buena fe, comunicarse recíprocamente con la debida antelación,
según los casos, la voluntad de extinguir la relación laboral contractual, cuya formalidad es evitar una ruptura
intempestiva del contrato de trabajo.
La única forma de dar certeza al acto por el cual una de las partes resuelve el contrato de trabajo es, precisamente, la
forma escrita.
La renuncia del trabajador como acto voluntario que extingue la relación laboral contractual, para ser válida debe
formalizarse mediante despacho telegráfico colacionado o carta documento (gratuito) cursado personalmente por el
interesado en poner fin al contrato, o bien ante la autoridad administrativa quien de inmediato comunicará al dador de
trabajo tal circunstancia (art. 240 L.C.T.).
Toda renuncia no efectuada en la forma expuesta, carecerá de validez.
La injuria como causal de despido
La L.C.T. establece como causal de justificación de un despido (directo o indirecto) la "injuria grave", sin enumerar
taxativamente cuáles son las causales injuriosas, lo que es un verdadero acierto, ya que las causales pueden ser
innumerables conforme a que los hechos no son iguales en todos los casos y realizar cualquier tipo de enumeración
taxativa, llevaría el riesgo de omitir causales que pueden justificar un despido.
El art. 242 L.C.T. contiene dos notas distintivas de! concepto de injuria: 1) La referida a la violación por una de las partes
de algunos de los deberes de prestación o de conducta que se generan con motivo de la relación y 2) La gravedad que ese
incumplimiento debe tener, requiriendo que sea de tal entidad que no consienta la prosecución de la relación de trabajo.
La formalidad a cumplir establecida por ley (art. 243 L.C.T.) es la notificación por escrito y con expresión suficiente de
causa deberá establecer en forma clara y precisa la causal aducida, no dando lugar a ninguna duda, a fin de que la otra
parte pueda ejercer los derechos de defensa que le pudieren corresponder.
Además, para que proceda el despido por justa causa, la injuria debe ser grave
Extinción por mutuo acuerdo de las partes
De acuerdo al art 241 de la LCT las partes podrán por mutuo acuerdo extinguir el contrato de trabajo. El acto de extinción
deberá ser formalizado mediante escritura pública o ante la autoridad judicial o administrativa del trabajo.
Es nulo el acto de renuncia que se realice sin la presencia del trabajador.
También se considerará que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello
resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la
relación.
Otras causas
✓ Fuerza mayor; Falta o disminución de trabajo (art. 247 LCT): No imputable al empleador. La indemnización por
el rubro antigüedad es del 50%.
✓ Quiebra o concurso del empleador (art. 251 LCT): Si la quiebra del empleador motivara la la extinción del
contrato de trabajo y aquélla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al
trabajador será la prevista en el artículo 247. En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará
conforme a los previstos en el artículo 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo
será efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre procedencia y alcances de las
solicitudes de verificación formuladas por los acreedores.
✓ Muerte del empleador (art. 249 LCT): se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus
condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias hayan sido la caus determinante de
la relación laboral y sin las cuales ésta no podía proseguir. El trabajador tiene derecho a percibir el 50% de la
indeminización del rubro antigüedad.
✓ Incapacidad e inhabilidad del trabajador (art. 254 LCT): Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad
física o mental para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciación de la prestación
de los servicios, la situación tendrá el mismo tratamiento que los accidentes o enfermedades inculpables.
Tratándose de un trabajador que contare con la habilitación especial que se requiera para prestar los servicios objeto del
contrato, y fuese sobrevinientemente inhabilitado, en caso de despido será acreedor a la indemnización prevista en el
artículo 247, salvo que la inhabilitación provenga de dolo o culpa grave
El despido discriminatorio Concepto
.
Dicho tipo de despido discriminatorio está previsto en el art. 11 de la ley 25.013 y establece que para el supuesto de producirse un distracto por causa
de la raza, sexo o religión, la indemnización se calculará sin el tope previsto en el segundo párrafo del art. 7o, es decir el de tres veces el promedio de
las remuneraciones mensuales del convenio colectivo aplicable y al resultado del cálculo habrá que adicionarle un 30% de recargo.
Corresponde al trabajador aportar la prueba de la acción discriminatoria fundada en las causales de discriminación. DEROGADO –
Nuestra ley de contrato de trabajo (LCT) establece el principio de no discriminación en el artículo 17 que prohíbe
cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, religiosos, políticos, gremiales o de
edad.
Con la sanción de la Ley 23.592, denominada “Ley contra la discriminación”, se busca sancionar a los actos
discriminatorios que arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en
la Constitución Nacional.
Derechos del trabajador ante un despido discriminatorio
La Ley mencionada habilita entonces al trabajador que ante un despido discriminatorio tenga derecho a solicitar la nulidad
del despido, la reinstalación a su puesto de trabajo en idénticas condiciones laborales, así como el pago de los salarios
caídos y de las indemnizaciones por el daño material y moral que le fueran ocasionados de acuerdo a lo que dispone el
artículo 1 de la Ley 23.592.
La ley 23592 establece que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno
ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional,
será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el
daño moral y material ocasionados” (artículo 1°) Ante la ausencia de una normativa específica relativa al despido
discriminatorio se ha planteado la vinculación normativa de la Ley 23592, norma general que prohibe la discriminación,
con la regulación del contrato de trabajo.
3.5 La ley nacional de empleo
Para la percepción de las indemnizaciones previstas en la ley de empleo no será necesario extinguir el contrato de trabajo.
A los fines de resguardar la relación laboral, la ley de empleo indica que el empleador que despidiere sin causa justificada
al trabajador dentro de los 2 años desde que se le hubiere cursado de modo justificado la intimación prevista en la ley,
deberá abonar una indemnización equivalente al doble de las indemnizaciones que le hubieren correspondido como
consecuencia del despido, estableciendo que si el empleador otorgare efectivamente el preaviso, su plazo también se
duplicará.
Indemnización especial en la ley de empleo ley 24013: la ley 24.013 trata el tema de la regularización del empleo no
registrado y así. El art. 7° establece cuándo debe entenderse que están registrados el contrato o la relación de trabajo. Ello
ocurre cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador en el libro especial previsto en el art. 52 de la ley de contrato
de trabajo, o bien en la documentación laboral que haga sus veces, según las previsiones de los regímenes jurídicos
particulares y también en los mencionados en el art. 18 inc. a. Ellos son: el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones
y en la pertinente obra social.
El decreto reglamentario 2725/91. En su art. 2 expresa que se entenderá que la relación o contrato de trabajo ha sido
registrado cuando el empleador haya cumplido con los requisitos de sus incs. a y b, en forma conjunta. esto es, registrar al
trabajador en el libro especial del art. 52 L.C.T. o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los
regímenes jurídicos particulares y la inscripción del empleador y 1a afiliación del trabajador a los distintos regímenes que
integran el Sistema Único de Seguridad Social.
El empleador que no registre la relación laboral o consigne en la documentación una fecha de ingreso posterior a la real o
expresara una remuneración inferior a la percibida por el trabajador, le pagará a este una indemnización equivalente a la
cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el momento real de la relación o desde la fecha de ingreso hasta la
falsamente consignada, o finalmente, durante el tiempo en que se expresó indebidamente el monto de la remuneración, las
cuales estarán actualizadas teniendo en cuenta la normativa vigente.
El importe de la indemnización, en el supuesto de falta de registro, no podrá ser inferior a tres veces el importe mensual
del salario que resulte de la aplicación del art. 245.
Estas procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente intimen al empleador en forma fehaciente,
a fin de que supla los defectos y en consecuencia repare con una mención cierta la falta de inscripción o registro, o la
expresión falsa de la fecha de ingreso o de las remuneraciones correspondientes. En la intimación el reclamante debe
expresar la fecha real de ingreso y las circunstancias que permitan calificar a la inscripción como defectuosa.
Como requisito de validez de la notificación practicada al empleador es que se proceda de inmediato y en todo caso, no
después de las 24 hs hábiles siguientes, remitir una copia de la intimación practicada al empleador a la AFIP, siendo
necesario que la misma se practique mientras se mantenga vigente la relación laboral. El empleador tiene un plazo de 30
días corridos para cumplir con la intimación.
4. *DERECHO COLECTIVO
4.1 LOS CONTENIDOS DEL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
El Derecho Colectivo del Trabajo, que conforma junto al Derecho Individual uno de los dos troncos fundamentales del Derecho del Trabajo, es
considerado por muchos doctrinarios un derecho, algo inorgánico, por no atenerse en la vida real a normas rígidas y receptar en su seno en forma
dinámica todas las influencias de múltiples sectores de la vida social.
Trataremos en estas líneas de descubrir, cuales son a nuestro criterio, los cuatro ejes o principios temáticos que conforman su contenido en este
momento de su evolución jurídica. Los mismos son los siguientes:
1) La negociación colectiva.
2) Los convenios colectivos de trabajo, como una de sus consecuencias lógicas.
3) Las asociaciones sindicales de trabajadores y las asociaciones profesionales de empleadores.
4) Los métodos de solución de los conflictos colectivos de trabajo.1.- La negociación.
La negociación laboral tiene características que la hacen diferente a las de otro tipo, definiendo a la misma como, “La actividad dialéctica en la cual
los interlocutores sociales (principalmente empleadores y trabajadores y secundariamente el Estado), que representan intereses discrepantes se
comunican e interactúan influenciándose recíprocamente, para lo cual utilizan tanto el poder como la disposición que pueda existir para aceptarlo,
con el fin de arribar a un acuerdo mutuamente aceptado que configura desde entonces un objetivo común, en cuyo logro las partes se comprometen”.
2.- Convenios colectivos de trabajo.
El resultado lógico de toda negociación entre las partes de una relación colectiva del trabajo, son los Convenios Colectivos de trabajo en sus
diferentes tipologías y caracterizaciones. La Ley madre, podríamos denominarla de esa manera a esta altura de sus evolución, que regula todo lo
relacionado con las convenciones colectivas de trabajo y su normativa, es la Ley 14.250 sancionada en el año 1953, que ha sido modificada en varias
ocasiones y cuyo texto ordenado por el decreto 1135/2004 es el actualmente vigente.- En ella se define a los convenios como “Las convenciones
colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores y una asociación
sindical de trabajadores, con personería gremial, se rigen por la presente ley”. Se encuentran excluidos del régimen legal los docentes, salvo los
pertenecientes a universidades nacionales y los trabajadores del sector público nacional, provincial o municipal, por contar ambos con regímenes
específicos.
En cada uno de estos casos y según los sujetos intervinientes las consecuencias son diferentes. En el caso de ser firmado el
3.- Las asociaciones sindicales de trabajadores y las asociaciones profesionales de empleadores.
Con respecto a la organización sindical los regímenes varían entre la denominada entre nosotros “unidad promocionada” o “Sindicato único por
actividad”, mediante el otorgamiento de la personería gremial, hasta la absoluta libertad para la conformación de varios sindicatos por empresa, rama
o actividad, como es el caso de otros países.
Recordemos que desde la fundación del primer sindicato argentino en 1867 hasta la década de 1940 no existía ninguna regulación que estableciera
normas al respecto
Este modelo es establecido inicialmente por el decreto 23.852 del gobierno militar surgido el 4 de junio de 1943, y seguida,(salvo un corto período en
que rigió el sistema opuesto en virtud del decreto 9270/56 de otro gobierno militar),por toda la legislación relacionada con la configuración sindical
desde ese entonces hasta la fecha.
En la actualidad, este sistema es el establecido por la Ley 23.551, “Régimen de las Asociaciones Sindicales” sancionada en el año 1988, que en su
artículo 25 establece que “La asociación que en su ámbito territorial y personal de actuación sea la más representativa, obtendrá personería gremial,
siempre que cumpla los siguientes requisitos:
a) Se encuentre inscripta de acuerdo a lo prescripto en esta ley y haya actuado durante un período no menor de seis meses.
b) Afilie a más del 20% de los trabajadores que intente representar.
La calificación de más representativa se atribuirá a la asociación que cuente con mayor número promedio de afiliados cotizantes, sobre la cantidad
promedio de trabajadores que intente representar”. Como vemos en nuestra legislación y desde hace ya bastante tiempo, está perfectamente
determinado el régimen de la “personería gremial” que no ha contado en la práctica con mayores objeciones.
4.- Métodos de solución de conflictos colectivos de trabajo.
Como sabemos, todo conflicto laboral se exterioriza a través de las denominadas “medidas de acción directa, que enumeraremos a continuación
haciendo una breve referencia de cada una de ellas.✓
Retiro de colaboración: consiste en la no realización concertada por parte de los trabajadores de horas
extraordinarias en su jornada
laboral, con lo cual perjudican a aquellas empresas que por necesidades puntuales, deben alargar su jornada hasta el máximo permitido por
la ley.
✓ Piquete: es un modo de protesta mediante el cual los trabajadores que llevan adelante una huelga o un paro, se concentran en el
exterior de los accesos a una empresa, en forma pacífica, pero muchas veces intimidatorio para sus compañeros que quieren seguir
trabajando.
✓ Paro: es una interrupción del trabajo por tiempo determinado (horas o días), en la cual los trabajadores que no llevan adelante la
prestación permanecen en el lugar de trabajo.
✓ Trabajo a reglamento: es una disminución de las tareas que se realizan bajo la apariencia de cumplir estrictamente las exigencias de
los reglamentos de trabajo. Es una medida muy irritativa pues todos los trabajos se hacen en “cámara lenta”.
✓ Trabajo a desgano, es un modo de protesta en el cual no se produce una interrupción de las prestaciones, sino que el trabajador
disminuye la colaboración y se limita a realizar el mínimo posible de la tarea asignada.
✓ Huelga: es la forma más tradicional de protesta sindical y consiste en el abandono total de las instalaciones de la empresa a los efectos
de no prestar ningún tipo de colaboración a la misma
4.2 Principios
1-Subsidiariedad: es uno de los principios esenciales del derecho colectivo del trabajo y fue introducido por las
encíclicas papales. Se refiere a la necesidad de que determinadas cuestiones sean manejadas por las comunidades
inferiores, mientras que el Estado y las comunidades superiores deben colaborar en esa función e intervenir en caso de que
exceda la capacidad o competencia de la comunidad inferior.
Este principio tiene por finalidad alcanzar el bienestar general, para ello, adquieren un papel preponderante los convenios
colectivos.
2-Libertad sindical: la libertad sindical está constituida por el conjunto de derechos y garantías que actúan tanto en el
plano individual como en el colectivo.
a) Libertad individual: consiste en la posibilidad del trabajador de afiliarse a un sindicato o de no hacerlo, o de
desafiliarse.
b) Aspecto colectivo: se refleja en la facultad de la asociación sindical de regir su funcionamiento en forma autónoma e
independiente de la intervención del Estado y de los empleadores.
3. Autonomía colectiva o autarquía sindical: es el derecho de la entidad sindical de constituirse y regir sus destinos
autónomamente por medio del dictado de sus estatutos, estableciendo su propio régimen disciplinario y de administración.
Este principio se observa también en la facultad de discutir y pactar, con las entidades de empleadores, convenios
colectivos de trabajo y promover acciones directas como el ejercicio del derecho de huelga. Es uno de los pilares de la
libertad sindical y de la autonomía colectiva, ya que implica el derecho de determinar la estructura y la composición de los
sindicatos, el de crear una o varias organizaciones por empresa, profesión o rama de act., y el de constituir las
federaciones y confederaciones a su elección.
4. Democracia sindical:
Las asociaciones sindicales garantizarán la efectiva democracia interna. Sus estatutos deberán garantizar:
a) Una fluida comunicación entre los órganos internos de la asociación y sus afiliados;
b) Que los delegados a los órganos deliberativos obren con mandato de sus representados y les informen luego de su
gestión;
c) La efectiva participación de todos los afiliados en la vida de la asociación, garantizando la elección directa de los
cuerpos directivos en los sindicatos locales y seccionales;
d) La representación de las minorías en los cuerpos deliberativos.
4.3 Unidad Sujetos colectivos: Deberes y derechos.
De acuerdo a la ley 23551 de Asociaciones Sindicales son deberes y derechos:
Derechos (art. 23): la asociación gremial a partir de su inscripción tendrá los siguientes derechos:
a) Peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados;
b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categoría asociación con personería
gremial;
c) Promover:
o La formación de sociedades cooperativas y mutuales.
o El perfeccionamiento de la legislación laboral, previsional de seguridad social.
o La educación general y la formación profesional de los trabajadores;
d) Imponer cotizaciones a sus afiliados;
e) Realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorización previa
Deberes (art.24): las asociaciones sindicales están obligadas a remitir o comunicar a la autoridad administrativa del
trabajo:
a) Los estatutos y sus modificaciones a los efectos de control de la legislación;
b) La integración de los órganos directivos y sus modificaciones;
c) Dentro de los ciento veinte (120) días de cerrado el ejercicio, copia autenticada de la memoria, balance y nómina de
afiliados;
d) La convocatoria a elecciones para la renovación de sus órganos en los plazos estatutarios;
e) Los libros de contabilidad y registros de afiliados a efectos de su rubricación.
4.4 Las asociaciones gremiales: clasificación.
Las asociaciones profesionales pueden clasificarse:
Según el grado
✓ 1º Grado: Sindicatos, Uniones, Asociaciones
✓ 2º Grado: Federaciones
✓ 3º Grado: Confederaciones
Según el tipo de inscripción:
✓ Simplemente inscriptas: carecen de facultades elementales para representar a los trabajadores. Pueden promover la
formación de cooperativas, mutuales y contribuir al perfeccionamiento de la legislación laboral. Pueden imponer
cotizaciones a sus afiliados pero no pueden solicitar la retención de las mismas por intermedio del empleador
✓ Inscriptas con personería gremial: esta es otorgada por la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo).
Monopolizan todas las atribuciones esenciales que hacen a los derechos individuales y colectivos dentro de las
entidades gremiales
4.5 Comité de Libertad Sindical de OIT
La libertad sindical y la negociación colectiva se encuentran entre los principios fundacionales de la OIT. Poco después de
la adopción de los Convenios sobre libertad sindical y negociación colectiva, la OIT llegó a la conclusión de que el
principio de libertad sindical requería otros procedimientos de control para garantizar su cumplimiento en los países que
no habían ratificado los convenios pertinentes. Como consecuencia de ello, en 1951, la OIT creó el Comité de Libertad
Sindical (CLS) con el objetivo de examinar las quejas sobre las violaciones de la libertad sindical, hubiese o no ratificado
el país en cuestión los convenios pertinentes. Las organizaciones de empleadores y de trabajadores pueden presentar
quejas contra los Estados Miembros.El CLS es un Comité del Consejo de Administración y está compuesto por un
presidente independiente y por tres representantes de los gobiernos, tres de los empleadores y tres de los trabajadores. Si
el Comité acepta el caso, se pone en contacto con el gobierno interesado para establecer los hechos. Y si decide que se ha
producido una violación de las normas o de los principios de libertad sindical, emite un informe a través del Consejo de
Administración y formula recomendaciones sobre cómo podría solucionarse la situación. Posteriormente, se solicita a los
gobiernos que informen sobre la aplicación de sus recomendaciones. En los casos en los que los países hubiesen ratificado
los instrumentos pertinentes, los aspectos legislativos del caso pueden remitirse a la Comisión de Expertos. El Comité
también puede optar por proponer una misión de “contactos directos” al gobierno interesado para abordar el problema
directamente con sus funcionarios y los interlocutores sociales, a través de un proceso de diálogo. En sus más de 60 años
de trabajo, el Comité de Libertad Sindical ha examinado más de 3.000 casos. Más de 60 países de los cinco continentes
han actuado a instancias de las recomendaciones del Comité y le han informado acerca de sus avances en materia de
libertad sindical a lo largo de los últimos 35 años.
4.6 Modelo sindical argentino. Las prácticas desleales
De acuerdo al artículo 53 de la ley 23.551 las prácticas desleales son las contrarias a la ética de las relaciones
profesionales del trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los represente.
Se consideran prácticas desleales:
a) Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores;
b) Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de este tipo;
c) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por ésta reguladas;
d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical;
e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación en medidas legítimas de acción sindical o en
otras actividades sindicales o de haber acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a
juzgamiento de las prácticas desleales;
f) Rehusarse a negociar colectivamente con la asociación sindical capacitada para hacerlo o provocar dilaciones que
tiendan a obstruir el proceso de negociación;
g) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio
de los derechos a que se refiere esta ley;
h) Negare a reservar el empleo o no permitir que el trabajador reanude la prestación de los servicios cuando hubiese
terminado de estar en uso de la licencia por desempeño de funciones gremiales;
i) Despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que gocen de estabilidad de
acuerdo con los términos establecidos por este régimen cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean
de aplicación general o simultánea a todo el personal;
j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales tutelados por
este régimen;
k) Negarse a suministrar la nómina del personal a los efectos de la elección de los delegados del mismo en los lugares de
trabajo.
5.*NEGOCIACIÓN COLECTIVA
5.1 La negociación colectiva.
Comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o
varias organizaciones de empleadores, por una parte , y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por
otra, con el fin de:
▪
▪
▪
▪
Fijar las condiciones de trabajo y empleo
Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores
Regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias
organizaciones de trabajadores,
Lograr todos esto fines a la vez
5.2 Convenio Colectivo de Trabajo
Es todo acuerdo o contrato escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, celebrado entre un empleador, un grupo
de empleadores, o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra una o varias organizaciones
representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados,
debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo a la legislación nacional.
Homologación
Es el acto administrativo por el cual el Estado aprueba o presta conformidad al convenio, tornándolo obligatorio.
5.3 Ultractividad
La ultraactividad está relacionada con la permanencia de su efecto temporal, se refiere a la sobrevivencia que tiene la
convención colectiva con posterioridad a su caducidad o extinción, sea esta por el vencimiento del plazo de vigencia
estipulado, el cumplimiento de una condición resolutoria expresa o por causas extrínsecas como mutuo consentimiento,
denuncia, el Caso Federal o la fuerza mayor; etc.
Efectos
Una convención colectiva cuyo término estuviere vencido, mantendrá la plena vigencia de todas sus cláusulas hasta que
una nueva convención colectiva la sustituya, salvo que en la convención colectiva vencida se hubiese acordado lo
contrario.
Ámbito de aplicación personal
Los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores de la rama profesional, y pueden celebrarse para
determinados trabajadores y se le llama convenios franja.
Ámbito de aplicación territorial
Se refiere a la extensión geográfica del convenio, nacional, interprovincial, provincial, de comunidad autónoma y local.
5.4 Comisiones negociadoras; paritarias.
Cualquiera de las partes de una convención colectiva podrá solicitar al Ministerio de Trabajo y Previsión la creación de
una comisión paritaria, en cuyo caso será obligatoria su constitución, en la forma y con la competencia que resulta de las
disposiciones contenidas en el presente título. Las comisiones paritarias se constituirán con un número igual de
representantes de empleadores y de trabajadores, serán presididas por un funcionario designado por el Ministerio de
Trabajo y Previsión y tendrán las siguientes atribuciones:
▪
▪
Interpretar con alcance general la convención colectiva, a pedido de cualquiera de las partes de la
convención o de la autoridad de aplicación;
Proceder, cuando fuera necesario, a la calificación del personal y a determinar la categoría del
establecimiento de acuerdo a lo dispuesto por la convención colectiva.
Las comisiones paritarias podrán intervenir en las controversias individuales originadas por la aplicación de una
convención, en cuyo caso, esa intervención tendrá carácter conciliatorio y se realizará exclusivamente a pedido de
cualquiera de las partes de la convención.
Los acuerdos conciliatorios celebrados por los interesados ante la comisión paritaria, tendrán autoridad de cosa juzgada.
5.5 Conflictos.
El conflicto colectivo de trabajo es la confrontación de intereses entre los distintos sujetos del derecho colectivo de
trabajo, es decir, entre las asociaciones sindicales y los representantes de los empleadores.
Medidas de acción directa: La Huelga
La huelga es la abstención colectiva y concertada de la prestación laboral, con carácter temporal y con abandono del lugar
de tareas, como forma de presión sobre la voluntad del empleador, con el propósito de conseguir un beneficio mediante la
sanción de una nueva disposición, la reforma de una disposición vigente o el cumplimiento de una norma existente. La
huelga debe garantizar la prestación mínima de los servicios esenciales. La huelga para que sea legítima debe ser
declarada en el ejercicio conferido por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y se deben cumplir estas
condiciones:
✓ Antes de llegar a la declaración se deben haber agotado todas las instancias de autocomposición de conflictos que
prevé la legislación (conciliación obligatoria)
✓ La huelga debe responder a una causa de carácter laboral
✓ Debe haber sido decidida por una asociación gremial con personería gremial
✓ No debe haberse producido en el ejercicio del derecho de huelga la toma del establecimiento o acciones de
violencia contra los bienes de la empresa
6. *DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Conjunto de normas que regulan la protección de “contingencias sociales” (hechos o acontecimientos desgraciados o no,
imprevistos e inciertos que le ocasionan a la persona un desequilibrio económico, un daño, riesgo, y que requieren
protección.
Casos de necesidad biológica y económica: salud, vejez, desocupación). Ampara al trabajador dependiente, al autónomo y
también al desempleado de las contingencias de la vida que pueden disminuir la capacidad de ganancia, medidas y
garantías para protegerlos de ciertos riesgos. Sujeto de Dº más amplio que el Dº del trabajo, ampara las necesidades de
todos los hombres.
6.1.1 Principios de la SS:
✓ Universalidad: todas las personas deben participar de los beneficios.
✓ Solidaridad: toda la población debe contribuir económicamente al financiamiento.
✓ Unidad de gestión, el sistema debe funcionar con criterios congruentes y coordinados.
✓ Regulado por legislación única y generalizada y ejecutada mediante una estructura única.
✓ Igualdad: debe dar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en la misma situación.
✓ Integralidad: las prestaciones deben ser acordes con las necesidades. Pretende neutralizar efectos negativos de las
contingencias sobre los sujetos
✓ Imediatez: procedimientos ágiles y sencillos.
✓ Subsidiariedad del Estado.
✓ Evolución progresiva: superada una fase no es dable retrocederse a otra etapa.
