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Abolir la perforación del velo
Stephen M. Bainbridge*
"Sopeso mis palabras cuando digo que a mi juicio la corporación de responsabilidad limitada es el mayor
descubrimiento único de los tiempos modernos... Incluso el vapor y la electricidad son mucho menos importantes
que la corporación de responsabilidad limitada, y se reducirían a la impotencia comparativa sin ella".
I. INTRODUCCION
La responsabilidad limitada significa que los accionistas de una corporación no son personalmente responsables de
las deudas contraídas o agraviados cometidos por la empresa. Si la empresa falla, las pérdidas de un accionista se
limitan así a la cantidad que el accionista ha invertido en la empresa, la cantidad que el accionista pagó inicialmente
para comprar sus acciones. La Ley Modelo de la Corporación Empresarial (MBCA) sección 6.22(b) ofrece una
formulación legal típica de la doctrina: "A menos que se disponga lo contrario en los artículos de constitución, un
accionista de una corporación no es personalmente responsable de los actos o deudas de la corporación, excepto
que él puede llegar a ser personalmente responsable por causa de sus propios actos o conducta.
Observe esta última salvedad, que los redactores de la MBCA opinan que la responsabilidad personal sea "asumida
voluntariamente o de otra manera". Un accionista, por ejemplo, voluntariamente puede asumir la responsabilidad a
través de una garantía personal. Alternativamente, la responsabilidad personal puede ser involuntariamente
impulsada sobre un accionista bajo el remedio equitativo conocido como "perforar el velo corporativo".
El "velo" de la "ficción corporativa", o la "personalidad artificial" de la corporación, es "perforado", y el
accionista individual o corporativo expuesto a responsabilidad personal o corporativa, según sea el caso,
cuando un tribunal determine que la deuda en cuestión es no es realmente una deuda de la corporación,
sino que, con justicia, debe ser vista como una deuda del accionista o accionistas individuales o
corporativos.
O, como un artículo seminal 1912 revisión de la ley lo puso:
Cuando se emplee la concepción de la entidad societaria para defraudar a los acreedores, para eludir una
obligación existente, para eludir un estatuto, para lograr o perpetuar el monopolio, o para proteger el
talento o el crimen, los tribunales dejarán de lado la web[es decir,velo] de entidad, considerarán a la
empresa corporativa como una asociación de accionistas vivos, de trabajo y de defensa, y harán justicia
entre personas reales.
Obviamente, la perforación del velo es donde gran parte de la acción es para los abogados. Desde el punto de vista
de los litigios, la perforación del velo permite a los acreedores satisfacer sus reclamaciones con los activos
personales de los accionistas. Desde una perspectiva de planificación transaccional, el riesgo de perforación de velo
requiere que los abogados ejerzan cierto cuidado en la formación de la corporación y asesorar al cliente en cuanto a
su conducta.
Se ha escrito mucho sobre la responsabilidad limitada, pero la perforación del velo como tal ha recibido mucho
menos escrutinio académico. Este artículo aborda esa laguna, que ofrece un análisis doctrinal y económico de la
perforación del velo. Concluye que la perforación del velo no puede justificarse y, en consecuencia, aboga por abolir
la doctrina. Las normas por las que se realiza la perforación del velo son vagas, dejando a los jueces una gran
discreción. El resultado ha sido la incertidumbre y la falta de previsibilidad, lo que ha aumentado los costos de
transacción para las pequeñas empresas. Al mismo tiempo, sin embargo, no hay pruebas de que la perforación del
velo se haya aplicado rigurosamente para llevar a cabo resultados políticos socialmente beneficiosos. Por lo general,
los jueces parecen estar más preocupados por los hechos y la renta variable del caso específico en el bar que por las
implicaciones de la responsabilidad de los accionistas personales para la sociedad en general. Por lo tanto, la
perforación del velo tiene costos, pero no hay recompensa social.
Aunque este artículo se refiere principalmente a la perforación del velo, esa doctrina está inextricablemente
vinculada con el principio predicado de responsabilidad limitada. Por lo tanto, lo que uno hace de la perforación del
velo depende en primer lugar de la opinión de la responsabilidad limitada. Por lo tanto, la parte II de este artículo
comienza el análisis preguntando cómo se debe pensar en la responsabilidad limitada. La Parte II adopta la
legislación estándar y la concepción económica de la corporación como nexo de los contratos, lo que conduce a una
concepción de la responsabilidad limitada como una de las normas de incumplimiento que componen el contrato
de forma estándar previsto por el Derecho de sociedades. La Parte III amplía el análisis, utilizando la metodología
hipotética de la negociación, para preguntar por qué la sociedad ofrece una responsabilidad limitada (en
contraposición a la responsabilidad conjunta y de varios o prorrateos de los accionistas) como norma de
incumplimiento.
Con la justificación de la Parte III de la responsabilidad limitada en la mano, el análisis se convierte en perforación
de velo. La Parte IV proporciona un análisis doctrinal, que concluye que la perforación del velo es rara y sin
principios. Como tal, la perforación del velo no puede afectar a ninguna de las políticas implícitas por nuestro
análisis de responsabilidad limitada.
Por lo tanto, la Parte V aboga por abolir la doctrina de perforación del velo. En su lugar, la Parte V articula un
régimen de responsabilidad directa(es decir,el accionista demandado hizo cualquier cosa de laque
sea debidamente responsable personalmente). Cuando el accionista cometió un fraude que llevó a un acreedor a
renunciar a las protecciones contractuales, por ejemplo, el accionista puede (y debe) ser considerado
personalmente responsable. Del mismo modo, si el accionista utilizara transferencias fraudulentas o preferencias
de información privilegiada para sofofar fondos fuera de la corporación, dejándolo ex post infracapitalizado, sería
apropiado la responsabilidad personal directa.
El análisis de este artículo de perforación de velo se centrará en los casos en los que un acreedor busca perforar el
velo de una corporación cercana para responsabilizaa de los actos o deudas de la corporación la persona física que
es el accionista controlador. Sin duda, hay configuraciones alternativas en las que la perforación del velo está
potencialmente en cuestión. Sin embargo, ninguno resulta ser un caso apropiado en el que invocar el remedio de
perforación de velo. Una preocupación principal aquí es el papel que desempeña la perforación del velo en la
clasificación de los pasivos dentro de un grupo corporativo. Supongamos que Ajax Corporation es una subsidiaria de
propiedad total de Parent Inc. (Parent), que es una corporación pública. Los agentes de Ajax causan un agravio
masivo. La clase demandante resultante trae reclamaciones que superan con creces el valor de Ajax y, en
consecuencia, busca llegar a los activos de Parent y los de sus accionistas. Esta última reclamación fracasará. Los
accionistas de las corporaciones públicas son efectivamente inmunes a las afirmaciones de perforación de velos.
En lo que se refiere a la responsabilidad de las personas físicas, la perforación del velo es realmente un
problema sólo para las corporaciones cercanas más pequeñas.
Pero, ¿qué hay del Ajax en sí? En muchos casos nominalmente caracterizado como perforadoder de velo, el acusado
no es un individuo, sino más bien una segunda corporación. Cuando un demandante busca responsabilizar a un
padre u otra corporación afiliada por los actos de otro miembro de un grupo corporativo, los tribunales
generalmente aplican las mismas normas aplicables a los demandados individuales. 11
Holdingaparentcorporationliablefortheactsofasubsidiarysinpresenta, sin embargo, presenta un problema
conceptualmente diferente al de hacer responsable a un accionista individual. Entre otras cosas, la probabilidad es
mucho mayor en el contexto anterior de que se externalizarán los riesgos significativos. Una reforma útil de la ley
de perforación de velos sería dejar de pensar en el problema de la matriz-subsidiaria en términos de perforación de
velos. En cambio, la Parte V aduce que la responsabilidad de la matriz-filial se trata más apropiadamente como una
variante de la doctrina conexa de la responsabilidad de la empresa. Una vez realizada esta reforma, sostiene la
Parte V, el argumento de preservar la responsabilidad empresarial dentro de los grupos corporativos es mucho más
fuerte que el caso de preservar la perforación del velo.
II. THINKING ABUTT LIMITED LIABILITY
A. El caso clásico: Walkovsky v. Carlton
Un ejemplo siempre es útil, por lo que comenzamos con una de las castañas de ariesajo de la ley corporativa:
Walkovszky v. Carlton. El demandante Walkovszky era un peatón golpeado por un
Nueva York operado por Seon Cab Corp. A su vez, Seon fue uno de los diez
taxi de la ciudad de
Si Walkovszky hubiera considerado a Carlton personalmente responsable, los activos individuales de Carlton
podrían haber satisfecho su reclamo. Desafortunadamente para Walkovszky, el estatus corporativo de Seon
significó que la doctrina de responsabilidad limitada aisló a Carlton de la responsabilidad personal por un agravio
cometido por uno de los agentes de Seon. Para eludir ese obstáculo, Walkovszky invocó la doctrina equitativa de
perforar el velo corporativo.
Walkovszky primero se quejó de que ninguna de las diez corporaciones tenía una identidad separada; en cambio,
cada uno era parte de una sola empresa a través de la cual Carlton operaba el negocio de taxis. El tribunal
rechazó esta teoría. El mero hecho de que una corporación forme parte de una empresa más grande es
insuficiente para justificar la perforación del velo, o eso opinó el tribunal. Por lo tanto, la división de un único
negocio en muchos componentes corporativos diferentes no dará lugar a que el accionista de control sea
personalmente responsable de las obligaciones de una de las entidades corporativas. A lo sumo, sólo la
combinación corporativa más grande, tomada en su conjunto, podría ser considerada responsable.
Alternativamente, Walkovszky sostuvo que la estructura corporativa múltiple de Carlton constituía un fraude
ilegal en el público. El tribunal también rechazó esta teoría. El tribunal sugirió que el fraude puede justificar la
perforación del velo en los casos apropiados, pero en este caso Carlton no cometió ningún fraude. No hay nada
intrínsecamente fraudulento en decidir incorporar o dividir una sola empresa en múltiples corporaciones, incluso
cuando se hace únicamente para obtener el beneficio de la responsabilidad limitada. Ambas posibilidades son
una consecuencia inevitable de la concesión legal de responsabilidad limitada a todas las corporaciones.
corporación también poseía dos taxis, sin duda golpes hacks que valen poco, pero era de lo contrario
sólo llevaba el seguro mínimo de responsabilidad civil de diez mil dólares exigido por la ley.
Cada
prueba de juicio.
reclamó quinientos mil dólares de daños. De hecho, los activos combinados de las diez compañías de taxis
probablemente no habrían sido suficientes, incluso si Walkovszky hubiera sido capaz de alcanzarlos.
Los activos de Seon eran aparentemente inadecuados para satisfacer el
Although the New York Court of Appeals affirmed the lower court’s dismissal of Walkovszky’s complaint, the
court did not deprive Walkovszky of all hope of reaching Carlton’s personal assets. The court not only remanded
the case with leave for Walkovszky to file an amended complaint, it went so far as to suggest a theory under
which it believed the corporate veil could be pierced on the facts of the case: the alter ego doctrine.
Según el tribunal de Walkovszky, un
accionista puede ser considerado personalmente
responsable de los actos y deudas de la corporación en una teoría de agente principal si el
accionista utiliza su control de la corporación para promover sus propios intereses, en lugar de los de la
corporación. La corporación es tratada como el agente del accionista principal y la responsabilidad se impone al
accionista bajo la doctrina familiar del derecho de licuado/agencia de responsabilidad vicaria. En prisión
preventiva, Walkovszky (no es de extrañar) enmendó su queja para alegar que Carlton estaba llevando a cabo el
negocio a título individual. Se consideró que la reclamación modificada declaraba una causa de acción, 24
después de lo cual presumiblemente resolvieron las partes.
B. Responsabilidad limitada y el modelo contractario
La versión de Walkovszky de la doctrina alter ego trata laresponsabilidad limitada como una expresión de los
principios del albedrío. La corporación es el principal de sus agentes-empleados y, en consecuencia, incurre en
obligaciones contractuales o de licuoso debido a las acciones de sus agentes. Al igual que con cualquier otro
director, la corporación puede ser considerada responsable vicariamente de las acciones de sus agentes. Sin
embargo, dado que la ley generalmente no considera a una corporación como agente de sus accionistas, dichos
accionistas no pueden ser considerados vicariamente responsables de los agravios o deudas de la empresa. ¿Por
qué no? La respuesta que uno suele obtener es bastante formalista, tratando la responsabilidad limitada como un
corolario de la condición de la corporación como una persona jurídica separada. Por lo tanto, es la corporación la
que incurre en la deuda o comete el agravio y la corporación la que debe asumir la responsabilidad de sus acciones.
Sin embargo, cuando los accionistas tratan a la corporación como su "alter ego", la empresa es tratada como su
agente y los accionistas pueden ser considerados responsables vicariamente de las acciones de la corporación.
El enfoque del alter ego de Walkovszkyes en parte correcto, pero sobre todo incorrecto. Como veremos, introduce
una serie de complicaciones doctrinales desafortunadas y, de hecho, errores en la ley de responsabilidad limitada.
Desde el punto de vista político, refleja los desafortunados efectos persistentes de las nociones tradicionales de que
la corporación es una cosa capaz de ser propiedad y que los accionistas son los propietarios de la corporación. Bajo
Walkovszky, laresponsabilidad limitada se basa en la noción sin sentido formalista de que la corporación es una
entidad real distinta de sus propietarios. A su vez, la imposición de responsabilidad personal a través de la doctrina
alter ego supone tanto (1) que los accionistas a veces desdibujan la supuesta distinción entre ellos y el negocio, y (2)
que hay algo malo en hacerlo.
Pensar coherentemente en la responsabilidad limitada, como con tanto más derecho corporativo, nos obliga a
eliminar esta reificación anticuada de la corporación. En las últimas tres décadas, los estudiosos del derecho y la
economía han dedicado una atención considerable al desarrollo de un relato completo del origen y la naturaleza de
la empresa. Este esfuerzo se puede rastrear bastante al artículo justamente famoso de Ronald Coase, La naturaleza
de la firma. Entre las muchas ideas en ella, tal vez la más influyente fue la observación de Coase de que la esencia
de la firma es un contrato relacional a largo plazo por el cual cada factor de producción está afiliado a los otros
factores que contribuyen a la empresa. Como refinó los estudiosos posteriores, este aspecto del argumento de
Coase condujo al modelo de nexo ahora dominante de los contratos.
En resumen, el nexo de los contratos o modelo contractario conceptualiza a la empresa no como entidad, sino
simplemente como una ficción jurídica que representa el complejo conjunto de relaciones contractuales entre
muchas circunscripciones que proporcionan, o sirven como, insumos para la procesos productivos de la
corporación. En otras palabras, la empresa no es una cosa, sino más bien un nexo o red de contratos explícitos e
implícitos que establecen derechos y obligaciones entre los diversos insumos que componen la empresa. Los
empleados proporcionan mano de obra. Los acreedores proporcionan capital de deuda. Los accionistas o socios,
según sea el caso, proporcionan inicialmente capital social y, posteriormente, asumen el riesgo de pérdidas y, al
menos en el contexto de la asociación, supervisan el desempeño de los empleados y coordinan las actividades de
todos los insumos de la empresa. La firma es simplemente una ficción legal que representa el complejo conjunto de
relaciones contractuales entre estos insumos. El dominio del contractarianismo dentro de la beca de derecho
corporativo ha sido ampliamente reconocido por diversos juristas y académicos, incluyendo algunos que no son
entusiastas del género.
El contractarianismo hace afirmaciones positivas y normativas sobre el derecho corporativo. La afirmación positiva
es que la ley (estatutaria) de las asociaciones empresariales se compone principalmente de normas de
incumplimiento, que las partes son libres de variar según acuerdo, no normasobligatorias. La afirmación normativa
del contractarianismo es que las reglas por defecto son generalmente preferibles a las reglas obligatorias.
Dicho de otro modo, el nexo del modelo contractual trata el derecho corporativo como hacer poco más que
proporcionar un contrato de formulario estandarizado que facilite el pedido privado. En consecuencia, el
contractarianismo sostiene que el principio rector básico para seleccionar las reglas predeterminadas debe ser la
minimización de los costos de transacción. Más específicamente, los eruditos contractarios sostienen que las reglas
por defecto normalmente deberían ser las reglas a las que la mayoría de las partes estarían de acuerdo si pudieran
negociar (el llamado "default mayoritario"). Las partes para las que las reglas predeterminadas son un buen ajuste
pueden quitar las reglas predeterminadas del bastidor, sin tener que negociar sobre ellas. Las partes para las que las
reglas por defecto son inapropiadas son, por supuesto, libres de negociar con las reglas por defecto. Sin embargo,
mientras se elijan correctamente las reglas predeterminadas, el incumplimiento mayoritario reduce los costos de
transacción porque la mayoría de las partes se ahorrarán la necesidad de llegar a un acuerdo privado sobre la
cuestión en cuestión.
Así pues, el enfoque correcto de la responsabilidad limitada la trata como uno de los muchos términos en el
conjunto de contratos que componen la corporación. Por lo tanto, negarse a responsabilizar personalmente a los
accionistas de las deudas firmes es el equivalente preciso a hacer cumplir un contrato de venta de formulario
estándar, nada más y nada menos. Visto desde esta perspectiva contractaria, las preguntas interesantes son las
siguientes: (1) ¿por qué los acreedores estarían de acuerdo en aislar a los reclamantes residuales de la corporación
de la responsabilidad personal, especialmente dado que los reclamantes residuales de la asociación son negado ese
beneficio; y 2) qué restricciones supondrían los acreedores a la duración de la responsabilidad limitada del contrato.
En otras palabras, la responsabilidad limitada se convierte en otro problema que debe analizarse dentro de la
metodología hipotética de la negociación.
Aunque la utilidad de la metodología hipotética de las negociaciones parece evidente con respecto a los acreedores
voluntarios, puede parecer extraño hablar de acreedores involuntarios que aceptan cualquier cosa. Sin embargo,
recuerde que esta es una hipotética sesión de negociación. El experimento de pensamiento es preguntar qué
habrían acordado las partes si hubieran podido negociar ex ante. La afirmación formulada en nombre de la
metodología es que la respuesta a esa pregunta es instructiva, aunque nunca habrá una sesión de negociación
mundial real de su carácter.
El fondo de una norma de incumplimiento no importa mucho, siempre y cuando los costos de transacción sean
bajos, porque las partes pueden simplemente contratar en torno a la regla. Sin embargo, cuando los costos de
transacción son elevados, el contenido sustantivo de la regla predeterminada comienza a importar mucho más. Si la
ley impone plena responsabilidad personal a los accionistas, pero la responsabilidad limitada es el resultado
eficiente, las partes deben incurrir en costos de negociación sustanciales y, peor aún, innecesarios para anular
contractualmente la regla legal. De hecho, cuando los costos de transacción son muy altos, la negociación en torno
a la regla se vuelve toquemente poco práctica, obligando a las partes a vivir con una regla ineficiente. En tales
entornos, no podemos depender de la contratación privada para lograr resultados eficientes. En cambio, las normas
legales deben funcionar como un sustituto de la negociación privada. Por lo tanto, realizamos un experimento de
pensamiento: Si los accionistas y acreedores pudieran negociar sin costo sobre la cuestión, ¿adoptarían una regla de
responsabilidad personal limitada o ilimitada?
La Figura 1 presenta una matriz simplificada que resume estos costos de transacción de negociación sobre una regla
como la responsabilidad limitada. Un lado de la matriz se define por la naturaleza de la reclamación del acreedor. La
configuración de negociación, como los contratos negociados, generalmente implica costos de transacción más
bajos que los entornos que no son de ganga, como las reclamaciones poragravios.
las empresas por si están en manos públicas o estrechas.
