INTRODUCCION AL DERECHO Profesor: Sr. NELSON CAUCOTO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO
INTRODUCCION
AL DERECHO
Profesor: Sr. NELSON CAUCOTO
PRIMER AÑO DE DERECHO
AÑO ACADEMICO 2010
(DIURNO)
UNIVERSIDAD UAHC
¿QUE ES EL DERECHO?
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Bajo esa consulta y tratando de generar una respuesta se nos pasará gran parte del año.
Un gran jurista argentino Santiago Nino, nos dirá que el derecho es como el aire, está en todas partes.
1.- El hombre común frente al derecho:
Los hombres en etapas de menor desarrollo (el niño y el hombre primitivo) tienen una idea autoritaria del D° y de
las normas. No perciben la diferencia que existe entre el D° y la autoridad que detenta el poder. Ven por igual a sus
padres, sus jefes, a Dios o a la naturaleza. .
= El niño siente que tiene que cumplir las órdenes que se le imponen en forma autoritaria. Detrás del cumplimiento
de la orden observa que es tratado con afecto y obtendrá incluso un premio o beneficio.
Por el contrario, si no cumple ya no será tratado igualmente. Por el contrario recibirá un castigo.
= Los niños no son capaces de percibir si la orden que emana de la autoridad es legítima. Simplemente la cumple
porque proviene de su padre o de su profesor, pero no cuestiona la legitimidad de la misma.
= A medida que se desarrolla un afecto progresivo por las figuras de la autoridad y perciben los beneficios que de
ello se derivan, surge el concepto de Asociación provechosa.
= Surge a la idea asociativa de querer beneficiarse y beneficiar a otros con el cumplimiento de las normas. Bajo esa
idea surgen los equipos deportivos, las tribus los grupos de amigos y pandillas juveniles. Todos estos grupos se
organizan bajo la idea asociativa de mutuo beneficio.
Los niños a medida que maduran y crecen, comienzan a salir del ámbito de la autoridad paterna y se inicia la relación
con grupos de jóvenes, constatando que para integrarse necesita cumplir con ciertas obligaciones, que ese grupo le
impone.
= Cuando comienza esa nueva relación con ese grupo de jóvenes, en la escuela, en el barrio, etc. adquiere una visión
más amplia y descubre que existe una organización de la cual quiere ser parte y cuyos principios son más complejos
e importantes.
Percibe que en ese grupo también existen “otras” obligaciones y derechos, probablemente distintas a las que conoció
en su hogar.
= Esto ocurre por Ej.: en el ingreso al club deportivo o a la pandilla, y la situación se torna más compleja aún
mientras más crece y más organizaciones desea integrar.
Llegará así a ejercer en su momento los derechos y deberes de participación política y civil.
= Cuando aprende a conducir automóviles
= Cuando asume un compromiso político o religioso. Se entra de lleno a una etapa superior.
El individuo entiende que no basta con imitar al padre o a una autoridad. Descubre los principios de convivencia en
una ciudad, de un país, o de la comunidad humana.
= Entre esos principios superiores ocupa un lugar preponderante el D°. Esta maduración conlleva a un proceso de
aprendizaje y comprensión de las normas que regulan la convivencia humana.
= Esa actitud de comprensión hacia las normas sociales y hacia el D° puede tomar dos formas principales:
1.- La actitud de súbdito no le interesa nada se preocupa de si mismo y deja q los demás tomen sus decisiones.
2.- La actitud de ciudadano.
Súbdito: es aquella persona que adopta una actitud dependiente que espera que alguien que controla la relación de
dependencia, le diga qué hacer.
= Hace depender su visión acerca de los principios del D° de una autoridad política: Ej. el gobierno, un partido, una
autoridad moral o religiosa, un amigo influyente, etc.
El súbdito ve el derecho y las normas de convivencia humana en general, como algo ajeno que no entiende y
respecto del cual no tiene ninguna participación.
El ciudadano: en cambio adopta una actitud comprensiva frente al D° muy diferente a la del súbdito.
La actitud del ciudadano es participante. Estos participan en la generación de las leyes y el D°, proponiendo
iniciativas o apoyando propuestas que representen sus inquietudes.
= Esta participación del ciudadano puede ser:
Mínima: cuando se limita a cumplir con lo exigido. Ej. votar en las elecciones.
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Máxima: cuando asume la iniciativa de participación.
= La sociedad actual se ha puesto cada vez más abierta, plural, exigente y participativa, por eso la necesidad de
ciudadanos máximos es cada vez mayor.
= Sin embargo el No. de ciudadanos mínimos preocupados de sus propios intereses particulares aumenta
progresivamente.
= Las elites que forman los gobiernos, los partidos políticos y la opinión pública están formados en su mayoría por
ciudadanos máximos con formación legal.
OTRO TIPO DE VISION DEL HOMBRE COMUN:
En nuestra sociedad contemporánea el hombre común cuando piensa en el D° piensa en la policía.
La policía en el lenguaje común se identifica con la ley.
En las series policiales de TV se oye decir corrientemente: “Abran en nombre de la ley”.
= En otros contextos el hombre común identifica el D° y las leyes con los tribunales, y a las autoridades del gobierno
en general.
= Si se le pregunta acerca de la ley, dirá que es anticuada o demorosa y al decir esto, se referirá a los tribunales y a la
legislación.
= Para otros el derecho es un conjunto de símbolos que les es difícil explicarse. Para otros el derecho es como un
idioma extranjero y para comprenderlo deben concurrir donde personas técnicas que se lo pueden explicar, los
abogados.
= Hoy el gran desafío del derecho es adecuarse a los tiempos actuales. El progreso humano, el desarrollo de la
inteligencia y de la tecnología, así como el proceso de globalización impone al derecho la obligación a renovarse.
= Estos nuevos tiempos, requieren de nuevas regulaciones:
Ej. en el campo de la informática, en el tema medio ambiental, en la probidad pública, la privacidad, el Internet, el
pirateo de software, delito ecológicos, la donación de órganos en seres humanos, etc. etc.
= A Mayor avance y progreso humano, mayor amplitud del derecho. El ser humano siente que sin un elemento
regulador esto sería un caos.
= Y lo cierto es que se nos aparece el Derecho como un elemento regulador de las
conductas humanas y de las relaciones sociales, con el fin de preservar la
convivencia nacional, la paz, la seguridad, la tranquilidad, el bien común etc.
= El d° es entonces el que fija patrones de conducta.
Una pregunta inteligente en este momento es: ¿y quién le dio al D° este papel de regulador de conductas; de donde
proviene la legitimidad de sus normas; porqué debo obedecerlas? (En el transcurso del año, lo podrán responder)
= En estas visiones del D° a partir del hombre común, que son diversas y variadas, es necesario detenerse también en
lo que es la mirada que del D° tiene un criminal y la víctima. Es obvio que esa mirada es distinta entre unos y otros.
= En toda sociedad hay seres que despiertan la compasión, la pena, la solidaridad: ellos son las víctimas. Hay otros
que despiertan la represión, el castigo: los delincuentes.
= El D° define quienes son víctimas y quiénes son criminales. En las distintas épocas
de la historia la definición de víctima, crimen y criminal ha variado
considerablemente. Sin embargo, la constante es que el derecho protege a las
victimas y castiga a los criminales, en virtud de un concepto de normalidad social.
= Esa normalidad social puede ser: natural— consensualmente acordada o impuesta por la autoridad.
= COMO EXPLICA EL DERECHO LA NECESIDAD DE RESOLVER: CRIMEN Y CASTIGO.
I.- Teoría Retribucionista: señala que el crimen rompe el orden social, lo que justifica
la sanción del criminal.
La forma de defender ese orden, prevenir futuras alteraciones y restituir las cosas y las personas al estado normal
anterior, era mediante el castigo a los criminales. (exponentes: Carrara y Kant)
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= La idea retribucionista: reponer la normalidad rota con el crimen castigando al delincuente.
= Esa idea encierra la siguiente:
1.-. Con el castigo se logra que el propio criminal recupere su dignidad perdida.
2.- Con el sufrimiento del castigo se retribuye el sufrimiento de la víctima.
= Los retribucionista: señalan que el delincuente cuando delinque, pierde algo de sí, deja de ser una persona moral
porque ha violado la norma máxima moral que consiste en tratar a los demás seres humanos como iguales. “Só1o el
sufrimiento que produce la pena en el criminal puede reparar el daño que soportaron la víctima y. la sociedad”.
II.- teoría utilitarista: (Beccaría, Bentham)
Esta ponencia se preocupa de aminorar las consecuencias futuras que produce el
crimen en la sociedad.
“Así, si la suma de la felicidad, la utilidad social, disminuye en momento determinado por la comisión de un crimen,
desde el punto de vista utilitarista lo conveniente será obtener que en el tiempo futuro la felicidad, la utilidad social,
sea mayor”
= Esta mayor felicidad puede obtenerse:
a)
Compensando a las víctimas del crimen
b)
castigando al criminal
c)
o a veces, dependiendo de los beneficios que con ello se obtenga simplemente hacer la vista gorda del
crimen en cuestión.
III.-Teoría del Empirismo Científico: (siglo XVIII)
= Se impone en ese tiempo una visión positivista del fenómeno criminal, del
delincuente y de la institución del castigo.
= El médico italiano César Lombrosso estudio al hombre delincuente poniendo su atención no en el crimen, sino en
el delincuente y en las características personales del mismo.
= De su observación empírica, Lombrosso dedujo que existía un tipo de hombre que denominó”delincuente nato”
Este tipo de delincuente se caracteriza por su regresión a estados primitivos ya superados por la especie humana y
determinado por degeneración.
EL DERECHO: LA VISION DEL JUEZ
El juez es una figura compleja. Hace efectivo el derecho por medio de sus resoluciones. Si no se cumple la
resolución, se apoyará en la fuerza pública para cumplirla.
Es un empleado público, es un funcionario del Estado.
El Poder Judicial es un órgano del Estado.
= De las resoluciones del Juez depende la vida, los bienes, la seguridad, la honra, la libertad de la personas.
= Se parte de la base de que los tribunales deben ser imparciales e independientes. Esa es una condición básica para
que puedan administrar justicia.
= Sin embargo, los jueces son seres humanos, y como seres humanos son influenciables.
= Influencias que se pueden ejercer sobre el juez:
1.- Siendo un funcionario estatal, puede ser influenciado por el Estado y sus autoridades. Debe tenerse en cuenta que
el Pdte. de la República designa a los jueces de una terna que le prepara la Corte.
2.- Siendo parte de una estructura jerarquizada, el juez tiene superiores (los Ministros de las Cortes), los que también
dejan pesar su influencia.
3.- Existe la Influencia de los Medios de Comunicación. A menudo se observa que a través de los Medios se generan
verdaderas cruzadas de opinión pública que trata da fijar determinados criterios o criticar otros. Ej.: Si existe una
campaña para denunciar el como los jueces dejan en libertad a los delincuentes, ello influirá en los futuros fallos de
los magistrados.
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4.- Existe también la influencia del dinero, de familias pudientes y de los amigos. (También está la influencia de la
mujer del juez, de los parientes, de los hijos, etc.)
= El Derecho para los jueces, constituye la herramienta básica de la cual ha sido dotado, para resolver los casos que
se le plantean. Todo debe resolverlo conforme al derecho (conforme a normas jurídicas)
= Dentro del sistema de administración de justicia, los jueces constituyen el eje central. Ellos han sido puestos en una
delicadísima función que como hemos dicho se relaciona con valores muy importantes para los seres humanos.
= Aparte de ser imparciales e independientes, se les exige llevar una vida decorosa, quitada de bulla, con una vida
social lo más recatada posible, evitando ser influenciados en el cumplimiento de sus tareas.
EL DERECHO: LA VISION DEL ABOGADO.
= La abogacía, sigue siendo una de las profesiones más reconocidas socialmente. Sin embargo, hoy día se vive un
proceso creciente de cuestionamiento de estos profesionales, ya sea por inoperancia, o bien, por la falta de ética en el
ejercicio de su tarea.
Es frecuente escuchar comentarios desdorosos acerca de los abogados y se ha hecho común que la gente exprese
juicios tales como: “el abogado se quedo con la plata”, “el abogado se vendió a la otra parte”; “lo único que saben es
sacarle plata a la gente y no hacen nada “; “engaño a su Cliente”, etc. etc.
= Ocurre que siendo tan técnico y engorroso el “lenguaje legal”, este elemento se transforma en una herramienta para
que algunos abogados confundan a sus clientes y terminen engañándolos.
= El Derecho es el arma de que se valen los abogados para ejercer sus funciones. En esa actividad profesional, es
posible distinguir 2 fases:
1.-Una fase o actividad constructiva —positiva.
2.-Una fase o actividad defensiva—negativa.
En la actividad constructiva—positiva: el abogado constituye organizaciones sociales, estructuras sociales, absuelve
consultas de sus clientes y construye— conforme el derecho— soluciones a los problemas que se les plantean. En
esta actividad, el abogado mira hacia el futuro y es capaz de avizorar (prever) qué puede pasar, qué consecuencias
puede traer consigo un acto o un contrato.
Se dice por ello que el abogado es un arquetipo de estructuras sociales. A partir de algunos datos que le solicita a su
cliente puede —con sus gestiones— hacer nacer una sociedad comercial, un partido político, una junta de vecinos,
una comunidad, una sociedad de personas, un club deportivo, una asociación de escritores, de artistas. Un sindicato,
una Universidad, un negocio, etc., etc.
Por ello se habla de una actividad constructiva y positiva, porque construye y mira hacia el futuro. Así, el abogado al
redactar un contrato de sociedad determinada, con el paso del tiempo la puede modificar, la puede ampliar, la puede
transformar o bien le puede poner término.
Actividad defensiva-negativa: realiza esta tarea cuando debe apelar fundamentalmente al pasado, como ocurre en el
caso de una defensa penal, en que el abogado debe mirar a cómo y quién era la victima y su cliente, a quien defiende.
Dirá que siempre fue un hombre bueno, que perteneció a determinada institución benéfica, que obtuvo un titulo
determinado, que era buen alumno, buen vecino, buen padre, que hizo la primera comunión.
De otra parte, el abogado es 1 traductor del lenguaje jurídico, que no es fácilmente entendible o dirigible por el
hombre común.
El abogado es un intermediario entre el juez y el cliente.
El Derecho, las normas jurídicas, las leyes, son el instrumental que tiene el abogado para desarrollar su actividad
diaria.
ABOGADOS Y JURISTAS:
A menudo se escucha hablar de abogados y de juristas. Casi siempre se les usa como sinónimos. Sin embargo, para
los efectos del estudio del Derecho, debemos distinguir entre unos y otros.
Partamos diciendo que tanto los abogados como los juristas tienen algo en común: ambos son abogados. Todos los
juristas son abogados, pero no todos los abogados son juristas.
Así, podemos decir que el Jurista es “el estudioso del Derecho”, el que profundiza el estudio de las normas jurídicas
y del Ordenamiento en general. Su papel principal, no es defender clientes ni tramitar diariamente en los tribunales,
pese a que algunos también lo. hacen. El Jurista es el doctrinario, el que luego de profundizar el estudio del
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
fenómeno jurídico, es capaz de formular críticas, formular nuevas orientaciones, dictar doctrina, con la que han de
guiarse a menudo los abogados y los jueces en los Juicios. Así por ejemplo, en un alegato un abogado dirá,”de
acuerdo a lo sostenido por el jurista XX, corresponde que en este caso se resuelva de la siguiente manera “. A veces
los jueces en sus sentencias, aparte de citar las disposiciones legales, agregará “tal cual como lo sostiene el jurista o
profesor XX”.
De esa manera, los abogados se sirven de los juristas y de su trabajo. Al Jurista le interesará de sobremanera el
lenguaje y los términos o palabras utilizadas por el legislador. Se detendrá a analizarlas para ver en qué sentido han
sido usadas y cuáles son las proyecciones de esa norma. Así por ejemplo si la norma habla de que se debe proteger la
“moral” y las “buenas costumbres”, el Jurista pondrán atención al concepto de “moral” y “buenas costumbres”, para
ver qué es lo que desea proteger el legislador. El abogado hace un uso más instrumental o pragmático del derecho.
EL DERECHO: LA VISION DEL POLITICO Y DEL LEGISLADOR
Para el legislador y político, el derecho (conjunto de normas jurídicas) tiene una enorme trascendencia.
Le puede servir como una herramienta (o como una criatura) recuérdese que el legislador es quien hace las leyes,
para cumplir los propósitos que ese legislador o político tenga. Así podría servirle:
a) Para incentivar determinadas conductas: Sólo los vehículos no catalíticos serán restringidos. (Con ello incentiva a
comprar autos catalíticos para preservar de mejor manera el medio ambiente)
b) Para des-incentivar determinadas conductas: el mismo ejemplo anterior, sirve para que la gente que vaya a
comprar un auto, trate de comprar uno catalítico, des-incentivando la compra de los no catalíticos.
Teniendo en cuenta aquello, el Derecho puede ser para el legislador, una herramienta de cambio, un elemento
propagandístico, o una herramienta que preserve el status-quo, es decir que nada cambie y todo siga igual.
Por ello se puede señalar que el derecho para el legislador y el político, puede transformarse en una poderosa arma
revolucionaria o también en una potente arma reaccionaria o conservadora.
EL CONTEXTO DEL DERECHO
El Derecho está en todas partes y en cada acto de nuestras vidas. Esta omnipresencia del Derecho y la circunstancia
de que él se manifiesta como una parte de fenómenos complejos, hace que sea muy difícil aislarlo conceptualmente
para explicar su estructura y funcionamiento. Es tentador buscar este aislamiento conceptual por el lado de la
finalidad (¿Cual es el objeto característico de esta vasta y complicada maquinaria social que es el Derecho?)
Saltándonos la simpleza de decir que el “.objeto del derecho es regular la conducta humana”, podemos señalar que el
derecho no persigue una finalidad única y global.
Se puede sostener que el derecho no es el producto de la persecución de cierta finalidad única y general, sino de
diversos propósitos de alcance parcial:
1.- El Derecho como otras instituciones sociales contribuye a superar dificultades que están relacionadas con ciertas
circunstancias básicas de la vida humana. Cuáles son esas circunstancias básicas:
= La escasez de recursos, que hace que no puedan satisfacerse las necesidades y deseos de
= La vulnerabilidad de los seres humanos ante las agresiones de otros.
todos.
= La relativa similitud física e intelectual de los hombres. (Que hace que ninguno pueda por separado dominar al
resto)
= La relativa falta de simpatía o interés de los hombres hacia las necesidades de sus semejantes., etc. Etc.
Estas circunstancias llevan a los hombres a entrar en conflictos unos y otros y a buscar la cooperación de otros. (Se
busca la colaboración mutua para eliminar o reducir los factores de enfrentamiento y limitar algunas de sus
consecuencias más desastrosas).
1.-EL Derecho cumple con la función de resolver algunos conflictos entre los
individuos.
2.- El Derecho cumple con la función de prever y evitar conflictos.
3.- El Derecho provee de ciertos medios para hacer posible la cooperación social. (Ej. Para asegurar un aumento de
las jubilaciones de los más necesitados, será necesario pagar un impuesto a los combustibles)
Ahora bien, según algunos, decir que el Derecho contribuye a superar algunos conflictos y a lograr cierto grado de
cooperación social no es decir mucho, PUESTO QUE LA MORAL CUMPLE LA MISMA FUNCION.
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HAY DOS ELEMENTOS que parecen ser característicos de la forma en que el Derecho consigue persuadir a los
hombres de que adopten comportamientos no conflictivos y cooperativos y generan un sistema de expectativas q
facilitan esos comportamientos: La Autoridad y la Coacción.
I.- LA AUTORIDAD:
El Derecho establece órganos o instituciones encargadas de indicar cuáles son las
conductas genéricas que se supone deseables; igualmente establece órganos que
resuelven en casos particulares los conflictos generados por falta u oscuridad o por
desviación de aquellas directivas generales.
Estos órganos o instituciones jurídicas establecen normas dirigidas a:
a) disuadir a los hombres de realizar ciertas conductas (como por eje. Lastimar a sus semejantes)
b) Promover determinadas expectativas a partir de la ejecución de ciertas acciones (como por ejemplo, la expectativa
de recibir una suma de dinero si otro se comprometió a ello en un contrato)
La autoridad de estas reglas generales del Derecho depende de la legitimidad de los órganos en que se originan.
La Conformidad que se obtenga entre estas reglas generales y la legitimidad de los órganos que las dicten, dependerá
de hasta qué punto las concepciones morales de la gente concurran en considerar legítimos a tales órganos y en qué
medida la población esté dispuesta a observar lo prescrito por autoridades que considera legítimas.
El Derecho aparece así como una extensión del sistema moral. Las normas jurídicas gozan de la misma validez que
las pautas morales. Que este tipo de disposición se dé es una condición necesaria para que el orden jurídico se
mantenga y alcance una cierta estabilidad.
II. LA COACCION.
conducta de Acción física o síquica que se impone sobre una persona obligada a una
determinada acción.
El interés de las personas se logra cuando el derecho sanciona y retribuye a los
destinatarios.
Uno de los elementos más característicos del Derecho es su carácter coactivo: siempre amenaza al hombre para
portarse bien, porque si se porta mal, le sancionará. Y esta Sanción se puede hacer cumplir por la fuerza. A eso se
llama coactividad.
COACTIVIDAD: es la posibilidad de imponer por la fuerza una directiva general o
decisión particular.
TRES ACEPCIONES SOBRE DERECHO:
1.- Como ordenamiento jurídico (Derecho objetivo)
2.- Como facultad humana (esto es la facultad de actuar autorizado), (Derecho Subjetivo)
3.- Como disciplina teórica (Ciencia del Derecho)
= Cuando se hace alusión a un sistema jurídico, al ordenamiento jurídico de un país, al conjunto de leyes, se
esta utilizando el concepto Derecho, en su aceptación OBJETIVA.
Ej.: El derecho nazi era injusto. El Derecho chileno es antiguo. El sistema jurídico argentino está reformándose. El
Código Penal Alemán es moderno. En todas esas expresiones me estoy refiriendo al derecho objetivo.
= En cambio cuando digo: “tengo DERECHO a la libertad., a la vida, a la educación, al trabajo”, estoy
refiriéndome al DERECHO SUBJETIVO, esto es a una FACULTAD, que me ha sido concedida por la norma
jurídica. Una norma jurídica me autoriza a no ser torturado, a tener derecho a la vida. En consecuencia el
Derecho subjetivo alude a una facultad de actuar que tengo.
= En cambio cuando señalo: “Los Juristas estudian el derecho”, me refiero al Derecho como Ciencia. “Yo
estudio Introducción al Derecho”, uso la expresión Derecho como ciencia.
DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
1.- Como Derecho Objetivo: se usa la palabra Derecho para hacer referencia a un conjunto de normas
jurídicas que conforman “el ordenamiento jurídico nacional” o de un determinado país.
Ej. : el Derecho chileno ha servido de ejemplo a muchos países.
2.- Como Derecho Subjetivo: haciendo referencia a la facultad o atributo que tiene una persona para incurrir
o no en determinado comportamiento, o para exigirlo de otro.
Ej. : Todos nosotros tenemos derecho a expresar libremente nuestras ideas.
3.- Como Ciencia del Derecho: aquí se hace referencia a la disciplina que estudia el fenómeno jurídico.
EJ: El ramo de Primer año que más me gusta es Introducción al Derecho.
Estas diversas acepciones de un mismo concepto, nos demuestra lo dificultoso que significa tener una sola idea
acerca de lo que es Derecho.
AHORA BIEN, digamos que la experiencia jurídica puede ser vista desde muy diversos ángulos.
Una forma ES LA PERSPECTIVA TRIDIMENSIONAL.
Según ella en la experiencia jurídica concurren a lo menos tres factores:
a) Los valores (apreciación ética)
b) La Norma (apreciación jurídica)
c)
El hecho (apreciación fáctica)
CUAL DE ESTOS 3 FACTORES: VALOR- NORMA - HECHO, es el más relevante
Si bien todos los juristas están de acuerdo en admitir la necesaria existencia de un Derecho creado por el hombre (el
llamado Derecho objetivo), se DIFERENCIAN EN QUE:
1.- Algunos condicionan la validez de las normas de ese Derecho objetivo, a CIERTOS PRINCIPIOS o VALORES
SUPERIORES DE JUSTICIA (Iusnaturalismo)
2.- Otros afirmarán que la validez de las normas es simplemente un problema de adecuada pertenencia al sistema
normativo, sin condicionamiento axiológico. (Iuspositivismo)
3.- Y por último, algunos dirán que tanto los valores y las normas no representan realidades, y en consecuencia el
único Derecho será el que se constata tácticamente por la aplicación que de los principios generales hacen los
funcionarios y el grado de acatamiento de ella por parte de la comunidad obligada (Realismo Jurídico).
COMO SE OBSERVA, se trata de posiciones distintas unas de otras. Sin embargo pareciera que hay algunos
elementos comunes entre todos los seguidores de esas posturas, en cuanto a ciertas características del D°:
=Así nos parece que todos podrían aceptar más allá de sus diferencias que al derecho lo caracteriza:
= “el ser un imperativo de la vida en sociedad”.
= “conjunto de normas y principios”
=“El hacer necesaria la existencia de Sanciones, jueces y procedimientos institucionalizados”
=Debe haber un contenido mínimo de Justicia
= Sus normas son públicas, generales, permanentes y obligatorias”
= Sus normas imponen un hábito general de obediencia, etc.
TENEMOS POR TANTO QUE EL IUSNATURALISMO, EL POSITIVISMO Y EL REALISMO, corresponden a
maneras distintas de entender el fenómeno jurídico y por ello, cada una de ellas utiliza la palabra D° de un modo
diverso.
De ese modo el iusnaturalismo reserva la palabra derecho para referirse a aquellas manifestaciones del
fenómeno jurídico que guarden correspondencia con principios y valores pertenecientes a un orden normativo
superior a la experiencia humana concreta.
El Positivismo por su parte, utiliza la expresión Derecho para aludir a un conjunto de propiedades
empíricamente observables en los ordenamientos creados por el hombre, para la consecución de objetivos
derivados de la vida social y de la convivencia.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El realismo jurídico, por último usa el término Derecho para referirse al comportamiento concreto de los
individuos en relación a los sistemas normativos que regulan su conducta, especialmente, al comportamiento
de los jueces, cuyas decisiones pueden ser determinadas por las predicciones que se formulen a partir de las
normas jurídicas existentes.
EL IUSNATURALISMO:
Corriente filosófica-jurídica que sostiene la existencia de principios o normas que se denominan Derecho
Natural, o sea, un conjunto de normas o principios jurídicos cuyo origen está en la naturaleza humana.
(Sócrates, Platón, Santo Tomás de Aquino, Tomassio, Rousseau, Kant, etc.)
UN IUSNATURALISTA SOSTIENE EN LO ESENCIAL:
1.- Que existe un orden jurídico distinto, anterior y superior al orden positivo (es decir al ordenamiento
creado por los hombres)
2.- Que como consecuencia de lo anterior: “El legislador debe dictar sus normas jurídicas en armonía con el
orden natural, pues si lo contraviene, dichas normas carecerán de validez”.
=Según San Agustín: “Una ley que no sea justa, no es ley”
= Santo Tomás dirá al respecto: “Toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida que derive de la ley de la
naturaleza; si se aparta un punto de la ley natural, ya no será ley, sino corrupción de ley”
= En concreto. Lo que se dice es que conforme al Derecho natural, el Derecho positivo sólo será válido en la medida
de que se corresponda en su contenido con ese derecho natural. En caso contrario, ese derecho positivo debe ser
considerado nulo o no válido.
= La posición iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener básicamente las siguientes
dos tesis:
1.- Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válida y
asequible a la razón humana.
2.- Una tesis acerca de la definición del concepto de Derecho, según la cual, un sistema normativo o una norma no
pueden ser calificados de jurídicos, si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
=Si alguien rechaza algunas de estas tesis, aún cuando acepte la otra (suponiendo que ello sea posible), no será
generalmente considerado un iusnaturalista.
= Ahora bien, siendo cierto que los iusnaturalistas coinciden en esas dos tesis, discrepan sustancialmente en el origen
o fundamento de los llamados principios morales y de justicia que conforman el Derecho Natural.
1) Así existe un IUSNATURALISMO TEOLOGICO, cuyo representante máximo es Santo Tomás de Aquino, quien
sostiene: “Que el Derecho Natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios, que es asequible
a la razón humana”
=Ningún orden positivo tiene fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del Derecho Natural.
=Según Víctor Carthein, prominente filósofo Tomista, el Derecho Natural encuentra su fundamento primario en su
absoluta necesidad para la sociedad humana. “Para todo el que cree en Dios, está claro que no podría el Creador
dejar a los hombres sobre la tierra, sin darles lo que es universalmente necesario para su conservación y desarrollo”.
=El Derecho Natural no sólo es un Derecho “que debe ser”, sino que es un Derecho verdadero, válido y existente. Es
Universal, aplicable a todos los hombres y en todos los tiempos, y necesario, puesto que es INMUTABLE.
=El Derecho positivo que no se adecué al Derecho Natural no tiene fuerza obligatoria.
¡Imaginemos, dice: “A un tirano que erige en norma su crueldad y lascivia y que deja a multitudes de hombres
sujetas a sus caprichos. ¿Hemos de dar el santo nombre de Derecho a esas órdenes de un déspota?
2) JUSNATURALISMO RACIONALISTA: Se origina en el llamado movimiento ilumnista que se extendió por
Europa en los siglos XVII y XVIII y que fue expuesto por filósofos como Spinoza, Wolif, Pufendorf y Kant.
Según esta concepción el Derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza o estructura de la
razón humana.
= trabaja sobre la base de axiomas auto evidentes para la razón humana.
= Es el hombre con el desarrollo de su inteligencia y su razón el que ha ido creando los principios superiores de
Justicia. Todos los hombres hemos generado un concepto básico para hacer efectiva nuestra convivencia: Respetar
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
esos principios básicos que son propios de nuestra condición de seres humanos. Es en concreto del hombre, y de su
razón de donde provienen esos principios o valores superiores, y No de Dios.
3) JUSNATURALISMO HISTORICO: Exponentes: Savigny y Puchte.
Pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana.
Se supone que la historia se mueve por una necesidad interna que le conduce hacia Algún destino.
El criterio para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la dirección de la historia.
= Esta teoría resalta la idea de nación, como un conjunto de elementos con vida propia unitaria, tales como las
creencias religiosas, el idioma, las costumbres, las tradiciones.
=estos elementos (los principios y valores universalmente válidos) han nacido del pueblo y representan el “alma
popular” o espíritu popular, el que debe fundar el derecho positivo para que éste pueda considerarse realmente
válido.
Concluyen los históricos : El verdadero derecho entonces, es costumbre y el papel de los legisladores NO ES
CREAR Derecho, SINO SIMPLEMENTE formalizarlo en los textos, toda vez que ya ha sido creado “por fuerzas
internas y calladas”,. Dice Savigny.
1.-EL POSITIVISMO:
Existen distintas visiones sobre esta corriente de pensamiento jurídico-filosófica. EL ESCEPTICISMO ETICO: (Alf
Ross, Hans Kelsen)
SU TESIS: “No existen principios morales y de justicia universalmente válidos superiores y anteriores al Derecho
creado por los hombres”
Sostienen que los “únicos juicios (valores o principios) cuya verdades o falsedad es decidida racionalmente son los
juicios que tienen contenido empírico”.
“Los enunciados morales no satisfacen esta condición y no expresan, por lo tanto, genuinas proposiciones que
puedan ser calificadas de verdaderas o falsas”.
Los, enunciados valorativos son SUBJETIVOS Y RELATIVOS y se limitan a ser la expresión de Estados
Emocionales de quienes los formulan.
2.- EL POSITIVISMO JURIDICO MODERNO (Bentham y Austin).
Esta posición positivista CREE en la posibilidad de justificar racionalmente “un principio moral universalmente
válido” del cual se derivan todos los juicios valorativos: es el llamado “principio de utilidad”
= Este principio de utilidad sostiene “que una conducta es MORALMENTE correcta cuando contribuye a
incrementar la felicidad del mayor número de gente”.
Según estos autores, este principio está en consonancia con la naturaleza humana.
= Este matiz en la posición del positivismo jurídico moderno, nos señala que no puede identificarse este positivismo
con el ESCEPTICISMO ETICO.
= Para este positivismo jurídico moderno, NO ES ESENCIAL el rechazo de la primera tesis iusnaturalista.
= La creencia de que “hay principios morales y de justicia universalmente válidos y racionalmente justificables” es
perfectamente compatible con la concepción del Derecho de este tipo de positivismo. AUN, cuando hay que tener en
cuenta que para estos positivistas, se resistirán a calificar esos Principios o Valores como Derecho Natural, para
evitar que se les confunda con los iusnaturalistas.
3.- EL POSITIVISMO IDEOLOGICO.Su Tesis: “Cualquiera que sea el contenido de las normas del D° positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus
disposiciones deben necesariamente ser obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso
de sus escrúpulos morales”
= Es difícil encontrar algún positivista importante que adhiera completamente a esta tesis.
Sólo KELSEN, como lo veremos, incluye ciertas postulaciones que parecen adherir a esta tesis, sin embargo algunos
doctrinarios no lo incluyen en esta corriente.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Esta postura del Positivismo Ideológico, es la más recurrida por los iusnatuialistas, para acusar a los positivistas:
“De Justificar cualquier régimen de fuerza y de contribuir en consecuencia a proveer de un marco teórico a los
regímenes totalitarios para legitimarse
= SEGUN NORBERTO BOBBIO, la tesis del positivismo ideológico se caracteriza por dos proposiciones:
1.- El Derecho Positivo, por el sólo hecho de ser POSITIVO, esto es, ser la emanación de la voluntad dominante, es
JUSTO.
2.- El D° como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada
sociedad, sirve, con su misma existencia, independiente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos
fines deseables como el orden, la paz la certeza y en general, la justicia legal “.
= El positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente NEUTRA y que se limiten a
decidir según el D° vigente.
= Señala en definitiva el Positivismo Ideológico: “Que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones, un solo
principio moral:
“El que prescribe observar todo lo que dispone el D° vigente”.
4.- EL FORMALISMO JURIDICO:
Es esta una concepción acerca de la estructura de todo orden jurídico.
= Según esta concepción: “El D° esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o
sea por normas promulgadas explícita o deliberadamente por órganos centralizados, y no por ejemplo, por
normas consuetudinarias o jurisprudenciales”.
= También sostiene esta Concepción que el ordenamiento jurídico es perfecto:
= Es completo: porque no tiene lagunas
= Es consistente: porque no presenta contradicciones
= Es preciso: porque sus normas no son vagas ni ambiguas.
EN SUMA, según los formalistas el ordenamiento jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución
unívoca para cualquier caso concreto.
Este tipo de positivismo formalista generalmente va unido al positivismo ideológico que acabamos de ver.
Esto es así, porque:
1.- El positivismo ideológico defiende, en general, la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos. (lo
que presupone que el D° está compuesto sólo por leyes)
2.- El positivismo ideológico postula que los jueces deben decidir siempre SEGUN normas jurídicas y NO según
otro tipo de principios; Lo que presupone que las normas jurídicas siempre ofrecen una solución unívoca y precisa
para cualquier caso : De lo contrario los jueces tendrían que recurrir a veces, a otro tipo de criterios no jurídicos para
participar su decisión.
HANS KELSEN, UN CASO ESPECIAL:
Algunos autores lo ubican entre los escépticos, otros, en el positivismo ideológico.
Características:
= Es uno de los Juristas importantes que más han aportado a la construcción de una Ciencia del Derecho.
= Kelsen dice: “Las normas jurídicas existen en tanto y cuanto son válidas o tienen fuerza obligatoria “.
= Las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de “lo que es”, sino en el mundo de lo que “debe ser”
(aunque sean necesarios ciertos hechos como el que sean dictadas y aplicadas, para que existan)
= Esto de que las normas jurídicas se da en el mundo “del deber ser” y no del que “es”, hace pensar que KELSEN
coincide en parte con los iusnaturalistas, PERO como él pretende fundar una CIENCIA JURIDICA valorativamente
NEUTRA, rechaza la pretensión iusnaturalista de que la validez de la norma o su fuerza obligatoria deriven de su
concordancia con principios morales o de justicia.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= PARA KELSEN: Esa validez o fuerza obligatoria (de la norma jurídica) deriva en cambio de una NORMA NO
POSITIVA, su famosa Norma básica que dice: “LO QUE UN ORDEN COACTIVO EFICAZ DISPONE “DEBE
SER”.
= Esa norma básica llamada también, NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL DE KELSEN, no es una Norma
Moral, SINO una hipótesis, un presupuesto de la ciencia jurídica.
= Según Kelsen, este presupuesto o norma hipotética fundamental, permite a los juristas acceder sin asumir un
compromiso moral o ideológico, a la verdadera realidad jurídica, que para Kelsen esta compuesta NO POR
HECHOS, SINO POR ENTIDADES (NORMAS JURIDICAS) que pertenecen al mundo “del deber saber”.
= Se ha expresado que esta Norma básica de Kelsen es para DESCRIBIR el D° y no para aplicarlo.
= De modo que Kelsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurídicas por
normas morales.
= Esto permite sostener que Kelsen, a pesar de las apariencias, tampoco es “positivista ideológico”. No afirma que
existe una obligación moral de obedecer o aplicar TODA norma jurídica.
= Kelsen NO DICE que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la norma básica que dice “que debe
observarse lo que dispone un sistema coactivo eficaz”. El sólo habla de la aceptación hipotética de la norma básica
por parte de los juristas, los jueces.
= Si un estudioso del D° no presupone que lo que dispone una orden de quien ejerce el poder “DEBE SER
OBSERVADA” no estará en condiciones de describir esa orden como una norma jurídica. Por el contrario,
describiría un mero hecho, como lo hacen los sociólogos, por ej.
5.- EL POSITIVISMO CONCEPTUAL O METODOLOGICO: (Hart, BOBBIO)
Esta posición positivista es la que concita mayor adhesión.
= Aceptan la existencia de Principios universales válidos, SIN EMBARGO se oponen a que el concepto de Derecho
tenga que estar impregnado de estos principios universalmente válidos.
Por ello expresan que no habría problemas con que un juez aplique una norma jurídica aún cuando sea injusta o
inmoral.
= “El Derecho puede ser injusto”.
= Esta corriente positivista sostiene que el Concepto de D° no debe caracterizarse según propiedades valorativas,
SINO, tomando en cuenta su propiedades DESCRIPTIVAS. Ello no implica ninguna posición valorativa acerca de
cómo deben ser las normas jurídicas.
= Sostienen que el concepto de Derecho, como ciencia, no puede estar plagado con subjetividades. Por el contrario,
el concepto de D° tiene que ser objetivo y tiene que estar sujeto a la Experiencia.
POSITIVISMO CONCEPTUAL O METODOLOGICO (BOBBIO, HART)
Este es el positivismo que concita la mayor adhesión.
= Aceptan que puedan existir Principios o Valores Universalmente válidos. Sin embargo se oponen a que el concepto
de Derecho deba estar impregnado de esos Principios Universales.
= Según esta corriente, el concepto de Derecho como Ciencia, no puede estar plagado de subjetividades. El concepto
de D° tiene que ser objetivo y sujeto a la experiencia.
= De otro modo, si definiéramos derecho sobre la base de valores subjetivos, tendríamos tantas definiciones de D°
como personas que lo definieran.
= De todo ello, fluye su tesis de “que el concepto de D° debe caracterizarse por propiedades descriptivas y no
valorativas”.
= Ello no implica ninguna posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas.
= Para este positivismo es perfectamente coherente, decir que cierto orden jurídico, cierta norma jurídica, constituyen
Derecho, a pesar de ser injustos, y por ser demasiado injustas podrían ser desobedecidas o no aplicadas.
= Este tipo de afirmación no sería aceptada por un iusnaturalista o por un positivista ideológico.
Así, un iusnaturalista dirá que si la norma es injusta, SENCILLAMENTE no es D°.
12
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
En cambio un positivista ideológico, dirá que si la norma es jurídica constituye D° y los jueces están obligados a
aplicarla, sin plantearse escrúpulos morales.
= En definitiva el positivismo metodológico o conceptual se nos aparece como un positivismo razonable. No se
opone a la primera tesis del iusnaturalismo, pero sí a la segunda, ya que para definir D°, sólo puede hacerse sobre
propiedades DESCRIPTIVAS y NO VALORATIVAS.
= El positivismo metodológico o conceptual: es aquel que asume frente al derecho una actitud valorativa u objetiva o
éticamente neutra: es decir, que acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídica, la
derivación de hechos verificables (ej.: que emane de ciertos órganos mediante ciertos procedimientos, o que sea
efectivamente obedecida por las personas, o que sea aplicada por los jueces, etc.) y no la mayor o menor
correspondencia con cierto sistema de valores.
= LO CIERTO ES QUE la corriente positivista conceptual gana puntos al señalar que se necesita de un concepto de
D° que no esté contaminado o influenciado por cuestiones valorativas.
Señalan que por el contrario, sí se puede construir un concepto de D° que sea comprensible para todo el mundo y no
sólo por los que comparten o tienen una identidad valórica. Y para ello es necesario recurrir a propiedades
Descriptivas, puesto que así se podrá saber de qué se habla, o a qué nos referimos cuando aludimos al Derecho.
Así por ejemplo: Si digo el Derecho es algo bueno, algo recto, algo justo, algo armónico, No es mucho lo que digo,
porque igualmente hay otros sistemas normativos que son buenos, rectos, justos o armónicos, y sin embargo no son
Derecho.
el derecho es un conjunto de normas jurídicas, dictadas por un órgano
competente, mediante un procedimiento establecido, normas que son obligatorias, que se
imponen por la fuerza en caso de desobedecimiento, que la gente las cumple, que los jueces
las aplican y que están vigentes. Es obvio, que sea que diga ello en China o en Paraguay, o en África,
En cambio si digo:
entenderíamos de qué estamos hablando.
EL REALISMO JURIDICO: EL DERECHO COMO HECHO
Esta corriente filosófica jurídica se desarrolló básicamente en EEUU en los países escandinavos. Tiene entre sus
exponentes principales a Holmes, Llewellyn, Franc, Olivecrona, etc.
= Esta corriente expone que “las normas jurídicas” no tienen las características que les asignan los Formalistas
Jurídicos y en general los cultores de la tradición jurídica del “Derecho continental europeo” (España, Alemania,
Francia y la mayoría de los países Iberoamericanos, entre los cuales está Chile)
= Niegan que las normas sean precisas, unívocas, coherentes, completas o plenas, etc.
= A ese respecto han señalado que:
El legislador no es capaz de captar la realidad en toda su magnitud, por lo tanto al momento de dictar una norma
general, no puede prever todas las propiedades relevantes del objeto de regulación, dejando casos sin regulación.
= En el mismo sentido, el legislador al dictar la norma debe hacer uso del lenguaje natural y ello implica que siendo
impreciso el lenguaje, será imprecisa la norma.
Por ello concluyen que la norma no es perfecta, que por el contrario tiene lagunas, vaguedades, imprecisiones, vacíos
de regulación, no son unívocas ni consistentes.
Como una reacción a esa actitud “fetichista” de la norma y del ordenamiento al que éstas pertenecen, surge el
realismo jurídico.
= El sistema legal de los juristas norteamericanos es diferente al nuestro, que pertenecemos al sistema tradicional del
Derecho Continental Europeo, que siendo una tradición escrita, vive apegada a los códigos. Ello hace que la
presencia del Formalismo sea muy fuerte en este sistema continental europeo, puesto que se piensa que en los
Códigos todo está resuelto, en forma complete, consistente, clara, unívoca, coherente, etc.
En cambio, en los países del Common Law (Gran Bretaña, Escocia, Irlanda) y también en EEUU, rige un sistema
diferente al nuestro, en que los jueces en lugar de fallar teniendo una ley escrita al frente, resuelven los conflictos que
se les plantean con otros fallos anteriores. Por eso se habla de un Derecho de Precedentes Judiciales, y de un Derecho
Consuetudinario, basado en la Costumbre. En cambio en países como el nuestro, pertenecientes a la tradición
continental europea, todo se resuelve conforme a normas jurídicas escritas. Normas jurídicas que como se ha dicho,
se le han adjudicado una serie de propiedades que los realistas jurídicos niegan.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Tanto es así, que los realistas (algunos de ellos), ni siquiera creen en las normas jurídicas y son escépticos frente a
ellas.
= Los Realistas Jurídicos, al no estar subyugados a los Códigos que pretenden ser la encarnación de la razón han
advertido con mayor claridad que las normas jurídicas están lejos de tener las propiedades formales que se les
asignan.
2 grandes vertientes en el Realismo:
1.- Una escépticas de las normas jurídicas.
2.- Otra, que reconocen a las normas.