Garantía constitucional Art 14 bis CN Consagra a favor de los trabajadores los beneficios inherentes a la SS (seguro social
obligatorio, jubilaciones y pensiones móviles; protección integral de la familia). EL Estado otorgará beneficios de la
seguridad social de carácter integral e irrenunciable.
6.1.2 ASIGNACIONES
En Argentina el sistema fue regulado por primera vez en 1956, fecha en que se crea una asignación familiar por hijo a
cargo, con una caja compensadora conformada por aportes patronales.
En 1968 fue sancionada la ley 18017 que rigió hasta 1996 cuando se dictó la ley 24714.
Las asignaciones familiares son prestaciones no remunerativas que contempla el sistema de seguridad social. Su
función es compensar al trabajador por los gastos que le pudieran ocasionar sus cargas de familia. No son una
contraprestación laboral sino que su pago se origina en las circunstancias familiares de cada trabajador, p/e: tener hijos.
Estas pueden ser clasificadas en tres grupos:
Asignaciones de Asignaciones
pago mensual
pago anual
Son las que se
pagan todos los
meses.
P/e:
asignación
por
hijo.
de Asignaciones
pago único
Se pagan una vez
por año, es el caso
de
las
asignaciones por
escolaridad.
de
Se pagan una sola
vez durante la
relación
laboral
cuando se produce
la
causa
que
origina
su
percepción, p/e: la
asignación
por
nacimiento de hijo
o adopción.
Sistema legal vigente. La ley 24714:esta ley se basa en los siguientes subsistemas: a) subsistema contributivo fundado
en los principios de reparto de aplicación a los trabajadores que presten servicios remunerados en relación de dependencia
en la act., privada, cualquiera sea la modalidad de contratación laboral, beneficiarios de la ley de riesgos de trabajo y
beneficiarios del seguro de desempleo, b) subsistema no contributivo de aplicación a los beneficiarios del SIJP y
beneficiarios del régimen de pensiones no contributivas por invalidez, c) subsistema no contributivo compuesto por la
Asignación por embarazo para protección social y la asignación universal por hijo para protección social, destinados a las
mujeres embarazadas y aquellos niños y adolescentes residentes en la Rca. Arg., que pertenezcan a grupos familiares
desocupados o se desempeñen en la economía informal.
Las prestaciones que comprenden son:
1. ASIGNACIÓN POR HIJO: consiste en el pago de una suma mensual por cada hijo menor de 18 años que esté a cargo
del trabajador. Ésta se abona por cada hijo que resida en el país, soltero, propio, del cónyuge, matrimonial y
extramatrimonial, aunque éste trabaje en relación de dependencia.
2.ASIGNACIÓN POR HIJO CON DISCAPACIDAD: es una suma mensual que se paga al trabajador por cadahijo que
esté a su cargo en esa condición, sin límite de edad, a partir del mes en que se acredite tal condición ante el empleador.
3.ASIGNACIÓN PRENATAL: consiste en una suma equivalente a la asignación por hijo, que se paga desde el
momento de la concepción hasta el nacimiento. La maternidad debe ser acreditada entre el 3er y 4to, mes de embarazo
mediante certificado médico, para acceder a su percepción. La trabajadora debe tener una antigüedad mínima en su
empleo de 3 meses.
4. ASIGNACIÓN POR MATERNIDAD: consiste en una suma igual a la remuneración que la trabajadora hubiera
percibido en su empleo, que se paga durante el período de licencia legal correspondiente, se requiere una antigüedad
mínima y continuada en el empleo de 3 meses.
Si el nacimiento se produce sin vida, la madre, de todos modos, tiene derecho a la percepción de esta asignación. Si el
embarazo se interrumpe con un tiempo de gestación mínimo de 180 días, también se paga la asignación por maternidad. 5.
5-ASIGNACIÓN ESPECIAL A LA MADRE POR NACIMIENTO DE HIJO CON SÍNDROME DE DOWN: la ley
24176 establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz
un hijo con síndrome de Down. Esta licencia comienza a la finalización de la licencia por maternidad y se extiende por un
período de 6 meses. Durante ese lapso, la trabajadora no percibe remuneraciones sino una asignación familiar cuyo monto
es igual a la remuneración que hubiera percibido si continuara prestando servicio.
6. BENEFICIARIOS DEL SIJP: éstos perciben: asignación por cónyuge: consisten en una suma de dinero que se paga
al beneficiario por su cónyuge, asignación por hijo, por hijo con discapacidad.
Dentro de las asignaciones de pago anual encontramos:
a) asignación por ayuda escolar anual para la Educación básica y polimodal: consiste en el pago de una suma de
dinero que se hace efectiva en el mes de marzo de cada año o cuando comience el ciclo lectivo. Se paga por cada hijo que
concurra regularmente.
En lo que hace a las asignaciones por pago único encontramos:
a) asignación por nacimiento: consiste en una suma de dinero que se paga en el mes que se acredite el nacimiento del
hijo ante el empleador, para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada de 6 meses a la
fecha del nacimiento. En los casos de alumbramiento múltiple se paga una asignación por cada hijo nacido,
b) asignación por adopción: consiste en una suma de dinero que se paga al trabajador en el mes en que acredite dicho
acto ante el empleador. Para el goce de esta asignación se requiere una antigüedad mínima y continuada de 6 meses,
c) asignación por matrimonio: consiste en una suma de dinero que se paga en el mes en que el trabajador acredita su
matrimonio fehacientemente ante el empleador, requiriéndose para el goce de la misma una antigüedad mínima y
continuada de 6 meses en el empleo.
6.1.3OBRAS SOCIALES
Son entes autónomos que integran el Sistema Nacional de Salud, y es financiado con aportes del trabajador y
contribuciones del empleador, su finalidad principal es la prestación de los servicios de salud. Los beneficiarios son los
trabajadores que prestan servicios en relación de dependencia en el ámbito privado, en el sector público del Poder
Ejecutivo o en sus organismos autárquicos y descentralizados, en empresas y sociedades del Estado. Los trabajadores
aportan un 3% de su remuneración y el empleador un 6% sobre la remuneración del trabajador. Por cada beneficiario
adicional a cargo del titular este aportará un 1,5% más de su remuneración.
El nuevo régimen, mantuvo las líneas básicas de la ley 18.610, en lo que se refiere a la estructura del sistema,
confiriéndole a los sindicatos, la administración del servicio de prestaciones, en la medida que se adecúen a las pautas que
fije el Ministerio de Salud y Acción Social, en un todo de acuerdo con lo normado en el Sistema Nacional del Seguro de
Salud.
Objetivos
Los recursos deberán destinarse prioritariamente a las prestaciones de los servicios de atención de salud en un monto
equivalente al ochenta por ciento (80 %) de los ingresos brutos.
Esta norma también tiende a delimitar con exactitud el destino de los aportes y contribuciones que reciben las obras
sociales, los que se consideran patrimonio de los trabajadores.
El sistema anterior no tenía esta limitación que se convierte en una garantía para los beneficiarios.
Beneficiarios
Están comprendidos así dentro del régimen: a) Todos los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia
tanto de la actividad privada como los de la administración nacional, central y de organismos descentralizados; b) Los
jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires (art. 8o).
Se reglamentan distintas categorías:
1-Titulares: los mencionados en los incisos anteriores;
2-Beneficiario no titular, grupo familiar primario de la categoría anterior, comprendiendo al cónyuge, hijos solteros hasta
los 2-21 años, hijos solteros hasta los 25 años a cargo del titular y que cursen estudios regulares oficiales, los hijos
incapacitados sin límite de edad, los hijos del cónyuge y los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por
autoridad judicial. El/la conviviente y a cargo del beneficiarios titular.
3- Beneficiarios adherentes, otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del beneficiario titular y a su cargo,
con un adicional de aporte del uno y medio por ciento (1,5 %) por cada persona.
Vigencia de la calidad de beneficiario
En principio, esta calidad la mantiene tanto el beneficiario titular como los no titulares y adherentes, mientras dure la
relación de dependencia en la administración pública o privada y perciba remuneración, extendiéndose esta cobertura en
determinadas situaciones:
-Extinguida la relación contractual gozará de los beneficios de la obra social por el término de tres meses más, si su
antigüedad en el empleo superaba los tres meses, sin obligación de hacer nuevos aportes.
-En caso de suspensión del contrato por razones de enfermedad o accidente, durante el periodo de conservación del
empleo (un año), mantendrá la cobertura de la salud, sin obligación de hacer aportes.
-En todos los supuestos de interrupción del contrato sin goce de remuneración, el beneficiario mantendrá esa calidad por
el término de tres meses, si la suspensión se extiende más allá de dicho plazo, el trabajador podrá optar por continuar
manteniendo los beneficios de la obra social, haciéndose cargo del aporte personal con más la contribución del empleador.
-El trabajador que obtuviera licencia sin goce de haberes, por razones particulares o por causa legal (estado de excedencia,
por ejemplo), podrá optar por mantener la calidad de beneficiario, asumiendo el pago de aportes personales y
contribuciones patronales.
-Los trabajadores de temporada, mantendrán la calidad de beneficiarios durante el periodo de inactividad en la medida que
subsista el contrato de trabajo y efectúen los aportes y contribuciones correspondientes.
-Los familiares tienen derecho a percibir las mismas prestaciones que el beneficiario titular y en caso de fallecimiento de
éste, mantienen su calidad por el término máximo de tres meses o hasta tanto cambien de status jurídico y pasen a ser
beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.
-Los trabajadores beneficiarios del seguro de desempleo tienen derecho a las prestaciones médicas durante todo el tiempo
que perciban el seguro, asistencia que les debe brindar la obra social de origen, en la que estaban afiliados durante el
desempeño laboral.
-Los matrimonios en los que ambos cónyuges son beneficiarios titulares podrán afiliarse a un único agente del seguro
acumulando sus aportes y contribuciones.
Libre elección de obra social---
Con la sanción del decr. 1400/01, con vigencia a partir del 5 de noviembre de 2001, que modificando el art. 13 del decr.
504/98, establece la libre elección de obra social y que todos los trabajadores pueden ejercer el derecho de elegir obra
social, desde el mismo momento de inicio de cualquier relación laboral.
Quiénes pueden ejercerla
Los afiliados titulares de las obras sociales indicados en los incs. a, c, d, e, y h del art. Io de la ley 23.660, opción que
alcanza a todos los beneficiarios.
La opción la podrán únicamente realizar dentro: de las obras sociales sindicales (inc. a); los institutos de administración
mixta, creados por leyes de la Nación (inc. b); las del Estado Nacional (inc. c); las de las empresas y sociedades del
Estado (inc. d) y por las entidades creadas con la sanción de la ley 23.660, inscriptas en el Registro de O.S. (inc. h).
Los beneficiarios de obras sociales del personal de dirección y de asociaciones de empresarios (inc. e) pueden optar por
cualquiera de esas mismas obras sociales (decr. 638/ 97).
Cuándo pueden ejercer la opción
Sólo una vez al año, durante todo el año calendario y se hará efectiva a partir del primer día del tercer mes de presentada
la solicitud.
Quienes hayan hecho uso de este derecho de opción, deben permanecer obligatoriamente como mínimo un (1) año en la
obra social elegida, vencido dicho plazo, recién podrán ejercer nuevamente la facultad de elegir otra obra social.
Financiación. Recursos
Las obras sociales perciben aportes y contribuciones a cargo de los trabajadores y empleadores para su sostenimiento y se
establecen en:
a) Contribución a cargo del empleador equivalente al seis por ciento (6 %) sobre la remuneración de los trabajadores.
Los empleadores son los agentes de retención de sus trabajadores y deben realizar los depósitos en la misma fecha y
oportunidad que el resto de las cargas sociales.
b) Aporte a cargo de los trabajadores dependientes equivalente al tres por ciento (3 %) de la remuneración del beneficiario
titular.
c) Aporte complementario, equivalente al uno y medio por ciento (1,5 %) de la remuneración del beneficiario titular, por
cada miembro adhe-rente que se incluya.
A los efectos de este régimen se entiende por remuneración la determinada para el régimen previsional, es decir que todo
lo que percibe el trabajador es remuneración, salvo lo efectivamente acreditado como gastado, en el supuesto que perciba
viáticos. Para tener derecho a las prestaciones el trabajador tiene que tener una remuneración superior a tres (3) MOPRES.
En el supuesto de que sus remuneraciones no lleguen al tope de los tres MOPRES el trabajador puede optar por integrar a
su costo, la diferencia faltante de aporte personal y contribución del empleador correspondientes a la remuneración tope o
quedar fuera del sistema y eximidos trabajador y empleador de los correspondientes aportes y contribuciones para el
régimen.
Con un ejemplo puede ser más comprensible. Empleado que tiene dos puestos a jornada parcial, en cada uno de ellos tiene
una remuneración de pesos cien ($ 100) -el MOPRES actualmente ha sido fijado en pesos ($1724)- como la remuneración
mínima para acceder a las prestaciones de obras sociales es de pesos ($ 5170), el trabajador tendría a su cargo el 3 % y el
6 % (contribución empleador) sobre los cuarenta pesos, que es lo que él debe cubrir por no llegar su remuneración al tope
mínimo.
Prestaciones
La ley 24.455 determina que las obras sociales que perciban subsidios y/o asistencia del Fondo Solidario de
Redistribución deben incorporar como prestación obligatoria, la cobertura para los tratamientos médicos, sicológicos y
farmacológicos de las personas que:
a) dependan física o síquicamente del uso de estupefacientes, como así también programas para ¡a prevención del Sida y
drogadicción;
b) que estén infectadas por algunos de los retrovirus humanos o padezcan el Síndrome de inmunodeficiencia adquirida
(Sida y/o las enfermedades interrecurrentes).
El Fondo otorgará subsidios a las obras sociales para la cobertura de prestaciones médicas de alta complejidad y
trasplantes.
Administración
Las obras sociales sindicales serán administradas y conducidas por un órgano colegiado, no superior a cinco (5)
miembros, elegidos conforme al estatuto que las rija.
En las del Estado y sus organismos estará formado por un presidente . y vocales que representen al Estado y a los
beneficiarios en igual número.
La Superintendencia tiene por finalidad promover, coordinar e integrar las actividades de las obras sociales y ejercer el
control de los aspectos administrativos y contables de ellas.
El incumplimiento por parte de las obras sociales de las disposiciones legales o reglamentarias o las que fije la autoridad
de aplicación, referidas al servicio, las hará incurrir en sanción de apercibimiento, multa o intervención.
6.1.4 La ley de riesgos de trabajo 24.557
El objetivo de la ley de riesgos de trabajo es la prevención de los riesgos del trabajo (enfermedades profesionales y
accidentes), la reparación de los daños causados y la rehabilitación, y la recalificación de los trabajadores afectados.
Los empleadores y los trabajadores, las ART, están obligados a adoptar medidas legalmente previstas para prevenir
eficazmente los riesgos del trabajo. Las partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas de
seguridad e higiene del trabajo. Las ART deberán establecer para las empresas y establecimientos considerados críticos un
plan de acción que contemple: evaluación periódica de riesgos; visitas periódicas de control; definición de las medidas
correctivas que deberán aplicar las empresas; propuesta de capacitación para el empleador y los empleados. Las ART
controlaran la ejecución del plan de acción y deberán denunciar su incumplimiento (las discrepancias sobre el
cumplimiento serán resueltas por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.
Tipos de incapacidades que reconoce:
✓ Incapacidad laboral temporaria: daño que impide temporalmente realizar las actividades habituales agregar
✓ Incapacidad laboral permanente: es dividida en dos tipos de incapacidades: total y parcial. La incapacidad total es
cuando la disminución de la capacidad laboral es igual o superior al 66%. La incapacidad parcial es cuando la
disminución de la capacidad laboral es inferior al 66%
✓ Incapacidad laboral permanente provisoria: toda incapacidad laboral permanente es considerada provisoria hasta
los 36 (treinta y seis) meses de declarada, plazo que se puede extender por 24 (veinticuatro) meses más.
✓ Incapacidad laboral permanente definitiva: vencido el periodo de provisionalidad, la incapacidad tomará el
carácter de definitiva.
✓ Gran invalidez: es cuando el discapacitado necesita asistencia continua de otra persona para realizar actos
elementales de su vida.
✓ Muerte del trabajador: la muerte provocada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, es una
contingencia prevista en la LRT.
Están excluidos de la cobertura de la ley de riesgos del trabajo los accidentes y enfermedades inculpables.
Accidente :cuatro elementos integrativos del concepto.- a) causa externa, instantánea, o al menos de duración muy limitada y de carácter violento; b)
daño causado a la persona del dependiente; c) relación de causalidad entre el hecho generador y su consecuencia y d) ocurrencia durante el tiempo en
que el trabajador estaba a disposición del empleador en y para el cumplimiento de la prestación objeto del contrato o de ida o vuelta a su domicilio.
Enfermedad profesional
La L.R.T. en el art. 6o apartado 2 considera enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el listado de enfermedades
profesionales que elabora y revisa anualmente el Poder Ejecutivo previo dictamen vinculante del Comité Consultivo que está compuesto por
representantes del Ministerio de Trabajo de la Nación, de la Confederación General del Trabajo y de las cámaras empresarias, con especial previsión
de preservar la representación de las pequeñas y medianas empresas. Esa lista de enfermedades profesionales debe identificar el agente de'riesgo, los
cuadros clínicos y actividades con capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional.
En caso de Accidente o enfermedad profesional
Si un trabajador padece una enfermedad profesional o sufre un accidente de trabajo que lo incapacita para prestar
servicios, tenemos los siguientes supuestos: Incapacidad laboral temporaria: durante los diez primeros días percibe su
salario habitual de parte de su empleador. A partir del undécimo día la remuneración al trabajador es pagada por la ART.
Prestación dineraria
La prestación dineraria que se le abonara al trabajador a partir del día 11 (once) saldrá del promedio de las remuneraciones
devengadas por el trabajador sujetas a aportes al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones durante los últimos doce
(doce) meses o el tiempo de prestación de servicios si este hubiese sido inferior al año.
✓ La incapacidad laboral temporaria finaliza: con el alta médica si es antes del año del padecimiento de la
enfermedad o el accidente; por la declaración del estado de incapacidad permanente; transcurso de un año desde
que ocurrió el evento; muerte del damnificado
✓ Incapacidad laboral permanente:
✓ Provisoria: se extiende hasta los 36 meses pudiéndose ampliar por 24 meses más. Vencidos estos plazos si no hay
recuperación del trabajador, la incapacidad se deberá considerar definitiva. La ART abona al trabajador si la
incapacidad es parcial (menor al 66%) una suma mensual equivalente al ingreso base multiplicado por el
porcentaje de incapacidad más las asignaciones familiares. La ART abona al trabajador si la incapacidad es total:
una suma equivalente al 70% del valor mensual del ingreso base más las asignaciones familiares
✓ Definitiva: Puede ser parcial o total Definitiva Parcial: Leve: la incapacidad es igual o inferior al 50%. Se abona
un pago único al cesar la incapacidad temporaria una suma equivalente al valor resultante de multiplicar 53 veces
el ingreso base por el % de incapacidad y por el coeficiente de edad (dividir 65 por la edad del trabajador a la
fecha de la invalidez). El piso mínimo de esta incapacidad es de $ 180.000 Grave: la incapacidad es mayor al
50% y menor al 66%. La ART paga al trabajador una renta periódica hasta su fallecimiento. El monto de la renta
es igual al ingreso base multiplicado por el % de incapacidad. El valor de la renta periódica no puede ser inferior
a $ 180.000 Definitiva Total: el grado de incapacidad es superior al 66%. Cuando la incapacidad se hace
definitiva la ART paga al trabajador una renta periódica que se determina multiplicando el ingreso base por 53 y
por el coeficiente de edad. El pago de la renta se extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha que esté en
condiciones de acceder a la jubilación.
✓ Gran Invalidez: Es la incapacidad laboral permanente total, en la que el trabajador afectado necesita de la
asistencia continua de otra persona. Además de las prestaciones previstas para la incapacidad permanente total, la
ART debe pagar una prestación de pago mensual cuyo importe equivale a $ 8.000, que se extingue con la muerte,
y un pago único de $ 100.000. Fallecimiento: Ídem incapacidad laboral permanente definitiva total y corresponde
que los derechohabientes perciban además la pensión por fallecimiento. Pago único a favor de los
derechohabientes de $ 120.000.
6.1.5El accidente in itinere.
Es el accidente ocurrido al trabajador entre el trayecto que va desde su domicilio al lugar de trabajo y viceversa, siempre
que el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador puede
variar su recorrido por tres motivos que justifican el cambio de trayecto, que a saber son:
•
•
•
Razones de estudio (el empleado cuando sale de trabajar va a una casa de estudios)
Concurrencia a otro empleo
Atención de familiar directo enfermo y no conviviente En caso de que el trabajador haya modificado el itinere y
no tuviese motivos justificado para el mismo, no se considerara el evento como accidente de trabajo. El empleado
tiene 72 horas para presentar la denuncia de accidente ante el empleador.
Prestaciones en especie
Las A.R.T. otorgarán a los trabajadores que sufran algunas de las contingencias previstas en esta ley las siguientes
prestaciones en especie:
a) Asistencia médica y farmacéutica; b) prótesis y ortopedia; c) rehabilitación; d) recalificación profesional y e) servicio
funerario.
Si el damnificado se niega en forma injustificada a percibir las prestaciones en especie que aconsejan las comisiones
médicas, la A.R.T. podrá suspender el pago de las prestaciones dineradas.El período por el cual se otorgarán las
prestaciones en especie a los damnificados se extiende hasta su curación completa o mientras subsistan los síntomas
incapacitantes, de acuerdo a cómo lo determine la reglamentación.
Beneficiarios
Se denominan beneficiarios a aquellas personas en favor de las cuales la ley estipula que deben acordarse las prestaciones dinerarias y en especie,
cuando alguna de las contingencias previstas en ella (accidente de trabajo en el lugar de prestación de servicios o en el itinerario o enfermedad
profesional) causen un daño incapacitante de extensión parcial o total o la muerte. En el primero de los supuestos, el beneficiario es el propio
damnificado y en el segundo son beneficiarios la viuda, el viudo, la conviviente, el conviviente, los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas
siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, todos ellos hasta los dieciocho años de edad. Esa limitación a la
edad no rige si los derechohabientes se encuentran incapacitados para el trabajo a la fecha del fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en
que cumplieran dieciocho años de edad.
El art. 53 de la ley 24.241 establece que se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre
en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución
importa un desequilibrio esencial en su economía particular.
Contingencias excluidas de la ley
•
Se encuentra excluida de este sistema legal toda enfermedad causada o concausada por el trabajo que no figure en el listado de triple
columna o no obtenga tal calificación conforme el procedimiento del decreto 1278/2000.
•
El accidente acaecido por el hecho o en ocasión del trabajo o en el itinerario y la enfermedad profesional por dolo del trabajador o
por fuerza mayor extraña al trabajo.
•
Las incapacidades preexistentes a la iniciación de la relación laboral. Se trata de hechos ajenos al trabajo, preexistentes e irrelevantes
jurídicamente dentro del sistema.
6.2. REGIMEN PREVISIONAL
6.2.1 Régimen previsional: El Sistema Único de Seguridad Social (SUSS) y la Contribución Unificada (CUSS).
Organismos de aplicación: La Administración Nacional del Sistema de Seguridad Social (ANSES).
El SUSS tiene a su cargo la administración del régimen nacional de jubilaciones y pensiones, asignaciones familiares y
desempleo. El SUSS absorbió las funciones del Instituto Nacional de Previsión Social (INPS), de las Cajas de Subsidios
Familiares para Empleados de Comercio (CASFEC), Personal de la Industria (CASFPI), Personal de la Estiba,
Actividades Marítimas Fluviales y de la Industria Naval (CASFPEMAR) y de los sistemas de prestaciones para
desempleados.
Componentes del Sistema Único de la Seguridad Social :
Subsistema de Riesgos de Trabajo -LRT
Subsistema de Desempleo –FNE ( FONDO NACIONAL DE EMPLEO )
Subsistema de Asignaciones Familiares Subsistema Integrado Previsional Argentino-SIPA
La Ley 24.241 con vigencia a partir de 1994 instituyó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP). El mismo
estaba compuesto por dos regímenes:
✓ Régimen Público de Reparto: administrado por la ANSES.
✓ Régimen de Capitalización (derogado a partir de Ley 26.425): administradoras de Fondos de Jubilaciones y
Pensiones (AFJP), entidades creadas especialmente para gestionar las Cuentas de Capitalización Individual (CCI)
y para otorgar las prestaciones establecidas en la Ley 24.241.
En el año 2008 se sanciona la ley 26425 que unifica el SIJP en un único régimen previsional público denominado Sistema
Integrado Previsional Argentino (SIPA), financiado a través de un sistema solidario de reparto que elimina el régimen de
capitalización, el cual es absorbido y sustituido por el régimen de reparto.
Los puntos principales de esta ley son:
a) el estado garantiza la absorción de la totalidad de los trabajadores de las AFJP y a los afiliados y beneficiarios del
régimen de capitalización idéntica cobertura y tratamiento que la brindada por el régimen previsional público.
b) reconoce como aportes de los afiliados el sistema de AFJP el 11% de las remuneraciones brutas durante los años de
aporte al régimen privado.
c) se transfieren a la ANSES los fondos de las cuentas de capitalización individual de los afiliados a las AFJP y formarán
parte del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del régimen previsional público de reparto.
d) los fondos solo pueden ser utilizados para pagos de los beneficios del SIPA.
e) está prohibida la inversión de los fondos en el exterior.
f) los recursos serán administrados por un consejo integrado por el Banco Central, el Banco Nación, la Bolsa de
Comercio, la Asociación de Bancos, la CGT, la CTA y la Unión industrial.
g) crea una comisión parlamentaria bicameral para controlar el manejo de los fondos integrada por 6 senadores y 6
diputados.
En cuanto a la instrumentación de los depósitos, el empleador como agente de retención y obligado para con el sistema
debe efectuar los depósitos en la Contribución Unificada de la Seguridad Social (CUSS) que comprende los aportes y
contribuciones a todos los subsistemas de la seguridad social a la que debe agregarse la contribución para el sistema de
riesgos del trabajo y régimen de obras sociales.
La CUSS sería el equivalente a la suma de los importes que corresponda ingresar al empleador por los conceptos de
cargas sociales de aportes y contribuciones al sistema de la seguridad social.