La otra parte diferencia a
Figura 1. Matriz de costos de transacción
Corporación Pública
Close Corporation
Establecimiento de negociaciones(por ejemplo,acreedor contractual)
Negociación ex ante prohibitivamente costosa
Negociación ex ante relativamente bajo costo
Entorno no negociado(por ejemplo,acreedor deagravios)
Negociación ex ante efectivamente imposible
Negociación ex ante efectivamente imposible
Debe ser evidente que la negociación entre los accionistas de una corporación pública y sus acreedores
contractuales tiene lugar en un entorno en el que los costes de transacción son prohibitivamente elevados. Lo
mismo es cierto para la "negociación" ex ante entre cualquier corporación (pública o cercana) y sus acreedores de
agravios. ¿Cómo pudo Walkovszky haber negociado ex ante con Carlton? En cambio, sin embargo, los costos de
transacción de la negociación entre los acreedores del contrato y los accionistas de una corporación cercana son a
menudo bajos, lo que permitiría la negociación real, un punto potencialmente de considerable importancia en el
análisis que sigue.
JUSTIFYING LIMITED LIABILIDAD
La medida en que se considere que los tribunales deben invocar el remedio de perforación del velo para hacer que
los accionistas son personalmente responsables de los actos de su corporación depende en primer lugar de la
apreciación de los méritos políticos de la responsabilidad limitada. Si uno cree que la responsabilidad limitada no es
sólida, se tomará una actitud muy liberal hacia la perforación del velo. Por el contrario, si uno piensa que la
responsabilidad limitada es socialmente deseable, uno se inclinará a restringir la perforación del velo.
El análisis del artículo, por lo tanto, comienza con los primeros principios: ¿por qué la responsabilidad limitada es la
regla por defecto? A riesgo de generalizar o simplificar en exceso, podemos utilizar la matriz de la Figura 1 para
aplicar la metodología hipotética de la negociación a la responsabilidad limitada en cuatro etapas. El análisis avanza
desde el caso más fácil para justificar la responsabilidad limitada a los más difíciles: acreedores contractuales de
corporaciones públicas; acreedores agraviados de corporaciones públicas; acreedores contractuales de
corporaciones cercanas; y acreedores agraviados de corporaciones cercanas.
A. Acreedores contractuales de corporaciones públicas
Es cierto que la idea de que los acreedores estarían de acuerdo con la responsabilidad limitada parece
contraintuitiva. La responsabilidad limitada implica externalidades negativas: permite a los accionistas externalizar
parte de los costos de su inversión a otras circunscripciones corporativas y, en cierto sentido, a la sociedad en
general. Sin embargo, en un examen más detenido, parece claro que la responsabilidad limitada es la cesación de
pagos mayoritaria en este entorno.
Comencemos examinando cómo la responsabilidad limitada permite a los accionistas externalizar el riesgo a los
acreedores. Supongamos que una corporación pidió prestados dos mil dólares de un banco para invertir. Hay dos
inversiones disponibles: A y B. Cada inversión tiene los siguientes tres posibles pagos: el mejor caso, el peor caso, y
romper par.
Tabla 1
Inversión A
Inversión B
La inversión B es la más arriesgada de las dos opciones. Ambos riesgos de incumplimiento (el riesgo de que la
empresa no pueda pagar su deuda) y el riesgo de volatilidad (la probabilidad de un resultado distinto del escenario
de equilibrio) son mucho mayores en la inversión B.
En un mundo de cero costes de transacción y pasivo ilimitado(es decir,uno en elque los accionistas son
personalmente responsables de las deudas corporativas), el banco sería indiferente en cuanto a qué inversión
realizó la empresa. Si la empresa falla, el banco puede simplemente cobrar del accionista. En un mundo de
responsabilidad limitada (esdecir,uno en el que losaccionistas no tienen ninguna responsabilidad por las
deudas contractuales de la corporación) el banco preferirá la Inversión A. Incluso en el peor de los casos, el banco
recuperará la mitad de su dinero, además de que hay un noventa por ciento de probabilidad de que el banco sea
reembolsado en su totalidad. Al banco no le impresionará que Investment B ofrezca un mayor rendimiento
esperado porque el banco no tiene reclamaciones sobre el residuo. Cualquier cosa de más de dos mil dólares va a
los accionistas, no al banco (ignorando los intereses).
Por el contrario, los accionistas preferirán firmemente la inversión B. Debido a que los acreedores (como el banco)
tienen una reclamación previa sobre los activos y ganancias de la empresa, se les paga primero; los accionistas
obtienen el residuo(es decir,lo que quede). Los accionistas, por lo tanto, prefieren proyectos que ofrezcan una tasa
de rendimientos potencialmente alta, por lo que quedará algo después de que se pague a los acreedores.
El problema, por supuesto, es que los proyectos de alto rendimiento suelen implicar altos niveles de riesgo. Cuanto
mayor sea el riesgo, más probable será que el proyecto no tenga éxito. En ese caso, es más probable que los
ingresos de la empresa no sean suficientes para pagar a los acreedores, y mucho menos dejar nada para los
accionistas. Los accionistas, sin embargo, no se preocuparán por el mayor riesgo de Investment B porque la doctrina
de la responsabilidad limitada significa que sus activos personales no están en riesgo. Por lo tanto, la
responsabilidad limitada genera externalidades negativas mediante la creación de incentivos para que los
accionistas inviertan en proyectos de mayor riesgo que los acreedores de la empresa. Debido a que los accionistas
no ponen en peligro sus activos personales, efectivamente externalizan parte del riesgo asociado con tales
inversiones a los acreedores.
Parece evidente que los accionistas querrían (incluso insistir en) una regla de responsabilidad limitada. ¿Pero por
qué? La respuesta obvia es que los accionistas quieren proteger sus activos personales y limitar su exposición al
riesgo. Desafortunadamente, la respuesta obvia tiene que ser incorrecta. Si es cierto que los accionistas quieren
proteger los activos y limitar la exposure riesgo, ¿por qué la regla de incumplimiento en las asociaciones es una de
responsabilidad personal ilimitada? ¿No quieren también los socios proteger sus activos? Algo más sutil debe estar
pasando.
Un enfoque del problema se centra en los incentivos perversos que crea una responsabilidad ilimitada para los
accionistas de grandes corporaciones. La mayoría de las personas cuyo patrimonio personal completo está sujeto a
reclamaciones derivadas de la conducta de un negocio querrían, como mínimo, saber cómo se estaba llevando a
cabo ese negocio y, lo más probable, también querrían tener una voz proporcionada para decidir negocios se iba a
llevar a cabo. Debido a que la participación de los inversores en la toma de decisiones en firme es generalmente
apropiada en el entorno de las pequeñas empresas, la regla de la ley de asociación por defecto es que todos los
socios tienen "igualdad de derechos en la gestión y la conducta del negocio de la asociación". Por lo tanto, el socio
tiene una voz igual en las decisiones que lo exponen a una responsabilidad personal potencialmente ilimitada. En
una empresa del tamaño de General Motors, digamos, con millones de accionistas, sin embargo, la participación de
los inversores en la toma de decisiones firmes resultaría en un caos. Por lo tanto, un régimen de responsabilidad
personal ilimitada entraría directamente en conflicto con el eficiente aparato centralizado de toma de decisiones
que es el sello distintivo de las corporaciones modernas.
Además de los costes que impondría a la empresa, un régimen de responsabilidad personal ilimitada también
elevaría directamente el coste para los accionistas de la inversión. Con responsabilidad limitada, los accionistas son
libres de diversificar y abstenerse de supervisar a las empresas de cartera. Esto es deseable porque la mayoría de
los inversores son racionalmente apáticos. Debido a que los esfuerzos de monitoreo son difícilmente libres y los
accionistas típicos están involucrados en empleos a tiempo completo no relacionados con sus inversiones, no van a
poner en el tiempo y esfuerzo necesarios para participar en un monitoreo activo. En condiciones de responsabilidad
limitada y diversificación, la pasividad de los accionistas es posible porque el accionista sólo puede perder una
pequeña parte de su patrimonio en caso de que una de las firmas de cartera se quede en bancarrota. De hecho, si la
quiebra de la Firma A redunda en beneficio de la empresa competidora B, el accionista diversificado que posee
acciones en ambos podría incluso estar mejor que antes de que la Firma A se declarara en bancarrota. Si el
accionista es personalmente responsable de los daños, en cambio, él o ella querrá monitorear no sólo cómo la
corporación lleva a cabo su negocio, sino también la solvencia de sus compañeros inversores. Sin embargo, al
menos en cuanto al desarrollo del negocio, es probable que los acreedores tengan una ventaja comparativa sobre
los accionistas pasivos.
Por lo tanto, una regla de responsabilidad personal reduciría la capacidad de los accionistas para invertir en una
cartera diversa de inversiones. Cuanto mayor sea el grado de seguimiento de cada inversión requerida, menos
inversiones se realizarán. Dada la importancia de la diversificación como medio para reducir el riesgo asociado a las
inversiones, un régimen de responsabilidad personal tendría un efecto adverso significativo para los inversores. A su
vez, los emisores sentirían ese efecto adverso en forma de mayores costos de capital, lo que a su vez perjudicaría a
la sociedad al inhibir el crecimiento económico.
Alternativamente, pero igualmente indeseablemente, un régimen de responsabilidad personal ilimitada podría dar
lugar a una participación libre sustancial por parte de los accionistas. La equitación libre puede ocurrir siempre que
sea necesario extraer contribuciones de un grupo de individuos para llevar a cabo objetivos colectivos. Los
corredores libres asumen que no necesitan contribuir porque otros contribuirán con suficientes recursos para
asegurar que el objetivo se logrará. Así, los free riders anticipan recibir los beneficios de la actividad colectiva sin
tener que gastar recursos personales. Bajo un régimen de responsabilidad personal ilimitada, cada accionista tiene
incentivo para liberar el viaje porque sólo una fracción de las ganancias esperadas de un monitoreo efectivo irá al
monitor, mientras que el resto de las ganancias se llevarán a todos los accionistas, independientemente de que
monitores activos de la empresa. Por lo tanto, esperaríamos ver a muchos corredores libres. Muchos accionistas
asumirán que otros accionistas gastarán recursos en el monitoreo de la corporación y tratarán de liberar esfuerzos
de esos accionistas. Pero si hay demasiados pilotos libres, no habrá un nivel adecuado de monitoreo y las pérdidas
serán probables.
Si parece evidente que los accionistas querrán una responsabilidad limitada, es cierto que parece menos plausible
que los acreedores estén dispuestos a conceder tales protecciones. Sin embargo, en el contexto de las
corporaciones públicas, sería prohibitivamente costoso para el acreedor de una corporación presentar demandas
individuales contra miles de inversores geográficamente diversos. Al menos en lo que se refiere a la fase de
responsabilidad, un acreedor tal vez podría juzgar el caso como una demanda colectiva con los accionistas como
una clase demandada (lo que es teóricamente posible, pero prácticamente difícil), pero el acreedor todavía tendría
que traer numerosos demandas individuales para recoger cualquier juicio.
Además, incluso si un acreedor estuviera dispuesto a asumir la carga de presentar una demanda colectiva, varias
normas jurídicas obstaculizarían sus esfuerzos para hacerlo. En primer lugar, hay un problema de elección de la ley.
¿La ley del estado de constitución rige tales demandas, ya que la mayoría de los asuntos de gobierno corporativo?
Si es así, ¿podrían algunos Estados convertirse en refugios de incorporación ofreciendo responsabilidad limitada? En
segundo lugar, ¿puede el foro indicar en qué se presentó constitucionalmente la reclamación por agravio
subyacente puede obtener jurisdicción personal sobre los accionistas fuera del Estado?
En un mundo de responsabilidad personal, en lugar de limitado, los acreedores confiarían en la capacidad de cada
accionista para pagar al menos una parte de la deuda. En consecuencia, los acreedores estarían obligados a evaluar
y supervisar continuamente la solvencia de todos los accionistas. Hacerlo sería gravoso, si no prohibitivamente
costoso, para el acreedor. La responsabilidad limitada elimina la necesidad de hacerlo; el acreedor sólo necesita
preocuparse por la solvencia de la corporación deudora. En la medida en que el acreedor esté preocupado por la
solvencia de la corporación, puede simplemente aumentar la tasa de interés que cobra para reflejar el riesgo de que
la empresa no pague la obligación.
Sin duda, la responsabilidad conjunta y solidaria (si corresponde) podría resolver algunos de estos problemas para
algunos acreedores. Simplemente podrían cobrar de los accionistas más ricos. Sin embargo, no está claro que un
régimen de responsabilidad personal ilimitada sea necesariamente de responsabilidad conjunta y solidaria. La ley
de California impuso responsabilidad personal a los accionistas hasta 1931, pero cada accionista sólo era
responsable de una parte prorrateada de laobligación. La UPA (1914) también impone responsabilidad conjunta a
los socios por muchas obligaciones firmes.
Si bien los acreedores pueden preferir responsabilidades conjuntas y solidaria, no está claro que el estado deba
acomodarlos. Desde la perspectiva de la sociedad, la responsabilidad personal no hace más que trasladar los costos
de ejecución a los accionistas demandados designados que (presumiblemente) buscarán la contribución de sus
compañeros accionistas. Por lo tanto, la responsabilidad limitada impide el carácter injusto de permitir que el
acreedor elija y elija entre los accionistas y reduce los posibles costos de ejecución incurridos por la sociedad. Un
costo social distinto surge porque la responsabilidad conjunta y solidaria reduciría (si no eliminar) la eficiencia de los
mercados comerciales secundarios: las acciones corporativas ya no serían fungibles porque el valor de acciones
específicas bajo un régimen de responsabilidad personal sería una función no sólo de los flujos
de efectivo de
las empresas, sino también de la riqueza del accionista que las poseía.
Sin duda, dado que el objetivo declarado de la metodología hipotética de
las negociaciones es
determinar qué regla elegirían las partes
si pudieran negociar, puede parecer incongruente considerar
los costos sociales en este análisis. Sin embargo, así como Don Corleone no fue objeto de hacer de los competidores
una "oferta que no pueden rechazar", establecer una política jurídica requiere que uno considere no sólo las
necesidades de las partes en la transacción regulada, sino también la totalidad de los costos sociales creados por un
régimen legal determinado. Al decidir si establecer la cesación de pagos mayoritaria como regla de gobierno, la
sociedad considera apropiadamente el costo social total de la regla propuesta. Estos costes no son meramente los
costes de transacción incurridos por las partes que desean negociar en torno a la norma, sino también los costes de
administración de la norma (como la gestión de un sistema judicial) y las externalidades impuestas por las partes
que actúan de conformidad con la norma. Entendida apropiadamente, el contractarismo se limita a afirmar que la
sociedad está generalmente mejor cuando la ley facilita el orden privado; contractarianismo no afirma que el orden
privado supere todas las demás consideraciones.
En resumen, uno se siente seguro de predecir que los acreedores contractuales de grandes corporaciones estarían
dispuestos a aceptar la responsabilidad limitada para los accionistas corporativos. Si nuestro hipotético acuerdo se
llevara a cabo, esos acreedores presumiblemente estarían dispuestos a comerciar con responsabilidad limitada por
algo que valoraran más, como la reclamación previa sobre los activos de la corporación. Como tal, la
responsabilidad limitada debería ser el incumplimiento mayoritario.
B. Acreedores de Tortura de Corporaciones Públicas
Las empresas industriales modernas pueden hacer daño a gran escala. Al mismo tiempo, el surgimiento de litigios
en masa por agravios significa que esas empresas se enfrentan a una responsabilidad potencial sin precedentes. En
los últimos años, numerosas corporaciones públicas se han visto afectadas por demandas multimillonarias, que
obligaron a algunos de ellos a la bancarrota. Las reclamaciones han abarcado desde la responsabilidad de los
productos, como las controvertidas en el Escudo de Dalkon y los litigios sobre implantes mamarios, hasta las
medioambientales, como las representadas en A Civil Action,hasta
las demandas por discriminación
pordemanda colectiva. Sin embargo, a pesar de que muchas de las empresas involucradas pasaron por
reorganizaciones de bancarrota, el autor desconoce ninguna en la que los accionistas de dichas empresas fueran
considerados personalmente responsables de la conducta tortuosa de la empresa.
Varios comentaristas se han quejado de que la responsabilidad limitada permite a los inversores externalizar los
riesgos de la empresa industrial moderna. El profesor Ronald M. Green, por ejemplo, ha argumentado que la
responsabilidad limitada es un privilegio conferido por la sociedad y que, a la luz de las externalidades creadas por
ese privilegio, la sociedad tiene derecho, por lo tanto, a exigir un comportamiento corporativo socialmente
responsable:
En una serie de industrias, incluyendo productos farmacéuticos, productos químicos, energía y transporte,
el uso indebido de propiedad corporativa y tecnologías puede matar o mutilar a cientos o miles de
personas y causar daños en decenas de miles de millones de dólares. El récord de las últimas dos décadas
está plagado de desastres de esta magnitud: A.H. Robins y el Escudo Dalkon; Unión de Carburo y Bhopal;
Johns-Manville y el amianto; Exxon y el derrame de petróleo de Valdez; y, más recientemente, implantes
mamarios Dow-Corning y de silicona.
. . . Gracias a la responsabilidad limitada, los accionistas pueden financiar las actividades de las grandes
corporaciones, recibir dividendos y ganancias de capital en sus inversiones, y sin embargo siguen siendo
inmunes a algunos de los costos de mala conducta o juicio erróneo por parte de sus agentes corporativos .
..
El profesor Green llegó a declarar:
El desastre de Bhopal es un buen ejemplo. Los altos directivos de Union Carbide y de la filial india de
Union Carbide, Union Ca rbide India Limited, fueron informados de las malas condiciones de
mantenimiento y del deterioro general de las instalaciones de Bhopal de la compañía. Puede ser que la
falta de corrección de estos problemas se deba únicamente a la mala comunicación y a los tipos de
confusión que pueden producirse en una gran organización internacional. Pero el hecho de que Union
Carbide no invirtiera fuertemente en la planta de Bhopal también puede considerarse el resultado de un
razonamiento de cadena de negociobasado en el modelo de [maximización de la riqueza] de los
accionistas. Para empezar, las posibilidades de un accidente eran relativamente leves y éstas tenían que
ser sopesadas contra los principales gastos que se necesitaban para llevar las instalaciones indias a las
normas de los Estados Unidos. Debido a que la planta de Bhopal había estado perdiendo dinero durante
varios años y no tenía perspectivas de dar la vuelta, habría sido difícil para cualquier gerente superior
preocupado por los resultados trimestrales justificar tales costos. . . . Por un lado, la perspectiva de Union
Carbide tenía una probabilidad considerable de que la responsabilidad pudiera limitarse a su filial india.
Refugiados detrás de las fronteras legales internacionales y la regla de responsabilidad limitada, los
accionistas estadounidenses e indios de Union Carbide bien podrían estar económicamente mejor si los
gerentes apostaran contra laseguridad.
Por lo tanto, Green argumenta que los deberes fiduciarios de los directivos deberían permitirles considerar el
impacto de las decisiones corporativas en las circunscripciones no accionistas. No estamos preocupados aquí por los
deberes fiduciarios de los gerentes. En cambio, para nuestros propósitos, las preguntas interesantes planteadas por
el análisis de Green son (1) si la responsabilidad limitada debe considerarse como un privilegio otorgado por la
sociedad y (2) si las externalidades creadas por la responsabilidad limitada exigen alguna respuesta política.