--------------1.- Corriente escéptica frente a las normas:
Esta actitud de escepticismo frente a las normas jurídicas aparece como una reacción extrema contra una actitud
opuesta: el formalismo ante las normas (que han hecho de éstas un verdadero fetiche o Dios)
= Para estos realistas jurídicos, el derecho es en concreto: Lo que resuelven los jueces.
= Así el Juez Holmes ha dicho al respecto: “Entiendo por derecho LAS PROFECIAS de lo que los tribunales harán
en concreto, nada más y nada menos”
= De esta manera, las normas jurídicas aparecen siendo reemplazadas por esta predicción o profecía de lo que harán
los jueces”
= La predicción sobre la actividad de los jueces ocupa el lugar de las desplazadas normas jurídicas.
= JEWELLYN señala al respecto: “Las normas jurídicas son importante en la medida que nos ayudan a predecir lo
que harán los jueces. Tal es toda su importancia, excepto como juguetes vistosos”.
= Se critica a esta posición del realismo, diciendo que “Una cosa es decir que las normas son imperfectas, no son
completas, no son coherentes, no son precisas, esto es que no tienen esas normas jurídicas las propiedades que les
asigna el formalismo, Y OTRA COSA muy distinta es asegurar que el Derecho no consiste en absoluto en normas
jurídicas”.
= por ello es que un gran número de los realistas jurídicos tanto en EEUU y en los países escandinavos dieron el paso
hacia la otra corriente, esto es la que acepta a las normas jurídicas.
2.- Corriente que acepta las normas.
Uno de sus exponentes es Alf Ross. Ross igualmente cree que el derecho se caracteriza sobre la base de la predicción
de las decisiones judiciales.
Pero se dedica a analizar “Qué aspectos de las decisiones judiciales constituyen el objeto de la predicción y contesta:
LO que el jurista predice es qué norma o directivas ven a ser usadas por los jueces como fundamento de sus
sentencias.
= Por ello para él, el Derecho sería el conjunto de directivas (normas) que probablemente los jueces tendrán en
cuenta para fundamentar sus fallos.
=de este Modo Ross no adhiere a lo sustentado por Llewellyn en orden a que las normas no son más que juguetes
vistosos. Por el contrario, define el derecho como un conjunto de normas o directivas...
De esa manera ROSS señala que el ejercicio consistirá en determinar cuáles son las normas que integran un cierto
sistema jurídico. Según Ross, para que una norma integre el derecho vigente de un determinado país, NO HAY QUE
VERIFICAR SU VALIDEZ O FUERZA OBLIGATORIA nociones que ocupan un lugar central en la teoría
tradicional, SINO LA POSIBILIDAD DE QUE SEAN APLICADAS POR LOS JUECES.
= Con ello quiere decir que las decisiones judiciales no constituyen el derecho, SINO que determinan qué normas
integran el derecho de un cierto país.
= De este modo, las corrientes realistas más razonables no eliminan las normas jurídicas del análisis jurídico, sino
que proponen criterios verificables empíricamente para determinar cuándo las normas integran un sistema jurídico
dado.
Integrarán un sistema jurídico dado, SOLO las normas jurídicas que son utilizadas por los jueces.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
LA POSICION DE RONALD DWORKIN.Jurista norteamericano contemporáneo a quien se denomina o se le pretende encasillar como “neoiusnaturalista”.
Aran entre otros, lo identifican compartiendo características del iusnaturalismo, del positivismo y del realismo
jurídico.
= Dworkin se suscribe a la teoría de las normas como definitoria del Derecho, pero al mismo tiempo reconoce que no
todos los casos pueden resolverse por aplicación racional deductivo de las normas generales. Lo que el autor
denomina “casos difíciles y que ejemplifica abundantemente con decisiones jurisprudenciales de los tribunales
estadounidenses en casos en los que si se aplicara el derecho normativo vigente, la solución resultaría valorativa
mente inaceptable por lo que los tribunales resuelven de manera distinta, a lo estipulado en la norma, por aplicación
de criterios de equidad.
= Según Dworkin, la teoría de las normas resulta atractiva para explicar el derecho por su propia simplicidad, pero la
práctica social del derecho es compleja y no puede ser explicada mediante un esquema simplista.
= Dworkin plantea que el derecho no puede ser reducido únicamente a un sistema de normas más o menos eficaces.
En su opinión existen además y constituyen pleno derecho, los principios (estándares de justicia con contenido
moral) y las directrices políticas (estándares representativos de beneficios generales para la comunidad).
= Ni los principios, ni las directrices son normas pero sí son derechos pues existen, son verificables, son
cognoscibles y ayudan al poder judicial para resolver los conflictos concretos. El juez puede y debe encontrar la
respuesta correcta al asunto sometido su decisión, neutralizando de ese modo la aleatoria discrecionalidad judicial.
= Dworkin, conforme a lo anterior, incorpora a la estructura del ordenamiento jurídico positivo: Principios éticosociales y Directrices políticas, que ya no constituyen herramientas meramente descriptivas sino definitivamente
prescriptivas. Ellas reflejan el reconocimiento de derechos individuales preexistentes (¿derechos naturales?) lo que
en el fondo, se traduce en la aceptación y obligación de respeto a una dignidad humana y una igualdad política
intransables.
= En eso consiste “tomarse los derechos en serio” dice Dworkin.
= Así expresa Dworkin esos dos principios básicos:
“Hay maneras de tratar a un hombre que son incongruente con el hecho de reconocerlo cabalmente como miembro
de la comunidad humana y por tanto un tratamiento tal es profundamente injusto “(Idea de la DIGNIDAD
HUMANÁ) (primer principio básico)
El segundo lo refiere así “Que los miembros más débiles de una comunidad política tienen derecho, por parte del
gobierno, a la misma consideración y el mismo respeto que se han asegurado para sí los miembros más poderosos, de
manera que si algunos hombres tienen libertad de decisión, sea cual fuere el efecto de la misma sobre el bien general,
entonces todos los deben tener la misma libertad” (idea de la IGUALDAD POLITICA).
= Dworkin dice que en el Derecho, junto a las normas jurídicas, o por encima de ellas, operan estándares que fijan su
alcance. Estos estándares son los principios básicos y también las directrices.
= Serán principios: los estándares que reflejen la exigencia de justicia, de equidad o alguna otra dimensión de la
moralidad.
= Serán directrices, los estándares que proponen alguna directriz que ha de ser alcanzada: generalmente una mejora
en algún rasgo económico, político o social de la comunidad.
En cambio los Principios, no persiguen la mejora de una situación económica política o social que se considere
deseable, sino que reflejan una exigencia de justicia o equidad.
= Los principios y las directrices se diferencian de las normas jurídicas en que no son obligatorias en sí mismas. Son
mecanismos a los que echan mano los jueces en la interpretación de las norma y forman parte del Derecho vigente
como “metanormas”.
= Ejemplifica diciendo que “la proposición de que es menester disminuir los accidentes automovilísticos, es una
directriz.
En cambio, señalar que “Un hombre no puede beneficiarse d su propia injusticia”un Principio.
= Simplificando al respecto, podemos señalar que: para el iusnaturalismo tradicional existe un diludismo entre
Derecho natural y derecho positivo, considerados ambos como sistemas autónomos, bien que subordinado el
segundo al primero. En Dworkin, las directrices y los principios forman parte del Derecho positivo (Como producto
humano) junto a las normas jurídicas.
15
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
LOS VALORES
La axiología es una moderna ciencia que estudia los valores. Existen variadas definiciones de valores.
= Así, existe una que señala que los valores: son cualidades positivas o negativas de una cosa que está en la
experiencia.
= Otra definición dirá que los valores son: “Cualidades que poseen cosas en virtud de las cuales, con
independencia de si ser físico o espiritual, “SON” de cierta manera.
¿Para que sirven los valores?
Desde luego, para calificar algo: bueno-malo; justo-injusto; moral inmoral.
También para comparar conductas: actuaste honestamente. Jugaste bien. Tu alegato fue solvente. Las mechonas son
lindas. Los mechones son estudiosos.
Características de los valores:
Dependencia de los objetos culturales.
1.-Uno puede pensar en un objeto ideal independiente de una cosa (Ej. la idea de un triángulo), pero no puede
pensar en un valor sin relacionarlo con algún bien o una conducta (Ej. el perro es fiel; el heroísmo es una virtud)
2.- La Bipolaridad: siempre respecto de un valor se encuentra la posibilidad de su contrario (Ej. Bueno-malo; justoinjusto; bello-feo)
3.- Jerarquización: Podría hacerse una escala de valores atendiendo a factores universales y objetivos como su
durabilidad, divisibilidad, relatividad etc. Así Max Scheler lo ordena clasificándolos en valores útiles, lógicos,
estéticos, éticos, jurídicos y religiosos, dándoles a estos últimos la mayor jerarquía.
4.- Inmutabilidad: O sea los valores no se alterarían por el cambio de las cosas. “El harás el bien, o no matarás”
permanecen vigentes en el tiempo.
Ahora bien, las cosas valen porque uno las estima o las estima porque valen?. ¿Existen los valores
independientemente del sujeto que las valora? ¿El valor está adherido a la cosa o depende exclusivamente del sujeto
que las valora?
Si afirmamos que un cuadro es bello, o que un amigo es leal, o una sentencia es justa, estamos emitiendo juicios de
valor.
Y si decimos “tenemos un bello atardecer”. ¿es el atardecer bello?, ¿o es bello, porque a mí como observador me
parece bello?.
Existen diversas teorías sobre los valores. Veremos algunas de ellas
1.- Los Absolutistas axiológicos (Objetivitas): señalan que los valores existen, independientemente de la voluntad
de las personas. Expresan que sobre el sujeto existe objetivamente un mundo de valores o Ideales valóricos
perfectamente cognoscibles que lo trascienden. Valores que tienen una validez absoluta para todos, en todas partes y
en toda época.
= sostienen que el valor está adherido a la cosa, es una cualidad de ella, no puede separársele. Lo único que hace la
persona es descubrir el valor, Intuirlo, desentrañarlo mediante el uso de los sentidos e intuición.
= Así dicen: “valorar no es dar valor., sino reconocer el que la cosa tiene”
“Se descubren como se descubren las verdades científicas. Durante un cierto tiempo, el valor no es conocido como
tal valor, hasta que llega un hombre en la historia, o un grupo de hombres, que de pronto tienen la posibilidad de
intuirlo y entonces lo descubren, en el sentido pleno de la palabra descubrir”
= Dicen en definitiva: “los valores objetivamente existirían, entonces independientemente del sujeto que valora. De
ese modo, se haría perfectamente posible, por ello, precisar lo que es el BIEN y respecto de sentido, significado e
identificación, no cabría autonomía”.
2.- Los Relativistas axiológicos: Sostienen que los valores son Subjetivos y su existencia, sentido y validez se deben
a reacciones fisiológicas o sicológicas de los sujetos que los valoran.
= Los Juicios de valor, son necesariamente relativos en cuanto pertenecen a cada sujeto (moral autónoma), a cada
comunidad social específica o a momentos históricos determinados.
Los valores absolutos son inaccesibles al conocimiento humano, dirá don Agustín Squella.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Otros agregarán: “Lo bueno y lo malo, no son realidades físicas”.
3.- Los Historicistas: Que identifican los valores a las estimaciones de una época dada. De ese modo, es la historia
la fuerza que engendra las determinaciones de valores, ideales y fines con que se de el significado d hombres y
acontecimientos (Relativistas)
4.- Los estructuralistas: Los valores son realidades “estructurales”, complejas que tienen existencia y sentido en
situaciones concretas. Sostienen en definitiva que en los Valores reconociéndoles una conformación compleja, se
Integran para explicarlos las teorías subjetivas y las objetivas.
En fin hay muchas otras teorías para explicar los Valores. Simplemente nos quedaremos con éstas.
VALORES JURIDICOS:
¿Existen valores en el derecho?
¿Cuáles son los valores específicamente jurídicos?
= Lo que parece claro es que cada norma genera en los súbditos juicios de valor (justa-injusta: oportuna-inoportuna)
Sea como se defina Derecho, lo cierto es que él es funcional a muchos valores. Es decir el
derecho sirve para el desarrollo de un conjunto de valores y que sirven a la vida humana.
=
Así, ayuda a la educación, a la economía, a la salud, al medio ambiente, a la libertad, a la seguridad, a la justicia, al
orden, a la paz, a la tranquilidad, etc. Pero, ¿son todos ellos, valores jurídicos?
Que sea funcional a varios valores, no significa que todos sean valores jurídicos. Existen discrepancias entre los
autores para singularizar cuáles son los valores jurídicos.
Así el filósofo chileno JORGE MILLAS, señala que existe solo un valor jurídico: La seguridad jurídica.
Para otros, serían valores jurídicos: la paz, el orden, la seguridad y la justicia. Para el Jurista argentino Carlos Cossio,
todos los nombrados anteriormente, agregándole otros como el poder, la cooperación, la solidaridad.
En el fondo la discrepancia radica en que no existe un criterio apropiado para discernir cuáles son jurídicos o no.
= Como técnica de organización social, el derecho se haya funcionalmente ligado a todos los valores, de una manera
u otra. Las instituciones políticas sirven de medio para la realización de los más dispares valores.
= Pero esta funcionalidad universal del Derecho, no hace jurídicos a esos valores, porque ellos tienen una esencia
material, propia e independiente del D°, es decir no encuentran su condición de existencia en el D°, e incluso son
susceptibles de existir en situaciones extrajurídicas de vida.
= De modo que la pregunta que debe hacerse para determinar si un valor es o no jurídico es: “Hay algún valor tan
estrechamente ligado al Derecho, que éste sea condición necesaria y suficiente de su concepto y su existencia?
= Santiago Nino, al contestar la pregunta dice: “Sí, la Justicia, porque ella puede ser realizada sólo por el hecho
de existir un Derecho vigente y porque el Derecho es el objeto de la justicia”.
En consecuencia se dice que un valor jurídico, es aquél que encuentra en el derecho su
condición necesaria y suficiente de existencia.
=
= Bajo ese concepto, estudiaremos Tres valores jurídicos, en los que concuerdan la mayoría de los autores:
LA JUSTICIA
EL BIEN COMUN
LA SEGURIDAD JURIDICA.
1.- LA JUSTICIA: ¿Que es?
Kelsen ha dicho respecto de ella, que “Ninguna otra pregunta ha sido planteada apasionadamente y por ninguna otra
se ha derramado tanta sangre preciosa y tanta lagrimas amargas como por interrogante
= Se dice que en 20 siglos de Filosofía al menos, la palabra justicia concita el consenso de que esta palabra es
relacionada con:
= Igualdad
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= Proporcionalidad
= Armonía
= Medida de cambio
= Distribución
= De otra parte, se ha pretendido definir Justicia diciendo:
que es: Dar a cada cuál según sus méritos
Dar a cada cual según sus acciones
Dar a cada cual según su contribución
Dar a cada uno Según su rango
Dar a cada cual según la persona
“”
““”
“”
“” sus necesidades
= Todos esos términos son incompatibles entre sí
= Ahora bien, lo que es justo para cada persona puede significar lo siguiente:
A cada uno lo mismo
A cada uno según sus méritos
A cada uno según sus obras
A cada uno según sus contribuciones
A cada uno según sus necesidades
A cada uno según su rango o condición
A cada uno según sus capacidades
A cada uno según lo atribuido por el D° positivo.
II.- Todos estos conceptos son incompatibles entre uno y otros, pero existen entre ellos elementos comunes, así la
justicia, puede ser entendida como un Principio de acción según el cual los seres de una misma categoría esencial
deben ser tratados del mismo modo.
= A pesar de ser incompatibles las visiones ya señaladas, lo importante es tener en cuenta que en ellas se contiene o
se establece el límite dentro del cual puede discutirse el concepto de Justicia.
EXISTEN TRES ACEPCIONES DEL CONCEPTO DE JUSTICIA.
(o como la Justicia puede ser vista desde tres perspectivas distinta)
1.- La Justicia como virtud moral
2.- La Justicia como Orden Objetivo.
3.- La Justicia como ideal social.
1.- JUSTICIA COMO VIRTUD MORAL.
Así la entienden principalmente los íusnaturalistas teológicos para quienes la Justicia es la virtud suprema, la
expresión de amor al bien y a Dios.
= La Justicia es la aspiración a la Santidad.
= Sermón de la Montaña dice: “Bienaventurados los que tienen hambre y sed de justicia, porque ellos serán
saciados”.
= En cuanto virtud moral, la justicia persigue el perfeccionamiento del sujeto. Este actúa con íntima convicción,
absolutamente libre sin coacción, sin que nadie lo presione, los actos no deben ser aislados (deben ser acto
repetidamente justos), habituales. Quien actúa así, a través de actos externos e internamente justos, crece como
persona.
= El hombre que es justo, se salvará (en el sentido cristiano)
18
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2.- LA JUSTICIA COMO ORDEN OBJETIVO.
En esta acepción, la Justicia se identifica con el Ordenamiento Jurídico que la realiza. Para que la justicia se
realice es menester que existan condiciones que impongan la solución adecuada, por obra no de la voluntad del
agente, sino de una voluntad superior a la suya (El Derecho).
III.- El acto justo no es un acto puramente individual, sino de orden social. Si la justicia dependiera
exclusivamente de la voluntad individual, el acto justo sería sólo un acto de voluntad, pero como aparece impuesto
por una voluntad superior la del Derecho el acto consiste además, en cumplir el derecho.
3.- LA JUSTICIA COMO IDEAL SOCIAL.
La historia de la humanidad ha dado testimonio de las demás arduas controversias y de las más sangrientas luchas
sociales en cuanto a la realización de la Justicia.
Al carácter inmutable y absoluto de la justicia, corresponde, subjetivamente, una multiplicidad de ideales que tienden
a realizarla, en todos los tiempos y circunstancias.
= Ese ideal social de la justicia está presente en cada hombre y en cada institución. Ej.: los partidos políticos en
todas las épocas refieren luchar por la justicia social.
= Mucha sangre, sufrimientos y dolores ha significado esta lucha por la justicia como ideal social.
BREVE RESEÑA HISTORICA DEL CONCEPTO DE JUSTICIA.PLATON: (427-347 antes de Cristo) Para Platón, la Justicia es la VIRTUD por excelencia y consiste en una relación
armónica entre las varias partes de un TODO.La Justicia exige que cada cual haga aquello que le corresponde en relación al bien común: “hacer cada uno lo suyo”.
= Situado cada cual en lo suyo, sin interferir en el campo de acción del otro, se estará así practicando la justicia,
virtud omnicomprensiva de todas las restantes.
= La Justicia significa la virtud que armoniza y rige tanto el obrar de los particulares, como el de la comunidad
asignado a cada cual su verdadera dirección y sus propios límites.
= El Estado es el organismo en el que se encarna la más perfecta UNIDAD.
= La Justicia nos trae la armonía y el orden entre los individuos y el Estado, asignándole a cada cual sus tareas o
funciones.
= estos conceptos están desarrollados en la Obra ‘La República’, en la que Platón desarrolla su concepción sobre el
Estado y la Justicia.
= Platón hace de la Justicia un TODO con el ORDEN.
ARISTOTELES (384—322 A. de C.)
En su obra “Eti.ca a Nicómaco” desarrolla su teoría sobre la Justicia.
Para él el contenido de las leyes es la Justicia y el principio de ella es la IGUALDAD, la cual se aplica de diferentes
maneras.
= Aristóteles distingue entre varias clases de Justicia:
1.- Justicia distributiva: aquella que se aplica al reparto de los bienes y los honores, y consiste en que cada uno de los
asociados reciba de ellos una porción adecuada a sus méritos.
De, esa manera si las personas no son iguales, tampoco deben tener cosas iguales.
En términos simples podemos decir que Justicia Distributiva es aquella que la comunidad debe a sus miembros.
2.- Justicia Rectificadora, e Igualadora: se trata de una justicia reguladora de las relaciones de cambio..
Igualmente en esta Justicia impera el criterio de Igualdad, pero en una forma distinta a la anterior. Es decir aquí no se
toman en cuenta los méritos de las personas, sino que se trata de medir en forma IMPERSONAL la ganancia o el
daño, esto es, las cosas y las acciones en su valor objetivo.
Esta Justicia tiende a lograr que a cada una de las partes en una relación se encuentre en relación con la otra en una
condición de paridad, de tal manera que ninguna reciba o de más ni menos, de lo que le corresponda.
= En síntesis, la Justicia sería el punto intermedio entre el daño y la ganancia.
19
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= Según Aristóteles este concepto de Justicia es aplicable no sólo en las relaciones contractuales entre las partes, sino
que es aplicable a todas las otras manifestaciones jurídicas. Como por eje. en el derecho penal.
“Tanto daño causas, tanto daño recibirás”, nada más ni nada menos.
= La justicia es un punto de equilibrio entre daño y ganancia.
ARISTOTELES subclasifica en CONMUTATIVA Y JUSTICIA RECTIFICADORA O IGUALADORA
a) Justicia CONMUTATIVA: aquella que los particulares se deben entre si.
b) Justicia Rectificadora JUDICIAL: que implica la actuación del juez, quien debe resolver la controversia. En
materia de delitos, la justicia rectificadora judicial se ejercita de un modo necesario e inmediato, por se trata de
reparar un daño injustamente producido, contra la voluntad de una de las partes.
= cuando se ha roto la equivalencia en las prestaciones entre las partes debe actuar un juez.
= Si una persona se siente lesionada en sus derechos o en sus prestaciones, debe recurrir al juez.
SANTO TOMAS DE AQUINO: (1225-1274). Desarrolla su concepto de justicia su obra la “SUMA Teológica”.
Sigue muy de cerca a Aristóteles y divide la Justicia en:
a) CONMUTATIVA: la que los particulares se deben entre sí
b)DISTRIBUTIVA: es la que la Comunidad debe a sus miembros. “Debe dar por todos lo que el otro necesita”
c) LEGAL, GENERAL O SOCIAL: Es aquella que rige las relaciones de los individuos con la comunidad entera
considerada como un todo, cuyo fin es el bien común.
Se sintetiza este tipo de Justicia Legal, general o social, diciendo:
debe darse por uno, a todos, lo que la comunidad requiera”. regula la relacde los particulares y la comunidad. Eje: la
comunidad requiere el pago de impuestos, para darles a otros a todos, satisfacción de ciertas necesidades.
CONCEPTO DE JUSTICIA SEGUN SANTO TOMAS:
“ES EL HABITO SEGUN EL CUAL, UNO, CON CONSTANTE Y PERPETUA VOLUNTAD, DA CADA CUAL
SU DERECHO”
Breve análisis:
1.- JUSTICIA ES EL HABITO: Significa que el acto justo debe ser estable y firme, reiterado, Por ello se dice que
debe ser un “hábito”, o sea algo que hace siempre, todos los días, cotidianamente.
2.- SEGUN EL CUAL UNO: es decir una persona, ya que sólo los seres humanos pueden realizar la justicia.
3.- CON PERPETUA Y CONSTANTE VOLUNTAD: Implica el propósito de realizar siempre la Justicia, con
perseverancia, voluntariamente, sin presiones, sino libremente.
4.- DA: ya positivamente haciendo lo que es debido; ya negativamente, absteniéndose de lesionar el derecho de otro.
5.- A CADA CUAL: es decir a otra persona. Esta es otra característica de la virtud de la justicia, ya que se refiere el
hombre en relación con otros hombres y con la sociedad en general. No se refiere al individuo en sí, sino en su
relación con otros individuos.
6.- SU DERECHO: O sea, aquello que le es debido a alguna persona en virtud de sus facultades morales inviolables.
Este es el objeto de la justicia, dar a los demás aquello que les es propio a cada cual, lo que le pertenece: una cosa, un
servicio, un acto.
KELSEN: Niega a la Justicia su valor absoluto. La visión de Kelsen es diferente a la de Platón, Aristóteles, Santo
Tomás, para quienes la justicia es un valor absoluto.
Dice Kelsen: “Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razón
humana SOLO puede concebir valores relativos, esto es que el juicio con el que juzgamos algo como justo no
puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia absoluta es un IDEAL
IRRACIONAL”.
“Desde el punto de vista del conocimiento racional sólo existen intereses humanos, y por lo tanto, conflictos de
intereses”.
“Para la solución de esos conflictos de intereses existen sólo dos caminos: 1) Satisfacer el uno a costa del otro, o 2)
establecer un compromiso entre ambos. Hecho aquello (en cualquiera de las dos soluciones), no es posible demostrar
20
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
que la una o la otra sea la solución MAS JUSTA. Ello implica que la Justicia es relativa y en ningún caso
absoluta”
= Según Kelsen el problema de la justicia es ajeno a la ciencia jurídica incumbe al orden moral. Los juicios de valor
están determinados por factores emocionales, subjetivos y su validez estaría Limitada al sujeto que las formula.
= Las normas no son justas o injustas, verdaderas ni falsas. A lo más el acto creador de la norma, por el juez, el
funcionario o el legislador, podría merecer el calificativo de justo o injusto.
UTILITARISTAS (Bentham, Stuart Mill, Moore): sostienen en lo esencial que las decisiones son justas en la
medida que se adoptan sin prejuicios ni privilegios, de una manera científica y objetiva, rigiéndose por la premisa de
escoger entre las distintas opciones posibles, aquella QUE INCREMENTE EL BIENESTAR DE TODOS LOS
MIEMBROS DEL GRUPO INVOLUCRADO”.
Más simplemente: lo justo será aquello que traiga la mayor felicidad al mayor número de personas.
LA ESCUELA HISTORICA (Savigny): Relaciona lo justo con aquello que se vincula a las tradiciones y
sentimientos de la comunidad y el espíritu del pueblo.
ALF ROSS: La invocación a la justicia representa una expresión meramente emocional, carente de fundamentación
empírica, biológica, ideológica, intolerante.
RUDOLF STAMLER: Distingue entre:
1.- Una idea superior, absoluta de Justicia, inaccesible al hombre, pero que debe guiar al Derecho Positivo. Se
asemeja a la Estrella Polar que guía al navegante hasta conducirlo a Puerto seguro; pero ese navegante jamás podrá
alcanzar, tomar o asistir esa estrella.
2.- Una idea relativa, a fin al tiempo y al lugar específico, es decir, acción de justicia de contenido variable. No existe
una única naturalidad humana y en consecuencia tampoco puede existir una sola noción de tiempo.
Pretende descubrir algunos sistemas y principios que objetivamente pueden calificar a una determinada norma o
instrucción jurídica como justa o injusta. Pretende reemplazar lo afectivo y emocional por algún método de noción
racional e impersonal de lo justo.
Autor supone una especie de contrato social en el cual un grupo de personas carentes de conocimiento acerca de su
futura posición en la igualdad (velo de ignorancia), convienen de qué modo distribuirán los socios y cargas que tal
sociedad puede y debe conceder. cada una de estas personas aspiraría a la posición de mayor elogio, pero como no
pueden saber cuál será en definitiva el lugar que asigne dentro de la sociedad, optará por una distribución en que los
ores —en esa escala— no queden en una situación demasiado desmedrada.
La mala fortuna le asigna un puesto de menor rango en la escala. RAWLS, con su mecanismo reconociendo un
cierto connatural egoísmo, incluso el más egoísta, llamado a distribuir sin saber su posición no se atreverá a
inclinarse por posiciones extremas o de alto riesgo.
Señala que con es referido acuerdo, se logra un alto grado de imposibilidad, representativa de la idea misma de
Justicia.
Expresa que en todo sistema de reglas o de ordenamiento, debe ir “un contenido mínimo de derecho natural”, que se
traduce en requisitos básicos como la preservación de la vida, rechazo de la violencia, edad aproximada, formas
mínimas de propiedades individuales y colectivas. ESTO para Hart es en consecuencia: La correspondencia que debe
existir ese ordenamiento con ese contenido mínimo de Derecho natural.
Conclusión: Como hemos podido constatar, transcurren los tiempos y es posible definir la Justicia de un modo
Inobjetable.
Lo que sí está claro es que la JUSTICIA , sea que se le tire como un valor, como una virtud, como aspiración
metafísica, como intuición, como emoción o desde cualquier otro punto de vista superior, LA IDEA DE LO JUSTO
sirve a lo menos para medir un ordenamiento jurídico determinado, para enjuiciarlo y con ello, para preservarlo,
perfeccionarlo o sustituirlo.
= Hoy, la controversia parece menos ardua dado el consenso que ha venido surgiendo en la sociedad, en orden a
aceptar como bases generales de una idea de justicia, la concreción en los sistemas jurídicos y la práctica en la
realidad, de los denominados derechos fundamentales o derechos humanos.
SEGUNDO VALOR JURIDICO: EL BIEN COMUN.Para los pensadores cristianos el Bien Común surge como el valor único y totalizador del Derechos valor que se
encuentra íntimamente ligado al de persona.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= VEAMOS ALGUNOS CONCEPTOS DE BIEN COMUN:
“Conjunto de condiciones de la vida social que el hombre necesita para lograr plena y fácilmente su
perfección personal”
= “Conjunto organizado de las condiciones sociales gracias a las cuales la persona humana puede cumplir su
destino natural y espiritual” (DELOS)
= “Conjunto de condiciones sociales que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia
perfección” (Pío XII)
= SANTO TOMAS DE AQUINO lo define diciendo:
“Conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar
su propio fin y establecer un orden justo que facilite a las personas humanas que integran la sociedad,
alcanzar su fin trascendente”
= Existe según Santo Tomás el bien común del Estado, de la familia, de los Municipios de los sindicatos, de las
sociedades religiosas y de todas las sociedades humanas.
Existe así un bien común de las Juntas de Vecinos, de los Centros de Madre, de las Universidades, etc.
SEGUN SANTO TOMAS DE AQUINO, el bien común tiene dos características fundamentales:
1.- LA TOTALIDAD
2.- LA IGUALDAD PROPORCIONAL.
= LA TOTALIDAD: La sociedad misma se presenta como un TODO.
El bien común es el BIEN DEL TODO, al cual los individuos contribuyen y DEL CUAL TODOS PARTICIPAN.
= El bien común es el bien del TODO y DE LAS PARTES, formando una unidad de orden.
= El bien común se difunde y comunica a TODOS Y CADA UNO de sus miembros como la salud y el
bienestar del organismo a todos sus miembros.
= Por ello el bien común es una UNIVERSALIDAD que reúne las características de unidad de todos los bienes
particulares.
= TODOS CONTRIBUIMOS AL BIEN COMUN DE LA SOCIEDAD Y TODOS NOS BENEFICIAMOS DE
ESE MISMO BIEN.
= Así corno el hombre tiende hacia su objetivo particular superior (su perfeccionamiento, su trascendencia),
igualmente la sociedad también está orientada hacia un fin elevado. De modo que se interrelacionan, se
complementan, se requieren recíprocamente.
= No puede justificarse la sociedad si no esta organizada en términos que el hombre pueda en ella cumplir con su
propia naturaleza.
= El hombre a lo largo de toda su existencia, ha demostrado la necesidad de participar de la vida social. No se
le concibe solo. Por el contrario ENTREGA y RECIBE de la sociedad conocimientos, experiencias, bienes, etc.
en un flujo vital, recíproco e ineludible.
= El hombre se distingue de cualquier otra especie viva por su libertad, es decir, por su posibilidad real de construirse
asimismo, de crecer espiritualmente, culturalmente, laboralmente, de trascender a través de sus obras.
= Para ello requiere de la comunidad que debe entregarle los medios suficientes para hacer realidad tal
perfeccionamiento. De ese modo el hombre, en una especie de justicia conmutativa tiene derecho a recibir del
TOTAL de la sociedad y debe entregar a ésta en cada uno de sus actos, sin que signifique la dependencia o sacrificio
de su ser individual a favor del cuerpo social.
En conclusión, esta característica de la Totalidad nos dice que TODOS estamos obligados a aportar al bien de
TODOS (la comunidad); estando bien la comunidad, Todos igualmente lo estamos.
DESVIACION DEL BIEN COMUN:
= Entendido la característica de la Totalidad, es posible comprender las desviaciones del Bien Común, consistentes
en el TOTALITARISMO y el INDIVIDUALISMO.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= El Totalitarismo sacrifica a las personas y sus bienes a un concepto abstracto del bien común. En nombre
del partido, de la Patria, del Sentimiento de patriotismo, se aplasta al hombre en su dignidad, derechos y
bienes.
= Las personas en cuanto tales, no pueden “sacrificarse” hacia esa apariencia de bien común, que resulta
contradictoria con el concepto mismo de este valor, que precisamente identifica el Bien común con las personas, su
bienestar, su crecimiento y su trascendencia.
= Un bien común que no persiga el bien de los hombre, no sería bien común.
= El Individualismo: entiende el bien común como una colección o suma cuantitativa de los bienes particulares de
las personas que integran la sociedad. La sociedad no es una masa amorfa o un simple conglomerado de partes o
suma de bienes particulares, SINO un TODO orgánico y una realidad distinta de la suma de personas que la integran.
= Para el individualismo es más importante el bien particular que la Comunidad, que es el bien de todos y
cada uno, se ha enriquecido en desmedro del bien común.
B) LA IGUALDAD PROPORCIONAL: El bien común es comunicado a cada persona NO en su integridad, sino
en partes, a escala variable, proporcionadas a la aptitud y responsabilidad de cada cual.
= En palabras más simples: El bien común no puede ser dado sólo a mí, sino que tiene que ser repartido y
difundido al total de la comunidad, de acuerdo a las necesidades de cada cual. No puede una persona o grupo
de personas apropiarse del total del bien común.
= Debe haber un equilibrio, igualdad en el reparto del bien común.
Muchas veces el bien individual está en oposición al bien común, no porque no se incluya como parte de él. Sino
porque crece y prospera desmesuradamente, a expensas del organismo social y con perjuicios del bien de los demás,
merced a actividades de los hombres, las más de las veces ilícitas e Injustas.
PRIMACIA DEL BIEN COMUN SOBRE EL BIEN INDIVIDUAL:
= El Bien común es superior al bien individual de cada persona, por ser un bien mayor y más perfecto. El bien del
todo es siempre mayor que el bien de cada una de las partes, porque el todo es mayor que la parte.
= Esta relación de superioridad del bien común Implica, necesariamente relaciones de subordinación.
= Los hombres así como sus bienes particulares, deben ordenarse al bien común de todas las sociedades de las cuales
forman parte, de la misma manera como los miembros o las partes del cuerpo se ordenan al bien de todo el
organismo que integran.
= Cuando se afirma la ordenación de las personas al bien común, se entiende que dicha ordenación ha de traducirse
en una tendencia consciente mediante actos de amor y de justicia. Son éstos los dos valores universales, fundamentos
de la vida social, por los que el hombre entra en contacto inmediato con el bien común y establece relaciones con él.
= La Justicia y el amor tienen por objeto propio el bien común y cuyos principios establecen el orden de las
relaciones de la persona con el bien común.
= En la sociedad las personas deben tender a la búsqueda y promoción del bien común, porque sólo en é1 y a través
de él pueden conseguir su propio fin, su propio bien y su propia perfección personal. El hombre se perfecciona en y
por la sociedad; y la sociedad debe procurar el bien de todos los hombres que la integran.
= No puede justificarse la sociedad sino está organizada en términos tales en que el hombre pueda en ella cumplir
con su propia naturaleza (esto es construirse a sí mismo, crecer espiritualmente, culturalmente y trascender a través
de sus obras), por ello requiere de la comunidad. Esta debe entregarle los medios suficientes. De este modo el
hombre tiene derecho, a recibir del total de la sociedad y debe entregar a ésta en cada uno de sus actos.
= Esta ordenación del bien individual al bien común se rige por el principio de la justicia general social o legal:
DAR UNO A TODOS, LO QUE LA COMUNIDAD NECESITE.
EXTENSION Y LÍMITES DE LAS PERSONAS ORIENTADAS AL BIEN COMUN.
= Las personas están orientadas al bien común de la sociedad por normas de justicia legal y por la fuerza imperativa
del derecho.
= El hombre está obligado a procurar el bien común y debe realizarlo y promoverlo con todas sus acciones
exteriores, de tal manera que subordine a la utilidad común toda su actuación.
23
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= Esta preocupación del bien común debe ser uno de los deberes primordiales de la persona. Esto significa que el
hombre no debe aislarse en un individualismo, ni buscar egoístamente su propio bien en perjuicio del bien de los
demás. Es la justicia social la que obliga al hombre a considerar su propio bien en unión con el bien general y en
dependencia de éste.
= La subordinación de las personas al bien común aparece como algo evidente.
= En el plano de la sociedad política, corresponde al Estado procurar la suficiencia de bienes espirituales,
intelectuales y materiales necesarios para que el hombre que integra esa sociedad pueda desarrollar plenamente su
personalidad y alcanzar su perfección humana.
=El bien común de la sociedad es UN IDEAL DE PERFECCION nunca totalmente realizado, que señala una
meta de progreso indefinido, pero que las sociedades deben constantemente promover y las personas cooperar
a su realización.
= SIN EMBARGO ESTA ORDENACION DE LA PERSONA AL BIEN COMUN tiene sus limitaciones:
Primer límite: El destino trascendente de la persona humana. La persona tiene un destino trascendente y está
ordenada a un fin superior. Bajo este aspecto el bien común de la sociedad debe subordinarse a ese bien superior a
que cada persona está orientada y debe respetarlo y garantizar los derechos fundamentales de la persona humana y
que son inherentes a su destino espiritual.
= La primacía del bien común sobre el bien particular, sólo significa superioridad del bien común en el orden de la
vida social (ámbito temporal) a cambio, dice Santo Tomás, dice que existe primacía del destino espiritual sobre el te
(o terrenal), trascendencia espiritual de las personas.
El Estado debe respetar ese destino espiritual del ser humano.
límite fundamental en los DERECHOS HUMANOS.
El Estado y el bien común encuentran un
De esta manera jamás podría decirse que “en nombre del bien común, se pueden desconocer o atropellar o
conculcar los DDHH”.
Segundo Límite: E1 bien común de la sociedad (del Estado) se presenta como una súper estructura de otros bienes
comunes inferiores, como los de la familia, universidades, lo municipios, los sindicatos, etc., a los que el bien común
del Estado debe completar.
Por lo mismo, el Estado debe respetar las vinculaciones anteriores de los individuos a esos bienes comunes y los
derechos inherentes a las familias, las universidades, los municipios y los sindicatos, etc. ordenación de los
individuos al bien común del Estado, no significa absorción de las sociedades intermedias, sino el respeto de ellas.
= El Estado no debe realizar tareas que incumben, por naturaleza a Sociedades intermedias; pero si el Estado
debe ejercer el derecho y asumir la ligación de actuar e intervenir, en caso de insuficiencia o incapacidad de
ellas, desarrollando una acción de complemento y ayuda, una función supletoria y perfectiva de las mismas.
Este es el llamado principio de SUBSIDARIEDAD (subsidiariedad)
DIVERSAS CATEGORIAS DE BIENES QUE COMPRENDE EL BIEN COMUN
Las diversas clases de bienes que comprende el bien común están ordenados jerárquicamente y existe entre ellos una
subordinación interna que señala el valor e importancia de los mismos en los objetivos de la sociedad:
En relación con el Estado, existen los siguientes bienes:
1.- La primera categoría corresponde a los valores de Justicia y caridad. El Estado debe promover la libertad, la
paz la tranquilidad, la fraternidad, la solidaridad y la justa convivencia entre todas las personas y debe garantizar el
ejercicio de los derechos humanos.
2.- La segunda categoría está compuesta por los valores y bienes de la cultura, los medios de educación y
formación intelectual; el progreso
Seguridad jurídica, es la seguridad por tanto de quien conoce o puede conocer lo previsto como prohibido,
mandado y permitido por el poder público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno.
Científico y tecnológico: la autonomía de las universidades, el desarrollo de la literatura, el arte; y en general la
creación de un ambiente que asegure y estimule la creatividad y el libre desarrollo del espíritu.
3.- la tercera categoría la integran los bienes materiales y económicos. La producción y distribución de estos
bienes debe organizarse de tal modo que beneficie efectivamente a toda la comunidad y no suceda como en algunos
Estados en que las riquezas se la reparten pocas personas, dejando a las mayorías al margen de ella .
24
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
TERCER VALOR JURIDICO: LA SEGURIDAD JURIDICA.
Aún cuando es posible encontrar diversos valores que el derecho busca realizar, numerosos autores (Recasens, Millas
entre otros) consideran que el único valor específicamente jurídico lo constituye la seguridad jurídica.
Sin seguridad no existe derecho, a tal extremo que, bien podría sostenerse que el derecho
mismo nació como consecuencia natural de la inseguridad del hombre en sus relaciones
sociales (recuérdese que la superación del estado de naturaleza se habría conseguido
mediante el supuesto del pacto social, precisamente en razón de la búsqueda de la
protección y garantías de mínima conservación que el primero no otorgaba)
=
CONCEPTOS:
DEL0S dice que la seguridad jurídica es: “La garantía dada al individuo de que su persona, sus bienes y sus derechos
no serán objeto de ataques violentos o que, si éstos llegasen a producirse les serán aseguradas por la sociedad
protección y reparación”.
Jorge Millas dice, que la seguridad jurídica es: “La situación peculiar del individuo corno sujeto activo y pasivo de
relaciones sociales, cuando estas relaciones se hallan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente
observado”
= Si en una sociedad impera el derecho (gobierno de las leyes), significa que cada uno sabremos identificar el marco
en el que podremos actuar en el ejercicio de nuestra libertad, y mientras nuestra conducta se desenvuelva dentro de
ese marco, estaremos ciertos no solamente de no ser sancionados, sino que podremos exigir a las otras personas los
comportamientos afines”.
LOS ELEMENTOS DE LA SEGURIDAD JURIDICA;
La seguridad jurídica contiene conjuntamente una idea de CERTEZA de que las normas existen, son conocidas,
generalmente observadas, las consecuencias de su infracción resultan previsibles , y que por otra parte, impera una
idea de CONFIANZA en la fundada expectativa de una continua y prolongada vigencia del ordenamiento jurídico.
= los elementos son: CERTEZA (de que las normas existen, son obligatoria son observadas por la gente y en
caso de infracción se impondrá sanción. CONFIANZA: en que las normas no serán cambiadas de la noche a
la mañana y que permanecerán, en el tiempo.
ALGUNAS INSTITUCIONES QUE EXPRESAN EL VALOR SEGURIDAD JURIDICA EN NUESTRO
ORDENAMIENTO:
1.- El principio de Conocimiento de la Ley: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado
en vigencia” (Art. 8 CC)
= La ley se supone conocida por todos. De otro modo no habría seguridad posible para el ejercicio de los derechos,
no existiría estabilidad en el ordenamiento. La excusa de desconocimiento de la ley sería cosa de todos los días.
= Sin embargo, una norma como la del Art. 8 del CC que aparentemente puede parecer tan justificada y
especialmente necesaria, ha merecido razonables críticas.
Es posible sostener una ficción semejante en un mundo en que las leyes son tan numerosas y permanentemente se
están derogando, modificando y naciendo otras nuevas?
¿Es justo que la presunción de conocimiento pueda invocarse por igual al letrado que al analfabeto, al que tiene
asistencia jurídica que al que puede contar con ella?
= Por ello se señala que esta institución de seguridad jurídica puede encontrarse en pugna con el valor justicia.
2.- Principio de Legalidad o de Reserva Penal.
“NULLUM CRIMEN SINE LEGE, NULLA POENA SINE LEGE “
No hay crimen sin ley ni hay pena sin ley. (Art. 19 Nro. 3 de la CPE).
3.- Principio de la Irretroactividad de la ley:
El Art. 9 del CC dispone: “La ley sólo puede disponer para el futuro NO TENDRA JAMAS efecto retroactivo”.
= La retroactividad consiste básicamente, en aplicar una ley a una conducta ocurrida antes de su promulgación.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
En los estados policíacos puede ser frecuente utilización de la retroactividad, entre otras aberraciones. Pero en un
Estado de Derecho, ello es inaceptable, salva sea que por alguna razón excepcionalísima, se otorgue a la ley efecto
retroactivo para paliar alguna injusticia, como por ejemplo, “aumentar retroactivamente las pensiones para los
jubilados”.
- En la única rama del Derecho donde no se admite la retroactividad de la ley en forma tajante es en Derecho
Penal (salvo sea que favorezca al reo)
4.- La cosa juzgada:
Las sentencias ejecutoriadas y a firme producen el efecto de cosa juzgada. Ello significa que “no puede juzgarse dos
veces un mismo caso”.
Para que estemos en presencia de una sentencie ejecutoriada o a firme es necesario que ya no procedan recursos en
contra de ella.
Dice el Art. 175 del CPC: “Las sentencias definitivas o interlocutorias firmes y ejecutoriadas producen la acción o la
excepción de cosa juzgada entonces, las sentencias que ya no admiten recursos producen el efecto de cosa juzgada,
que impide a las partes volver a litigar sobre la misma materia, pues, debe prevalecer esa seguridad jurídica que
otorgue en un momento dado estabilidad a las situaciones.