La Administración federal de Ingresos Públicos (AFIP) está facultada para centralizar en su ámbito y competencia, todo lo
atinente a la recaudación de los recursos de la seguridad social como también su fiscalización y ejecución fiscal,
provenientes de trabajadores autónomos del sistema previsional y del resto de los subsistemas señalados con anterioridad.
La AFIP será la encargada de la recaudación y de la distribución a cada uno de los regímenes, organismos o fondo, en la
proporción que le corresponda de las sumas ingresadas en la CUSS.
PRESTACIONES DEL REGIMEN PREVISIONAL PUBLICO---24241
En este régimen es el Estado el que garantiza el otorgamiento de las prestaciones, las que se financiarán por el sistema de
reparto, abarca las siguientes:
a)Prestación básica universal (P.B.U., art. 19)
b)Prestación compensatoria (PC, art. 23)
c) Prestación adicional por permanencia (P.A.P., art. 30)
d)Prestación por edad avanzada (P.E.A., art. 34 bis)
e)Prestación anual complementaria (P.A.C., art. 31)
f) Subsidio por sepelio (ley 21.074)
g)Retiro por invalidez (R.I., art. 48)
h)Pensión por fallecimiento (RE, art. 53)
Prestación Básica Universal (P.B.U.)
Requisitos: Tendrán derecho a esta prestación económica los afiliados que acrediten:
1) Edad: hombres sesenta y cinco (65) años, mujeres sesenta (60) años. Inicialmente se utilizó la tabla de gradualismo de
edad, prevista en el art. 37°, la que se estableció para morigerar los efectos del aumento de edad entre un sistema y otro, la
que regiría durante el período de transición e impediría de esta manera el desamparo previsional de los peticionantes, por
el brusco aumento de la edad requerida.
En la actualidad, la edad obligatoria es la marcada en la ley, sólo factible de ser reducida en los casos de regímenes
diferenciales, como el de mi-nusválidos o de actividades insalubres o determinantes de vejez prematura.
2) Servicios con aportes: 30 años, computados en uno o más regímenes, comprendidos en el sistema de reciprocidad
jubilatoria.
aplicable a partir de marzo/2016, en la suma de PESOS DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA y DOS con OCHENTA y OCHO CENTAVOS ($ 2.342,80).
Prestación Compensatoria (P.C.)
✓ Acrediten los requisitos para acceder a la PBU; es decir, años de edad y años de aportes.
✓ Acrediten servicios comprendidos en el sistema de reciprocidad jubilatoria,prestados hasta el 15 de julio de 1994.
✓ No se encuentren percibiendo Retiro por Invalidez, cualquiera fuere el régimen otorgante.
Para poder estimar el valor de la PC es importante distinguir si se trata de una persona que computó todos sus haberes en
relación de dependencia, si computó todos sus haberes autónomamenteo si lo hizo en relación de dependencia y
autónomamente, hayan sido en forma simultánea o sucesiva.
Si todos los servicios con aportes computados lo fueron en relación de dependencia el haber será equivalente al uno y
medio por ciento (1,5%) por cada año de servicio con aportes, o fracción mayor a seis (6) meses, hasta un máximo de
treinta y cinco (35) años, calculado sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones
actualizadas y percibidas durante el período de diez (10) años inmediatamente anteriores a la cesación de servicios.
Si todos los servicios con aportes computados fueren autónomos, el haber será equivalente al uno y medio por ciento
(1,5%) por cada año de servicio con aportes, o fracción mayor a seis (6) meses, hasta un máximo de treinta y cinco (35)
años, calculado sobre el promedio sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistió
el afiliado. A los referidos efectos,se computará todo el tiempo con aportes en cada una de las categorías.
Prestación adicional por permanencia (P.A.P.
Se calcula igual que la PC pero con los años de aportes posteriores al 01/07/1994 y por ahora no hay un tope máximo
para esta prestación.
Esta compensación aparece en la ley 26.425 art. 16 que dice:
ARTICULO 16. — Los afiliados del Sistema Integrado Previsional Argentino tendrán derecho a la percepción de
una prestación adicional por permanencia que se adicionará a las prestaciones establecidas en los incisos a) y b) del
artículo 17 de la Ley 24.241. “El haber mensual de esta prestación se determinará computando el UNO Y MEDIO POR
CIENTO (1,5%) por cada año de servicios con aportes realizados al Sistema Integrado Previsional Argentino en igual
forma y metodología que la establecida para la prestación compensatoria”.
Prestación por edad avanzada (P.E.A.)
La finalidad de esta prestación es brindar cobertura a aquellos trabajadores que tengan 70 años cumplidos o más y que no
puedan acreditar los años de servicios y aportes exigidos para obtener una Jubilación Ordinaria o Prestación por Vejez.
Requisitos-. Tendrán derecho a esta prestación los afiliados que:
1) Hubieran cumplido setenta (70) años, cualquiera fuera el sexo;
2) Acrediten diez (10) años de servicios con aportes, computables en uno o más regímenes jubilatorios, con una prestación
de servicios de por lo menos cinco (5) años, durante el período de los ocho (8) años inmediatamente anteriores al cese en
la actividad.
3) Los trabajadores autónomos deben acreditar además una antigüedad en la afiliación no inferior a cinco (5) años.
La antigüedad se considerará a partir de la fecha en que el autónomo haya formalizado la afiliación por acto expreso y
haya abonado en forma regular, como mínimo 6 meses de aportes en cada año calendario.
*
Haber mensual de la prestación: Será equivalente al setenta por ciento (70 %) de la prestación básica universal
(P.B.U.), más la prestación compensatoria (RC.) y la prestación adicional por permanencia (PA.P).
El goce de esta prestación es incompatible con la percepción de toda jubilación, pensión o retiro civil o militar, sin
perjuicio de la opción del afiliado por percibir únicamente la prestación por edad avanzada (PEA.), renunciando a las
otras.
Prestación anual complementaria (P.A.C.)
Se abonará esta prestación en dos cuotas equivalentes, cada una del cincuenta por ciento (50 %) de las prestaciones del, en
los meses de junio y diciembre.
En caso que haya gozado parcialmente en el semestre de las prestaciones, se determinará proporcionalmente.
Subsidio por sepelio
El fallecimiento del titular de una jubilación o retiro por invalidez o de una pensión da derecho a favor de las personas que
han sufragado los gastos de sepelio del titular de la prestación a percibir el reintegro de un importe equivalente, como
máximo a tres (3) salarios mínimos vigentes a la fecha del deceso. Este beneficio ha sido establecido por la ley 21.074, no
modificada, ni derogada por la ley 24.241.
Pensión por fallecimiento
Se aplica a todos los afiliados al SIJP, como el retiro por invalidez y los haberes están a cargo del régimen previsional
público. Es la renta mensual que se paga a los derechohabientes del afiliado que cumplan los requisitos establecidos en la
norma legal cuando éste fallece, ya sea como trabajador activo, beneficiario o jubilado, resultando suficiente acreditar el
vínculo. El art. 53 de la ley 24241 detalla los causahabientes que gozarán de pensión en caso de muerte del jubilado. Si el
cónyuge supérstite fuese declarado culpable de la separación personal o divorcio, el o la conviviente lo excluye. Al
contrario, la prestación se otorga al cónyuge y al conviviente por partes iguales en caso de que el o la causante hubiere
estado contribuyendo al pago de alimentos o si el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio.
El art. 98 dispone el porcentaje del haber de la pensión que se aplica sobre el importe de la prestación que percibía el
causante: 1. 70% para la viuda, viudo o conviviente, no habiendo hijos con derecho a pensión. 2. 50% para la viuda, viudo
o conviviente, cuando haya hijos con derecho a pensión. 3. 20% para cada hijo. 4. Si no hubiere viudo, viuda o
conviviente, el porcentaje del haber de la pensión del causante del o de los hijos acrecerá distribuyéndose por partes
iguales el porcentaje fijado para aquellos.
6.2.2 ANSES - ROL
La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) es un Organismo descentralizado que desarrolla sus funciones
en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social. Creado en el año 1991 por medio del Decreto Nº
2.741, tiene a su cargo la administración de las prestaciones y los servicios nacionales de la Seguridad Social en la
República Argentina.
Misión
•
•
•
Ejecutar las políticas adoptadas por el Estado Nacional en materia de seguridad social, asegurando que la
población beneficiaria de las mismas obtenga las prestaciones y los servicios regulados por las normas vigentes.
Administrar con eficacia y responsabilidad social el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado
Previsional Argentino (SIPA).
Ejecutar las decisiones adoptadas en el marco del Programa Conectar Igualdad.
Funciones
ANSES tiene a su cargo, entre otras tareas:
a) Otorgamiento y Pago de Jubilaciones y Pensiones.
b) Pago de Asignaciones Familiares a trabajadores en actividad, desempleados, jubilados y pensionados.
c) Gestión y liquidación de la Prestación por Desempleo.
d) Gestión y liquidación de la Asignaciones para Protección Social: Universal por Hijo y Embarazo, entre otros.
e) Gestión de los Programas tendientes a cubrir necesidades detectadas ampliando la cobertura previsional de los
ciudadanos.
La Anses gozará de autonomía financiera y estará sujeta a la supervisión de la Comisión Bicameral de Control de los
Fondos de la Seguridad Social, creada en el ámbito del Congreso e integrada por 6 senadores y 6 diputados.
La totalidad de los recursos únicamente podrán ser utilizados para pagos de beneficios del Sistema Integrado Previsional
Argentino (SIPA) y queda prohibida la inversión de los fondos en el exterior
Jubilación es el nombre que recibe el acto administrativo por el que un trabajador en activo, ya sea por cuenta propia o
ajena, pasa a una situación pasiva o de inactividad laboral, luego de alcanzar una determinada edad máxima legal para
trabajar o edad a partir de la cual se le permite abandonar la vida laboral y obtener una retribución por el resto de su vida.
El actual régimen jubilatorio
¿Qué es el SIPA?
El SIPA es el Sistema Integrado Previsional Argentino. Es el único sistema jubilatorio que rige en Argentina a partir de la
eliminación de las AFJPs.
Como hago el calculo de mi haber jubilatorio ¿?HABER JUBILATORIO MENSUAL =
PBU + PC + PAP + ‘m’
El valor de la movilidad correspondientes al mes de Marzo/2016 es de QUINCE con TREINTA y CINCO CENTÉSIMOS
POR CIENTO (15,35%)-
Todo tus sueños pueden hacerse realidad si tiene el coraje de perseguirlos!!!
Derecho Procesal Publico
1. PROCEDIMIENTO Y PROCESO ADMINISTRATIVO
1.1 Marco jurídico y características en la Nación y en las Provincias
El procedimiento administrativo está formado por los cauces adjetivos dentro de los cuales se desenvuelve la
administración pública dentro de su propia esfera de actuación y que culmina con el dictado de un acto administrativo.
Existe un procedimiento general regulado en las leyes de procedimientos administrativos.y procedimientos especiales
prescriptos en normas específicas entre los que se destacan: la licitación (que es un mecanismo de selección de
contratistas), el concurso (se utilizar para selección del personal), el sumario (cauce previo a la aplicación de una sanción
administrativa) .
En el ámbito nacional el procedimiento general está regulado en la Ley 19.549 y en el Reglamento Nacional de
Procedimiento Administrativo (Decreto 1759/72) amén de otras normas específicas. A nivel local cada provincia y
municipalidad tiene su regulación propia del procedimiento administrativo, siendo la de la Provincia de Córdoba la Ley
6658. El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con el dictado de una sentencia
dictada por un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. En ese cauce la administración pública interviene
como demandada o como actora en el caso de la acción de lesividad. En Córdoba, así como en otras provincias, existe un
Código Contencioso Administrativo que regula todas las cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de
pleitos.
En el ámbito nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal específico que regule todas las cuestiones sino que
existe una marcada dispersión normativa. La justicia contencioso administrativa está regulada por el Título IV de la ley
19.549, la Ley 3952 , el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes especificas que regulan los recursos
judiciales o directos en sectores específicos.
La materia contencioso administrativa
La materia contencioso administrativa en Córdoba está reservada para aquellos casos en que una “parte legítima” impugne
un acto administrativo emanado de:
•
Poder Ejecutivo Provincial
•
Poder Legislativo Provincial
•
Poder Judicial Provincial
•
Entidades autárquicas provinciales
•
Tribunal de Cuentas de la Provincia;
•
de las Municipalidades
•
y de cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir en última instancia
administrativa.
Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente admite sin limitación alguna el control de los
actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso de las personas jurídicas públicas no estatales (V.g.
Colegios profesionales), garantizando de ese modo la revisión judicial de todas las decisiones dictadas en el ejercicio de
función administrativa. Ello, incluso, ha permitido el control judicial de decisiones emanadas del TSJ en ejercicio de
función administrativa
El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisión de actos administrativos. En
cuanto a los hechos, los mismos quedan fuera del control de este fuero. Únicamente, van a ser enjuiciados en la medida en
que esa situación fáctica haya provocado un acto, conducta que puede provocar el propio administrado. En lo que hace a
los reglamentos el Código no es claro en cuanto a si deben ser revisados por el fuero contencioso administrativo. Creemos
que no quedan dudas de la sumisión a ese régimen en los casos en que ha habido aplicación de un reglamento a través de
dictado de un acto administrativo, pues en esos casos debe seguirse la vía recursiva. Ahora bien, si el reglamento no ha
sido aplicado, como el sistema procedimental cordobés no prevé un mecanismo de impugnación en sede administrativa,
estos podrán ser cuestionado directamente por vía contencioso administrativa o por amparo ante la justicia ordinaria si
concurre la afectación derechos constitucionales del actor y los demás requisitos de procedencia de la acción expedita. En
cuanto a los contratos administrativos van a ser revisables en la medida en que en su dinámica van dando lugar al dictado
de actos administrativos .
La materia excluida En la ley 7182, el Art. 2º de dicho cuerpo legal establece los aspectos que va a resultar excluidos de la
vía contencioso administrativa:
A)-Cuestiones relacionadas a los actos que importen el ejercicio de un poder político de fuente directamente
constitucional: Esta disposición hace referencia a lo que se ha denominado como acto “institucional” o “de gobierno” que
en virtud de su carácter político resulta en principio excluido de control judicial, justamente por tener un contenido
político. La valoración, en el caso concreto, de cuáles son los aspectos que pueden ser revisados debe ser interpretada
restrictivamente. No estamos de acuerdo con esa posición en tanto entendemos que debe permitirse el control de los
aspectos formales y reglados de la decisión, así como su razonabilidad.
B) -Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de un poder discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que
vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del accionante;la discrecionalidad administrativa es el producto del
margen de apreciación otorgado por el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de posibilitarle escoger
entre dos o más alternativas igualmente válidas. Dicha elección, no debe ser efectuada por el órgano de manera arbitraria
y antojadiza sino con el propósito de alcanzar el interés general. Esa zona liberada a la valoración de la autoridad pública
existe en la medida en que la actividad del órgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este último
supuesto el administrado tiene derecho a una determinada decisión por parte de la administración.
Facultades regladas y discrecionales.
En el despliegue de la función administrativa, la autoridad pública no reduce su actuación a la aplicación automática de
las normas sino que, en muchas oportunidades y en pos de alcanzar el interés público, posee un margen de apreciación
atribuido por el ordenamiento jurídico para escoger entre alternativas igualmente válidas. Esa dinámica del proceder
estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante precedente al expresar que “mientras en algunos
supuestos el ordenamiento jurídico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos –reemplazando así el criterio
del órgano estatal al predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir su actividad a la
constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma completa y la aplicación de la solución que la ley
agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicación legal automática)-, en otras ocasiones el legislador
autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el
cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular
al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio
discrecional)”
El carácter justiciable de la discrecionalidad. El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia
generalizada a negar la justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en el marco de la
discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando.
Mecanismos de control judicial
La Corte Suprema, durante un prolongado espacio temporal mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional
de la administración no era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido creando, de
manera pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y controlar el contenido de actos que trasuntan el
desenvolvimiento de esa actividad.
Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo.
Este mecanismo de control, consiste en la fiscalización de la discrecionalidad a través del control de los elementos
reglados del acto administrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad, verificándose
de ese modo la regularidad externa de la decisión adoptada por la administración,pero no el núcleo de la discrecionalidad
de la decisión adoptada.
Caso Sòla: “La legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades
[discrecionales], eslo que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del
principio de división de poderes que consagra la ConstituciónNacional”
La causa “Entre Ríos”:“el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces
en el ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las
políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la fijación o aprobación de
tarifas por la prestación de servicios”.
Control de la discrecionalidad técnica.
Se configura en aquellos supuestos en que la norma exige la adopción de un juicio científico o técnico por parte de la
administración pública decisiones que en reiteradas ocasiones recaen sobre organismos públicos de carácter
especializado.
-Permite su control judicial a través de la demostración del error en que ha incurrido la administración pública al formular
ese juicio científico.
A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas causas en donde se cuestionaban
decisiones técnicas de organismos administrativos especializados. Al igual q en aquellas causas en donde se impugnaban
las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de las fuerzas armadas o de seguridad.
Control de razonabilidad.
La razonabilidad, es exigible a todo el actuar del Estado, con fundamento en el Art. 28 de la C.N., sea que trate del
ejercicio de actividad reglada o discrecional.
Según Gelli, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los actos estatales.
-Nivel básico y mínimo de control: consiste en realizar un análisis de relación, entre los fines que se procuran con el
dictado del acto y los medios elegidos para alcanzarlos (basta con que el contenido del mismo, resulte idóneo o apto para
lograr la finalidad perseguida por el órgano del cual emana).
-Mas estricto: se evalúa, que entre el contenido del acto y su finalidad, exista relación de proporcionalidad, verificando, de
este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su desproporción- al fin público perseguido. La
proporcionalidad actúacomo un límite impuesto a la actividad de los poderes públicos.
En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la proporcionalidad – entendida como especie de
razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el actoadministrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo
legal en el Art. 7 Inc. f) como un componente del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto
involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y finalidad del acto
administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la nulidad absoluta del mismo.
---estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado de un acto administrativo: pone en peligro el principio de la
división de poderes pues, tal forma de proceder se encuentra vedada al Poder Judicial, incluso en el derechocomparado.
---el control de razonabilidad dentro de una causa, debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de
razonabilidad que contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones específicas y acaben
valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medias adoptadas, lo que llevaría al gobierno de los jueces.
En “Demchenko”, la Corte efectuó un control más intenso ya que además de revisar la relación entre medios y fines
fiscalizó que exista proporcionalidad entre ambos, asi convalidó la sentencia del inferior que había considerado que la
sanción era desproporcionada en tanto había implicado un exceso de punición ya que el quantum de la multa superaba el
valor del buque. el Máximo tribunal consideró que “la facultad de graduación de la multa entre el mínimo y el máximo
previsto en la ley, no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la
Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la administración” agregando que “[e]n
modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la
proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de
acuerdo con la finalidad de la ley”.
La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido utilizado de manera frecuente para
control el ejercicio de facultades discrecionales. El Alto Tribunal, por lo general, ha efectuado un control de relación entre
medios y fines y excepcionalmente de proporcionalidad.
Control por los conceptos jurídicos indeterminados
Consisten en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo que para aplicarse a un caso concreto
requieren ser interpretadas por el Poder Judicial, dado que muchas veces se refieren a realidades extrajurídicas no
precisadas en norma alguna, pero que delimitan un supuesto concreto que sólo puede ser concretado en su aplicación
práctica.
Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o de valor–como la buena fe,
buena conducta, oferta más conveniente, agente más idóneo- y encomienda al administrador la valoración y la
determinación del enunciado.
-Frente a un concepto jurídico indeterminado existe una sola alternativa válida, en cambio, frente a la discrecionalidad
existen dos o más posibilidades igualmente justas desde la perspectiva del derecho.
La labor del juez estará destinada a comprobar si la valoración efectuada por el poder administrador se corresponde con lo
establecido por la norma y advertir si la administración se ha equivocado o no en la aplicación del concepto al caso
concreto.
…causa “Mocchiutti”. En este caso, al cuestionar el actor la integración de un jurado de concurso docente universitario
con un estudiantey un egresado, el Alto Tribunal consideró que su control recaía sobre un concepto jurídico
indeterminado que en el caso consistía en establecer si el estudiante cumplía con los requisitos de “idoneidad” que
requería la normativa que regulaba el concurso.
 Control por los hechos determinantes
Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una actuación administrativay se erigen
como un límite objetivo sobre el ejercicio de facultades discrecionales. Por esa vía se fiscaliza si la decisión de la
administración encuentra sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad.
La decisión la autoridad administrativa no tiene margen de apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización
de los mismos debe ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren suma relevancia los medios
probatorios.
Este se admitio por la Corte en la causa “López de Reyes”: los jueces poseen “la potestad de revocar o anular la decisión
administrativa sobre los hechos controvertidos”.
Control de los principios generales del Derecho.
En la actividad discrecional el Estado debe respetar los principios generales del derecho.
Se utilizad por la Corte Suprema en la causa “Emisiones Platenses S.A.”: si bien la distribución de los espacios de
publicidad estatal constituía elejercicio de facultades discrecionales de la entidad pública demandada, el desarrollo de esa
actividad no podía violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa.
-el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización de diversas herramientas que permiten efectuar un control de tales
decisiones aunque el núcleo discrecional de la decisión permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no
sustituya al administrador.
C) Cuestiones que deban resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o del trabajo. Como dijimos
con anterioridad, la Ley 7182 tiene por objeto el control del ejercicio de función administrativa. Por esa razón no podrán
revisarse aquellas decisiones donde sólo deban aplicarse normas de derecho privado o laboral. Con relación a ello, la
Cámara del Trabajo ha señalado que una vez “Agotadas las instancias que impone la Ley 6658, queda expedita la vía
judicial pertinente para reclamar la nulidad del acto, ya por vicios de forma o fondo, es decir, la acción contencioso
administrativa, por tratarse en la especie del ejercicio de una función administrativa, por parte del organismo estatal
quedando excluida de la competencia de los Tribunales laborales en caso contrario implicaría invadir la esfera de
actuación de otros órganos jurisdiccionales como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, únicos
competentes en función de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y legales citados para declarar la invalidez o
nulidad de un acto administrativo”.
D) A cuestiones susceptibles de otra acción o recurso de distinta jurisdicción. También quedan excluidas del fuero
contencioso administrativo las decisiones de autoridad pública que tengan previsto otro cauce de revisión judicial, como
ocurre con la expropiación que debe promoverse ante el fuero civil.
La técnica impugnatoria del acto administrativo como nota de su especialidad.
A diferencia de lo que ocurre con los actos jurídicos emanados del derecho privado los actos administrativos deben haber
causado estado para poder ser sometidos al escrutinio judicial. Esto último significa que debe tratarse de un acto
administrativo definitivo (es decir que haya resuelto sobre el fondo del asunto) o asimilable a definitivo (cuando si bien no
resuelve sobre el fondo de la cuestión no permite proseguir por causar un gravamen) contra el cual se hayan interpuesto
todos los recursos pertinentes dentro de los plazos previstos produciéndose el agotamiento de la vía administrativa.
1.2.1 El agotamiento de la vía administrativa. Objeto y condiciones.
Los actos administrativos, esto es la expresiones individuales de voluntad de la administración pública dictadas en
ejercicio de función administrativa y que producen efectos jurídicos hacia terceros, debe ser cuestionados en sede
administrativa mediante la interposición en tiempo y forma de los recursos previstos en las leyes de procedimiento. Una
vez agotadas las instancias administrativas el acto puede ser revisado judicialmente. Debe quedar bien en claro, que si el
administrado no impugna en tiempo y forma el acto administrativo que le causa gravamen éste deviene firme y no puede
ser revisado judicialmente, quedando dentro de la zona de reserva de la administración pública. Entonces, debe quedar en
claro que en el ámbito del derecho administrativo, rige la necesidad del agotamiento de la vía administrativa como
requisito previo e ineludible, para arribar a sede judicial con la intención de cuestionar los actos de la administración
pública. Como fundamento de esa prerrogativa de la administración pública se ha invocado la necesidad de obtener una
decisión de la autoridad jerárquica superior, de permitirle a está la corrección de lo decidido en una instancia inferior, de
posibilitar una etapa de conciliación entre las partes antes de promover un pleito. Lo cierto es que en la actualidad ninguna
de esas finalidades se cumple.
1.2.2 Plazos para accionar. Su naturaleza jurídica. La cuestión de la imprescriptibilidad de los vicios
Los actos administrativos deben ser impugnados en sede administrativa a través de la interposición de los recursos
reglados dentro de un plazo de caducidad. Una vez que se ha producido el agotamiento de la vía administrativa ese acto
debe ser cuestionado en sede judicial dentro de los plazos de caducidad que prevén las normas específicas. El
fenecimiento de esos términos fatales determina la firmeza de la decisión y la imposibilidad de su revisión judicial.
Existe una teoría que sostiene la “imprescriptibilidad de los vicios que posen una nulidad absoluta”. A partir de ello se
considera que para el cuestionamiento de un acto administrativo que porta una nulidad absoluta e insanable no existen
plazos de caducidad ni de prescripción para promover acción judicial. Cabe destacar que esta postura no ha tenido acogida
en la actualidad por los tribunales en nuestro sistema federal ni en la Provincia de Córdoba.
1.2.3 Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos.
La inactividad de la administración pública puede presentarse de dos formas:
➢ Como una inactividad material frente al incumplimiento del Estado de sus obligaciones materiales, como por
ejemplo si se encuentra obligado constitucionalmente o legalmente a prestar un servicio y omite hacerlo.
➢ En segundo lugar, la inactividad puede ser de carácter formal, esto es, la falta de respuesta de la autoridad pública
ante una petición realizada por el administrado. Por lo general, las consecuencias de este incumplimiento formal
varían en cada regulación normativa. En algunos ordenamientos, como el federal, se prevé que una vez vencidos
los plazos para que la autoridad administrativa resulte se produce la denegatoria tacita de lo solicitado por vía de
silencio. En otros sistemas, en cambio, para que se produzca el silencio es necesaria la interposición de un pronto
despacho.