El argumento de privilegio de Green es una variante de la antigua teoría de concesiones, en virtud de la cual la
corporación era considerada como un actor cuasi-estado que ejercía poderes delegados por el Estado. Ha pasado
más de medio siglo desde que la teoría jurídica corporativa, de cualquier franja política o económica, se tomó en
serio la teoría de la concesión. 73 En particular, la teoría de concesiones es claramente incompatible con el
modelo contractario de la empresa, que trata el Derecho de sociedades como nada más que un conjunto de
contractuales de forma normalizada proporcionados por el Estado para facilitar
el ordenamiento privado.
términos
La noción de que el supuesto privilegio de responsabilidad limitada equivale a una subvención social a cambio de la
cual la sociedad puede exigir ciertas formas de comportamiento corporativo también es errónea. La responsabilidad
limitada sólo se considera debidamente una subvención si constituye una transferencia de riqueza de un segmento
de la sociedad a otro. Como concluye el profesor Herbert Hovenkamp: "Es difícil hacer una demostración de este
tipo sobre la responsabilidad limitada." Por el contrario, la sociedad se beneficia de diversas maneras de la
responsabilidad limitada. De hecho, existe una opinión ampliamente compartida de que la responsabilidad limitada
era, y sigue siendo, esencial para atraer la enorme cantidad de capital de inversión necesaria para que las
corporaciones industriales se levanten y florezcan. "Una de las grandes ventajas del gran sistema corporativo es que
permite a los individuos utilizar pequeñas fracciones de sus ahorros para diversos propósitos, sin arriesgarse a una
pérdida desastrosa si cualquier corporación en la que han invertido se vuelve insolvente." Al permitir que la
corporación pública se desarrollara, la responsabilidad limitada era, en gran medida, responsable del desarrollo de
nuestro sistema económico moderno.
Pero, ¿qué pasa con esas molestas externalidades? Incluso si el profesor Green se equivoca al de que la
responsabilidad limitada es un privilegio, ¿no debería la sociedad hacer algo para obligar a los inversores a
interiorizar los riesgos de agravio que sus empresas crean? En un artículo provocativo, los profesores Henry
Hansmann y Reinier Kraakman argumentaron que la sociedad debería eliminar la responsabilidad limitada con
respecto a las reclamaciones por agravio precisamente para obligar a los inversores a internalizar esos riesgos. El
argumento de Hansmann y Kraakman se basa en la supuesta responsabilidad limitada por capacidad da a las
corporaciones a externalizar el riesgo de agravio masivo: "Los cambios en la tecnología, el conocimiento, las reglas
de responsabilidad y los procedimientos para litigios de agravios masivos han planteado por primera vez la
perspectiva de reclamaciones de agravio que excedan el patrimonio neto de incluso las grandes corporaciones".
(Consulte si se trata de un argumento para la reforma del agravio en lugar de para la abolición de la responsabilidad
limitada.)
Una razón ampliamente aceptada para la responsabilidad limitada, incluso en cuanto a agraviar a los reclamantes es
que, al igual que con los acreedores contractuales, dichos reclamantes se enfrentarían a costos de cobro
prohibitivamente altos. Hansmann y Kraakman pretenden resolver el problema administrativo proponiendo una
regla de responsabilidad prorrateada, en lugar de conjunta y solidaria. Como hemos visto, la responsabilidad pro
rata es sin duda preferible a la unión y a varias, pero su argumento de que también es preferible a la
responsabilidad limitada no es persuasivo. Lo justifican señalando que los administradores concursales cobran
rutinariamente cuentas por cobrar de numerosos deudores de empresas en quiebra. Sin embargo, a menos que
supongamos que todas las reclamaciones por agravio se perseguirán en el contexto de un procedimiento de
quiebra, su propuesta requerirá la creación de una nueva infraestructura legal para procesar dichas reclamaciones.
Janet Cooper Alexander ha señalado, además, que la responsabilidad ilimitada para los accionistas de las
corporaciones públicas se enfrenta a obstáculos constitucionales y procesales casi insuperables. En cuanto a las
reclamaciones que surjan de la ley estatal, ni los tribunales estatales ni federales (sentados en la diversidad) podrían
obtener jurisdicción personal sobre la mayoría de los accionistas fuera del estado. 82 En
consecuencia, los
acreedores de agravios tendrían que presentar demandas de recogida en muchos foros diferentes, lo que
resultaría en costes elevados. Muchos de esos trajes de cobro no valdrían la pena perseguir, porque los accionistas
tendrán una parte tan pequeña de las acciones de la empresa — o de lo contrario prueban el juicio— que los costos
de cobrar contra ellos erosionarán sustancialmente la recuperación prospectiva. Tal vez estas preocupaciones
podrían abordarse imponiendo responsabilidades ilimitadas como una cuestión de derecho federal y creando un
mecanismo (análogo a los tribunales de quiebras) para manejar esas demandas en un solo foro. Aun así, como ha
demostrado Joseph Grundfest, nuestros mercados de capitales cada vez más globales podrían socavar un régimen
de responsabilidad ilimitada mediante la creación de un grupo de inversores extracostados que sería efectivamente
prueba
de juicio.
Una fuente conexa de costos administrativos tanto para los acreedores de agravios como para la sociedad en
general surge de la dificultad de decidir qué inversores son responsables de reclamaciones particulares. Debido a
que la liquidez de los mercados de capitales significa que la composición del grupo de accionistas de una empresa
determinada cambia constantemente, bajo el régimen de responsabilidad ilimitada de Hansmann y Kraakman, se
convierte en esencial definir cuándo se une la responsabilidad. Si la responsabilidad se une cuando se produce el
daño, no hay ninguna posibilidad para que los accionistas eviten la responsabilidad. Sin embargo, tal norma puede
ser imposible de administrar, ya que los reclamantes tendrían que determinar quién poseía acciones en el
momento del daño, incluso cuando la sentencia llegó años más tarde. Una norma que atribuye la responsabilidad
en el momento del juicio es más fácil (aunque de ninguna manera fácil) de administrar, pero conduciría al dumping
masivo de la acción cuando se presentó la demanda y cada vez que el mercado se "atrapó" por una sentencia
inminente. Adjuntar responsabilidad en el momento en que se presenta la reclamación tampoco resuelve el
problema. Cuando las reclamaciones se hacen gradualmente, o un evento se hace público antes de que se
presenten las reclamaciones, los accionistas todavía tienen la oportunidad de evadir la responsabilidad. Hansmann
y Kraakman proponen una norma de reclamación que obliga a ser responsabilidad como la primera (1) cuando se
presentan las reclamaciones, (2) cuando la dirección corporativa tiene conocimiento "con una alta probabilidad" de
que las reclamaciones se presentarán, o (3) cuando la corporación se disuelva. Si bien esta regla resuelve al menos
parcialmente el problema del éxodo de los accionistas, parece engorroso (y costoso) aplicar en la práctica. La
cuestión de cuándo la dirección tuvo conocimiento de que la reclamación se presentaría, en particular, podría ser
un motivo fértil de litigio. Por otra parte, si bien los acreedores de agravios representados por los abogados de los
demandantes que operan sobre una base de honorarios contingentes obtendrán una representación legal
adecuada, ¿qué mecanismo existe para garantizar que los pequeños accionistas estén adecuadamente
representados con respecto a litigando tales problemas? Muchos de estos accionistas pueden verse obligados a
renunciar a las defensas legítimas por falta de fondos. Todo lo cual hace que un régimen de responsabilidad
ilimitado sea costoso de hacer cumplir y un probable lastre en la liquidez del capital social.
La responsabilidad limitada también puede justificarse porque aumenta el tamaño del pastel, de la que pueden
satisfacerse las reclamaciones de los acreedores agraviados fomentando la inversión de capital en las empresas. Los
acreedores de tortura dependen de que las corporaciones tengan un colchón de capital sustancial porque, en virtud
de la legislación actual sobre bancarrota, las reclamaciones por daños y perjuicios están subordinadas a las de los
acreedores garantizados y comparten prorata con los acreedores generales. Sin embargo, bajo una regla de
responsabilidad personal, pocas personas estarían dispuestas a convertirse en accionistas. En un mundo así, las
empresas a gran escala serían llevadas a cabo por empresas altamente apalancadas que tuvieran una cantidad muy
pequeña de capital social y una cantidad muy grande de deuda garantizada. 85 Los
demandantes en
materia de agravios masivos Hansmann y Kraakman están tan preocupados, en particular, y tendrían
dificultades para satisfacer sus pretensiones contra una empresa de este tipo. Al fomentar la inversión en capital, la
doctrina de la responsabilidad limitada en realidad facilita la compensación de todos los acreedores.
Hansmann y Kraakman no niegan que su propuesta aumente los costos de la inversión de capital: "De hecho, el
propósito de
la responsabilidad ilimitada es hacer que los precios de las acciones reflejen
los costos de agravio". Sin embargo, niegan que su propuesta llevaría a los inversores a abandonar el mercado
de renta variable en favor de la deuda u otras inversiones no capitales porque, entre otras cosas,ese
comportamiento"sería irracional". Pero, ¿y qué? La economía conductual nos está enseñando que no se
pueden descartar patrones de comportamiento plausibles simplemente porque son incompatibles con las
predicciones del modelo de elección racional de la economía neoclásica. La aversión a la pérdida es el sesgo
cognitivo especialmente relevante aquí. Los economistas del comportamiento han demostrado que las personas
evalúan la utilidad de una decisión midiendo el cambio realizado por la decisión en relación con un punto de
referencia neutral. Los cambios enmarcados de una manera que empeora las cosas (pérdidas) se avecinan más
grandes en el proceso de toma de decisiones que los cambios enmarcados como mejorar las cosas (ganancias)
incluso si el valor esperado de las dos decisiones es el mismo. Por lo tanto, una persona reacia a la pérdida (como la
mayoría de las personas) será más perturbado por la perspectiva de perder cien dólares que por la de ganar cien
dólares. Sin duda, la aversión a las pérdidas afecta principalmente a los propietarios de bienes comprados para el
consumo en lugar de la inversión. Sin embargo, parece plausible que los posibles inversores tiendan a exagerar los
riesgos asociados con
las inversiones de capital bajo un régimen de responsabilidad
ilimitado.
Una de las características curiosas de la propuesta de Hansmann y Kraakman es su limitación a los accionistas. (Lo
mismo podría decirse de perforación de velo en general, por supuesto.) Recuerde que el modelo de nexo de
contratos trata a la corporación no como una entidad, sino como un agregado de varias entradas vinculadas por una
red de contratos explícitos e implícitos. Los accionistas son simplemente uno de los numerosos conjuntos diferentes
de insumos. Dada la concepción de la empresa, ¿por qué otros constituyentes corporativos, como acreedores,
empleados y gerentes, también deberían ser responsables de los agravios de la corporación? En efecto, el
argumento de la imposición de responsabilidades a los gestores que toman decisiones que conducen a agravios
masivos parece mucho más fuerte que el caso de imponer responsabilidada a los accionistas pasivos.
El hecho de que los accionistas posean una participación accionaria en la corporación no responde a esa pregunta.
Debido a que los accionistas son simplemente uno de los insumos unidos por la web de acuerdos voluntarios que
componen la empresa, la propiedad no es un concepto significativo en el nexo de la teoría de los contratos. 94
Alguien posee cada entrada, pero nadie posee la totalidad. Además, incluso si se pudiera considerar que los
accionistas son los propietarios de la corporación, la responsabilidad personal no se derivaría necesariamente. En
California, por ejemplo, las hipotecas de casas de dinero de compra son efectivamente no recurridas. En
consecuencia, el propietario pone en riesgo sólo el dinero invertido en la casa, en cuanto a los otros activos del
propietario de la vivienda, él o ella efectivamente tiene una forma de responsabilidad limitada.
Otro defecto en el argumento de Hansmann y Kraakman es la suposición de que una política social sólida exige la
internalización del riesgo de agravio. En muchos casos, la sociedad tolera (incluso alienta) a los actores que
externalizan los riesgos. Considere la conducción de automóviles, que produce un agravio y externalidades
ambientales. Podríamos eliminar esas externalidades prohibiendo la conducción. Sin embargo, no lo hacemos. Por
el contrario, facilitamos la conducción (y, por lo tanto, sus externalidades) mediante la financiación de los recursos
públicos en las carreteras y las demás infraestructuras necesarias para apoyar una cultura basada en el automóvil.
Presuntamente, los beneficios de conducir superan los costos sociales de los mismos. Es cierto que la analogía no es
perfecta, pero ilustra el punto de que la pregunta correcta es si una política social sólida exige la internalización de
externalidades específicas. Al igual que con la conducción, las corporaciones generan externalidades positivas y
negativas. Aunque es ciertamente difícil de medir con precisión, hay un acuerdo general, excepto Hansmann y
Kraakman, de que las prestaciones sociales de responsabilidad limitada también exceden sus costes.
Además, aunque el consenso sea erróneo, no está claro que se ganaría mucho eliminando la responsabilidad
limitada. El argumento principal para hacerlo debe ser que el monitoreo de los accionistas de los gerentes reducirá
el riesgo de agravios masivos. Hansmann y Kraakman afirman así que el "aumento marginal" en el seguimiento
requerido por su propuesta "no diferiría en especie de lo que los accionistas ya hacen". Sin embargo, los accionistas
son racionalmente apáticos: no participan en mucho, si lo hay, en la supervisión de sus corporaciones.
La gran
virtud de la responsabilidad limitada, de hecho, es que facilita la inversión pasiva. En consecuencia, los
accionistas de las corporaciones públicas no tienen control real sobre las políticas corporativas, las actividades o las
prácticas de los empleados. Como tal, los accionistas están mal adaptados para asumir el riesgo de actividades
corporativas. Obligarlos a internalizar esos riesgos reduciría su inclinación a invertir y, por lo tanto, disminuiría la
liquidez del mercado, o simplemente conduciría a una conducción libre generalizada. Además, como reconocen
Hansmann y Kraakman, su propuesta reduciría el seguimiento de los costes de las agencias por parte de los
administradores corporativos al disuadir a los inversores de ensamblar bloques de control de acciones y, por lo
tanto, obstaculizar el funcionamiento del mercado para el control corporativo.
Un punto relacionado fue hecho por Michael Dooley, quien observó que "cualquier corporación, probablemente la
mayoría, a menos que estemos cerca de Doomsday, producen bienes y servicios que son completamente benignos
desde el punto de vista de la salud y restringen su 'riesgo' a la variedad financiera". 101 En otras palabras, una
propuesta de abolición de la responsabilidad limitada basada en las
preocupaciones sobre los agravios
masivos permitiría que la "cola se mueva al perro".
Dado que los acreedores de agravios están
protegidos por los incentivos que los gerentes de una corporación tienen para asegurar a la empresa incluso bajo
una regla de responsabilidad limitada, no parece haber ninguna razón para afectar un cambio tan radical en la ley.
El punto no tiene más destrabajo. Baste decir que, en la década desde que se publicó el artículo de Hansmann y
Kraakman, ningún estado ha derogado la responsabilidad limitada por agravios masivos o, de hecho, agravios de
ningún tipo. También se ha reafirmado la disponibilidad de responsabilidad limitada en contextos conexos, como
los derechos de limpieza ambiental en virtud del CERCLA. De hecho, los Estados han ido ampliando de manera
ocupada el alcance de la responsabilidad limitada mediante la creación de nuevas formas empresariales como
sociedades de responsabilidad limitada y sociedades de responsabilidad limitada.
C. Acreedores contractuales de corporaciones cercanas
Cuando nos dirigimos al estrecho entorno de la corporación, los incentivos del acreedor del contrato para consentir
la responsabilidad limitada desaparecen (al igual que los incentivos del estado para hacer de tales acreedores la
oferta proverbial que no pueden rechazar). En primer lugar, es significativamente más probable que los accionistas
hagan que la corporación actúe de manera que, de hecho, externaliza el riesgo a los acreedores. En el contexto de
las corporaciones públicas, la separación de la propiedad y el control significa que los accionistas no pueden hacer
que la corporación haga nada. Las decisiones sobre la conllevación de riesgos son tomadas por gerentes que
probablemente sean sustancialmente más reacios al riesgo que los accionistas diversificados. Por el contrario, en la
estrecha corporación, los accionistas y gerentes con frecuencia son uno y el mismo. En consecuencia, estos
administradores de accionistas pueden hacer que la corporación externalice el riesgo y, además, tengan fuertes
incentivos para hacerlo.
En segundo lugar, debido al pequeño número de accionistas típicos de las corporaciones cercanas, el acreedor se
enfrenta a costos de monitoreo y cobro relativamente bajos. Obtener jurisdicción personal y hacer cumplir una
sentencia se vuelve mucho más fácil. Los costos de resolver un caso que implique demandas contra la corporación y
un puñado de accionistas difieren poco de los de resolver una demanda contra la corporación únicamente.
Por lo tanto, no es de extrañar que los acreedores a menudo eludan la responsabilidad limitada de la corporación
exigiendo que los accionistas firmen una garantía en virtud de la cual pongan en riesgo sus activos personales. Sin
embargo, la norma de incumplimiento sigue siendo de responsabilidad limitada: las partes están obligadas a
negociar en torno a ella. ¿por qué? Después de todo, si estamos tratando de reducir los costos de transacción, ¿por
qué no dar a las partes la regla por la que creemos que negociarían?
Una respuesta obvia es el problema del dibujo de líneas. La mayoría de las personas podrían estar de acuerdo en
eliminar la responsabilidad limitada en el caso de una empresa accionista. Pero, ¿qué hay de una corporación con
diez accionistas, o cien, o mil? ¿Dónde trazas la línea? Las partes en una verdadera ganga pueden trazar una línea
que mejor se adapte a sus necesidades, pero sería muy difícil para la ley tratar de trazar una línea general basada en
el tamaño de la empresa. Esa dificultad, sin duda, explica por qué la regla parece formarse en lugar de tamaño.
Parece más expeditivo que el sistema jurídico cree una regla general de incumplimiento, que dice que todo el
mundo que se ocupa de las corporaciones debe esperar que la responsabilidad limitada es la regla, y les permite
planificar sus asuntos en consecuencia. La regla de responsabilidad limitada crea así una presunción general eficaz
sobre la asignación de riesgos entre accionistas y acreedores.
Dicho de otro modo, basar la disponibilidad de responsabilidad limitada en la forma jurídica asumida por la empresa
(sociedad o corporación), en lugar de en el tamaño de la empresa es ciertamente arbitraria. Sin embargo, cualquier
intento de basar la disponibilidad de responsabilidad limitada en el tamaño del negocio o el número de accionistas
pasivos sería tan arbitrario —y, por lo tanto, tan poco inclusivo— como el enfoque actual basado en la forma.
Otra respuesta es sugerida por el adagio, "hiciste tu cama, ahora debes acostarte en ella". Como se ha señalado, los
acreedores contractuales pueden protegerse negociando con el accionista de control y obteniendo una
modificación de la regla de incumplimiento. En la medida en que los acreedores contractuales no lo hagan y, en
consecuencia, no protejan adecuadamente sus propios intereses, parece haber pocas razones para que la ley los
proteja. En pocas palabras, el acreedor debe perder porque asumió el riesgo de hacer negocios con una persona
que eligió la incorporación.
La justificación económica que subyace a este enfoque es el concepto de "evitador de costes más barato". Cuando
alguna actividad genera pérdidas, la sociedad quiere reducir el tamaño de esas pérdidas de la manera más barata
posible. Después de todo, no tiene sentido gastar dos dólares en precauciones contra una pérdida si hacerlo sólo
reduce esas pérdidas en un dólar. Por lo tanto, en muchas situaciones, tiene sentido imponer responsabilidad sobre
el evitadorde costos más barato(es decir,la parte que podría haber tomado las precauciones más baratas
contra la pérdida). Si lo hace, esa parte le da un incentivo para tomar precauciones, minimizando al mismo tiempo
el costo de esas precauciones.