Al igual que otras instituciones de la seguridad jurídica, ésta puede ser enfrentada al valor justicia, puesto que esas
sentencias ya ejecutoriadas y a firme pueden contener decisiones que deben ser respetadas independientemente de su
contenido de justicia o injusticia.
5.-La prescripción.
El transcurso del tiempo más otras exigencias que no es del caso detallar aquí permite adquirir derechos o extinguir
acciones, independientemente de la efectiva titularidad de los mismos.
Se trata de la antigua institución romana de la USUCAPION destinada a o lidiar situaciones cuya incertidumbre, de
mantenerse indefinidamente afectaría la estabilidad de las relaciones y perjudicaría la libre circulación de los bienes.
Por medio de la Prescripción un legítimo propietario puede llegar a perder su condición de tal.
Un delincuente puede quedar en la impunidad. Lo cierto es que nuevamente nos encontramos que una institución de
la seguridad jurídica pugna o se encuentra enfrentado al valor justicia, puesto que la prescripción puede dar lugar a la
consolidación de hechos injustos.
6.-Presunción de inocencia.
Se es inocente mientras no exista una sentencia en contrario y ejecutoriada. (no procede recurso, ni plazo para
recurrir.
TEORIA GENERAL DE LA NORMA JURIDICA
- Sociedad y naturaleza.
- EL MUNDO NATURAL:
El inicio de la especulación filosófica del hombre está dado por el espectáculo maravilloso de le naturaleza.
Esta especulación Consiste en descubrir una causa, una razón, un motor un primer elemento que explique esa
naturaleza.
En ese deseo de conocer la naturaleza, el hombre hace uso de la observación de los fenómenos naturales (la lluvia
por Ej.) y de los precarios recursos con que contaba (la ciencia de esa época, que también era muy primitiva)
= Cuando ese hombre primitivo se explica esos fenómenos naturales (lluvias, vientos, tormentas, sequías, diluvios,
etc.), se los imagina como RECOMPENSAS O CASTIGOS de su propio obrar, según se produzcan en su favor o en
contra.
= De ese modo llego a pensar que si le favorecen esos fenómenos naturales, estará en presencia de una recompensa.
= Por el contrario, si observa que le desfavorecen (como una sequía por Ej.) pensará que es un castigo.
= Esa Forma de pensar y de explicarse los fenómenos de la naturaleza, se denomina PRINCIPIO DE
IMPUTACION O DE RETRIBUCION, y se formula diciendo: “Si un hombre actúa bien, debe ser recompensado,
y si actúa mal, debe ser castigado”.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= ES NECESARIA una larga evolución de la humanidad, para que se abandonara ese principio de imputación o
retribución (como forma de explicarse los fenómenos naturales) y se llegara a uno nuevo que lo reemplazara: EL
PRINCIPIO DE CAUSALIDAD.
= Este nuevo principio, será desarrollado por la formación de las ciencias naturales en la época moderna:
Astronomía, Física, Química, biología. Estas ciencias se preocupan de estudiar el mundo de la naturaleza y sus
fenómenos.
= Los enunciados de estas ciencias se llaman “Leyes naturales” y se basan en el principio de la CAUSALIDAD.
= Sobre la base de ese nuevo principio, se concibe a la naturaleza “Como un orden o sistema relacionados entre si
por el principio de causalidad”.
= La naturaleza es entendida entonces: Como una cadena interminable de CAUSA y EFECTOS.
SI AISLAMOS un “fenómeno” de esta cadena, veremos que ese fenómeno es UN EFECTO que se h producido por
UNA CAUSA el que a su vez es otro fenómeno, el que será a su vez la CAUSA de otro EFECTO posterior.
= Así, siempre se encontrará que entre 2 fenómenos existe UN NEXO CAUSAL, cuando al producirse el primero no
puede dejar de ocurrir el segundo.
Ej. Si llueve (Ese fenómeno) se explica porque se produjo otro antes que es la evaporación de agua que se condensó
en las nubes, y esa lluvia producirá otros fenómenos (como puede ser la inundación o el crecimiento de vegetación,
etc. Es decir, todo está encadenado entre sí.
= Por ello se dice que la Ley de la naturaleza (que es el enunciado que se saca luego de observar y explicaras los
fenómenos naturales) “es la formulación sintética de lo que realmente acontece en la naturaleza; Es la fórmula
abreviada que señala “que supuesto un determinado hecho, se produce sin excepción normal posible otro hecho, que
es efecto o consecuencia del anterior”.
= La ley de la naturaleza viene a ser una incisión (un corte) en la cadena de causas y efectos, que PROCESA, Y
DETERMINA una CAUSA y su correspondiente EFECTO.
= LA CAUSA es considerada como CONDICION Y EL EFECTO como CONSECUENCIA.
Así, la evaporación de las aguas y la formación de nubes ES LA CAUSA DE CONDICION de las lluvias (Que es el
EFECTO O CONSECUENCIA)
= La ley de la naturaleza se presenta bajo la forma de un JUICIO HIPOTETICO: es decir, establece una relación
entre una condición y una consecuencia DE MODO QUE: Si la condición se realiza (CAUSA), la Consecuencia se
producirá (EFECTO).
La fórmula de este juicio hipotético queda: Si A es, será B
Ej. : Si el agua hierve, se evaporará.
O también puede ser: Dado A, será B (Ej.: dado que el agua hirvió, se evaporará.
CARACTERISTICAS DE LAS LEYES DE LA NATURALEZA:
Se pueden caracterizar por:
1.- EL OBJETO: es decir, las leyes de la naturaleza se refieren al mundo de los fenómenos naturales, al mundo del
ser, a la realidad. (a lo que ven y observaremos)
2.- LA FINALIDAD: la finalidad de las leyes naturaleza es descripción y contento de los fenómenos de la
naturaleza, con el fin de explicarlos.
RELACION: el vínculo o relación que une a la causa con su efecto es necesario, fatal e indefectible.
Es decir ese vínculo siempre se dará y siempre existirá. Siempre en toda oportunidad se producirá que a igual Causa
debe seguir el efecto in excepción posible.
= Siempre que el agua hierve termina por evaporarse. Siempre sucederá eso
3.-LA COMPROBACION: la ley de la naturaleza es EMPIRICA, es decir se puede probar. La comprobación se
realiza sometiendo a prueba la realidad misma.
Decir, si la ley de la naturaleza dice que el agua puesta a una determinada temperatura HIERVE. Habrá que colocar
el agua a esa temperatura para ver si es verdad. Por ello es empírica.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
4.-LA VALIDEZ: la validez de la ley de la naturaleza radica en la VERDAD de ley. Su validez radica en que debe
cumplirse lo que ella dice, sin excepción normal alguna.
Yo coloco el agua a hervir y no se evapora, significa que no se cumplió que señalaba esa ley de la naturaleza, por lo
tanto no tiene validez. Ocurre lo contrario, es decir se cumple lo que dice la ley de la naturaleza ley es válida.
5.- ES CONCRETO, el principio de CAUSALIDAD es un modo de pensar que utilizamos para conocer, describir,
explicar y demostrar los fenómenos que ocurren en le naturaleza.
Es el principio de causalidad en que se fundamentan las leyes naturales, no como lo afirmaban los científicos
primitivamente: Una fuerza situada en interior de las cosas, sino que un principio o forma de conocimiento como
demostró Kant.
EL FENOMENO HUMANO.(dentro de) el mundo de la naturaleza aparece el”fenómeno humano”. Sea que se le considere el más perfecto ser
creado por Dios; sea que se le estime la posterior etapa de una larga e imperceptible evolución de las especies, EL
HOMBRE aparece como un ser real, como un ser natural y en tal condición regido por las leyes de la naturaleza, esto
es, por principios de causalidad que permiten explicar las causas y efectos que lo condicionan y determinan.
El fenómeno “Hombre” ha sido estudiado basándose en el principio de CAUSALIDAD: así han surgido y
desarrollado ciencias como la biología humana, la psicología, la antropología, etc.
= Estas ciencias o disciplinas aplican el fenómeno humano el principio de causalidad propio de las ciencias naturales.
CARACTERISTICAS DEL FENOMENO HUMANO:
a) La sociabilidad.
b) El siqui ,
c) Los valores.
A) LA SOCIABILIDAD.= Es esta una de las características más trascendentes del fenómeno humano.
= El Hombre se presenta formando parte de agrupaciones y sociedades.
= Requiere para su vida y desarrollo de la agrupación de sus semejantes.
= No Estudiaremos aquí la razón de ese fenómeno. Nos interesa sólo el dato de la sociabilidad.
= EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD también ha sido empleado para conocer y estudiar la conducta del hombre
social.
= De este modo y bajo ese principio, la sociedad es considerada como un ORDEN CAUSAL. Se pretende encontrar
una CAUSALIDAD SOCIAL, esto es precisar las condiciones o causas que determinan a provocan ciertos efectos
sociales.
= Trabajan con este principio diversas disciplinas denominadas Ciencias Sociales, entre las cuales se cuentan: la
etnología, la economía y la sociología, etc.
= Estas ciencias aplican el principio de causalidad a los fenómenos sociales a la conducta social y buscan explicar las
conductas humanas estableciendo relaciones de Causas y efectos.
= Esas disciplinas si bien por su objeto pertenecen al grupo de las Ciencias Sociales, son en definitiva Ciencias
Causales, al igual que la Física, la Biología y demás ciencias de la naturaleza. LO DETERMINANTE EN ELLAS es
la aplicación del principio de causalidad y sus formulaciones son del todo semejantes a las leyes de la naturaleza.
= PARA ALGUNOS AUTORES, estas ciencias sociales se diferencian de las ciencias de la naturaleza, SOLO en el
menor grado de PRECISION que han podido causar hasta la fecha. SE DICE QUE LAS leyes formuladas por las
ciencias sociales NO presentan las características de NECESARIEDAD Y FATALIDAD que tienen las ciencias
naturales. Sus leyes son LEYES de la PROBABILIDAD (por eso es que son menos precisas).
B) (2da característica del fenómeno humano) EL SIQUISMO.
= La sociabilidad no es exclusiva del hombre, otras especies también la tienen.
= La característica por EXCELENCIA es el elevado grado de siquismo que es avanzado y que es muy
superior al de las otras especies.
= SIQUISMO se traduce en: Razón y voluntad.
28
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Con este siquismo el hombre ha logrado dominar a la naturaleza sobre la que puede mediante su inteligencia
ANTICIPAR mentalmente cuáles serán los hechos de una determinada conducta suya, puesto que con esa
inteligencia da a conocer de antemano las CAUSAS que provocan el EFECTO previsto.
De modo el ser humano está en condiciones de PROVOCAR ciertos efectos si así lo desea y evitarlos si así lo
prefiere.
Mientras mayor es el conocimiento del mundo de la naturaleza, junto a un mayor conocimiento de las
técnicas, instrumentos, maquinarias y elementos, MAYOR poder del hombre para dominar la naturaleza.
A MEDIDA que se extiende el dominio del hombre sobre la naturaleza, CRECE EN LA PROPORCION la
libertad física del hombre y sus posibilidades de obrar se amplían.
C) LOS VALORES
DESCUBRIMIENT0 DE LOS VALORES (3ra. característica del fenómeno humano)
EL grado de siquismo junto a permitirle descubrir y dominar las causas que al mundo de la naturaleza,
TAMBIEN le han permitido (al hombre) DESCUBRIR a los objetos materiales, naturales o reales, otros
objetos IDEALES, y den frente a éstos los VALORES.
Descubrir los Valores, el hombre encuentra una nueva dimensión. Existencia de los valores le permiten al hombre
llenar aquel margen de libertad con el dominio de la naturaleza ha adquirido.
Con esos valores el hombre puede “JUZGAR” los actos físicamente posibles”, es decir discernir lo que as bueno o
malo; bello o feo; justo o injusto, etc.
Lo decíamos el dominio sobre los fenómenos de la naturaleza le otorgan una actividad física de obrar. Y la existencia
de valores le faculta para REGULAR, mediante un contenido axiológico determinado, las distintas probabilidades de
obrar llenamente posible.
La AXIOLOGIA es la disciplina que estudia los valores. En BASE A ESE CONTENIDO AXIOLOGICO (de
valores), el hombre puede emitir un Juicio de APROBACION O REPROCHE: podemos decir que una determinada
conducta es BUENA O JUSTA O INJUSTA; UTIL O INUTIL, según se reflejen en ella los valores bondad, justicia
o utilidad, en base a las cuales el hombre juzga.
ASI COMO JUZGAMOS UNA CONDUCTA efectiva en base a un valor, PODEMOS FORMULAR UNA FORMA
GENERAL Y ABSTRACTA, y expresar que TODAS LAS CONDUCTAS de una determinada especie son justas y
que las contrarias no lo son.
SURGE ASI EL CONCEPTO DE NORMA, como una pauta o regla de CONDUCTA.
LA NORMA: “ES una regla de conducta humana basada en un determinado juicio valorativo, ya que regula
el actuar físicamente posible del hombre”
La libertad del hombre proveniente del dominio que ejerce sobre la naturaleza por su capacidad de conocer y prever
las causas que determinan ciertos efectos, VIENE A SER LIMITADA POR LAS NORMAS DE CONDUCTA.
= El hombre puede programar sus conductas y establecer cuáles son contrarias a las mismas.
=Al OBLIGARSE A ACTUAR EN CONFORMIDAD A LOS VALORES y al PROHIBIRSE LAS
CONDUCTAS QUE VAN EN SU CONTRA, EL HOMBRE SE IMPONE DEBERES Y MODOS DE
OBRAR.
SURGE la categoría del “DEBER SER”, dimensión relativa al VALOR, que caracteriza el concepto de NORMA.
II.- LAS NORMAS DE CONDUCTA
1.- Paralelo entre normas de conducta y leyes naturales.
A.- FINALIDAD:
La ley natural tiene como finalidad la explicación de las relaciones entre fenómenos naturales.
Norma de conducta: su finalidad es provocar un comportamiento.
= Las leyes naturales no son CAUSAS de los fenómenos a que aluden. Le ley natural no los produce. Sólo se dedica
a revelar sus antecedentes y consecuentes; o señalar las causas y el efecto. Así, el enunciado: “El calor dilata los
metales”, indica un nexo causal entre la dilatación y el fenómeno que la provoca.
= En consecuencia: la finalidad de la ley de la naturaleza en otras palabras es: “explicar los fenómenos de la realidad.
29
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= En cambio la finalidad de la norma, es provocar un comportamiento, prescribiendo una determinada conducta
basada en un valor.
B.- INDOLE DEL OBJETO:
= Las leyes naturales se refieren “A LO QUE ES”
= Las normas de conducta se refieren a “LO QUE DEBE SER”
= Las leyes naturales no se dirigen a nadie
= Las leyes de conducta se dirigen a las personas que deben cumplirlas.
C.-EL SUPUESTO: Supuesto
El supuesto de las leyes naturales: apunta a la existencia de relaciones necesarias y constantes entre los fenómenos.
El supuesto de la norma de conducta: es la Libertad de los sujetos a quienes obliga.
La ley natural enuncia relaciones constantes es decir procesos que se desenvuelven siempre de la misma forma.
Las normas en cambio, exigen una conducta que en todo caso debe ser observada, pero que de hecho, puede llegar a
no realizarse.
En este sentido las normas de conducta NO TIENEN LA FATALIDAD que tienen las normas de la
naturaleza, puesto que están dirigidas a personas que son libres y capaces de OPTAR ENTRE CUMPLIR LA
NORMA O VIOLARLA.
En cambio la ley da la naturaleza se cumple siempre e indefectiblemente POR ELLO SE DICE QUE si el hombre
obligado por la norma, la acatase fatalmente, dejaría de ser regla de conducta para transformarse en ley de la
naturaleza. Las normas de conducta perderían su significación propia, si las personas cuya conducta rigen NO
PUDIESEN dejar de obedecerlas. Las leyes de conducta se cumplen en libertad, se basan en ellas, no hay fatalidad,
se puede cumplir o no, no como las leyes de la naturaleza.
D.- LA VALIDEZ: hay 2 caminos
La ley natural es válida: cuando es verdadera, ósea cuando las relaciones a que su enunciado se refiere OCURREN
REALMENTE, en la misma forma que ésta indicado.
Una excepción, es decir en caso de que no ocurra lo que la ley de la naturaleza prescriba, PUEDE DESTRUIR UN
PRINCIPIO CIENTIFICO. Ej. Si al hervir el agua esta no se evapora, destruye ese principio científico o esa ley de la
naturaleza.
= La validez de las leyes de la naturaleza se comprueban con la experiencia. Son EMPIRICAS.
= En cambio la validez de las normas de conducta no se encuentran supeditadas a ese EMPIRISMO.
= Las normas de la religión y de la moral VALEN independientemente de la experiencia.
= Para el iusnaturalismo las normas y principios jurídicos deben tener correspondencia con valores absolutos.
= Para el positivismo, la validez de la norma es independiente al criterio de valor absoluto o de principios valóricos.
Su validez depende de la forma de creación o elaboración de cada precepto.
ASI la Constitución Política del Estado señala los pasos o reglas que deben ser observados (seguidos) por el
legislador pare dictar tal o cual norma;
PERO esas reglas se refieren a la justicia o injusticia de esas normas, SINO a la forma de desarrollo del proceso
legislativo.
= CUANDO esas exigencias (reglas) se cumplen, la norma legal es válida.
= PUEDE SUCEDER EN consecuencia: que las normas creadas por el órgano legislativo no sean justas, pero sean
VALIDAS formalmente (es decir, se cumplieron religiosamente los pasos y reglas que debían cumplirse para su
elaboración)
= POR ELLO EN EL CAMPO DEL DERECHO podernos distinguir 2 criterios de validez de la norma
jurídica:
1.- Criterio Formal de validez: Referido a las condiciones de ELABORACION de cada precepto legal.
2.- Criterio material de validez: Referido exclusivamente al VALOR intrínseco de cada norma. (Es decir si es
justa o no) El contenido que estar de acuerdo a la constitución
30
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
DIVERSAS CLASES DE NORMAS DE CONDUCTA: a) reglas técnicas. b) normas de trato social. c) normas
morales. d) normas jurídicas.
DIVERSAS NORMAS DE CONDUCTA.
Existe uno amplia gama de normas de conducta. Durante muchos siglos todas las normas de conducta aparecieron
confundidas y entrelazadas. Sólo desde la época moderna se ha logrado intentar una diferenciación y sistematización.
Para nuestro estudio clasificaremos los siguientes tipos de normas de conducta: Reglas técnicas - Normas de trato
social - Normas Morales y Normas Jurídicas.
a)- REGLAS TECNICAS: Hay que partir señalando que la TECNICA (en un sentido amplia, se entiende “como
todo arte, destreza o habilidad para realizar una función”. La aplicación de la técnica a los fenómenos de la
naturaleza se realiza a través de las reglas técnicas.
El campo de estas reglas es tan amplio como el campo del saber humano.
- REGLA TECNICA: es una prescripción de conducta humana basada en el CONOCIMIENTO TECNICO
que determina los medios necesarios para alcanzar el fin propuesto”. Todo conocimiento científico se puede
convertir en regla técnica: “supuesto que a cierta causa sigue naturalmente un determinado efecto, dedujese la regla
que para alcanzar aquel efecto, es necesario poner en acción tal causa”.
- LA VALIDEZ: de la regla técnica se encuentra en LA AUTORIDAD CIENTIFICA QUE LA RESPALDA y en la
EFICIENCIA o UTILIDAD que presenta.
- LA SANCION: que acarrea el incumplimiento de la regla técnica estará representado por NO PODER alcanzar los
fines que la regla facilita y que el hombre se había propuesto.
La regla técnica en definitiva, significa que si se quiere alcanzar un fin determinado ES PRECISO obrar de cierta
manera: NO se prejuzga si es obligatorio o no y lícito obrar de ese modo.
- UNA DIFERENCIA ENTRE LA REGLA TECNICA Y LA NORMA MORAL:
La REGLA TECNICA busca el valor UTILIDAD O EFICACIA. En cambio la norma moral busca el valor
BONDAD. Esa diferencia, coloca a veces en contradicción una y otra. Así por Ej.: Si una persona quiere dar muerte
a otra, una dosis suficiente de veneno será el medio útil, con ello la regla técnica es válida y eficaz. PERO, REGLAS
TÉNICAS están basadas en la técnica. Para cada una de las cosas hay técnica, la norma jurídica corresponde a bisar
normas de conducta. Moralmente, ese medio es reprochable es decir, no satisface la Norma Moral.
2.- NORMAS DE TRATO SOCIAL: Son aquellas que imponen a las personas una determinada conducta en la
vida social y están basadas en principios de buena educación protocolo, cortesía, etc. Ej. Normas relativas a los
saludos, visitas, regalos invitaciones, etc.
- ALGUNOS AUTORES le niegan el carácter de normas de conducta, ya que no son autónomas. Opinan que o son
jurídicas o son normas morales.
- DEL VECCHIO: dice que son sólo el embrión de normas jurídicas o morales o la degeneración de ellas.
REGLAS DE TRATO SOCIAL Y NORMAS MORALES
A) SEMEJANZAS:
1.0 Ambas son normas de conducta
2.0 Ambas no pueden imponerse por la fuerza. Carecen de una organización coercitiva para vencer la
resistencia del sujeto, obligado y provocar forzadamente el cumplimiento de la norma.
B) DIFERENCIAS:
1.- Las normas de trato social se refieren fundamentalmente el aspecto externo de la conducta del sujeto.
- Las Normas morales por el contrario, son internas tiene que ver con la intimidad, conciencia de las personas.
2.- Las reglas, de trato social rigen en círculos colectivos delimitados. Tan sólo obligan al que pertenece al círculo
social de que son propias. En cambio las normas morales gravitan sobre el individuo en TODO momento.
3.- Las normas de trato social no exigen una adhesión íntima en el sujeto. Las cumple por cumplir.
En cambio las normas morales requieren el asentimiento íntimo del sujeto.
REGLAS DE TRATO SOCIAL Y NORMAS JURIDICAS.
Semejanzas:
l.= Son de carácter social, rigen dentro del circuito social en que han sido creadas.
31
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2.= Ambas rigen el actuar externo del hombre. Se preocupen de la conducta del hombre en relación con sus
semejantes.
3.- Ambas son heterónomas. La norma es elaborada por una voluntad ajena a la del individuo que las debe acatar y
a quien ésta le es impuesta.
1.- En la SANCION: la sanción de las normas de trato social es sólo expresiva del REPUDIO que puede llegar
a excluir de círculo social al infractor. PERO JAMAS dará lugar a la imposición forzada la observancia de la
norma. En cambio en la norma jurídica, la sanción es lo característico. Ella lleva envuelta, la posibilidad de
imponer de modo inexorable e irresistible la ejecución de la conducta debida.
2.- Unilateralidad y bilateralidad.
Las reglas de trato social son unilaterales: Obligan pero no facultan para exigir el cumplimiento.
Es deber de cortesía ceder el asiento a una dama embarazada en una micro. Sin embargo no hay nadie facultado para
exigir ese cumplimiento del deber.
La norma jurídica es bilateral. Puesto que imponen un deber y facultan para exigir su cumplimiento.
NORMAS MORALES Y NORMAS JURÍDICAS
- En la antigüedad: Moral y D° se confundían.
No existía una delimitación entre moral, religión, D°, ciencia y demás sectores de la cultura
= El D° en Aristóteles es concebido como un aspecto de la moral, ya que persigue la justicia y ésta es un valor ético.
- En la Edad Media: prevalece la tesis de que el D° es una parte independiente de la moral.
La Moral es más amplia que el D°, pues comprende los deberes del hombre hacia sí mismo, sus semejantes y
con respecto a Dios.
En cambio el D° se refiere sólo a sus relaciones con sus semejantes.
Según TOMASSIO (fines del s. XVII) las diferencias entre Moral y D° son:
1) La Norma moral es interna, le concierne a la conciencia y la paz interior del individuo.
La Norma del D° es externa y le concierne la paz entre los individuos.
2) La Norma moral no admite coacción y la norma de D° si la admite.
A partir de esto TOMASSIO dice que los deberes jurídicos son perfectos, porque no sólo imponen un deber al sujeto,
sino que lo obligan a cumplirlo a través de la coacción.
Los deberes morales son IMPERFECTOS, porque imponen un deber, pero no poseen COACCION.
* KANT: desarrolla el pensamiento de Tomassio. Señala diferencias entre D° y moral.
1) El objeto de la moral es la conducta interna del Sujeto.
El objeto del D° es la conducta externa.
2) La interioridad de la moral radica en el móvil de obrar. En el D° el móvil del obrar no interesa. Basta la
concordancia de la conducta con lo prescrito por la norma.
3) La moral presupone la libertad interna del individuo para decidir en conformidad a la norma.
El D° presupone la libertad externa de el individuo, garantiza la libertad par que el individuo pueda actuar de
acuerdo a la norma.
4) La moral no admite coactividad (coercibilidad) (posibilidad jurídica de la coacción, la acción física o síquica).
El D° sí la admite.
5) La moral se basa en un imperativo categórico A PRIORIDAD. El D° proviene de la voluntad de la autoridad.
EN LA ACTUALIDAD SE PLANTEAN LOS SIGUIENTES CRITERIOS: DIFERENCIADORES ENTRE
NORMAS MORALES Y NORMAS JURIDICAS:
32
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
1) INTERIORIDAD
(MORAL)
Y
EXTERIORIDAD
(DERECHO)
Según Kant: Una conducta es buena cuando concuerda no sólo exteriormente sino interiormente con la regla ética.
= La simple concordancia externa mecánica, del proceder con la norma, carece de significación a los ojos de la
moral.
= Lo que da valor al acto donde el punto de vista de la moral es el móvil del acto, la rectitud del propósito.
= KANT, señala que si un hombre socorre a un menesteroso para disfrutar del íntimo placer que la caridad le causa,
su actitud no posee valor ético alguno. La correspondencia exterior de un proceder con la regla, no determina por sí
misma la moralidad de aquél.
La Moral reclama rectitud de propósito.
El D° se limita a prescribir la ejecución puramente externa de ciertos actos, sin tomar en cuenta el lado subjetivo, de
la actividad humana. El D° es mera legalidad. Ese criterio no es absoluto: pues la moral no sólo se preocupa por el
fuero interno del sujeto, ni el D° considera únicamente la exterioridad de la conducta.
Porque la moral demanda que obremos con rectitud y hagamos cristalizar en actos nuestros propósitos.
Y el Derecho no busca de manera exclusiva la mera adecuación exterior, la simple legalidad, sino que atiende
también a los motivos de la conducta.
No seria posible una valoración jurídica de Un acto sin desembocar en cierto modo en “los motivos”.
Reconociendo que la moral parte de la consideración del motivo para llegar después al aspecto físico o externo, el
Derecho sigue un procedimiento INVERSO (de la conducta exterior llega al motivo), “pero tanto en un caso como en
otro se trata sólo de procedencia o preponderancia en la consideración, y no de exclusividad” (Del Vecchio)
= El principio de la INTENCIONALIDAD (móvil-dolo) en el Derecho penal y el principio de la “BUENA FE”,
en el derecho civil son demostraciones de que el D° penetra en los móviles de la conducta (plano interno)
= En definitiva: para el D° la exterioridad posee una mayor trascendencia. En cambio para la moral la
interioridad es lo fundamental.
II.- INCOERCIBILIDAD-COERCIBILIDAD.
La N. MORAL ES INCOERCIBLE: Su cumplimiento ha de efectuarse espontáneamente.
EL D° ES COERCIBLE: La coercibilidad es la posibilidad de hacer valer el D° mediante la fuerza en caso de
inobservancia.
La coacción (coerción) es la acción física o síquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a actuar de
una determinada manera.
- La coacción sólo aparece cuando no se cumple voluntariamente el D°. - La coactividad (coercibilidad) es la
posibilidad jurídica de la coacción, es decir, la coacción en potencia.
- Recasens Siches: señala que el D° es necesariamente coercible, pero eventualmente coactivo
Como es obvio: la mayor parte de las normas ‘jurídicas se cumplen voluntariamente, sin necesidad de coacción, y en
mayor medida, cuanto más elevada es la cultura de los pueblos.
- La norma moral, en cambio es INCOERCIBLE, vale decir que su cumplimiento no puede ser impuesto por
la fuerza. Para que un acto sea auténticamente moral debe ser hecho voluntariamente y por ej: nadie puede
obligarnos a amar al prójimo. Tiene sanción interna.
- Esto no quiere decir que la N. Moral no tenga sanción: También la tiene y está constituida por el
remordimiento que provoca una mala acción.
= ¿Es lo mismo Coercibilidad y coacción?
A menudo se emplean corno sinónimos, siendo dos conceptos distintos:
Del Vecchio señala que: COACCION (COERCION) en general es la acción física o síquica que se ejerce sobre una
persona para obligarla a actuar de una manera determinada.
=La COACCION sólo aparece cuando no se cumple voluntariamente el D°.
33
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= COERCIBILIDAD (COACTIVIDAD) “es la posibilidad jurídica de la coacción, es decir, la coacción en
potencia y no en acto; es una sanción latente o posible que se actualizará en caso de violación de la norma”,
posibilidad de aplicar la coacción.
III.- UNILATERALIDAD-BILATERALIDAD
N. Morales
N. Jurídicas
- Las N. Jurídicas son bilaterales por que frente al sujeto jurídicamente obligado encontramos siempre a otra
persona, facultada para reclamar la observancia de lo prescripto.
- Las N. Morales son unilaterales: por que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada
para exigirle el cumplimiento.
Ej.: El pordiosero puede pedirnos limosna, implorarla “por amor a Dios”, no exigírnosla. La máxima que ordena
socorrer al menesteroso no da a este, D° contra nadie.
- Por su carácter bilateral, la regulación jurídica establece relaciones entre diversas personas:
obligado suele llamársele Sujeto Pasivo (y a la persona autorizada para exigir el cumplimiento de la norma, se
le denomina Sujeto ACTIVO, o pretensor.
- Las Normas Morales imponen sólo deberes. Las N. Jurídicas imponen deberes y correlativamente conceden
facultades: Ej.: es el caso de un préstamo.
- El deber de la caridad se concibe cuando un sujeto e en relación con otros. Ello no quiere decir, sin embargo, que la
obligación de socorrer al pobre sea una deuda frente a éste; estrictamente hablando, no es deber del sujeto frente a
sus semejantes, aún cuando se manifieste en relación a ellos.
Se trata de un deber consigo mismo, precisamente porque SOLO SU CONCIENCIA puede reclamarle el
acatamiento de lo ordenado, metafóricamente, podríamos decir que su conciencia es la única instancia autorizada
para exigir el cumplimiento de lo prescrito.
IV AUTONOMIA - HETERONOMIA
Kant se preocupa del concepto de la autonomía de la voluntad.
— “TODA CONDUCTA MORALMENTE VALIOSA debe representar el complemento de una MÁXIMA que el
sujeto se ha dado a si mismo”.
— En el ámbito de una legislación autónoma, legislador y obligado se CONFUNDEN
EL AUTOR DE LA REGLA es el mismo sujeto que debe cumplirla.
- AUTONOMIA quiere decir auto legislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia
conciencia.
- EN LA ESFERA DE LA LEGISLACION HETERONOMA, el legislador y el destinatario son personas distintas:
Frente al autor de la ley hay un grupo de súbditos.
CUANDO UNA PERSONA OBRA DE ACUERDO A UN PRECEPTO QUE NO DERIVA DE SU
ALBEDRIO, SINO DE UNA VOLUNTAD EXTERNA O EXTRAÑA, SU PROCEDER ES HETERONOMO
(exenta por tanto de mérito moral).
DE ACUERDO A LO ANTERIOR:
1) LOS PRECEPTOS MORALES SON AUTONOMOS (porque tiene su fuente en la voluntad de quienes deben
acatarlos).
2) LOS PRECEPTOS DEL D° SON HETERONOMOS, ya que su origen no está en el albedrío de los
particulares, sino en voluntad de un sujeto diferente.
LAS NORMAS MORALES, para su realización requieren el ASENTIMIENTO del obligado.
LAS NORMAS DE D°, para su realización no requieren la OPINION de los destinatarios (poseen una
pretensión de validez absoluta, independiente de la opinión de los destinatarios).
* El legislador dicta sus leyes, sin tomar en cuenta la voluntad de los súbditos. Aún cuando éstos no reconozcan la
obligatoriedad de esas leyes, la obligatoriedad subiste, INCLUSO en contra de sus convicciones personales.
34
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CONCLUSION: A partir de las diferencias entre normas jurídicas y morales, se puede conceptualizar:
“Siendo toda norma una prescripción de conducta humana basada en un determinado juicio de valor y que
regula el actuar físicamente posible del hombre, la norma jurídica rige el actuar Externo y social del
individuo, de manera BILATERAL, HETERONOMA Y COERCIBLE”.
Norma moral
Regula fuero interno
pero no desprecia ext
Interioridad
norma jurídica
exterioridad – regula el hecho real , pero se ocupa
de interioridad
 obligado
 facultado
1 sujeto
Unilateralidad
bilateralidad - vincula 2 sujetos
Legislador y obligado
Autonomía
heteronomía - 1 legis. Externo / obligado distinto
Incoercibilidad
coercibilidad – coactiva - tiene sanción
Son lo mismo
No coactiva
Sanción: remordimiento
se puede imponer por la fuerza
ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA
- LA NORMA JURIDICA es un pensamiento provisto de poder.
- Toda norma de conducta es una forma especial de pensar y expresarse.
- La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, que es un acto mental por medio del cual pensamos un
enunciado.
-
-El pensamiento se expresa por el lenguaje.
-
- El lenguaje es “un sistema de signos o símbolos convencionales”.
-
- El símbolo (o signo) se compone de:
-
1) Su materialidad (sonido de la palabra hablad rasgos de la escritura y gesto en el lenguaje mímico).
-
2) Su significación (su relación con el objeto designado)
- A la envoltura verbal del juicio se denomina “proposición” (Así como el juicio es un pensamiento que relaciona
dos conceptos, la proposición es una expresión del lenguaje que sienta relaciones entre esos dos conceptos o
términos).
CLASIFICACION DE LOS JUICIOS: De las muchas que se formulan en lógica, nos interesan dos:
I.- Atendiendo a la relación establecida entre sus términos.
1) JUICIOS CATEGORICOS: Son aquellos que relacionan dos conceptos entre sí como sujeto y predicado en
forma independiente o no condicionada. Es un juicio de estructura simple.
Su fórmula es: S es P
Ej.: Pedro es honrado.
2) JUICIOS HIPOTÉTICOS: Son aquellos que relacionan 2 Juicios entre si, de tal modo que la verdad del primero
trae como consecuencia la verdad del segundo. Los dos juicios por separado, no tienen sentido entre sí, sino que
adquieren valor cuando se relacionan.
Su fórmula es: Si S es P, entonces Q es R
Ej.: Si la temperatura baja a menos de O grados, entonces el agua
se congelará.
3) JUICIOS DISYUNTIVÓS: Son aquellos que relacionan dos o más juicios en una oposición lógica de tal manera
que si uno de ellos es verdadero, no pueden serlo los otros.
35
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Su fórmula es: S es P o Q es R Ej.: O estas despierto, o estas dormido. Homero escribió la Odisea u Homero no
escribió la Odisea.
II. ATENDIENDO AL CONTENIDO
1) Juicios Asertivos o Descriptivos: Son aquellos que indican relaciones de ser o realidad. Su propiedad
fundamental consiste en AFIRMAR O NEGAR una determinada relación. Describen la realidad del mundo,
pudiendo ser verdaderos o falsos.
Ej.: El metal es duro La nieve NO es blanca.
2) Juicios Prescriptivos o No asertivos: Son aquellos que se refieren a un mandato, un imperativo o una
prescripción.
- No indican relaciones de ser o realidad.
- Expresan validez o invalidez cumplimiento o incumplimiento de lo afirmado por el juicio
- No expresan la verdad o falsedad del juicio
Ej.: No robarás
Estudiarás Introducción al D°
COMBINANDO AMBAS CLASIFICACIONES, tendríamos la siguiente gama de juicios:
1. ASERTIVOS CATEGORICOS: Chile es bello
2. ASERTIVOS HIPOTÉTICOS: Si el Universitario estudia, pasará de curso.
3. ASERTIVOS DISYUNTIVOS: O estás muerto o vivo.
4. PRESCRIPTIVOS CATEGORICOS: NO matarás. Juan estudiará Derecho
5. PRESCRIPTIVOS HIPOTÉTICOS: Si te acuestas temprano, te daré un premio.
6. PRESCRIPTIVOS DISYUNTIVOS: O estudias o castigo.
DADO que, como hemos visto, la NORMA es un pensamiento que se expone mediante el lenguaje, LA
PROPOSICION del juicio debe corresponder a una de las clasificaciones mencionadas.
= EL ESTUDIO DE LA ESTRUCTURA LOGICA de la norma jurídica consiste en determinar CUAL ES LA
FORMA CORRECTA que ella debe manifestarse.
= LAS NORMAS JURIDICAS pueden manifestarse en las más variadas formas de expresión verbal o escrita,
utilizando juicios categóricos, hipotéticos o disyuntivos, asertivos o prescriptivos.
= Cualquiera sea la forma en que se manifiesta la norma jurídica puede reducirse a una estructura lógica única.
EN RELACION A LA ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA JURIDICA existen diversas teorías que
expondremos a continuación.
1) LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO CATEGORICO
1.- La Doctrina jurídica tradicional, si bien no se planteó derechamente el problema de la estructura lógica de
la norma, las consideró como ordenes impartidas por el Estado en forma de juicios categóricos.
Así, “el hombre no debe matar’’.
no debe causar daño a otro
debe pagar los impuestos
debe cumplir los pactos
y otros tantos juicios categóricos
son proposiciones que utiliza el D° para regular las conductas del hombre en sociedad.
= Su formula, de acuerdo a la tesis tradicional es:
“S debe ser P”
= Siendo la norma un imperativo, la estructura del juicio categórico es la mejor forma de expresarlo.
CRITICA:
1.) No permite distinguir la norma jurídica de la norma ética o moral (al no contemplar dentro del juicio la
sanción).
2.) El hecho ilícito o delito, aparece como algo opuesto a la norma; pero SIN una relación lógica con ella.
36
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
CRITICA DE CARL BINDING
Este autor comparte la posición de que la norma jurídica debe estructurarse en base a un juicio categórico SIN
EMBARGO, refiriéndose al campo del D° Penal mostró algo elemental, pero exacto:
“LA FORMULACION LITERAL DE LAS NORMAS NO SE CONCILIA CON LA AFIRMACION CORRECTA
DE QUE LOS DELINCUENTES “VIOLAN” la ley, norma penal escrita en los Códigos; POR EL CONTRARIO,
realizan la conducta que la ley describe”.
PUESTO QUE, en los Códigos penales no se encuentran esos imperativos, pues ellos sólo describen una cierta
conducta: “El que se apodere ilegítimamente de una cosa mueble ajena’’ y anexan una sanción: “será sancionado con
presidio”.
2) LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO HIPOTÉTICO
HANS KELSEN
Distingue el D° desde el punto de vista estático y desde el punto de vista dinámico.
- PUNTO DE VISTA ESTATICO: “El D° es solamente un conjunto de normas a las cuales el hombre presta o no su
conformidad”.
- PUNTO DE VISTA DINAMICO: “El D° pone el acento sobre la conducta humana a la cual se refieren las normas
jurídicas”.
En el primer caso, el D° aparece como un concepto de normas DETERMINANTES en la conducta humana.
En el segundo caso, el D° aparece como un concepto de conductas humanas determinadas por las normas.
La primera fórmula pone el acento en las normas y la segunda en la conducta humana.

El D° posee la particularidad de que se regula su propia creación y aplicación.

Concibe el D°: como una técnica social que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera
determinada.
El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coercitivo la conducta contraria a la
norma.
= La consecuencia jurídica de la norma (la sanción) deriva de que se realice la hipótesis o supuesto de ella.
** Las normas que tienen por objeto inducir a los hombres a comportarse de una determinada manera NO está
estructurada bajo la forma de un juicio categórico, sino de un hipotético.
* Para Kelsen, el D° es una técnica social que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera
determinada.
Su aspecto característico es que sanciona con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada o prescrita por la
norma.
= Pero, señala Kelsen, la voluntad del Estado de aplicar sanciones no es incondicional. “El Estado quiere aplicar las
sanciones únicamente si se realizan ciertos supuestos el hecho ilícito o entuerto). ESTO LLEVA A KELSEN A
EXPRESAR SU CONOCIDA TESIS, SEGUN LA CUAL LA NORMA JURIDICA NO ES OTRA COSA EN
ULTIMA INSTANCIA QUE UN JUICIO HIPOTÉTICO.
= La Norma Jurídica sólo expresa un acto coactivo condicionado: Dado el hecho ilícito o entuerto, debe ser la
sanción.
SEGUN KELSEN, la norma es definida con la proposición del “DEBER SER”.
Pero este “DEBER SER” no tiene un contenido valorativo o ideológico, como tampoco la de un mandato. Su
función es meramente lógica, relacionar el antecedente con el consecuente.
* Así: La regla del D° establece una relación entre una condición y una consecuencia, “AFIRMANDO QUE SI LA
CONDICION ES, LA CONSECUENCIA DEBE SER”
Pero esta expresión “debe ser” está desprovista de todo sentido moral. Tiene sentido puramente lógico.
La relación que ella establece tiene el carácter de una imputación, mientras hay una relación causal entre la
condición y la consecuencia.
- SEGÚN KELSEN: La norma jurídica no puede ser a dar con la vieja lógica del “SER” sino que a través de una
nueva categoría, la del “DEBER SER”. Se requiere de una lógica normativa y no causal.
37
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Entre el hecho 1 (delito) y el hecho 2 (sanción) no hay una relación de causa a efecto, SINO que al hecho 1 se le
impute el hecho 2 como un consecuente previsto tan sólo por la norma.
KELSEN: La meta del D° es encausar una conducta determinada, amenazándoles con un mal en caso de una
conducta contraria, y es por la presión que así se ejerce sobre ellos como obtiene lo que desea.
= Las normas que inducen a los hombres a comportarse de una determinada manera no están estructuradas bajo la
forma de un juicio categórico, sino de un juicio hipotético.
La consecuencia (sanción) deriva de que se realice la hipótesis o supuesto de la norma.
En el D° el consecuente es una sanción coactiva, esto lo caracteriza y permite diferenciarlo de los demás
sistemas normativos.
EFICACIA = GRADO DE ACATAMIENTO DE LA NORMA
La diferencia entre D° y Moral: Aparece en el contenido de las reglas que los describen.

En una regla del D° la consecuencia imputada a la condición es un acto que consiste en la privación si es
necesario, de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico.
Este acto coactivo es la sanción. La potestad Estatal se expresa en la pena o en la ejecución forzada.

Las normas morales, por el contrario, no prescriben ni autorizan sanciones de los actos humanos calificados
de inmorales: No se priva de la vida, de la libertad, de los bienes.
A partir de esas características: Kelsen concibe la estructura lógica de la norma jurídica en los siguientes términos:
‘‘No se puede dar cuenta cabal, en términos verbales, de lo que es una proposición jurídica completa, sin formular
una especie de normas dobles, norma primaria y una secundaria.
* Llama norma primaria a la que trae COACCION y se expresa: “Dada una cierta conducta de un hombre acto
COACTIVO (SANCION) POR PARTE DEL ESTADO (PENA O EJECUCION FORZADA)”.
Por Ej.: Dado un homicidio debe ser la prisión del que lo cometió.
* ¿Dónde esta definida la conducta que EVITA la coacción?
Esa definición está suministrada por lo que KELSEN califica de NORMA SECUNDARIA: Que es la que estatuye el
deber jurídico o la prestación para el Ej.: dado, la prestación o deber, jurídico sería: “Dada una cierta situación de
convivencia y libertad, debe ser el respeto de la vida del prójimo.
ESA ES LA NORMA SECUNDARIA.
EN CONCRETO: La proposición jurídica se traduce en una suerte de norma doble cuyo texto sería el siguiente:
* Norma secundaria: “Bajo ciertas condiciones una persona debe conducirse de un modo determinado.
Dado A, debe ser P
* Norma Primaria: “si no se comporta así, entonces otra persona el órgano del Estado debe realizar contra ella un
acto COACTIVO determinado”
DADO NO P, debe ser S.
= Este esquema, según KELSEN, es válido para cualquier clase de proporción jurídica, sea cual sea la rama del D°.
Se ejemplificó en el Homicidio, e igualmente podrá aplicarse a la figura del contrato.
Ejemplo “Dada la celebración de un contrato de un préstamo, debe ser oportunamente la devolución de lo prestado
(NORMA SECUNDARIA).
Dado la falta de devolución, debe ser la ejecución del deudor moroso (NORMA PRIMARIA).
= Para Kelsen: la norma secundaria, es decir, aquella que establece la conducta que evita la sanción coactiva, ES
SUPERFLUA, ya que está implícita en la norma primaria. No olvidemos que para KELSEN: lo esencial del D°
radica en la sanción coactiva.