1.2.4 Estrategias ante la mora administrativa. Medios legales alternativos a nivel federal
Podrá ser revisado judicialmente un acto administrativo cuando se diere el supuesto de silencio o ambigüedad previsto en
el Art. 10. (El Art. 23 c) de la ley 19549)
El Art. 10 de la LNPA establece el instituto de la denegatoria tácita para los supuestos que la administración no se ha
pronunciado dentro del plazo previsto al efecto. Ello implica otorgarle al silencio un efecto negativo de la pretensión del
administrado. Sólo puede atribuírsele un carácter positivo cuando lo autorice expresamente una norma.
Si lo que se ha interpuesto es un recurso de reconsideración y existe una autoridad jerárquica superior deberá solicitarse
una vez vencido el plazo para resolver que se eleven las actuaciones al superior jerárquico. Si éste tampoco resuelve
dentro del plazo previsto para hacerlo vuelve a producirse la denegatoria tácita deberá promoverse la demanda judicial
dentro del término de prescripción, (Art. 26 de la LNPA).
Si la normativa aplicable no especifica un plazo para que la administración resuelva, el Art. 10 prescribe que el mismo no
podrá exceder los sesenta días.Unavez vencido éste el administrado deberá interponer un pronto despacho y si
transcurrieren otros treinta días sin producirse la resolución se considerará configurado el silencio.
Amparo por mora.
Frente al silencio de la administración pública el administrado tiene dos opciones. Por un lado, puede considerar
denegada tácitamente su pretensión y continuar escalando en la pirámide administrativa hasta lograr el agotamiento. Si
está ante la máxima autoridad tiene la posibilidad de promover directamente la acción judicial. En segundo término, si
pretende un pronunciamiento exprese puede utilizar la figura del amparo por mora. Esa herramienta que constituye una
orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas, se encuentra regulada en el Art. 28 de la L.N.P.A.
De acuerdo a lo establecido por dicha norma el amparo por mora será viable en la medida en que hayan vencido los plazos
para que la autoridad administrativa se pronuncie. En caso de que no esté previsto un plazo, deberá aguardarse un tiempo
razonable. En cuanto al trámite esa disposición obliga al juez a requerir un informe a la autoridad administrativa para que
fundamente las razones de la demora. Una vez contestado el informe o vencido el plazo para ello, el juez dictará sentencia
ordenando, si correspondiere, el dictado de un acto administrativo.
El amparo por mora provincial.
El Art. 52 de la Const. Prov., establece: “Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un
funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona
afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el
funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación
sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial
de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca.”
-La legitimación: está supeditada a la afectación de un derecho subjetivo o interés legítimo (Art. 1)
-sujetos pasivos del amparo por mora: todo órgano o persona de derecho público estatal o no estatal, dotado de potestad
pública, en todos los casos en que actúen en ejercicio de la función administrativa.
La competencia: está reservada a los tribunales que tienen atribuida la materia contenciosa administrativa.
El Art. 5º establece cuales son los requisitos que deberá reunir el escrito de demanda, entre los que se destacan los
siguientes:
1) Nombre, apellido, domicilio real y constituido del accionante. Si se tratare de persona jurídica, su denominación,
domicilio social, domicilio constituido, el nombre de sus representantes y datos de inscripción registral cuando
correspondiera.
2) Relación circunstanciada del deber omitido por la administración, con indicación precisa del derecho subjetivo o
interés legítimo afectados, de la norma que predetermine en concreto la obligación y de la autoridad
administrativa involucrada.
3) El ofrecimiento de la prueba de que pretendiera valerse el accionante. Siempre que se invoque representación
legal o mandato de terceras personas, se acompañarán con la demanda los instrumentos legales que lo acrediten.
El Art. 6º contempla la posibilidad de rechazar in limine, es decir, sin sustanciación la demanda de amparo por mora
cuando la misma fuera manifiestamente inadmisible.
Si la demanda ha sido admitida se emplazará a la autoridad pública demandada para que en el plazo de cinco días informe
las razones de la mora que se le endilga. En ese mismo término la administración podrá solicitar participación y contestar
la demanda ofreciendo las pruebas que estime conveniente, (el número de testigos no puede ser mayor a tres).
Luego de sustanciada la prueba ofrecida el juez dictará sentencia. En caso de ser admitida la acción se ordenará a la
administración el dictado de un acto administrativo dentro del plazo que se fije al efecto.
Art 7 de la ley 7182
Art. 11: las resoluciones que se dicten serán irrecurribles. La parte sólo podrán interponer los recursos de casación,
revisión e inconstitucionalidad. Art. 12 pone sobre el tribunal la carga de impulsar el proceso.
1.3.1 La necesidad de habilitar la instancia como condición para demandar al Estado.
Para demandar a la administración pública por el dictado de sus actos administrativos resulta preciso el agotamiento de la
vía administrativa.
Acto que causa estado: es aquel que es definitivo contra el cual, se han interpuesto en tiempo y forma los recursos
administrativos, produciéndose el agotamiento de la vía administrativa.
Se realiza un análisis previo a la notificación de la demanda q se denomina habilitación de instancia (trib contencioso
adm) y de ser favorable implicará que el administrado está en condiciones de enjuiciar a la administración pública.
Es para comprobar que se haya agotado correctamente la vía administrativa.
En éste ámbito rige el principio de congruencia según el cual, deben mantenerse los agravios invocado en sede
administrativa al plantearse la acción judicial. Sin embargo, ello no impide que se puedan agregar nuevos argumentos
jurídicos.
Las particularidades del sistema federal
La dispersidad normativa logra colocar en una situación de indefensión al administrado que no cuenta con un mecanismo
unificado que regle la manera de enjuiciar a la administración pública.
La revisión de la actividad administrativa se va a regir por el Título IV de la Ley19.549 (Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo), el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, por la Ley de Demandas contra la Nación (3952) y
un conjunto de normas individuales que regulan asuntos específicos y que establecen recursos directos o judiciales antes
las decisiones de la administración.
El título IV de la Ley 19549 va a prever mecanismos diferentes de acuerdo a cual es el objeto de impugnación:
a) Actos Administrativos.(Art. 23) para la impugnación judicial de un acto administrativo se requiere que:
1-el acto sea definitivo(p/q el órgano jurisdiccional supervise las decisiones que evidencian la voluntad de la
administración pública y no los que son preparatorios de ésta o están orientados a que la autoridad de pronuncie).
>>Es considerado definitivo cuando resuelve, sea de manera directa o indirecta, sobre el fondo de la cuestión debatida en
el expediente, poniendo en evidencia la voluntad de la administración pública.
-En la órbita nacional el agotamiento de la vía administrativa se produce con la interposición de un recurso de
reconsideración ante la misma autoridad que dictó la decisión dentro de los diez días. Es optativo y lleva implícito el
recurso jerárquico(obligatorio y procede en los casos en que el órgano que decide posea una autoridad jerárquica superior
dentro de la organización administrativa). Se interpone dentro de los quince días ante la misma autoridad que dictó el acto
que se cuestiona y este lo elevar al superior jerárquico dentro de los cinco días.
-cuestionar actos administrativos emanados de la máxima autoridad de un ente autárquico descentralizado: podrá
interponerse a opción del interesado un recurso de alzada dentro de los 15 días, el que será resuelto por el órgano que
encabeza la adm central.
>>acto es asimilable a definitivo, cuando el acto no resuelve sobre el aspecto principal pero impide la tramitación de la
petición formulada, como ocurre por ejemplo con la declaración de caducidad del procedimiento.o por ejemplo en caso de
un sumario adm ofrecemos pruebas y la administracion rechaza la produccion d ela mismas ,entonces Quien solicita
tendra un gravamen irreparable .
En ambos casos –acto definitivo y asimilable a tal- el Art. 25 establece que la acción judicial impugnatoria deberá ser
interpuesta dentro del plazo perentorio de noventa días hábiles judiciales contados desde la notificación del acto
administrativo.sino se presenta en ese plazo ,se produce la firmeza dl acto administrativo sin posibilidad de recurso .
El Art. 40 del R.N.P.A. -> en las notificaciones de los actos administrativos se “indicarán los recursos que se puedan
interponer contra dicho acto y el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso si el acto agota las
instancias adm”.
A partir de la notificación del acto éste adquiere eficacia (Art. 11 L.N.P.A.).
En el supuesto en que se omita indicar los recursos que deben interponerse, a partir del día posterior al de la notificación
“se iniciará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso administrativo que resulte admisible”.
En cambio, si no se indica que el acto administrativo notificado agotó las instancias administrativas, el plazo de noventa
días (Art. 25) previsto para interponer la demanda, comenzará a correr una vez vencidos el plazo de sesenta días indicado
anteriormente.
Se establece una prolongación de los plazos cuanto la notificación es defectuosa por la omisión de los recaudos exigidos,
con lo cual, esa prolongación tiene efectos sobre el acto retardando su firmeza y por ende, sobre la apreciación del plazo
de caducidad para interponer el amparo.
b) Vías deHecho. Deben catalogarse como tal a:
1) Los comportamientos materiales de la administración pública que violente un derecho o
garantía constitucional.
2) La ejecución de actos estando pendiente la resolución de algún recurso administrativo de los
que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos del acto administrativo o
que habiendo sido dictado no haya sido notificado (eficacia) (11)
En los casos de vías de hecho los noventa días hábiles judiciales debe ser contados desde el día en que fueren conocidos
por el afectado (Art. 25 Inc. d)-
c)Reglamentos: se encuentran constituidos por las normas generales que dicta el Poder
Ejecutivo sobre aquellas materias que pertenecen su zona de reserva. A través de su dictado, no
se aplica una ley sino la propia Constitución de manera directa.
Son una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales
en forma directa. (Gordillo)
Algunos autores, distinguen entre actos administrativos de alcance general y reglamentos. En tal sentido, Cassagneha
señalado que lo que caracteriza al reglamento es su pertenencia al ordenamiento jurídico. En ese orden, el reglamento
viene a integrar el género de los actos del alcance general pues, no todo acto administrativo de alcance general es un
reglamento.
A su vez, Comadira, efectúa una distinción entre actos de alcance general normativo (dirigidos a sujetos indeterminados,
pretenden su inserción en el ordenamiento y tienen vocación de permanencia) y no normativo (poseen carácter
consuntivo, se consumen con su aplicación).
Forma de impugnar los reglamentos. Plazos.
En el marco de la L.N.P.A., los actos de alcance general pueden ser impugnados a través de las siguientes maneras:
•
Directa: Reclamo administrativo impropio; (por ejemplo se determina en la administracion dica un reglam que
todos los empleados vayan vestidos todos de azul se reclama ante la misma autoridad que lo dicta -)
•
Indirecta: recursos administrativos y en el mismo ejemplo sperar la aplicación del reglam,voy vestido de blanco y
apartir de ello el administrados recibe sancion a traves de un acto y se impugna ese acto que aplicac la sancion y
lo cuestinamos a traves de un recurso administrativo . .
•
Excepcional: Acción de amparo. Directamente en sede judicial quien se ve afectado por ese reglamento -
Ahora bien, como lo analizaremos a continuación, la práctica judicial evidencia que los administrados utilizan muy pocas
veces el reclamo administrativo impropio a la hora de cuestionar actos de alcance general ya que, por lo general, acuden a
la acción de amparo o bien aguardan su aplicación a través de un acto particular e impugnan el mismo a través de la vía
recursiva. Resulta importante señalar, que la petición del administrado frente al acto de alcance general o individual que
lo aplica, debe tener por objeto lograr la derogación o modificación parcial de aquél y no la exclusión de su contenido.
Pues, la petición del administrado no puede estar dirigida a requerir que no se le aplique el reglamento, en virtud de la
vigencia del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. A causa de este principio, “ningún órgano
administrativo puede válidamente violar sus propias reglamentaciones” y por ello, el administrado, no puede quedar
excluido –mediante un acto administrativo individual- de la aplicación de un reglamento dado que la administración se
encuentra vinculada por la juridicidad. Pues, “siempre debe prevalecer el reglamento anterior sobre el acto individual
posterior”.
Directa: Reclamo administrativo impropio
Como lo sugiere el título, los actos administrativos de alcance general, pueden impugnarse de manera directa, en sede
administrativa, a través de la interposición de un reclamo administrativo impropio (en adelante RAI) ante la misma
autoridad de la que emana el acto, conforme lo establece el Art. 24 Inc. a) de la ley 19.549. Estamos en presencia de una
vía facultativa, ya que, si el administrado no ataca directamente el acto de alcance general puede impugnar, a posteriori, el
acto que aplica a aquél. En cuanto a la legitimación para interponer dicho remedio, se requiere la afectación cierta e
inminente de derechos subjetivos de intereses legítimos o derechos de incidencia colectiva.
Debe destacarse, que la ley no establece plazo para la interposición del RAI y por ello, el particular puede hacerlo en
cualquier momento siempre y cuando respete el plazo de prescripción. Una vez interpuesto el RAI pueden darse, al
menos, tres alternativas posibles:
1) Que el mismo sea acogido favorablemente;
2) Que el planteo sea rechazado expresamente y
3) Que la autoridad no resuelva el reclamo.
En el primer supuesto, es decir, si la administración acoge favorablemente el reclamo, dejando sin efecto el reglamento,
ya sea derogándolo o modificándolo parcialmente, no será necesario promover ninguna acción judicial pues, la pretensión
del administrado ha sido considerada en sede administrativa
En segundo lugar, si el reclamo es denegado expresamente, el administrado deberá promover demanda ante el juez
competente dentro del plazo de caducidad de noventa días hábiles judiciales, contados desde la notificación de la
denegatoria del RAI. (Art. 25 Inc. b). Debe tenerse en cuenta que el acto que resuelve el RAI es irrecurrible en sede
administrativa, conforme lo prevé el Art. 73 del R.N.P.A. A pesar de lo que establece el último precepto legal citado,
Bianchi sostiene que contra el acto que resuelve el RAI puede interponerse el recurso de reconsideración previsto en el
Art. 100 del mismo cuerpo legal y el mismo, suspende el plazo de noventa días hábiles judiciales previsto en el Art. 25 de
la ley 19.549
En tercer término, si no existiere pronunciamiento de la autoridad sobre el reclamo interpuesto, debemos interrogarnos si
existe un plazo para que la autoridad resuelva el RAI. Sobre tal punto no existe acuerdo. Para algunos, no existe normado
un plazo para ello aunque para otros, la administración tiene sesenta días para resolver el reclamo por aplicación del Art.
10 de la ley 19.549 y en caso de silencio, el interesado debe interponer pronto despacho y
parte en el procedimiento administrativo, tanto al que invoca un derecho subjetivo como al que invoca un interés legitimo.
trascurridos treinta días más si que exista resolución, se configura la denegatoria tacita. Por su parte, Cassagne propugna
aplicar el plazo genérico de 10 días establecido por el Art. 1º, ap., e) de la LNPA o el establecido para el silencio en el Art.
10 de la misma ley.
Excepciones a la necesidad de interponer RAI:
Si bien la normativa federal es clara al exigir la previa interposición del RAI, a los fines de poder revisar judicialmente el
contenido del reglamento, existen supuestos en donde la doctrina o la jurisprudencia ha considerado que ello resulta
innecesario. Entre tales causales pueden enumerarse las siguientes:
1-Ritualismo inútil: fue derogado por la ley 25.344 como excepción a la necesidad de
interponer reclamo administrativo previo a promover la demanda judicial. A pesar de ello, los
tribunales no han vacilado en sostener su vigencia.
Tiene su fundamento en normas constitucionales (Art. 18 C.N.) y en los tratados internacionales con jerarquía (75 Inc. 22
y 24).
-Causa “Caplan”la C.N.C.A.F.: se utilizará cuando importe un inconducente y excesivo rigor formal, dilatorio de la
defensa en juicio garantizada en elArt.18 del Constitución Nacional”.
También, se ha considerado que constituye un ritualismo inútil exigir la previa interposición del RAI, cuando se impugna
un acto administrativo de alcance general que emana del jerarca de la administración y cuando existen precedentes
administrativos reiterados sobre la cuestión debatida que hacen presumir el rechazo.
2-Planteo de inconstitucionalidad: La impugnación con base constitucional, exime al
recurrente de interponer el RAI atento a que la autoridad administrativa carece de la potestad de
declarar inconstitucional una norma.(Ej: caso ROMANI)
-Soria ha señalado que si “el objeto perseguido por la pretensión se circunscribe al planteo de inconstitucionalidad de una
norma legal sobre cuya base se fundamenta el obrar administrativo, exigir la vía previa también fue considerado ritual, por
cuanto, esas cuestiones no pueden ser dirimidas por la Administración, sino, exclusivamente, por el órgano jurisdiccional.
3-Situaciones que pongan en juego la integridad de un derecho :el administrado queda
dispensado de interponer el RAI a los fines de poder cuestionar judicialmente el contenido de
un acto de alcance general, en aquellos casos en que existan situaciones de urgencia objetiva
que previsiblemente tengan aptitud para poner en riesgo la integridad de un derecho. (Sam
martino)
Forma indirecta: Recurso administrativo
El Art. 24 de la L.N.P.A señala que “El acto de alcance general será impugnable por vía judicial: [...] b) cuando la
autoridad de ejecución del acto de alcance general le haya dado aplicación mediante actos definitivos y contra tales actos
se hubieren agotado sin éxito las instancias administrativas” Como surge del precepto legal citado, el mecanismo indirecto
de impugnación se efectiviza a través de la interposición de los recursos administrativos pertinentes contra el acto de
aplicación del reglamento, conforme el Art. 73 del R.N.P.A. La denominación de indirecta, se deriva, de la circunstancia
de que la impugnación sea realiza contra el acto administrativo por cuyo conducto se aplica el reglamento. Resulta
imperioso, que el derecho que de dice lesionado, se derive de acto de alcance general habida cuenta que, lo que se
impugna no es la invalidez del acto de aplicación sino el reglamento que le da base. Dicha impugnación puede estar
motivada tanto en razones de legitimidad como de oportunidad, tal como lo establece el último precepto legal citado. Una
vez interpuesto el recurso, deberá seguirse el cauce recursivo que será objeto de tratamiento en un capítulo especial.
Forma excepcional: Acción de amparo
Siguiendo con el análisis de los diversos medios de impugnación, ingresamos al estudio del papel que puede desempeñar
la acción de amparo a la hora de cuestionar un acto del alcance general. Así, tratándose de un acto de autoridad pública
aquellos pueden impugnarse por este cauce excepcional, siempre que se verifiquen los requisitos para ello. (Art. 43 C.N. y
ley 16.986) Resulta importante indicar, que el amparo, no se abre como una posibilidad en igualdad de condiciones al
RAI, sino que esta acción expedita y rápida, requiere el cumplimiento de ciertos recaudos –procesales y sustanciales- que
de omitirse obstan su procedencia. En tal orden, la nulidad del reglamento debe ser manifiesta u ostensible para que
proceda este medio de tutela, en cambio, ello no es preciso para la procedencia del RAI habida cuenta que basta su
ilegitimidad.
Efectos de la derogación y de la anulación judicial del acto de alcance general:
Hay q diferenciar entre los efectos de:
>Su derogación en sede administrativa, el Art. 83 del RLNPA establece que los reglamentos pueden ser derogados, de
manera total o parcial y reemplazarse por otros. Dicha atribución, puede efectuarse de oficio, ante la petición de parte
interesada y mediante recursos en los casos en que sea procedente. Cassagne: puede ser realizada tanto por razones de
mérito, oportunidad o conveniencia como por razones de ilegitimidad. Prevé la posibilidad de reclamar daños y perjuicio
por parte del administrado.
>Anulación en sede judicial, es decir los efectos de una sentencia que anula un reglamento.
-Doctina->Hutchinson: a favor de la validez inter partes de la anulación, pero sostiene que indirectamente se traslada sus
efectos a todos los afectados por la vigencia de la norma, agregando que una vez que el juez ha declarado ilegítimo un
reglamento la administración debe derogarlo. Para Linares, en cambio, la anulación de reglamento sólo excluye de su
aplicación al que lo impugna.
-jurisprudencia-> la C.S.J.N. en “Mongues”le otorgó efecto erga omnes a la sentencia por medio de la cual decidió
anulación de una disposición reglamentaria.
La habilitación de instancia en régimen provincial ley 7182 ley contenciosos administrativo de
Cordoba
Una vez agotadas la vía administrativa: Art. 6° exige que “La demanda Contencioso administrativa debe prepararse
mediante el o los recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de última instancia, el reconocimiento o
denegación del derecho reclamado o interés legítimo afectado”. El Art. 7º establece que la autoridad competente deberá
expedirse en el término de ciento veinte días hábiles administrativos, en el caso de petición, y de treinta días hábiles
administrativos, en el caso de recurso necesario, contados desde la interposición.
En caso de que la autoridad administrativa de máxima jerarquía se pronuncie expresamente a través del dictado de un acto
administrativo, la acción deberá iniciarse dentro de los treinta días hábiles judiciales, contados desde la notificación de la
decisión.
Si así no lo hiciera (en caso de silencio), el interesado deberá presentar "pronto despacho" en el término de tres meses y si
no hubiere pronunciamiento dentro de los veinte días hábiles administrativos quedará, por este solo hecho, expedita la vía
contencioso administrativa, la que podrá ser iniciada hasta seis meses después de la fecha de presentación del "pronto
despacho".
la habilitación de instancia consiste en un juicio previo a la tramitación de la causa en donde el tribunal va a controlar
que la decisión haya causado estado y que corresponda al fuero contencioso administrativo. (de oficio el tribunal, previa
vista al Fiscal).
El pronunciamiento que se dicte no obsta a los planteos que pueda hacer aposteriori el demandado a la hora de oponer
excepciones de previo y especial pronunciamiento. Es que una vez que se ha dictado resolución queda vedado a los
magistrados pronunciarse sobre el aspecto relativo a la competencia contenciosa administrativa, hasta el momento de
dictar sentencia definitiva, salvo algunos supuesto previstos en el inciso 2°, 3° y 4° del Art. 24.
Sin embargo, si la Cámara considerase que la cuestión no corresponde a su competencia lo resolverá de tal modo
mediante un decreto fundado y lo hará constar así en decreto fundado, mandando al interesado ocurrir ante quien
corresponda. Contra esta resolución podrán deducirse los recursos de reposición y de apelación o de reposición y de
casación, según proceda de acuerdo a las partes demandadas. Si la causa ha sido admitida la competencia del Tribunal
quedará radicada en forma definitiva.
Reglamentos solo a atraves de amparo-
1.4 La regulación procesal administrativa en argentina
El control de la juridicidad del actuar estatal le corresponde en última instancia al Poder Judicial.
Se distingue entre sistemas judiciales, administrativos y mixtos. En el primer el control de juridicidad se halla a cargo del
Poder judicial q puede ser atribuida a los jueces ordinarios como es el caso de nuestro país o que recaiga en cabeza de
tribunales especializados en materia administrativa como acontece en el sistema de la Provincia de Córdoba en tanto la
competencia corresponde a un tribunal especializado en materia contencioso administrativa.
El segundo modelo es aquel en el cual la titularidad del control de la administración se halla en cabeza de autoridades
comprendidas dentro de la propia organización administrativa.
La competencia se reparte entre el juez ordinario y el juez administrativo, de acuerdo a la situación jurídica subjetiva en
que se encuentra el administrado. Corresponderá el control judicial en los supuestos de lesión a los derechos subjetivos del
interesado y será competente el juez administrativo frente a la afectación de un interéslegítimo. (sistema italiano)
Marco jurídico y notas propias de su identidad judicial-pura en el Derecho Argentino.
.En Nación no existe un Código Contencioso administrativo y se rigen por lo establecido en el Título IV de la Ley 19.549
y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En Córdoba, si existe un Código Contencioso administrativo que
regula este proceso.Tanto el sistema federal como el cordobés son judicialistas en tanto la revisión de la actividad
administrativa está reservada a los magistrados pertenecientes al Poder Judicial.
1.4.1 Características orgánicas y procesales en la Nación y en las Provincias.
La regulación Constitucional de Córdoba ha contemplado expresamente lo relativo a la demandabilidad del Estado
provincial, el Art. 178 de la Carta Magna establece: “El Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas
pueden ser demandadas ante los tribunales ordinarios sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la Legislatura
y sin que en juicio deban gozar de privilegio alguno. La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas
públicas en el ejercicio de Función administrativa quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la
ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa”.
La regulación procesal en Córdoba se rige por un Código Contencioso desde el año 1984 el cual fue modificado en 1986
con la creación de las cámaras contencioso administrativas como tribunales de primera instancia.
El sistema de revisión de la actividad administrativa en la Provincia de Córdoba puede ser catalogado como judicialista y
especial, ya que está en cabeza de tribunales con competencia contencioso administrativo. Ya sea por las Cámaras
contencioso administrativas en la Capital y por las Cámaras Civiles, Comerciales y de Familia en el interior.
La organización jurisdiccional de las autoridades cotencioso administrativa se compone de la siguiente manera:
->El Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Contencioso administrativa,(3 jueces ) ya sea como segunda
instancia en los casos en que la Provincia es parte y por vía de recurso de casación o inconstitucionalidad en los demás
casos. En esa instancia actuará el Fiscal del Tribunal Superior de Justicia.
->Las Cámaras Contencioso Administrativas en la circunscripción capital, como primera instancia. Actuación del el Fiscal
de Cámara
En las Circunscripciones del interior de la Provincia, las Cámaras Civiles y Comerciales competentes con la intervención
del Fiscal de Cámara Civil.
El Art. 10 de la Ley 7182 establece que las Cámaras Contencioso Administrativas en la Primera Circunscripción Judicial
y las Cámaras en lo Civil y Comercial, en las demás Circunscripciones, conocen y resuelven en primera instancia las
causas en las que la Provincia sea parte (ello involucra a los entes descentralizados provinciales). En estos casos el TSJ
resuelve en segunda instancia los recursos de apelación que se interpongan.
En las demás causas, esto es cuando no sea parte la Provincia, dichos tribunales lo hacen en única instancia.
2. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
En esta unidad estudiaremos el proceso contencioso administrativo provincial y nacional de acuerdo a las diferentes
etapas que lo componen: acciones, demanda, contestación de demanda, excepciones, prueba, alegatos y sentencia.
2.1.1Acciones.
En este apartado estudiaremos los diversos cauces de acciones y sistemas que pueden existir para demandar a la
administración en un juicio contencioso administrativo.