Sería costoso para un accionista averiguar si un acreedor dado necesita una garantía personal. En cambio, el
acreedor del contrato puede determinar a bajo costo si necesita la garantía adicional de una garantía personal. A un
acreedor de contratos que podría haber evitado su pérdida exigiendo una garantía personal, pero no lo haya hecho,
se le niega adecuadamente la perforación del velo.
En otras palabras, al menos en este contexto, la responsabilidad limitada funciona como incumplimiento
depenalización. Como hemos visto, la metodología hipotética de la negociación normalmente se centra en la
búsqueda de un incumplimiento mayoritario (esdecir,la regla que la mayoría delos partidos habría
negociado en ausencia de costos de transacción). Sin embargo, varios eruditos, sobre todo Ian Ayres, sostienen que
los impagos no mayoresitarios a veces pueden ser preferibles. Entre los impagos alternativos y no mayoresitarios
que identifican, el más relevante para los fines actuales es el llamado incumplimiento de la sanción, que está
diseñado para imponer una sanción a al menos uno de los partidos si no negocian de la regla de incumplimiento,
dando así al menos a la parte sujeta a la sanción un incentivo para negociar una alternativa contractual a la multa
por incumplimiento. La sanción, o incumplimiento de negociación, voltea el concepto de incumplimiento
mayoritario en su cabeza; los términos impuestos por las normas de forzamiento de negociaciones están diseñados
para ser contrarios a aquellos a los que las partes probablemente estarían de acuerdo si de hecho hubieran
negociado sobre la cuestión, obligándolas así a "elegir afirmativamente la disposición contractual que prefieren".
Por lo tanto, los incumplimientos de sanción son más apropiados cuando es más costoso para los tribunales
determinar lo que las partes habrían querido que para las partes negociar ex ante. La aplicabilidad general del
concepto de incumplimiento de penalización ha sido cuestionada por el trabajo empírico reciente en la literatura de
economía conductual, pero en este contexto tiene una utilidad considerable.
La responsabilidad limitada funciona como una regla de forzamiento de gangas en este contexto. Si el acreedor no
se protege extrayendo una garantía personal del accionista, se le penaliza al limitar su recuperación a los activos de
la corporación. Sin duda, la penalización es unilateral. Sin embargo, los incumplimientos de penalización
unilaterales son apropiados cuando las partes en el contrato tienen información asimétrica porque obligan a la
parte mejor informada a divulgar información. Si tenemos razón en que los acreedores del contrato poseen la
información más relevante, que no está disponible para los accionistas, los aspectos de penalización del
incumplimiento de responsabilidad limitada parecen ser eficientes.
Dado este análisis, por supuesto, hay un patrón de hechos en el que esperaríamosver el velo corporativo perforado
cuando la reclamación suena en contrato; a saber, casos de tergiversación. Si el accionista engañó de alguna
manera al acreedor haciéndole creer que la sociedad tenía activos adecuados para cubrir sus obligaciones y el
acreedor, basándose en esa afirmación errónea, no exigió una garantía personal, el accionista debería terminar
siendo considerado responsable.
D. Agraviar acreedores de corporaciones cercanas
Por fin llegamos al acreedor de agravios de la corporación cercana. Este es el caso más difícil para justificar la
responsabilidad limitada. En cuanto a los incentivos a los accionistas, los accionistas de una corporación cercana con
frecuencia se dedican activamente al negocio a tiempo completo. Los costos de supervisión intrafirmes serán
mucho más bajos, aunque aún no sean cero. Por lo tanto, las preocupaciones de que la responsabilidad ilimitada
disuadiría a la diversificación y fomentaría la toma de decisiones activa de los accionistas son mucho menos
significativas en este contexto.
Por el contrario, mientras que en el contexto de la corporación pública la externalización del riesgo de agravio es
simplemente un subproducto de los negocios y asuntos de la corporación, en el estrecho entorno de la corporación
externalizar tales riesgos probablemente sea el propósito mismo de incorporar. Volvamos a Walkovszky: Carlton
podría haber establecido su negocio como propietario único, pero presumiblemente optó por el estatus corporativo
para evitar la responsabilidad personal. Habiendo hecho esto, limitó aún más la responsabilidad potencial de la
empresa: (1) dividir la empresa en múltiples corporaciones, cada una de las cuales poseía sólo una pequeña parte
de los activos de la empresa; 2) infracapitalizar las sociedades en su inicio, de modo que sólo los acreedores
dispongan de activos mínimos; y (3) drenar todos los ingresos "de las corporaciones con el mismo propósito". Como
explicó la disidencia, todo esto sin duda se hizo "con el propósito de eludir la responsabilidad por actos que estaban
destinados a surgir como resultado de la operación de una gran flota de taxis que tiene coches en la calle las 24
horas del día y se dedica al transporte público". En otras palabras, aunque el taxi es "capaz de causar lesiones
graves y costosas cuando no se opera de la manera adecuada", Carlton había ideado una estructura de negocios
que externalizaba la mayoría de esos riesgos al público.
Walkovszky es aún más instructivo porque nos recuerda que normalmente no hay relación entre las partes hasta
después de que se haya producido la lesión y, como tal, el acreedor de agravios no tiene capacidad para negociar
fuera de la regla de incumplimiento. Como suele ser el caso, además, Carlton casi con seguridad fue el más barato
evitar el costo. Carlton podría haber utilizado su control para hacer que la corporación llevara una cantidad
adecuada de seguro, para prevenir la pérdida en primera instancia al monitorear adecuadamente el
comportamiento de su empleado, o ambos. Por último, dado que aparentemente sólo había un accionista (o, al
menos, sólo uno de los acreedores de agravios de importación), como Walkovszky, los acreedores de agravios como
Walkovszky se enfrentan a costos de ejecución relativamente bajos.
¿Por qué la regla de incumplimiento sigue siendo de responsabilidad limitada en el contexto de agravios? Una vez
más, el problema de dibujo de líneas puede ser la respuesta más plausible. Además, al igual que con las
reclamaciones por agravio contra las corporaciones públicas, puede ser socialmente indeseable obligar a los
accionistas cercanos de las corporaciones a interiorizar todos los riesgos de agravio generados por las actividades de
su empresa. En primer lugar, la responsabilidad limitada no permite a los inversores bajar de "sin escoceses". Si un
reclamo de agravio quequiuna una empresa, el accionista perderá todos los fondos invertidos en la empresa y, muy
probablemente, su sustento. Las consideraciones reputacionales también pueden proporcionar incentivos para que
las personas paguen sus deudas. Esto es especialmente cierto en las comunidades de negocios pequeñas y unidas.
Como tal, el accionista no está sin incentivos para asegurar y tomar precauciones. En segundo lugar, los acreedores
contractuales con frecuencia exigen que la corporación conserve activos sustanciales no gravados. Por lo tanto, los
acreedores de tortura se liberan efectivamente en el control de la corporación por parte de los acreedores
contractuales.
A la luz de estas consideraciones, pocos comentaristas apoyan la abolición de la responsabilidad limitada para las
corporaciones cercanas, incluso con respecto a las reclamaciones por daños y perjuicios. Encambio, el movimiento
habitual en la literatura académica es algo así: (1) como cuestión general, los accionistas deben interiorizar el riesgo
de agravio; 2) los costos sociales de obligar a los accionistas de las corporaciones públicas a internalizar el riesgo de
agravio superan los beneficios de hacerlo, por lo que la responsabilidad limitada es adecuada en ese contexto; 3) sin
embargo, en el contexto de las sociedades estrechas, los tribunales deben perforar el velo para obligar a los
accionistas a internalizar el riesgo de agravio.
Desafortunadamente, esta línea argumental difícilmente se pone en marcha antes de que empiece a tropezar con
algunos hechos desordenados. Sobre la base de nuestro análisis hasta ahora se esperaría encontrar menos contrato
que los casos de agravio y, además, que la velocidad a la que los tribunales perforan el velo corporativo sería menor
en los casos de contrato que de agravio. Ninguno de los dos resulta ser verdad. Los acreedores de tortura de
corporaciones cercanas no perforan rutinariamente el velo corporativo; por el contrario, sus intentos de hacerlo
sólo tienen éxito alrededor de un tercio del tiempo. De hecho, el estudio empírico principal del profesor Robert
Thompson sobre los casos de perforación de velo revela que las reclamaciones de perforación de velo por parte de
los acreedores contractuales no sólo son más frecuentes que las de los acreedores de agravios, sino que también es
más probable que prevalezcan los acreedores contractuales que los agravios que los agraviados que los agraviados
Acreedores.
Aunque sus resultados son exactamente opuestos a los que la teoría predice, los datos de Thompson no
desmienten totalmente la teoría. En primer lugar, el conjunto de datos de Thompson consistió en dictámenes
judiciales reportados en el sistema Westlaw hasta 1985. Como Thompson reconoció directamente, el conjunto de
datos sugiere un posible sesgo de selección. Puede ser que sólo los acreedores contractuales que creen
correctamente que sus casos tienen una probabilidad inusualmente alta de éxito presionen sus reclamos con fuerza
como para dar lugar a una opinión reportada. En segundo lugar, los datos de Thompson también revelan que los
tribunales impusieron responsabilidad personal en el noventa y cuatro por ciento de los casos de tergiversación,
pero se negaron a imponer responsabilidad personal en el noventa y dos por ciento de los casos en los que hubo
una constatación específica de que no fue una tergiversación, lo que es coherente con el énfasis que nuestro
análisis pone en la importancia de la tergiversación en los casos contractuales. Al menos, sin embargo, los datos de
Thompson nos presentan un problema significativo al tratar de cuadrar la teoría con la práctica.
En un análisis instructivo, Stephen Presser examinó la historia de la responsabilidad limitada para explicar tales
hallazgos, sosteniendo que la responsabilidad limitada era un crecimiento de la teoría democrática populista. Los
legisladores del siglo XIX que adoptaron por primera vez la responsabilidad limitada como característica central del
derecho corporativo lo hicieron, sostiene Presser, para alentar a los pequeños e imppecuniosos empresarios a
iniciar y hacer crecer nuevos negocios. Sin el escudo de responsabilidad limitada, sólo las personas muy ricas
incorporarían sus negocios. Parece probable que tales consideraciones, junto con un deseo estrechamente
relacionado de promover la formación de capital y el crecimiento económico, impulsaran (y aún impulsan) el apoyo
político a la responsabilidad limitada. En contraste con la medida académica habitual, esto lleva a Presser a concluir
que preservar la responsabilidad limitada es lo más importante con respecto a las corporaciones cercanas. Sin
embargo, no nos dice cómo esa preocupación debe equilibrarse con la preocupación de que la responsabilidad
limitada permite a los accionistas externalizar los riesgos, dejando esa tarea a los tribunales bajo la doctrina de
perforación de velos. Por consiguiente, es hora de examinar qué tan bien han equilibrado los tribunales todas estas
consideraciones que compiten.
IV. VEIL PIERCING: A DYSFUNCTIONAL DOCTRINE
Nuestro análisis de responsabilidad limitada sugiere que la doctrina de perforación de velo tiene una tarea muy
difícil. Por un lado, debe identificar situaciones en las que los accionistas tienen un riesgo externalizado. Por otro
lado, como hemos visto, la responsabilidad limitada sigue siendo la regla de incumplimiento adecuada. Como tal, la
ley no obligará a los accionistas a internalizar todos los riesgos. En consecuencia, la doctrina de la perforación del
velo no sólo debe identificar los riesgos externalizados, sino que también debe diferenciar esos riesgos que los
accionistas deberían verse obligados a interiorizar de aquellos que se les debería permitir externalizar. Al hacerlo, la
ley debe tener en cuenta consideraciones tales como la compensación de las víctimas de las irregularidades
corporativas, la formación de capital, el crecimiento económico y tal vez incluso las nociones populistas de la
democracia económica. ¿Está la doctrina hasta este conjunto de tareas aparentemente hercúleas? En resumen, no.
Veamos por qué.
A. Las Normas
Los tribunales han dado varios nombres a la regla de perforación de velo establecida en Walkovszky. Algunos velo
perforan cuando la corporación es el "alter ego" del accionista controlador, otros cuando la empresa es el "maniquí
corporativo" del accionista controlador, y otros cuando es su "instrumentalidad". No importa cuál de estos nombres
elija el tribunal, no encontrará un estándar de línea brillante. Como entonces el entonces juez de la Corte de
Apelaciones de Nueva York Benjamin Cardozo observó hace más de seis décadas, la perforación del velo es una
doctrina "envuelta en las nieblas de la metáfora", una queja que sigue siendo cierta hoy en día. Los estuches de
perforación de velo son muy específicos de los hechos. Las afirmaciones exitosas de perforación de velo difieren
sólo en grado, pero no en especie, de reclamos fallidos. Por lo tanto, es muy difícil hacer generalizaciones
arrolladoras en este ámbito. Lo que sigue es, por lo tanto, un poco de un ejercicio de inutilidad: un intento de
articular normas doctrinales para un área con demasiada frecuencia caracterizada por ambiguedad, imprevisibilidad
e incluso un aparente grado de aleatoriedad.
El control es la característica común (si a veces implícita) de todos los conceptos utilizados para describir casos en
los que la perforación del velo es apropiada. Los accionistas minoritarios que no participan activamente en el
negocio o la dirección de la corporación rara vez se consideran responsables de una teoría de perforación de velo.
Por lo tanto, parece claro que el control es un requisito previo esencial para responsabiliza a un accionista.
La pregunta más difícil es si el control, de pie solo, es suficiente. Es en este punto del análisis que pensar en la
responsabilidad limitada en términos de agencia puede desviarse. Al establecer su teoría del alter ego, la corte de
Walkovszky adoptó un enfoque basado en la agencia para el problema. ¿Cómo se demuestra que la corporación
era el agente del accionista demandado? Recuerde que la relación de la agencia se define como una en la que (1) el
principal consiente que el agente actúe en su nombre y sujeto a su control y (2) el agente consiente así para actuar.
Por lo tanto, el control consensuado sobre alguien que actúa en su nombre es suficiente para establecer una
relación de agencia.
Dado su enfoque basado en la agencia del problema, en consecuencia, el tribunal de Walkovszky dio a entender
que Carlton se enfrentaba a la responsabilidad personal simplemente ante una demostración de que dominaba y
controlaba a Seon.Pero eso no puede ser correcto. Si la dominación y el control son suficientes, los tribunales
estarían obligados a perforar con mucha más frecuencia de lo que de hecho lo hacen.
Aquí está el problema: Como es el caso de la mayoría de los casos de perforación de velo, Walkovszky involucró a
una corporación cercana con un solo accionista dominante. La capacidad de un accionista para elegir el consejo de
administración por definición le da el control de la corporación. Al ejercer este control, las decisiones de tal
accionista se basan naturalmente en sus propios intereses. Por lo tanto, la sociedad no tiene intereses que no sean
los intereses del accionista dominante. Por lo tanto, plantea la cuestión de describir a una corporación, como hizo
el tribunal de Walkovszky,
como "un 'tonto' para sus accionistas individuales que en realidad están llevando a
cabo el negocio en sus capacidades personales para fines puramente personales en lugar de corporativos". La
corporación cercana con un único accionista dominante no tiene "fines corporativos" separados de los de su
propietario. En el aparente reconocimiento de este hecho, los tribunales generalmente requieren que el
demandante muestre algo más que un mero control.
Los tribunales que aplican la llamada regla de instrumentalidad requieren que los demandantes demuestren: (1) el
control de la corporación por el demandado que sea tan completo que equivalda a la dominación total de las
finanzas, las políticas y las prácticas comerciales, de modo que la corporación controlada no tenga mente, voluntad
o existencia separadas; (2) dicho control se utiliza para cometer un fraude, un error u otra violación de los derechos
del demandante; y (3) el control y el incumplimiento del deber adeudado al demandante fue una causa aproximada
de la lesión. Tenga en cuenta que esta norma rechaza claramente cualquier implicación de que el control, de pie
solo, sea suficiente.
Mientras que la regla de instrumentalidad en su rostro requiere algo más que control y dominación, las cortes a
veces han sido bastante descuidadas en aplicarla. En Zaist v. Olson, por ejemplo, el demandado poseía y controlaba
dos corporaciones, East Haven y Olson, Inc. Olson, en funciones para East Haven, contrataron al demandante para
hacer trabajos de construcción. Antes de que se pudiera hacer el pago completo, East Haven se declaró en
bancarrota. El Demandante trató de recuperarse personalmente de Olson. Aplicando la regla de instrumentalidad,
el tribunal encontró a Olson personalmente responsable. La opinión mayoritaria hizo hincapié en que las empresas
tenían la misma oficina, todo el trabajo fue para beneficiar a Olson y no a East Haven, se ignoraron las formalidades
corporativas, y East Haven estaba infracapitalizado y no tenía una identidad financiera separada. Pero, ¿y qué?
Muchos de estos hechos parecen irrelevantes para la norma aplicable. ¿A quién le importa si las firmas tenían la
misma oficina después de todo? A lo sumo, algunos de estos hechos tienden a establecer que Olson controlaba East
Haven y, en consecuencia, que la primera punta de la prueba de instrumentalidad podría ser satisfecha.
Desafortunadamente, como señaló uno de los jueces disidentes, el demandante no demostró —y la mayoría no lo
requirió para demostrar— que se cumplieron los otros dos elementos de la norma de instrumentalidad: "No estoy
de acuerdo en que los hechos encontrados por el árbitro apoyen la conclusión de que el control que [Olson], sin
duda hizo ejercicio sobre The East Haven Homes, Inc., fue utilizado por [Olson] 'para cometer fraude o error, para
perpetrar la violación de un deber legal legal u otro deber positivo, o un acto deshonesto e injusto en contravención
de' el derechos legales de los demandantes." A lo que la disidencia podría haber añadido de manera justa que la
mayoría tampoco requirió al demandante que demostrara que la mala conducta de Olson era la causa aproximada
de la lesión del demandante. Si el requisito de que el demandante debe mostrar algo más que un mero control es
tener dientes, la posición de la disidencia parece inexpugnable.
Los tribunales de California e Illinois utilizan una prueba ligeramente diferente, que requiere que el demandante
cumpla dos requisitos: (1) la corporación era el alter ego del accionista controlador y (2) la adhesión a la regla de
responsabilidad limitada "sancionaría un fraude o promovería la injusticia". Con arreglo a esta norma, la perspectiva
de una reclamación insatisfecha no es suficiente para cumplir con la última prueba. Después de todo, ¿por qué un
demandante invocaría la doctrina si la corporación tuviera suficientes activos para satisfacer la reclamación? Si una
Walkovszky,en
consecuencia, la incorporación de un negocio para evitar la responsabilidad personal
no promueve lainjusticia ni sanciona un fraude. En cambio, opinan los tribunales, debe haber algún elemento
afirmación insatisfecha fuera suficiente, el velo sería perforado en todos los casos. Al igual que en
de enriquecimiento injusto. Por supuesto, el "enriquecimiento injusto" en sí mismo es un estándar bastante
ambiguo, lo que ilustra aún más la amplia discrecionalidad que los tribunales tienen en los casos de perforación de
velos.