CRITICAS A KELSEN:
1) AL minimizar la importancia de la norma secundaria y reducirla a una hipótesis auxiliar, apoyando toda la
construcción del D° en la norma primaria, la noción fundamental del deber se pierde categoría ya que se trataría de
elementos casi extranormativos.
2) Al minimizar la importancia de la norma secundaria, el D° se puede formular sólo en base a normas primarias.
Deja de existir una relación entre la norma primaria y la secundaria, ya que esta última pasa a ser subsumida en la 1°.
38
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
LA NORMA JURIDICA COMO JUICIO DISYUNTIVO (CARLOS COSSIO)
“TEORIA EGOLOGICA”
= El D° es conducta humana y no una prescripción de conducta.
= Para el D° no interesa cualquier conducta, sino que la conducta EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA, es
decir, “conducta entre dos individuos en que uno de ellos impide la conducta deseada del otro”.
LA NORMA: es el concepto mediante el cual explicamos, comprendemos la conducta del hombre en la interferencia
intersubjetiva.
- La norma sólo explica la realidad, por lo cual no puede ser un imperativo expresable en un juicio categórico.
ESTRUCTURA LOGICA DE LA NORMA:
La norma jurídica es un juicio lógico que en forma disyuntiva UNE DOS JUICIOS HIPOTÉTICOS, uno de los
cuales estatuye el deber y el otro la sanción.
Dado H debe ser P (endonorma) --------- N. Secundaria
en KELSEN
Dado No P debe ser S (perinorma) ------- N. Primaria en KELSEN
DONDE se separan COSSIO Y KELSEN
COSSIO reivindica para la norma secundaria su pleno valor y sentido ontológico y no de una mera hipótesis
auxiliar. Por eso la llama ENDONORMA a este tramo de la norma jurídica completa, teniendo en cuenta que es el
NUCLEO desde el cual se despliega el principio ontológico de todo pensamiento jurídico, según el cual la libertad es
primero, todo lo que no está prohibido está permitido.
Según Cossio la estructura de la norma sobre un juicio hipotético NO refleja adecuadamente los conceptos jurídicos
de LICITUD E ILICITUD, incluidos en el campo del D°.
Según Cossio el esquema de una norma jurídica completa no puede ser otro que el de un juicio DISYUNTIVO,
cuyos dos términos UNIDOS por la conjunción “O” y no simplemente yuxtapuestos, TIENEN AMBOS un
innegable valor ONTOLOGICO; los dos aluden a realidades de la conducta humana, que sólo
ENDONORMA sienta la conducta que es LICITA; la PERINORMA considera el acto ILICITO o entuerto.
DADA UNA CIERTA SITUACION DE CONVIVENCIA Y LIBERTAD, DEBE SER NO MATAR “o” DADO EL
HOMICIDIO DEBE SER LA PRISION DEL REO.
ELEMENTOS DE LA NORMA JURIDICA
Esta teoría egológica no sólo se ha limitado a mostrar que las normas son juicios disyuntivos y a explicar cómo
deben ser formuladas, sino que ha puntualizado cuales son los diez conceptos primeros fundamentales que la
integran con una precisión matemática que no había alcanzado Kelsen en esta materia.
Endonorma:
1) DADO UN HECHO ANTECEDENTE CON SU DETERMINACIÓN TEMPORAL
2) DEBE SER -------- CONSTANTES.
3) LA PRESTACIÓN
4) POR ALGUIEN OBLIGADO
5) FRENTE A ALGUIEN PRETENSOR
“O”
(CONJUCION) ------------ CONSTANTES (designan relaciones)
PERINORMAS
6) DADA LA NO PRESTACION
7) DEBE SER--------------------------CONSTANTES
8) LA SANCION
9) POR UN FUNCIONARIO OBLIGADO
10) ANTE LA COMUNIDAD PRETENSORA
* En toda norma han de aparecer todos ellos y sólo ellos
39
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
1
Ej:
DADA LA CONTAMINACIÓN
“O“
3–4–5
2
DEBE SER
LA RESTRICCIÓN  N. Secundaria
antecedente
6
DADA LA NO RESTRICCIÓN
 endonorma
prestación
7
DEBE SER
8 - 9 - 10
LA SANCION
 perinorma
 n. primaria
No prestación (ilícito- entuerto)
ANALISIS:
1.) EL HECHO ANTECEDENTE.
Como cada norma representa una conducta de una persona, debe señalarse y determinarse un punto en el tiempo, a
partir del cual la conducta de esa persona tiene uno u otro significado jurídico.
= Es indispensable fijar un hecho del mundo como punto de referencia, pudiendo ser este un hecho de la naturaleza o
un acto humano.
2) DEBE SER.
Junto con cumplir una función de IMPUTACION, tiene un significado axiológico en cuanto implica la valoración de
una conducta: fija la conducta que debe ejecutarse u omitirse.
3) LA PRESTACIÓN
Es el deber jurídico a que está sometido el sujeto y obligado de la relación jurídica. SI ES QUE su conducta ha de
mantenerse en el campo de lo lícito jurídico. Ej. cumplir el contrato, respetar la vida de su semejante, respetar la
restricción vehicular, etc. Esas conductas son prestaciones.
4) y 5) ALGUIEN OBLIGADO FRENTE A ALGUIEN PRETENSOR
Aquí aparecen los dos sujetos indispensables de toda relación jurídica: el sujeto pasivo y el activo.
No es posible pensar en ningún acto jurídico en donde no aparezca la noción de sujeto de derecho, puesto que el
Derecho es conducta de sujetos que se interfieren. Cada ordenamiento jurídico puede precisar a quienes la atribuye la
calidad de sujetos de Derecho, pero siempre considerando a la persona humana como uno de ellos. No se le puede
despojar jamás de esa calidad.
“O” Esta conjunción adquiere un significado fundamental por cuanto expresa el carácter disyuntivo de la norma
jurídica completa.
Esta conjunción disyuntiva es la que permite poner fin al caos de dos normas simplemente yuxtapuestas y que habla
de dos normas, en circunstancias que se trata de UNA SOLA NORMA con dos partes. Es esa conjunción la que hace
entender que concurren en forma disyuntiva los actos; contradictorios de la prestación y la no prestación, con
exclusión de terceras posibilidades.
El asunto queda reducido a matar o no matar, pagar o no pagar, etc. De ese modo queda comprendida la conducta en
cuestión en todas sus posibilidades.
6) NO PRESTACION
La no prestación es la transgresión de la norma o de la conducta debida. Se le denomina entuerto o hecho ilícito.
Este entuerto o hecho ilícito funciona como ANTECEDENTE o condición a la que se subordina la sanción en la
perinorma.
Del mismo modo que en la endonorma, el hecho o antecedente funciona como antecedente o condición de la
prestación.
ASI, por ejemplo: si el deber consiste en respetar lo libertad del prójimo, el entuerto consiste en secuestrarlo.
7) DEBE SER
Esta expresión IMPUTA LA SANCION. Hace patente que a la trasgresión de la conducta adebida, del deber ser de
la prestación, se le imputa una sanción. El deber ser nuevamente importa una valoración de la conducta.
8) 9) y 10) LA SANCION A CARGO DE UN FUNCIONARIO OBLIGADO POR LA COMUNIDAD
PRETENSORA.
La sanción es lo que “está normativamente IMPUTADO al entuerto.
40
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El funcionario “obligado” es el juez. El “no hace” la sanción. Lo que hace el juez, es “cumplir su deber jurídico”,
representado como tal por otra norma: la que obliga a los jueces a fallar.
La comunidad pretensora, es la sociedad representada por el Estado, quien tiene la facultad punitiva.
****************************************************************** hasta aquí para prueba 21-6-06
NORMA JURIDICA COMO COMPLEJO PROPORCIONAL CONJUNTIVO DE DOS JUICIOS
HIPOTÉTICOS (Jorge Millas)
= Para Millas el sistema expositivo del esquema de Cossio le parece excelente.
= Tiene la ventaja de mostrar su estructura bifásica sin romper la unidad de la proposición jurídica.
= Le parece que están claramente determinadas ambas fases
1) la fase reguladora o normativa (norma secundaria o endonorma) y
2) la fase coactiva (n. primaria o perinorma) Ambas integradas por un enlace disyuntivo.
= Todo ello está bien. Sin embargo, desde el punto de vista de su valor lógico, el esquema no parece feliz ya que
toda proposición disyuntiva implica exclusión o incompatibilidad de 2 relaciones.
- Los miembros del juicio disyuntivo NO pueden ser ambos válidos.
= Las disyuntivas de Cossio es entre 2 posibilidades de deber “Dados sus respectivos antecedentes “debe ser Es
decir, ambas relaciones de “debe ser” Si es debido lo 1°, no es debido lo 2°.
ESO DESTRUYE LA NORMA y el sentido de ésta. PUES si por tener validez el 1° miembro, nos encontraríamos
con un deber sin sanción. No habría norma jurídica.
- De otra, parte si el 2° miembro de la estructura disyuntiva (N. primaria) el que se realiza, significa que el 1° (N.
secundaria) no es válida, lo cual sugiere el absurdo de que la conducta principal ya no es debida.
Según Millas
El deber ser de la norma primaria y el deber ser de la secundaria, concurren, se implican.
No pueden ser DISYUNTIVAS o ADVERSATIVA Deben ser COJUNTIVAS, concurrir e implicarse.
“Si A es, debe ser B y si no es B debe ser S”
Por el hecho de que el juez deba castigar al ladrón, queda determinado el deber de actuar honradamente.
Y el deber de actuar honradamente significa que en caso contrario, el juez debe castigar al ladrón.
“O” excluye
“Y” incluye o hace concurrente ambas fases
se necesitan mutuamente las dos fases, están vinculadas ambas fases.
Millas no
s dice : nos están diciendo que las dos fases están íntimamente ligadas. Juntas concurren las dos fases.
Millas usa la conjunción “Y”, y va siempre con la expresión “y si no”.
“dado P debe ser C y si no Dado N o C debe ser S
dada la condición de la persona, debe ser el respeto de la vida, “Y SI NO” dado que este no se respeto, debe ser la
sanción.
1.- IMPERATIVIDAD DE LA NORMA JURÍDICA: según del Vecchio: imperar, es imponer un deber, lo cual es
de la esencia del precepto.
-Referida al Dº la imperatividad: significa que el contenido de sus disposiciones constituye algo impuesto a los
hombres a quienes afecta
inicialmente Kelsen como Coció se oponen al carácter imperativo del Dº.
Sin embargo, esta (la imperatividad) es la NOTA QUE DIFERENCIA a la norma de otras formas de expresión
destinadas a INDUCIR a los hombres hacia una determinada conducta. Ej.: las suplicas, los consejos, las
invitaciones).
- la norma jurídica IMPONE DEBERES Y ESTABLECE sanciones para el caso que no se cumplan los
deberes impuestos
- por ello la Norma Jurídica es IMPERATIVA: no es voluntaria, es obligatoria. ES UNA IMPOSICIÓN y no
un consejo o una suplica.
41
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2) LOS IMPERATIVOS NO DEBEN EXPRESARSE NECESARIAMENTE COMO JUICIOS CATEGORICOS
hemos visto como la doctrina afirmaba que por ese carácter IMPERATIVO la norma jurídica se expresaba en
JUICIOS CATEGÓRICOS.
Kelsen y Coció negaban esa imperatividad y concebían las normas bajo la forma de juicios hipotéticos y disyuntivos.
Sin embargo, hemos aprendido que los juicios prescriptivos (no descriptivos) pueden asumir las formas de juicios
categóricos, hipotéticos o descriptivos, SIN ALTERAR su carácter de principios de conducta.
Del Vecchio sostiene que TODO IMPERATIVO desde que se aplica a casos concretos debe encontrar su expresión
adecuada en la estructura hipotética del juicio, EXPRESA que:”la condición o antecedente de este juicio indica
precisamente la circunstancia de hecho en que el imperativo (consecuencia) rige”.
Ello significa que la norma impone una cierta conducta solo en determinadas circunstancias (CONDICIONES)
Asi por Ej.: las normas generales de NO MATAR O NO ROBAR SON VALIDAS son importantes reservas porque
existen circunstancias en que matar o robar esta permitido.
Por ello concluye del Vecchio:” los preceptos no solo es perfectamente posible expresarlos como juicios hipotéticos,
sino que esta parece ser la forma mas adecuada de expresarlos”.
3) LA SANCIÓN COACTIVA COMO ELEMENTO DE LA N. JURÍDICA.
La norma jurídica se diferencia de las restantes normas de conducta, principalmente en que la infracción al deber que
ella impone se encuentra sancionada coactivamente.
Existe un deber jurídico solo cuando la conducta opuesta es el supuesto o hipótesis de cuya realización depende la
aplicación de una sanción.
Frente a la proposición: “ si A es, debe ser B” (no podemos afirmar que sea una norma jurídica, mientras no
encontremos que la infracción a ese deber no es la hipótesis de una sanción, vale decir, mientras no encontremos la
norma que diga: “si B no es, debe ser S”.
4) LA NORMA JDCA. COMPLETA TIENE UNA ESTRUCTURA DOBLE
Para Kelsen la norma propiamente tal radica en la sanción coactiva que se imputa a un determinado hecho ilícito
(norma primaria), mientras que aquella que contiene la petición (norma secundaria) no es mas que una repetición
superflua.
-es el merito de C. Coció y su teoría egológica haber resaltado la importancia de ambas partes de la norma y la forma
de su reciproca aplicación.
- El Dº persigue que los hombres se comporten de cierta manera.
(N. secundaria de Kelsen y Endorma de Coció) donde se encuentran establecidos los deberes y obligaciones que
los hombres deben acatar.
La relación jurídica es esencial porque contiene el precepto y descansa sobre la base de la libertad del sujeto.
La relación jurídica tiene por objeto determinar PRECISAMENTE cuales son las conductas jurídicamente
(prohibitivas o imperativas) en relación con aquello jurídicamente permitido que forma parte de la libertad.
LA CONSECUENCIA JURÍDICA: norma primaria de Kelsen y Perinorma de Cossio).
La norma se coloca en el supuesto de que el hombre NO realice la acción exigida o no omita la acción prohibida.
Si infringe el deber impuesto se asocia, se imputa a dicha infracción una determinada sanción predeterminada y
coactiva.
LA IMPORTANCIA DE LA CONSECUENCIA: es el elemento que garantiza la eficacia de la norma y la diferencia
de otras normas que también imponen deberes.
Tanto la RELACION JURÍDICA como la CONSECUENCIA JURÍDICA, tienen la construcción de un juicio
hipotético: ambas asocian o imputan a la realización de un determinado supuesto una PRECISA consecuencia.
En la relación jurídica: el antecedente se llama “hecho jurídico o supuesto jurídico” y el consecuente: “prestación”.
En la consecuencia jurídica: el antecedente es el “hecho ilícito” o “ delito” y el consecuente: “la sanción”.
Finalmente: la relación jurídica y la consecuencia jurídica aparecen vinculadas entre si formando un todo unitario:
la norma jurídica completa.
Esta unión puede ser concebida con la proposición “O” formando un doble juicio disyuntivo (COSSIO).
O mas precisamente con la expresión “Y si no” que da origen a un complejo proposicional conjuntivo de dos juicios
hipotéticos (Millas).
5) ESTRUCTURA LOGICA DE LA N. JDCA. SEGÚN ANIBAL BASCUÑAN
Podemos distinguir dos partes o circuitos:
1er circuito normativo: de aplicación espontánea o voluntaria del Dº.
2º circuito normativo: de aplicación forzada o coactiva del Dº.
El primer circuito: se cierra sin la necesidad de abrirse el segundo, cuando el sujeto acata la conducta obligada en
beneficio del sujeto pretensor y en relación a una prestación determinada.
42
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El segundo circuito: solo se abre si se rompe la normalidad jurídica, esto es, si el sujeto obligado no acata la conducta
obligada, sentando la NO prestación. Se abre para dar paso a la sanción que es la consecuencia jurídica forzada de
la transgresión.
6) ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA: de todo lo dicho se desprende que son elementos de la N. Jdca.
a) sujeto jurídico
 persona natural  persona jdca.
b) objeto jurídico
 prestación
c) relación jurídica
 sujeto activo ejerce plena libertad (endodorma)
d) consecuencia jurídica
 hace de infracción un deber jdco (perinorma)
e) fines y valores jurídico.
 lo que justifica el Dº
A) Sujeto jurídico: en razón del carácter bilateral de la N. Jdca. siempre deben aparecer dos sujetos del Dº Activo:
ACTIVO
PASIVO
(pretensor)
(obligado)
B) objeto jurídico: el objeto de la norma es la prestación. La prestación solo puede ser referida a una conducta
humana.
C) Relacion jurídica: es un vinculo entre dos sujetos jurídicos, que nace de la realización de un determinado
supuesto o hipótesis colocando a uno de los sujetos en calidad de sujeto ACTIVO frente a otro (sujeto pasivo) en
relación a un determinado objeto o prestación.
La relación jurídica corresponde al primer circuito normativo (de cumplimiento voluntario del Dº) y recibe también
el nombre de endonorma (Cossio) y norma secundaria (Kelsen).
En relación jurídica encontramos:
1) un hecho jurídico (o antecedente) que le da origen.
2) Un deber jurídico del sujeto pasivo
3) Una facultad de Dº subjetivo en el sujeto activo
4) La realización de la prestación como consecuencia
D) la consecuencia jurídica: es el vinculo entre 2 sujetos que hace de la infracción de un deber jurídico (realización
de un hecho ilícito) por el cual uno de los sujetos debe sufrir la sanción impuesta por el Estado.
Corresponde al 2º circuito normativo (de cumplimiento forzado) y recibe también el nombre de perinorma (Cossio) y
norma primaria (Kelsen).
En la consecuencia jurídica encontramos:
1.- un hecho ilícito (no prestación)
2.- una sanción que se imputa interviene normalmente en la aplicación de la sanción.
3.- el estado que interviene normalmente en la aplicación de la sanción.
4.- los fines o valores jurídicos, la norma de un Dº finalmente posee ciertos fines o valores a cuya realización se
consagra (justicia, orden, paz, seguridad).
ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA NORMA JURÍDICA.
1.- Los sujetos jurídicos: la norma jurídica precisa de un sujeto capaz de ser titular de Dº y deberes jurídicos.
Esta es la teoría predominante. Sin embargo hay doctrinas llamadas “de los Dº sin sujetos”, como la formulada por
León Duguit, el que solo acepta la existencia del Dº objetivo y no reconoce los Dº subjetivos, de lo cual deriva su no
aceptación de los sujetos como titulares de Dº.
PRIMER ELEMENTO DE LA NORMA JURÍDICA.
SUJETOS JURÍDICOS.
La norma jurídica precisa de un sujeto capaz de ser titular de Dº y deberes jurídicos.
-
el hombre es el eje alrededor del cual gira el Dº.
-
No como ser biológico, sino como ente espiritual, capaz de libertad y responsable de sus actos.
43
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
-
Dado el punto de vista ético-filosófico al hombre se le designa como “persona”.
-
La persona es el único ente a quien el Dº reconoce la calidad de titular de facultades y deberes.
DOS ACEPCIONES PARA EL CONCEPTO DE PERSONA.
A) acepción moral: dado el punto de vista ético, persona es una naturaleza dotada de inteligencia y de
voluntad libre, dicho de otra forma:
“Es el ser dotado de voluntad y razón, capaz de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos”
B) Acepción jurídica: persona o sujeto de Dº es todo ser capaz de tener Dº. Y contraer obligaciones jurídicas.
La persona humana es el sujeto de Dº por excelencia.
Hoy podemos decir:
“HOMBRE = PERSONA = SUJETO DE Dº “
HISTORIA.
Esta ecuación : del hombre = persona = sujeto de Dº,
no siempre ha sido aceptada durante la historia.
-asi hombres hechos que no fueron considerados sujetos de Dº. En cambio, si lo fueron otros entes distintos al
hombre.
1) (primera etapa): en la antigüedad no todos los seres humanos tenían la calidad de sujetos de Dº.
- los esclavos (de nacimiento o captura bélica)
- los extranjeros no eran sujetos de Dº.
- El Dº civil romano les negó esa calidad.
- A los extranjeros de les privo de Dº y se los excluyo de algunas instituciones jurídicas.
Se reconocía calidad de sujetos de Dº a Dioses, santos, objetos, animales. El caballo, el perro, el ganado, etc.
2) (segunda etapa): posteriormente y antes (s. XI y XII) de la edad media por la existencia del cristianismo que
proclama la igualdad y la caridad entre los hombres se produce limitaciones al poder monárquico con el fin de llegar
a una mejor convivencia entre los seres humanos.
Ello cambia y comienza a producirse el reconocimiento de Dº individuales en textos positivos, ello en los juicios
castellanos, leoneses y aragonés en los s. XI y XV.
Se dicta la Carta Magna Inglesa (1215) uno de los documentos que mas influencia ha tenido en la teoría de los
DD.HH. constituyendo el alma y motor de la legislación posterior. De la Carta Magna surge el concepto de Habeas
Corpus, como una de las garantías judiciales que se alzaba contra el despotismo de la autoridad contra los ciudadanos
en defensa de la libertad de estos. El habeas Corpus, origen hoy del denominado Recurso de Amparo, significa “traer
el cuerpo” o “traes al detenido a la presencia judicial, para así controlar y fiscalizar la legalidad de su privación de
libertad”.
Luego viene la Revolución Francesa con la declaración de los Dº del hombre y del ciudadano.
En este periodo se inscribe a continuación, la independencia de EE.UU. Y la constitución de EE.UU. dos hechos
también transcendentales que se transforman también en bases de la declaración de los Dº del hombre.
3) (tercera etapa): moderna o contemporánea.
Comienza con la declaración universal de los DD.HH. de las naciones unidas el 10 diciembre 1948 (día internacional
de los DD.HH.)
Y la creación de la ONU (50 naciones firmaron la declaración de San Francisco que crea la ONU)
“La libertad, la justicia, la paz, en el mundo tienen como base el reconocimiento de la dignidad y delos Dº iguales e
inalienables de todo ser humano”.
Hasta ahora sigue vigente esa declaración y se han ido ampliando los Dº.
El ser humano aparece en su dimensión como persona.
HOMBRE = PERSONA (COMO SUJETO JURÍDICO)
PERSONA  INDIVIDUAL  PERSONA INDIVIDUAL
PERSONA  COLECTIVA O MORAL  PERSONA JURÍDICA.
Art. 54 CC. “las personas son naturales o jurídica”.
44
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Art. 55 CC. “Persona: son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe,
o condición.”
Cuando comienza la existencia natural de la persona?
La existencia natural de la persona es desde la fecundación.
La existencia legal comienza con la separación de la criatura de la madre, es decir desde que nace. Tiene que
nacer viva.
Asi el art. 74 CC. Dice que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, al separarse completamente de su
madre”. Pero la existencia natural comienza con la concepción y llega hasta el nacimiento que marca el inicio de la
personalidad o existencia legal.
PRINCIPIO DE EXISTENCIA.
Para que el nacimiento, (o sea el hecho de nacer) constituya un principio de existencia generador de la personalidad,
se requiere:
-
que la criatura se haya separado de su madre.
Que la separación sea completa (corte del cordón umbilical)
Que la criatura haya sobrevivido a la separación un momento siquiera (doctrina de la vitalidad). En otras
legislaciones como la francesa y española, se exige que pueda seguir viviendo (doctrina de la viabilidad)
Como consecuencia de lo anterior: “la criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputara no
haber existido jamás”. (art.74, inc.2º CC)
Desde el punto de vista legal, si nace muerta, no va a ser inscrita en el registro de nacimiento, porque no nació viva,
tampoco se inscribe en el registro de defunción.
Si no fue persona (es decir, no respiro)
Si fue persona (respiro y murió) hay que inscribirla en le registro de nacimiento y registro de defunción.
LA LEY PROTEGE LOS DERECHOS DEL QUE ESTA POR NACER.
La Constitución protege la vida del que esta por nacer.
Diversas disposiciones tienden a hacer efectiva esa declaración.
Así el juez debe tomar, a petición, de cualquier persona, toda las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, debe
diferirse hasta después del nacimiento. Y así por expresa disposición del Código Penal, no puede ejecutarse la pena
de muerte en la mujer que se encuentra embarazada, ni notificársele la sentencia en que se impone dicha pena hasta
que hayan pasado cuarenta días del alumbramiento.
Las legislaciones sanitarias y del trabajo contemplan diversas medidas a favor de la mujer embarazada que tienen
naturalmente en mira la protección del que esta por nacer.
También el código penal castiga al que maliciosamente causara aborto, pues atenta contra el mas fundamental de los
derechos que es derecho a la vida.
COMO SE PONE FIN A LA EXISTENCIA NATURAL DE UNA PERSONA?
a) Muerte real: se produce la cesación de todos sus signos vitales. Se puede comprobar clínicamente.
Existe un cadáver. Se puede certificar su muerte.
Morir por enfermedad, accidente o delito.
b) muerte presunta: es la muerte declarada por un juez (no hay cadáver)
Se la declara presuntamente muerto, luego que la persona haya desaparecido durante 5 años.
Antecedentes que hay que tomar en cuenta para declarar la muerte presunta:
1) ausencia o desaparecimiento de un individuo por largo tiempo del lugar de domicilio.
2) Carencia de noticias de este.
3) El objetivo de la declaración es resguardar diversos intereses, especialmente patrimoniales, familiares o
sucesorios.
Para que tenga lugar la muerte presunta se requiere:
- que sea declarada por sentencia judicial.
- Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones legales de procedimiento, tales como la
citación del desaparecido , transcurso de ciertos plazos y cumplir con ciertos requisitos de publicidad, etc.
IMPORTANCIA DE LA MUERTE DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO.
45
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
A) La muerte determina la apertura de la sucesión de una persona
B) Disuelve el matrimonio
C) Extingue ciertos contratos como el de sociedad, el mandato, etc.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD
Son aquellas cualidades o propiedades inherentes a toda persona. Son atributos de la personalidad:
1.- la capacidad de goce
2.- la nacionalidad
3.- el nombre
4.- el domicilio
5.- el estado civil
6.- el patrimonio
1) CAPACIDAD DE GOCE.
La capacidad es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos y ejercitarlos.
= Al ser persona, se tiene capacidad de goce.
1. Capacidad de goce: aptitud legal para adquirir D°s (ciego, mudo, deficiente mental, privado de razón,
todos tienen capacidad de goce)
2. Capacidad de ejercicio: Aptitud legal para ejercer esos D°s. (por sí mismo)
Esta capacidad está limitada a la que lo que la ley diga.
Los D°s ciudadanos los pueden ejercitar los mayores de 18 años.
La capacidad de goce es el atributo más importante de la personalidad.
Así como todos tenemos capacidad de goce, por cuanto esta capacidad se confunde con el hecho de ser persona. No
ocurre lo mismo con la capacidad de ejercicio, puesto que hay personas que no la poseen, o sea son incapaces.
= Las incapacidades de ejercicio, pueden ser: absolutas y Relativas.
Entre los incapaces absolutos, o sea que NUNCA podrán ejercer derechos por si mismos se cuentan:
a) Los impúberes (mujeres menores de 12 y hombres menores de 14 años)
b) Los locos o dementes
c) Lo sordomudos que no puedan darse a entender en forma clara.
=TODO ACTO realizado por estas personas es NULO de nulidad absoluta.
= Incapacidades relativas: entre ellos se cuentan
a) los menores adultos: mujeres mayores de 12 y menores de 18 y hombres mayores de 14 y menores de 18.
b) También lo eran las mujeres casadas en sociedad conyugal, las que para celebrar contratos debían ser autorizadas
por sus maridos.
c) Los disipadores interdictos (los que malgastan su dinero)
= Los actos jurídicos que realizan los relativamente incapaces son válidos únicamente si se realizan con autorización
de sus representantes legales.
2) LA NACIONALIDAD.
Es el vínculo que une a un individuo a un Estado o Nación determinada. En virtud de este vínculo se crean
derechos y obligaciones recíprocas entre el Estado y sus nacionales.
PRINCIPIOS DE LA NACIONALIDAD:
1.- La nacionalidad se impone: Cualquiera, bajo ciertas condiciones puede renunciarla.
2. Todo individuo debe tener una nacionalidad.
3. Por regla general, nadie puede tener más de una nacionalidad.
Nacionalidad Chilena: El Código Civil se remite a la Constitución Politice del Estado, para establecer quienes son
chilenos. “Son chilenos lo que la Constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros’’ (Art.56).
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Clases de Nacionalidad: La nacionalidad puede ser fundamentalmente, de origen o nacimiento, o bien de elección.
Clases de Nacionalidad:
- Nacimiento u origen: - Jus Sanguinis (sangre)
- Jus Solis (suelo)
- Mixto
- Elección: - Nacionalización (Carta)
- Por Gracia Especial
Sistemas para determinar la nacionalidad de origen:
* JUS SANGUINIS: Es nacional de un Estado el individuo cuyos padres son nacionales de ese Estado, aunque aquel
haya nacido en el extranjero.
* JUS SOLI: Es nacional de un Estado todo individuo nacido dentro del territorio de ese Estado, aunque los padres
sean extranjeros.
Sistemas en la nacionalidad de elección: La nacionalidad de elección puede provenir de la adquisición de una carta
de nacionalidad distinta a la del Estado de que se es nacional, conforme a las leyes de este Estado que pueden exigir
o no la renuncia a la nacionalidad anterior, para otorgar esta nueva nacionalidad.
La nacionalidad de elección puede provenir de otra forma que la nacionalización antes se cual es por gracia especial,
que establece un Estado, de acuerdo a sus leyes y que normalmente se le otorga a extranjeros ilustres. Ej.: Don
Andrés Bello.
ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD CHILENA
SON CHILENOS: (Art. 10 de la Constitución)
1° Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en
servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la
nacionalidad chilena;
2° Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallándose cualquiera de éstos en actual
servicio de la Republica, quienes se considerarán para todos los efectos como nacidos en el territorio chileno;
3° Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el sólo hecho de avecindarse por
más de un año en Chile;
4° Los extranjeros que obtuvieron carta de nacionalización en conformidad a la ley, renunciando
expresamente a su nacionalidad anterior. No se exigirá esta renuncia a los nacidos en país extranjero que, en
virtud de un tratado internacional, conceda este mismo beneficio a los chilenos.
Los nacionalizados en conformidad a este número tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después
de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización; y
5° Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
La ley reglamenta los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación
de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos.
LA NACIONALIDAD CHILENA SE PIERDE: (Art. 11 de la Constitución)
1° Por nacionalizarse en país extranjero.
2° Por Decreto Supremo (prestación de Servicios durante guerra exterior a enemigos de Chile o sus aliados)
3° Por sentencia judicial condenatoria por delitos contra la dignidad de la Patria o los intereses esenciales y
permanentes del Estado.
4° Cancelación de carta de nacionalización.
5° Por ley que revoque nacionalización por gracia. Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por
cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
3) EL NOMBRE:
Concepto: Es la palabra o las palabras que sirven para distinguir legalmente a una persona de las demás.
Constituye un atributo esencial de la personalidad, a la cual preserva de toda confusión y la protege contra
cualquier usurpación.
En derecho el nombre comprende dos elementos:
1.- Nombre propiamente dicho (Apellido)
2.- Nombre propio o de pila (Individual y Arbitrario)
1.- EL NOMBRE DE FAMILIA O PATRONIMICO:
O más simplemente el apellido, revela los orígenes del individuo y se halla ligado a la filiación, de que hablaremos
más adelante. Es obligatorio.
Las partidas de Nacimiento deben contener el Nombre y Apellido del nacido que indique la persona que requiera la
inscripción (es la regla general).
2.- EL NOMBRE PROPIO:
El nombre propio tiene carácter inminentemente individual y, en consecuencia, es arbitrario. Cada uno lleva los
nombres propios que se le han colocado en el momento de hacer la inscripción en la Oficina del Registro Civil.
Estos nombres propios son de libre elección de los padres o de las personas que inscriben a las criaturas.
EL NOMBRE ES SUCEPTIBLE DE CAMBIARSE: (LEY 17.344) permite el cambio en ciertos casos.
El derecho al nombre, en nuestro país, está garantizado con sanción penal, establecida en el Código Penal, ‘‘el, que
usurpare el nombre de otro será castigado con reclusión” Así mismo, se sanciona al que defraudare a otro usando
nombre fingido.
4) EL DOMICILIO:
Según el Art. 59 del Código Civil: ‘‘El domicilio consiste en la residencia, acompañada real o presuntivamente
del ánimo de permanecer en ella’’.
Tiene un elemento material: La residencia (lugar donde una persona habita).
Y un elemento espiritual: el ánimo de permanecer.
- RESIDENCIA: es el lugar donde habitualmente vive una persona o tiene su asiento real o de hecho.
5) EL ESTADO CIVIL:
‘‘Es la realidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familias”.
El estado civil puede originarse por tres clases de hechos:
a) Por imposición de la ley: como ocurre en el caso del nacimiento.
b) Por hechos dependientes de la voluntad de las personas: como ocurre con el matrimonio, que da la condición
de casado.
c) Por hechos ajenos a la voluntad de las personas: como ocurre con la muerte, que puede dar lugar al estado civil
de viudo.
CARACTERISTICAS DEL ESTADO CIVIL:
1) Todo individuo tiene un estado civil: por ser un atributo de la personalidad, no se concibe un individuo sin
estado civil.
2) Es permanente: un estado civil no se pierde mientras no se adquiere otro.
3) Las leyes sobre el estado civil son de orden público; es decir, no pueden renunciarse.
4) El estado civil es uno e indivisible. Un sujeto puede tener aparentemente dos o más estados civiles: ser hijo
legítimo y casado. En este caso, pueden coexistir ambos estados civiles pues provienen de dos hechos diferentes (por
mandato de la ley y por voluntad del sujeto).
Sin embargo, la unidad e indivisibilidad del estado civil se relaciona con un mismo hecho de origen.
OTRA CARACTERISTICA IMPORTANTE, es que las sentencias en materia de estado civil producen
EFECTOS ABSOLUTOS, esto tiene efecto respecto de todo el mundo. Esta característica es una excepción a
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
la norma del Art. 3 inciso 2 del Código Civil que establece que las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatorio, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren’’.
6) EL PATRIMONIO:
Es el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero, considerado como
formando una universalidad de derecho.
El patrimonio constituye una unidad abstracta, distinta de los bienes y de las deudas que los componen, los que
puede cambiar, aumentar, disminuir, desaparecer, pero no desaparece por ello el patrimonio. Es una universalidad.
Este acompaña a las personas durante toda su vida.
LAS PERSONAS JURIDICAS (O COLECTIVAS)
— El Art. 54 del CC. señala que las personas son naturales o jurídicas.
— El 545 expresa: ‘‘se llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente’’
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Toda persona jurídica debe reunir los siguientes requisitos:
1.- Pluralidad de sujetos: Esto es, debe estar formada por dos o mas personas naturales que por abstracción se
considera como una sola.
2.- Existencia de un fin o interés común: El fin y el interés debe ser lícito y determinado.
3.- Existencia de un patrimonio: y de una capacidad propia, dependiente y diferente a la que tengan sus miembros.
4.- Existencia de una, cierta organización interna, para dirigir la persona jurídica hacia la obtención de sus
propósitos.
5.- Autorización expedida por la autoridad pública: Debe contar con la autorización del poder público, ya sea el
legislativo, mediante una ley, o el ejecutivo, mediante un decreto.
= Este requisito constituye la diferencia principal con la persona jurídica. Las personas naturales existen por el
sólo hecho de nacer. En cambio las personas jurídicas necesitan de una autorización de la autoridad.
CLASIFICACION DE LAS PERSONAS JURIDICAS
1) Personas jurídicas de Derecho Público: representan la autoridad pública funciones administrativas que debe
desempeñar. Ej.: el Estado, las Municipalidades, la Iglesia, las instituciones que se financian con fondos estatales, a
través de las personas naturales que la integran.
= Se rigen por el Derecho público (D° Administrativo); no se rigen por el Código Civil.
2) Personas jurídicas de Derecho Privado: pueden ser de dos clases:
a) personas jurídicas de Derecho Privado que no persiguen fines de lucro.
Fundaciones y las Corporaciones.
A este grupo pertenecen las
CORPORACION: es una persona jurídica formada por un cierto número de individuos asociados para conseguir la
realización de un interés común.
Ej.: Corporación de Ayuda al Niño Limitado; Corporación TV-UC; Corporación de Ayuda al Adulto Mayor; etc.
El elemento característico de las Corporaciones es el CONJUNTO DE PERSONAS que persigue un determinado fin.
FUNDACION: es una persona jurídica compuesta por un cierto PATRIMONIO que se desista a la obtención de un
fin de interés general. Ej.: Fundación Pinochet; Fundación Pablo Neruda; Fundación Salvador Allende, etc.
Aquí el elemento característico es EL PATRIMONIO (conjunto de bienes) que se destina a un determinado fin.
b) Personas jurídicas de Derecho Privado que persiguen un fin de lucro.
= Pueden ser civiles o comerciales. Se les conoce con el nombre de sociedades pudiendo ser sociedades anónimas,
sociedades colectivas, etc. Ej.: Falabella S.A.; Ripley S.A.; etc.
3) Personas jurídicas especiales: Existe un tercer tipo de personas jurídicas, cuyas características no calzan
completamente en las de derecho privado o en las de derecho público. Ej.: Juntas de Vecinos; Sindicatos; Centros de
Madres; Cooperativas de Vivienda; etc.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS JURIDICAS
= Para existir, las personas jurídicas precisan de autorización de la autoridad. El Presidente de la República
tiene la facultad constitucional para conceder personalidad jurídica a las corporaciones privadas, cancelarla, aprobar
los estatutos, rechazarlos, etc.
= De manera que la existencia legal de la persona jurídica está vinculada a una autorización de la autoridad.
EXTINCION DE LAS PERSONAS JURIDICAS:
Pueden disolverse por varias causas:
1) Por la voluntad de los asociados: En este caso, e necesario la aprobación de la misma autoridad que legitimó su
existencia.
2) Por disposición de la autoridad, a pesar de la voluntad de sus miembros, si llegan a comprometer la seguridad o
los intereses del Estado, o no corresponden al objeto de su institución.
3) Por reducción de sus miembros. Cuando se reducen los miembros de una persona colectiva a un número
pequeño de socios que no puedan seguir funcionando; o si faltan todos ellos.
4) Por la destrucción de los bienes destinados a su mantención.
CLASIFICACION DE LAS PERSONAS
- El hombre no siempre actúa como sujeto, jurídico individualmente.
- Es frecuente que se agrupe, se asocie para alcanzar ciertos fines comunes.
- Los grupos y asociaciones pueden tener su propia individualidad y sus intereses puedan dejar de ser coincidentes
con los intereses de las personas que los componen.
- Estas asociaciones o grupos son también centro de imputación de normas al igual que los hombres considerados
individualmente.
Es decir, pueden ser sujetos de D°, pudiendo ser titulares de facultades y deberes provenientes de las N. J.
- El (Art. 54 del CC dice que: ‘‘las personas son naturales o jurídicas’’
1) Las personas naturales o individuales:
Art. 55 del CC: ‘‘son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o
condición’’
Principio de Existencia:
A) Existencia natural: Comienza con la concepción, o sea en el momento en que se unen las células sexuales
femeninas y masculinas y llega hasta el nacimiento.
B) Existencia legal: Art. 74 del CC. “Comienza al nacer, esto es, al separarse completamente de la madre’’.
La criatura que muere en el vientre materno o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que
no haya sobrevivido a la separación en un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
Requisitos: - ser separada.
- Corte cordón umbilical
- respire o viva un instante siquiera
= Ciertas legislaciones exigen además la VIABILIDAD, es decir la aptitud del ser para continuar viviendo fuera del
vientre materno.
= Nuestro Código adopta la doctrina de la VITALIDAD es decir, para tener la calidad de persona sólo basta nacer
vivo.
La existencia natural: ¿es reconocida la existencia natural, es decir, anterior al nacimiento?
SI. reconoce la existencia natural con el fin de proteger la vida y los D°s del que está por nacer.
- Antes del nacimiento el FETO no es persona, pero su vida está protegida por las leyes.
El Art. 75 del CC “dispone que el Juez deberá tomar todas las providencias que le parezcan convenientes para
proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligre.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
- Además, todo castigo que deberá soportar la mujer embarazada ‘‘deberá diferirse hasta después del nacimiento’’.
- También la vida del feto está protegida por la ley. Art. 77 del CC: “Los D°s que diferirían a la criatura que está en
el vientre materno, si hubiere nacido y viviere, estarán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe’’.
-
O sea por una ficción legal el legislador reputa existente a la criatura que está en el vientre de su madre, para
el efecto de los D°s que en su favor se difieren’’
-
- La adquisición de los D°s está subordinada a la condición de que el feto viva.
Fin de la existencia natural:
Art. 78 CC.: La persona termina en la muerte natural
Muerte: Cesación de las funciones de la vida.
Según nuestra legislación: - Muerte real o natural
- Muerte presunta
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS
Tienen los mismos atributos que las personas naturales, con la excepción del estado civil.
1)NACIONALIDAD: Ha sido un tema discutido en doctrina. Al respecto, destacaremos dos posiciones o teorías:
a)
La que establece que las personas jurídicas tienen la nacionalidad del país en que se encuentra radicada, o
sea, donde está su central de operaciones.
b) La segunda teoría establece que la persona jurídica tiene la nacionalidad del país que la autoriza que la
legitima. Esta última parece ser la más aceptable, puesto que en definitiva, sin autorización de un Estado
determinado, no existe persona jurídica.
2) DOMICILIO: Las personas jurídicas tienen el domicilio que le señalan sus estatutos, y si éstos nada dicen,
tendrán el domicilio en el lugar en que está la sede de sus negocios; y si tiene sedes en distintos lugares, tendrá
pluralidad de domicilios, es decir, tendrá domicilio en todos esos lugares.
3) EL NOMBRE: Se determina en los estatutos. El nombre de las personas jurídicas se llama “razón social”.
4) EL PATRIMONIO: Las personas jurídicas tienen un patrimonio propio, el cual es independiente del patrimonio
de sus miembros; no es de todos sus miembros en su conjunto, ni tampoco por cuotas de cada uno de ellos.
5) LA CAPACIDAD: Dentro de la capacidad de las personas jurídicas, debemos distinguir la capacidad de goce y la
de ejercicio.
= Capacidad de goce: Dijimos que es la aptitud legal de una persona para adquirir derechos. El Art. 556 señala “Las
Corporaciones pueden adquirir bienes de toda clase a cualquier título”. PERO NO PUEDEN adquirir derechos
políticos ni de familia.
= Capacidad de ejercicio: es la aptitud legal de una persona para poder ejercitar libremente sus derechos. Las
personas jurídicas, como entidades abstractas, inmateriales, precisan de un representante que obre en su lugar y en su
nombre.
= Los representantes de las personas jurídicas no tienen más derechos y atribuciones que aquellos que los estatutos
les confieren. Si se extralimitan en esas atribuciones y derechos, sólo se obligan personalmente.
SEGUNDO ELEMENTO DE LA NORMA JURIDICA: LA PRESTACION
= El objeto de la norma jurídica es la prestación: que a su vez, es la conducta exigida, la conducta debida.
= La prestación siempre es una conducta humana. Recordemos que la norma jurídica está dirigida a reglar las
conductas de las personas. Por ello es que la prestación no puede consistir en otra cosa que conducta humana.
= La prestación siendo una conducta humana, se refiere a “un hacer humano”, sea hecho por una persona natural o
persona jurídica (que actúa por medio de representante).
= En la prestación, distinguimos: la prestación activa y la prestación pasiva.
PRESTACION ACTIVA: Es aquella en que el individuo debe realizar una determinada acción. Consiste en “un
dar” o en “un hacer”. Ej.: cuando la norma nos pide hacer o dar algo.
El vendedor debe entregar la cosa vendida.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El varón que cumple 18 años debe hacer su servicio militar.
El comprador debe pagar el precio de lo que compra.
El padre debe dar alimentos a sus hijos.
La mujer casada debe dar auxilio a su marido.
La mujer casada debe ser fiel a su marido.
PRESTACION PASIVA: Es aquella en que el individuo debe OMITIR la realización de una determinada conducta.
Consiste en UN NO HACER, en UN OMITIR. Ej.: cuando la norma nos pide abstenernos de hacer o realizar algo.
No se debe dañar la propiedad ajena.
No se debe matar.
No debe copiar en Introducción al D°.
No debe desear la mujer de su prójimo.
= Ahora bien, siendo la prestación el objeto de la norma jurídica; a su vez, la prestación tiene también su objeto. Este
objeto de la prestación ‘‘es todo aquello que puede ser protegido jurídicamente, puede ser una cosa, un bien o un
valor’’.
Toda conducta humana reglada por el D°, propende a la protección de una cosa, un bien o un valor.