2.1.2 Sistemas procesales: de unidad y de pluralidad de acciones.
A diferencia de lo que veremos en el régimen de la Provincia de Córdoba, a nivel federal no resulta necesario para el
administrado individualizar la situación jurídica subjetiva que posee frente a la administración a la hora de promover una
demanda judicial ya que existe un sistema de unidad de acción frente a una pluralidad de pretensiones.
Sin embargo, ello no significa que no deba acreditarse la existencia de una afectación concreta y por lo tanto la existencia
de una “causa” o “caso”, en los términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional. Como dijimos con
anterioridad no existe a nivel federal un Código que regula el proceso administrativo sino que resultan de aplicación las
normas que regulan el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En virtud de ello, la pretensión del administrado
deberá encaminarse a través de un juicio de conocimiento. También se halla prevista la acción de lesividad en el Art. 27
de la Ley 19.549. En esos casos el actor es la propia administración pública que se ve obligada a demandar judicialmente
la nulidad de su propio acto en los supuestos en que no puede utilizar la potestad revocatoria en los términos de los Arts.
17 y 18 de la aludida ley. Esa limitación se debe a que la decisión se encuentra firme y consentida y ha generado derechos
subjetivos que se encuentran en cumplimiento, de conformidad a lo previsto en el Art. 17 de la Ley 19.549. Ese mismo
cuerpo normativo establece en el Art. 27 que no existe un plazo de caducidad para promover la acción sino solo de
prescripción.
Los recursos asistemáticos en el orden federal
Se propicia, en general, la denominación de acción ya que, se trata de actos procesales en los cuales se formula una
pretensión en contra de un acto administrativo en donde sólo se cuestiona su legitimidad y se peticiona su nulidad. A tales
mecanismos de impugnación se refiere el Art. 25 de la ley 19.549 en su último párrafo, al señalar que “[cuando en virtud
de una norma expresa la impugnación de acto administrativo deba hacerse por vía de recurso, el plazo para deducirlo será
de treinta (30) días desde la notificación de la resolución definitiva que agote las instancias administrativas”.
Por su parte, Ávalos señala que se trata de un modo de impugnación contra actos administrativos pero que se diferencia de
la acción contenciosa administrativa, en que existe una limitada posibilidad de adicionar a la pretensión impugnatoria, un
reclamo de daños y perjuicios. Entonces, cuando la normativa aplicable a la especie se refiera al recurso directo o judicial
debe colegirse, en realidad, que se trata de una acción judicial que se la denomina como recurso, porque procede contra
las decisiones administrativas directamente ante la Cámara de Apelaciones. De ello, se desprende que para su procedencia
se requiere una decisión previa de la administración pública habida cuenta que por dicho cauce se impugna un acto
administrativo. Tal circunstancia, como lo indica la doctrina obliga al administrado, de manera previa a promover la
demanda judicial ordinaria contra un acto administrativo, a verificar, en el caso, la inexistencia de un recurso específico
pues, la existencia del mismo obsta a la procedencia de la acción ordinaria habida cuenta que, no se trata de un mecanismo
de utilización optativo.
La apertura a prueba:
Amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba en el ámbito de los recursos judiciales o directos, inclinándose por la
vigencia de un control judicial suficiente de la actividad administrativa.
Recurso judicial previsto por la Ley de Educación Superior
Son cuestionables a través del recurso de alzada aquellos actos administrativos que emanen del órgano superior de un ente
autárquico dentro de los cuales se incluyen las Universidades Nacionales. (Art. 94 del decreto 1759/72 -> RLNPA)
La sanción de la Ley 24.521 ha derogado esa disposición, en su Art.32 contempla un recurso judicial de apelación ante la
Cámara Federal de Apelaciones para cuestionar las decisiones del órgano superior de las universidades nacionales.
-pueden cuestionarse resoluciones definitivas de las universidades nacionales (aquellas decisiones que resuelven el fondo
del asunto, lesionando el derecho subjetivo o interés legítimo)y aquellas resoluciones interlocutorias o de mero trámite
que pusieren fin o impidieren la continuación del procedimiento.
A los fines de requerir su revisión judicial resulta preciso que el acto que se impugna haya causado estado.
-deberá interponerse dentro de los treinta días hábiles judiciales.
Tramite: Tribunales a posteriori del requerimiento de las actuaciones administrativas corren un traslado a la
administraciónvencida la etapa probatoria, las partes alegan y la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta se
dicta sentencia el análisis del juez es sobre la legitimidad de la decisión no existe apelación sino sólo recurso
extraordinario federal.
Recurso judicial previsto por la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional
“Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de sanciones al personal amparado por la estabilidad
prevista en este régimen, el agente afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez
agotada ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal o por ante las cámaras federales con asiento en las provincias, según corresponda conforme al
lugar de prestación de servicios del agente”. (Art. 39 Ley 25.164) El personal que goce de estabilidad (no el
contratado)sujeto pasivo de una sanción disciplinaria.
“Ambas vías son excluyentes, la opción formulada inhibe la utilización de cualquier otra vía o acción”.
El objeto de la impugnación de la sanción: debe fundarse en la nulidad de la decisión que se cuestiona por aplicación de lo
dispuesto en los Arts. 14 y 15 de la Ley 19.549. Pero, si se decide utilizar este último camino debe considerarse que “el
recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de las normas
presuntamente violadas o de los vicios que se atribuyen al sumario instruido”, (Art. 39 de la Ley25.164).
El recurso judicial deberá interponerse ante el tribunal competente dentro del plazo de noventas días contados a partir de
la notificación del acto sancionatorio. (art40) Este tiene reglado el trámite judicial:
-promovida la demanda, el tribunal requerirá el expediente administrativo con el legajo personal del recurrente el que
deberá ser remitido dentro de los diez días de requerido.
-Luego de recibidas las actuaciones administrativas por el Tribunal, éste correrá traslado por el término perentorio de diez
(10) días hábiles judiciales al recurrente sancionado y posteriormente,a laadministración.
-Tribunal llamará autos para sentencia la que deberá ser dictada dentro del término de sesenta (60) días hábiles judiciales.
Art. 41, en el supuesto en que la sentencia sea favorable al agente sancionado y la misma ordene su reincorporación la
administración demandada deberá habilitar una vacante de igual categoría a la que revistaba. El agente pueda optar por
percibir la indemnización (Art. 11) renunciando al derecho de reincorporación
Defensa de consumidor.
El Art. 45 de la Ley de Defensa d. c. (Ley 22.240) establece q los actos administrativos q dispongan sanciones en el
ámbito de dicha ley podrán ser recurridos por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, o ante las cámaras federales de apelaciones con asiento en las provincias. Competencia: lugar en donde se haya
cometido el hecho.
El recurso deberá interponerse ante la misma autoridad que dictó la resolución sancionatoria, dentro de los diez (10) días
hábiles contados a partir de su notificación y será concedido en relación y con efecto suspensivo, salvo en aquellos
supuestos en que se hubiera denegado medidas de prueba, en que será concedido libremente.
“las provincias, dictarán las normas referidas a la actuación de las autoridades administrativas locales, estableciendo un
régimen de procedimiento en forma compatible con el de sus respectivas constituciones” --> las sanciones impuestas por
una autoridad provincial escapan al fuero federal y su cuestionamiento deberá hacerse ante los jueces de la provincia de
que se trate.
-Los organismos de defensa del consumidor provinciales carecen de competencia para aplicar sanciones a entes de
carácter nacional o a las prestadoras de un servicio público de carácter interjurisdiccional o nacional pues, dicha
competencia les corresponde a las autoridades nacionales. Ej: causa “Telefónica de Argentina S.A.”y en Banco de la
Nación Argentina”
Servicio Público de transporte
Art. 8 de la ley 21.844: los mecanismos de impugnación o revisión de las sanciones aplicadas por infringir dicho cuerpo
legal, difieren de acuerdo a la sanción que se trate:
-Sanción de apercibimiento: sólo será pasible de recurso de reconsideración quedando de ese modo exento de control
judicial.
-Sancion con multa: posee la opción de apelar directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal o de interponer recurso de reconsideración (se puede apelar), con el que quedará agotada la vía
administrativa.
-Sanción de suspensión o caducidad del permiso: el afectado podrá interponer los recursos previstos por la L.N.P.A. y el
R.L.N.P.A. Una vez agotadala vía administrativa ante la resolución del secretario de Estado competente, la misma podrá
apelarse ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo.
Plazos: tanto las apelaciones como los recursos de reconsideración deberán deducirse debidamente fundados, dentro de
los diez (10) días de notificado el acto y ante el órgano de aplicación, el que, deberá elevar las actuaciones a la citada
Cámara, dentro de los diez (10) días subsiguientes.
Servicio Nacional de Sanidad Animal.
La Ley 23.899en su Art. 26, en caso de violentar sus disposiciones las sanciones serán aplicadas por el administrador
general del Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) o por el funcionario en que la reglamentación delegue tal
facultad, previo procedimiento que asegure el derecho de defensa del imputado.
Estas serán revisables a través de recurso de apelación ante la Cámara Federal con competencia en el lugar donde se
hubiere cometido el hecho. Deberá ser interpuesto de manera fundada ante la misma autoridad que hubiere aplicado la
sanción.
>Plazo para interponerlo es de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación y debe tenerse en cuenta que si
la pena consiste en multa deberá pagarse previamente a la interposición del recurso.
Registro de la Propiedad del Automotor
Es posible recurrir las decisiones de los encargados de registros y las del organismo de aplicación (Dirección Nacional de
los Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios) ante la Cámara Federal de Apelaciones
con competencia territorial en el lugar donde tenga su asiento el registro seccional cuya decisión se recurre, y que el caso
de la Capital Federal la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y ComercialFederal. (ley 22.977en su Art. 37)
El recurso es la única vía de impugnación de las decisiones de los encargados de registro en cuestiones registrales y de las
decisiones de la Dirección Nacional en esas materias o en controversias meramente individuales. Deberá interponerse por
escrito y de manera fundada ante el organismo que dictó la resolución dentro del plazo de quince días y deberá contar para
ello, con patrocinio letrado matriculado para actuar ante el fuero federal.
Si el registro seccional que efectuó las observaciones, no revoca su decisión deberá elevar a la Dirección Nacional dentro
del quinto día siguiente a la impugnación.
La Dirección tiene facultades para revocar el acto impugnado dentro de los diez días hábiles administrativos siguientes a
la recepción de las actuaciones administrativas. Si no lo deberá elevar las actuaciones a la Cámara Federal competente.
En aquel supuesto en que el acto impugnado emane del Dirección Nacional y ésta decida mantener su decisión, dentro de
los diez días hábiles siguientes a la presentación del recurso deberá remitirlo a la Secretaria de Justicia con las pertinentes
observaciones.La Secretaria de Justicia podrá revocar el acto impugnado dentro de los 30 días hábiles administrativos
siguientes a la recepción de las actuaciones. En caso contrario, deberá elevar las actuaciones al tribunal competente.Una
vez recibidas las actuaciones por el Tribunal este proveerá dentro de los diez días hábiles judiciales siguientes la prueba
ofrecida, desestimando la que juzgue impertinente. Una vez producida la prueba o desestimado su ofrecimiento según el
caso, el tribunal llamará a autos para sentencia pudiendo disponer de oficio medidas para mejor proveer.
El plazo para dictar sentencia será de sesenta días hábiles judiciales desde que se encuentre firme el llamado a autos.
2.1.3 Clases según la situación que tutelan: de plena jurisdicción y de ilegitimidad
El sistema de acciones de la ley 7182 variará la acción que deba promover según trate:
situación subjetivo del administrado, se trata de un sistema de pluralidad de acciones.A partir de ello, deberá promover
la acción de plena jurisdicción el administrado que ostenta un derecho subjetivo lesionado. Su pretensión tendrá por
objeto el restablecimiento del derecho vulnerado a lo que podrá adicionarse el reclamo de los daños y perjuicios
provocados por el actuar de la administración.
intereses legítimos: el afectado deberá iniciar una acción de ilegitimidad cuya finalidad es la declaración de nulidad
del acto administrativo cuestionado sin poder adicionar a esa pretensión un reclamo de indemnización. En esta acción
tendrá participación el Fiscal de la Cámara en igual condición que todas las partes. Resulta obligatorio para quien
promueve la acción nominarla de acuerdo a su situación jurídica subjetiva que posee. (catalogar la acción)
lesividad: (proceso de lesividad) este caso el que acciona es el propio Estado. Ella tiene por objeto peticionar la
declaración de nulidad de sus propias decisiones en aquellos casos en donde no puede ejercer la potestad revocatoria ante
sí, por haber generado derechos subjetivos el acto administrativo, además de encontrarse firme y consentido.Esa acción,
deberá ser promovida dentro de los seis meses ( Art. 8 de la Ley 7182). Interviene el Fiscal de Cámara en igual condición
que laspartes. La autoridad accionante deberá acompañar a la demanda, el expediente en donde se dicto el acto
administrativo que se pretende dejar sin efecto.
2.1.4 Objeto, partes, y características del procedimiento de cada acción.
Según la ley 7182 pueden intervenir en carácter de legitimados activos y pasivos los siguientes sujetos procesales:
a)Los administrados, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas;
b)La Administración: La Provincia, las Municipalidades, las entidades descentralizadas autárquicas y las personas
jurídicas que ejerzan función administrativa por autorización o delegación estatal, en defensa de sus prerrogativas o
competencias administrativas, y por lesividad de sus actos administrativos irrevocables;
c)El Fiscal de Cámara Contencioso Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil; El Fiscal de Cámara Contencioso
Administrativo, el Fiscal de Cámara Civil y Comercial en las Circunscripciones Judiciales del interior de la Provincia, y el
Fiscal del Tribunal Superior de Justicia, en su caso, cuando corresponda, en el proceso de ilegitimidad.
El Código permite la intervención como parte en el juicio de aquellos sujetos favorecidos por la resolución que motive la
demanda. En ese carácter podrán intervenir en calidad de coadyudantes con la autoridad demandada y con los mismos
derechos que ésta. El ingreso al pleito en esa calidad procesal podrá ocurrir en cualquier momento pero su presentación no
podrá hacer retroceder el procedimiento ni interrumpir la tramitación de la causa.
Legitimación tradicional y la inserción de los derechos de incidencia colectiva.
Atento la redacción del Art. 1° de la Ley 7182 los reclamos relativos a derechos colectivos, sean estos de incidencia
colectiva o los relativos de usuarios o consumidores deben plantearse por vía de acción de amparo ante la justicia
ordinaria y no ante el fuero contencioso administrativo ya que el Código Contencioso Administrativo sólo puede
intervenir frente a la existencia de un derecho subjetivo o interés legítimo.
El proceso de lesividad.
Demanda.
Al escrito de demanda deberá acompañarse:
a) El instrumento que acredite la representación invocada. A las autoridades y funcionarios públicos les bastará invocar su
condición de tales;
b) Los documentos que acrediten la posesión de la situación jurídico-subjetiva que reclama. Resulta muy importante
cumplir con este recaudo acompañando el acto administrativo, reglamento, ley o cláusula constitucional que acredite los
extremos que se invocan;
c) El testimonio del acto administrativo que motiva la acción deducida si se le hubiere entregado copia en el momento de
la notificación o, en su caso, la indicación precisa del expediente en que hubiere recaído;
d) En el caso de causa de lesividad, la administración acompañará el expediente administrativo en que se produjo el acto
presuntamente irregular.
Además, debe cumplirse con las siguientes exigencias:
1) Individualizarse el acto impugnado y detallarse su contenido;
2) Nominar el proceso que se deduce;
3) Efectuar una la relación de hechos y del derecho en que se funda la demanda;
4) Exponer lo que se demanda incluso dando detalles de todas las pretensiones aún cuando se persiga una condena de
contenido patrimonial, y la petición en términos claros y precisos.
Una vez que ha quedado firme el decisorio que resuelve acerca de la habilitación de instancia deberá notificarse la
demanda. El Art. 14 establece algunas particularidades sobre esta cuestión prescribiendo que la notificación deberá
concretarse de la siguiente manera:
a) Si se accionare por actos imputables a: 1) La Administración pública centralizada o desconcentrada, a la Provincia; 2)
La Cámara del Poder Legislativo, a la Provincia y a su Presidente; 3) El Poder Judicial, a la Provincia y al Tribunal
Superior de Justicia; 4) El Tribunal de Cuentas, a la Provincia y a su Presidente.
En estos supuestos las notificaciones a la Provincia deberán efectuarse en la persona del titular del Poder Ejecutivo.
b) Si se promoviera contra una entidad descentralizada autárquica, al Presidente del Directorio o a quien ejerza el cargo
equivalente.
c) Si lo fuere contra una Municipalidad, se cumplirá la diligencia con el Intendente.
d) Si se interpone contra una entidad no estatal, a su representante legal.
e) En la causa de lesividad, a el o a los beneficiarios del acto impugnado.
2.2.1
La técnica impugnatoria y los requisitos de legalidad de los actos administrativos particulares.
El proceso contencioso administrativo tiene por objeto el enjuiciamiento de la voluntad de la autoridad pública explicitado
a través de un acto administrativo. Por esa razón, cuando esa decisión no cumple con los requisitos para su dictado puede
ser impugnado en sede administrativa a través de los recursos correspondientes y una vez agotada las instancias
administrativas sometido al escrutinio judicial en donde el juez controlará si esa decisión ha cumplido o no con sus
requisitos esenciales.
2.2.2 Las medidas cautelares. La progresiva “cautelarización” del accionar procesal.
La protección cautelar del administrado en el ámbito la jurisdicción contencioso administrativa federal ha ido
evolucionando en la última década en virtud de los avances jurisprudenciales que se han verificado, tal como ha
acontecido a nivel del derecho comparado. El tema relativo a las medidas cautelares en contra de la administración es una
problemática que ha adquirido relevancia en los últimos tiempos; auge motivado en la excesiva demora de los procesos
judiciales en donde se ventila la pretensión de fondo lo que ha dado lugar a la cautelarización del sistema contencioso
administrativo.
El esquema de medidas cautelares es el siguiente:
✓ Medida cautelar suspensiva, si lo que se pretende es paralizar los efectos de un acto administrativo que se
considera gravoso. La misma puede ser planteada mientras se transita la instancia administrativa (Medida cautelar
autónoma) o conjuntamente con la demanda.
✓ Si, en cambio, se procura hacer cesar es una omisión o la inejecución de un acto firme de la administración
pública la herramienta idónea será la medida cautelar positiva.
✓ Por último, si lo que se pretende es la una defensa contra una vía de hecho se deberá intentar una medida de
innovar o no innovar habida cuenta que en este último caso desaparece la prerrogativa estatal y en virtud de ello,
deben utilizarse los mecanismos previstos para los sujetos privados.
Por lo general, el proceso cautelar posee una naturaleza unilateral encontrándose reservada la bilateralidad a la segunda
instancia en caso de apelación. En nuestro país y en el sistema federal ante la carencia de un código contencioso
administrativo la regulación de materia cautelar se rige por el Art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación y disposiciones concordantes.
Requisitos. Para la procedencia de una media cautelar resulta preciso que concurran cuatro recaudos fundamentales:
✓ Verosimilitud en el derecho.
✓ Peligro en la demora
✓ La consideración del interés público comprometido en la decisión.
✓ Contracautela
Cabe destacar, asimismo, como lo ha resaltado la jurisprudencia que “a mayor verosimilitud en el derecho, cabe no ser tan
exigentes respeto de la gravedad del daño
La suspensión de los efectos del acto administrativo.
Consiste en el pedido al órgano jurisdiccional de suspensión de los efectos del acto administrativo que ha sido impugnado
en sede administrativa mientras se sustancia un procedimiento administrativo ya sea que la administración pública
resuelva expresamente el recurso así como si se produce la denegatoria tácita. El fundamento normativo de esta medida
cautelar se halla en el Art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en tanto éste admite que las medidas
cautelares puedan ordenarse antes o después de promovida la demanda.
Medida cautelar positiva
Consiste en un mandato judicial destinado a la administración pública para que ésta observe un conducta activa es decir,
una obligación de hacer.Procede frente a actos negativos por los cuales se denego una petición, inactividad material (la no
designación en un cargo o el no otorgamiento de una licencia) o la inejecución de un acto administrativo que se encuentra
firme (decisión que reconoce una deuda)
Su campo de actuación es frente a la actividad prestaciones del estado, en materia de subsidios, frente a cuestiones de
naturaleza económica en donde se pretende por cautelar adelantar fondos, sea por un incumplimiento contractual del
Estado o por una indemnización o por la obligación surgida de un título público.
Su papel frente a la discrecionalidad. La posibilidad del juez de ordenar una conducta a la administración encuentra su
límite en la discrecionalidad pues por principio debe tratarse de una actividad regladapues si se tratara de facultades
discrecionales, una orden de tales características supliría ilegítimamente el criterio de oportunidad o conveniencia que le
cabe a la administración, lo que sólo aparece como viable para algunos ante la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.
Comadira: “ellas deben disponerse cuando el acto debido por la Administración corresponde al ejercicio de facultades
regladas. Tratándose, sin embargo, de atribuciones discrecionales tales medidas deberían limitarse a los casos en los que
la no emisión del acto debido importe, una violación manifiesta de los límites jurídicos de la discrecionalidad”
La Ley 7182 sólo contempla la posibilidad de solicitar conjuntamente con la demanda la suspensión de los efectos del
acto administrativo. Quedan descartadas las medidas cautelares autónomas y positivas que sólo podrán intentarse ante la
justicia ordinaria y bajo las previsiones del Código Procesal Civil de la Provincia de Córdoba.
Para su procedencia se exige que la ejecución del acto impugnado sea susceptible de causar un grave daño al administrado
y que el despacho cautelar no implique una lesión al interés público. Debe cumplirse con la contracautela requerida por el
tribunal.
Trámite: el otorgamiento de la medida no es inaudita parte como ocurre por lo general en la materia cautelar sino que
antes de resolver, el Tribunal, ordenará correr vista a la demandada por el plazo de cinco días asignándole el trámite de
incidente.
El Art. 19 de la Ley 7182 establece que el solo requerimiento de suspensión y su notificación por el Tribunal importa la
prohibición de innovar hasta tanto se resuelva el incidente y, si ello no ocurriere, hasta no más allá de sesenta días de
iniciada la demanda.
Una vez concedida la medida y cualquiera sea el estado de la causa, si la administración pública considera que con su
ejecución se está lesionando el interés público, lo deberá declarar en acto administrativo y alegar ante el Tribunal. Este
resolverá por auto dentro de las cuarenta y ocho horas, sobre el cese de la prohibición de innovar o la revocación de la
suspensión, sin perjuicio de la responsabilidad de la Administración por los daños que ocasionare la ejecución del acto.
Las excepciones fundadas en la “materia” y en la causación de estado del acto administrativo que genera la lesión
que motiva la pretensión procesal:
Cumplimentados los recaudos previstos en el Art. 16 de la ley 7182 el Tribunal intimará a quien corresponda a los fines
de que le sean remitidas las actuaciones administrativas producidas en el plazo de diez días. Una vez que ha sido admitida
la causa el Tribunal ordenará la citación y emplazamiento de la demandada fijándose al efecto un plazo que no podrá ser
superior a diez días. Si el demandado omitiere comparecer a pedido de parte se lo declarará rebelde y el juicio seguirá
como si ella estuviere presente. La rebeldía se notificará por cédula publicándose además edictos por cinco días.
Ante el comparendo de la demandada o en el caso de que quedare firme la rebeldía dispuesta se ordenará el traslado de la
demanda por el término de dieciocho días y luego a los coadyuvantes, si los hubiere por el mismo plazo
Excepciones en la ley 7182.
Al momento de contestarse la demanda se podrán oponer las excepciones dilatorias y perentorias que se consideraren
pertinentes, Ahora bien, si las excepciones planteadas impidieren la prosecución del juicio, se correrá nuevamente traslado
de la demanda, una vez pasado en autoridad de cosa juzgada el auto que las resuelva. Las únicas excepciones que pueden
oponerse en forma de artículo previo deberán ser opuestas dentro del plazo del traslado ordinario de la demanda, son:
✓ Incompetencia del Tribunal: fundada sólo en que la resolución reclamada no da lugar a la acción contencioso
administrativa o en que la demanda ha sido presentada fuera de término; Esas excepciones deberán ser planteadas
siempre en forma de articulo previo ya que no pueden ser planteados en forma dilatoria
Tanto la inexistencia de una situación jurídica subjetiva como la falta de acreditación en los términos del Art. 16
Inc. “B”, deben ser planteado a través de esta excepción.
✓ Falta de capacidad procesal o de personería en los litigantes o en quienes los representan;
✓ Defecto legal, excepto en acciones derivadas de la relación de empleo público o de materia previsional;
✓ Litis pendencia. "litigio pendiente", utilizada en Derecho para señalar que existe un juicio pendiente, entre las
mismas partes y sobre una misma materia.
Aquellas excepciones dilatorias que no se hayan opuesto en forma de artículo previo, deberán ser planteadas al contestar
la demanda y serán resueltas al momento de dictarse la sentencia definitiva. Las excepciones que se funden en el término
de presentación de la demanda y las de incompetencia, deberán oponerse siempre en forma de artículo previo. En cuanto
a su trámite se prevé que de las excepciones opuestas en forma de artículo previo, se correrá traslado al actor, quien
deberá evacuarlo en el término de cinco días. Una vez que ello se ha concretado se llamará autos y el Tribunal resolverá
sin más trámites dentro de veinte días de ejecutoriada aquella providencia. Por su parte, el autoriza a cualquiera de las
partes a solicitar la apertura a prueba del incidente de las excepciones siempre que sea pedido dentro de los tres días de
notificada la providencia de autos. Luego de producida la prueba y de merituada la misma el tribunal resolverá dentro del
plazo de veinte días.
Prueba
En este punto analizaremos la etapa de prueba dentro del proceso contencioso administrativo. Debe recordarse que en
virtud de la inexistencia de regulación legislativa en el ámbito federal se aplican las normas contenidas en el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
. Objeto
La etapa probatoria en la ley 7182, cuyo plazo es de treinta días, tiene las siguientes particularidades:
a) La prueba testimonial, como también la declaración de las autoridades administrativas, que se hará por oficio, será
ofrecida dentro de los cinco primeros días del término probatorio. Las pruebas testimonial, confesional e inspección
ocular podrán ser delegadas para su recepción en la persona de uno de los integrantes del Tribunal.
b) La documental, pericial y confesional, podrán ofrecerse hasta diez días antes del vencimiento del término de la prueba.