Un tercer grupo de tribunales utiliza una prueba superficialmente similar, pero sutilmente diferente a la del
estándar California/Illinois. Bajo la ley de Virginia, por ejemplo, un tribunal debe encontrar lo siguiente: (1)
"dominación y control indebidos de la corporación por parte del demandado" y (2) "que la corporación era un
dispositivo o farsa utilizado para disfrazar los males, perpetuar el fraude u ocultar el crimen". 147 De nuevo, la
mera existencia de una reclamación insatisfecha no debe bastar;
La primera punta de los estándares de California/Illinois y Virginia se asemeja al estándar Walkovszky
(esdecir,ambosinicialmente miran a si el accionista trató a la corporación como su alter ego). Ambos, sin
embargo, rechazan la idea de que el control, de pie solo, es suficiente. Ambos añaden un segundo factor pidiendo
algo más allá del mero control. Entre los dos, la norma de Virginia parece contemplar una mala conducta más atroz
por parte del accionista demandado; en particular, la norma de Virginia parece buscar algún elemento de mala
conducta activa e intencional por parte del accionista-demandado. Sin embargo, ninguno de los dos parece más útil
que Walkovszky como guía ex ante para planificar
la estructura de capital y el funcionamiento
de una corporación recién formada. Como opina el tratado principal sobre derecho corporativo de California de su
norma, "simplemente mide el gobierno por la longitud del pie del Canciller. Las frases generalizadas, "sancionar un
fraude o promover la injusticia", son inútiles para predecir el resultado de un caso en particular".
Interpretando la ley de Nueva York, el Segundo Circuito ha rechazado el fraseo coyuntativo de estas pruebas,
sosteniendo que el velo puede ser perforado ya sea "para prevenir el fraude u otro error, o cuando una empresa
matriz domina y controla una subsidiaria [corporación]". 149 Es cierto que esta norma parece respaldar una lectura
de Walkovszky que permite perforar el velo simplemente por una demostración de control. De hecho, sin
embargo, el Segundo Circuito requiere algo más que una mera demostración de control. En cambio, para mostrar la
dominación del accionista controlador, parece que los demandantes deben probar algún uso indebido de la forma
corporativa, normalmente invocando el mismo tipo de factores descritos en la siguiente sección.
B. La lista de lavandería
Como se desprende fácilmente de la naturaleza de las pruebas que acabamos de esbozar, ninguna proporciona un
estándar de línea brillante. En su lugar, lo que normalmente se obtiene en la mayoría de las opiniones es una lista
de lavandería de los factores con los que se comparan los hechos del caso en el bar. El contenido preciso de la lista
varía considerablemente entre jurisdicciones, pero el siguiente ejemplo de una decisión de California analiza
exhaustivamente los factores que probablemente se citarán como relevantes para la perforación de velos:
Un examen de los casos que han discutido el problema revela el examen de una variedad de factores que
eran pertinentes para la determinación del tribunal de primera instancia en las circunstancias particulares
de cada caso. Entre ellos se encuentran los siguientes: [1] La mezcla de fondos y otros activos, la falta de
segregación de los fondos de las entidades separadas y el desvío no autorizado de fondos o activos
corporativos a otros usos que no sean corporativos; [2] el tratamiento por parte de un individuo de los
activos de la corporación como propio; [3] la falta de obtención de autoridad para emitir acciones o
suscribiros o emitir los mismos; [4] la retención por parte de un individuo de que él es personalmente
responsable de las deudas de la corporación; [5] la falta de mantenimiento de actas o registros
corporativos adecuados, y la confusión de los registros de las entidades separadas; [6] la propiedad
equitativa idéntica en las dos entidades; [7] la identificación de los propietarios equitativos de los mismos
con la dominación y el control de las dos entidades; [8] identificación de los directores y directivos de las
dos entidades en la supervisión y gestión responsable; [9] propiedad exclusiva de todas las acciones de
una corporación por parte de un individuo o de los miembros de una familia; [10] el uso de la misma
oficina o ubicación comercial; [11] el empleo de los mismos empleados y/o abogado; [12] la falta de
capitalización adecuada de una corporación; [13] la ausencia total de activos corporativos y la
infracapitalización; [14] el uso de una corporación como una mera concha, instrumentalidad o conducto
para una sola empresa o el negocio de un individuo u otra corporación; [15] la ocultación y tergiversación
de la identidad de la propiedad responsable, la gestión y el interés financiero, u ocultación de actividades
comerciales personales; [16] el desprecio de las formalidades legales y la falta de mantener las relaciones
de la longitud del brazo entre las entidades relacionadas; [17] el uso de la entidad corporativa para
adquirir mano de obra, servicios o mercancíapara otra persona o entidad; [18] el desvío de activos de una
corporación por o a un accionista u otra persona o entidad, en detrimento de los acreedores, o la
manipulación de activos y pasivos entre entidades a fin de concentrar los activos en una y los pasivos en
otra; [19] la contratación con otra con la intención de evitar el desempeño por el uso de una entidad
corporativa como un escudo contra la responsabilidad personal, o el uso de una corporación como un
subterfugio de transacciones ilegales; [20] y la formación y uso de una corporación para transferirle la
responsabilidad existente de otra persona o entidad.
¡No hay menos de veinte factores separados (aunque superpuestos), muchos de los cuales tienen múltiples
subfactores! La mayoría de los cuales, además, no guardan relación alguna con las preocupaciones políticas
presentadas por responsabilidad limitada. ¿Dónde está la preocupación por la externalización del riesgo? ¿O el
efecto de la decisión sobre la formación de capital? ¿O sobre las nociones populistas de la democracia económica?
Peor aún, al menos desde una perspectiva doctrinal, el tribunal no dio ninguna orientación sobre cómo los factores
deben ser ponderados o equilibrados. Se contentó con el mero hecho de observar que en todos los casos anteriores
de California en los que se había perforado el velo "varios de los factores mencionados estaban presentes". ¡Qué
ayuda!
Como ejemplo de la lista de lavandería en acción, considere la opinión del Tribunal de Apelaciones del Séptimo
Circuito Sea-Land Services, Inc. v. PepperSource:
La primera y más llamativa característica que surge de nuestro examen del expediente es que estos
acusados corporativos son, de hecho, poco más que los juguetes de Marchese. [Gerald J.] Marchese es el
único accionista de [Pepper Source], Caribe Crown, Jamar y Salescaster. Es uno de los dos accionistas de
Tie-Net. A excepción de Tie-Net, ninguna de las corporaciones celebró una sola reunión corporativa. (En el
puñado de reuniones de Tie-Net celebradas . . ., no se tomó actas.) Durante su declaración, Marchese no
recordó a ninguna de estas corporaciones que aprobaron artículos de constitución, estatutos u otros
acuerdos. En cuanto a las instalaciones físicas, Marchese dirige todas estas corporaciones (incluyendo TieNet) fuera de la misma, oficina única, con la misma línea telefónica, las mismas cuentas de gastos, y
similares. ¡Y cómo "corre" las cuentas de gastos! Cuando él lo imagina, Marchese "presta" sumas
sustanciales de dinero de estas corporaciones, sin intereses, por supuesto. Las corporaciones también
"prestan" dinero entre sí cuando es necesario, lo que dejó al menos [Pepper Source] completamente
fuera de la capital cuando llegaron los billetes de Mar-Tierra. Además, Marchese ha utilizado las cuentas
bancarias de estas corporaciones para pagar todo tipo de gastos personales, incluyendo pagos de pensión
alimenticia y manutención de niños a su ex esposa, gastos de educación para sus hijos, mantenimiento de
sus automóviles personales, cuidado de la salud para su mascota, la lista sigue y sigue. Marchese ni
siquiera tenía una cuenta bancaria personal! (Con cuentas "corporativas" como estas, ¿quién la necesita?)
Todo lo cual hace que la lectura sea inusualmente entretenida, pero ¿y qué? ¿Qué debemos aprender para guiar a
los clientes o incluso para litigar casos futuros? Tal vez la lección más clara es que el control de los accionistas debe
mantener cierta distancia entre sus vidas personales y sus negocios. Sin embargo, ¿realmente nos sorprende que el
accionista único de una empresa corporativa no distina una marcada distinción entre su vida personal y
empresarial?
Las críticas del tribunal al desprecio de Marchese por las formalidades corporativas parecen especialmente
desconcertantes. Aunque la falta de observación de los problemas corporativos por parte de un accionista de
control a menudo se cita con gran fanfarria en las opiniones que ordenan la perforación del velo, se podría
preguntar justamente por qué este hecho se considera relevante. Recuerde que nos preocupamos por la
responsabilidad limitada principalmente porque permite a los accionistas externalizar el riesgo. Si es así, ¿qué tiene
que ver el fracaso de Marchese para celebrar reuniones corporativas con algo? Dejando de lado los raros casos en
los que el incumplimiento de las formalidades societarios induce a un acreedor a creer que está tratando con un
individuo en lugar de con una corporación, simplemente no hay una relación causal entre el daño del acreedor y el
del accionista Mala conducta. Tal vez los tribunales creen que un incumplimiento de las formalidades corporativas
requeridas indica inferentemente un posible desprecio por los intereses de los acreedores, si juegas rápido y
pierdes con formalidades, tal vez los tribunales sospechen que es probable que juegues rápido y suelto con sus
cuentas, también. Pero incluso esa explicación parece tenue, en el mejor de los casos.
Confiar en el desprecio del accionista por las formalidades corporativas como justificación para la perforación del
velo parece especialmente problemático en los hechos de Sea-Landporque se trataba deun caso contractual.
Como hemos visto, los acreedores contractuales como Sea-Land generalmente no deberían obtener alivio. Como
otro tribunal explicó en un caso centrado en el factor de infracapitalización:
Cuando, dadas las circunstancias, sería razonable que [un acreedor] celebrara un contrato con la corporación. . .
para llevar a cabo una investigación del crédito de la corporación antes de celebrar el contrato, dicha parte será
acusada de la divulgación de una investigación de crédito razonable. Si tal investigación revela que la corporación
está gravemente infracapitalizada, sobre la base de la naturaleza y la magnitud de la empresa corporativa, se
considerará que dicha parte ha asumido el riesgo de la infracapitalización bruta y no será se permite perforar el velo
corporativo.
Es difícil entender por qué la misma lógica no debe aplicarse a factores no financieros, como el desprecio por las
formalidades corporativas. Sin embargo, las formalidades corporativas son claramente importantes. El desprecio de
las formalidades societales no siempre conduce a la perforación del velo, pero los datos empíricos muestran que los
tribunales perforan en dos tercios de los casos en los que afirman explícitamente que el demandado había
incumplido esas formalidades. Por el contrario, los tribunales se niegan a perforar en más del noventa por ciento de
los casos en los que señalan explícitamente que el demandado cumplió con las formalidades corporativas.
Para ser claros, no se trata de que las formalidades societas sean toquemente irrelevantes. En algunos casos, una
falta de observación de las formalidades corporativas puede sugerir otras faltas en la conducta del demandado. Por
ejemplo, las pruebas de que el demandado no cumplió las formalidades societaria podrían tender a retir sin
pruebas de que el accionista nunca tuvo la intención de utilizar la corporación para ningún otro fin que no fuera
perpetuar un fraude contra los acreedores. Por lo tanto, mi punto es simplemente que un énfasis en las
formalidades tiende a conducir al juez por el camino equivocado oscureciendo las cuestiones reales.
En resumen, el enfoque de la lista de lavandería que se encuentra en muchas opiniones parece toque no
explicativo. A mi juicio, la lista de lavandería es simplemente una racionalización ex post de una conclusión a la que
se llega por motivos que a menudo no están articulados. Esta interpretación es tal vez apoyada por la constatación
de Thompson de que entre las razones más comúnmente citadas para perforar velos había meras declaraciones
concluyentes, como "dominación o control", "alter ego",
C. Sumación
Aquellos a los que les gustan las doctrinas ordenadas que admiten la aplicación fácil no se preocuparán por la ley de
perforación de velo. Las opiniones judiciales en este ámbito tienden a abrirse con generalidades vagas y a cerrar con
declaraciones concluyentes con poco o ningún análisis concreto en el medio. Simplemente no hay reglas de línea
brillante para decidir cuándo los tribunales perforarán el velo corporativo.
Considere las implicaciones transaccionales de esta laguna. Una vez más, vamos a usar Walkovszky v. Carlton como
nuestro modelo. Supongamos que usted era el abogado de Carlton. Carlton viene a su oficina y pregunta, "¿cómo
evito perder estos casos en el futuro?" ¿Qué le dices? Decirle que no use a la corporación como su alter ego,
muñeco o instrumentalidad no será muy útil, a pesar de que esas son las cosas precisas que la corte dijo que debía
evitar. Necesitas poner en funcionamiento esos estándares vagos.
subcapitalización y no se le permitirá perforar el velo corporativo.
y similares.
Suponiendo que Carlton quiere mantenerse a cargo, no puede hacer mucho sobre los aspectos basados en el
control de las normas pertinentes. En su lugar, es la segunda punta de esos estándares que le dan cierta flexibilidad.
Sin embargo, esas normas tampoco proporcionan mucho en el camino de la orientación. Decirle a Carlton que evite
disfrazar errores, perpetuar fraudes u ocultar crímenes no te va a llevar muy lejos.
Aquí es donde entra en juego la lista de factores de lavandería. Desde una perspectiva de planificación
transaccional, desea configurar el negocio para que pocos de los factores relevantes estén presentes. Por lo tanto,
utilizando la listade proveedores asociados 164 como plantilla, uno podría aconsejar a Carlton de la siguiente
manera: No mezclar fondos personales y corporativos. Emitir certificados de stock. Adoptar y cumplir con los
artículos de constitución y estatutos. Nombrar un consejo de administración. Celebrar juntas y juntas de accionistas
regulares. Mantengan las actas de esas reuniones. Mantenga los libros y registros financieros corporativos, que se
mantienen separados de los efectos personales. Cumplir con cualquier requisito legal de capital y/o seguro. Sacar
fondos de la corporación en forma de salario y / o dividendos pagados sobre una base regular, teniendo cuidado de
no sacar los fondos de forma azarosa o según sea necesario para asuntos personales.
Ninguna de estas medidas cautelares tiene mucho que ver con las preocupaciones políticas reales en cuestión en
este ámbito. ¿Cuál de ellos, si es que alguno, haría que Walkovszky se sintiera mejor con sus lesiones no
compensadas? ¿Cuál de ellos ha ayudado a ordenar los riesgos que deberían internalizarse de los que
apropiadamente pueden ser externalizados? ¿Cuál de ellos promueve la formación de capital? ¿Cuáles de ellos
promueven nociones populistas de democracia económica? Ninguno. Sin embargo, si Carlton hubiera tomado tales
precauciones, ¿sobre qué base de principios podría el tribunal haber perforado el velo con arreglo a las normas
pertinentes? Ninguno.
V. REthinking VEIL Piercing
Si nuestra revisión de la ley de perforación de velo enseña algo, es que el juez Cardozo subsatuyó el caso cuando lo
describió como una doctrina enigmática atrapada "en las nieblas de la metáfora". 165 Se dice acertadamente que
los principales objetivos del Derecho de sociedades deben ser la certeza y la previsibilidad. 166 La incertidumbre
sobre los contornos y el contenido de una norma jurídica impone costos sustanciales. Cuando los riesgos de litigio
no se pueden predecir con confianza, las partes pueden ser disuasadas de participar en actividades socialmente
deseables o, al menos, tomarán precauciones excesivas (y costosas).
La perforación del velo falla abyectamente esta prueba. Las vagas normas de la doctrina, como "sancionar fraude o
promover la injusticia", dan a los jueces poca orientación, pero una amplia discreción. Como resultado, los jueces
con frecuencia parecen estar más preocupados por la renta variable del caso específico en el bar que por las
implicaciones de la responsabilidad personal de los accionistas para la sociedad en general.
Si puedo mezclar metáforas anatómicas, esta es probablemente la razón por la que el "pie del canciller" levanta su
fea cabeza tan a menudo. El estado actual de la doctrina de perforación de velos permite a los jueces imponer su
propia marca de justicia áspera sin preocuparse excesivamente por la revisión de precedentes o apelaciones.
Esta evaluación del estado de la doctrina de perforación del velo es consistente con el uso generalizado de anuncios
concluyentes de resultados. Los tribunales probablemente tienen un sentido vago e intuitivo de lo que constituye
un resultado justo, pero que no pueden articular fácilmente. En lugar de un análisis razonado, los tribunales suelen
recurrir a etiquetas vagas como "alter ego" o "falta de separación", que se ha caracterizado de manera diversa
como análisis por epíteto y razonamiento por peyorativo.
Si el punto necesita una mayor elaboración, considere la absurda incoherencia interna en DeWitt Truck Brokers, Inc.
v. W. Ray Flemming Fruit Co. La opinión comienza con la observación de que los tribunales perforan el velo "a
regañadientes"171 y "con cautela". 172 Sin embargo, dos páginas más tarde, nos enteramos de que los tribunales
"han experimentado 'poca dificultad' y no han demostrado ninguna vacilación" en perforar el velo de las
corporaciones cercanas. 173 ¿Cuál es? La respuesta es mucho importante para los planificadores transaccionales,
pero el tribunal deja sin saber si la perforación del velo se supone que es la norma o la excepción.
Todo esto, obviamente, es incompatible con los objetivos de certeza y previsibilidad. Al mismo tiempo, sin
embargo, cabe dudar de si la perforación del velo contribuye en gran medida a cualquier concepción plausible de
eficiencia o equidad. Sí, la responsabilidad limitada permite a los accionistas externalizar ciertos riesgos. Sin
embargo, no se puede demostrar que la perforación del velo haga que los inversionistas interioricen los riesgos
apropiadamente. Por el contrario, la perforación del velo "parece suceder de manera extraña. Al igual que los rayos,
es raro, grave y sin principios". 174 Por último, dado que el remedio de perforación del velo se
limita a los accionistas, es incompatible con el modelo contractario de la empresa. Como hemos visto, cuando los
accionistas son considerados simplemente como una circunscripción dentro de la red de contratos que componen
la empresa, no existe una justificación teórica para hacerque personalmente responsables al tiempo que otorgan
de facto una responsabilidad limitada a todas las demás circunscripciones societales corporativas.
¿Qué debemos hacer entonces de este ámbito de la ley? En mi opinión, el caso de responsabilidad limitada parece
inexpugnable. Sin duda, los comentaristas, como Hansman y Kraakman, han argumentado en contra de la
responsabilidad limitada. Sin embargo, esto no es sorprendente, ya que los académicos "son recompensados por
creencias novedosas en lugar de precisas". 176 La pregunta es quién define la hipótesis nula. 177 Como menos en
este caso, el status quo merece ser la hipótesis nula. La responsabilidad limitada se conoce en el derecho
estadounidense desde el siglo XVIII y ha sido común desde al menos mediados del siglo XIX. 178 Tiene
antecedentes que se remontan al menos al derecho romano. Debido a que el individuo es tonto, pero la
especie es sabia, manipulamos convenciones de larga data a nuestro riesgo. Si nada más, la ley de consecuencias no
deseadas debe ser dada su debida. El legislador prudente duda en promulgar reformas que puedan dar lugar a
nuevos e imprevistos abusos peores que el mal que se cura.
Por otro lado, el cambio razonado es esencial para que la sociedad progrese. Si bien la responsabilidad limitada
parece haber resistido la prueba del tiempo, no se puede decir lo mismo de perforación de velo. Por lo tanto,
nuestro análisis de estas doctrinas termina con una propuesta ciertamente radical: abolir la doctrina de perforar el
velo corporativo en lo que respecta a los accionistas individuales(es decir,las personas físicas). 180
En la mayoría de los estados, la abolición de la perforación del velo no requeriría un cambio legal. Recordemos el
frase de la MBCA: "A menos que se disponga lo contrario en los artículos de constitución, un accionista de una
corporación no es personalmente responsable de los actos o deudas de la corporación, excepto que puede llegar a
ser personalmente responsable por sus propios actos o conductas.".” 181 Esta formulación
legal recoge
con precisión la responsabilidad limitada, ya que debería funcionar: los accionistas no son responsables
vicariamente de los actos o deudas societarias, pero los accionistas pueden ser considerados directamente
responsables de su propia mala conducta. 182 En otras palabras, la cuestión adecuada no es si el
accionista utilizó a la sociedad como su alter ego, sino si el accionista incurrió personalmente en un
comportamiento por el que debería ser considerado directamente responsable.