Así por Ej., la norma que prohíbe cazar, o que prohíbe pescar, o talar árboles, o que prohíbe fumar, etc. etc. esta
protegiendo una cosa, un bien o un valor.
OBJETOS DE LA PRESTACION
Cosas: Todo aquello que tiene existencia. Bienes: Son todas las cosas que prestan una utilidad y que pueden
ser susceptibles de ser apropiadas. Es decir, todos los bienes son cosas, pero n o todas las cosas son bienes;
sólo lo son aquellas útiles y susceptibles de apropiación.
= A pesar de que se trata de dos conceptos distintos; sin embargo, todas las legislaciones y entre ellas la nuestra,
identifican ambos términos, produciéndose una confusión.
CLASIFICACION DE LOS BIENES:
1.- BIENES MUEBLES E INMUEBLES.
a) MUEBLES: Son los que pueden transportarse de un lugar a otro sin detrimento. Los bienes muebles se
clasifican en Semovientes e Inanimados.
SEMOVIENTES: Son aquellos que se trasladan de un lugar a otro por sus propios medios, como los animales.
INANIMADOS: Son aquellos que sólo se movilizan con el auxilio de una fuerza externa.
b) BIENES INMUEBLES O BIENES RAICES: Son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro,
como las tierras y las minas (de la minería), edificios.
Los bienes inmuebles pueden clasificarse en:
a) Inmuebles por destinación: Son aquellos bienes que siendo muebles por naturaleza, se consideran inmuebles,
porque están al servicio de un inmueble: Ej.: la semilla, el arado, las herramientas de la agricultura, ladrillo.
b) Los inmuebles por adherencia: Son aquellos bienes que siendo muebles por naturaleza, se consideran inmuebles
por estar adheridos a un inmueble. Ej.: la fruta que cuelga de un árbol, los ladrillos de un edificio
3.- BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:
a) Fungibles pueden ser reemplazadas por otras equivalentes.
b) No Fungibles: Son aquellos que tienen equivalentes, que no pueden ser reemplazados, Ej.: un poema de Neruda,
una pintura de Picasso, un libro con dedicatoria de su autor, etc.
4.- COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES:
a) Apropiables: Aquellas que pueden ser objeto de dominio. En la vida jurídica se denominan Bienes.
b) Inapropiables: Aquel1as que no pueden constituir dominio de nadie, porque son común a todos los hombres y
mujeres. Ej.: el aire, el sol, la luna, los planetas.
5.- BIENES DE DOMINIO PRIVADO Y BIENES DE DOMINIO NACIONAL:
52
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
1) Bienes de dominio privado: Son aquellos que pueden ser adquiridos por los particulares. Ej.: un auto, un lápiz,
un cuaderno, una casa. etc.
2) Bienes nacionales: Son aquellos que pertenecen a toda la nación y a nadie en particular. Ej.: las playas, Codelco,
etc.
Los bienes nacionales a su vez se clasifican en:
a) Bienes públicos: Aquellos cuyo uso corresponde a todos los habitantes de la República. Ej.: plazas, calles, playas,
etc.
b) Bienes fiscales: Aquellos que constituyen el patrimonio del Estado o del Fisco (que es la persona, jurídica a través
de la cual actúa el Estado) Ej.: los impuestos, herencias yacentes, las empresas estatales.
6- BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES:
a) Comerciables: Aquellas que pueden enajenarse, transferirse, es decir, pueden se objeto de apropiación.
Ej.: un lápiz, una casa, una estufa, un auto.
b) Incomerciables: Aquellas que no pueden transferirse o comercializarse. Ej.: los miembros del organismo
humano, los bienes públicos.
TERCER ELEMENTO DE LA NORMA JURÍDICA:
LA RELACIÓN JURÍDICA
=Relación jurídica: Es la vinculación de dos sujetos en torno a la prestación.
Sujeto activo o pretensor o facultado
Sujeto pasivo, obligado o deudor
-
La relación jurídica sólo puede darse entre sujetos de D° (personas naturales o personas jurídicas)
ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURIDICA:
1.- Un supuesto jurídico o hipótesis jurídica
2.- Un deber ser del sujeto pasivo: deber jurídico
3.- La consecuencia como prestación
DADO A DEBE SER P
“DADO A” es el supuesto o hipótesis
1.-PRIMER ELEMENTO DE LA RELACIÓN JURÍDICA
Supuesto jurídico: es la hipótesis de cuya realización depende la consecuencia establecida por la norma.
Si se realiza el supuesto va a ocurrir la consecuencia (prestación)
CARACTERISTICAS DEL SUPUESTO O HIPOTESIS:
1.- Sólo puede ser hipótesis o supuesto un HECHO JURIDICO
= Los hechos jurídicos no producen consecuencias jurídicas.
= En cambio un hecho es jurídico, cuando de él depende el nacimiento, modificación o extinción de deberes y
derechos.
Ej.: “Si se llegare a nivel 200 de contaminación, deben restringirse los vehículos motorizados sin catalizador”
= Cuando surge un hecho jurídico: cuando se cumple o se realiza la hipótesis.
= Cumplida la hipótesis o supuesto es “Si se llegara al nivel 200 de contaminación”.
= Si efectivamente se llega al nivel 200, surge un hecho jurídico, que trae consecuencias jurídicas puesto que crea
derechos y obligaciones.
= Así llegado al nivel 200, nace la obligación de “restricción” para los automovilistas y surge el D° de la autoridad
para exigir esa “restricción”.
2.- El supuesto o hipótesis puede ser un hecho de la naturaleza o del hombre.
- Así por ejemplo: un terremoto, un aluvión, un huracán, la sequía, pueden ser supuestos o hipótesis.
53
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Ej.: “Dada la sequía, prohíbase lavar los autos”
-
Surgido el hecho jurídico, surge la prestación.
= También puede serlo un hecho del hombre: voluntario o involuntario. Ej.: de hecho involuntario: la cantidad de
accidentes carreteros.
Hechos voluntarios: la tala de bosques, la violencia en les estadios, etc.
3.- El supuesto jurídico comprende tanto los sucesos o acontecimientos de la realidad, físicos o síquicos, como
los estados o situaciones jurídicas.
Estados o situaciones jurídicas son circunstancias dadas en la realidad con cierta permanencia y ya calificadas
jurídicamente por otras normas. (ej.: la calidad de funcionario público, la nacionalidad, de cónyuge, etc.)
También podría ser la de exonerado, de exiliado.
4.- El supuesto o hipótesis puede ser simple o complejos según esté conformado por una o más circunstancias.
Ej. Supuesto simple: “Dada la calidad de funcionario público, debe trabajar 8 horas diarias”
Ej. Supuesto complejo: “Dado el terremoto y las funciones que correspondan, a los funcionarios públicos, deben
ayudar gratuitamente a los damnificados”
VINCULO ENTRE EL ANTECEDENTE (supuesto o hipótesis jurídica) Y EL CONSECUENTE DE LA
RELACION o Prestación)
= Realizada la hipótesis o supuesto, surge el hecho jurídico.
= Surgido el hecho jurídico se da paso a la prestación.
= En consecuencia sólo habrá prestación si es que hay hecho jurídico.
= Si no existe hecho jurídico, no será exigible la prestación.
Ej.: si no se llega al nivel 200 de contaminación, NO SE PUEDE EXIGIR LA RESTRICCION (prestación)
= Producido el hecho jurídico, se vinculan entre si e1 sujeto activo y el sujeto pasivo.
= El sujeto activo adquiere e1 poder o facultad de exigir la prestación.
= El sujeto pasivo adquiere la obligación de cumplir la prestación y satisfacer la exigencia del sujeto activo.
2.- SEGUNDO ELEMENTO DE LA RELACION JURIDICA
EL DEBER SER (O El DEBER JURIDICO) DEL SUJETO PASIVO.
= El deber jurídico: lo tiene el sujeto pasivo, obligado o deudor.
= El sujeto activo o pretensor tiene a su ves la facultad o un D° subjetivo que le permite exigir al sujeto pasivo
cumpla con su obligación.
= Derecho subjetivo : ES FACULTAD
= Por su parte el deber jurídico se le define como la restricción de la libertad de una persona, derivada de la facultad
concedida al sujeto pretensor de exigir de la primera una cierta prestación.
3.- TERCER ELEMENTO DE LA RELACION JURIDICA
LA PRESTACION COMO CONSECUENCIA
----Prestación conducta exigida
----Prestación dar hacer o no hacer algo
----Consecuencia de la hipótesis cumplida
----Si se cumple la hipótesis
----Lo normal es que se cumple la prestación
----La conducta del sujeto coincide con la conducta exigida
----Si no se cumple la prestación se le impondría una sanción
----Que el deudor pague sus cuentas
----A veces no hay coincidencia entre la conducta debida y la conducta realizada
54
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
EL DERECHO SUBJETIVO
Lo que tiene el OBLIGADO es el DEBER JURIDICO
El FACULTADO tiene DERECHO SUBJETIVO
El derecho subjetivo debe entenderse como una facultad
Les puedo exigir a los demás que respeten mis derechos, en fin
se concibe el Derecho come Facultad
DERECHO OBJETIVO:
Derecho como ordenamiento jurídico, conjunto de leyes
Código Civil
Derecho Objetivo del Perú
Cuando uno hace referencia al conjunto de leyes, a la estructura
jurídica que asume el D°; Ahí se habla de D° objetivo
Visión respecto a un conjunto de Normas
DERECHO SUBJETIVO
Facultad que tiene un sujeto frente a una persona o varias personas
Ej.: Si me vendió un auto tengo D°, facultad de exigir el auto
Si reclamo mi libertad, el respeto por mi libertad
se le exige a todas las personas.
Hasta aquí 2ª prueba 19 de julio 2006 ---- OJO HASTA AQUÍ PARA EXAMEN DE 25 JULIO 2006
¿QUE RELACION EXISTE ENTRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS?
Hay 3 teorías.
1. LA PRIMERA TEORIA sostiene que el D° subjetivo tiene primacía sobre el D° objetivo porque el D° subjetivo
son derechos innatos de les personas, es un D° natural que proviene de la naturaleza del ser humano.
D° subjetivo nace junto con el hombre.
El D° Objetivo viene después del nacimiento o surgimiento del hombre,
por ende, el mismo hombre genera el D° objetivo luego para cautelar o garantizar los D° subjetivas.
El ser humano nace con D° Subjetivos, naturales inherentes, que el ser humano no los crea
El D° Subjetivo constituye los D° fundamentales de las personas.
2.- SEGUNDA TEORIA: Sostiene que el D° objetivo tiene primacía sobre el D° subjetivo, llegando a negar estos
últimos.
LEON DUGUIT
L.D. pone en cuestión, en duda, los D° Subjetivos, niega la existencia de los D° subjetivo.
El hombre está unido del principio de solidaridad, la solidaridad une al hombre, y es el fundamento del D°
Esta solidaridad se basa en 2 pilares:
1.- Todos los hombres tenemos necesidades comunes, por lo tanto, nos necesitamos para satisfacer las necesidades
comunes
2. -Teniendo las mismas necesidades, somos
diferentes. Lo que uno puede dar, no lo puede dar el otro, por esta razón tenemos que intercambiar.
No me hablen de D° Fundamentales
La función de la Norma jurídica es observar garantizar la solidaridad que es el verdadero motor del D°
- Debe asegurarse y protegerse la solidaridad.
No hay más D° fundamentales que el cumplimiento del deber, el D° no nos otorga facultades, nos otorga acciones
pera exigir el cumplimiento coactivo del deber.
3.- TERCERA TEORIA: La más aceptable de todas.
No hay que hacer una distinción tan radical entre D° subjetivos y D° objetivos, no se puede otorgar primacía de uno
en desmedro del otro, AMBOS SE NECESITAN estén comunicados, unidos, vinculados. El concepto de D° es
55
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
único, lo que ocurre es que a veces uno le da una visión más particularizada, esto nos hace hablar de D° Subjetivo y
D° Objetivo.
Ej.: a veces hablamos desde el punto de vista de la persona, entonces hablamos de D° subjetivo.
- Cuando se habla del D° en sí, como norma de conducta, se llama objetivo.
NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO
Respecto a la naturaleza del D° Subjetivo tenemos 3 teorías:
1.- 1ª TEORIA DE LA VOLUNTAD
Esta teoría hace depender la existencia de los D° subjetivo de la libre voluntad de las personas.
2.- 2° TEORIA DEL INTERES
Hace depender la existencia de los D° subjetivos del interés de las personas.
3.- 3° TEORIA DE LA POTESTAD
Los D° subjetivos son entendidos como una potestad de actuar o no actuar, se manifiesta como la posibilidad
Jurídica, puede o no puede, de hacer o no hacer.
1.- TEORIA DE LA VOLUNTAD: VON SAVIGNY- WINDSCHEID
Se basa en la idea de que el D° es un conjunto de mandatos, de órdenes, de facultades, entregadas a las personas en
beneficio de ellas. El D° pone a libre disposición un conjunto de órdenes o mandatos. La persona debe decidir si
hace uso de ellas o no. Si uso esas facultades, surge el D° subjetivo. Incluso, nace la posibilidad de crear D° (en base
a contratos) puede modificar o extinguir D°. – La voluntad del sujeto es decisoria para la efectividad del mandato
emitido por el orden jurídico (contra del que se resiste)
- Queda a voluntad de la persona hacer uso o no del mandato.
CRITICAS A LA TEORIA DE LA VOLUNTAD
No se puede confundir la voluntad de las personas con los D° Subjetivos.
a) Existen casos en que el pretensor nada desea, y no obstante su derecho subsiste. Ej.: Juan presta $5.000.- a Pedro.
Si Juan no le cobra a Pedro, porque no le interesa cobrarle, igualmente tendrá el derecho de hacerlo. No ha
desaparecido su derecho subjetivo.
b) Tratándose de incapacitados mentales, es claro que carecen de una voluntad consciente, pero ello no significa que
no tengan derechos subjetivos.
c) Porque existen derechos subjetivos irrenunciables, es decir absolutamente ajenos a la voluntad de las personas. El
Derecho a Alimentarse, a vivir a la libertad, a la educación.
d) Porque en el proceso de génesis (de generación) de los D°s subjetivos, posible que no intervengan ni la voluntad,
ni el conocimiento del sujeto activo, dado que entre las fuentes tenemos los hechos jurídicos que pueden estar
originados en hechos de la naturaleza (terremoto, sequía) o en hecho del hombre, involuntarios o contra su voluntad;
y en ninguno de esos casos ha estado presente la voluntad del hombre para tener derechos subjetivos.
2.- TEORIA DEL INTERES.- Rodolfo Von Ihering
Hace depender la existencia de los derechos subjetivos del interés de las personas.
= Señala que los derechos subjetivos no son sino que intereses jurídicamente protegidos.
= El concepto de interés está referido a una utilidad, ventaje o ganancia.
= La crítica que se le forma a esta teoría, es similar a la que se realiza respecto de la teoría de la voluntad.
= Así se sintetiza la principal crítica diciendo que: “Si la nota del interés fuese esencial al derecho subjetivo, este no
existiría si faltase aquélla”.
= Así por ejemplo, si X presta dinero a z; y este último no tuviera interés en cobrarlo, ello no significa que no
subsiste su derecho subjetivo cobrar.
Ello demuestra que el derecho subjetivo es algo distinto al interés de la persona.
3.- TEORIA DEL DERECHO SUBJETIVO COMO POTESTAD DE ACTUAR.-.
56
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Señala que el derecho subjetivo no consiste ni en la voluntad ni en el interés de las personas.
La esencia del derecho subjetivo radica en UNA POSIBIIDAD JURIDICA, esto es en estar autorizado o facultado
pata hacer algo o no hacerlo, en aquello casos en que se dan los supuestos que condicionan e1 nacimiento del mismo
derecho.
= La facultad, en sentido jurídico, es la posibilidad de actuar en concordancia a una norma.
= No hay ni puede haber derecho objetivo que no conceda facultades ni derechos subjetivos, que emanan
precisamente de una norma.
= La norma jurídica genera derechos y obligaciones. Así correlativamente al deber u obligación de un sujeto, existe
la facultad o derecho de exigir su cumplimiento.
= En consecuencia no puede haber derecho subjetivo, sino está referido a la existencia de una norma.
= En concreto, el derecho subjetivo es la posibilidad de actuar (esto es, estar autorizado para hacer algo o no)
= ESTA FACULTAD DE OBRAR O ACTUAR SE MANIFIESTA EN DIVERSAS FORMAS:
1) Como Libertad: Es decir el sujeto tiene el derecho a optar entre ejecutar un hecho o no hacerlo, en todo aquello
que no esté prescrito en la norma. Ello significa que “todo lo que no está prohibido, está permitido.
2.-. Como Pretensión: esto es el derecho o facultad de exigir del otro e1 cumplimiento de las obligaciones que se
contraen voluntariamente.
3.- Como poder jurídico: Toda persona (capaz) puede tener la facultad o derecho de contraer obligaciones y
derechos, mediante la contratación o el acuerdo con otras personas. Es decir todos podemos, contraer, modificar o
extinguir derechos y obligaciones celebrando actos jurídicos.
4.- Como derecho a cumplir el propio deber.El derecho garantiza a1 deudor (obligado en sentido amplio) la facultad de cumplir con su deber y la facultad de que
nadie se lo impida.
5) Como Derecho de acción procesal: Todas estas formas de derecho subjetivo que hemos visto: como libertad,
como pretensión, etc., necesitan para ser eficaces de este concepto: Derecho de acción procesal, esto es la facultad
para requerir, solicitar, para pedir del órgano jurisdiccional (tribunales) la apertura de un proceso.
Según Kelsen, este es el derecho subjetivo que tiene sentido: requerir la actuación de un tribunal, para proteger un
derecho.
De esa forma dice Kelse n, a través de este
Derecho de acción procesal se identifican el derecho subjetivo el derecho objetivo.
CLASIFICACION DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS- FACULTAD
a) Derechos subjetivos innatos u originarios y Derechos y derechos adquiridos.
1.- Derechos subjetivos innatos u originarias: son los que son inherentes a todas las personas. Vienen con la persona,
nacen con ella, son inalienables, no se pueden transferir, no se pueden enajenar, son imprescriptibles, es decir no
desaparecen con el transcurso del tiempo, son permanentes, nos acompañan mientras vivamos. Ej.: el derecho a la
vida, a la libertad, a la integridad física.
= Estos derechos subjetivos innatos u originarios conforman lo que se denomina Derechos fundamentales de las
personas (D°s Humanos)
2.- Derechos subjetivos adquiridos: son aquellos que provienen de la actividad del sujeto No se nace con ellos.
Así por ejemplo es adquirido el derecho que tiene el vendedor de una casa a recibir el precio de ella. El derecho del
trabajador a recibir el sueldo mensual.
b) Derechos subjetivos públicos y Derechos Subjetivos privados:
1.- Derecho subjetivo público: Son las facultades que los ciudadanos tienen respecto al Estado, cuando este actúa
como autoridad; y los que ese Estado en cuanto autoridad tiene respecto de los súbditos.
Así el Estado tiene el Derecho de que los ciudadanos hagan el servicio militar paguen los impuestos, etc.
Por su parte los ciudadanos tienen el derecho de exigir del Estado protección, salud, educación, trabajo.
2.- Derecho subjetivo privado: Facultades que tienen los particulares entre si, en sus relaciones jurídicas; o
facultades que tienen los particulares con el Estado, cuando este actúa no como autoridad, sino como persona jurídica
de derecho privado.
Eje.: En un contrato de compraventa entre particulares, surgen derechos subjetivos entre
57
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
esos particulares. Pero además, surgen derechos subjetivos privados, si x celebra un contrato con el Estado, en que
este actúa como cualquier particular
C) Derechos subjetivos absolutos y derechos subjetivos relativos:
1.- Un derecho es relativo: cuando la obligación debe ser cumplida por una o más personas individualmente
determinadas.
= El derecho subjetivo relativo tiene una eficacia determinada o limitada. Puede hacerse valer sólo contra una o
varias personas determinadas Sólo esas personas se hallan obligadas con respecto de un sujeto activo o acreedor a
hacer o no hacer alguna cosa.
Ejemplo: los derechos
o facultades que surgen de un contrato como la compraventa, arrendamiento, trabajo, etc. X contrata a Z para que le
trabaje en la fábrica, como obrero. Z tiene respecto de su empleador el derecho subjetivo relativo de obrarle el sueldo
al término del mes. No se lo podrá cobrar al dueño de otra fábrica. Es decir su derecho subjetivo tiene una eficacia
restringida. Son aquellos de los que se pueden exigir a una persona determinada o grupo determinado.
2.- Por su parte los derechos subjetivos ABSOLUTOS, tienen una eficacia universal. Pueden hacerse valer contra
cualquiera persona. Es decir existe una obligación universal de respeto. Ej.: el derecho a la libertad, derecho a la
integridad física. Son D° que se pueden exigir a todas las personas.
D) Derechos subjetivos patrimoniales y derechos subjetivos extrapatrimoniales:
1.- Derechos patrimoniales: son los que tienen por contenido la utilidad económica, o sea todos aquellos que
TIENEN UNA AVALUACION EN DINERO.
Ej.: Los derechos subjetivos que fluyen de
un contrato de compraventa, etc.
2.- Derechos extrapatrimoniales: Lo que no pueden avaluarse en dinero. Ej.: los derechos políticos, los derechos
de la personalidad, etc.
E) Derechos subjetivos a la propia conducta y derechos subjetivos a la conducta ajena:
1.- Derechos subjetivos a la propia conducta, son los relacionados con las facultades que tiene el sujeto a
determinar su propio comportamiento, ya sea para hacer o no hacer algo. Ejemplo.: el dueño de una cosa, está
facultado para usarla, gozarla, venderla, arrendarla, permutarla, donarla. Es decir tiene derecho a su propia conducta.
2.- Derechos subjetivos a la conducta ajena: facultades con respecto al comportamiento ajeno, de un tercero. Ej.:
mi derecho a exigir la devolución del libro que presté a Ximena. De esa forma tengo derecho a la conducta ajena.
CLASIFICACION DE LOS PRINCIPALES DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS Y DERECHOS
SUBJETIVOS PRIVADOS:
LOS DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS: pueden clasificarse en 1) Derechos políticos; 2) Derechos a
reclamar la intervención del Estado en la protección de intereses privados: a través del a) D° de petición y b) D° de
acción. Y 3) Derechos de Libertad.
= LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS: pueden clasificarse en:
a) Absolutos: a) Derechos a la personalidad
b) Derechos intelectuales
c) Derechos reales
b) Relativos: a) Derechos de familia
b) Derechos personales o créditos.
I.- DERECHOS SUBJETIVOS PUBLICOS:
1.- DERECHOS POLITICOS: son los que se conceden al ciudadano para participar en la vida política de su país. Es
decir, a través se nos permite tener participación en la formación de la voluntad estatal.
= Son los que nos permiten ser constructores de la sociedad futura o presente. Ej.: el derecho de sufragio; el derecho
de elegir a las autoridades del Estado. El derecho de ser elegido en cargos públicos.
2.- DERECHO SUBJETIVO A RECLAMAR LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA PROTECION
DE INTERESES PRIVADOS:
a) DERECHO DE PETICION: es la facultad que tienen los ciudadanos (los particulares) de recurrir a las autoridades
del Estado para solicitar el reconocimiento de un derecho.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= La Constitución Política del Estado reconoce el derecho a todos los habitantes de la República de “presentar
peticiones a la autoridad constituida, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de
proceder en términos respetuosos y convenientes”.
b) DERECHO DE ACCION: Es la facultad de recurrir a los tribunales a fin de obtener el reconocimiento de un D°
que se cree tener y que ha sido desconocido o infringido.
= El derecho de acción es un evidente progreso de la humanidad. Antigua mente, correspondía al particular repeler
los ataques dirigidos en su contra y conseguir por sus propios medios el reestablecimiento de la normalidad. Es lo
que se denominaba la Auto tutela o la autodefensa.
= Hoy, la solución de las controversias y en general la tutela del derecho queda encomendada al poder público, al
Estado a través de sus órganos especializados (los tribunales), apareciendo la FUNCION JURISDICCIONAL.
= El pretensor ya no puede hacerse justicia por propia mano, sino que tiene que recurrir a los órganos
jurisdiccionales (tribunales).
3.- DERECHOS DE LIBERTAD:
= Hay que partir diciendo que la Libertad física de actuar, o libertad física o de movimiento, no es lo mismo que la
libertad jurídica.
= Libertad jurídica es la facultad de hacer y omitir aquellos actos que NO están ordenados ni prohibidos.
= Los actos son jurídicamente regulados en: a) permitidos b) imperativos u ordenados y c) prohibidos. Es decir la
norma jurídica manda, prohíbe o permite la realización de determinadas conductas.
= Por ello se sostiene que: si no existiese el derecho objetivo, toda conducta sería jurídicamente permitida (libre). De
allí, Cossio, ha dicho que “todo lo que no está expresamente prohibido está permitido”.
= El ordenamiento jurídico garantiza al individuo en la CPE, que ciertas conductas o actividades no serán
jurídicamente reguladas, esto es, no serán prohibidas u ordenadas y consecuencialmente le serán siempre permitidas.
Así por ejemplo: Las libertades básicas como la de pensamiento, de opinión, de conciencia, de cultos, de enseñanza,
de reunión, de asociación, de traslación (entrar y salir del país, o moverse dentro del territorio de la República).
= De esa manera la CPE limita o restringe el poder normativo de los órganos del Estado en esas materias que estima
esenciales, a fin de asegurar a los ciudadanos que esas libertades les serán siempre permitidas.
= El mayor o menor grado de limitación de esas libertades dependerá de la ideología dominante en el respectivo
Estado.
II.- DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS:
a) DERECHOS ABSOLUTOS: (Tienen eficacia universal)
1a) DERECHOS A LA PERSONALIDAD: son derechos inherentes a la persona humana, y pueden estar referido a
la personalidad física y a 1a personalidad moral.
= Personalidad física: derecho a la vida, a la integridad corporal, a la salud.
= Personalidad moral: el derecho a la honra, al nombre, al pudor
1b) DERECHOS INTELECTUALES: son derechos o facultades de toda persona para usar, gozar y disponer
exclusivamente de las obras de su inteligencia. Es lo que se llama Propiedad Intelectual.
= Se comprende en ese concepto:
1) Los derechos de autor (obras musicales, literarias, pictóricas)
2) La propiedad industrial (inventos, modelos industriales, marcas
comerciales, etc.)
1c) DERECHOS REALES: son los derechos que tenemos sobre una cosa, sin respecto a determinada persona.
Ejemplos: el dominio o propiedad, el usufructo, etc.
= Dominio: es el derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno.
= LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS: pueden clasificarse en:
b) DERECHOS RELATIVOS:
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
A) Derechos subjetivos Personales o Créditos: Son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que un hecho
suyo o por disposición de la ley han contraído las obligaciones correlativas. Ej.: los derechos o facultases que tiene
un persona que presta dinero a otra para que le devuelva ese dinero.
B) Derechos subjetivos de Familia: los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas en virtud de un vínculo de
parentesco.
Ej. El marido tiene el derecho subjetivo relativo de familia, de exigir fidelidad de su mujer, o exigirle obediencia, o
exigirle auxilio.
Ej. : el padre tiene la facultad de exigir de sus hijos respeto.
A su vez el hijo tiene derechos subjetivos respecto de ese padre, como exigirle alimentación, educación, etc.
= Existen D°s subjetivos de familia que son absolutos: Ej.: el nombre, estado civil
CUARTO ELEMENTO DE LA NORMA JURIDICA:
LA CONSECUENCIA JURIDICA
Consecuencia jurídica: es el vínculo de dos sujetos en torno al hecho ilícito.
= Según Kelsen, la consecuencia es el elemento que diferencia a la norma
Jurídica de las restantes normas de conducta. Es llamada norma primaria.
= Recordemos que en la consecuencia jurídica está imputada la Sanción,
que es lo que le da eficacia al derecho, puesto que no es cualquier sanción, sino que sanción coactiva.
= Lo normal es que en las sociedades, los individuos cumplan las normas, esto es, se conduzcan conforme lo señala
el derecho. Es decir, acaten la norma. Cuando hay acatamiento, la norma se satisface con la relación jurídica.
= La conducta de la persona puede no concordar con la conducta exigida por la norma, en ese caso existe la
Consecuencia jurídica para esos casos en que la conducta realizada y la exigida son discrepantes. Recordemos que el
derecho tiene por finalidad inducir a los hombres a comportarse de una manera determinada, y para lograrlo lo hace
mediante la amenaza de una sanción coactiva preestablecida en esa norma jurídica. Esa sanción le da eficacia al
derecho.
ELEMENTOS DE LA CONSECUENCIA JURIDICA:
1.- Hecho ilícito
2.- Sanción
3.- Intervención del Estado
II. HECHO ILICITO: es la conducta contraria a la prescrita por la norma o la prohibida por ella.
= También se puede decir que es el no cumplimiento de la prestación
= Ahora bien, siendo la prestación UNA CONDUCTA HUNANA; obviamente la no prestación SOLO PUEDE SER
CONDUCTA HUMANA.
= Si observamos la consecuencia jurídica: “Dada la no restricción, debe ser la sanción “; encontraremos que el hecho
ilícito es el antecedente de la sanción.
= Es decir, sin hecho ilícito (entuerto, delito o infracción,) no hay sanción.
= Recordemos a su vez que al estudiar la Relación Jurídica, dijimos que para que sea exigible la Prestación, debe
darse el antecedente, que está constituido por el supuesto o hipótesis que cuando se cumplen dan lugar a un hecho
jurídico, del cual finalmente se da paso a la Prestación. De esa manera el hecho jurídico es el antecedente de la
prestación, que es su consecuencia.
= También dijimos que ese Hecho jurídico puede estar constituido por un hecho de la naturaleza o por un hecho del
hombre.
= En cambio, tratándose del HECHO ILICITO, éste, sólo puede ser una conducta humana. Recordemos nuevamente
que las normas jurídicas están dirigidas a conductas humanas.
RELACION ENTRE HECHO ILICITO Y EL. DEBER JURIDICO
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= Tengamos presente que la norma jurídica es bilateral, relaciona a un sujeto obligado quien tiene un deber jurídico;
y a una persona facultada o acreedor, quien tiene como contrapartida un derecho subjetivo.
= Ahora bien, el hecho ilícito y el deber jurídico ESTAN EN UNA RELACION de contraposición lógica. Conocido
el deber jurídico, se nos aparece el hecho ilícito como su opuesto contradictorio. Del mismo modo, conociendo el
hecho ilícito podemos saber que su opuesto es el deber jurídico.
Ej.: Si matar es el hecho ilícito; obviamente “no matar” es el deber jurídico. Y viceversa.
II. LA SANCION: Es la consecuencia jurídica del hecho ilícito.
= La consecuencia jurídica vincula a dos sujetos en torno al hecho ilícito. El sujeto activo, que ha visto infringido su
derecho subjetivo a la prestación, adquiere la facultad de exigir la aplicación de la sanción.
= Según Cossio: “La sanción es cualquier conducta humana establecida como consecuencia del incumplimiento de
un deber jurídico y que resulta para el obligado más gravosa o penosa que el incumplimiento del mismo deber”.
= De esa definición surge a conclusión de “que la sanción jurídica debe ser más grave que la prestación, para que el
derecho obtenga el fin propuesto”.
= Se expresa en consecuencia, y ello es aceptado de que la sanción debiera ser más grave que la prestación, para que
el derecho sea EFICAZ. Es decir, si le saliera más barato (menos gravoso) al sujeto cumplir la sanción y hacer caso
omiso de la prestación, ¿de que servirían las normas jurídicas?: No inducirían a los hombres a comportarse de la
manera que ella le exige, amenazándoles.
= Pese a ser un criterio aceptado el que la sanción sea más grave que la prestación, lo cierto es que la practica indica
que muchas veces la sanción es menos grave y sin embargo no deje de ser sanción.
Ej.: la pena de presidio en el caso del homicidio. Allí no podemos decir que la sanción sea más grave que la
prestación.
= De allí que es necesario señalar: que la mayor gravedad de la sanción en relación a la prestación, es un requisito
para darle mayor eficacia al derecho, pero no es algo inherente al concepto mismo de sanción.
CLASES O TIPOS DE SANCIÓN:
1) Sanción Penal: en la antigüedad es probable que sólo existiera la sanción penal, que es sinónimo de castigo.
Castigo porque se priva al que delinque de ciertos bienes fundamentales, tales como la vida, la libertad, la
propiedad, etc.
2) La sanción civil: más tarde apareció la sanción civil, que se sumó al castigo penal. La sanción civil toma las
formas de reparación a través de la privación de la propiedad del que delinque; o bien asume las formas de un
cumplimiento forzado de la obligación, igualmente con el propósito de establecer una reparación. Ej.: el
lanzamiento de un arrendatario que no paga las rentas de arrendamiento; o el embargo de bienes del arrendatario
deudor, para así hacerse pago de las rentas de arrendamiento adeudadas.
= Para Kelsen, existen sólo esos dos tipos de sanciones: las penales y las civiles.
Sin embargo, es posible hacer otro tipo de clasificación de las sanciones:
I.- Atendiendo al deber infringido, las sanciones pueden clasificarse
1) Sanciones de coincidencia con la prestación: como su nombre lo dice coinciden la prestación y la sanción. Es
decir en ellas se hace cumplir coactivamente la observancia del deber infringido. Dicho de otra manera: es el
cumplimiento o ejecución forzada de la obligación.
= Son sanciones propias del derecho civil.
Ej.: el desalojo de una casa en caso de que el obligado no cumpla su obligación de restituirla.
2) Sanciones de no-coincidencia con la prestación: (no coincide la sanción con la obligación del sujeto). Entre estas
se encuentran:
a) La indemnización de perjuicios: en los casos en que no pueda
obtenerse el cumplimiento forzado de la obligación, pueda imponérsele al obligado infractor, una prestación
económica, equivalente al monto de la obligación. Ej.: vendo un auto a X, quien no me lo ha pagado y
manifiesta no pagarlo simplemente. Además el auto se incidencia. Como no puedo obtener la restitución de ese
auto, el obligado puede ser condenado al pago de una indemnización pecuniaria. Otro Ej.: el sujeto me corta un
brazo. No podrá devolverlo. Debe indemnizar.
61
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
b) Ineficacia del acto: Existen situaciones en que la ley sanciona la infracción de la norma impidiendo que se
produzcan los efectos del acto. Es decir el acto, no produce efectos (como lo desearía el que lo celebra). A este tipo
de sanciones pertenecen la NULIDAD y la INOPONIBILIDAD del acto.
Ej.: La ley obliga que en los casos de nulidad de matrimonio, una vez dictada la sentencia judicial que así lo declara,
ésta debe inscribirse en el Registro Civil. Si no se inscribe esa nulidad no surte efectos respecto de terceros, es decir
es inoponible a terceros.
Igual cosa sucede con las separaciones de bienes. Si no se inscriben son inoponibles a terceros esa separación de
bienes.
= Otro ejemplo: los finiquitos de un trabajador, deben ser celebrados ante un Ministerio de fe (Notario, Inspector del
Trabajo, Presidente del Sindicato) para que tengan valor. Si no se cumple esa obligación, ese finiquito no tiene valor,
es nulo.
C) Pena o Castigo: pertenecen a esta categoría las sanciones penales y las administrativas. En estos casos la ley no se
satisface con la sanción con obtener con la sanción una equivalencia con la prestación incumplida, sino que afecta
más gravemente la persona o derechos del infractor.
Ej.: Las penas de presidio, la pena de muerte, las multas, etc.
3.- SANCIONES COMBINADAS: Se llama así a las sanciones en que coexisten sanciones de coincidencia y no
coincidencia con la prestación y concurren conjuntamente.
Ej.: Una persona no restituye una casa cuando está obligado a hacerlo. Se le impondrá la sanción del desalojo, pero si
esa restitución es tardía y eso ha causado daños, se le podrá aplicar la sanción además de indemnización de
perjuicios.
= En el fondo son sanciones combinadas, aquellas en que concurren distintos tipos de sanciones al mismo tiempo.
4.- SANCIONES PREMIALES: Es discutible la existencia de este tipo de sanciones. Sin embargo hay otros autores
que estiman posible la existencia de ellas. Es decir que la norma para lograr el cumplimiento de lo que ella prescribe
se obtenga mediante premios o recompensas.
= Ello ha dado base para que algunos juristas hayan tratado de estructurar un Derecho Premial.
= Se sostiene que el castigo y el premio han servido para obtener del hombre el cumplimiento de una determinada
conducta.
= Desde antiguo se observa que ese comportamiento humano puede ser logrado a través de premios o recompensas.
Este recurso ha sido muy utilizado por las religiones: para que nos portemos bien, nos ofrecen el cielo.
= Carnelutti entre otros juristas, sostienen que “el cumplimiento de los preceptos jurídicos puede conseguirse no
solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo premios y recompensas.
= Esta corriente jurídica o de doctrinarios que cree posible poder establecer una estructura sancionatoria sobre la base
de premios o recompensas, ha sido duramente criticada por la mayoría de la doctrina, que sostiene que es efectivo
que el derecho puede operar ofreciendo premios o recompensas, PERO ELLO NO TIENE NADA QUE VER CON
LA SANCION (puesto la sanción es le consecuencia jurídica del hecho ilícito)
= En efecto, la recompensa o premio tal cual es entendida, quedaría incorporada en la estructura doble de la norma
en la RELACION JURIDICA, formando parte de la PRESTACION, para que esa prestación se realice.
Así por ejemplo: DADA LA CRISIS ECONOMICA DEBEN PAGARSE LOS IMPUESTOS, SI ESTOS SE
PAGAN OPORTUNAMENTE, SE CONDONARAN INTERESES DADO EL NO PAGO DE LOS IMPUESTOS,
SE SANCIONARA.
= En ese caso se ve claramente que se ofrece un premio o una recompensa, pero para que se cumpla la prestación. De
manera que la mal llamada sanción premial nada tiene que ver con la consecuencia jurídica. Ella se ubica en la
relación jurídica, formando parte de la prestación.
CARACTERISTICAS DE LA SANCION: (yo le pondría asteriscos)
1.- La sanción debe estar PRE = ESTABLECIDA EN LA NORMA.
Esto significa que la sanción debe estar establecida con anterioridad, en forma precisa y determinada en la norma.
= Se sostiene que para que haya un mayor acatamiento de la norma debe establecerse una sanción más grave,
mientras más importante es el bien jurídico que se pretende proteger. Hay entonces una estrecha relaci6n entre
gravedad de la sanción y la importancia del bien jurídico que se protege.
= Lo normal es que cada norma tenga preestablecida para su infracción una sanción en la MISMA norma. Es posible
que ella en casos puntuales no es establecida en esa misma norma, pero ello no significa que no tenga sanción puesto
que ésta al menos debe estar establecida en el ordenamiento jurídico. Ej.: La CPE consagra el derecho a la vida. Sin
62
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
embargo en ella no está establecida la sanción para el que la viole. Pero ella (la sanción) esta en el ordenamiento
jurídico; en este caso, en el Código Penal que sancione al que prive de la vida a otro.
2.- La sanción es COACTIVA, por lo tanto la COACTIVIDAD es sus características.
= Recordemos que coacción y coactividad no es lo mismo. La coacción la aplicación forzada de 1a sanción la
aplicación por la fuerza. La aplicación de la fuerza en el caso concreto.
= En cambio la coactividad es la fuerza en potencia. Es la potencialidad en el empleo de la fuerza, potencialidad que
siempre existe en la sanción jurídica. Por ello es que la sanción no puede confundirse con los actos de coacción.
= No debemos olvidar que la sanción puede ser cumplida sin necesidad de use la fuerza. Así se da el caso de la
persona que acata voluntariamente la sanción una vez que ha infringido la norma.
= Ahora bien, en caso de que el sujeto infractor se resista a acatar la sanción, actuará el Estado, con el monopolio de
la fuerza y la impondrá por la fuerza.
3.- La sanción jurídica es INSTITUCIONALIZADA.
= Esto es, se aplica por Instituciones del Estado.
= No las impone la sociedad o el pueblo, o las masas, en forma espontánea.
= Las imponen órganos del Estado, especialmente establecidos al efecto los tribunales.
= El sujeto activo tiene el derecho subjetivo de acción procesal, para solicitar la intervención de los tribunales y
obtener sancione al obligado que hizo caso omiso de sus obligaciones.
Tercer elemento de la consecuencia jurídica: LA INTERVENCION DEL ESTADO
= La intervención del Estado, a través de sus órganos, encargados de dirimir y conocer los conflictos entre partes, es
promovida a través del ejercicio del derecho subjetivo de acción procesal que el ordenamiento jurídico otorga al
sujeto activo.
= La intervención del Estado (de los Tribunales) puede aparecer tanto en la Relación Jurídica como en la
Consecuencia Jurídica. Así aparecerá en la Relación Jurídica cada vez que se requiere la declaración de un derecho
o declaración de la existencia de un derecho que se ha desconocido. Declarado el derecho del sujeto activo, nacerá la
obligación correlativa del sujeto pasivo. Si el sujeto pasivo cumple voluntar mente esa obligación, no surgirá la
consecuencia jurídica.
= En cambio, si el sujeto pasivo no cumple esa obligación, incurrirá en ilícito y entonces aparecerá la sanción. Allí
interviene el Estado para su aplicación. Por ello es que en esta etapa de la consecuencia jurídica se dice que aparece
en todo su esplendor la figura del Estado, para imponer la sanción. De ahí que se diga que la intervención del Estado
es un elemento integrante de la Consecuencia Jurídica, aún cuando no lo sea de su esencia.
QUINTO ELEMENTO DE LA NORMA JURIDICA:
LOS FINES Y VALORES
Se ha dicho que la norma jurídica es una prescripción de conducta que limita o restringe el actuar físicamente posible
del hombre, en relación a un valor, aparece el fin o valor de la norma como uno de sus elementos más determinantes.
= Los fines o valores son atributos propios de la norma; hacia su realización se orienta la norma jurídica. Son
elementos ideales.
= Se podría decir que los fines o valores, son el norte hacia el cual se orienta el derecho son realizables a través de la
norma jurídica.
= Son inalterables, son el fin último del derecho.
= Entre otros, se pueden mencionar la Justicia, la Paz, el Bien Común, la Seguridad Jurídica.
= LOS FINES O VALORES, no son lo mismo que los BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS.
Así por ejemplo, podemos decir que es justa la norma que sanciona el homicidio. Es decir, el fin o valor de esa
norma es buscar la JUSTICIA.
= De otra parte, extraemos de ese ejemplo, que se castiga el homicidio, o sea se está protegiendo un bien jurídico: la
Vida.
= Allí vemos que no son lo mismo, los fines o valores que el bien jurídico.
63
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= Por ello puede decirse que el fin o valor es INALTERABLE, es más amplio el bien jurídico puede cambiar de
norma y por tanto no es tan omnicomprensivo como el fin o valor.
= De este modo, el concepto de lo Justo, el bien coman, la seguridad, jurídica, son conceptos más amplios que el bien
jurídico: vida, salud, educación, trabajo, etc.
= A veces pueden coincidir el valor o fin y el bien jurídico, pero lo normal es que sean diferentes.
= Los fines o valores nos dan la oportunidad de hacer un examen axiológico o valorativo de las normas.
= Otro ejemplo: Es justa la norma que sanciona el narcotráfico, porque hace un aporte a la salud de la sociedad. El
fin o valor es la justicia y la salud es un bien jurídico.
FUENTES DEL DERECHO
= Al hablar de fuentes, nos estamos refiriendo a las bases, el origen, inicio de algo.
= En lo referido al Derecho se distinguen entre otras, dos tipos de fuentes:
a) Fuentes materiales y b) Fuentes formales.
FUENTES MATERIALES: son todos los elementos y factores que provocan la aparición y determinan el
contenido de las normas jurídicas.
= Se puede decir entonces, que Fuentes materiales, son un conjunto diverso y complejo factores y circunstancias
morales, religiosas, políticas, económicas, sociales, étnicas, geográficas, culturales, sociológicas, ambientales,
ecológicas, etc. que influyen en la producción del derecho, determinando el contenido de las normas jurídicas.
Ej.: la dictación de la ley indígena en Chile, es porque existe la necesidad de reconocerle derechos y espacios a
nuestros pueblos aborígenes.
FUENTES FORMALES: son aquellas formas en que se manifiesta positivamente la norma jurídica. Peden también
manifestarse en forma no positiva, como ocurre con las costumbres.
Se dice entonces, que estas fuentes, son “actos por los cuales los referidos contenidos materiales alcanzan una
concreta formulación positiva”.
= Otros dirán: “Son ciertas formas de manifestación o expresión de las normas”; “O formas en que las normas
jurídicas se manifiestan en la sociedad”
FUENTES FORMALES:
I: La legislación:
a) La constitución Política del Estado
b) La Ley
e) Tratados Internacionales
d) Decreto con Fuerza de ley y Decreto ley
e) Reglamentos, Decretos e Instituciones
II: La Costumbre Jurídica
III: La Jurisprudencia de los Tribunales
IV: La Jurisprudencia Científica o Doctrina.