Una vez finalizada la etapa probatoria, se debe traslado por su orden por nueve días para que las partes puedan alegar
sobre el mérito de la prueba.
Potestades del Tribunal
En el fuero civil y comercial se busca la denominada “verdad formal” en el sistema contencioso administrativo rige el
principio de “verdad material” y por el ello la Ley 7182 dispone que el Tribunal podrá ordenar de oficio las diligencias
que considere oportunas, conducentes al esclarecimiento de los hechos, aún cuando las partes se opusieren.
Perención de instancia
En el sistema procesal civil federal la regla es que los plazos son de carácter perentorio y por lo tanto, el vencimiento de
los términos procesales produce perse el decaimiento del derecho dejado de usar. La instancia se abre con la promoción
de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la
sentencia. La caducidad puede ser introducida de oficio por el propio juez o por la parteinteresada.
Los plazos previstos por el Art. 310 del C.P.C.N. son los siguientes:
✓ De seis meses, en primera o única instancia.
✓ De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el
juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en losincidentes.
✓ En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente.
✓ De un mes, en el incidente de caducidad deinstancia.
Debe tenerse presente que por imperio del Art. 314 del CPCN la caducidad también opera contra el Estado y sus entes
autárquicos.
En la ley 7182 la instancia contencioso administrativa se abre con la interposición de la demanda. De acuerdo al Art. 55
de la Ley 7182, la paralización por más de un año de la causa, sin que el demandante (sea el administrado o la
administración) inste su prosecución determinará la perención de la instancia, cualquiera sea su estado, salvo que los autos
pendieren de pura actividad del Tribunal. No procederá la caducidad de instancia de oficio sino que debe ser solicitada por
las partes (Art. 56).
2.3.Sentencias
Contenido necesario propio de la técnica impugnatoria. La ley 7182 impone que la resolución que se dicte debe ser
congruente con los hechos invocados en sede administrativa y que luego han dado sustento a la demanda y a su
contestación.
Congruencia del decisorio y principio de verdad real
En el proceso contencioso administrativo el principio de la “verdad material”. Ello impone que los jueces al dictar
sentencia no sólo deben guiarse por las argumentaciones y pruebas de las partes sino que deben disponer aquellas medidas
a los fines de dictar sentencia en base a lo que efectivamente ocurrió.
2.3.1 Efectos de las sentencias en las acciones de plena jurisdicción y en las de ilegitimidad.
En la Ley 7182 el plazo para dictar sentencia es de sesenta días contados desde que se encuentre firme el proveído de
llamamiento de autos. Vencido el término para alegar de bien probado, el Tribunal llamará "autos para sentencia" y,
ejecutoriada esta providencia, dictará fallo dentro de sesenta días.
Limitaciones materiales. El Art. 38 de Código Contencioso Administrativo veda al tribunal pronunciarse acerca de
cuestiones relativas a derechos reales, personales o de otra naturaleza, encontrándose obligado a circunscribir la decisión a
la materia contenciosa administrativa, sometida a su decisión. Por ese motivo, el Art. 39º dispone que “Las sentencias
dictadas en causas contencioso administrativas, no podrán ser invocadas ante los demás fueros judiciales, contra terceros,
como prueba del reconocimiento de derechos reales, personales o de otra naturaleza, por más que éstos hayan sido
invocados y discutidos en el juicio contencioso administrativo”.
. En su caso se dispondrá su publicación en su parte dispositiva, en el Boletín Oficial o en un periódico de circulación
local. A partir del cumplimiento de ese recaudo formal la sentencia tendrá efectos " erga omnes ", sin perjuicio de los
derechos de terceros definitivamente consolidados.
Los medios de impugnación contra las sentencias y demás resoluciones. Reposición. Apelación. Casación.
Inconstitucionalidad local. Revisión.
Los recursos disponibles en materia contencioso administrativa en la ley 7182 varían de acuerdo a si la Provincia es parte
o no, pues en el primer caso el proceso de es de doble instancia pero en el resto de los caso de única instancia.
Apelación (Art. 43) El Art. 43 autoriza la procedencia del recurso de apelación sólo en los casos en que la provincia es
parte, respecto de:
a) Autos interlocutorios que declare la inhabilitación de la instancia (Artículo 11); que, resuelvan la excepción fundada en
el Inciso 1) del Artículo 24; o que declaren perención (Artículo 56);
b) Sentencias definitivas.
En virtud de ello, en contra de las sentencias definitivas (como así también en contra de los demás autos interlocutorios
que pongan fin a la acción) en las causas en que la Provincia no sea parte sólo podrá interponer recurso de casación o
inconstitucionalidad.
Casación (Art. 45) Debe interponerse de manera fundada dentro de los diez días ante la Cámara Contencioso
administrativa o el tribunal que haya dictado resolución. Procede contra las sentencias definitivas o en contra de los autos
que pongan fin a la acción por las siguientes causales: a) Por inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o la
doctrina legal, incluso en caso de sentencias contradictorias de las Cámaras; b) Por quebrantamiento de las formas
sustanciales establecidas para el procedimiento, o la sentencia, excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido
consentido o producido por el recurrente.
Una vez interpuesto el recurso el Tribunal resolverá sin sustanciación alguna si corresponde o no concederlo. Si se
verifica el primer supuesto, remitirá las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia quien una vez radicas las actuadas
deberá pronunciarse sobre su procedencia dentro de los tres días. Si el máximo tribunal provincial considera que ha sido
mal concedido el recurso, devolverá los autos a la Cámara de origen a sus efectos. En cambio, si considera que el recurso
es procedente, se correrá traslado por su orden por nueve días, dentro de los cuales las partes podrán presentar informe
sobre su derecho, dictándose sentencia dentro de los treinta días siguientes. Si la sentencia declarase nulo el
procedimiento, se mandará devolver la causa a la Cámara contencioso administrativa que sigue en turno, para que sea
nuevamente juzgada. En los demás casos, deberá resolver sobre el fondo.
Queja (Art. 50) Ante la denegación indebida de un recurso que procediere ante la Sala Contencioso administrativa del
TSJ, el recurrente podrá presentarse en queja ante ésta, a fin de que lo declare mal denegado.
Inconstitucionalidad (Art. 49) Este recurso procederá en contra de las sentencias definitivas o autos interlocutorios que
den por terminado el proceso o hagan imposible su continuación, en causa de única instancia, es decir, en aquellas en que
la Provincia no es parte. En el caso debe hallarse cuestionada la constitucionalidad de una ley, decreto, reglamento o
resolución que estatuya sobre materia regida por la Constitución Provincial, y la sentencia o el auto fuere contario a las
pretensiones de quien plantea el recurso.
Revisión (Art. 48). El recurso de revisión es de carácter extraordinario procederá contra la sentencia firme en los
siguientes supuestos: 1) Si la sentencia ha recaído en virtud de pruebas que al tiempo de dictarse aquélla, ignorase una de
las partes o que estuvieran reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran o declarasen falsas después de la
sentencia. 2) Si después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces,
extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aquélla. 3) Si la sentencia
hubiera sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta, cuya
existencia se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable.
Aclaratoria (Art. 40) Dentro de los tres días de notificada la sentencia, podrán los litigantes solicitar se corrija cualquier
error material, se aclare algún concepto oscuro o se supla cualquier omisión sobre los puntos discutidos en el juicio, cuyas
contradicciones y oscuridades aparezcan en la parte resolutiva. Debe tenerse presente que la solicitud de aclaratoria
suspenderá de pleno derecho el término para impugnarla.
La reposición (Art. 42) Este planteo será procedente para cuestionar las providencias dictadas sin sustanciación, a fin de
que el Tribunal las revoque por contrario imperio, tal como acontece con la prevista para la habilitación de instancia (Art.
11)
2.3.2 Ejecución de las sentencias. Régimen Nacional y provincial.
Ejecución de sentencias en orden federal
Ante la ausencia de un Código contencioso administrativo en orden federal, el trámite de la ejecución de sentencia se rige
por las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y por lo que establece la ley 25344 sobre el
punto.
-Si la demanda ha tenido por objeto una pretensión impugnatoria de un acto administrativo la sentencia que acoja la
pretensión del administrado dispondrá la nulidad de la decisión y ordenará a la administración cumplir con una obligación
dehacer.
En caso de incumplimiento por la administración pública de la orden judicial el tribunal podrá disponer la aplicación de
astreintes o de los demás mecanismos coercitivos previstos en el C.P.C.C.N.
Las circunstancias varían si la sentencia condena al Estado al pago de una suma de dinero.
En la actualidad el régimen previsto por la Ley 25.344 –que excluye las sumas inferiores a $1000- dispone la cancelación
de deudas de acuerdo a la disponibilidad de recursos con que cuente el Tesoro Nacional que se prevean anualmente en el
presupuesto nacional en el plazo máximo de diez años, lo cual presupone que se ha efectuado la correspondiente
asignación presupuestaria.
Ejecución de la Sentencia en la ley 7182.
Salvo en las causas de ilegitimidad, una vez producido el vencido del plazo establecido en la sentencia el Tribunal le
intimará su cumplimiento en un término razonable, acompañando a dicha comunicación un testimonio del fallo.
Vencido ese nuevo término, sin que la autoridad obedezca la orden judicial, se procederá de conformidad con lo dispuesto
por el Código de Procedimiento Civil y Comercial, en lo referente a la ejecución de sentencia o embargo.
-En los casos en que la sentencia imponga una obligación de hacer a la administración pública y ésta no la ejecutara en el
término que se hubiere señalado, acusado el vencimiento por el interesado y previo emplazamiento a la autoridad
administrativa condenada, se intimará nuevamente por el plazo improrrogable de diez días y se pondrán todos los
antecedentes en conocimiento de la Honorable Legislatura o del Concejo Deliberante respectivo, en su caso.
Sentencias contra el Estado
A los efectos de la ejecución de sentencia debe tenerse presente que según la Const. Provincial “Los bienes del Estado
Provincial o Municipal no pueden ser objeto de embargos preventivos. La ley determina el tiempo de cumplir sentencias
condenatorias en contra del Estado Provincial y de los Municipios”, precepto que ha sido declarado inconstitucional en
reiteradas ocasiones.
Suspensión de la ejecución de sentencia. En una clara prerrogativa atribuida a la autoridad pública, el Art. 52, excluyendo
los casos en que se encuentre en juego materia previsional, le autoriza a la autoridad administrativa vencida en juicio a
requerir fundadamente dentro de los quince días la suspensión de la ejecución de la sentencia por un plazo razonable “por
considerarla perjudicial al interés público”. A esos efectos, deberá adjuntarse al expediente judicial el acto administrativo
que así lo declara expresándose con precisión las razones específicas que así lo aconsejan. Al hacerse la petición deberá
ofrecerse indemnizar los daños y perjuicios derivados del aplazamiento del cumplimiento de condena. Sin embargo, es el
Tribunal quien fijará, previa vista al interesado y de acuerdo a las razones de interés público invocando, el plazo máximo
de duración de la suspensión de la ejecución de la sentencia.
Sustitución de la condena Es facultad del Tribunal de la causa, en los casos de sentencia de cumplimiento imposible, o
que ocasione lesión directa e inmediata al interés público, sustituir la condena por una indemnización compensatoria
definitiva. Si así lo decide, deberá determinar la indemnización correspondiente y fijar el plazo y la modalidad para su
pago, con previa audiencia de las partes y previo pedido de los informes que creyese necesario. Pensamos que el uso de
esa atribución en determinados casos puede devenir en su aplicación concreta inconstitucional por vulnerar derechos
supremos del administrado.
3. El control Judicial de los Actos Administrativos que deben ser precedidos de Audiencia Pública o de otras
formas de Participación Ciudadana.
Tal como hemos visto hasta aquí, la intervención de los interesados tanto en el procedimiento administrativo como en el
proceso judicial estuvo ligada a la detentación de un derecho subjetivo, interés legítimo, derecho de incidencia colectiva o
interés difuso. Sin embargo, la vigencia de nuevos paradigmas y el avance del concepto de la democracia participativa
han ido motivando en el derecho comparado la estructuración de diversos mecanismos que permiten la ingerencia del
ciudadano en la toma de decisiones estatales. Entre dichas figuras se destacan , los documentos de consultas, las
audiencias públicas, el acceso a la información pública, entre otros.
3.1 Funcionalidad política y jurídica de las audiencias públicas.
La audiencia pública es un procedimiento administrativo que posibilita la participación de los ciudadanos y un mecanismo
de consenso de la opinión pública. A partir de ello, cabe decir, que no consiste pura y exclusivamente de un cauce de
gestión que permite mayor ingerencia de los ciudadanos en las decisiones que si no se trata de una exigencia jurídica. En
el ámbito nacional, algunos marcos regulatorios de los servicios públicos como el del gas natural y la energía eléctrica
prevén la obligatoriedad de la instrumentación de las audiencias públicas previo al dictado de algunos actos
administrativos como aquellos que disponen la modificación tarifaria. También, se ha dispuesto su implementación en el
marco de la renegociación de los contratos dispuesta por la ley 25.651. A nivel provincial la ley 8835 en su Art. 20
autorizó al ERSEP a la convocatoria de audiencias públicas. En consonancia con ello dicho organismo mediante el Anexo
“B” de la Resolución General Nº 326 previó el mecanismo de participación pública en cuestiones de naturaleza técnico
económicas, regulatorias o de control de los servicios públicos; de conflictos entre usuarios, prestadores y municipios o de
cualquier otro asunto en el que, por su trascendencia social o complejidad, fuera necesario, oportuno o conveniente
recabar la participación simultánea y contradictoria de los actores involucrados.-atribuyéndole un carácter consultivo y no
vinculante destinado a garantizar transparencia y eficiencia en la toma de decisión. De ello, se deriva que las posiciones,
opiniones, información y todos los elementos que se aporten de una manera válida durante el procedimiento deberán ser
tomados en consideración y valorados por la autoridad regulatoria.
El Procedimiento.
El procedimiento de audiencia pública deberá respetar los principios de juridicidad, informalismo, participación, oralidad,
instrucción e impulso de oficio, gratuidad, y economía procesal. La decisión que disponga la convocatoria a audiencia
pública deberá ser notificada a los sujetos que puedan resultar alcanzados por la decisión que se adopte y deberá dársele la
difusión y publicidad adecuada. Este último aspecto es de suma importancia a los fines de lograr la concurrencia de la
mayor cantidad de interesados posibles. En consonancia con ese objetivo, el Art. 7º del aludido cuerpo normativo dispone
que “la convocatoria deberá darse a conocer mediante la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de la resolución
que así lo disponga”, y que la misma deberá ser difundida, por al menos tres días sucesivos con una antelación no menor a
veinte días hábiles de la fecha de la audiencia, mediante aviso en por lo menos un diario de circulación provincial y
además, en su caso, en otro de alcance en el lugar de celebración de la audiencia. También podrá disponerse la difusión
adicional a través de medios de comunicación radial, televisiva o electrónica.” En dicho avisos deberá especificarse
claramente a) La relación sucinta del objeto de la audiencia; b) la indicación precisa del lugar en donde puede recabarse
mayor información y obtenerse copia y vista de las presentaciones y demás documentación pertinente; c) el plazo para la
presentación de la solicitud de participación de los interesados, pretensiones y prueba; d) lugar y fecha de celebración de
las audiencias; e) breve explicación del procedimiento y f) toda otra información que la autoridad pública estime
pertinente.
Legitimación.
Podrán participar toda persona física o jurídica - pública o privada - que acredite derecho subjetivo o interés legítimo,
difuso o de incidencia colectiva, relacionado con la temática a discutirse en el procedimiento. A esos efectos, los
interesados deben inscribirse con un plazo de anticipación no inferior a tres días hábiles de la fecha de iniciación de la
misma. La inscripción se instrumentará por medio de un formulario confeccionado el efecto por el Ente y se asentarán en
un registro de participantes, de acuerdo al orden cronológico en que han sido recibidos, debiendo acreditar en esa
instancia la situación y formular por escrito sus pretensiones o posiciones, adjuntando la prueba que obrare en su poder y
ofreciendo aquella en que hubiera de valerse. Antes, del comienzo de la audiencia, el Directorio será el encargado de
resolver acerca del derecho a participar en la audiencia, decisión que en caso de ser negativa puede ser recurrida de
acuerdo a los parámetros analizados. Asimismo, quien no haya sido admitido podrá intervenir en la calidad de oyente y
formular preguntas. Una vez abierta la audiencia pública por el Presidente del ERSEP se procederá a la lectura de la
resolución y del aviso de convocatoria. Seguidamente, se nominará los participantes admitidos y acreditados y en el orden
de su inscripción en el registro de participantes, se dará lectura a las pretensiones o posiciones propuestas, se incorporará
la prueba acompañada y se hará constar la ofrecida por los interesados. A partir de entonces, comienza la etapa del debate
en donde se concederá la palabra en forma sucesiva a cada participante a fin que ratifique, rectifique, fundamente o amplíe
su presentación original. Finalizada esa fase, el Directorio proveerá a la prueba ofrecida y dispondrá su producción
inmediata, siempre que ello sea posible. De lo contrario se pasará a un cuarto intermedio. Una vez receptada e
incorporada la totalidad de la prueba, se concederá la palabra a los participantes a fin de hacer mérito de ella y expongan
conclusiones. Acto seguido, se dará por clausurada la audiencia pública y pasará el asunto a resolución del Directorio que
deberá expedirse dentro del plazo de treinta días hábiles. La resolución que se dicte será publicada en el Boletín Oficial de
la Provincia de Córdoba y difundida del modo indicado en el Artículo 7°, con el propósito de darle una adecuada difusión
también será notificada personalmente o por cédula a los participantes. la resolución que se adopte causa estado y agota la
vía administrativa sin necesidad de recurso administrativo alguno, pudiendo ser revisado judicialmente por el fuero
contencioso administrativa dentro de los treinta días hábiles judiciales.
La participación social en la preparación de las decisiones públicas y la prevención y combate de la corrupción.
Como corolario de lo afirmado en el punto anterior, la audiencia pública así como los demás mecanismos de participación
previstos, permiten en la práctica el control de los ciudadanos del desenvolvimiento de los funcionarios públicos dentro de
los márgenes de la ética pública. A diferencia de lo que acontecía en otros tiempos en donde las cuestiones
gubernamentales se discutían en el mayor de los secretos, en la actualidad la presencia del ciudadano permite la
fiscalización de las decisiones públicas y el conocimiento de las decisiones estatales evitando, de ese modo, el
oscurantismo estatal y posibilitando el control de la corrupción estatal.
El debido proceso y la participación de los interesados en las audiencias públicas.
De acuerdo a lo analizado hasta aquí, el cumplimiento de la realización de la audiencia pública en los casos en que está
prevista su implementación con carácter obligatorio se erige en cauce que permite el resguardo de la garantía del debido
proceso (Art. 18 CN).
3.1.2 Incidencia de la audiencia pública en los elementos del acto administrativo y en su control.
El incumplimiento de la autoridad administrativa en la instrumentación de la audiencia pública antes de tomar una
decisión, determina la nulidad absoluta del acto administrativo en aquellos casos en que ha sido prevista como obligatoria
por encontrarse viciada el acto administrativo el elemento procedimiento. A los fines de ilustrar esta temática, traemos a
colación lo sentenciado por la Corte Nacional en la causa “Adidas”- En tal caso, la actora y otras empresas del rubro del
calzado promovieron una acción de amparo en contra del Estado Nacional, solicitando la nulidad de una resolución del
Ministerio de Economía por medio de la cual se dispuso la salvaguardia a la importación de calzados provenientes de
terceros países del MERCOSUR, basándose en que la normativa vigente a los fines de tal prórroga requería, previamente,
la realización de una investigación entre las partes interesadas y la Comisión Nacional de Comercio con las audiencias
públicas respectivas. El Tribunal -remitiendo al dictamen de la Procuradora- confirmó lo decidido en las anteriores
instancias, en cuanto habían hecho lugar al amparo por encontrarse manifiestamente viciado el elemento forma, por la
omisión del procedimiento de audiencia pública.
3.2 El derecho de acceso a la información pública..
El acceso a la información pública constituye un derecho humano fundamental, reconocido en la mayoría de los sistemas
jurídicos comparados y supranacionales por el cual se permite a toda persona acceder a datos, registros, expedientes y a
cualquier tipo de información que se encuentre en poder de autoridades públicas o privadas que lleven adelante cometidos
públicos.
De esta manera, este derecho se erige dentro del Estado de Derecho en un cauce de participación ciudadana, por cuyo
conducto se procura fomentar la transparencia de la actividad estatal y el control del ejercicio del poder público y de la
corrupción.
Fundamento constitucional.
El derecho al acceso a la información pública tiene fundamento constitucional tanto en las cláusulas de la Carta Magna
como en los instrumentos internacionales incorporados a la Ley Fundamental por la vía del Art. 75 Inc. 22, luego de la
reforma de 1994. Entre los primeros, cabe destacar, el Art. 1 en cuanto establece el sistema republicano de gobierno e
impone la publicidad de los actos públicos y el Art. 33, en tanto esta última disposición constitucional “proporciona
fundamento suficiente a la obligación de dar publicidad a todos los actos de gobierno dado que, esa norma, reconoce los
derechos que emanan de la soberanía del pueblo” El Art. 38 de la C.N., por su parte, brinda apoyatura constitucional en lo
relativo a los partidos políticos al exigir que se garantice a los mismos el acceso a la información pública. A su vez, el Art.
41 luego de consagrar los derechos relativos al medioambiente obliga a las autoridades a proteger el mismo y a la
información de carácter ambiental y el Art. 42, por otro lado, establece el derecho de los consumidores y usuarios de
bienes y servicios a una información adecuada y veraz. En lo que hace a los instrumentos internacionales que detentan
jerarquía constitucional, reconocen el derecho de acceso a la información pública la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Art. 13.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 19) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (Art. 19 Inc. 2), al establecer que todo individuo tiene derecho a recibir información y
difundirla por cualquier medio.
Objeto de acceso.
El universo de la información pública se halla compuesto por toda aquella que pueda ser comunicable; es decir comprende
todos los expedientes, archivos, registros, bases de datos y documentos escritos, fotografías, grabaciones, otros, que se
encuentren en poder de autoridades públicas o privadas que realizan un cometido público o que reciben un subsidio estatal
.El acceso a la información pública implica, entonces, la posibilidad de conocer los documentos administrativos, la
normativa administrativa y los procedimientos que se tramiten ante las autoridades públicas y la que se halla en manos
privadas, con las salvedades a que haremos referencia más adelante.
Principios que rigen el acceso a la información pública.
La esencia adjetiva e instrumental del pedido de acceso a la información pública, torna aplicables algunos principios
propios del procedimiento administrativo general que resultan insoslayables para el correcto desenvolvimiento de este
cauce específico.
Salvo excepciones que deben establecerse por vía legislativa e interpretarse con carácter restrictivo: “Toda persona tiene
derecho solicitar, acceder y recibir información que posee o esté bajo el control del Estado Nacional”. Además de ser
congruente, la información que se brinda debe ser completa y no parcializada, salvo que se encuentre limitada por norma
expresa, tal como lo ordena el Art. 4 del Decreto 1172/03
A los fines de acceder a la información no puede exigirse al requirente el pago de tasas, aranceles o contribuciones, ni
tampoco contar con patrocinio letrado obligatorio, pues de otro modo se estaría disuadiendo a quien pretende conocer la
información. En tal sentido, el Art. 9 de Decreto 1172/03 prescribe que el acceso público a la información es gratuito en
tanto no se requiera su reproducción pero si pretende sacar copias estas son a costa del solicitante así como todo otro tipo
de soporte; La información que se brinda debe ser verdadera y auténtica, siendo responsable de ello el funcionario que se
encuentra obligado a brindarla. Contribuye a cumplir con este principio el hecho de que se permita el acceso a los
documentos en sus formatos originales.
La titularidad del derecho informativo.
Debe brindarse la información a cualquier persona que la solicite sin limitación y por eso este principio tiene íntima
relación con el que se ha enunciado al inicio de este punto. El derecho a acceder a la información pública debe ser
extendido a todos los ciudadanos e incluso a los sucesores universales de personas fallecidas por tratarse de un derecho de
titularidad universal. Esta solución, afortunadamente ha sido plasmada en el Decreto 1172/03 en su Artículo 6º al
establecer que: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información,
no siendo necesario acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado”. Tal circunstancia y la
amplitud con que ha sido formulado este derecho, permite sostener que los extranjeros también detentan el derecho para
requerir la información pública, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 20 C.N. en cuanto establece que gozan de los
mismos derechos que los ciudadanos argentinos.
3.2.1 LEGISLACIÓN PROVINCIAL
En la Provincia de Córdoba rige la Ley 8803 de Derecho al Acceso al Conocimiento de los Actos del Estado mediante la
cual se puede tener acceso a la información pública que se encuentre en manos de las autoridades provinciales y demás
personas públicas descriptas en el Art. 1º.
Si se considera que existe negativa en brindarla, queda habilitada al ciudadano la acción de amparo por mora de la
Administración que deberá promoverse ante la Cámara Contencioso administrativa en la capital o ante las Cámaras civiles
en el interior de la provincia. Esta exige como recaudo de legitimación para su procedencia la detectación de un derecho
subjetivo o interés legitimo y en estos casos, el ciudadano no puede acreditar esa situación jurídica subjetiva. Sin
embargo, dicha circunstancia no puede obstar a suprocedencia.
En cambio, para aquellos casos en que el Estado deniegue el acceso a la información sea que invoque una limitación
prevista en el Art. 3 u otra, o que la fundamentación fuere arbitraria, insuficiente o aparente el ciudadano deberá iniciar
una acción de amparo. En este caso, no deberá concurrir al fuero contencioso administrativo sino a los tribunales
ordinaries.
Como recaudo formal, el Art. 9 dispone que la “denegatoria de la información debe ser dispuesta por un funcionario de
jerarquía equivalente o superior a Director General, en forma fundada explicitando la norma que ampara la negativa”.
3.2.2 Legitimación.
Dependerá de la naturaleza de la información que se solicita y de los derechos que pueda comprometer la misma.