En muchos casos de perforación nominal, el demandante de hecho podría haber interpuesto una demanda directa
contra el accionista. En numerosos casos, por ejemplo, el acusado dijo o hizo algo que indujo a error al acreedor. En
otros, el demandado individual podría ser considerado responsable ya sea como un agraviado conjunto con el
demandado corporativo o sobre una teoría de responsabilidad vicaria. Dado que estos ejemplos captan los casosen
los que la responsabilidad limitada parece más problemática(es decir,aquellos que implican
tergiversación en relación con reclamaciones de contratos y externalización deliberada de riesgos irrazonables en
de la perforación del velo no dejaría a los acreedores
merecedores sin un recurso.
casos de agravio), la abolición
Si queremos reemplazar la responsabilidad vicaria de perforación de velo con la responsabilidad directa de una
norma de mala conducta personal, debe demostrarse que la responsabilidad directa ofrece un estándar más viable.
Sin embargo, dada la disfuncionalidad demostrada por perforación de velo, esto no debería ser una tarea
demasiado onerosa. En primer lugar, tenga en cuenta que centrar la investigación en el comportamiento personal
de los accionistas incorpora efectivamente la importante distinción entre las corporaciones públicas y estrechas.
Dado que los accionistas de las corporaciones públicas suelen ser inversores pasivos, rara vez se expone a la
responsabilidad. En cambio, los casos en los que estará en juego la responsabilidad de los accionistas son los que
implican la conducta de un accionista de control de una corporación de estrecha participación, que participa
activamente en la gestión de la firma, como Carlton en Walkovszky. Estos casos son precisamente la clase de casos
con los que tradicionalmente se ha preocupado este ámbito de la ley.
A. Acreedores de contratos y otros ajustes de negociación
Como hemos visto, los acreedores contractuales pueden exigir a los accionistas de una corporación cercana que
proporcionen una garantía personal de las deudas corporativas. 185 Cuando un acreedor
contractual no
negocia en torno a la regla de incumplimiento de responsabilidad limitada, no hay justificación para
darle un segundo mordisco en la manzana a través de un remedio para perforar el velo. Aunque las pruebas
empíricas muestran que los tribunales perforan con frecuencia en los casos contractuales, esto no invalida la
distinción contrato/agravio porque muchos casos contractuales probablemente impliquen una mala conducta
activa por parte del accionista que ofrece motivos de responsabilidad directa.
A la luz de este análisis, sólo hay dos clases de casos en los que la responsabilidad personal debería estar en juego:
esa tergiversación, se
impuso a las protecciones de una garantía personal y (2) cuando el accionista ha
sacado fondos de la empresa para que sea infracapitalizado ex post.
1) cuando el acreedor fue engañado por el accionista y, como consecuencia de
1. Tergiversación comercial
El delito de fraude o tergiversación está, por supuesto, bien establecido. Requiere que el demandante demuestre
cinco cosas: (1) una representación falsa u omisión cuando existiera el deber de hablar, (2) escisivo, (3) intención de
inducir al demandante a actuar o abstenerse de actuar, (4) la confianza justificable por el demandante y (5) el daño
al demandante. Por ejemplo, si un prestamista demostró que prestó dinero a una corporación como resultado de
las declaraciones falsas del accionista, el prestamista tendrá derecho a daños directos (medidos por la cantidad
prestada) más daños especiales o consecuentes como el demandante es capaz de Probar.
Un ejemplo puede ser útil. En Perpetual Real Estate Services, Inc. v. Michaelson Properties, Inc. , un Aaron
Michaelson fue el presidente y único accionista de Michaelson Properties, Inc. (Propiedades), una firma de capital
de riesgo inmobiliario. Properties formó un par de asociaciones con Perpetual Real Estate Services, Inc. (Perpetual)
para convertir complejos de apartamentos en condominios. En el curso de su relación, Perpetual extrajo varias
196 Al final de su relación,
una de las asociaciones fue demandada por incumplimiento de contrato (en asuntos
fuera de la relación Perpetual-Michaelson) por varios condominios compradores.
garantías personales de Michaelson de varios préstamos y otros arreglos.
Perpetual pagó el acuerdo y luego buscó la contribución de Properties y Michaelson.
Bajo el estándar aplicable de perforación de velo de Virginia, Perpetual tenía derecho a responsabilizó
personalmente a Michaelson sólo si mostraba "que la entidad corporativa era el alter ego, alias, stooge o ficticia de
[Michaelson] y que la corporación era un dispositivo o farsa utilizado para disfrazar errores, ocultar el fraude u
y el juez de primera instancia
rechazó la moción de Michaelson de no obstante (sentencia a pesar de veredicto). El tribunal de
ocultar el crimen". En el juicio, el jurado se determinó por Perpetual
apelación revocó con el argumento de que no había pruebas que respaldaran una declaración del jurado de
Perpetual sobre la segunda punta del estándar de Virginia. Si bien este sin duda fue el resultado correcto, ni el
jurado ni el juez de primera instancia lograron alcanzarlo. En su lugar, se centraron únicamente en la primera punta
de la prueba, haciendo hincapié en esos hechos que tienden a mostrar que Michaelson dominó Propiedades.
En cambio, si Perpetual se hubiera visto obligado a interponer una acción de fraude en lugar de un velopiercing, la
debilidad de su caso habría sido evidente. Perpetual y Properties tuvieron una larga relación comercial. Perpetual
tenía pleno conocimiento de la estructura corporativa y de capital de Properties. Perpetual había extraído varias
veces las garantías personales de Michaelson, aunque no en relación con el desembolso final de los fondos en
cuestión en el litigio. En resumen, no había pruebas de que Michaelson cometiera ninguna tergiversación destinada
a inducir a Perpetual a actuar. Además, aunque hubiera habido tal tergiversación, no había pruebas de que
Perpetual pudiera haber confiado justificadamente en tal tergiversación. Perpetua había hecho su cama, por lo que
debe acostarse en ella. La falta de pertinencia si Michaelson, entre otras cosas,respetaba las
formalidades corporativas necesarias para impedir la perforación del velo. Sin embargo, debido a que la doctrina de
perforación de velo alentó al jurado y al juez de primera instancia a centrarse en tales irrelevancias, Michaelson
tuvo un escape estrecho (y presumiblemente caro):
El veredicto del jurado despojó a Michaelson de las protecciones contra la responsabilidad personal a las
que tenía derecho bajo la ley corporativa establecida de Virginia. Otorgó a [Perpetuo] un nuevo contrato,
uno que otorgó a [Perpetuo] una garantía personal por parte de Michaelson que [Perpetuo] no había
podido obtener en la mesa de negociación...
Desafortunadamente, dados los caprichos de la ley de perforación de velos, no todos los accionistas hacen tal
escape. En Kinney Shoe Corp. v. Polan, por ejemplo, Kinney sublet propiedad a Industrial Realty Company.Cuando
Industrial incumplió, Kinney trató de responsabiliza al único accionista de Industrial, un tal Lincoln Polan. El tribunal
de primera instancia determinó que Polan dominaba Industrial, que no había observado formalidades corporativas
y que Industrial estaba infracapitalizado. Sin embargo, debido a que la relación era contractual, el tribunal de
primera instancia sostuvo que Kinney no tenía derecho a perforar el velo. Sin mucho en el camino del análisis
Al hacerlo, se centró únicamente en la falta de capital
de Industria y en el hecho de que Polan no observara las formalidades corporativas. Este resultado no
razonado, el tribunal de apelación revocó.
tiene ningún sentido; un punto que habría sido muy claro si el tribunal se hubiera visto obligado a considerar el caso
como una acción de fraude en lugar de por perforación de velos. Polan podría haber evitado la responsabilidad
basada en perforaciones de velo siguiendo "las simples formalidades de mantener la corporación", 211 como
comprar acciones, hacer una contribución de capital, mantener minutos y elegir oficiales. Sin embargo, ¿de qué le
habrían hecho esos pasos a Kinney?
Hasta donde sabemos por la decisión reportada, Kinney entró en el contrato de arrendamiento con pleno
conocimiento del estatus corporativo y las finanzas de Industrial. No hay hechos presentados que indiquen que
Polan de ninguna manera engañó a Kinney. Kinney podría haber negociado un contrato de arrendamiento que
incluyera una disposición de recurso(es decir,una que considerara a Polan responsable si Industrial no realizaba).
Kinney no lo hizo, pero el tribunal de apelación le dio un segundo mordisco en la manzana. Esto potencialmente da
a las empresas en la posición de Kinney un punto de conteo. Pueden negociar un contrato de arrendamiento sin
recurso, que presumiblemente llevará un alquiler más alto con el fin de compensar al alanador por el riesgo
añadido, pero luego perforar el velo corporativo para recuperarse personalmente del inversor si ese riesgo se
materializa.
En resumen, la perforación del velo en este contexto puede conducir fácilmente a resultados arbitrarios y erróneos.
Las preguntas que hace la perforación del velo son las equivocadas, animando a los responsables de la toma de
decisiones a centrarse en cuestiones secundarias. En cambio, un estándar de responsabilidad directa basado en el
fraude y la tergiversación hace las preguntas correctas y parece mucho más probable que conduzca a resultados
correctos.
2. Subcapitalización Ex Post
En Walkovszky v. Carlton, eljuez Keating distió por motivos de que las corporaciones de Carlton estaban
infracapitalizadas. Al formar sus corporaciones, Carlton puso en cada una sólo la cantidad mínima de capital
necesaria para comprar los taxis. Las
corporaciones llevaban el monto mínimo del seguro de
responsabilidad civil permitido por la ley. Carlton drenó todos los ingresos de las corporaciones.
Estas acciones, tomadas en conjunto, significaron que las compañías de taxis de Carlton carecieron de activos
suficientes para hacer frente a su posible responsabilidad por lesiones personales. Según la disidencia de Keating, el
intento de llevar a cabo un negocio en forma corporativa sin proporcionar una base financiera suficiente fue un
abuso del proceso corporativo que justificaba un piercing del velo corporativo:
Lo que yo sólo mantendría es que un accionista participante de una corporación conferida a un interés
público, organizado con capital insuficiente para hacer frente a los pasivos que seguramente surgirán en el
curso ordinario de los negocios de la corporación, puede ser personalmente responsable de tales
responsabilidades. Cuando los ingresos corporativos no son suficientes para cubrir el costo de las primas
de seguro por encima del mínimo legal o cuando inicialmente las finanzas adecuadas disminuyen bajo la
presión de la competencia, los malos tiempos o la responsabilidad extraordinaria e inesperada,
obviamente el accionista no será responsable.
Como la disidencia de Keating implica, la infracapitalización puede entenderse en cualquiera de los dos sentidos: a)
los fondos puestos en la corporación desde el principio eran claramente insuficientes para satisfacer las
obligaciones contractuales y probables de agravio existentes, o b) todos los beneficios se agotan fuera de la
empresa en forma de dividendos o salarios pagados a los accionistas de control, dejándolo con reservas
insuficientes para cumplir con sus obligaciones probables. En algunos casos, como Walkovszky,la firma puede estar
infracapitalizada en ambos sentidos de la palabra.
La regla propuesta por Keating suena lo suficientemente sensata al primer rubor, pero rápidamente se desmorona
una vez que uno comienza a pensar en la operación. Supongamos que un posible accionista de una corporación
cercana acudió a usted para que le asesore en la creación de su corporación. Considere las preguntas que tiene que
responder para asegurarse de que obtendrá el beneficio de la responsabilidad limitada bajo el estándar de Keating.
¿Su corporación está "con un interés público"? ¿Cómo lo decides? ¿Qué pasivos son "seguros" que surgirán en el
curso ordinario de su negocio? ¿Y cuánto capital/seguro es necesario para protegerse contra ellos? ¿Qué son los
"pasivos extraordinarios e inesperados"? ¿Los jurados, que operan con el beneficio de la retrospectiva, se verían
tentados a utilizar los daños y perjuicios del demandante como una guía aproximada de la cantidad de capital
necesario? Bien podrían examinar la reclamación por daños y perjuicios, compararla con la cantidad de capital y, si
los daños superan el capital, concluir que la empresa estaba infracapitalizada. Por lo tanto, el estándar de Keating
hace que la planificación de transacciones ex ante sea
menos segura, al tiempo que aumenta los
costos de litigio al introducir algunas consideraciones inherentemente ambiguas en el análisis.
También parece digno de mención que no existe una base legal para tratar ninguna de las dos formas de
infracapitalización como motivos para perforar el velo. En la mayoría de los estados, la ley de la corporación no
requiere ninguna contribución inicial de capital ni exige el mantenimiento de ningún capital mínimo. En los pocos
estados con requisitos mínimos de capital, los montos involucrados son nominales, por lo general mil dólares.
Tal vez este tipo de preocupaciones han motivado la casi abierta negativa universal de los tribunales a tratar la
infracapitalización, de pie solo, como dispositiva. Sin duda, la infracapitalización es uno de los factores que
comúnmente consideran los tribunales, lo que puede resultar en responsabilidad personal, cuando se toma en
conjunción con los factores que discutimos anteriormente, pero no es suficiente estar solo para perforar el velo
corporativo. Dicho de otro modo, "algún 'mal' más allá de la incapacidad de un acreedor para cobrar" debe
mostrarse antes de que el velo sea perforado.
En consecuencia, en ausencia de tergiversación, la infracapitalización ex ante carece de pertinencia. En
Kinney,por ejemplo, Industrial estuvo muy infracapitalizado desde el principio. De hecho, parece que Polan nunca
puso dinero en Industrial y no tenía activos ni ingresos. Pero, ¿y qué? Kinney sabía o debería haber sabido que
Industrial era una concha infracapitalizada, sin embargo, entró en un contrato de arrendamiento sin recurso. Sólo
persuadiendo a la corte de apelaciones para que invoque la perforación del velo para reescribir el contrato, Kinney
prevaleció. La disponibilidad de perforación le dio a Kinney un segundo mordisco en la manzana, por lo que cosechó
un vendaente por el que no había negociado.
Por el contrario, puede haber una clase de casos en los que la subcapitalización ex post sea potencialmente
preocupante. Podríamos referirnos a estas situaciones como casos de sifón: la empresa estaba adecuadamente
capitalizada cuando se hizo el contrato, por lo que el acreedor forció una garantía personal, pero el accionista
posteriormente ha vaciado la firma de fondos a través de dividendos, préstamos, grandes salarios o una
combinación de los mismos. Una respuesta al problema del sifón sería preguntar por qué el acreedor no negalaba
las protecciones contractuales contra esa conducta de los accionistas, pero esas disposiciones pueden ser difíciles
de redactar y hacer cumplir. Recuerde que la racionalidad limitada significa que todos los contratos son en cierta
medida incompletos. Un accionista sin escrúpulos bien podría aprovecharse de cualquier laguna que ofrece el
contrato.
Sin embargo, la legitimidad de preocupación por el sifón no hace perforación legítima del velo. La ley ofrece a los
acreedores dos poderosas herramientas para hacer frente al sifón: la ley de transferencia fraudulenta y las
preferencias de bancarrota. Además, cuando los dividendos son el sifón, las normas de capital legal del estado
estarán disponibles (aunque no muy eficaces).
pero tiene la virtud de estar más centrada
en el comportamiento problemático que en la perforación de velos. La ley de
La ley que rige las transferencias fraudulentas escompleja,
transferenciafraudulenta no pregunta si el accionista tomó actas de las reuniones del consejo. En cambio, la
variante de fraude real de la ley de transferenciafraudulenta pregunta si el deudor transfirió bienes con la intención
de obstaculizar al acreedor poniendo la garantía fuera de su alcance. La variante de fraude constructivo pregunta si
el deudor recibió un valor inferior al razonablemente equivalente para el bien transferido y fue insolvente en el
momento de la transferencia o insolvente por la transferencia. Es cierto que no se trata de normas de línea
brillante, pero al menos ambos hacen las preguntas correctas. En cambio, la mayoría de los factores considerados
en los casos de perforación de velo "carecen de singular relevancia directa para la cuestión de la
existencia, y la cantidad, del daño causado al acreedor externo por el mal comportamiento del accionista
controlador".
Recuerde cómo el tribunal Sea-Land aplicó la lista de lavanderos de factores de perforación de velo.. Este es el
único contexto en el que su énfasis de otro modo desconcertante en las formalidades corporativas podría tener
sentido. La mezcla de activos corporativos y personales de Marchese, su uso de cuentas corporativas para pagar
deudas personales, sus fondos de intercambio entre las diversas entidades corporativas, y su falta de mantener
buenos registros financieros sugieren la ocurrencia de algunas transferencias fraudulentas. Si es así, sus acreedores
bien podrían haber sufrido un daño por el que merecían una compensación legal. Sin embargo, debido a que la
perforación del velo no obliga a los tribunales a abordar directamente ese tema, no lo sabemos. La abolición de la
perforación del velo obliga a los demandantes a recurrir a la ley de transferencia fraudulenta y obliga a los
tribunales a determinar si los acreedores son en realidad heridos.
Si la corporación está en bancarrota, el sifón también puede ser reparado a través de los poderes de evasión del
fideicomisario con respecto a las preferencias. El artículo 547 del Código de Quiebras permite al fideicomisario
recuperar la propiedad del deudor corporativo transferido a o en beneficio de un accionista controlador (u otro
experto) dentro de un año antes de la quiebra. La transferencia debe ser a título o a causa de una deuda
antecedente, realizada mientras el deudor corporativo era insolvente, y permitir que el informante recibiera más de
lo que habría recibido en una hipotética liquidación del capítulo 7.
Franklin Gevurtz señala la disponibilidad de estas alternativas, pero justifica la supervivencia de la perforación por
motivos de disuasión y poniendo la carga de la incertidumbre sobre la importación de cualquier sifón en el
accionista. En mi opinión, sin embargo, la supervivencia de la perforación dada la disponibilidad de estos recursos
alternativos se explica mejor por el hecho de que, especialmente la ley de transferencias fraudulentas, requieren un
examen cuidadoso de las transacciones específicas. "¿Qué transfirió la corporación [al accionista]? ¿Cuál es la
justificación del acusado para la transferencia? ¿Cómo se opone esta medida a las pruebas específicas de equidad o
solvencia impuestas por la ley o doctrina judicial pertinentes?" Por el contrario, la perforación del velo sólo requiere
análisis por epíteto.