V: Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural
VI: Actos Jurídicos y Actos Corporativos.
= Partamos diciendo que la Costumbre jurídica es la fuente formal más, antigua; después aparece la resolución de
los jueces que incorporan criterios jurídicos válidos para las partes en controversia. Estos fallos generan lo que se
denomina Jurisprudencia, que tienen en término general una determinada fuerza obligatoria.
En algunos sistemas tienen gran fuerza obligatoria, como por ejemplo en USA. En Chile en cambio no sucede
aquello.
Luego surgen las críticas al derecho, los estudios sobre ese derecho, los estudios análisis y reflexiones acerca de
como se aplica como debe aplicarse, dando paso a la acción de los Juristas, partir de los cuales surge la Doctrina o
Jurisprudencia científica, fuerza obligatoria o de persuasión dependerá del prestigio de quien la formula. Surgirá
64
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
también, la necesidad de las sociedades de dictar normas obligatorias para sus miembros, en forma general y esto se
logra mediante las leyes, cuyas características más elementales, es ser de carácter general, estable y escriturado. Es lo
que se llama Legislación, que a la larga se ha transformado en la fuente más prolífica y la más importante que existe
hoy. Aparte de ser la más utilizada, es la fuente obligatoria por excelencia.
Ahora bien, hay ocasiones en que la solución de los conflictos, no está en la costumbre, tampoco en la
jurisprudencia, ni en las leyes, ni en la doctrina. Entonces se llega en forma supletoria a los principios generales del
D° y a la equidad natural.
Finalmente se ha llegado a reconocer que los particulares, también pueda dictar normas jurídicas. Es decir, que ya no
sólo existe la voluntad es tal como en el caso de las leyes; sino que esas normas jurídicas surgen de la voluntad de los
particulares: a través de los actos jurídicos y de los actos corporativos. EJ: al celebrar un contrato, las partes están
dictando voluntariamente normas jurídicas obligatorias para ellos.
CAPITULO I
LA LEGISLACION (LEY)
I.- CONCEPTO
El término legislación es generalmente empleado en un doble sentido. Por una parte se utiliza en forma amplia, como
sinónimo del derecho o sistema jurídico. Así, cuando decimos que la legislación anglosajona tiene fundamentos muy
diversos a los del derecho romano, estamos expresando que el derecho inglés, en su conjunto, es diverso del sistema
jurídico romano en sus fundamentos. En un sentido más restringido se entiende por legislación (ley) (, el derecho
proveniente de las autoridades del Estado, oponiéndolo a otras fuentes del derecho tales como la costumbre, los actos
jurídicos, etc. Es en esta segunda acepción que empleamos el término legislación en los párrafos siguientes.
1.
– ETIMOLOGIA
Algunos autores sostienen que la palabra lex o legis proviene del verbo latino legere (leer), con lo que se aludiría a su
forma escrita (legible), contraponiéndola así a la costumbre, que es una norma no escrita.
Otra etimología hace derivar “Ley” del latín ligando (ligare) que significa atar, unir. Con esta etimología se pretende
demostrar el carácter obligatorio de la ley, en cuanto sería una especie de unión o pacto entre los hombres. Arturo
Orgaz afirma: “Aunque ambos criterios reposan sobre hechos ciertos, nos parece más aceptable el primero, en razón
de que tiene por base una situación más concreta y fácil de percibir”.
Sin embargo, la idea de ligaren (ligare) contenida en la palabra ley ha prevalecido y la significación jurídica del
vocablo se ha extendido al campo de las ciencias naturales, sociales, etc.
2.
- CONCEPTO DE SANTO TOMAS
Santo Tomás de Aquino define la ley de la siguiente manera:
“Ley es una ordenación racional dirigida al bien común, dada y promulgada solemnemente por quien tiene a
su cargo el ciudadano de la comunidad.
Esta definición recoge magistralmente cada uno de los elementos esenciales que concurren en la constitución de la
ley, y que no son otros que sus cuatro causas: razón, bien común, elaboración de legislador promulgación solemne.
Santo Tomás se refiere a la esencia que se realiza en cada una de las distintas clases de leyes. Así esta definición no
se refiere sólo a ley humana o civil, sino también vale para la ley eterna y para la ley natural. Sin embargo, es
justamente en la ley civil o humana donde surgen con mayor relieve estas cuatro características de toda ley, y de ahí
el alto valor jurídico que se conduce al concepto tomista. La ley civil será verdaderamente tal, con auténtica fuerza
obligatoria, cuando encarne esos cuatro elementos fundamentales. Es decir, cuando sea fruto de la razón, no de la
arbitrariedad o del capricho; razón impregnada de fuerza de voluntad lo que da eficacia al mandato legal. (Ley es una
ordenación racional). Cuando vaya encaminada a conseguir un auténtico bien común de la sociedad y no el provecho
privado de los gobernantes o de otros grupos particulares (dirigida al bien común). Cuándo sea dictada por alguien
que cuente con la autoridad de gobierno, o bien se trate de la misma comunidad o también por aquel que
legítimamente hace sus veces (promulgada por quién tiene a su cargo el cuidado de la comunidad). Y, finalmente,
cuando sea realmente promulgada, es decir, efectivamente impuesta a la comunidad, pues si no se completa todo el
proceso de formación, antes no sería, sino en el mejor de los casos un proyecto de ley.
Recapitulando del concepto tomista, las características de la ley son:
65
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
a) Ordenación racional: La ley deriva de la razón manifestada en una norma jurídica que impone la necesidad de
cumplir ciertos actos y de abstenerse de otros.
b) Dirigida al bien común: La ley debe tener en vista el bien común, término genérico que comprende todos los fines
del derecho: justicia, orden, paz social y seguridad jurídica. Las leyes que no cumplen con estos fines son arbitrarias.
c) Sancionada por quién tiene a su cargo el cuidado de la comunidad: El cuidador de la comunidad del concepto
tomista es el Estado en conjunto. Más preciso resulta hablar de ley sancionada por autoridad competente. La ley debe
emanar de autoridad competente en uso de sus atribuciones.
d) Por último, la ley debe ser promulgada. La ley debe traducirse en una forma escrita que debe ponerse en
conocimiento público. Se requiere un acto imperativo (promulgación) que declare la obligatoriedad de la ley y otro
acto que la difunda (publicación) para que todos puedan conocerla.
3.
- CONCEPTO DE PLANIOL
El jurista francés Marcel Planiol es autor de una definición que significó un progreso en la consideración de la ley.
Para este autor “Ley es una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública, y
sancionada por la fuerza”.
Desglosando este concepto nos resultará más clara su explicación.
a.- La ley es una regla social: este es el supuesto necesario para la existencia de la ley, es decir, una regla elaborada
por los hombres que viven en sociedad. Sin relaciones sociales no hay ley.
b.- La ley es obligatoria: esta es una condición de existencia de la ley. La idea de obligatoriedad implica un
concurso de voluntades, donde la voluntad superior manda y las otras inferiores deben obedecer.
c.- La ley es establecida por la autoridad pública: esta característica es la que distingue a la ley de las reglas
impuestas por autoridades privadas, que producen idénticos efectos que la ley respecto de aquéllos que se han
sometido el poder de estas autoridades. (Ej.: Ordenes del padre a sus hijos; del patrón a sus obreros; de los superiores
a los miembros de una congregación, etc.)
La autoridad facultada para elaborar la ley varía según los distintos sistemas políticos. Durante el imperio romano y
la época del Absolutismo residía en una sola persona: emperadores romanos y reyes absolutistas. En los estados
modernos, residen en órganos legislativos llamados parlamentos. En fin, la facultad legislativa puede recaer en el
mismo pueblo como ocurre en los casos de plebiscito.
d.- La ley es establecida con carácter permanente: el dictamen de la autoridad pública si no es permanente, no es
ley, es un acto administrativo. En cambio, si hay permanencia y reglamentación genérica para un número
indeterminado de casos, estamos en presencia de una ley.
e.- La ley, finalmente es sancionada por la fuerza: esta característica es la que distingue a la ley de las normas
morales que carecen de sanción pública (positiva).
4.- CONCEPTO DE CODIGO CIVIL
El código Civil Chileno en su Art. 1º establece: “la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.
De la definición legal se desprende que los requisitos de la ley pueden dividirse en externos e internos. Los primeros
son aquellos que permiten a los ciudadanos cerciorase si la norma que se les presenta es o no una ley. Estos
requisitos son dos: declaración de la voluntad soberana, y manifestación de la voluntad según lo prescrito en la
Constitución. Los segundos son aquellos requisitos que miran al contenido del precepto, es decir, si se trata en la
norma de mandar, permitir, o prohibir.
Examinemos estos requisitos por separado:
a.- Declaración de la voluntad soberana: La soberanía, expresa la Constitución Política, reside esencialmente en la
Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo y, también, por las autoridades establecidas en ella. (Art. 5º Constitución
Política)
b.- Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: Nuestra Carta Fundamental establece los requisitos
necesarios para la existencia de la ley: “Aprobado un proyecto por ambas cámara, será remitido al Presidente de la
República, quien, si también lo aprueba, dispondrá su promulgación como Ley”. De aquí, que no sería ley una
manifestación que no cumpliera con los requisitos de procedimiento establecidos en la propia Constitución. (Art. 69
Constitución Política)
66
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
c.- Manda, prohíbe o permite: este es el requisito interno o de fondo de la ley, es decir, las especies de norma que
contiene, la ley. Toda la ley implica un mandato, pero las leyes contiene mandatos de distintas especies; algunos
imperativos, otros prohibitivos o permisivos. Y de ahí que nos encontremos con leyes imperativas, prohibitivas y
permisivas. Ley imperativa es aquella que manda hacer una conducta (ley que ordena pegar impuestos); ley
prohibitiva es la que ordena una abstención (no matar) y ley permisiva es la que permite realizar un acto
generalmente prohibido por otras leyes.
5.- CONCEPTO DE LEY COMO FUENTE FORMAL
Los conceptos de Santo Tomás de Aquino y Marcel Planiol en realidad no definen la ley, sino esbozan conceptos de
normas jurídicas. En nuestro esquema, la ley es fuente formal, es decir un mero continente de la norma que es en si la
prescripción de conducta (… “ordenación racional”… o… “Regla social”…), de allí que, considerando que no se
deben confundir la legislación o ley con la norma jurídica debido a que entre estas dos acepciones existe una relación
de continente positivo a contenido conceptual, la inclusión de estos conceptos ( los de planiol y Santo Tomás) deben
considerarse como verdaderas definiciones de “norma jurídica”. Se incluyen en nuestro estudio de la “ley” (fuente
formal que contiene normas jurídicas), debido a que ellos utilizaron este mismo término (“ley”) para aplicarlo al
concepto que les interesaba formular.
Concepto de ley del Código Civil: “Ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la CPE, manda, prohíbe o permite”.
= De acuerdo a esa definición podemos decir que hay dos tipos de elementos o requisitos de la ley:
a) Externos: 1) que sea manifestación de voluntad soberana
2) manifestada en la forma prescrita por la CPE
b) Internos: que atienden al contenido, es decir, si se trata de normas que mandan, prohíben o permiten.
Análisis del concepto:
1) DECLARACION DE LA VOLUNTAD SOBERANA: La soberanía según la CPE reside en la Nación; y su
ejercicio se realiza por el PUEBLO y también por las autoridades establecidas en ella. (Art. 5 CPE)
2) MANIFESTADA EN LA FORMA PRESCRITA POR LA CPE.
La CPE establece los requisitos necesarios para la existencia de la le en ella se expresan los pasos o etapas de su
formación; sus contenidos; y las autoridades que deben dictarlas.
= Si no se cumplen esos requisitos señalados por la CPE: no hay ley
3) MANDA, PROHIBE O PERMITE.
Toda ley implica un mandato, pero este puede ser de distinta especie o
significación, ya sea permitiendo, prohibiendo u obligando a hacer algo.
= Según Aníbal Bascuñan, la ley es “la fuente formal de la norma jurídica, elaborada constitucionalmente por el
poder legislativo, sancionada y promulgada por el Pdte. de la República y publicada en el Diario Oficial o en la
forma que la ley determina”
DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA LEY
= Las acepciones se formulan sobre la base de dos criterios:
Primer Criterio: se refiere al sujeto del que emana la norma.
Allí se distingue: a) Ley en sentido amplio (Legislación)
b) Ley en sentido estricto (Ley ordinaria o propia mente tal)
a) LEY EN SENTIDO AMPLIO: Legislación.
Con la expresión Legislación o ley en sentido amplio se pretende abarcar a todas las normas emanadas de los poderes
u órganos del estado.
Así quedan comprendidas:
= la CPE: emanada del poder constituyente.
= las leyes ordinarias, emanadas del poder legislativo
= Los D.L. y los DFL, emanadas del poder ejecutivo en circunstancias extraordinarias.
= Los reglamentos y Decretos: emanados del poder ejecutivo
67
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= Los autos acordados: emanados del Poder Judicial
= Las ordenanzas y resoluciones: emanadas de autoridades administrativas etc.
= Todas estas manifestaciones del D° tienen como característica: el ser normas jurídicas emanadas de autoridades
públicas de acuerdo a un determinado procedimiento pre - establecido.
b) LEY EN SENTIDO ESTRICTO: Ley ordinaria
Es aquella que es elaborada constitucionalmente por el poder legislativo.
Segundo Criterio: No atiende al sujeto del que proviene la norma, SINO al contenido de ella.
a) Ley en sentido material: Para hablar de ley en sentido material, exige que las normas jurídicas contenidas en ella
presenten las características de generalidad y permanencia.
b) Ley en sentido formal: son leyes en esta acepción las que tienen un alcance particular, que no tienen alcance
general y permanente, sino de normas individuales como las leyes que ordenan rendir homenajes o que autorizan al
Pdte. para salir del país, o que permiten un gasto especial.
DISTINTAS CLASES DE LEYES
En orden jerárquico: 1.- CPE
2.- Ley en sentido estricto o ley ordinaria
3.- Tratados internacionales
4.- Decretos Leyes y Decretos con fuerza de Ley
5.- Reglamentos, decretos e instrucciones
LA COSTITUCION POLITICA DEL ESTADO:
Es la norma fundamental de la organización del Estado y de la forma, de su gobierno.
= Es la ley fundamental, norma principal o cimiento sobre la que descansan las demás leyes.
= Históricamente la CPE emana del grupo que posee el poder político de la comunidad y generalmente es el
resultado de: a) de un acto de independencia respecto de otro Estado o b) de una revolución que ha puesto fin a un
sistema jurídico anterior.
= Ese grupo triunfante sobre la base de sus principios ideológicos, políticos y sociales que fundamenta su
nacimiento, dicte la Carta Fundamental, en donde se contienen:
1.- la estructura del estado
2.- El sistema de gobierno
3.- Los poderes y órganos del Estado
4.- Los D°s y libertades que se reconocen a los ciudadanos
= La CPE puede emanar en consecuencia:
a) de una persona
b) de un pequeño grupo de personas (comisión constituyente)
c) de una gran asamblea designada y elegida directamente por el pueblo
d) puede ser ratificada plebiscitaria mente por el pueblo.
= Ese hecho histórico que da origen a la CPE, es el poder constituyente.
= Poder Constituyente: es el cuerpo político que en un momento histórico determinado, establece su propia CPE.
= Soberanía: consiste en la facultad que tiene la comunidad de darse la organización interna que más le convenga con
prescindencia de los demás estados. Y radicando la soberanía esencialmente en la Nación, corresponde a esta la
dictación de la Carta Fundamental.
= Una vez dictada la CPE y aceptada por la comunidad, el poder constituyente se disuelve asumiendo la
representación de la Nación las autoridades establecidas en conformidad a la CPE.
68
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= Las CPE se pueden modificar.
= A ese respecto existen diferentes tipos de CPE:
a) Las rígidas: No facultan a los Poderes del Estado para modificarlas, ni establecen procedimientos al efecto.
b) Las Flexibles: permiten su modificación o reforma de acuerdo al procedimiento utilizado para la dictación de las
leyes ordinarias.
c) Semirígidas: permiten su reforma, pero sobre la base de un procedimiento especial, en que normalmente se
establecen quórum altos.
LEY EN SENTIDO ESTRICTO: Es decir, la que es elaborada constitucionalmente por el poder legislativo,
sancionada y promulgada por el Pdte. de la República.
= El órgano legislativo está formado por dos poderes del Estado: Congreso nacional y Pdte. de la República.
= La CPE faculta únicamente a dichos poderes, en forma conjunta, para elaborar leyes.
= SON en definitiva 2 órganos COLEGISLADORES.
Las normas constitucionales distribuyen a estos “Poderes Públicos” las facultades para dictar nuevas normas
jurídicas, como también señalan las reglas de procedimiento que deberán seguir para expresarlas positivamente a
través de las más variadas fuentes formales (leyes, decretos, tratados, sentencias, resoluciones, etc.)
Tercero: Finalmente la Constitución establece el régimen de garantías, derechos y libertades individuales
que se reconocerán por igual a todos y cada uno de los miembros de la comunidad. Si el legislador desea dictar
normas cuyo contenido es contrario con los preceptos de la Carta Fundamental, debe, previamente, reformar el
texto constitucional (con las limitaciones ya vistas) de tal forma que no se produzca la contradicción. La importancia
de la Constitución radica, pues, en que todas las restantes fuentes del derecho quedan subordinadas tanto en su
contenido como en su forma a lo dispuesto en la Constitución Política.
2.- LEY EN SENTIDO ESTRICTO
a) Concepto
Establecimientos, al referirnos al orden jerárquico de las leyes, que son varios los órganos encargados o autorizados
por el ordenamiento jurídico para expedir normas generales. Pues bien, en este momento estamos interesados por
uno solo de ellos, que es el órgano denominado legislativo. Este órgano legislativo está formado por dos poderes del
Estado: Congreso Nacional y Presidente de la República. La Constitución faculta únicamente a dichos poderes, en
forma conjunta, para elaborar leyes. Así la labor de estos órganos colegisladores se traduce en la dictación de leyes
en sentido estricto, también denominadas leyes ordinarias o comunes.
De lo expresado se llega al concepto de la ley en sentido estricto o de la ley ordinaria en los términos de la
definición del profesor Aníbal Bascuñan, ya estudiada.
b) PROCESO DE FORMACIÓN.
Nuestra Constitución Política, en el Título IV bajo el nombre de Congreso Nacional, se refiere a la formación de las
leyes. Las etapas del proceso de formación que se distinguen en la Carta Constitucional son:
1.- Iniciativa
2.- Discusión
3.- Aprobación
4.- Sanción
5.- Promulgación
6.- Publicación
1.- Iniciativa
La iniciativa es el acto por el cual se somete a la consideración del Congreso un proyecto de ley.
La facultad de iniciar la ley, es decir, de presentar proyectos legislativos corresponde tanto a los diputados y
senadores como al Presidente de la República. Los Parlamentarios la ejercitan por medio de emociones y el
Presidente, por mensaje. Cuando la iniciativa tiene su origen en el parlamento, llamase parlamentaria, y si la tiene en
69
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
el Presidente, gobernativa. Algunas leyes son sólo de iniciativa gubernativa como es el caso de la Ley General de
Presupuesto de la Nación o de todas aquellas que signifiquen aumento de los gastos públicos.
La regla general es que los proyectos de ley puedan presentarse a cualquiera de las ramas del Congreso. La
excepción son algunas leyes que pueden tener su origen únicamente en el Senado (leyes sobre amnistías e indultos),
y otras únicamente ser la Cámara de Diputados (leyes sobre contribuciones, de presupuesto y de reclutamiento).
2.- Discusión.
Este es el segundo trámite en la formación de una ley. La discusión es el conjunto de actos por los cuales las
Cámaras deliberan acerca de las iniciativas legales, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas.
Si un proyecto de ley fuere desechado en la Cámara de origen no podrá renovarse su presentación en ninguna de las
ramas del Congreso, sino después de un año.
Aprobado el proyecto en una Cámara, pasa a la otra (Cámara revisora), para su discusión. La Cámara Revisora puede
aprobar el proyecto, desecharlo o introducirle modificaciones. Las Cámaras pueden insistir en sus puntos de vista,
mediante quórum especiales.
Durante el período transitorio, las atribuciones del Congreso Nacional las ejerce la Junta de Gobierno. Sus acuerdos
deben adoptarse por unanimidad.
3.- Aprobación.
Una vez agotada la discusión por las dos Cámaras se pasa a este trámite de formulación de la ley que consiste en un
acto por el cual ambas Cámaras aceptan el proyecto de Ley.
Aprobado un proyecto por el Congreso se remite al Presidente de la República para que haga uso de su facultad de
sancionarlo o vetarlo.
4. Sanción.
Se da el nombre de sanción a la aceptación de una iniciativa legal formada por el órgano co-legislador en su
conjunto. Con la sanción se produce la actuación del otro co-legislador, el Presidente de la República, si bien es
cierto que este ya pudo haber intervenido en la iniciativa a través del mensaje.
Si el Presidente aprueba (sanciona) el proyecto, dispondrá su promulgación como ley. La aprobación puede ser
expresa o tácita si deja transcurrir el plazo de treinta días.
Las Cámaras pueden aprobar el veto del Presidente o rechazarlo insistiendo en el proyecto original. La insistencia de
ambas Cámaras es obligatoria para el Presidente.
5.- Promulgación
Aprobado por el Congreso y sancionado expresa o tácitamente por el Presidente, la futura ley debe ser promulgada.
La promulgación consiste en un decreto POR EL CUAL SE MANDA CUMPLIR LA LEY. Este Acto sirve para dar
certidumbre a la existencia de la ley y, especialmente, para premunirla de obligatoriedad. Para la promulgación existe
un plazo de 10 días a partir de cuando sea procedente.
6.- Publicación
La ley no sólo debe ser obligatoria, sino también, conocida por todos aquellos a quienes va a regir. Por ello, la
publicación es el acto por el cual la ley es llevada a conocimiento de todos los habitantes del país.
La Constitución establece que la publicación debe realizarse dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la
fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio.
En nuestro sistema jurídico el texto de las leyes se publica en el Diario Oficial, aún cuando esta exigencia no tiene un
origen constitucional.
c) Contenido.
La Constitución Política entrega la facultad de dictar leyes al Poder Legislativo.
70
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
La voluntad de las autoridades que componen el Poder Legislativo, emanada en conformidad al procedimiento
establecido por la Constitución, se impone como norma de conducta obligatoria para todos los miembros de la
comunidad.
El Poder, Legislativo pasa a ser el poder soberano en la dictación de las leyes, con las solas limitaciones que la
propia Constitución establece.
Supone la Constitución que la voluntad emanada del Poder Legislativo es representativa de la voluntad nacional
Ahora bien, la Constitución Política además de establecer un trámite o procedimiento especial para la manifestación
de la voluntad soberana, consagra dos tipos de limitaciones
Por una parte para evitar que el Poder Ejecutivo o que los órganos de administración del Estado puedan dictar
normas arbitrarias a los ciudadanos establece que sólo en virtud de una ley se pueden reglar ciertas materias (Ej.
imponer impuestos o contribuciones, crear o suprimir cargos públicos, etc.) En esta forma reserva ciertas materias a
la competencia exclusiva del Poder Legislativo.
Por otra parte, establece la Constitución en sus disposiciones ciertas garantías de los ciudadanos, ciertos derechos
fundamentales, que se imponen como obligatorios al Poder Legislativo cuando dicta normas sobre dichas materias,
Ej.: Libertad de conciencia y ejercicio libre de todos los cultos, igualdad ante la ley, libertad de opinión sin censura
previa, derecho de reunirse y de asociarse sin permiso previo, igualdad en la repartición de los impuestos, etc. (Art.
19 Constitución Política).
En consecuencia, el Poder Legislativo, tiene libertad para regular la conducta de los ciudadanos mediante leyes en la
forma que estime conveniente, siempre que respete los principios y derechos consagrados en la Carta Fundamental.
Estas limitaciones al Poder Legislativo, consagradas en nuestra Constitución y pertenecientes al Derecho Positivo, no
excluyen la posibilidad de considerar otras restricciones no positivas a las cuales debe atender el legislador. Dichas
restricciones dicen relación con principios éticos o morales. Ellos, aunque no sean el contenido de normas jurídicas
determinadas, deben limitar también la libertad de los poderes legislativos.
d) Constitucionalidad de la ley.
La Constitución produce la necesaria subordinación de todas las leyes, de ahí que cuando estas guardan conformidad
con aquella se dice que son constitucionales.
El problema de la inconstitucionalidad de 1a ley puede suscitarse durante el proceso de su tramitación o después de
publicada. En el primer caso se resuelve por el Tribunal Constitucional y en el segundo por la Corte Suprema.
Los problemas que se creen durante la tramitación de los proyectos de ley y hasta publicación deberán ser resueltos
por el Tribunal Constitucional a requerimiento del Presidente de la República o de alguna de las Cámaras. El
Tribunal Constitucional está compuesto de siete miembros (tres ministros de la Corte Suprema elegidos por esta, un
abogado designado por el Presidente de la República, dos abogados designado por el Presidente de la República, dos
abogados elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional y un abogado elegido por el Senado) y tiene por objeto
resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de las leyes, tratados
internacionales y decretos con fuerza de ley y las demás cuestiones que le encomienda la Constitución Política (Art.
78).
Los problemas que se suscitan después de entrar en vigencia la ley y en el instante de aplicarla a un caso concreto,
pueden enfocarse desde dos puntos de vista, uno de forma y otro de fondo.
La constitucionalidad de fondo significa el respeto de la ley, a todas las garantías constitucionales. La de forma, se
refiere a la utilización del procedimiento ordenado por la Constitución y por los órganos competentes con las
formalidades correspondientes. Sería inconstitucional en el fondo, por ejemplo, cualquiera ley que estableciera la
expropiación de bienes raíces sin indemnización a sus dueños. Inconstitucional en la forma resultaría la ley que fuere
dictada con prescindencia de uno de los órganos legisladores.
El medio que la Constitución franquea para hacer valer la falta de congruencia entre la propia Constitución y la ley el
recurso de inaplicable por inconstitucionalidad. Este recurso sólo puede interponerse ante la Corte Suprema de
Justicia cuando, existiendo un juicio pendiente, se pretende, aplicar una ley que la parte afectada considera contraria
a lo prescrito en la Constitución. Si la Corte Suprema acoge el recurso declara inaplicable la disposición legal para el
caso particular de que se trata.
En nuestro régimen de Derecho, la Inconstitucionalidad de la ley declarada por la Corte Suprema no tiene efectos
generales, Cada vez que se pretende alegar la inaplicabilidad de una ley se debe interponer un recurso nuevo. En
cambio las disposiciones el Tribunal Constitucional declara inconstitucionales no podrán convertirse en ley y
71
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
resuelto por el Tribunal Constitucional que un precepto legal está acorde con la Constitución, la Corte Suprema no
podrá declararlo inaplicable por el mismo vicio.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY
Se puede suscitar: 1) durante la tramitación__: Tribunal Constitucional
2) después de publicada 66: C. Suprema
Durante la tramitación (y hasta su publicación)
de la República b) de algunas de las cámaras.
es conocida por el T. Constitucional a requerimiento de: a) el Pdte.
Tribunal Constitucional: lo componen 7 miembros
3 de la Corte Suprema
1 abogado designado por el Pdte. de la República
1 abogado designado por el Senado
2 abogados designados por el Consejo de Seguridad Nacional
El Tribunal Constitucional tiene que resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante tramitación
de las leyes, tratados internacionales, Decretos con fuerza de ley y demás cuestiones que le encomienda la CPE.
Efectos de los fallos del T. Constitucional:
1) Las disposiciones que el Tribunal constitucional declare inconstitucionales, NO pueden convertirse en leyes.
2) Resuelto por el T. Constitucional que un precepto legal está acorde con la CPE, la Corte Suprema no podrá
declararlo inaplicable por el mismo vicio.
DESPUES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY:
La constitucionalidad o inconstitucionalidad puede enfocarse desde 2 puntos de vista:
a) de forma
b) de fondo
Inconstitucionalidad de fondo: sería inconstitucional de fondo, si la ley vulnera en su contenido a la CPE. Como por
ejemplo, si la ley vulnera las garantías constitucionales. Ej.: si la ley establece la expropiación de bienes raíces sin
pagar indemnizaciones.
Inconstitucionalidad de forma: sería inconstitucional la ley que se haya saltado u omitido algunos de los trámites que
la CPE señala al proceso de formación. A la inversa, será constitucional la ley que ha visto cumplida todos los
procedimientos y solemnidades señalados por la CPE para su elaboración y que ha sido expedida por el órgano
competente.
= La forma para reclamar la inconstitucionalidad de una ley ya en vigencia, es interponiendo un Recurso de
Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
= Este recurso sólo puede interponerse ante la Corte Suprema.
= Para interponer este recurso debe existir un juicio pendiente en el que aparezca de manifiesto la
inconstitucionalidad de la ley contra la que se recurre.
= La sentencia de la Corte Suprema: sólo tiene un efecto para el caso particular en que se plantea la
inconstitucionalidad: No tiene efectos generales.
= Por lo que debe hacerse en cada caso y cada vez que sea necesario.
II.- TRATADOS INTERNACIONALES:
Los Tratados: son acuerdos, pactos, o contratos de carácter internacional que rigen situaciones jurídicas establecidas
de común acuerdo por dos o más Estados soberanos.
Contenido: contienen normas jurídicas que en general rigen las relaciones de los Estados entre sí, señalando derechos
y deberes recíprocos en el ámbito internacional.
= En la actualidad los Tratados no se refieren sólo a los Estados, también se refieren a entidades que sin ser Estados
tiene personalidad internacional: ONU, OEA.
72
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Proceso de formación:
En su elaboración se distinguen dos etapas:
a) Externa (internacional)
b) Interna (nacional)
Fase Externa: la CPE establece que entre las atribuciones especiales del Pdte. de la República está la “de conducir las
relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones,
concluir, firmar y ratificar los Tratados que estime convenientes para los intereses del país”
Normalmente el Pdte. designa un representante para las negociaciones y finaliza con la firma del texto acordado.
(Ej.: Tratados de límites con Argentina)
Fase Interna: La CPE establece requisitos para la aceptación de un Tratado en nuestro ordenamiento:
1) debe ser suscrito por el Pdte.
2) Debe someterse a la aprobación del Congreso
= La CPE establece que el Congreso sólo puede ACEPTAR O RECHAZAR el Tratado. No puede modificarlo.
= Este acuerdo, positivo o negativo que asuma el Congreso, debe ajustarse a los mismos trámites que una ley.
= La Corte Suprema ha señalado que el hecho de que constitucionalmente se exija que intervenga en la aprobación
del Tratado, los cuerpos legislativos, hace que sean VERDADERAS LEYES (ya que en su generación desarrollo y
promulgación se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de la ley)
DIFERENCIA DE LOS TRATADOS CON LA LEY ORDINARIA:
Siendo el tratado una Convención, un acuerdo o un contrato, plantea una notable diferencia con la ley ordinaria, ya
que no puede ser dejado sin efecto UNILATERALMENTE por la voluntad legislativa de un Estado, sino que
requiere la voluntad de ambos Estados.
CONSTITUCIONALIDAD: Los tratados deben reconocer la primacía de la CPE, por lo que también deben ajustarse
a las formas y contenidos establecidos por está
= Si no se sujeta el Tratado a los procesos formativos señalados por la CPE, habrá inconstitucionalidad de forma.
= Si vulnera las garantías o los derechos garantimos por la CPE, la inconstitucionalidad será de fondo.
¿Quién Conoce?
Si el asunto se suscita en su tramitación en el Congreso, será el Tribunal Constitucional.
= Si ha entrado en vigencia, será la C. Suprema.
DECRETOS CON JERARQUIA DE LEY (Derechos Leyes y Decretos con Fuerza de Ley)
= tienen la misma jerarquía de una ley ordinaria.
= Son manifestaciones de voluntad del poder ejecutivo, creadora de normas jurídicas.
= Los D.L. y los DFL configuran la denominada legislación de emergencia o Legislación Irregular: esta
denominación distingue a las leyes ordinarias que son fruto del poder legislativo de estos decretos que son producto
de manifestaciones legislativas del poder ejecutivo.
= Esta legislación irregular, se ha sostenido por la Doctrina que constituyen una excepción al Estado de Derecho, en
cuanto, en éste está claramente delimitada la interdependencia entre los poderes del Estado y señalada sus
atribuciones: cada poder debe actuar en el marco de sus propias atribuciones y no interfieren con otros.
DFL: es un decreto dictado por el Presidente de la República sobre una materia propia de ley, en virtud de una
atribución otorgada por el Congreso Nacional.
La CPE de 1833 contemplaba esta delegación
La CPE de 1925 no la contempló
Sin embargo una modificación a ésta en 1970 la restableció.
Actualmente aparece contemplada en la CPE del 80: art. 61.
= El Pdte. puede solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar DFL durante un plazo no superior a un año,
que se cuenta desde que la ley otorgue esa autorización.
= En esa ley debe establecerse las limitaciones, motivaciones, restricciones formalidades que el legislador estime
pertinente.
= La CPE en su art. 61 señala las materias en las cuales NO se puede dictar DFL:
- Nacionalidad
- Ciudadanía
- Garantías constitucionales
73
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
-
Atribuciones del Congreso, del P. Judicial, Contraloría, T. Constitucional.
= Estos DFL se justifican en razones o circunstancias políticas, económicas sociales que aconsejan la adopción de
medidas urgentes.
= Desde un punto de vista formal el DFL no es un acto legislativo, de modo que los requisitos formales del DFL
serán los mismos que los de un simple decreto que veremos más adelante es decir, deben ir firmados por el Pdte. de
la República y refrenados por el ministro respectivo. Con todo, el DFL debe ser siempre publicado en el Diario
Oficial, aplicándosele las mismas normas que rigen para la ley en cuanto a su publicación, vigencia y efectos.
LA CONTRALORIA GRAL. DE LA REPUBLICA: A ella le corresponde tomar razón de los DFL debiendo
rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización delegada por el Congreso en la ley delegatoria;
igualmente debe rechazarlos cuando esos DFL sean contrarios la CPE.
CONSTITUCIONALIDAD DE LOS DFL:
= Si la Contraloría rechaza el DFL por ser inconstitucional, el Pdte. de la República podrá solicitar al T.
Constitucional se pronuncie al respecto.
= Cualquiera de las Cámaras podrá igualmente solicitar el pronunciamiento del T. Constitucional aún cuando la
contraloría haya tomado razón del DFL (ósea lo hubiera aceptado), siempre que lo requiera dentro de los 30 días
contados desde la publicación del DFL.
= Ahora bien, si el decreto con fuerza de ley ya se estuviere aplicando y algún ciudadano estima que es
inconstitucional, podrá igualmente plantear el tema, esta vez ante la C. Suprema, mediante el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, teniendo un juicio pendiente.
DECRETOS LEYES: “Son aquellos actos o normas que dicta el poder ejecutivo sobre materias propias de ley, sin
que en ellos intervenga el poder legislativo”.
= Forman la actividad legislativa de los gobiernos de facto o dictaduras.
= Se caracterizan por ser decretos en cuanto a su forma (expedidos por el ejecutivo o la autoridad que detenta el
poder) y Leyes en cuanto al fondo, o sea en cuanto al contenido, por que se dictan en materia de ley (materias que en
un régimen constitucional son de competencia exclusiva del P. Legislativo)
CONSTITUCIONALIDAD:
La doctrina dice que no puede “pretender hablarse” de constitucionalidad:
1) Porque cuando en la actividad de la nación se rompe la normalidad institucional y los contrarios al orden
establecido derrocan por la fuerza al gobierno constituido, desaparece el respeto por la CPE.
2) El gobierno de hecho, prescinde de la CPE para gobernar el país y legislará simplemente a su arbitrio.
3) Son formalmente contrarios a lo prescrito por las normas constitucionales ya que normas con jerarquía de ley, no
son dictadas por los órganos legislativos correspondientes, ni siguen el procedimiento señalado por la CPE para
ese efecto.
4) También pueden ser inconstitucionales en el fondo y ello ocurrirá cuando lo preceptuado en el D.L. contravenga
un derecho o garantía consagrado en la CPE.
En chile ha habido tres períodos importantes en los que se ha legislado mediante D.L.: 1924-1925
1933
1973-1990
POTESTAD REGLAMENTARIA
(reglamentos, Decretos, Instrucciones)
= El Congreso dicta leyes.
= El ejecutivo dicta decretos y reglamentos, 1) para poner en ejecución las leyes. 2) para cumplir las demás funciones
administrativas que la CPE y las leyes ponen a su cargo. 3) Para regular aquellas materias no reguladas por las leyes.
= La CPE de 1925 señalaba las atribuciones del Pdte. en forma general y meramente enunciativas.
Ninguna norma delimitaba esas atribuciones y lo mismo ocurría con la ley, cuyas materias tampoco estaban
enumeradas en forma taxativa.
= Se producía “una tierra de nadie” entre ambas competencias, con lo cual la ley, por su mayor jerarquía pasaba a ser
la “norma de clausura” del ordenamiento jurídico.
La CPE del 80 intentó poner fin al problema.
Para ello estableció entre las atribuciones del Pdte. en el Art.32 Nro.8 la facultad de dictar reglamentos tanto para
poner en ejecución las leyes, como para regular aquellas materias que quedan fuera del dominio legal.
La primera se llama potestad reglamentaria de Ejecución.
La segunda se llama potestad reglamentaria autónoma.
74
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
= por su parte el Art.60 consagró las materias de ley en forma taxativa:
“Sólo son materias de ley”
= Así ambas competencias parecen quedar delimitadas específicamente.
= Sin embargo el Art. 60 Nro.20 determina como materia exclusiva de ley:
“Toda norma general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Ello parece fijar
aquí la norma de clausura del ordenamiento.
= Esto implica una limitación a la potestad reglamentaria autónoma del Pdte. aparentemente muy amplia.
CONCEPTO: Potestad reglamentaria: es la facultad de que están dotados el Poder ejecutivo y las demás
autoridades encargadas de la administración del país, para dictar normas jurídicas y así cumplir con las funciones que
la CPE les otorga.
5.- Reglamentos, decretos e instrucciones.
En el orden jerárquico de la legislación, estas normas ocupan el último lugar.
* dan origen a la potestad reglamentaria.
 Potestad reglamentaria: facultad de que está dotado el poder ejecutivo y las demás autoridades de la
administración del país para dictar normas jurídicas y así cumplir con las funciones que la CPE les señala.
 La función del Poder legislativo se cumple dictando leyes. Y las del poder ejecutivo se cumple dictando
decretos, reglamentos e instrucciones.
 Objeto: 1. - poner en ejecución las leyes aprobadas por el parlamento.

2. - cumplir las demás funciones administrativas que la CPE y las leyes ponen a su cargo.
 La CPE del 25 señalaba las atribuciones del Pdte. en forma genérica. Lo mismo ocurría con las materias de ley,
las que tampoco estaban enumeradas taxativamente.
En ese estado de cosas se producía “una tierra de nadie” entre ambas competencias, en que la ley por su mayor
jerarquía se imponía, constituyéndose en la norma de clausura del ordenamiento jurídico.
 Hoy la CPE del 80 delimita el campo de acción del Pdte. fijando en el art. 32 sus atribuciones: y en el art.32
Nro.8 establece la atribución de dictar reglamentos tanto para poner en ejecución las leyes (potestad
reglamentaria autónoma)
 Por su parte el Art. 60 de la CPE establece TAXATIVAMENTE LAS MATERIAS QUE son de ley. Ello
apunta a dejar claramente delimitadas las competencias de unos y otros.
 Sin embargo al señalar el Art.60 Nro.20 que es materia exclusiva de ley: “toda norma general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, parece quedar fijada allí la norma de clausura del
ordenamiento.
Otro aspec to a destacar de esta
disposición, es que ella en el fondo implica una limitación a la potestad reglamentaria autónoma del Pdte.,
aparentemente muy amplia.
Es IMPORTANTE DEJAR EN CLARO, que estas resoluciones o normas originadas en virtud de la potestad
reglamentaria, que denominaremos genéricamente DECRETOS, no son lo mismo que los DL y los DFL ya
vistos. Estos últimos cuentan con la calidad de jerarquía de ley por su contenido ya sea que se haya delegado
facultades legislativas, o bien por una alteración del orden constitucional.
No son lo mismo, pese a que todos ellos son fuentes del D°.
EN DEFINITIVA, el poder ejecutivo de su potestad reglamentaria actúa: 1.- dictando decretos para poner en
ejecución las leyes. 2.- dictando decretos para cumplir con sus funciones administrativas y 3.- según las CPE del
dictando normas en aquellas que no están reservadas a la ley (potestad reglamentaria autónoma)
DIFERENCIA entre LEY y estos decretos de la potestad reglamentaria:
1.- En cuanto al fondo: el decreto queda limitado en su contenido no sólo a lo dispuesto en la CPE, sino que también
a las normas especiales de las leyes ordinarias que regulan esas mismas materias. La ley, ya lo sabemos queda
limitada sólo a la CPE.
2.- En cuanto a las formas: La ley debe cumplir con todos los trámites establecidos en la CPE, que ya hemos visto.
Los decretos deben cumplir otros requisitos distintos, como ya lo veremos.
CLASIFICACION DE LOS DECRETOS:
ATENDIENDO A SU CONTENIDO: a) decretos reglamentarios o reglamentos: si crean normas jurídicas,
generales, aplicables, a un número indefinido de casos o de personas. b) Simples decretos: si originan solamente
normas individuales aplicables a un caso o persona en particular.
c) instrucciones: si son comunicaciones de los superiores a sus subordinados en la administración pública.
75
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
ATENDIENDO A LA AUTORIDAD QUE LOS DICTA:
1.- Si emana del Pdte. de la República, el decreto será Decreto Supremo.
2.- Si proviene de otros jefes de servicios, generalmente se denominarán resoluciones.
1.- DECRETOS REGLAMENTARIOS O REGLAMENTOS: “son un conjunto de normas jurídicas generales
dictadas por el poder ejecutivo en uso de su atribuciones”.
a) La CPE en el Art. 32 Nro.8 faculta al Pdte. para dictar reglamentos que sea necesarios para la ejecución de las
leyes.
b) En otras oportunidades el propio legislador ordena al Pdte. que complete la ley aprobada por el congreso,
mediante un reglamento, estableciéndole, incluso un plazo para hacerlo.
c) Finalmente el Pdte. en ciertas ocasiones ejercita su facultad de dictar decretos en materias sobre las cuales no se
han dictado leyes.
LIMITES A ESTA FACULTAD:
1.- Estos decretos reglamentarios no pueden contrariar la CPE ni la ley.
2.- Tratándose de la petición que le formula el Congreso de reglamentar una ley ya aprobada, el pdte. no puede
ampliar, modificar o restringir la ley para cuyo cumplimiento fue dictado.
2.- LOS SIMPLES DECRETOS: son de menor alcance.
“son las normas individuales o particulares emanadas del poder ejecutivo. Prácticamente toda la actividad del
Gobierno y la administración del Estado se efectúa mediante la dictación de decretos. La vigencia de estas normas
desaparece por lo general una vez cumplidos.
3.- LAS INSTRUCCIONES: “Son comunicaciones que la superioridad de la administración publica dirige a los
subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley o un reglamento, o las medidas que se deben tomar para el
mejor funcionamiento del servicio público. Pueden ser verbales o escritas.
4.- DECRETOS SUPREMOS: La potestad reglamentaria recae esencialmente en el pdte. de la república. Se llaman
D°s todos aquellos que son dictados por el. El D° debe ser firmado por el Pdte. y por el ministro del ramo.
Excepcionalmente sólo firma el Ministro con la indicación “por orden del Pdte.”.
La firma del Ministro es esencial para la validez del D°.
Variadas son las formas y las materias de estos D°. Entre los principales podemos señalar: Decretos promulgatorios
de leyes, Decretos de insistencia, de urgencia, Decretos de emergencia, etc.
5.- LAS RESOLUCIONES: hemos dicho que la potestad reglamentaria corresponde en esencia al Pdte. sin embargo,
existen otras autoridades facultades para dictar decretos. En este caso generalmente reciben el nombre de
Resoluciones.
Esta facultad a veces proviene de la CPE (Municipalidades) y otras de la ley.
Se justifican estas atribuciones para los efectos de una buena administración del servicio público, como una
delegación de las atribuciones del poder ejecutivo.
FORMALIDADES DE LOS DECRETOS
I.- ESCRITURACIÓN.
Deben ser por escrito. A excepción de las instrucciones que pueden ser verbales.
a.- Deben ser firmados por la autoridad que la CPE o las leyes faculta.
Así el D° debe ser firmado por el Pdte. y el ministro del ramo, salvo que lo firme este “por orden del Pdte.”