Ejemplo: no podrá solicitarse el acceso a un expediente administrativo en donde se está tramitando un sumario
administrativo a un tercero pues se estaría afectado su derecho a la intimidad.
En la información pública, cualquier persona –aún la que es titular de un interés simple- se encuentra habilitada para
requerirla y en caso de que sea denegada o brindada parcialmente, puede utilizar todos los mecanismos administrativos y
judiciales previstos al efecto en el ordenamiento jurídico.
-Legitimación pasiva: son los sujetos obligados a proporcionar la información: todas las administraciones públicas
centralizadas, descentralizadas, entidades autárquicas, autoridades de control, empresas y sociedades estatales,
universidades nacionales, personas públicas no estatales en lo que hace al cometido público delegado, e incluso empresas
privadas que tengan a su cargo cometidos públicos como los concesionarios de servicios públicos. Las organizaciones
privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes provenientes del sector público nacional, así como a las
instituciones o fondos cuya administración, guarda o conservación esté a cargo del Estado Nacional a través de sus
jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado mediante permiso, licencia,
concesión o cualquier otra forma contractual, la prestación de un servicio público o la explotación de un bien del dominio
público. (Universidades nacionales tienen autonomia pore so no se incluyen).
3.2.3 Limitaciones.
Como cualquier derecho, el de acceso a la información pública no es absoluto sino que puede ser reglamentado y limitado
razonablemente por el legislador por el Art. 28 de la C.N.
Las limitaciones que se dispongan al derecho de acceso a la información pública son de carácter excepcional y por ello,
deben ser dispuestas por la autoridad competente, declaradas expresamente por ley, reglamento o acto administrativo,
estar debidamente fundadas, respetar el principio de publicidad, y su interpretación es de carácter restrictivo, de modo tal
que permitan alcanzar el principio de trasparencia.
En razón del interés público puede restringirse el acceso a aquella información cuyo conocimiento pueda comprometer:
a) La seguridad o la defensanacional;
b) El secreto deEstado;
c) La investigación de delitos o la saludpública;
d) Las estrategias de defensa en juicio de laadministración;
e) La confidencialidad en el manejo de negociacionesinternacionales
f) La políticaexterior.
g) La eficacia de la administración, por ejemplo si va a disponer unainvestigación.
h) Los actospolíticos;
i) El desenvolvimiento del sistemabancario.
j) Los mecanismos de controlpúblico.
En razón del interés privado puede vedarse el acceso a aquella información cuyo conocimiento pueda comprometer:
a) El secreto profesional, empresarial, científico, sacerdotal ocomercial;
b) El derecho a laintimidad;
c) La confidencialidad de un dato;
d) El derecho a la vida o la integridad física de una persona. puede impedirse el acceso a documentos que contengan
datos personales siempre y cuando el que lo solicite no sea el titular de losmismos.
Si se enfrenta el derecho del particular a conocer la información y el interés público comprometido en la limitación o
reserva de la información. Cuando el acceso a la información sea potencialmente capaz de violentar derechos de
particulares como la intimidad, la salud, la vida, entre otros, la balanza debe inclinarse en contra del acceso a la
información.
Mecanismos de tutela.
En caso de que la información sea denegada la vía idónea para obligar a la administración a proveerla es el Art. 28 de la
Ley 19.549, esto es el amparo por mora. La vía expedita prevista en el Art. 43 de la CN (amparo constitucional)queda
excluida por la existencia de una vía judicial más idónea.
-El objeto del amparo por mora es el mandato de un pronto despacho a la administración para que se expida o de curso a
las actuaciones administrativas, es decir una obligación de hacer, con lo cual laorden de brindar la información que se
requiere al Poder Judicial constituye una obligación de dar. No ofrece respuestas cuando es denegada el acceso a la info-> siendo necesario aplicar el amparo genérico.
4. *DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Jurisdiccion constitucional rama de ordenamiento juridico que vela por la supremacía de la Constitucion .
Evolución.
Si bien el derecho procesal constitucional forma parte del derecho constitucional, desde la década del ochenta ha
experimentado una gran ampliación y desarrollo que ha dotado a esa disciplina de principios propios.
La causa de esa expansión proviene de la creación en Europa de tribunales especializados en materia constitucional y el
fuerte crecimiento que han experimentado en los últimos años los procesos constitucionales, tales como el amparo, el
habeas data o la acción de inconstitucionalidad en Latinoamérica.
Contenido.
Señala Sagües que el derecho procesal constitucional se ocupa de la jurisdicción constitucional integrada, a su vez, por
dos elementos claves: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales.
4.1 La jurisdicción constitucional.
La supremacía de la Constitución sobre la ley motivó que en año 1803 en los EEUU el juez John Marshall en el
renombrado caso “Madbury vs. Madison”, diera orígenes a la teoría del control de constitucionalidad atribuyendo esa
tarea al Poder Judicial.
La Constitución se encuentra en la cima de la pirámide jurídica una ley contraria a la Carta Magna no es ley y así deben
declararlo los jueces.
El fundamento de la supremacía constitucional en nuestro país se encuentra en el Art. 31 de la CN que establece que:
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de
1859.”
El control por vía de acción varia, en algunos sistemas se encuentra concentrado en una autoridad jurisdiccional
especializada, en otros casos, el sistema de control es difuso (todos los jueces) y en otros ámbitos comparadoso
provinciales, concurren características de ambos sistemas dando lugar a lo que se ha denominado como modelo dual o
paralelo.
El sistema Cordobés concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos generales
(Leyes, ordenanzas, reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del
sistema difuso ya que en el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
En nuestro ámbito federal el sistema de control de constitucionalidad es concreto en tanto es necesaria la presencia de
una controversia entre las partes. De acuerdo a la jurisprudencia del Alto Tribunal se requiere una “causa” o “caso”
entre partes legitimadas al efecto, exigencia que no se cumple cuando se está en presencia de una cuestión política
nojusticiable.
La jurisdicción constitucional en Córdoba
TSJ  CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  CONT. ADM.
TSJ CAMARA CIVIL / JUSGADO CIVIL Y COMERCIAL  CIVIL Y COMERCIAL.
TSJ  CAMARA LABORAL / JUZGADO DE CONCILIACION  LABORAL.
La jurisdicción constitucional a nivel federal
CSJN  CAMARA FEDERAL  JUZGADO FEDERAL
El control de constitucionalidad formal.
La declaración de inconstitucionalidad, en general, deriva de constatar la validez o no de una norma dentro del
contexto fáctico en donde la misma va a ser aplicada. En ese sentido, el juez al aplicar una norma no lo hace en un
sentido abstracto sino que el análisis de si una norma es constitucional o no, se realiza apreciando el caso particular y
sucontexto. En cambio, la declaración de inconstitucionalidad como consecuencia de deficiencias formales de la norma
a aplicar prescinde de ese contexto fáctico y se realiza ex ante de reparar en su contenido.
El juez tiene que enfrentar la norma con la Ley Fundamental Constitución para detectar si se han seguido los pasos
constitucionales para que podamos decir que la misma tiene esa entidad.
Este mecanismo de control, pone de manifiesto el carácter normativo de la Constitución sobre todo a través de la
consagración de restricciones y exigencias formales y materiales a las demás fuentes dederecho.
En nuestro sistema, la declaración de inconstitucionalidad, por regla, tiene efectos para el caso concreto. Ahora bien,
detectada la inconstitucionalidad formal de un norma ¿Cómo sostener su validez en otro proceso? ¿Podremos sostener
la obligatoriedad de esa norma? Caso “Fayt”se declaro la inconstitucionalidad de una cláusula de la Constitución
debido a que la misma no estaba habilitada por la ley que declaraba la reforma.
La inconstitucionalidad de oficio.
a partir de lo decidido en “Banco Comercial de Finanzas s/ quiebra” la mayoría de nuestro Tribunal admite la
posibilidad de que los jueces, siempre dentro del marco de una “causa” o “caso”, declaren de oficio la
inconstitucionalidad de normas, que no han sido traídas al juicio por las partes.Antes era a pedido de parte y los
argumentos eran:
1)La declaración a instancia de parte se hace necesaria para mantener el equilibrio entre los trespoderes.
2)La declaración de oficio afecta el derecho de defensa en juicio de las partes.
3)La presunción de legitimidad con que están investidos los actos administrativos y demás actosestatales.
Pero, en la década del ochenta, con la llegada al Máximo Tribunal de los Ministros Fayt y Belluscio comienza a
avizorarse, la posibilidad de admitir la inconstitucionalidad de oficio.
Banco Buenos Aires Building Society” (Fallos, 321:993) señalo que “la declaración de inconstitucionalidad sin que
medie petición de parte no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, ya que dicha tarea
es de esencia de aquel, una de cuyas funciones especificas es la de controlar laconstitucionalidadde la actividad
desarrollada por los poderes Ejecutivos y Legislativo a fin de mantener la supremacía de la Constitución(Art.31)”
Actualmente se admite, argumentos:
>La declaración de inconstitucionalidad versa sobre cuestiones de derecho y no de hecho y los jueces deben suplir el
derecho (iura novit curia) a los fines de mantener vigente la supremacía constitucional.
>Y de los votos de los Dres. Boggiano y Vázquez en la causa “Mills de Pereyra” toma los siguientesargumentos:
>No puede verse en la declaración de inconstitucionalidad de oficio una afectación del principio de equilibrio entre los
tres poderes a favor del Poder Judicial. Ello en virtud de que dicha afectación también se configuraría cuando los
jueces declaran la inconstitucionalidad de una ley o decreto cuando las partes lo han pedido expresamente.
>La presunción de validez de los actos administrativos y de los actos estatales cae cuando dicha actividad se contrapone
a derechos constitucionales, lo que permite el control de oficio.
>No se afecta el derecho de defensa en juicio de las partes ya que de admitirse ese argumento la afectación de tal
derecho se verificaría, también, cuando el juez resuelve una causa aplicando una norma diferente a la invocada por las
partes, por más que no medie declaración deinconstitucionalidaD
4.2 Los distintos sistemas de control de constitucionalidad
En el derecho comparado y a lo largo de los años se han instrumentado diversos sistemas de control de constitucionalidad
entre los que cabe destacar a los siguientes:
▪
Político: está a cargo de autoridades que no integran el Poder Judicial sino que tienen funciones políticas.
▪
Judicial: El control de esa supremacía constitucional está cargo del Poder Judicial. Este es el sistema imperante en
la República Argentina y en la Provincia de Córdoba.
▪
Difuso: el ejercicio del control le corresponde a todos los jueces, tal como acontece en nuestro sistema federal.
▪
Concentrado: la función de control recae un solo cuerpo estatal.
▪
Abstracto: en el cual no hace falta la existencia de una controversia entre partes para que tenga lugar el control.
▪
Concreto. En donde resulta precisa la existencia de un pleito entre partes legitimadas al afecto para que se pueda
realizar el control.
▪
De Oficio. El control no es resultado del pedido de una parte sino que es realizado directamente por los jueces.
▪
Efectos generales: La declaración de inconstitucionalidad tiene efectos erga omn es .
▪
Efectos individuales: La sentencia que declara la inconstitucionalidad del precepto normativo sólo tiene efectos
para el caso concreto.
▪
Formal: Se fiscaliza el mecanismo adjetivo que ha dado origen a la creación de la norma que se enjuicia.
▪
Material: Se controla la adecuación constitucional del contenido de la norma.
4.3 El sistema de control de constitucionalidad argentino
Como dijimos con anterioridad a nivel federal, en nuestro país el control de constitucionalidad tuvo origen en la
jurisprudencia del Corte Suprema Nacional que siguió, en este punto, a su par estadounidense. Entre sus particularidades
debe quedar en claro que es difuso y judicial, en tanto le corresponde a todos los jueces; es concreto, ya que necesita la
existencia de un “caso”, es decir de un conflicto entre partes; sólo tiene efecto entre las partes y conforme lo hemos visto
puede ser de ejercido de oficio por los magistrados. Por su parte, como vimos, el sistema de la Provincia de Córdoba
concentra en el Tribunal Superior de Justicia el control de constitucionalidad de actos generales (Leyes, ordenanzas,
reglamentos) a través de la acción directa de inconstitucionalidad y posee elementos propios del sistema difuso ya que en
el resto de los casos, el control de constitucionalidad puede ser realizado por todos los jueces.
5. *LA ACCIÓN DE AMPARO.
Introducción: los orígenes del amparo.
La acción de amparo tiene su génesis en el derecho comparado y en especialmente en México en 1841, país de donde
surgió dicho instituto como un mecanismo operativo para la defensa de derechos supremos de los ciudadanos protegidos
por la Ley Fundamental. Su eficacia protectora y su fuerza expansiva provocaron a posteriori la propagación de este
medio de tutela por varios países de Latinoamérica. En la República Argentina y dentro de ámbito federal, ésta garantía
ha tenido un origen de neto corte jurisprudencial frente al reconocimiento de los tribunales ante los pedidos formulados
por los particulares quienes veían avasallados sus derechos constitucionales por parte de las personas públicas o privadas.
Sin embargo, frente a la falta de respaldo legal y constitucional expreso la Corte Suprema de Justicia de la Nación
desconoció sistemáticamente al amparo como mecanismo de protección de derechos fundamentales hasta diciembre de
1957, como lo veremos en el punto siguiente. Esa postura del Alto Tribunal explicitada en sus sentencias encontraba
apoyatura en dos principios básicos: En primer lugar, en que el habeas corpus -que hallaba sustento normativo en el Art.
18 de la C.N.-, sólo tenía por objeto la protección de la libertad física contra la detención ilegal o arbitraria y en segundo
lugar, que fuera de dicho remedio no existía en el ámbito federal otra herramienta procesal que ampare el ejercicio de los
demás derechos constitucionales.
5.1 Su creación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Hasta fines del año 1957 la Corte Nacional había desconocido constitucionalmente al amparo, atento la inexistencia de
una norma expresa que le diera fundamento en el ámbito federal. Los precedentes “Siri”y “Kot”marcan el camino
inicial del amparo argentino, erigiéndolo como un medio apto e idóneo para la protección urgente y oportuna de los
derechos constitucionales fundamentales –excepto la libertad ambulatoria que era protegida por el cauce del habeas
corpus- cuando éstos resultaban vulnerados o puestos en peligro por el actuar del propio Estado o de los particulares.
Caso Siri:Clausuro medio periodistico y se denego apertura en prim y seg instancia. La Corte con fundamento en el Art.
33 de la C.N., señalo que bastaba la comprobación inmediata de la violación del derecho constitucional para que el mismo
sea restablecido, sin que pudiera alegarse la inexistencia de una ley que reglamente la garantía del amparo, para agregar a
continuación que “las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en
la Constitución e independientemente de las leyesreglamentarias”.( entre particular vs autoridad publica )
Caso “Kot”, el Alto Tribunal extendió la garantía del amparo contra actos de particulares al considerar que la distinción
del sujeto pasivo de la demanda “no es esencial alos fines del a protección constitucional”.En elcaso,setrataba deuna
disputa salarial entre sujetos privados suscitado por la toma de la fábrica textile.
Con esa sentencia nace la exigencia del carácter manifiesto del acto u omisión que se cuestiona por vía de amparo y la
consiguiente limitación probatoria de este instituto. Tambien se señala q esa acción será procedente únicamente cuando la
remisión de la cuestión objeto de debate a las vías ordinarias -sean éstas administrativas o judiciales- pudiera causar un
daño grave e irreparable al interesado. (luego meram la recepcion de amparos xq todos accionaban de esta manera. 1960)
particulares vs particulares -
5.1.2 Su posterior regulación legal
A partir de la sanción en 1966 –decreto ley (durante gobierno de facto)de la Ley de Amparo nº 16.986 por el Gobierno de
la Revolución Argentina, comienza el denominado periodo legal como producto de la instauración normativa de dicho
remedio. En su Art. 2º, aquella norma estableció que la acción de amparo no sería admisible cuando:
1-Existieran recursos o remedios judiciales o administrativos que se permitan obtener la protección del derecho o garantía
constitucional que se trate;
2-El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la
ley16.970;
3-La intervención judicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación
de un servicio público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales delEstado;
4-La determinación de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la
declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas;y
5-La demanda no hubiere sido presentada dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado
o debió producirse.( plazo de caducidad ,se debe valorar de manera prudente por el juez razonabilidad ante todo - )
Cabe poner de resalto, que esa reglamentación, sólo reguló el amparo contra autoridades públicas y no contra particulares
que luego en 1968 fue incorporado en el Art. 321 Inc. 2º del Código Procesal Civil de la Nación donde recibió regulación
como proceso sumarísimo.
5.2 El amparo en la Constitución Nacional y en la Constitucional de la Provincia de Córdoba
La reforma introducida a la Carta Magna nacional en 1994 nos introduce en la etapa constitucional de este remedio
procesal, ya que por ella se otorga al amparo, la misma jerarquía de los derechos que éste cauce viene a proteger. Así, el
nuevo Artículo 43 establece el carácter excepcional del amparo.
El reconocimiento constitucional del amparo no debe limitarse al Art. 43 sino que también adquiere importancia la
incorporación de los tratados internacionales por vía del Art. 75 Inc. 22 y el reconocimiento de su jerarquía constitucional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Cantos”, señalo que “los Estados no deben interponer trabas a
las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados oprotegidos”.
--Dentro del ámbito del amparo el Art. 3º de la Ley 16.986 le permite al juez rechazar in limine, es decir, sin
sustanciación, la acción cuando fuera manifiestamente inadmisible. Esa cuestión debe ser valorada con criterio restrictivo
por parte del juez y en caso de duda debe darse trámite a la acción y declararla admisible.
Una vez que la demanda interpuesta ha sido admitida, el juez debe requerir a la persona pública o privada demandada un
informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la decisión que se cuestiona, el que deberá ser
evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso.
En esa oportunidad, el demandado debe ofrecer la prueba en la cual sustente sus dichos, con las mismas limitaciones que
el actor. Una vez que se ha cumplimentado con el informe o fenecido el plazo otorgado para su presentación se ordenará
su producciónde la prueba. Si no se ha ofrecido se dictará sentencia fundada, concediendo o denegando el amparo.
El Art. 12 prescribe que la sentencia que admita la acción deberá contener:
a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo;
b) La determinación precisa de la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debidaejecución;
c) El plazo para el cumplimiento de loresuelto.
La sentencia que se dicte tiene efectos supensivos,puede ser cuestionada dentro de las 48 hs – traves de recurso de
apelacion sino es cuestionada queda firmeEfectos de la sentencia: el Art. 13 de la Ley de amparo regula el asunto prescribiendo que el decisorio que se dicte lo es
sin perjuicio de las acciones y de los recursos que puedan intentarse cosa juzgada formal (se advierte que produce
efectos solo con respecto con relacion a la accion iniciada ) Para otros es material ( produce efectos no solo formal sino
sustancial y no puede promoverse otra accion con ese mismo objeto ) –La opinion de la catedra :ninguna de esas
posiciones extremas es aplicable sino que hay que ir al caso concreto y tenemos que tener en cuenta el contenido de la
sentencia.
El amparo en Córdoba. La Constitución Provincial en su 48 dispone que “Siempre que en forma actual o inminente se
restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por
esta Constitución o por la Constitución Nacional, y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave daño, la persona
afectada puede pedir el amparo a los jueces en la forma que determine la ley”. (no pueden ofrecer menor protección que la
Ley Fundamental).
En Córdoba Ley 4915 contiene la reglamentación de la acción de amparo. coincide con la Ley 16.986.
El control de constitucionalidad en el amparo. Una de las modalidades de control es la acción de amparo, aunque ello
no ha sido considerado siempre así, tal como lo ilustra la jurisprudencia de la Corte Suprema.
a) La vigencia de la teoría negatoria. Durante el denominado periodo jurisprudencial del amparo (1957/1966) se
consideró que resultaba improcedente la declaración de inconstitucionalidad. Esto era inexistente.
Caso Outon: “medio razonable concebido para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente con el
propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitución
dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley 16.986,
cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamenta en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la
letra de la ley de las leyes”. Pues una interpretación rigurosa de la norma citada “equivaldría a destruir la esencia misma
de la institución [amparista], que ha sido inspirada por el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de
la persona, cuando no existe otro medio eficaz alefecto”.
b) La reforma constitucional de 1994: el Art. 43 de la C.N. va a contener la autorización para el control de
constitucionalidad dentro de dicho remedio urgente
Plazo de caducidad. Art. 2, Inc. e) de la ley 16.986: determina la inadmisibilidad de aquel cauce de tutela constitucional
cuando “la demanda no hubiese sido presentada dentro delos quince días hábiles apartir de afecha en que el acto fue
ejecutado o debió producirse”. Fundamento: através de esa acción se persigue la restitución inmediata del orden
constitucional vulnerado por un acto u omisión de autoridad pública o de un particular.
5.3 El amparo y los derechos de incidencia colectiva: El Art. 43 estableció como mecanismo idóneo para la defensa de
los derechos de incidencia colectiva a la acción de amparo y estableció la legitimación del afectado, las asociaciones que
propendan a los fines que se pretende proteger y al Defensor del Pueblo de laNación.
La protección de los Derechos Específicos
6. *HABEAS CORPUS Y EL RECURSO EXTRAORDINARIO
6.1 HABEAS CORPUS
Es un mecanismo constitucional de protección de la libertad física, corporal o de locomoción de las personas.Ha tenido
una regulación normativa a partir del dictado de la Ley 23.098 en 1984. Esta última contiene una parte sustantiva que se
aplica a todo el territorio nacional y por ende a las provincias y una parte procesal que sólo rige para el ámbito federal.
Art. 43 4º CN párrafo que “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o
en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas,
la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de
inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio”.
Competencia.
La competencia judicial federal o provincial se determina de acuerdo a la autoridad de la que emana la orden de
detención, conforme lo establece el Art. 2 de la Ley 23.098.
Clases de habeas Corpus. Entre las clases de este proceso constitucional podemos destacar a las siguientes:
1)Clásico o reparador: Procede contra actos u omisiones que atenten contra la libertad física o la impidan sin orden de
autoridadcompetente.
2)Preventivo: Funciona en las hipótesis de amenazas ciertas en inminentes que atenten contra la libertad física de
unapersona.
3)Correctivo: Puede ser utilizado para los casos en que se agravan las condiciones de la restricción de la libertad
dispuestalegalmente.
4)Restringido: Debe ser utilizado en los supuestos de molestias que perturben o alteren la libertad físicasinllegar asu
privación.V.gr.seguimientoaunapersona.
5)Pordesapariciónforzada:Tiene por objeto hacer cesar elestado de desaparición forzada de personas y lograr
sulocalización.
6)De oficio: El inicio y la prosecución del trámite la realizan directamente los tribunales sin que exista pedido de
parteinteresada.
7)Colectivo: El pedido de habeas corpus involucra a varias personas. causa “Mignone” (2002) para que las personas
privadas dela libertad pudieran votar enlas elecciones.
8)Durante el Estado de sitio: Esta clasificación ha sido receptada directamente en el texto constitucional. Por su parte,
la Ley 23.098 en su Art. 4º tiene previsto que “Cuando sea limitada la libertad de una persona en virtud de la declaración
prevista en el Art. 23 de la Constitución Nacional, el procedimiento de hábeas corpus podrá tender a comprobar, en el
caso concreto: 1° La legitimidad de la declaración del estado de sitio; 2° La correlación entre la orden de privación de la
libertad y la situación que dio origen a la declaración del estado de sitio; 3° La agravación ilegitima de la forma y
condiciones en que se cumple la privación de la libertad que en ningún caso podrá hacerse efectiva en establecimientos
destinados a la ejecución de penas; 4° El efectivo ejercicio del derecho de opción previsto
enlaúltimapartedelArt.23delaConstituciónNacional”
9)Contra Particulares: Funciona en aquellos supuestos en que la privación de la libertad o su agravamiento provenga
de una actividad de particulares.V.gr.Institutopsiquiátrico.
Legitimación.
El habeas corpus puede ser solicitado por el detenido o afectado, sus parientes, abogados y cualquier persona a su favor.
Recordamos que también procede de oficio.
La inconstitucionalidad de oficio. Art. 6° de la Ley 23.098 contempla expresamente que los jueces declaren de oficio y
para el caso concreto lainconstitucionalidad de algún precepto normativo.
Trámite. “Cuando se tratare de la privación de la libertad de una persona, formulada la denuncia el juez ordenará
inmediatamente que la autoridad requerida, en su caso, presente ante él al detenido con un informe circunstanciado del
motivo que funda la medida, la forma y condiciones en que se cumple si ha obrado por orden escrita de autoridad
competente, caso en el cual deberá acompañarla, y si el detenido hubiese sido puesto a disposición de otra autoridad a
quien, por qué causa, y en qué oportunidad se efectuó la transferencia”.
Para los casos en que se trata de amenaza actual de privación de la libertad de una persona, el juez competente ordenará
que la autoridad requerida presente el aludido informe. En cambio, si se desconoce cuál es la autoridad que detenta la
persona privada de su libertad o de la cual emana el acto que ha sido denunciado como lesivo, el juez librará la orden a
los superiores jerárquicos deladependencia queladenuncia indique.
“Cuando un tribunal o juez de jurisdicción competente tenga conocimiento por prueba satisfactoria de que alguna
persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento por funcionario de su dependencia o inferior
administrativo, político o militar y que es de temerse sea transportada fuera del territorio de su jurisdicción o que se le
hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hábeas corpus, pueden expedirlo de
oficio, ordenando a quien la detiene o a cualquier comisario, agente de policía u otro empleado, que tome la persona
detenida o amenazada y la traiga a su presencia para resolver loque corresponda según derecho”.
Lo ordenado por el juez debe ser cumplido de manera inmediata por la autoridad requerida, salvo que el juez haya
determinado un plazo específico de cumplimiento.
Desde el conocimiento de la orden el detenido quedará a disposición del juez que la emitió para la realización del
procedimiento.
-La orden emanada del tribunal implicará para la autoridad requerida la citación a la audiencia. La persona que se
encuentra privada de su libertad deberá estar siempre presente. La audiencia comenzará con la lectura de la denuncia y
el informe. Luego el juez interrogará al amparado. Dará oportunidad para que se pronuncien la autoridad requerida y el
afectado.