Supongamos que los jueces son limitadomente racionales y (a veces) eluden—las suposiciones básicas sobre la
naturaleza humana sobre las que se construye la Nueva Economía Institucional. Las limitaciones cognitivas
inherentes que implica la racionalidad limitada se ve reforzada por importantes limitaciones institucionales que
proporcionan incentivos adicionales para que los jueces minimicen el esfuerzo. Todos los jueces funcionan bajo
severas limitaciones de tiempo y recursos. Peor aún, los jueces de la corte estatal (fuera de Delaware) rara vez
vienen al banquillo con una experiencia significativa en derecho corporativo. Uno puede asumir plausiblemente
además que los jueces estatales tienen poco interés en desarrollar experiencia sustancial en derecho corporativo
después de su llegada o incentivo para desarrollar experiencia, porque (fuera de Delaware) los casos de derecho
corporativo son manejados por tribunales de jurisdicción civil general cuyos jueces deben decidir asuntos de
derecho corporativo sólo episódicamente. En tales condiciones, la racionalidad limitada, las limitaciones
institucionales en la toma de decisiones judiciales y los incentivos para eludir familiarmente la teoría de los costos
de la agencia, todos abogan por encontrar maneras de decidir estos casos utilizando un esfuerzo mínimo. Una
forma básica de economizar en recursos cognitivos limitados es invocar atajos(es decir,procesos heurísticos de
resolución de problemas). Por un lado, el atajo permite al juez disponer del caso sumariamente sin tratar con
complejidades que consumen tiempo y recursos. Por otro lado, siempre que el atajo sea bien aceptado,
proporciona un terreno doctrinalmente plausible para desestimar el caso, por lo que el juez está aislado de una
lesión a su reputación o autoestima. Abofetear el epíteto de perforación de velo necesario en un caso es sólo un
atajo, y hacerlo es mucho más consistente con los incentivos judiciales que desconcertante a través de las
complejidades de la ley de transferencia fraudulenta. Por lo tanto, la abolición de la perforación del velo es un paso
necesario para reorientar los incentivos judiciales hacia el conjunto correcto de soluciones al problema.
Hay algo así como un pollo y el problema del huevo aquí, por supuesto. ¿Por qué los agentes judiciales limitados y
racionales abolirían una doctrina tan útil? Sin embargo, no es necesario persuadir a todos los jueces de primera
instancia para que renuncien a este atajo útil, ya que la abolición puede llevarse a cabo de arriba hacia abajo. La
abolición podría llevarse a cabo simplemente persuadiendo a un tribunal —normalmente, a la Corte Suprema del
estado— o a la legislatura para que actúe.
B. Acreedores de Tortura
Cuando pasamos a perforar velo en casos de agravio, el encuadre se vuelve crítico. Destierra de tu mente el
espectro de acciones industriales a gran escala que no se compensan. Los agravios masivos y la perforación del velo
simplemente no coinciden. Fuera del entorno de la corporación matriz-subsidiaria, que la siguiente sección sostiene
que se trata más apropiadamente como una especie de responsabilidad empresarial, la perforación del velo es un
problema únicamente de corporaciones estrechas. El panorama mental apropiado no es el desastre Bhopal de
Union Carbide, sino más bien la lesión de Walkovszky a manos del conductor de Carlton.
Enmarcar adecuadamente los problemas facilita en gran medida el análisis costo-beneficio. La perforación del velo
tiene costos reales. Ex ante, a los inversores se les niega la certeza y la previsibilidad. Algunos inversores invertirán
en exceso en precauciones costosas, mientras que otros invertirán de bajo nivel en seguros y reducción de riesgos.
Ex post, las vagas normas de perforación develos conducen a costosos litigios y, no pocas veces,
resultados erróneos. Una vez más, es fundamental recordar que los costes sociales de las normas jurídicas incluyen
no sólo los costes que imponen a las partes, sino también los costes en los que incurre el sistema jurídico al hacer
cumplir dichas normas. Como hemos visto, la vaguedad y los caprichos de la perforación del velo conllevan costos
sustanciales de ejecución tanto para los acreedores como, como resultado, también para el sistema judicial.
Por el contrario, los beneficios parecen bajos. La perforación del velo no va a impedir holocaustos industriales; en el
mejor de los casos, puede inducir a los Carlton del mundo a comprar pólizas de seguro algo más grandes. Sin
embargo, dadas las funciones aparentemente arbitrarias de perforación del velo, consulte si lleva a los inversores
corporativos cercanos a interiorizar de manera óptima los riesgos. Hay cientos de miles de corporaciones
estrechamente mantenidas en los Estados Unidos. Según la encuesta de Thompson, sin embargo, sólo se
notificaron 226 casos de agravio en las diversas bases de datos de Westlaw hasta 1985. En sólo 70 de esos casos el
tribunal perforó el velo. Los Carlton del mundo tienen muchas más posibilidades de ser alcanzados por un rayo que
ser considerados personalmente responsables. Ya sea visto como un dispositivo para compensar a las víctimas de
agravios o inducir a los inversores a interiorizar el riesgo, la perforación del velo no pasa la prueba.
Peor aún, la doctrina hace las preguntas equivocadas. ¿Por qué un acreedor de agravio se preocuparía, después de
todo, si la firma seguía los trámites corporativos? Una vez más, todo lo que el acreedor de agravio sinquiere es que
la empresa tenga suficientes activos para satisfacer la reclamación. Si la empresa no lo hace, es poco probable que
la víctima del agravio sea apaciguada por el conocimiento de que la corporación tenía reuniones regulares de la
junta de las cuales mantenían actas.
El problema básico es que la perforación del velo lleva un enfoque de escopeta a un contexto en el que se prefieren
soluciones más cuidadosamente dirigidas. Abolir la perforación del velo no eliminaría la responsabilidad directa, de
modo que los accionistas que participen en conductas tortuosas puedan (y deban) ser considerados personalmente
responsables. La abolición de la perforación del velo no eliminaría las diversas limitaciones, señaladas en la sección
anterior, sobre la sifonación de los fondos por parte de los accionistas. Sin embargo, la abolición de la perforación
del velo podría provocar reformas legislativas diseñadas para inducir a los accionistas de corporaciones estrechas a
interiorizar de manera óptima el riesgo de agravio.
Los comentaristas han sugerido una variedad de esas reformas. Curiosamente, los comentaristas a menudo ignoran
el uso de leyes generales de bienestar diseñadas para disuadir conductas corporativas específicas a través de
sanciones penales y civiles impuestas a la corporación, sus directores y sus altos funcionarios. Si los taxistas están
poniendo en peligro a los peatones, entonces regular las compañías de taxis. Sin duda, esta regulación específica es
superior a cualquiera de las opciones ofrecidas por los comentaristas.
Cuando se proponen como reformas amplias aplicables a todas las corporaciones, después de todo, la mayoría de
los enfoques propuestos por los comentaristas están gravemente viciados. Si la ley especifica una cantidad mínima
de capital (o bono o seguro), por ejemplo, esa cantidad será demasiado grande o demasiado pequeña(es decir,un
tamaño no se ajusta a todos). Se podría resolver ese problema exigiendo a la empresa que tenga suficiente capital
(o seguro) para hacer frente a los pasivos que seguramente surgirán en el curso ordinario de los negocios. Sin
embargo, este enfoque sufre las mismas deficiencias que
el intento del juez Keating de imponer
judicialmente tal requisito en su disidencia de Walkovszky. 236 Sólo con retrospectiva se puede
determinar con precisión cuánto capital o seguro será necesario para cualquier corporación dada.
Sin embargo, si se considera que las leyes generales de bienestar son insuficientes para la tarea, tal vez se podrían
aplicar esas propuestas de forma fragmentaria. Considere Walkovszky: debería ser posible para la legislatura para
reunir estadísticas sobre la frecuencia de los accidentes de taxi y la gravedad de las lesiones que resultan. Con estos
datos en la mano, el legislador podría determinar el nivel mínimo deseable de seguro y condicionar la concesión de
una licencia de taxi al operador que lleva al menos tanto seguro.
Hay una serie de precedentes para este enfoque. En el propio Walkovszky, la legislatura de Nueva York ya
había exigido niveles mínimos de seguro. Para estar seguro, parece que el mínimo especificado se estableció
demasiado bajo. Sin embargo, como señaló el tribunal, "si la cobertura de seguro exigida por la ley 'es inadecuada
para la protección del público, el recurso no corresponde a los tribunales, sino a la Legislatura". Del mismo modo,
los requisitos mínimos de capital están muy extendidos en la banca y en otras industrias reguladas.
Los derechos de los trabajadores son otro ejemplo del enfoque fragmentario. Como señaló Henry Manne, los
trabajadores de una corporación se ven fuertemente afectados por la responsabilidad limitada. Como principales
víctimas de accidentes industriales, conforman un conjunto significativo de acreedores potenciales de agravios. Con
respecto a los salarios y las prestaciones, los trabajadores constituyen un importante conjunto de acreedores
contractuales. Sin embargo, en lugar de resolver las reivindicaciones de los trabajadores mediante la perforación
del velo, sus derechos se han establecido a través de diversos esquemas legislativos. La compensación del
trabajador eludió la responsabilidad limitada al cambiar la responsabilidad por agravio del empleador fuera del área
de derecho corporativo. Las reclamaciones salariales tienen unaalta
prioridad en los procedimientos
de quiebra..
Nueva York y varios otros estados permiten la responsabilidad de los accionistas por ciertas
reclamaciones salariales..
Como ejemplo final de soluciones fragmentarias exitosas al problema, considere los diversos enfoques que los
estados han tomado para la responsabilidad limitada para las corporaciones profesionales. Tradicionalmente, los
profesionales, como los médicos y los abogados, no podían incorporar sus negocios. En la década de 1960, sin
embargo, los estados comenzaron a aprobar estatutos de sociedades profesionales especiales, que permiten a
ciertos profesionales regulados incorporar para aprovechar el trato fiscalfavorable. Algunos Estados dieron a los
accionistas de las corporaciones profesionales la misma responsabilidad limitada que las de las corporaciones
ordinarias, a veces modificadas para permitir la imposición de responsabilidad vicaria por los actos de quienes
operan bajo la supervisión directa del accionista. Algunos estados impusieron una responsabilidad ilimitada similar
a la asociación a las corporaciones profesionales. Un tercer grupo de estados, sin embargo, permitió a las
corporaciones profesionales responsabilidad limitada siempre que registraran un bono o compraran una póliza de
seguro para cumplir con sus posibles responsabilidades..
Sin duda, el análisis de la elección pública del proceso legislativo nos dice que esa legislación podría ser fácilmente
retenida por los grupos de interés afectados. Por otro lado, es precisamente la disponibilidad de perforación de velo
lo que permite a las legislaturas descolgados. Por lo tanto, la abolición judicial de la perforación del velo bien podría
ser un primer paso útil (si no es necesario) para impulsar la acción legislativa.
C. Responsabilidad empresarial y corporaciones de padres y filiales
El análisis hasta ahora se ha centrado en el uso de perforaciones de velo para responsabiliza personalmente a las
personas físicas, como Carlton, de las deudas y agravios de las corporaciones de las que son accionistas. Las
cuestiones similares a los piercings de velo también se presentan con frecuencia en casos que involucran a grupos
de corporaciones afiliadas, como las corporaciones matrices y subsidiarias. ¿Las consideraciones que abogan por la
eliminación de la perforación del velo aplicadas a los accionistas individuales también se aplican a los accionistas
corporativos? Aunque se trata de una pregunta cercana, en equilibrio la mejor respuesta parece ser no.
1. Perforación del velo frente a la responsabilidad empresarial en grupos corporativos
En Walkovszky v. Carlton,eldemandante Walkovszky se quejó de que Seon y sus corporaciones hermanas no tenían
existencia separada, sino que eran componentes de la empresa de negocios de Carlton. Recuerde que el tribunal
rechazó esta teoría, sosteniendo que el velo corporativo no puede perforarse simplemente porque la corporación
demandada es parte de una empresa más grande. El mero hecho de que una corporación forme parte de una
empresa más grande es insuficiente para justificar la perforación del velo. La división de un único negocio en
muchos componentes corporativos diferentes no dará lugar a que el accionista de control sea personalmente
responsable de las obligaciones de una de las entidades corporativas. A lo sumo, sólo la combinación corporativa
más grande en su conjunto podría ser considerada responsable.
La distinción entre perforación de velos y responsabilidad empresarial es sutil, especialmente cuando uno se trata
únicamente de grupos corporativos en lugar de accionistas individuales. Entendida correctamente, la perforación
del velo es una forma vertical de responsabilidad(es decir,proporciona un mecanismo para
responsabiliza personalmente a un accionista de las obligaciones dela corporación). La
responsabilidad dela empresa proporciona una forma horizontal de responsabilidad(es
decir,ofrece un vehículo para la responsabilidad detoda la empresa).
Si bien la teoría de la empresa única no permitirá llegar a los activos personales de un accionista, la responsabilidad
empresarial puede ser un remedio útil en algunos entornos. Si se invoca correctamente (y con éxito), el pasivo de la
empresa permite a un acreedor llegar a los activos colectivos de todas las corporaciones que componen la empresa.
Supongamos, por ejemplo, que una de las otras corporaciones de Carlton estaba mejor capitalizada que Seon, con
activos suficientes para satisfacer la reclamación de Walkovszky. La responsabilidad empresarial permitiría a
Walkovszky llegar a los activos de esa otra corporación. De hecho, una teoría de la responsabilidad empresarial
permitiría al demandante recuperarse de las diez corporaciones de Carlton, aunque, hay que subrayarla de nuevo,
no de Carlton individualmente. Obviamente, esta teoría es más útil cuando la corporación responsable es
insolvente, pero la empresa en su conjunto tiene activos suficientes para satisfacer la reclamación del acreedor.
2. La Ley de Responsabilidad Empresarial
Gartner v. Snyder es un ejemplo útil del mundo real de la responsabilidad empresarial en
acción. Un desarrollador de bienes raíces utilizó tres entidades corporativas para desarrollar un proyecto de
vivienda en Nueva York. Las tres corporaciones actuaron como una sola: todos los documentos se mantuvieron en
un solo archivo; todos los registros financieros se mantuvieron en un único libro de cuentas; las cartas
supuestamente enviadas en nombre de una entidad se mecanografiaron en el membrete de otra; oficinas fueron
compartidas; no se observaron formalidades corporativas separadas. A este respecto, el Segundo Circuito opinó
que la responsabilidad de la empresa sería adecuada, pero que el accionista de control no podía ser considerado
personalmente responsable.
Un tribunal de apelaciones de California impuso igualmente la responsabilidad empresarial en Pan Pacific Sash &
Door Co. c. Greendale Park,Inc., en la que los promotores de una empresa inmobiliaria dividieron el negocio en dos
corporaciones: una que poseía el terreno y otra que debía proporcionar serviciosdeconstrucción. La corporación
de tierra tenía todos los activos, mientras que la empresa constructora incurrió en todas las deudas. El demandante
era un proveedor que vendía materialesde
construcción a la corporación deconstrucción. Cuando la
deuda no fue pagada, intentó llegar a los activos de la corporación de la tierra. El tribunal permitió que el
demandante lo hiciera, sosteniendo que la corporación de la tierra era el alter ego de la empresa constructora..
Por lo tanto, el tribunal utilizó una doctrina de
alter ego similar a Walkovszkypara lograr un
resultado deresponsabilidad empresarial. Entre los motivos citados para imponer responsabilidades en el
presente asunto se encontraban: 1) ambas sociedades eran la mitad de una sola empresa; 259 (2) tenían los
mismos accionistas, directores y directivos; 3) ocuparon las mismas instalaciones; 4) tenían empleados comunes; y
(5) ninguno de los dos estaba debidamente capitalizado.
En el marco de Pan Pacific,
el estándar básico para invocar la responsabilidad empresarial
exige una demostración dedos vertientes: 1) un alto grado de unidad de interés entre las dos entidades
que su existencia separada había cesado de facto y (2) que tratar a las dos entidades como separadas promovería la
injusticia. El lector observador notará una superposición sustancial entre los factores considerados en los casos
de
responsabilidad empresarial, como Gartner
y Pan Pacific,y los casos de perforación develo.
De hecho, mientras que los remedios son conceptualmente distintos, en la práctica la línea entre ellos tiende a
difuminarse. En muchos casos, se podría invocar el mismo conjunto de hechos para justificar uno o ambos recursos.
Algunos estudiosos del derecho sostienen que los tribunales deberían estar más dispuestos a perforar el velo
corporativo enel
contexto de la matriz-filial que con respecto a un accionista individual,
pero parece haber poco apoyo en la jurisprudencia para esaproposición. De hecho, la encuesta
de Thompson generalmente encontró tasas de perforación ligeramente más bajas donde el accionista demandado
era otra corporación que cuando el acusado era un individuo.
Una reforma útil en este ámbito sería distinguir más claramente los dos recursos. La perforación del velo debería
limitarse a responsabiliza a las personas físicas de las deudas y obligaciones de las sociedades de las que son
accionistas. La responsabilidad de la empresa debe invocarse siempre que se intente responsabilizado a todo un
grupo empresarial, ya sea que se trate nominalmente de sociedades afiliadas o de una matriz y filial. La práctica
actual de tratar de utilizar la misma doctrina —perforación de velos— para tratar tanto la responsabilidad de las
personas físicas (como la de Carlton en Walkovszky)como la de lascorporaciones matrices para los actos de sus
subsidiarias ha sido la fuente de mucha confusión doctrinal y teórica. Son manzanas y naranjas.
Decir que la filial es el alter ego de la matriz y que, por lo tanto, la matriz es responsable de las obligaciones de la
filial, después de todo, difiere sólo semánticamente de decir que la matriz y la filial son una única empresa
comercial. En cualquier caso, un demandante exitoso podrá alcanzar los activos combinados de la matriz y la
subsidiaria. Dicho de otro modo, en el contexto del grupo empresarial, lo que se ha etiquetado como "perforación
de velo" ha sido, en esencia, la responsabilidad empresarial durante todo el tiempo. Siendo así, los tribunales deben
arrojar la etiqueta engañosa y llamar al análisis por su verdadero nombre.
3. Responsabilidad limitada en grupos corporativos
Sin la legislación actual, la naturaleza del accionista-demandado final —corporación o persona física— es
irrelevante. Generalmente, a falta de fraude o mala fe, una corporación no será considerada responsable de los
actos de sus subsidiarias. 266 Existe una presunción de separación que el demandante debe superar para
determinar la responsabilidad demostrando que el progenitor está empleando a la filial para perpetrar un fraude y
que ésta fue la causa aproximada del perjuicio del demandante. En otras palabras, las mismas normas de
responsabilidad empresarial aplicables a las corporaciones afiliadas controladas por uno o más accionistas
individuales se aplican a la situación de los grupos corporativos controlados por un padre incorporado.
Sin embargo, desde el punto de vista de la política, las consideraciones que justifican la responsabilidad limitada en
lo que respecta a los accionistas individuales parecen mucho menos poderosas cuando se aplican a los accionistas
corporativos. 268 Considere la siguiente hipótesis: Acme Corp. es una subsidiaria de propiedad total de Parent Inc.
A su vez, Parent es una corporación pública con miles de accionistas. Un agente de Acme lesiona al Demandante,
quien busca responsabiliza a Parent de las obligaciones resultantes de Acme en una teoría de perforación de velo. El
Demandante busca responsabiliza a los accionistas de Parent en una teoría de perforación de velo. Las
consideraciones que militan contra la segunda demanda parecen menos pertinentes para la primera.
Recuerde, por ejemplo, que una justificación de la responsabilidad limitada es alentar a los accionistas a
diversificarse. Mientras la responsabilidad limitada de la matriz aísle a los accionistas individuales de la matriz, sus
pérdidas potenciales permanecen limitadas a la cantidad que invirtieron en la matriz. Por lo tanto, responsabiliza a
la matriz de la conducta de la filial no desalentaría la diversificación de los inversores. Por razones similares,
responsabiliza a Parent de las deudas de Acme no alentaría a los accionistas de Parent a buscar un papel más activo
en la gestión de la empresa. El hecho de que una filial pueda entrar en dificultades financieras difiere pero poco del
riesgo de que una de las líneas de negocio internas de parentesco pueda hacerlo; en cualquier caso, es decir, un
riesgo operativo, los accionistas pasivos estarán dispuestos a abandonar la dirección.