Los decretos de insistencia y de emergencia deben ser firmados por el Pdte. y todos los ministros.
b.- los decretos deben ser fechados y numerados correlativamente por cada ministerio o servicio público.
II.- TOMA DE RAZON.
Se llama así al trámite de control preventivo de legalidad de los decretos que hace la Contraloría Gral. de la
República.

firmado el Decreto se remite a la Contraloría para que esta se pronuncie sobre su constitucionalidad y legalidad.
76
INTRODUCCIÓN AL DERECHO

Si lo aprueba o no lo objeta se entiende que “toma razón” del mismo.

Si lo estima inconstitucional o ilegal lo “representa” devolviéndolo a la autoridad que lo dicto.
QUE ACTITUDES puede adoptar el Pdte.:
a) Con la firma de todos los ministros “Insiste” y en este caso la Contraloría está obligada a “tomar razón” y debe
evitar una copia del decreto a la cámara de diputados para que esta pueda ejercer la responsabilidad política si lo
estima conveniente.
b) Puede también, y es usual, aceptar el criterio de la contraloría modificando la parte objetada o desistirse de su
dictación.
LIMITES A TRÁMITE DE INSISTENCIA:
1.- Si la representación de la contraloría tuviere lugar respecto de:
* Un decreto promulgatorio de una ley, o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado.
* Un decreto o resolución por ser contrario a la CPE, ya no hay discordancia.
El Pdte. carece de la facultad de insistir y Recurrir al Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 días para que
este resuelva la controversia.
III.- PUBLICACION O NOTIFICACION.
Una vez tramitado en la contraloría debe dársele publicidad.
No hay normas legales precisas sobre la publicación de los decretos, sin embargo ellos deben publicarse en el Diario
Oficial cuando tienen alcance general o cuando la ley lo exige expresamente.
En caso contrario, simplemente se comunica a los interesados o afectados por el decreto o resolución.
CONTENIDO DE LOS DECRETOS:
a) Los decretos pueden referirse a materias de carácter general, amplias que afectan a un número indeterminado de
personas y casos.
b) Los decretos pueden contener materias de carácter particular, esto es, que se refieran a un caso particular.
= Y pueden ser de efectos transitorios o permanentes.
CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LOS DECRETOS DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA:
= La Contraloría gral. de la República al tomar razón de un decreto le da una verdadera sanción de legalidad, pues
sin este requisito no puede ser aplicado.
= Sin embargo, a pesar de ese control preventivo, a pesar de la representación que hubiere efectuado la contraloría
podría tomar razón de un decreto ilegal. O bien ese decreto pudiera resultar ilegal, por la “insistencia” del ejecutivo,
a pesar de la representación que hubiere efectuado la contraloría.
= En ese caso en que el decreto sea ilegal, su aplicación puede ser discutida por los particulares afectados,
reclamando por esa ilegalidad.
= Parte de la doctrina sostiene que los Tribunales de Justicia no pueden pronunciarse acerca de la legalidad de los
decretos, pues se estaría violando la CPE en lo que se refiere a la Separación de los poderes del Estado, ya que es
facultad exclusiva del Pdte. el ejercicio de la función administrativa, y no podría entrometerse el poder judicial en
las esferas propias del poder ejecutivo.
= Ello dio lugar a una conducta de renuncia de los Tribunales de Justicia.
= Esta situación ha venido a ser resuelta por la creación en la CPE del año 1980 de un Recurso que no existía en la
CPE de 1925: el recurso de Protección (Art. 20 de la CPE)
= A través de este recurso se ha logrado subordinar los actos de la autoridad a la CPE y las leyes.
= Ese Art. 20 de la CPE permite a cualquier persona, por sí o por cualquiera a su nombre a recurrir a la Corte de
Apelaciones respectiva para solicitar protección frente a “actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven,
perturben o amenacen el legítimo ejercicio de derechos y garantías establecidos en el Art. 19 de la CPE”.
= NO todas las garantías constitucionales están amparadas por este recurso.
¿Cuáles son las que amparan estos recursos?
77
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
1.- la vida, la integridad física y síquica.
2.- La igualdad ante la ley.
3.- el derecho a la justicia: el debido y racional proceso.
4.- el derecho a la honra.
5.- la inviolabilidad del hogar
6.- La libertad de conciencia
7.- el derecho a la salud
8.- la libertad de enseñanza
9.- la libertad de emitir opiniones y de informar sin censura previa
10.- el derecho a reunirse pacíficamente y sin permiso previo.
11.- el derecho de asociarse sin permiso previo
12.- la libertad de trabajo
13.- el derecho de sindicarse
14.- el derecho de desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, orden público o
seguridad nacional.
15.- la no discriminación en materia económica por parte del estado
16.- la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes
17.- el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
18.- el derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas.
19.- el derecho de vivir en un ambiente libre de contaminación.
¿PORQUE NO PROCEDE EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD?
Por que el Art.80 de la CPE habla de “precepto legal” contrario a la CPE, y se ha interpretado restrictivamente el
alcance de la expresión “precepto legal”, excluyendo los decretos de la potestad reglamentaria.
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES.
De acuerdo al Art.1 del Código Civil, que nos da una definición de Ley, las leyes se clasificarían en: Leyes
Imperativas (manda)
Leyes prohibitivas (prohíbe)
Leyes permisivas (permiten)
= Otra clasificación la aporta el profesor Aníbal Bascuñan:
a) LEYES PRESCRIPTIVAS: Prohibitivas
Imperativas
Permisivas
Punitivas
prémiales
b) LEYES DECLARATIVAS: declarativas propiamente tal
programática
discursivas
A) LEYES PRESCRIPTIVAS: como su nombre lo dice, son aquellas que efectivamente contienen normas jurídicas,
PRESCRIPCIONES de conductas impuestas como obligatorias por el ordenamiento jurídico.
= Ahora bien, atendiendo a la forma como el legislador expresa la conducta impuesta, estas leyes prescriptitas
pueden ser:
78
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
a1) Imperativas: aquellas que mandan o imponen la obligación de hacer algo Ej.: pagar los impuestos.
a2) Prohibitivas: son aquellas que obligan a abstenerse de realizar una determinada conducta. Ej.: se prohíben los
juegos de azar; se prohíbe matar.
a3) Leyes permisivas: aquellas que facultan o permiten la realización de una determinada conducta Ej.: se faculta al
dueño de una cosa para disponer de ella.
a4) Leyes punitivas: son aquellas que asocian una sanción a la realización de una determinada conducta. Ej.: El que
mata a otro será castigado con presidio.
a5) Leyes prémiales: Son aquellas que asocian un beneficio o premio por la de una determinada conducta, que al
legislador le interesa fomentar. Ej. Leyes económicas que otorgan rebajas tributarias a industria que se instalen en
determinadas zonas del país.
2.- LEYES DECLARATIVAS:
Son, disposiciones que en si mismas NO ESTABLECEN normas de conductas, SINO que sirven para declarar,
programar o interpretar el sentido de otras normas jurídicas.
Se pueden clasificaren:
2a) Leyes declarativas propiamente tales: son aquellas disposiciones de, que se vale el legislador para DEFINIR o
CONCEPTUAR ciertos hechos o cosas Ej.: el Art. 1 del Código penal define lo que es Delito. el Art. 1 del CC,
define lo que es Ley.
2b) Leyes programáticas: son aquellas disposiciones que emplea el legislador para establecer los fines, misiones u
objetivos que se pretenden con la dictación de la ley.
Es común que las leyes que crean servicios públicos, antes de señalar las atribuciones de las autoridades de ese
servicio, se expresen los fines y metas que se pretenden alcanzar con su creación. Así por ejemplo, la ley del SNS,
señala que es finalidad del Estado proponer a la difusión de la salud de los chilenos. Esa es una norma programática.
2c) Leyes discursivas: Son aquellas disposiciones o reglas de que se sirve el legislador para determinar el alcance y
sentido de las normas jurídicas. Así por ejemplo, las normas del Art. 19 y sgtes. Del Código Civil, se expresa la
forma en que debe interpretarse la ley.
Las leyes declarativas en general, como hemos dicho, no contienen directamente normas jurídicas pero sirven para
definir o indicar los fines, alcances y sentido de las normas jurídicas contenidas en Leyes Prescriptivas.
IV.- AMBITOS DE VALIDEZ DE LA LEY (EFECTOS DE LA LEY).
Los efectos de la ley son las consecuencias que genera la aplicación de esta y pueden estudiarse en consideración al
tiempo, al territorio y a las personas.
La aplicación de la ley la determina, por una parte, 1) el tiempo que media entre el día en que la norma comienza a
regir y aquél en que cesa su vigencia; por otra 2) el territorio sobre el cual impera la autoridad soberana que la dicta
y, además 3) la situación en que se encuentran los ciudadanos frente a ella.
A.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO
(Ámbito de validez temporal de la ley)
1.- Principio General acerca de la vigencia temporal de las leyes.
La regla general es que las leyes comiencen a regir desde el día en que entran en vigor, es decir, desde la fecha en
que son publicadas en el Diario Oficial.
Su Vigencia dura indeterminadamente en el tiempo hasta que es derogada por otra ley. La ley, naturalmente, rige
todos los actos y hechos que se verifiquen durante su período de vigencia. De tal manera que el principio general de
la vigencia de les leyes en el tiempo, lo podemos enunciar de la siguiente manera: Las leyes rigen desde una fecha
determinada (publicación) y su efecto es indeterminado en el tiempo.
El principio que recién enunciamos está consagrado en nuestra legislación. En efecto, el Código Civil lo establece en
su Titulo Preliminar, artículos 6° y 7°. El artículo 6° expresa: “La ley no obliga sino una vez promulgada en
conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que siguen” y el articulo
7: “La publicación de la ley se hará mediante la inserción en el Diario Oficial, desde la fecha de- éste se entenderá
conocida de todos y será la de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, en cualquiera ley podrá establecerse
reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia”.
79
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Siendo determinado el inicio de la vigencia en las leyes, el efecto de estas es indeterminado en el tiempo. La
indeterminación en la duración de la vigencia de las leyes nos señala la imposibilidad de poder proveer por regla su
período de vigencia. Esta permanece vigente mientras otro acto legislativo no le ponga término (derogación).
Tanto la iniciación de la vigencia, como la terminación, presentan excepciones.
2. Excepciones a la iniciación de la Vigencia temporal de las Leyes.
Son dos, al saber: el período de vacancia legal y el efecto retroactivo de las leyes.
a) Período de Vacancia Legal.
La vacancia legal es el período que media entre la publicación de la ley y la vigencia de la misma, período durante el
cual la ley no afecta. Algunos tratadistas lo denominan “efecto diferido de las leyes”, puesto que en estos casos se
establece que la vigencia de la ley comenzará en un lapso de tiempo más o menos largo, posterior a su publicación.
Este lapso en que la ley no afecta puede deberse a dos causas o factores: el plazo y la condición. El plazo consiste en
un acontecimiento futuro y cierto; la condición en un acontecimiento futuro que puede suceder o no.
En nuestro ordenamiento se han presentado numerosos casos de vacancia legal. Así por ejemplo nuestro Código
Civil fue promulgado el 14 de Diciembre de 1855 y dispuso que comenzaría a regir el 1° de Enero de 1857, es decir
transcurrió un lapso superior a un año en que el Código no afectó. Lo mismo sucede con las leyes tributarias, las
cuales de acuerdo a lo establecido por el Código Tributario, comienzan a regir el primer día del mes siguiente de su
publicación. Todos estos casos están supeditados a un plazo, vale decir, la vacancia de la ley se debe a un hecho
futuro y cierto como es una fecha determinada.
Casos de períodos de vacancia legal debidos a una condición, también presenta nuestro ordenamiento. Así, por
ejemplo, en l954 se dictó la ley 11.625 sobre estados antisociales y medidas de seguridad. El artículo final de esa ley
dispuso: “La presente ley regirá treinta días y después de su publicación en el Diario Oficial. Sin embargo, el Título
1 y el artículo 61 entrarán en vigencia noventa días después de la fecha en que el Presidente de la República dicte el
Decreto a que se refiere el artículo 65”.
En, consecuencia, el Título 1, quedó condicionado a que el Presidente dictara un decreto, que estableciera los locales
adecuados para aplicar las medidas de seguridad, que la Ley disponía. Como; el Presidente aún no ha dictado el
decreto, la ley en esta parte no ha entrado en vigencia.
b) Efecto retroactivo de la Ley.
El efecto retroactivo de las leyes es la segunda excepción al principio general de la iniciación de la vigencia de la ley.
El Art. 9° del Código Civil contiene la siguiente regla: “La ley puede sólo disponer para el futuro, y no tendrá jamás
efecto retroactivo”. De este precepto resulta que el legislador estableció, dos reglas:
1) La ley dispone para el porvenir rige todos los actos y situaciones que se produzcan en adelante;
2) La ley nada debe disponer sobre los hechos que han pasado, que se han realizado con anterioridad a su entrada en
vigor.
De estas reglas se deduce que el principio general consagrado en nuestra legislación es el de la
irretroactividad de las leyes.
La irretroactividad de las leyes fue establecida por el legislador en un precepto legal (Art. 9° Código Civil),
como principio general no sólo para el Derecho Civil, sino también para las demás ramas del derecho.
Dicho precepto obliga a lo comunidad y particular mente a los jueces que tienen la obligación de aplicar la
ley en la solución de los litigios.
Pero siendo el Art. 9° una disposición meramente legal y no constitucional, a pesar de lo categórico de sus
términos, no obliga al quién puede dictar un precepto legal contrario a otro existente siempre que con ello no vulnere
una norma Constitucional. En esta forma puede el legislador modificar tantas veces lo desee el principio general del
Código Civil, dictando leyes con efecto retroactivo.
1.- Concepto, fundamento y caracteres del efecto retroactivo de las leyes
Una ley posee efecto retroactivo cuando sus normas rigen actos o situaciones acaecidas con anterioridad a
la fecha de su publicación. La vigencia de la ley se retrotrae a una fecha anterior a su publicación afectando los
hechos y actos realizados en el tiempo anterior.
En nuestro ordenamiento jurídico el legislador dicta con excesiva frecuencia leyes con efecto retroactivo.
Una de las más discutidas fue la ley de Reforma Agraria.
80
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El principio general de la irretroactividad de la ley, tiene su fundamento en la seguridad jurídica. Ninguna
confianza tendrían los ciudadanos si sus personas, derechos y bienes y los efectos de sus actos o contratos fueran a
cada instante puestos en discusión, modificados o suprimidos por un cambio de voluntad del legislador. E1 interés
general exige que lo hecho regularmente bajo a una ley sea considerado válido, y en consecuencia, inamovible a
pesar del cambio de legislación.
Sólo excepcionalmente, por razones sociales, políticas o económicas de interés general, en que le justicia y
el bien común lo exigen, puede el legislador, pasando por sobre la seguridad jurídica, dictar leyes con efecto
retroactivo.
CARACTERISTICAS DE LA LEY RETROACTIVA
En nuestro sistema jurídico una ley retroactiva, debe cumplir con dos características:
1) Debe ser expresa. El principio de irretroactividad, como ya lo hemos manifestado, sólo liga al juez, pero
no al legislador. La regla del artículo 9° del Código Civil constituye una ley ordenaría que puede ser modificada por
otra ley. Pero esta modificación debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador: de otro modo el artículo 9°
mantiene su imperio. No hay posibilidad de una retroactividad tácita. Así, si el legislador no ha decretado
expresamente el efecto retroactivo de la ley nueva, debe el juez estudiar esta última y aplicarla de modo que no
produzca dicho efecto.
2) Es de derecho estricto. La retroactividad es una regla de excepción, que debe interpretarse y aplicarse en
forma restrictiva, esto es, conforme a sus propios términos.
3) Leyes interpretativas.
Inminentemente vinculado el problema de las leyes con efecto retroactivo, aparece el de las leyes
interpretativas. El Art. 9° del Código Civil dispone: “La ley sólo puede disponer para el futuro, y no tendrá jamás
efecto retroactivo”.
“Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en
éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio”.
Son leyes interpretativas aquellas que declaran el sentido de otras leyes, aquellas que determinan el alcance
dudoso, oscuro o contradictorio de otra ley.
Establece el Código Civil, que estas leyes interpretativas se entienden vigentes desde la fecha de la ley
interpretada. Con ellas no se plantea un conflicto entre dos normas de distintas épocas por que la segunda, por
mandato del artículo 9° se entiende formar parte de la ley interpretada. Pero al incorporarse a la primitiva ley pasan a
regir todos los actos y contratos acaecidos entre la fecha de la primera ley (ley interpretada) y la nueva ley que la
interpreta, adquiriendo así una especie de efecto retroactivo. Sin embargo, este afecto no puede afectar las causas
judiciales ya resueltas, aquellas en que ha recaído sentencia firme o ejecutoriada.
3.- Limitaciones al efecto retroactivo de las leyes.
Hemos dejado establecido que el principio general de la irretroactividad de la ley, consagrado en el Art. 9°
del Código Civil, es una norma obligatoria para la comunidad y particularmente para el juez encargado de aplicarla.
Hemos dicho también, que, por ser el Art. 9° una simplemente legal, no obliga al legislador, quien por un
acto expreso de voluntad puede modificarlo otorgando efecto retroactivo a determinadas leyes. Sin embargo, hay
materias en las que el legislador esta privada de esta posibilidad por prohibírselo la Constitución Política del Estado.
Principalmente existe esta limitación al Poder Legislativo en materia penal. El Art. 3 inc. 7 de la Constitución
establece: “Ningún delito se castigará con otra pena que la señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. En el mismo sentido de garantía el N°3 inc. 4°
establece que: “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por un Tribunal que señale la ley y que se
halle establecido con anterioridad por está”.
Además, parecería existir igual limitación al legislador en algunos otros números del artículo 19 de la
Constitución, sobre garantías individuales. Conforme a la jurisprudencia, es inscontitucional la retroactividad de una
ley que afecta el derecho de propiedad. Si la aplicación retroactiva de la ley nueva deja sin valor derechos de
propiedad constituidos con arreglos a la ley anterior, la Corte Suprema la ha declarado inconstitucional por violar el
N°10 de la Constitución Política de 1925.
4.- Aplicación por el Juez de las leyes en el tiempo.
81
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El problema en este punto se limita a saber que ley rige una situación que nació bajo el imperio de una ley y cuyos
efectos se prolongan durante la vigencia de otra. Esta pregunta va dirigida al juez, el cual debe resolverla en los casos
concretos que se le presenten y de ninguna manera al legislador, ya que este, si lo desea, puede resolver la situación
en la misma ley otorgándole efecto retroactivo.
La regla general, es que si una ley no dice nada acerca de su vigencia, rija sólo para el futuro y de ninguna
manera para el pasado, así lo establece el Art. 9° del Código Civil. Pero es sabido que las situaciones jurídicas se
prolongan en el tiempo más allá de un momento determinado y ahí surge el problema. ¿Aplicaremos la ley antigua
bajo la cual se produjo la situación determinada, o aplicaremos la nueva que modifica los resultados jurídicos de
dicha situación o hecho?
La respuesta será diferente según se trate de derecho público o privado; si se trata del primero, aplicaremos
la ley nueva ya que las leyes de Derecho Público rigen “in actum”. En Derecho Penal tenemos una norma expresa al
respecto el Art. 18 del Código Penal que dispone: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración. Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena, o le aplique una menos rigurosa,
deberá arreglarse a ella su juzgamiento”.
En materias de Derecho Privado deberemos distinguir si se trata de derechos adquiridos o de meras
expectativas. Derechos adquiridos son aquellas consecuencias de un acto producido bajo el imperio de una ley
vigente y que ha entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona sin que importe la circunstancia
de que la ocasión de hacerlo valer se presente en una época anterior, en que rige una ley distinta. Meras expectativas
son posibilidades de adquirir un derecho cuando se realice el acontecimiento o supuesto que ha de darle efectividad.
(Ej.: La posibilidad de adquirir una herencia cuando muera el causante)
Si se trata de derechos adquiridos la situación se verá regida por la ley que presidió su nacimiento no
obstante que se dictó una ley nueva. En cambio, si sólo importa una mera expectativa, se regirá por la ley nueva.
5.- Terminación de la vigencia de la ley.
Lo normal es que una ley sea obligatoria desde su entrada en vigor (publicación en el Diario Oficial) y que
rija indeterminadamente hasta que sea derogada por otra ley.
En la terminación de la vigencia, lo normal es que la ley rija indefinidamente hasta su derogación por otra
ley, y lo excepcional es que la ley esté supeditada en cuanto a su terminación a un plazo o condición.
a) Derogación de la ley.
1.- Concepto
La derogación es la cesación de la vigencia de una ley como consecuencia de la dictación de una ley
posterior que así lo establece. Importa privar a la ley de fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por
otras. Se fundamenta la derogación, como forma normal de poner término a la vigencia de una ley, en la evolución
de la sociedad que constantemente exige una nueva legislación acorde al momento histórico cultural de la
comunidad.
La derogación sólo se produce cuando se debe a normas de igual o mayor jerarquía. Así por ejemplo, una
ley ordinaria puede ser derogada por otra ley ordinaria o por una disposición constitucional, pero no por un
reglamento.
2.- Clasificación
De acuerdo al artículo 52 del Código Civil, la derogación puede clasificarse en Expresa y tácita; total y
parcial.
Expresa: Estaremos en presencia de la derogación expresa cuando la nueva ley dice expresamente que
deroga la antigua.
Tácita: La derogación tácita, tiene lugar cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden
conciliarse con las de la ley anterior. Son opuestas o contradictorias con las antiguas.
Desde otro punto de vista, se habla de derogación total, que es aquella que suprime por completo la ley
antigua, bien sea estableciendo sólo su derogación o dictando nuevas normas; y derogación parcial, aquella que
suprime uno o más preceptos de la ley antigua, quedando el resto vigente.
También se habla de derogación orgánica, que tiene lugar cuando una ley reglamenta íntegramente las
materias reguladas por una o varias leyes precedentes, las que pasan a entenderse derogadas, aunque no exista
incompatibilidad entre las disposiciones de la ley antigua y de la ley nueva.
82
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
3.- Derogación y desuso
Cabe hacer presente puesto que éste es la no aplicación de la ley, el simple no uso de ella. El desuso puede
deberse a la introducción de una norma consuetudinaria contraria a la norma escrita.
En nuestro ordenamiento el desuso no tiene valor derogatorio, carece de fuerza para dejar inexistente la ley,
porque está nace muere por obra del Legislador.
b) Excepciones al término de la vigencia.
Es excepcional que la vigencia de la ley no termine por su derogación, sino por un hecho cualquiera que fije su
extensión. Estos hechos son el plazo y la condición.
Una ley sujeta a un plazo, es aquella que en sí misma contiene una disposición que establece su vigencia por un
período determinado de tiempo. Es el caso de la ley que estableció el impuesto patrimonial. Leyes sujetas a
condición son todas aquellas que estatuyen su duración limitándola a ciertas condiciones.
Ejemplo: Una, ley dictada en estado de guerra, que dure hasta el término de la guerra.
B.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TERRITORIO.
(Ámbito Espacial de Validez).
1.- Principio General: La territorialidad de la ley.
En nuestro Derecho Positivo rige, como norma general en la aplicación espacial de la ley la territorialidad. El
artículo 14 del Código Civil establece: “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros”. No sólo existe el precepto civil que es norma general en el Derecho Privado, sino también existen otros
preceptos en el Derecho Público que consagran igual principio. El artículo 5° del Código Penal dispone: “La ley
penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”.
Los preceptos anotados establecen que el ámbito de validez especial de la ley, respecto de todas las relaciones
jurídicas posibles de ejecutarse por los habitantes del país, es el territorio nacional. Esto significa que la ley chilena
afectando territorialmente, regulará el derecho de las personas, de los bienes y de los actos y contratos sin distinguir
entre nacionales y extranjeros.
En
consecuencia, la ley extranjera no tendría aplicación en las relaciones jurídicas entre personas o respecto de bienes o
actos que se encuentren o se celebren en el territorio nacional, y cuyos efectos se producirán en el mismo.
EXCEPCIONES A LA TERRITORIALIDAD: LA EXTRATERRITORIALIDAD
Sin embargo, el principio general anotado sobre territorialidad de la ley chilena, no es de carácter absoluto.
Este principio admite excepciones, algunas de las cuales analizaremos más adelante. Si en nuestro país sólo rigieran
las leyes nacionales, no se podrían reconocer los derechos adquiridos legítimamente por los extranjeros, en sus
respectivos países. Además, si las leyes fuesen estrictamente territoriales, sería fácil burlar los actos prohibidos por la
ley nacional, trasladándose eventualmente los nacionales, a un país extranjero donde tal acto fuese considerado
válido.
El Art. 14 del Código Civil, ya trascrito, establece esta regla general respecto de los habitantes del país. En
relación con los bienes nuestra ley dispone la territorialidad respecto de todos aquellos que se encuentran en el
territorio nacional. Expresa el Art. 16 del Código Civil: “Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes
chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile”.
En materia de los actos y contratos rige la regla general de territoriedad, en razón del principio latino del
“locus regit actum”, esto es se rigen por la ley del lugar en que han sido celebrados. Este principio está consagrado
en el Art. 17 del Código Civil que establece: “La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país
en que han sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento”.
De lo expuesto se desprende que si se trata de un acto celebrado en el país, estará en cuanto a su forma y en cuanto a
su fondo a lo dispuesto por la ley nacional.
En cuanto a los hechos delictivos, nuestra ley dispone en el Art.6 del Código Penal también este principio
general de territorialidad, cuando expresa: “Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
República por Chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley”.
2.- Excepciones al Principio General: La Extraterritorialidad de la ley.
Concepto:
La extraterritorialidad consiste en que la ley de un país se aplique dentro del territorio de un Estado diverso.
83
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
En nuestro Ordenamiento Jurídico estas excepciones consisten en ciertos casos en que la ley de un país extranjero se
aplica en Chile, y por otra parte, casos en que la ley nacional se aplica a hechos acaecidos, o a persona o a bienes que
se encuentran en el extranjero.
Así por ejemplo, el artículo 15 del Código Civil, expresa: “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener
efecto en chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familias; pero sólo respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos;
Otro ejemplo de extraterritorialidad de la ley, en este caso de la ley extranjera que se aplicaría en Chile,
sería en caso contemplado en el Art. 955 del Código Civil, que expresa: “La sucesión en los bienes de una persona se
abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se
regla por la ley del último domicilio en que se abre: salvo las excepciones legales”. Con este artículo 955 la sucesión,
que es uno de los modos de adquirir el dominio, se regla por la ley del último domicilio del causante de tal manera
que es una excepción a la norma de la territorialidad, en el caso de que se trate de un causante cuyo domicilio último
este en el extranjero.
MATERIA PENAL:
En materia criminal, se castiga algunos delitos perpetrados fuera del territorio de la república, como los
cometidos por los agentes diplomáticos en el ejercicio de sus funciones, la violación de secretos cometidos por
funcionarios públicos chilenos, o los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado,
perpetrados fuera de Chile por Chilenos (Art. 6 del Código Orgánico de Tribunales).
C.- EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS.
(Ámbito personal de validez).
Los efectos de la ley relacionados con las personas no son tratados por los autores bajo una denominación que los
comprenda a todos. Tales efectos dicen relación con la igualdad ante la ley, la obligatoriedad de la ley y el
conocimiento de la ley.
1. - Principio de la igualdad ante la ley.
Igualdad ante la ley significa que todos tienen las mismas garantías. Este principio esta consagrado en el artículo 14
del Código Civil, el artículo 5 del Código Penal y expresamente en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política que
dice: “La Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley.
En chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pisa su territorio queda libre ni la
ley ni la autoridad alguna podrán establecer diferencia arbitraria”.
2.- Obligatoriedad de la ley.
La ley se torna obligatoria desde que coinciden los órganos colegisladores en sancionar un precepto legal. Pero como
promulgada una ley no significa que está sea conocida, su obligatoriedad será desde que esté en conocimiento de
todos aquellos a que va a regir. De aquí el Art.6º del Código Civil expresa: “La ley no obliga sino unja vez
promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen y el artículo 7º: La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y desde la fecha
de está se entenderá por todos conocida y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas
en que haya de entrar en vigor”.
3.- Conocimiento de la ley.
Vimos recién que el artículo 7º del Código Civil establecía que, desde la inserción de la ley en el Diario Oficial, se
entenderá conocida por todos y será obligatoria. Este conocimiento por todos que pretende la ley, es lo que se
denomina “presunción de conocimiento de la ley”. La mayoría de las legislaciones contienen una presunción de
conocimiento referente a la ley; no obstante, muchos son los autores que la critican arduamente, llamándola “ficción
viciosa de los pueblos que se creen civilizados”.
El artículo 8 del Código Civil señala: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que esta haya
entrado en vigencia”.
84
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
No se puede afirmar que, por el solo hecho de insertar la ley en el Diario Oficial, la totalidad de los
ciudadanos la conozca. La presunción de conocimiento de la le, se fundamenta, más que en un imperativo de
Justicia, en una razón de seguridad jurídica.
V.- IMPORTANCIA DE LA LEY (LEGISLACIÓN) COMO FUENTE DEL DERECHO.
La legislación, como fuente de derecho, ha ido adquiriendo un predominio creciente en las épocas modernas y
contemporáneas. Han contribuido a esta primacía el auge de las doctrinas racionalistas y el intervencionismo cada
vez mayor del Estado, produciéndose así un marcado desarrollo de la legislación y un correlativo retroceso de las
otras fuentes de derecho.
Durante el siglo XVI, con la formación de los grandes Estados Nacionales Europeos, nació el deseo de
imponer un derecho que representara las nuevas tendencias de la vida moderna. Así fue como surgió la organización
jurídica de cada nación, en forma paulatina, y con tendencia a eliminar o reemplazar las expresiones más
espontáneas del derecho elaborado popularmente. Esta evolución se acelera durante el siglo XVIII, debido al auge de
la Escuela del Derecho Natural o de gentes, que sostenía la posibilidad de elaborar sistemas jurídicos completos
como productos exclusivamente racionales, sobre la base de métodos deductivos y derivados de los grandes
principios que la inteligencia humana puede conocer. El derecho disperso, localista, formado por elementos de
origen heterogéneo, es así reemplazado por normas orgánicas y sistemáticas, que forman conjuntos homogéneos. La
aparición de estos nuevos cuerpos legales ocurre al final de la edad moderna y a principios de la Época
Contemporánea.
Junto con estas nuevas tendencias surgen las doctrinas liberales que procuran limitar el ejercicio del poder y
proclamar los derechos de todos los hombres. Aparecen por ello, primero en Estados Unidos la Constitución Federal
de 1787, luego en Francia la Constitución de 1791.
Estos cuerpos legales significan un ejemplo que se trató de imitar en la mayor parte de los países civilizados
de Europa y América. En Chile el movimiento llega con retardo a causa de la dominación española; pero recién
producida la independencia de la metrópoli, surgen los primeros cuerpos constitucionales que tienen por objeto
sistematizar en forma escrita, el derecho nacional que sustituirá el régimen jurídico español.
Al tiempo del constitucionalismo sucede de inmediato la codificación derecho privado, que es su
complemento lógico.
Desde el siglo XIX hasta nuestros días ha sido extraordinario el desarrollo alcanzado por la codificación. Es
cierto que existieron códigos en la antigüedad, pero el significado de esta palabra ha variado con el transcurso de los
siglos. En la época romana y en la edad media se llamaba Código (Codex) a todas (cualquiera fuera su contenido) las
disposiciones legales agrupadas en un solo cuerpo o libro. Así, el Código que promulgó el Emperador Justiniano
contenía una colección de constituciones sancionadas por él y por sus antecesores en distintas épocas y referentes a
diversas materias. En cambio, los Códigos modernos son construcciones sistemáticas y orgánicas de preceptos
jurídicos que regulan una sola rama del derecho o materia jurídica, y que no recogen la legislación anterior, sino que
la modifican substancialmente.
Este predominio del derecho codificado se ha producido, como es natural, en detrimento de los sistemas
tradicionales, las costumbres, los fueros locales. El Derecho Romano y el Canónico han sido reemplazados en
Europa y América Latina por constituciones legislativas que dan al derecho un aspecto más científico sin duda, pero
que eliminan las fuentes espontáneas y naturales en que antes se nutría.
CAPITULO II
LA COSTUMBRE JURIDICA
(Derecho Consuetudinario)
I.- ANTECEDENTES HISTORICOS:
Así como la ley es la más importante de las 3 fuentes de la costumbre es la más antigua. La aparición de las
costumbres es casi paralela con la formación de las primeras organizaciones sociales. En la antigüedad el derecho
consuetudinario tuvo un prestigio e importancia análogos a los que tienen hoy día el derecho escrito. En Roma el
respeto por las costumbres de los antepasados (mores maiorum) contribuyó a dar fuerza obligatoria a las normas que
elaboraba el consentimiento popular.
Durante la Edad Media también se reconoció a la costumbre como fuente importante de normas jurídicas
fijándose con mayor claridad sus requisitos y caracteres. Este derecho, en ausencia del derecho escrito, fue sin duda
la fuente que prevaleció, inspirando las normas escritas que se iban dictando. Las normas legisladas le quitaron sin
85
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
importancia sin que por ello desaparecieran las costumbres en su totalidad. Así, por ejemplo, en Francia, las
costumbres conservaron su calidad de fuentes que debían ser aplicadas de preferencia por los jueces prácticamente
hasta la dictación del Código Civil y en Inglaterra mantienen hasta hoy su importancia. En España la legislación real
y los fueros dieron primacía al derecho escrito, pero éstos se basaron prácticamente en las costumbres. Además las
costumbres tuvieron aplicación como elemento supletorio de la ley, pudiendo en casos especiales aun derogarla.
En los siglos XVII y XVIII prevalecen las teorías racionalistas del derecho partidarias de la elaboración de un
derecho más científico y orgánico, menospreciando a las normas consuetudinarias. Nacen así los Códigos que reglan
en forma integral la rama del derecho a que se refieren, pero aún éstos, en su gran mayoría, no negaron valor a la
costumbre, aunque le subordinaron totalmente a la ley.
La Escuela Histórica del Derecho, a principios del siglo XIX, pretendió resucitar el valor e importancia de
las costumbres. Los seguidores de esta Escuela veían en el Derecho consuetudinario la fuente de las manifestaciones
del espíritu popular. Así, al sostener que el derecho era, como el lenguaje y el folklore, un producto espontáneo de
cada pueblo, lógico era dar preferencias a las costumbres por encima del derecho elaborado científico y
racionalmente.
Esta concepción de la Escuela Histórica se encuentra hoy superada. En el derecho actual la costumbre ocupa
un lugar secundario, debido al predominio alcanzado por la legislación. Han contribuido a la primacía de la
legislación tanto el espíritu racionalista que logró triunfar sobre la concepción histórica del derecho, como la
intervención cada vez mayor del Estado en las actividades públicas y privadas.
II.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.
La costumbre jurídica puede ser definida como un concepto de normas derivadas de la repetición constante
y uniforme de ciertos actos y modos de obrar unidos al convencimiento colectivo de que obedecen a una necesidad
jurídica.
Para que los usos o costumbres de una comunidad se traduzcan en Costumbre Jurídica, en fuente de normas
jurídicas, es menester la concurrencia de diversos requisitos.
a) Elemento objetivo o material:
Actos o modos de obrar que se repiten públicamente en forma constante y uniforme con las siguientes
características:
1.- Realización de estos actos y modos de obrar por largo período de tiempo. (Así por ejemplo, el Derecho Canónico
exige un lapso de 10 o de 40 años. El Derecho Romano de 100 años o de tiempo inmemorial).
2.- Realización de estos actos y modos de obrar dentro de un espacio territorial determinado (regional, nacional,
internacional).
3.- Conocimiento y aceptación por parte de la comunidad de la realización de estos actos.
b) Elemento subjetivo o espiritual:
Convencimiento de la comunidad de que la repetición de estos actos representan una necesidad de justicia obligatoria
para sus miembros.
Este elemento es denominado por los tratadistas la “opinió iuris”. La comunidad frente a la repetición de
actos en un momento determinado considera que ellos responden a una necesidad jurídica, a un imperativo de
justicia.
c) Elemento formal:
La mayoría de los tratadistas agregan un nuevo elemento a la costumbre jurídica, este es el llamado elemento formal.
El elemento formal consistiría en que sólo se consideraría existente la costumbre cuando las autoridades del estado la
reconozcan, por vía legislativa o jurisprudencial.
No compartimos esta opinión,
-
Primeramente, porque la costumbre se aplica normalmente sin recurrir a los Tribunales de Justicia, ya que es
reconocida y aceptada espontáneamente por la comunidad, y porque de presentarse un litigio la sentencia del
Tribunal sólo la reconoce como norma válida.
-
En segundo término, porque de existir reconocimiento de las autoridades legislativas, la costumbre pasaría a ser
norma jurídica en virtud de una ley dictada por esta autoridad legislativa.
86
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
III.- LA COSTUMBRE Y LA LEGISLACION.
Diferenciar la costumbre de la legislación nos servirá para ver el campo de aplicación de estas dos fuentes
formales de derecho. Existen varios criterios diferenciales, de entre los cuales los principales son:
1.- En cuanto al proceso de formación
La costumbre jurídica se genera por la repetición constante de ciertos actos y modos de obrar dentro de una
comunidad sin procedimiento de formación preestablecido. La ley, en cambio, obedece a un proceso formativo
establecido por la Constitución Política.
2.- En cuanto a factor tiempo:
El plazo de generación de la costumbre jurídica es lento y su fecha de entrada en vigencia indeterminada. La
ley, en cambio, presenta un plazo de generación cierto y determinado.
3.- En cuanto al autor de la fuente.
En la costumbre jurídica nos encontramos con un autor anónimo, ya que este es la comunidad en conjunto.
El autor de la ley, por el contrario, es determinado, puesto que se trata del legislador.
4.- En cuanto al modo de expresión:
La costumbre es incierta y se expresa generalmente en forma oral. La legislación, por el contrario, se
presenta en forma cierta, fácil de conocer y es generalmente escrita.
5.- En cuanto a la prueba:
La costumbre jurídica para que pueda premunírsela de valor es menester probarla. La ley no requiere de
pruebas, puesto que una vez que ha sido publicada en el Diario Oficial se presume por todas conocidas.
IV.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE.
La costumbre admire diversas clasificaciones, según sea el punto de vista que se atienda.
1.- Tomando como base el factor territorial en que impera, puede dividirse en local, la que rige en
determinado lugar o localidad, general, la que rige en todo el territorio del Estado, e internacional la que rige las
relaciones de diversos Estados.
2.- Según sea su relación con la ley, la costumbre puede ser:
-
Costumbre según ley (secum legem)
-
Costumbre fuerza de ley o en silencio de ley (praeter legem)
-
Costumbre contra ley (contrae legem)
A) Costumbre según ley. (Securdum legem). Son costumbres según ley aquellas que sirven para interpretar la ley,
de aquí que esta clase de costumbre se le denomine también costumbre interpretativa, ya que está formada por un
conjunto de modos, usos y precedentes que se forman de acuerdo a la ley y consisten en la observancia de los
preceptos legales y su interpretación. También es costumbre según ley aquella que se aplica por expresa disposición
de la ley, que le da valor para determinadas materias.
B) Costumbre fuera de ley (praeter legem). Esta costumbre surge en ausencia de la ley, completando los vacíos del
derecho escrito. Se trata de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la
legislación no ha regulado aún la materia sobre la cual versa la costumbre. En estos casos el legislador no ha previsto
ciertas conductas, no ha permitido ni ha prohibido. Estos espacios que deja la legislación se llaman lagunas legales.
C) Costumbre contra ley (contra legem). La costumbre contra ley es aquella que introduce una norma destructora
de la ley escrita, ya sea proclamado su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente a la establecida por
la ley. La costumbre en cualquiera de estos dos casos conduce al desnudo de la norma legislativa.
VALOR DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO.
Para establecer el valor o ámbito de validez que le asigna a la costumbre nuestro ordenamiento jurídico
hemos de recurrir a agrupar las distintas ramas del derecho. Distinguiremos 4 grandes grupos: 1.- ramas del derecho
donde se legisla sobre la costumbre (Derecho Civil y Derecho Comercial); 2.- Principales ramas del Derecho Público
(Derecho Constitucional, Derecho administrativo y Derecho Penal); 3.- Otras ramas del Derecho Privado (Derecho
del Trabajo, Derecho Industrial y Derecho Agrícola, etc.) y 4.- Derecho Internacional tanto público como privado.
1.- Ramas del Derecho donde se legisla sobre la Costumbre:
87
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Dentro del Derecho Privado resaltan dos ramas que, indudablemente, por su campo de aplicación en las
relaciones humanas son las principales: el Derecho Civil y el Derecho Comercial. En ambos Códigos se dictan
expresas normas sobre la costumbre.
I.- Valor de la costumbre en el Derecho Civil:
“La costumbre, establece el Código Civil, no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita en ella”.
(Artículo 2º): Que la costumbre no constituya derecho significa que no tiene fuerza obligatoria ya que en esta última
acepción esta considerado el término derecho. Sin embargo, deteniéndonos en el examen de la última parte del
artículo 2º, advertiremos que la costumbre adquiere fuerza de ley, obligatoriedad, cuando ésta se remite a aquella.
Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre. Prueba de ello son los siguientes preceptos
del Código: Artículo Nº 1546 (en relación a los efectos de las obligaciones). “Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. El artículo Nº
2117, (en relación a la remuneración (llamado honorario) es determinado por convención de las partes, antes o
después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez”, etc.
La disposición general del artículo 2º como los ejemplos citados demuestran que en Derecho Civil, la
costumbre sólo tiene validez en los casos según ley.
II.- Valor de la costumbre en el Derecho Comercial:
El Código de Comercio no sólo acepta la costumbre fuera de ley: cuando esta va acompañada de ciertos
requisitos. El Artículo 6º se refiere a las costumbres según ley, estableciendo: “Las Costumbres mercantiles servirán
de regla para determinar el sentido de las palabras y frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles”. El artículo 1º reconoce la costumbre fuera de ley, al precisar: “Las costumbres
mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente
ejecutados en la República o en una determinada localidad, y retirados por un largo espacio de tiempo, que se
apreciará prudencialmente
por los juzgados de comercio”.
A pesar de que la costumbre, en los casos en que la ley se remite a ella, se transforma en una norma jurídica,
necesita ser probada ante los Tribunales de Justicia, porque, al revés de lo que sucede con la ley, no existe ninguna
autoridad pública que acredita oficialmente su vigencia. Así para los efectos de la prueba, en materia civil cualquier
medio es idóneo (testigos, instrumentos, etc.). Pero no sucede lo mismo en materia comercial, donde los medios
idóneos para lograr la prueba están restringidos a los señalados en el artículo 5º, que expresa: “No constando a los
jueces de Comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo
podrá ser probada por alguno de estos medios: 1) Por un testigo fehaciente de dos sentencias, que aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella 2) Por tres escrituras públicas anteriores a los
hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.
2.- Valor de la Costumbre en las principales ramas del Derecho Público.
Las ramas del Derecho Público que nos preocupan para nuestra exposición son: El Derecho Penal.
1) Valor de la costumbre en los Derechos Constitucional y Administrativo:
Nuestra ley fundamental no contiene precepto alguno del cual podamos deducir si verdadero valor de la
costumbre. Desde ya la costumbre en contra de la ley se rechaza. Pero según la opinión mayoritaria, tienen valor las
costumbres fuera de ley.
Al igual que el Derecho Constitucional, en el Derecho Administrativo no encontramos preceptos que nos
indiquen el valor de la costumbre.
Para algunos autores en el Derecho Administrativo hay costumbres capaces de derogar la norma legal.
Creemos sin embargo, con el Profesor Silva Cimma que “en nuestro régimen jurídico es posible aceptar la
costumbre como fuente del Derecho Administrativo en los siguientes casos:
1) Complementando la Ley y asegurando su eficacia, y
2) 2) Supliendo la falta de la ley.
Carece de cambio, de valor jurídico cuando son contrarias a la Ley o cuando significan el ejercicio de
prácticas políticas o burocráticas abusivas” (12).
88
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
De tal manera que, a pesar del silencio de la ley al respecto, en el Derecho Constitucional y en el Derecho
Administrativo es factible dar valor a las costumbres según y en silencio de ley, pero jamás a la costumbre contra
ley.
- Valor de la costumbre en el Derecho Penal:
Esta rama del Derecho Público no acepta la costumbre, lo que podemos afirmar a la luz de una disposición
constitucional y otra legal. En efecto, la Constitución Política en su artículo 19N°3 establece: “Nadie puede ser
condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el
juicio”. A su vez, el Código Penal en el artículo 18 prescribe: “Ningún delito se castigará con otra pena que la
que señale una ley promulgada con anterioridad a sus perpetración”.
El principio de legalidad o de reserva consagrado en los preceptos transcritos impide otorgar valor a la
costumbre en materia penal.