Si por pedido de las partes o de oficio o el juez considera necesario la producción de material probatorio determinará su
admisibilidad o rechazo de acuerdo con la utilidad o pertinencia al caso de que se trata. Finalizada la recepción de la
prueba se oirá a los intervinientes, finalizada audiencia se dictará resolución “que deberá versar sobre el rechazo de la
denuncia o su acogimiento, caso en el cual se ordenará la inmediata libertad del detenido o la cesación del acto lesivo”
(Art. 17). El Art. 18 exige que la decisión sea leída inmediatamente por el juez ante los intervinientes y quedará
notificada aunque alguno de ellos se hubiere alejado de la sala de audiencia.
En contra de esa resolución se podrá interponerse recurso de apelación para ante la Cámara en plazo de 24 horas, por
escrito u oralmente, en acta ante el secretario, pudiendo ser fundado. Se encuentran habilitados para interponer el
mentado recurso el amparado, su defensor, la autoridad requerida o su representante y el denunciante únicamente por la
sanción o costas que se le hubieren impuesto, cuando la decisión les cause gravamen. El recurso procederá siempre con
efecto suspensivo, salvo en lo que respecta a la libertad de la persona (Artículo 17, Inciso 4°), que se hará efectiva.
6.1.2 La regla de reconocimiento constitucional argentina. El art. 43 de la Constitución argentina, el art. 7 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 37 de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Antes de la reforma constitucional operada en el año 1994, se entendía que la Constitución histórica le había
suministrado base normativa suficiente al proceso de hábeas corpus en la parte correspondiente del art. 18 que establece
que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente, y que, superabundantemente, se
lo pudo considerar como garantía implícita alojada en el art. 33 de la Constitución argentina •
Uno de los principales logros de la reforma constitucional de 1994 fue incorporar el art. 75, inc. 22, a partir del
cual la Constitución argentina comparte su jerarquía constitucional de manera originaria con once instrumentos
internacionales sobre derechos humamos delimitados por el constituyente, así como también con los demás
instrumentos internacionales sobre derechos humanos que adquieran dicha jerarquía de forma derivada mediante
un mecanismo de mayorías agravadas previsto por el propio art. 75, inc. 22. El art. 75, inc. 22, de la
Constitución argentina introdujo en el campo de la legalidad constitucional una fuente externa, la cual debe
aceptarse tal como viene dada, sin poder modificarla o reinterpretarla. Pero, a la vez, dicha fuente externa, junto
con la Constitución textual, conforman el parámetro de validez de las reglas secundarias que oportunamente se
produzcan. Por este motivo, a partir de la reforma constitucional de 1994, el concepto que define con mayor
precisión el parámetro de validez de las reglas secundarias es el de regla de reconocimiento constitucional, que
es un producto directo e inmediato del art. 75, inc. 22.
•
El art. 43, párrafo 4°, de la Constitución argentina sostiene:"cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o
amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención,
o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o
por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio".
•
La norma constitucional -siguiendo los lineamientos oxpuestos por la ley 23.098- estableció la acción de hábeas
curpus en las modalidades reparadora, preventiva, correctiva y rostringida.
•
La novedad consiste en incorporar una tipología especial: o habeas corpus contra la desaparición forzada de
personas. La siniestra práctica genocida empleada por la última dictadura militar llevó al convencional
constituyente a incorporar esta clnse de hábeas corpus con dos objetivos bien diferenciados: a) para que sea una
herramienta procesal útil frente a la comisión de un de!ito de lesa humanidad; b) para que nadie quiera falsear la
historia y decir que la aberrante práctica de desapariciones fue sólo un cuento de un escritor, y,
fundamentalmente, para que nunca mas se vuelva a repetir la negra historia de muerte sin entierro ni descanso.
•
El texto constitucional, al no distinguir entre desaparición de personas realizada por autoridad pública o por
particulares, permite inferir que el art. 43 otorga alojamiento a las dos modalidades expuestas .
•
El hábeas corpus del art. 43 tutela derechos fundamentales subjetivos y derechos fundamentales colectivos , con
lo cual podemos detectar a nivel constitucional el hábeas corpus subjetivo y el hábeas corpus colectivo.
•
El hábeas corpus correctivo tiene su fundamento constitucional nn el art. 18, in fine, de la Constitución
argentina, cuando establece que " ... las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para segundad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas ... ". La perdida ilegal de la libertad ambulatoria no puede justificar la
restriccion de otros derechos fundamentales que no se relacionan con el cumplimiento de la condena.
•
La legitimación procesal está en cabeza del afectado o de cualquier otra persona en su favor, con lo cual se elevó
a rango constitucional una acción popular de hábeas corpus El juez tiene el deber constitucional de resolver de
inmediato, lo cual impone desde la regla de reconocimiento constitucional un mandato cerrado en torno a los
tiempos procesales (aunque hubiera sido preferible que la norma constitucional hubiese establecido bajo la
estructura de una regla un plazo concreto y determinado).
•
El hábeas corpus procede aun durante la vigencia del estado de sitio. En este sentido, el enunciado
constitucional se relaciona directamente con los artículos pertinentes de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que regulan los estados de excepción y el instituto del hábeas corpus
•
El art. 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos enuncia: "Toda persona privada de libertad
tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto, o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los
Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza,
dicho recurso no pude ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona".
•
En sintonía con las normas constitucionales y transnacionales expuestas, el art. 9.4 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos enuncia: "Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá
derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión
y ordene su libertad ... ". En tanto, el art. 37, inc. d, de la Convención sobre los Derechos del Niño expresa:
"Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistenciajurídicay otra asistencia
adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra
autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción".
•
La Convención Americana, en su art. 27, establece los procedimientos que los Estados partes deben seguir en
caso de aquellos supuestos donde se declare un estado de excepción. Dentro del regimen existe un conjunto de
derechos que configuran un núcleo duro, que no pueden ser suspendidos (derecho de la personalidad .imídica,
derecho a la vida, derecho a la integridad personal, prohibición de esclavitud y servidumbre, principio de
legalidad de rdroactividad, libertad de conciencia y de religión, protección de In fiunilia, derecho al nombre,
derechos del niño, derecho a la nacionalidad y derechos políticos), así como también las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos.
El habeas corpus en la Provincia de Córdoba. El Art. 47 del a Const. Pcial. establece que “Toda persona que de
modo actual o inminente sufra una restricción arbitraria de su libertad personal, puede recurrir por cualquier medio, por
sí o por terceros en su nombre al juez más próximo, para que tome conocimiento de los hechos, y de resultar procedente,
mande a resguardar su libertad ohaga cesar ladetención enmenos de veinticuatro horas. Puede también ejercer esta
acción quien sufra una agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la privación de la libertad, sin
detrimento de las facultades propias del juez del proceso. La violación de esta norma por parte del juez es causal de
destitución”.
El marco legal del habeas corpus está regulado en los Arts. 464 a 474 del Código Procesal penal aprobado por la ley
3831.
Legislación: a nivel nacional además del Art. 43 párrafo 4º la cuestión relativa al habeas corpus está regulada en la Ley
23.098 y es conocida como la “Ley De la Rúa” en honor al legislador que fue autor delproyecto.
Habeas Data
La acción de habeas data busca lograr el conocimiento de la información personal que se encuentre en un banco de
datos o registro sea público o privado y en su caso lograr su supresión, modificación, actualización, reserva, entre otras
finalidades. El Art. 43 de la C.N. señala en su 3º párrafo que “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar
conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación,
confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.” La
Ley 25.326 que regula lo relativo a los datos personales dispone en su Art. 1º que el objeto de ese cuerpo normativo es “la
protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de
tratamiento de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la
intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a
lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. En ningún caso se podrán afectar la base de
datos ni las fuentes de información periodísticas”. En cuanto a la naturaleza jurídica del habeas data existen dos
posiciones doctrinarias bien marcadas. Por un lado, quienes sostienen que se trata de un proceso autónomo que posee un
bien jurídico tutelado diferente al de otros remedios constitucionales. Por otro lado, se entiende que es una especie de
amparo en virtud de las siguientes razones: 1) La ubicación en el texto constitucional dentro del Art. 43; 2) La Ley de
Protección de Datos Personales (25.235) que la trata como tal.
Clases. Existen en nuestro sistema jurídico diversas modalidades de habeas data entre las que se destacan las siguientes:
1) Informativo: Mediante el mismo se procura acceder a la información personal que se encuentre en un registro o
base de datos.
2) Aditivo: Una vez que se ha logrado el conocimiento de la información se persigue la actualización de datos personales.
3) Rectificador: Busca la rectificación de datos erróneos que se hallen en un registro o base de datos. Art. 16.6 de la Ley
de datos personales establece que durante el proceso de verificación y rectificación del error o falsedad de la información
que se trate, el responsable o usuario del banco
de datos deberá o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer
información relativa al mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisión.
4) Reservador: Se utiliza a los fines de que se disponga la confidencialidad de la información que se considera sensible.
5) Cancelatorio: tienen por objeto la supresión de información sensible que afecte los derechos de intimidad, ideología
política, religiosa, sexual, otros, que se pretendan utilizar son fines discriminatorios.
La supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando
existiera una obligación legal de conservar los datos (Art. 16.5 de la Ley 25.326) En el caso 1) el conocimiento de la
información tiene un objetivo inmediato. En el resto de las especies de habeas data es mediato porque se procura el acceso
a los fines de solicitar su modificación, supresión, actualización, confidencialidad, según corresponda.
Legitimación activa:
Pueden promover la acción tanto las personas jurídicas debidamente representadas como físicas, sus tutores,
curadores, y los sucesores de estas últimas sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado. En tal sentido el Art.
13 de la Ley 25.326 establece que “Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativa a la
existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables”.
A su vez, se permite la participación del Defensor de Pueblo en carácter de coadyudante. (Art. 33)
Legitimación pasiva:
sólo puede exigirse la información que se halle en bancos de datos públicos o privados destinados a brindar
información.
Habeas data y derecho de acceso a la información pública.
Ya hemos dicho que el habeas data tiene por objeto el conocimiento de la información personal que se encuentre en
bancos de datos público o privados. En cambio, mediante el derecho de acceso a la información pública lo que se persigue
es el conocimiento de una información pública (no privada!!!) que detenta una autoridad estatal o privada que lleve
adelante algún cometido estatal y que está vinculada con la publicidad de los actos de gobierno. Además, el remedio
previsto en el Art. 43 exige, para el habeas data, una legitimación especial y mucho más restrictiva que para el derecho de
acceso a la información pública. En el habeas data se permite la modificación y supresión de la información. En cambio,
en derecho de acceso a la información pública sólo el acceso y su conocimiento.
Procedimiento previo.
El Art. 14 de la Ley dispone que los legitimados pasivos pueden obtener información de sus datos personales a los bancos
de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. La información solicitada deberá ser proporcionada dentro de
los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Una vez que ha vencido el plazo para ello sin su
satisfacción o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos
personales o de hábeas data prevista.
Régimen Procesal
La acción de hábeas data tramitará de acuerdo a las disposiciones de la ley 25.326 y por el procedimiento que
corresponde a la acción de amparo común. Supletoriamente, se regirá por las normas del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo. (Art. 37)
Trámite procesal.
Una vez admitida la acción por el tribunal el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la
información concerniente al accionante. Podrá, asimismo, solicitar que dentro de los cinco días informes sobre el soporte
técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la
resolución de la causa que estime procedente. Según el Art. 40, al momento de evacuar el informe los demandados no
podrán alegar la confidencialidad de la información como impedimento para denegar la información, salvo el caso en que
se afecten las fuentes de información periodística. En aquellos casos en que un archivo, registro o banco de datos público
se oponga a la remisión del informe solicitado por el juez invocando excepciones al derecho de acceso, rectificación o
supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la
excepción legal. En tales casos, el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el
mantenimiento de su confidencialidad. Al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos demandado deberá
poner en conocimiento las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquellas por las que no evacuó el
pedido efectuado por el interesado. Una vez que se ha contestado el informe, el actor tendrá la posibilidad, dentro de los
tres días de ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus
datos personales, ofreciendo en el mismo acto la prueba pertinente. De esta presentación se dará traslado al demandado
por el mismo plazo. Una vencido el término para contestar el informe, o si el mismo ha sido contestado (al igual si se
verifica el supuesto de ampliación), el juez dictará sentencia, especificando si la información debe ser suprimida,
rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo un plazo para su cumplimiento.
Reconocimiento constitucional y regulación legal nacional Hemos señalado en los puntos anteriores que la regulación del
habeas data se e encuentra en el Art. 43, 3º párrafo de la Constitución y se su regulación normativa se encuentra en la ley
25.326.
El habeas data en la Provincia de Córdoba
El Art. 50 de la Constitución Provincial de Córdoba tiene establecido que “Toda persona tiene derecho a conocer lo que
de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destina esa información, y a exigir su rectificación y actualización.
Dichos datos no pueden registrarse con propósitos discriminatorios de ninguna clase ni ser proporcionados a terceros,
excepto cuando tengan un interés legítimo. La ley reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el honor, la
intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos”.
La Acción de Inconstitucionalidad
Las distintas variantes del control de constitucionalidad por vía de acción: tres variantes al control de constitucionalidad
por vía de acción:
1)Acción concreta de inconstitucionalidad, que requiere para su procedencia de una causa o controversia entre partes, esto
es de una afectación particularizada de un derecho constitucional. Esa circunstancia es el motivo por el cual la sentencia
sólo alcanza a las partes;
2)Acción abstracta de inconstitucionalidad, en la cual no se requiere la afectación concreta de un derecho. Es propia de
los sistemas de control de constitucionalidad concentrado. Por lo general, la sentencias tienen efectos erga omnes;y
3)Acción directa de inconstitucionalidad, en donde si bien quien promueve la demanda de inconstitucionalidad posee un
interés jurídico diferenciable, resultan alcanzados por los efectos de la norma que se ataca todos los que se encuentran
dentro de su ámbito deaplicación.
La acción autónoma de inconstitucionalidad en la Provincia de Córdoba:
En la Provincia de Córdoba por vía constitucional (Art. 165 Inc. 1°) se dio nacimiento a la acción directa de
inconstitucionalidad como un mecanismo para cuestionar las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, Cartas Orgánicas
y ordenanzas, que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución, y se controviertan en caso concreto por parte
interesada.En el orden federal no contamos con una regulación expresa de la acción de inconstitucionalidad.
6.2 Recursos Extraordinario Federal
6.2.1 La competencia de la CSJN por apelación extraordinaria
Una vez instalada la Corte Suprema de Justicia de la Nación se dictó la Ley 48 en donde a partir del art. 14 reguló lo
relativo a la intervención de dicho Tribunal. “Una vez radicado un juicio ante los Tribunales de Provincia, será
sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los casos siguientes:
1°) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un Tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad
ejercida en nombre de la Nación y la decisión haya sido contra su validez.
2°) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser
repugnante a la Constitución Nacional, a los Tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez
de la ley o autoridad de provincia.
3°) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución, o de un Tratado o ley del Congreso, o una comisión
ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisión sea contra la validez del título, derecho;
privilegio o exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.
Por su parte, el art. 15 prescribe que “Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá
deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo, que su fundamento aparezca de los autos y tenga una
resolución directa e inmediata a las cuestiones de validez de los artículos de la Constitución, leyes, Tratados o comisiones
en disputa, quedando entendido, que la interpretación o aplicaciones que los tribunales de provincia hicieren de los
códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del Congreso, en
virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artículo 67 de la Constitución.”
Finalidadjurídico política del recurso extraordinariofederal.
1-Garantizar la supremacía de las institucionesfederales.
2-Permitirle a la CSJN la última palabra en materia de derechofederal.
3-Asegurar la supremacía de la Constitución Nacional por sobre autoridades y normas locales y federales.
6.3 Requisitos comunes, propios yformales.
a) Los requisitos comunes son aquellos con los cuales debe cumplir todo recurso jurisdiccional. Entre ellos sedestacan:
✓ La existencia de un agravio emanando de una sentencia.
✓ La existencia de una “causa” en los términos de la jurisprudencia de la C.S.J.N., esto es una controversia entre partes.
No estaremos en presencia de una “causa” frente a la presencia de alguna cuestión política nojusticiable.
✓ La intervención anterior de un Tribunal deJusticia.
b) REQUISITOS PROPIOS. Son los recaudos que debe cumplir el remedio federal y que se relacionan con la pretensión
del recurrente. La exigencia del cumplimiento de tales recaudos tiene por objeto el mantenimiento de la supremacía
constitucional, en los términos del art. 31CN.
✓ Existencia de Cuestión Federal.
CuestiónFederal
Simple
Compleja
Directa
Indirecta
La admisibilidad del remedio federal requiere el análisis relativo a la existencia de una cuestión federal.En la cuestión
federal simple se presenta un problema en la determinación del alcance e interpretación de una cláusula constitucional, la
disposición de un tratado, o de una ley federal.
En la cuestión federal compleja estamos frente a una disposición que se opone a la Constitución Nacional. La misma
puede ser directa cuando una norma, constitución o ley local se opone a la Constitucion -
En la indirecta, en cambio, se presenta un problema que compromete la supremacía constitucional en tanto una norma
inferior se opone contra una norma de jerarquía superior que no es laC.N.
✓ .- Relación directa. Debe existir inequívocamente, relación directa entre la cuestión federal introducida y el
agravio ocasionado por el decisorio recurrido. No hay relación directa si la cuestión federal es inoficiosa o baladí
en los términos del art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
✓ .- Resolución contraria. La decisión que se ataca por vía del recurso extraordinario debe ser contraria al derecho
federal invocado en el juicio. Esta puede ser expresa cuando se niega explícitamente la supremacía de la cláusula
federal invocada o tácita cuando el tribunal prescinde de considerar la cuestión federal.
✓ - Sentencia definitiva. Este requisito se cumple desde que el remedio federal se interpone contra la resolución
definitiva, es decir, contra aquella que pone fin a la causa, hace imposible su continuación, priva al interesado de
otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o
causa gravamen irreparable.
-un pronunciamiento posee carácter definitivo cuando resuelve el fondo de la controversia planteada poniendo fin a la
cuestión debatida en forma tal ésta no puede renovarse.
La C.S.J.N. ha considerado que no resultan sentencias definitivas a los fines del recurso extraordinario:
a)La decisión que rechaza o concede una medidacautelar;
b)El resolutorio que dispone la caducidad deinstancia;
c)La sentencia dictada en el marco de un juicioejecutivo;
d)La resolución que declara formalmente inadmisible unamparo.
✓ Gravamen irreparable: La sentencia que se pretende cuestionar por vía del recurso extraordinario federal debe
provocar perjuicio de tal magnitud que si no se pudiera recurrir por esa vía mediante los a agravios
quedaríanfirmes.
-el gravamen era irreparable en tanto el agravio producido por la resolución atacada provocaba la lesión constitucional de
cláusulas constitucionales y no podía ser subsanado mediante un procedimiento o juicioulterior.
✓ Superior tribunal de la causa. La resolución que se ataca por vía del REF debe emanar delamáxima autoridad
del ámbito jurisdiccional que se trate. En Córdoba debe considerarse como tal al Tribunal Superior de Justicia y a
la Cámara Federal de Apelaciones. Este requisito es dejado de la lado en los recurso de per saltum o salto de
instancia.
Salto de instancia: “Se trata pues, de un instituto de excepción, en la vía del recurso extraordinario, por el que la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, que habría sido –en el esquema normal- el último en intervenir, conoce de una causa
radicada ante Tribunales inferiores saltando una o más instancias, siempre y cuando se configurasen una serie de
circunstancias especialísimas que hacen a su procedencia”. La admisibilidad de ese remedio es de interpretación
restrictiva dado el carácter excepcional del remedio, con lo cual, en caso de dudas, debe ser desestimado.
Entre los requisitos podemos señalar los siguientes:
• Debe tratarse de cuestiones de competencia federal nopenal.
• Notoria gravedad institucional
• Necesidad de resolución rápida debido a la irreparabilidad
• Sentencia definitiva
solo será viable para cuestionar “las sentencias definitivas de primera instancia, las resoluciones equiparables a ellas en
sus efectos y aquellas dictadas a título de medidas cautelares.”
-Trámite el art. 257 ter del CPCCN : el recurso extraordinario por salto de instancia debe interponerse directamente ante
la Corte Suprema. Es necesario que el escrito que lo contenga esté debidamente fundado y que cumplir con el requisito de
la autonomía, que luego precisaremos. En cuanto al plazo se precisa que debe ser interpuesto dentro de los diez días de
notificada la resolución.
-Rechazo in limine. La Corte Suprema se encuentra habilitada para rechazar in limine el recurso en aquellos casos en que
no se cumpla con los requisitos para su procedencia que hemos analizado.
-Formalidad de la admisibilidad. Si la Corte Suprema considera que el per saltum resulta admisible debe disponerlo
mediante un auto. Esa decisión del Alto tribunal tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida.
Luego de ello, se dispone el traslado del recurso a las partes interesadas por el término de cinco días.
Una vez que se ha contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Corte decidirá sobre la procedencia del
recurso.
c. REQUISITOS FORMALES
1.- Introducción de la cuestión federal. Debe interponerse de una manera oportuna y suficiente la cuestión federal y
luego mantenerse en todas las instancias. Ello significa que el recurrente debe poner de resalto en la primera oportunidad
procesal la presencia de la cuestiónfederal.
A los fines de regular lo relativo a los requisitos formales que debe cumplir el recurso extraordinario federal y la queja por
denegación del dicho remedio, procurando, de ese modo, homogeneizar las presentaciones que se efectúen y ordenar el
trámite en esa instancia.
La autosuficiencia de recurso extraordinario federal.
Para la procedencia del recurso extraordinario resulta necesario que la presentación sea autosuficiente. Ello significa que
el recurso debe bastar por sí mismo y contener todos los elementos que permitan analizar su procedencia.
Para la Corte Suprema ello implica que el recurso “debe contener un relato claro y sucinto de los hechos de la causa, de la
cuestión federal en debate y de la relación que habría entre ésta y aquéllos, como así una crítica concreta y razonada de los
fundamentos en que se basa la decisión del a quo”.
6.3 La existencia de cuestión federal:
los requisitos propios del recurso extraordinario federal es la existencia de una cuestión federal.
6.4 La causal por sentencia arbitraria
La causal por sentencia arbitraria es de pura creación pretoriana a través de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación a partir de lo resuelto en 1947 en la causa “Carlozzi”. A lo largo de los años el Alto Tribunal ha ido
calificando a determinadas sentencias como arbitrarias y admitiendo su revisión aunque no se verifique la existencia de
una cuestión federal.
Esta causal no puede ser invocada ante una mera disconformidad con la sentencia que se pretende dejar sin efecto, sino
que la calificación de arbitraria de la sentencia “está dirigida a la revisión de los pronunciamiento en los que se advierta la
inexistencia de las calidades mínimas para que el caso impugnado constituya una sentencia judicial”.
Es decir que se trata de un acto jurisdiccional inválido que no reúne las mínimas cualidad de tal ya sea porque se han
valorado los hechos de una manera antojadiza, no se analizado prueba relevante, se ha soslayado la aplicación de alguna
norma, la sentencia contradice las constancias del expediente, etc.
Es que “también la sentencia arbitraria o inconstitucional que produce una lesión respecto de cláusulas constitucionales,
crea una cuestión federal que antes no existía en el juicio, la que debe reparase en desagravio del principio de supremacía
de la Constitución Nacional”
6.5 La causal por gravedad institucional
Con este,la C.S.J.N. flexibiliza el cumplimiento de ciertos recaudos de admisibilidad del recurso extraordinario,
justamente, por estar involucrado un interés institucional que excede la pretensión de las partes del juicio y compromete a
la comunidad entera. Por lo común, la Corte no es exigente con el cumplimiento del recaudo de la existencia de un
gravamen irreparable o de sentencia definitiva (en los casos de Per Saltum)
Su creación también tiene un origen pretoriano cuyo origen se remonta a la causa “Jorge Antonio”de 1960.
Trámiteprocesal: A partir del art. 256 del CPCCN se encuentra regulado el trámite del recurso extraordinario federal.
Éste debe ser interpuesto por escrito, de una manera fundada ante el tribunal superior de lacausa que dictó laresolución
quelomotiva,dentro del plazo de diez días contados apartirdela notificación.
Del mismo se dará traslado por diez días a las partes contrarias. Una vez contestado el traslado, o fenecido el plazo para
hacerlo, el tribunal de la causa decidirá sobre la admisibilidad del recurso.
Si estima conveniente su concesión deberá notificarlo a las partes restantes y remitir las actuaciones a la Corte Suprema
dentro del plazo de cinco contados desde la última notificación. Una vez que la causa se encuentre en los estrados de la
Corte esa circunstancia implicará el llamamiento de autos para dictar sentencia.
En esta instancia, el art. 280 del CPCN que fue instaurado por por la Ley 23.774le concede la facultad a la Corte de
acuerdo a su “sana discreción”, de rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia con la sola invocación de esta norma, lo que
técnicamente se conoce como writ of certiorari.
Recurso de queja ante denegación del recurso extraordinario
Si el tribunal superior de la causa ha denegado la concesión del recurso extraordinario federal, el interesado puede
interponer recurso de queja ante la Corte Suprema dentro de los cinco días de notificada la resolución denegatoria. Debe
recordarse que ese plazo resulta extendido por la aplicación del art. 158 del CPCCN en razón de un día por cada
doscientos kilómetros de distancia o fracción que supere loscien.
>Debe atacarse primeramente el acto jurisdiccional que deniega el recurso extraordinario a los fines del que la Corte
declare formalmente admisible el recurso extraordinario y luego la sentencia definitiva que es objeto de tal remedio
federal.
Al momento de interponerse la queja el art.. 286 exige que el recurrente deposite judicialmente una suma de dinero que en
la actualidad ha sido elevada a pesos cinco mil ($ 5000) por vía de la Acordada 2/2007
Quedarán exceptuados de realizar dicho depósito quienes se encuentre exentos de pagar sellado o tasa judicial,(ej: quien
se encuentra en beneficio de litigar sin gastos).
Ese depósito será devuelto al interesado si la queja fuera declarada admisible por la Corte. Si el recurso es desestimado o
si se declara la caducidad de instancia, el depósito se perderá y será destinado a las bibliotecas de los tribunales nacionales
de todo el país.
El éxito consiste en obtener lo que decea. La felicidad, en disfrutar lo que se
obtiene!!!