Por el contrario, la capacidad de asignar actividades comerciales entre una matriz y varias filiales facilita la
externalización del riesgo. La profesora Lynn LoPucki plantea un modelo en el que una sola empresa se divide en
dos piezas unidas simbióticamente a través de contratos: la entidad propietaria, que posee el título de activos
empresariales y asume los pasivos contractuales necesarios, y la entidad operadora, que ejecuta las actividades
peligrosas reales y, por lo tanto, tiene cualquier responsabilidad prospectiva por agravio. 270 Debido a la
responsabilidad limitada y a la separación formalista de las dos entidades, los acreedores agraviados se quedan sin
recurso. La entidad operadora, que tiene el pasivo por agravio, no tiene activos, mientras que la responsabilidad
limitada impide que los demandantes lleguen a los activos de la entidad propietaria. En efecto, la empresa es una
prueba de juicio.
LoPucki sostiene que tal estructura empresarial no interferirá indebidamente con las operacionescorporativas. Las
entidades propietarias y operativas pueden entablar una relación contractual mediante la cual la entidad
propietaria garantiza el pago de las deudas voluntarias de la entidad operadora, pero no asume responsabilidad por
reclamaciones por agravios. De esta manera, los acreedores contractuales están convencidos de que la entidad
operadora cumplirá con sus obligaciones, pero los acreedores agraviados se quedan sin recurso.
Supongamos que una importante corporación petrolera concluyó del incidente de Exxon Valdez, en el que un
petrolero Exxon encalló dando lugar a importantes responsabilidades por agravio y medio ambiente, que sus
actividades de transporte petrolero presentaban un riesgo demasiado grande. La corporación petrolera podría
separar su envío de sus activos no marítimos dividiéndolos entre múltiples corporaciones. El final de envío de la
empresa podría subdividirse en una entidad propietaria y una entidad de operaciones. El primero sería el
propietario de los petroleros y los alquilaría a la entidad operadora, lo que a su vez llevaría a cabo las operaciones
de envío. Si un petrolero encalló, sería culpa del agente de la entidad operadora y, por lo tanto, de la
responsabilidad legal de esa entidad. Sin embargo, dado que la entidad operadora no posee ningún activo
significativo, los acreedores resultantes no tendrán ningún recurso. Sin duda, pueden quelen a la entidad
operadora, pero ¿a quién le importa? La entidad propietaria seguirá teniendo todos los activos relevantes, que los
acreedores de la entidad operadora no pueden tocar. La entidad propietaria puede simplemente buscar o crear una
nueva entidad operativa y continuar como antes. LoPucki sostiene que este tipo de estrategias de evasión de
responsabilidad se volverán cada vez más comunes porque el desarrollo de la titulización de activos ha hecho que
los aspectos financieros de la estructura sean factibles, mientras que la creciente economía de la información ha
creado sistemas para manejar los detallesoperativos.
La premisa principal del análisis de la prueba de juicio de LoPucki es que los vínculos puramente contractuales entre
la entidad operadora y la entidad propietaria no darán derecho a los acreedores agravios a obtener los activos de la
entidad propietaria. Como hemos visto, la responsabilidad empresarial proporciona un vehículo para hacerlo, pero
LoPucki es pesimista en cuanto a las perspectivas de tales litigios:
La búsqueda de los límites de la "empresa" fallará. Es un esfuerzo para distinguir la sustancia de la
organización empresarial de su forma, pero en esencia no hay límites agudos entre las empresas. Las
empresas en propiedad independiente se vinculan entre sí a través de un contrato formal, una relación
comercial informal o alguna combinación de las dos. Las propias empresas se componen a menudo de
numerosas entidades jurídicas que pueden ser total o parcialmente propiedad unas de otras. Estas webs
contractuales se extienden por toda la economía. Responsabilizar a la entidad que comete el agravio y a
todas las entidades relacionadas contractualmente sería responsabilizar a toda la economía
estadounidense.
LoPucki, sin duda, exagera el caso: los tribunales pueden y aplican la responsabilidad de la empresa sin tener que
responsabiliza a toda la economía. El caso Pan Pacific discutido anteriormente, por ejemplo, implicó una estructura
corporativa casi idéntica al modelo de LoPucki.
Sin embargo, la visión básica de LoPucki es sin duda correcta. La responsabilidad empresarial es una restricción
imperfecta a la prueba de juicios. Los caprichos e insuficiencias de la ley de perforación de velos se incorporan
plenamente al contexto de la responsabilidad empresarial. Como tal, la división en entidades operativas y
propietarias da a la empresa una oportunidad sustancial de juzgar esencialmente a sí misma la prueba. Dado que
los tribunales sólo perforan alrededor del treinta y siete por ciento del tiempo en que los grupos corporativos
las probabilidades de que una estrategia de este tipo tenga éxito son bastante buenas..
¿Cómo debe responder el sistema jurídico al problema de la prueba de la sentencia y
al consiguiente potencial de los grupos corporativos para externalizar los grandes riesgos? Aunque
estáninvolucrados,
existen una serie de posibles soluciones regulatorias al problema, nos centramos aquí únicamente en las relativas a
la responsabilidad limitada como tal. En este contexto, se sugieren tres posibles soluciones. En un extremo,
podríamos eliminar la responsabilidad limitada en los grupos de empresas matrices subsidiarias y otros grupos
corporativos afiliados. En el otro extremo, podríamos simplemente levantar las manos, decir que no hay nada que
hacer y abolir la doctrina de la responsabilidad empresarial para permitir que las corporaciones juzgan libremente la
prueba. (Tenga en cuenta que el pesimismo de LoPucki sobre la responsabilidad empresarial es coherente con esta
alternativa.) En algún lugar en el medio, podríamos retener tanto la responsabilidad limitada como un principio
básico y la responsabilidad empresarial como una excepción para tratar los casos en los que parece apropiado
responsabilón de todo el grupo corporativo. Al evaluar estas opciones, es útil tener en cuenta la teoría de la
segunda mejor. Sostiene que, en un sistema complejo e interdependiente, las ineficiencias en una parte del sistema
deberían tolerarse si "arreglarlos" podría crear ineficiencias aún mayores en otras partes del sistema en su
conjunto.
Las propuestas para eliminar la responsabilidad limitada en cuanto a los accionistas corporativos casi con toda
seguridad resultarían ser no titulares políticas, tal como lo hicieron la propuesta más amplia de Hansmann y
Kraakman. Estas propuestas, además, también son indeseables desde una perspectiva teórica. Una dificultad con
ellos es decidir cuando las corporaciones están suficientemente afiliadas entre sí que el velo de responsabilidad
limitada se perdería. Presumiblemente sólo el control de los accionistas corporativos debe perder la protección de
la responsabilidad limitada o corremos el riesgo, entre otras cosas, de interferir con el importante papel de los
intermediarios financieros como los bancos y los fondos mutuos que poseen mucho stock corporativo. Determinar
si una corporación controla a otra es fácil cuando una matriz posee todas las acciones de una subsidiaria, pero ¿qué
pasa con los casos en los que la supuesta matriz posee, digamos, el veinticinco por ciento de las acciones de la filial?
Sin duda, en una variedad de contextos, los tribunales han desarrollado normas para determinar qué inversionistas
deben considerarse para controlar lacorporación. Sin embargo, esas normas son vagas y funcionan mejor con
retrospectiva. Como tal, ex ante previsibilidad y certeza se perdería.
La eliminación de la responsabilidad limitada en cuanto al control de las corporaciones, además, daría a dichas
corporaciones una variedad de incentivos indeseables. Podrían, por ejemplo, escindar filiales de alto riesgo a
accionistas individuales, lo que no mejoraría la probabilidad de que se compensara a las víctimas de agravios
masivos, pero probablemente resultaría en una gestión y operación menos eficientes de esas empresas. Por el
contrario, hacerlo podría alentar a esas corporaciones a reducir su riesgo no sistemático a través de la
diversificación a nivel de padres(es decir,convertirse en un conglomerado que posee una cartera de filiales
dedicadas a líneas de negocio muy diversas). Existe un consenso general de que la diversificación por parte de los
individuos es deseable, pero que la diversificación intraempresarial es indeseable, una visión que encuentra un
fuerte apoyo empírico en la desaparición de las corporaciones conglomerados.. Una vez más, una razón clave para
preservar la responsabilidad limitada de entidades formalmente separadas puede ser que el análisis costo-beneficio
de la sociedad favorezca permitir a las empresas externalizar el riesgo: "Dado que la sociedad reconoce los
beneficios de permitir que las personas y las organizaciones limiten sus riesgos empresariales mediante la
incorporación, una política pública sólida dicta que el desprecio de esas entidades corporativas separadas sea
abordado con precaución".
Otra consideración son las muchas razones legítimas para que las empresas dividan activos entre múltiples
entidades corporativas. En algunos casos, hacerlo se ve obligado por la naturaleza de la empresa, las regulaciones
aplicables o ambas. Las compañías de fondos mutuos, por ejemplo, suelen tener una empresa de gestión
independiente que opera los fondos. Las sociedades holding bancarias segregan activos bancarios de activos no
bancarios mediante el uso de múltiples filiales. En otros casos, una empresa puede separarse en varias entidades
como medio de arbitraje reglamentario. Muchos profesionales regulados, como médicos y abogados, tienen
prohibido establecer alianzas con personas sin licencia. Estas restricciones pueden ser evitadas mediante la creación
de entidades afiliadas en las que las personas sin licencia pueden ser socios o accionistas.
En términos más generales, un principio básico de la Nueva Economía Institucional es que el diseño institucional
en múltiples entidades permite a las
empresas, entre otras cosas,beneficiarse de la eficiencia de laespecialización, evitar diversos riesgos
importa: puede crear valor. La separación de una empresa
de mercado y asignar y capturar beneficios fiscales como la depreciación.
Uno de los ejemplos de LoPucki involucra a un restaurante franquicia de comida rápida que ha perdido un juicio de
$80 millones por intoxicación alimentaria, pero esencialmente no posee nada y por lo tanto es una prueba de juicio.
El terreno se alquila a un fideicomiso de inversión inmobiliaria (REIT), el equipo se alquila a otro proveedor y el valor
de la preocupación en marcha, el sistema de marcas y negocios, se arrenda esencialmente al franquiciador. Sin
embargo, la prueba-naturaleza de la empresa probablemente es simplemente un efecto serendipitous de
preocupaciones no relacionadas con evitar la responsabilidad por agravio. Si el franquiciado tiene una cantidad
limitada de capital, invertirá en operaciones en lugar de activos a largo plazo como tierras. Lo hace no para
externalizar la responsabilidad por agravios, sino más bien porque el prestamista es un portador más eficiente de
ciertos riesgos comerciales, como la fluctuación de los valores de propiedad.
Los REITson son propietarios y gestionar bienes inmuebles. Por lo tanto, desarrollan capital específico de la
industria(es decir,eficiencia en la propiedad y gestión de lapropiedad) y ofrecen beneficios a las
empresas en forma de tasas de arrendamiento más bajas de eficiencias y de captura de la depreciación. Además,
los REIT son en gran medida una creación del código tributario, de manera que el arrendamiento de la tierra de un
REIT tiene beneficios fiscales. (De manera similar, las empresas a menudo arrendan equipos no sólo para minimizar
algunos riesgos de propiedad, sino también porque las normas fiscales dificultan que las pequeñas empresas
capturen plenamente los beneficios de depreciación de poseer equipos de capital.)
Ordenar los usos legítimos de múltiples entidades de aquellos que sirven únicamente como un vehículo para la
prueba de juicio es una tarea no trivial. Además, incluso en los casos en que la prueba de las sentencias podría
haber sido un factor motivador, el mercado ya limita el uso de tales regímenes. Por lo tanto, a falta de un fracaso
del mercado demostrado, el dramático paso de eliminar la responsabilidad limitada con respecto a los accionistas
corporativos parece injustificado.
Una restricción del mercado para dividir una sola empresa en entidades propietarias y operativas se proporciona
mediante consideraciones reputacionales. La reputación de la empresa puede verse perjudicada sustancialmente si
escapa a la responsabilidad por daños y perjuicios ambientales utilizando este sistema evasivo. En ausencia de un
cambio cultural, los costos de enajenar a las circunscripciones clave, como los consumidores, los reguladores, los
legisladores y los accionistas, pueden ser mayores a largo plazo que los costos de asumir responsabilidad. La
atención indeseable de los reguladores, en particular, puede ser un desincentivo significativo.
El riesgo siempre presente de oportunismo es un segundo costo de dividir una sola empresa. Al igual que con
cualquier contrato, el contrato entre las entidades operadoras y propietarias se redactará bajo la restricción de la
racionalidad limitada, lo que a su vez implica que es probable que el contrato esté incompleto. Como tal, la
necesidad de basarse en el contrato para crear la relación simbiótica entre las dos entidades deja la relación abierta
al oportunismo por parte de la entidad operadora. Además, la entidad propietaria no tiene ningún recurso
económico real contra la entidad operadora porque ésta, por definición, no posee activos. Dicho de otro modo, la
división de una sola empresa en varias entidades crea costos de agencia. Con el fin de prevenir el oportunismo, las
partes gastarán considerables recursos en el control de los demás, vinculando su conducta, o ambos. Dado que la
entidad operadora necesitará que la entidad propietaria extienda las garantías a los acreedores contractuales de la
primera (como los proveedores), por ejemplo, la entidad propietaria tendrá apalancamiento para garantizar el
acceso a los libros, registros y otros libros, registros y otros libros, registros y otros libros, registros y otros
Información. La desventaja es que la supervisión del comportamiento oportunista es costosa. Debido a que ningún
esquema de monitoreo es perfecto, además, siempre habrá alguna pérdida residual por comportamiento
estratégico que se desliza a través de la red.
Existe una tercera restricción de mercado siempre que la entidad operativa es dirigida por administradores
diferentes a la entidad propietaria. 285 Independientemente de si la empresa tiene activos, los gestores realizan
inversiones sustanciales en capital humano específico de la empresa que, por su propia naturaleza, no es
diversificable. La necesidad de proteger esa inversión, que se perdería si la entidad operadora falla, da a los
administradores de la entidad operadora un incentivo para asegurar contra los pasivos por agravioque que podrían
amenazar la solvencia de su empleador. 286 A
su vez, esto reduce la medida en que la división de
la empresa en múltiples empresas genera externalidades. Como acreedor contractual, la aseguradora puede fijar
sus primas para tener en cuenta el riesgo de la empresa. Por lo tanto, para reducir las primas de seguro, los
gerentes de la entidad operadora limitarán el riesgo de sus actividades.
No se trata de que LoPucki haya incurrido en error al afirmar que las empresas pueden juzgarpor a sí mismas
dividiendo una sola empresa empresarial en múltiples entidades jurídicas. Tenía toda la razón, pueden hacerlo y es
probable que más lo hagan en el futuro. Sólo se trata de que el riesgo de la prueba de la sentencia no justifica la
eliminación de la responsabilidad limitada con respecto a los accionistas corporativos, un punto, por cierto, con el
que LoPucki aparentemente está de acuerdo.
A la luz de estas consideraciones, y a pesar del pesimismo de LoPucki sobre la viabilidad de la responsabilidad
empresarial, el argumento de preservar tanto la responsabilidad limitada como un remedio similar a un piercing en
el velo con respecto a las corporaciones matrices y subsidiarias es mucho más fuerte que el caso de preservar ese
recurso con respecto a los accionistas individuales. No estamos escribiendo en una pizarra en blanco: la
responsabilidad de la empresa está en los libros y la cuestión es si debe permanecer allí. Dado que parece poco
probable que la preservación de la responsabilidad de las empresas cambie los incentivos de los grupos
corporativos para juzgarse a sí mismos (o a externalizar riesgos adicionales), y que la derogación de la
responsabilidad empresarial podría alentar tal conducta, responsabilidad no debe ser abolida. (Si hay una calidad de
"no puede hacer daño, podría ayudar" al argumento, así sea.)
Sin embargo, se promovería la claridad analítica tratando la asignación de responsabilidaddentro de los grupos
corporativos como una variante de la responsabilidad empresarial y no como una especie de perforación de velos.
En primer lugar, al hacerlo se reconocerían las importantes distinciones conceptuales entre el hecho de
responsabilizar a un individuo y la responsabilidad de una empresa corporativa más grande. En segundo lugar,
reconocería que la cuestión en el contexto de la matriz y la filial es si la empresa ha dividido una sola empresa
empresarial en varias empresas con el objetivo de externalizar riesgos específicos. Por último, nos permitirá abolir
la perforación del velo con respecto a los accionistas individuales sin confundir la cuestión con las cuestiones de la
matriz-filial.
VI. CINCLUSION
La responsabilidad limitada tiene sentido. La perforación del velo no. En primer lugar, la perforación del velo intenta
hacer demasiado. La asignación de responsabilidad dentro de un grupo corporativo controlado por una corporación
pública implica consideraciones de política muy diferentes que la responsabilidad de los accionistas individuales de
una corporación de cerca dominio. Estas tareas deben desagregarse. Las cuestiones de responsabilidad
intraempresarial deben tratarse como una especie de responsabilidad empresarial, mientras que la responsabilidad
de los accionistas individuales es el sujeto adecuado de la ley de perforación de velos.
Tan definida y delimitada, la supervivencia de la perforación del velo es difícil, si no imposible, de defender. Como
hemos visto, el movimiento académico estándar trata la perforación del velo como una válvula de seguridad que
permite a los tribunales abordar los casos en los que las externalidades asociadas con la responsabilidad limitada
parecen excesivas. Al hacerlo, la perforación del velo está llamada a alcanzar objetivos tan elevados como los
principales accionistas para interiorizar de manera óptima el riesgo, sin disuadir la formación de capital y el
crecimiento económico, al tiempo que promueven nociones populistas de la democracia económica. La tarea no es
sostenible.
Como los tribunales lo han puesto en funcionamiento, la perforación del velo no ha logrado, y no puede, alcanzar
los objetivos fijados para ello por la literatura académica. Tanto en la retórica como en la aplicación, la doctrina se
centra en las irrelevancias como la observación de las formalidades corporativas, no las preocupaciones políticas de
los académicos. Tampoco parece probable que la perforación del velo aborde inadvertidamente esas
preocupaciones. La perforación del velo es rara, sin principios y arbitraria. ¿Por qué los Carlton del mundo deben
interiorizar de manera óptima los riesgos que su conducta plantea cuando la adhesión a algunas formalidades
corporativas los aislará de la responsabilidad?
Desde una perspectiva ex ante, la perforación del velo funciona como un impuesto a los empresarios o como
una trampa para los incautos. Los accionistas con un abogado competente gastarán tiempo, esfuerzo y recursos
para garantizar que su negocio se lleve a cabo de maneras que limiten el riesgo de perforación de velo. Por lo tanto,
la perforación del velo es un impuesto a estos clientes en beneficio de los asesores legales. Por otra parte, los
accionistas incautos sin el beneficio de un abogado competente pueden quedar atrapados por perforaciones sin
tener en cuenta si su conducta es realmente culpable o socialmente indeseable. Desde una perspectiva ex post,
la perforación del velo puede ser una doctrina costosa de litigar, pero que parece poco probable que resulte
en resultados socialmente óptimos.
La perforación del velo debe ser abolida. Hacerlo eliminaría la salida de la policía por epíteto, por el cual los
tribunales (y los abogados) actualmente agachan los temas difíciles. Abolir la perforación del velo reorientaría el
análisis judicial en las cuestiones apropiadas, tales como: ¿Hizo el demandado-accionista algo por lo que debería ser
considerado directamente responsable? ¿Cometió el accionista fraude, lo que llevó a un acreedor a renunciar a las
protecciones contractuales? ¿Utilizó el accionista transferencias fraudulentas o preferencias de información
privilegiada para sifonear fondos fuera de la corporación? Hemos visto que estas pruebas son viables. Como
también hemos visto, son mucho más propensos que la perforación de velo a conducir a resultados óptimos.