Sin embargo, estimamos que el alcance del principio señalado, como garantía constitucional, no debe ser
otro que impedir la creación de hechos delictivos y de penas sin estar expresamente preestablecidas en la ley. No
regiría el principio en los casos de exención de responsabilidad penal.
3.- Valor de la costumbre en otras ramas de Derecho Privado:
Como fácil de advertir, en las ramas del derecho no codificadas y en las ramas del derecho no reglamentadas
especialmente por leyes, son numerosas…
las relaciones que se rigen por costumbre jurídicas. A menor derecho legislado mayor derecho consuetudinario.
En derecho de trabajo, derecho minero, derecho industrial, derecho agrícola, derecho de aguas, etc., no existen
normas expresas que establezcan el valor de las costumbres como fuentes del derecho.
Sin embargo, aceptando los criterios generales ya expresados, pode afirmar que también en estas ramas la
costumbre tiene valor cuando es a favor de ley que no lo tiene en los casos de costumbre contra ley.
Se regulan principalmente por normas consuetudinarias, por ejemplo, los contratos de embarque (contratos
de trabajo de los hombres de mar), los contratos de mediería (el mediero trabaja en tierra ajena repartiéndose las
utilidades con el dueño), los contratos de prenda (garantía) agrarias, etc.
4.- Valor de la Costumbre en el Derecho Internacional:
Tanto en el Derecho Internacional Público como en el Derecho internacional Privado, la costumbre tiene gran
importancia. En el Derecho Internacional Público las distintas convenciones que se han celebrado se refieren a
diversas prácticas internacionales vigentes. La no existencia de una legislación interestatal eleva a los tratados o
convenciones internacionales como primera fuente del derecho. La celebración de los tratados se efectúa basándose
en la costumbre, y cuando no existen tratados las relaciones se rigen directamente por el Derecho Consuetudinario.
Kelsen estima que la norma fundamental del Derecho Internacional es de carácter consuetudinario.
CAPITULO III
LA DOCTRINA JURIDICA O JURISPRUDENCIA CIENTIFICA
l.- Concepto
La Doctrina Jurídica es “la ciencia del derecho elaborada por los Jurisconsultos” o “los estudios que se ocupan de
exponer, sistematizar o criticar el derecho, ya sea fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su
aplicación”.
2.- Evolución Histórica:
1) Fue una práctica constante en el Derecho Romano, a partir del Emperador Tiberio (42 AC- 37 DC), que los
jurisconsultos más eminentes recibieran del Emperador la Facultad de emitir dictámenes obligatorios para el
magistrado. Siempre que el responsum que exhibiera una de las partes proviniere de un jurista autorizado, y en él se
guardasen las formas de rigor por escrito y sellado, el juez tenía que respetarlo en su sentencia. Esta autoridad de que
en un principio sólo gozaban las responsas dada para un proceso, se extienden luego, por vía de la costumbre a
cualesquiera otras formuladas con anterioridad. Prescindiéndose también de la forma oficial y bastando que las
opiniones se manifiesten en forma de Doctrina en las colecciones de responsa.
Los dictámenes de los juristas privilegiados se convierten así en una especie de fuente de derecho y su
validez va comunicándose poco a poco a toda la literatura jurídica.
89
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
2) Con Justiniano se deroga la eficacia jurídica de la Doctrina, que ya bajo Valentiniano III y Teodosio (426 DC)
había quedado circunscrita a las opiniones de los cinco jurisconsultos mencionados en la ley de Citas (Papaniano,
Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, entre los cuales, y en caso de contradicciones debía primar la de Papiniano).
3) A partir del siglo XI y de modo muy especial entre los siglos XII y XIV, se produce un nuevo auge de la ciencia
del Derecho Romano, principalmente en la Universidad de Bolonia, con los Glosadores, desde Irnerio a Accursio y
especialmente con los Postglosadores, encabezados a modo de reacción por la Iglesia Católica para regular las
relaciones de sus fieles.
El método de la escuela de los glosadores era escribir notas o glosas al margen y entre las líneas de los
Códigos Romanos, los glosadores se consagraron especialmente a descubrir el paralelismo entre ciertos pasajes.
4) En la Baja Edad Media Española Alfonso XI procura, por medio del Ordenamiento de Alcalá (1348), establecer
una prioridad entre las fuentes del Derecho Castellano, prohibiendo a los jueces que en defecto o contradicción de
leyes, fallasen de acuerdo a doctrina y obligándoles a acudir al Rey como suprema fuente generadora de derecho.
En la práctica, sin embargo, la Doctrina conservó su importancia y las opiniones de los romanistas y de los
canonistas primaron notoriamente en la solución de los problemas jurídicos, a pesar de la expresa prohibición legal.
En Chile, creada la Universidad de San Felipe (1738) e iniciada su actividad docente (1758), una de las
enseñanza del derecho por ella impartida era exclusivamente sobre la base del Derecho Romano (Digesto e
Institutos) del Derecho Canónico. El estudiante de derecho egresaba de la Universidad con un relativamente amplio
conocimiento del Derecho Romano y Canónico, pero ignorante del derecho castellano e Indiano que era
precisamente el que debía aplicar en el foro. De ahí que la importancia de la Jurisprudencia Científica se mantuviese
por sobre las prohibiciones de los Reyes de España. Sólo con la creación del Instituto Nacional (1813) se ampliará la
base de los conocimientos jurídicos al derecho patrio.
3.- Proceso de codificación- Elaboración Iusnaturalista Racionalista.
“La codificación es sin duda un suceso de trascendencia en la historia las instituciones Jurídicas modernas, pero no
podemos olvidar que el movimiento codificador va precedido del gran desarrollo previo de las doctrinas jurídico
políticas del iusnaturalismo, que entendió poder construir un sistema de derecho privado de la naturaleza de las cosas
y no de los caprichos de la fortuna o de los arbitrios del poder.
“Durante los siglos XVII y XVIII aparecerá un tipo de tratados jurídicos cuyo contenido no estará dado ni
por el derecho romano ni por los fueros ni por el derecho consuetudinario. Todos estos elementos serán mirados
como remanentes medievales, como acumulación de detritus históricos, como caprichosos dictados de príncipes, no
siempre prudentes, o, fiablemente, como costumbres de pueblos bárbaros. El derecho debía ser reconstruido, y debía
serlo partiendo desde otras bases. Basta ver en el Leviatán de Hobbes como se superponen los temas jurídicos
políticos con los temas filosóficos y religiosos, para darse cuenta de que la suerte de la doctrina jurídica debía ser
pareja con la de la metafísica; la razón natural habría de reconstruirlo todo. Spinoza y Locke, Voltaire y Rosseau con
mayor o menor fuerza iconoclasta, señalarán el camino que debe seguir la teoría jurídica para superar la tiranía de
viejas leyes dotadas de fuerzas in principios, carentes de coherencia sistemática, dictadas por príncipes que
invocaban a su favor un mandato divino para encubrir pretextos humanos. Era necesario fundar el derecho en una
nueva autoridad, en una autoridad indiscutible, y no es extraño que esa autoridad fuera la razón.
“Cuando se llega a la Codificación, hace ya más de un siglo y medio que la doctrina racional del derecho se
viene elaborando muchos son los que creen posible suplantar el orden jurídico empírico por otro orden que derive
sus preceptos de los principios de la razón natural”.
El Código de Napoleón representó la síntesis perfecta de la concepción jusnaturalista. Por fin se dictaba un
cuerpo de leyes basadas exclusivamente en la recta razón que en forma estructurada y sistemática podría resolverlo
todos los conflictos entre los hombres.
Su dictación provocó un doble espejismo: 1) por una parte se pensó que el monopolizaba todo el derecho,
que en adelante la única fuente del derecho sería la Ley (Código), rechazándose cualquiera otra forma de
manifestación de normas jurídicas, 2) por otra parte se pensó que con el Código se estabilizaba definitivamente el
Derecho con relación al pasado y al futuro, su perfección superaría las transformaciones de la historia. Ante estas
premisas, el maravilloso esfuerzo teórico y sistemático del jusnaturalismo racionalista dejaba de ser necesario por
que había alcanzado su objetivo: la dictación de un Código fundado en la razón. Si todo el Derecho estaba en la Ley,
y si ésta era clara, precisa y sistemática abarcando la solución de todos los posibles conflictos presentes y futuros
entre los hombres mediante principios de justa razón ¿para que era necesaria la Doctrina Jurídica? Los juristas, con
sus variadas opiniones y polémicas ¿no producirán sólo confusión frente a un Código racional y justo?
“Parece cierto que a la aparición del primer comentario de la nueva legislación, Napoleón exclamó
disgustado: Mi Código está perdido. La anécdota no debe ser tomada como puramente expresiva de un
90
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
temperamento vanidoso y prepotente; porque importa mucho más como testimonio u objetivo de una concepción
jurídica de la época. Como tal, en efecto, no constituye un fenómeno aislado. Poco después de la sanción del Código
Penal de Baviera (1813) se prohibió expresamente por decreto, escribir comentarios del mismo y tener lecciones
orales que versaran sobre aquel”
4.- Importancia y Formas de Manifestación de la Doctrina Jurídica.
Superados los espejismos propios de la codificación, nadie niega hoy el importante papel que corresponde a
la doctrina en la vida jurídica.
La doctrina en primer término, 1) realiza una función de análisis, ella comenta la ley, explica el alcance de
la misma y las condiciones o supuestos de su aplicación. 2) Realiza, en seguida, una labor de síntesis de las leyes y
sentencias judiciales. La agrupa, las comparan unas con otras, busca la idea general de una nueva legislación y
ensaya descubrir la evolución del derecho, criticando comparativamente las soluciones legales y jurisprudenciales
del sistema. Elevándose por encima de todas las soluciones particulares y fragmentarias, resultantes de leyes o fallos,
la doctrina hace en fin, verdadera labor científica, esforzándose en extraer los principios generales o sistemáticos que
explican lógicamente las variadas y complejas normas del Derecho Positivo.
5. La Doctrina Jurídica como Fuente del Derecho:
Lo dicho es suficiente para apreciar la enorme gravitación que la Doctrina Jurídica ejerce en la dictación y
aplicación de las normas jurídicas. Nadie discute a la Doctrina su carácter de Fuente de Conocimiento Jurídico.
También puede afirmarse que la Doctrina Jurídica es una Fuente Material del Derecho en cuanto las opiniones de los
Juristas influyen la producción y contenido de las normas jurídicas. Pero, ¿es la Doctrina Jurídica fuente formal del
Derecho?
La evolución histórica, antes expuesta, nos muestra como en ciertas épocas (Derecho Romano-Edad Media)
se concedió a las opiniones de los Juristas el poder de obligar a los Jueces y ciudadanos. En aquellas épocas, la
Doctrina Jurídica revistió el carácter de fuente formal del Derecho.
En nuestro Ordenamiento Jurídico, estimamos que no es fuente formal del Derecho, ya que las opiniones de los
tratadistas no son obligatorias para la comunidad. Sin influencia depende de la autoridad moral y científica de su
autor, y sólo en esa medida tiene influencia en los órganos creadores de normas jurídicas.
Poseen, en cambio, una extraordinaria importancia como fuente de conocimiento jurídico y como fuente material del
derecho.
Excepcionalmente, en el Derecho Internacional Público, a falta de otras fuentes formales del Derecho, “las
doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las naciones civilizadas, adquieren el carácter de fuente formal
del Derecho.
CAPITULO IV
JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES.
I.- ACEPCIONES DE LA VOZ JURISPRUDENCIAL.
Etimológicamente, jurisprudencia es la sabiduría Prudencia en materia de Derecho, por lo que en Roma se
llamó “Prudentes” a los Jurisconsultos o conocedores del Derecho. En las “Institutos” se dice que Jurisprudencia es
el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo e injusto.
Los autores contemporáneos emplean la voz jurisprudencia principalmente en tres sentidos o acepciones:
1° Como Doctrina o Ciencia del Derecho (Jurisprudencia Científica).
Según esta acepción, el Derecho es el objeto de un conocimiento científico. La ciencia que estudia al objeto
“Derecho” es la Jurisprudencia Científica o Ciencia del Derecho, materia ya estudiada como Doctrina Jurídica.
2° Como Jurisprudencia de los tribunales que, a su vez, presenta dos acepciones:
a) Como conjunto de principios y normas generales emanadas de los fallos uniformes de los Tribunales
Superiores de Justicia.
Esta acepción es la que predomina entre los autores chilenos.
b) Como norma jurídica particular o derecho objetivo emanada de toda sentencia de los Tribunales de
Justicia.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
II.- LA JURISPRUDENCIA: a) COMO CONJUNTO DE PRINCIPIOS Y NORMAS GENERALES
EMANADAS DE LOS FALLOS UNIFORMES DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA.
1.- Explicación del concepto:
La Jurisprudencia, en esta acepción, consiste en el sistema o conjunto de principios y normas contenidas en
los fallos uniformes de los tribunales, con prioridad de jerarquía.
Por mandato constitucional corresponde a los Tribunales de Justicia la misión jurisdiccional consistente en
conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En la función jurisdiccional debe el juez aplicar las normas legales,
dictadas en forma general y abstracta, a los casos concretos cuya resolución se somete a su conocimiento. El papel
del juez, a primera vista, resulta simple: una vez determinados los hechos (probados) en el juicio, debe coger la
norma legal aplicable a la especie y concluir imponiendo las consecuencias jurídicas en ella previstas.
Sin embargo, la función jurisdiccional en la realidad es extraordinariamente compleja. Siendo la norma
legal una prescripción de conducta dictada para la generalidad de los casos y formulada abstractamente, 1) a menudo
es muy difícil encuadrar (subsumir) el caso concreto en la hipótesis o supuesto de la ley por no coincidir la realidad
con los conceptos (palabras) de la ley; 2) otras veces, determinado el supuesto no se desprende de la ley en forma
precisa y clara la consecuencia jurídica aplicable a tal supuesto. 3) No faltan tampoco casos en que el juez no
encuentre una ley que haya previsto el caso que le corresponde resolver, 4) o por último que varias leyes
simultáneamente pugnen por regir el caso disponiendo consecuencias entre sí contradictorias.
LA FUNCION JURISDICCIONAL COMPLEJA.
De LO dicho se desprende que la función judicial no es sólo la de aplicar la ley al caso concreto, sino algo
mucho más complejo, 1) como interpretar, 2) adaptar, 3) ajustar las leyes a los hechos que se juzgan e incluso 4)
colmar o salvar las lagunas y conflictos legales.
SEGURIDAD JURIDICA
Se afirma que la existencia de una legislación confiere seguridad jurídica a los ciudadanos por que éstos
conocen previamente las conductas legalmente reguladas. Sin embargo, es tan amplia la función jurisdiccional que
no faltan autores que atribuyen al Juez y no al Legislador la función creadora del derecho, llegando a decir que
mientras no se conoce el sentido concreto con que los jueces aplican las leyes, los ciudadanos no pueden tener
certeza jurídica.
Ahora bien, cuando los tribunales de justicia aplicando las normas legales de carácter general resuelven los
casos concretos que se presentan, interpretan y determinan el alcance de la legislación positiva vigente en un cierto
sentido. Si los Tribunales de Justicia especialmente los de mayor jerarquía, resuelven varios casos análogos o
semejantes, aplicando las mismas disposiciones legales en un idéntico sentido, de esta uniformidad surgen ciertos
principios o criterios rectores en la aplicación de la ley y los miembros de la comunidad sabrán cual es el criterio
normativo con que se resuelven determinadas materias.
Cuando, por ejemplo, se afirma: “Ya hay jurisprudencia sobre tal materia”, se quiere indicar que los
Tribunales de Justicia han fallado en más de una oportunidad el asunto, resolviendo las contiendas en un sentido
uniforme. Por eso, Jurisprudencia puede ser definida como el conjunto de principios o normas generales emanadas
de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de Justicia.
2.- Antecedentes Históricos:
1) Se cree que la Jurisprudencia, como fuente del derecho, es anterior a la legislación. En las épocas primitivas
abundadas el derecho Consuetudinario y la aplicación concreta de dichas normas era entregada a los jueces o
magistrados.
2) La importancia de la Jurisprudencia se mantuvo aún frente al Derecho legislado. En el Derecho Español, “el fuero
de albedrío”, los “estilos” y los “fazañas” constituyen muestras del valor de las resoluciones judiciales de los
Tribunales de Justicia. Así cuando Alfonso X el Sabio dictó hacia 1250 el “Fuero Real”, la aplicación hecha por el
Tribunal Supremo de Castilla pasa a recopilarse por jurisconsultos privados recibiendo el nombre de “Leyes de
Estilo”. Con el tiempo esta recopilación de la jurisprudencia de Castilla va desplazando al fuero real y en definitiva
se impone por sobre la ley.
3) El movimiento codificador parece detener la importancia de la jurisprudencia. Se intenta poner término a la
arbitrariedad judicial existente durante los Gobiernos monárquicos y absolutistas. Se piensa que al Juez sólo cabe la
“aplicación” de la Ley al caso particular y se pretende cercenar las atribuciones propias de la función jurisdiccional.
4) Pronto se advierte, sin embargo, que ello es imposible y la Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia vuelve a
tener relevancia importancia. Se aspira entonces no sólo a velar por la observancia de la ley por parte de los
92
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Tribunales inferiores, sino a asegurar la unidad de la Jurisprudencias. Es deseable que, bajo reserva de divergencias
resultantes de casos específicos, una misma cuestión de derecho sea juzgada uniformemente por los Tribunales del
país a fin de asegurar la igualdad de los ciudadanos ante la ley.
Los principios o doctrinas emanadas de la Corte de Casación Francesa, así como la del Reichsgericht o Tribunal
Supremo del Reich, que existió en Alemania hasta la segunda guerra mundial, son ejemplos de la notable
importancia que la Jurisprudencia ha tenido en el desarrollo de la ciencia jurídica.
5) Sin embargo, la existencia de un Tribunal Supremo o Corte de Casación no garantiza la uniformidad
jurisprudencial porque los tribunales. 1) jueces inferiores no quedan formalmente obligados a seguir fallando los
nuevos casos del modo resuelto por el Tribunal Supremo y 2) además, éste no se obliga a sí mismo pudiendo en el
futuro cambiar de doctrina.
Algunos países, como México, por ejemplo, para dar mayor estabilidad a la jurisprudencia han establecido
que lo resuelto por el Tribunal Supremo es obligatorio para los tribunales inferiores y que el propio Tribunal Federal
Superior sólo puede variar la jurisprudencia sentada por el mismo mediante un quórum superior. En estos casos, las
normas del Tribunal Supremo adquieren fuerza general obligatoria.
3.- Jurisprudencia de los Tribunales en el sistema Angloamericano:
El derecho inglés no ha seguido el movimiento de codificación continental, esto es, el traspaso del Derecho
consuetudinario a la forma legislativa. La concepción jurídica inglesa atribuye a la ley sólo el fin de remediar los
inconvenientes que el Derecho Consuetudinario ha dado lugar en puntos particulares.
El Derecho Consuetudinario Inglés se forma por los usos judiciales (Common Law), que era él único
manejado antes por los tribunales ordinarios y un Derecho de Equidad (Equity), elaborado en épocas pretéritas, para
corregir las durezas del Common Law, por el LORD CANCILLER, pero que hoy cae bajo la esfera de los tribunales
ordinarios.
Mientras que en el sistema codificado de la Europa continental el uso de los precedentes es voluntario, en
Inglaterra éstos tienen una obligatoriedad jurídica.
En oposición al Derecho continental, el Derecho Inglés y también el Derecho Norteamericano considera al
juez como una autoridad que crea el derecho. Su sentencia constituye un precedente que en el futuro obliga al
mismo tribunal y a los demás tribunales.
El derecho inglés es esencialmente un derecho judicial y, por ello es que su enseñanza es predominante
casuística o de precedentes.
La valorización de la jurisprudencia en Inglaterra ha sido un tema muy debatido. Mientras la mayoría de los
juristas ingleses ponderan su rigidez, los extranjeros suelen alabar su flexibilidad en especial, los promotores del
movimiento que se dedico a la labor de hacer consciente al Juez de su misión no meramente jurisperita, sino creadora
de derecho.
4.- Jurisprudencia de los Tribunales en el Ordenamiento Jurídico Chileno:
El Art. 3° inciso 2° del Código Civil dispone: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
Nuestro derecho pertenece a la categoría de los sistemas codificados. El precepto transcrito establece
categóricamente que el fallo precedente no obliga a los precedentes no obliga a los Tribunales a resolver de idéntica
manera los nuevos asuntos que se sometan a su conocimiento. La sentencia sólo tiene valor para el litigio en que se
pronuncia.
No obstante, la Corte Suprema como tribunal superior de la República, desempeña un importante papel en
la unificación de las sentencias judiciales. Aún cuando nuestro máximo tribunal no ha si pródigo en la elaboración de
altos principios jurídicos en algunas materias ha logrado dar una sana y uniforme interpretación a las normas legales.
A pesar de que la Corte Suprema, al dictar un fallo no se obliga a sí misma a resolver los casos
sobrevivientes de la misma manera, lo normal es que mantenga una misma línea de pensamiento. Dictados varios
fallos conteste del Tribunal Superior, difícilmente se va a caracterizar el caso de los jueces inferiores fallen de modo
distinto.
Es innegable entonces, la importancia y eficacia de la Jurisprudencia para el adecuado conocimiento del
Ordenamiento Jurídico.
93
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Los fallos más importantes han sido recopilados en diversas revistas y repertorios de Jurisprudencia, tales
como Gaceta de los Tribunales, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Fallo del mes, Repertorio de Legislación y
Jurisprudencia, etc., de gran utilidad científica y práctica.
ES FUENTE FORMAL.
De lo dicho se puede concluir que la Jurisprudencia, en esta acepción, no es fuente formal del derecho
positivo chileno, por cuanto los fallos de los Tribunales no tienen carácter obligatorio general. En cambio la
Jurisprudencia es una importante fuente material del derecho y de conocimiento jurídico.
LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
Excepción a la conclusión expuesta parece ser la llamada jurisprudencia administrativa. Nuestro
Ordenamiento Jurídico ha entregado a ciertos Órganos del Estado la facultad de interpretar y aplicar algunas leyes
principalmente administrativas. Tal es el caso, por ejemplo, de la Dirección de Impuestos Internos, Superintendencia
de Seguridad Social y especialmente de la Contraloría General de la República. Las decisiones de estos organismos,
manifestadas principalmente en sus dictámenes, han formado en algunas materias verdadera jurisprudencia, con
carácter generalmente obligatorio para los restantes servicios públicos y para los particulares.
D° INTERNACIONAL.
Excepcionalmente, también, en el Derecho Internacional, la Jurisprudencia de los Tribunales adquiere el
carácter de fuente formal del derecho.
III.- LA JURUSPRUDENCIA: b) COMO NORMA JURIDICA (particular) EMANADA DE TODA SENTENCIA
DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.
1.- Explicación del Concepto:
Hemos visto la marcada diferencia que existe entre el sistema Anglo Sajón (o del Common Law) y el
Sistema Codificado. En el primero, el Juez debe recurrir a los “precedentes”, a los fallos anteriores dictados sobre la
materia y resolver de idéntica manera. En el segundo, en cambio, el juez puede desentenderse de los fallos anteriores
y debe resolver el asunto de acuerdo a las pautas generales y abstractas de la legislación. Hemos dejado establecido
también que la labor jurisdiccional, en los sistemas codificados, es extraordinariamente compleja, pues el juez debe
interpretar y adaptar las normas generales al caso particular por resolver.
La voz jurisprudencia nos plantea el problema de determinar si la sentencia que dicta el Juez al resolver el
asunto particular sometido a su conocimiento constituye una nueva norma jurídica o simplemente es la aplicación
(no creación) de las normas generales legislativas.
Si la sentencia jurídica del Tribunal encierra una norma jurídica, constituirá fuente formal del Derecho: en
caso contrario, si la sentencia se limita a declarar un derecho preexistente, sin crear una nueva norma jurídica, la
jurisprudencia no constituirá fuente del Derecho.
2.- Función Jurisdiccional.
Producida la Codificación (Napoleónica) se llegó a un “fetichismo legal”, al atribuirle al legislador el
monopolio del derecho y al juez la simple misión de una subsunción mecánica del caso con respecto a la ley que se
postula preexistente siempre.
Bajo esta concepción de la Escuela exegética o tradicional, la sentencia dictada por el Juez no crea ni puede
crear norma jurídica alguna, por cuanto el monopolio de la creación del derecho corresponde al legislador.
Muy pronto, sin embargo, debió reconocerse que no todo el derecho está en la ley. Que el legislador por
sabio y justo que fuese, no podía proveer todos los posibles casos de conflicto de la comunidad y establecer
anticipadamente en la forma de una ley, las adecuadas soluciones. Se produce así una reacción contra la exégesis,
encabezada por el jurista francés Gény.
Parte esta posición de la comprobación de que la ley no goza de la “plenitud hermética” que le atribuye la
doctrina tradicional, pues no sólo son frecuentes las oscuridades y contradicciones de sus preceptos, sino también, las
“lagunas o vacíos legales” que requieren de una creación jurídica, de una integración por parte del magistrado que no
puede excusarse de fallar. En consecuencia cuando existe ley el juez se limita a aplicarla, pero en los casos de
contradicciones legales y especialmente de “lagunas o vacíos de la ley”, el juez asume un papel creador de norma
jurídica.
A una posición extrema se llegó en la llamada Escuela de Derecho Libre o Jurisprudencia Libre,
representada principalmente por los dos juristas alemanes Hernán Kantorowicz (1877-1940) y Ernest Fuchs (19501929). La Corriente de la Jurisprudencia Libre atiende al pensamiento normativo del Juez, no considera su función
94
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
como distinta de la del legislador, subordinada a ella, sino como afín y complementaria: el legislador y el juez emiten
juicios de valor y decisiones de voluntad, ambos crean derecho. Aún más, frente a una ley injusta puede el juez no
aplicarla y resolver libremente el asunto.
Finalmente, la más importante doctrina contemporánea afirma sin llegar a los extremos de la Escuela de
Derecho Libre, que el juez en la labor jurisdiccional realiza una doble función la de aplicar la Norma General (Ley)
por una parte y la de crear una norma particular para el caso concreto.
3.- Existencia de Normas Jurídicas Particulares:
Después del esquema sobre las distintas tendencias de la Doctrina en torno al papel del juez, es menester
replantearse la pregunta siguiente: “¿Es la jurisprudencia en esta acepción una fuente del Derecho?”.
La respuesta dependerá de las características que atribuyamos a la norma jurídica. Si la norma jurídica, para
ser tal requiere de “generalidad”, en nuestro ordenamiento jurídico, fuente del derecho, por cuanto, como hemos
visto, ella no obliga ni a los tribunales inferiores ni al propio tribunal que la dictó en sus resoluciones posteriores. En
cambio, si se acepta la existencia de normas particulares, la sentencia es fuente del derecho en cuanto de ella emana
la norma que regirá el caso particular resuelto. Del artículo3, inciso segundo del Código Civil, que dispone: “Las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”, se
desprende, a contrario sensu, que tienen fuerza obligatoria, esto es, validez normativa, respecto de las causas en que
se pronuncian.
Naturalmente que el ámbito de validez de la norma jurídica emanada de la sentencia es limitado, alcanza
sólo a las partes del juicio. Pero el efecto de cosa juzgada que de ella emana sobrepasa muchas veces el ámbito de las
partes y es reconocido por el resto de la comunidad. Así, por ejemplo, si una sentencia otorga la calidad de hijo
legítimo a alguien, éste adquiere tal estado civil no sólo respecto del padre, sino en general respecto a toda la
sociedad, para sus relaciones futuras.
V.- CONCLUSIONES
Frente a la pregunta: ¿es la Jurisprudencia una fuente de Derecho?, la respuesta debe ser doblemente
cuidadosa. Primero debe repreguntarse: ¿de que Jurisprudencia se habla?, o ¿a cuál de las acepciones de la voz
jurisprudencia se refiere? Y una vez determinado esto, la respuesta seguirá siendo relativa atendiendo al sistema
jurídico y a la época histórica a que se refiere.
1) La Jurisprudencia, en su acepción de conjunto de principios y normas generales emanadas de los fallos
uniformes de los Tribunales de Justicia, históricamente ha sido fuente formal del Derecho y actualmente lo es en los
sistemas del Common Law. En la mayor parte de los sistemas codificados y particularmente en Chile, no es fuente
formal del derecho. Tiene sí gran importancia como fuente de conocimiento jurídico y como fuente material del
derecho.
2) La Jurisprudencia, en su acepción de norma jurídica particular emanada de toda sentencia de los
Tribunales de Justicia, ha sido históricamente y es actualmente en el ordenamiento Jurídico Chileno fuente formal
del derecho. Así lo estima la doctrina más moderna, aún cuando no faltan prestigiosos autores que opinan lo
contrario.
CAPITULO V
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD NATURAL.
I.- FUENTES SUPLETORIAS
A) Planteamiento:
Ninguna legislación, por minuciosa y casuística que sea, puede prever ni dar soluciones a los innumerables
casos que la problemática jurídica presenta, la vida se renueva sin cesar y nuevas necesidades se presentan que no
caben dentro de la fórmula rígida e inflexible de la ley. La costumbre jurídica lenta y muchas veces imprecisa en su
formulación, tampoco alcanza a adaptarse a los cambios de la vida social. El resultado es que jueces y tribunales
deberán conocer casos que no están previstos en la ley ni en la costumbre.
PLENITUD HERMÉTICA.
Superada la concepción de la plenitud hermética de la ley (todo el derecho está en la ley) se postula la
plenitud hermética del ordenamiento jurídico, lo que significa que aún cuando el caso no está previsto en la
legislación el sistema jurídico exige que tenga una solución acorde al Derecho. Si el Juez pudiese dejar de resolver
una contienda pretextando la no existencia de una ley, no sólo negaría su propia misión, sino que resultarían serios
vacíos en el ordenamiento jurídico que acarrearían su propia destrucción por insuficiencia.
95
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Muchas legislaciones, reconociendo su imposibilidad de prever todas las situaciones posibles, remiten al
Juez a Fuentes supletorias del derecho que le permitan salvar estos vacíos. Los principios generales del Derecho y la
Equidad. El Código Civil Español, por ejemplo, dispone que a falta de ley exactamente aplicable, se recurrirá a la
costumbre del lugar y, en su defecto, a los principios generales del Derecho. En el Código Civil Italiano de 1865 se
hablaba de “principios generales del Derecho” y en el de 1942 se alude a “los principios generales del ordenamiento
jurídicos del Estado”. Mencione semejantes poseen numerosos Códigos.
2. Legislación Chilena:
Nuestro Código Civil, influenciada aún por la concepción de la plenitud hermética de la ley, no se colocó en
el supuesto de vacíos o lagunas legales. Previo, en cambio, la posibilidad de oscuridades y contradicciones entre las
leyes, disponiendo para tales casos que “se interpretaran los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más
conforme parezca el espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. (Art. 24)
El sistema procesal chileno más realista y moderno, prevé la posibilidad de lagunas o vacíos en la legislación. El Art.
10, inc.2° del Código Orgánico de Tribunales dispone que reclamada la intervención de un Tribunal en forma legal y
en negocios de su competencia no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisión”.
Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, al regular los requisitos que deben cumplir las sentencias,
establece en el Art.170 que éstas contendrán: “N°5: La enumeración de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo”.
De los preceptos legales transcritos se desprende que Nuestro Ordenamiento Jurídico reconoce la existencia
de lagunas, vacíos, oscuridades y contradicciones legales y que para su solución se remite al “espíritu general de la
legislación”, a “la equidad natural” y a “los principios de equidad”.
Aparecen como fuentes supletorias del derecho aquellas que la doctrina ha denominado: “Los Principios
Generales del Derecho” y “La equidad”.
II.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
1.- Principales Tendencias:
Determinar que debe entenderse por principios generales del derecho es una de las cuestiones más
controvertidas en la literatura jurídica.
Para ciertos tratadistas, principios generales son los del derecho romano, algunos afirman que se trata de los
universalmente admitidos por la ciencia jurídica, que los principios generales se identifican con el Derecho justo o
Natural y, finalmente, no faltan quienes los extraen del propio ordenamiento jurídico positivo.
El contenido de los principios generales y el método para conocerlos dependerá de la tendencia científicoideológica que sustenta el autor.
Las principales posiciones son las siguientes:
a) Posición Histórica-Romanista:
Se fundamenta en que el derecho romano fue considerado la razón natural por la lógica y justicia de sus
soluciones, en la indiscutible influencia que ejerció en la formación del derecho moderno y en los notables resultados
de las investigaciones romanistas en la época contemporánea.
Los auténticos principios del derecho, comprendidos los del derecho histórico y singularmente los del
romano, aunque hayan perdido su vigencia, conservan siempre su categoría de principios, y como tales se mantienen
inmarcesibles ante el implacable devenir de los tiempos y subsisten como ruinas gloriosas de una construcción
jurídica insigne. (15)
Según esta posición, los principios generales del derecho se expresarían en reglas, máximas o aforismos
jurídicos.
Ejemplos de reglas o aforismos representativos de principios generales del derecho serían los siguientes:
= Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir (Ubi lex non distinguit, neo nos
distinguire debemos).
= Al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le esta prohibido lo más (argumentum a minori ad
maius).
96
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
La posición expuesta, es, sin embargo, rechazada por la inmensa mayoría de los autores. “La identificación
de los principios generales del derecho con los del derecho con los del derecho romano tiene un valor puramente
histórico y no podría sostenerse hoy en serio”. (16)
Además, es un error identificar los principios generales del derecho con los aforismos jurídicos, los que no
son, por lo común, más que verdades relativas o parciales buenas para un tiempo para ciertos casos. Tales reglas
jurídicas no tienen eficacia de fuente jurídica y constituyen “expresiones técnicas o recursos pedagógicos y la más de
las veces cobertura de la pereza del pensar jurídico y signo de decadencia de la ciencia del Derecho”. (17)
b) POSICION FILOSÓFICA-JUSNATURALISTA.
Militan en esta posición todos aquellos autores que aceptan la existencia de un derecho natural, ideal o justo,
por encima de los sistemas jurídicos positivos vigentes en los diversos estados.
Según esta posición, “llámense principios generales del derecho aquellas reglas que la razón humana deduce
de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones. Todo derecho positivo, aún sin una declaración expresa del
legislador, encuentra su verdadero complemento en el Derecho Natural que reúne en grado sumo el doble carácter de
unidad y universalidad”. (18)
Cuando las normas legislativas faltan, aparece más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios
de la razón jurídica natural que constituyen las bases necesarias para definir toda relación humana y social por que
las reglas jurídicas son el producto de la común naturaleza humana que positiva al derecho natural.
(16) Legaz, Lecambra, Luis: Filosofía del Derecho Edit. Bosch, Barcelona, 1961. Pág. 565
(17) De Castro: Derecho Civil de España. Pág. 480 citada por Badenas Gasset, Ramón. Metodología del Derecho.
Ed. Bosch, Barcelona 1959. Pág.516
(18) Precerutti: Elemento di Diritto Civile Patrio. 2°. Edic. Torino 1861. Vol I. Pág. 65.
Los Principios Generales del Derecho afirma un autor militante en esta posición informan y sirven de
fundamento a una legislación. Hay principios de justicia superiores a la contingencia y variabilidad de los hechos,
normas superiores……. Reglas aceptadas por los jurisconsultos, que constituyen verdaderos axiomas….. Y que
forman un derecho superior al legislado (19).
En términos parecidos se expresan otros autores que conceptúan los principios generales del derecho “como
aquellos principios de justicia revelados por la razón y la coincidencia que encierran una verdad jurídica universal
(20).
Si después de considerar una legislación determinada pasamos a una visión más amplia, que podríamos
llamar de Filosofía de la Historia del Derecho, el valor de aquellos principios generales se revela aún con mayor
intensidad, ya que representan no sólo un elemento fundamental de un sistema determinado, sino una fuerza viva,
que domina todos los sistemas y actúa sobre la estructura de éstos, haciendo que se modifiquen y evolucionen según
los principios eternos de la justicia, inherentes a la naturaleza humana (21).
c) Posición Positivistas:
Negada toda construcción extrapositiva por una científica o metafísica, los fundamentos y caracteres de la
posición anterior resultan inaceptables para los juristas que profesan del positivismo.
Los principios generales del derecho no pueden ser sino los principios que informan el ordenamiento
jurídico positivo, considerado en su conjunto como unidad dotada de significado y coherencia de sentido entre todas
sus partes.
Los principios generales del derecho son “los fundamentos de la misma legislación positiva, que se
encuentran escritos en ninguna ley, pero que sean los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas
legislativas, de los cuales en fuerza de la abstracción deben exclusivamente deducirse. Pueden ser de hecho
principios racionales superiores, de ética social y también principios de derecho romano y universalmente admitidos
por la doctrina; pero tienen valor no porque son puramente racionales, éticos o de derecho romano y científico, sino
porque han uniformado efectivamente el sistema positivo de nuestro derecho y llegado a ser de este modo principios
de derecho positivo y vigente (22).
Los principios generales del derecho no son algo que exista fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya
que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del Ron: son
el espíritu o la esencia de la ley (23).
Concebidos los principios generales del Derecho como formando parte del Ordenamiento Jurídico positivo,
el método para conocerlos no podrá ser ya la deducción racional de las verdades universales, eternas e inmutables del
97
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Derecho Natural. El método para establecer tales principios será el inductivo, que mediante generalizaciones
crecientes irá así cendiendo desde las disposiciones particulares de las distintas leyes, a través de reglas cada vez m
amplias, hasta lograr que el caso dudoso quede comprendido en alguna de ellas.
La posición positivista ha sido criticada en método y en su contenido.
En cuanto al método se objeta que al aplicar una norma determinada a casos distintos de los comprendidos
en ella de un modo inmediato, se viene a reconocer que la razón contenida en la norma vale para una esfera más
extensa de la que originalmente se le asignó. Pero la ampliación así obtenida, es, no obstante, siempre limitada y
particular, es decir, confinada a aquel determinado orden de relaciones que corresponde a la norma en o
Circunscribir, pues, tales principios a las mismas normas particulares ya formuladas, y pretender que aquellos se
obtengan exclusivamente de éstas, equivale a introducir de nuevo el obstáculo que el legislador ha querido remover,
y a negar a los principios generales su verdadera virtud de integración”. (24)
En relación al contenido, se objeta que si los principios generales del derecho son referidos a un
ordenamiento jurídico particular, al derecho válido (positivo) de cada pueblo, existirán tantas series de principios
generales cuantos son los sistemas jurídicos particulares, lo que además de ser una contradicción en sus términos, no
corresponde ciertamente a la creencia de una “ratio juris” de carácter universal que ha sido patrimonio común de
toda la conciencia jurídica actual.
2.- Análisis de las Expresiones Principios Generales del Derecho y Espíritu General de la Legislación:
Nuestro Código Civil, como ya se ha dejado establecido, no emplea la expresión “Principios Generales del
Derecho” sino que se refiere al “espíritu general de la Legislación”. La ley (legislación) es tan sólo una de las fuentes
del derecho positivo, la legislación, cuyas características han sido ya estudiadas. Por legislación sólo podemos
entender, en el mejor de los casos, al conjunto de normas positivas emanadas de la autoridad pública, y por “espíritu
general” al sentido o contenido fundamental de la misma.
Aún lo más connotados autores jurisnaturalistas, como Legaz y Lacambra por ejemplo, reconocen que “en
tanto que se habla de estos principios no en un plano puramente filosófico-jurídico, sino en el de la dogmática
jurídica, ha de hacerse la salvedad de que tales principios del Derecho Natural deben estar incorporadas a la
legislación positiva” (25).
Por otra parte, las dos objeciones opuestas a la posición positivistas, no parecen definitivas. La objeción
metódica parece referirse más bien a la imposibilidad de que mediante el procedimiento analógico pueda llegarse a
principios generales. No nos parece igualmente valedera para negar que con el método inductivo, de distintas normas
particulares se pueda concluir en un principio general. Así, por ejemplo, si en un ordenamiento jurídico no se dijera
que “todo aquel a quien la ley expresamente no declara incapaz se presume capaz” podríamos llegar a este principio
general si comprobamos que en derecho civil, en derecho mercantil, en derecho penal, en derecho del trabajo, en
derecho político, etc..., se declara a ciertas personas incapaces expresamente. Por otra parte, es frecuente en los
ordenamientos jurídicos que se establezcan en algunas leyes normas de carácter general para el ámbito o rama del
derecho a que dicha ley o código se refiere y que dicha norma no sea contradicha por otras leyes de distintos ámbitos
o ramas del derecho. Puede elevarse, entonces esa ley de un ámbito parcial a la categoría de principio general del
derecho, y hacerla aplicable a todo el ámbito del ordenamiento jurídico sobrepasando la voluntad expresa del
legislador. Ejemplo: de tales casos podrían ser: el principio de la territorialidad de la ley Chilena, la presunción de
conocimiento de la ley desde su publicación, etc., los que la doctrina ha reconocido como válidos más allá del
Código Civil que los contiene.
El carácter de generalidad no expresa necesariamente universalidad, sino lo opuesto a lo especial o singular.
De ahí que sea perfectamente concebible una norma general para un Orden Jurídico en relación a otras normas
especiales o particulares del mismo Ordenamiento.
Lo anterior, es sin perjuicio de que, por imperativos históricos culturales comunes, diversos ordenamiento
jurídicos posean los mismos principios rectores o fundamentales.
Claramente se ve esta diferencia comprando “el espíritu general de la legislación” referido como fuente
supletoria en el Art.24 del Código Civil con “los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones
civilizadas”, contemplados como fuente del Derecho Internacional Público en el Art. 38 del Estatuto Internacional de
Justicia de la Haya.
3.- Algunos principios generales del Derecho.
Podemos reconocer como principios generales del derecho, a vía de ejemplo, los siguientes:
1.- Todo ser humano es sujeto de Derecho.
2.- La libertad es la regla general, lo que se traduce en que lo que no está expresamente prohibido está permitido.
98
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
3.- No existe deber jurídico si no existe una norma que lo imponga.
4.- Las obligaciones contraídas deben ser cumplidas (pacta sut Servando)
5.- El que causa un daño debe repararlo.
4.- Contenido Normativo de los principios Generales del Derecho:
La denominación de esta fuente del derecho y en especial la expresión “principios” han hecho dudar a los
autores en cuanto a su carácter normativo. Tal duda, sin embargo, no aparece con la expresión usada por nuestro
Código Civil y con las características que le hemos atribuido.
Los principios generales el derecho son las formas de manifestación de normas jurídicas implícitamente
contenidas en la legislación positiva. Las determinadas mediante la abstracción de normas legales y corresponden al
espíritu o sentido que inspira el Ordenamiento Jurídico. Su validez jurídica proviene de la misma legislación que la
contempla como fuente supletoria; su finalidad es regular la conducta humana en sociedad, y su eficacia se encuentra
unida a la de la totalidad del ordenamiento jurídico.
5.- Ámbito de aplicación de los Principios Generales del Derecho.
Los principios generales del Derecho informan todo el Ordenamiento Jurídico. AL dictarse una nueva ley
que se incorpora al sistema vigente, se vincula y hace suyos los principios generales de todo el sistema.
Particular importancia presentan los principios generales del derecho en la función jurisdiccional, en la
aplicación de las normas a las cosas concretas, y en especial en las tres situaciones siguientes:
a) En la interpretación de la ley, cuando el Juez no logra determinar el sentido oscuro o dudoso de una
disposición legal mediante la aplicación de los métodos o reglas que le otorga el Código Civil puede, en el último
término, recurrir al espíritu general de la legislación e interpretar la disposición legal acorde con este.
b) En casos de lagunas o vacíos legales, cuando no existe una disposición legal aplicable al caso.
c) En casos de concursos o conflictos legales, cuando se presentan al juez dos o más disposiciones
contradictorias entre sí que preveen el caso y no es posible salvar el conflicto con otros procedimientos lógicos.
III.- LA EQUIDAD NATURAL
1.- Planteamiento:
Equidad, etimológicamente, deriva del latín aequitas, aequs= igualdad justicia.
Las normas jurídicas no deben ser caprichosamente formuladas por los organismos encargados de
elaborarlas. Llenan una finalidad y esta finalidad de ser el criterio a que ha de obedecer su implantación. Existe una
idea neta, un patrón ideal al que las normas jurídicas deben amoldarse. La justicia. Esta permite juzgar la calidad de
una norma jurídica. Cuando no se ciña a ella, se dirá que tal norma aunque legal es injusta.
Una ley justa es aquella pauta general que contempla para todos los casos iguales una misma consecuencia.
(Justicia Legal). Pero por el hecho de que los casos reales son producidos por distintas personas, en vatiados lugares,
tiempos y circunstancias, dos casos no serán jamás iguales. El legislador toma entonces, ciertas características o
circunstancias de la realidad y las expresa abstractamente en la hipótesis de la ley. A los casos reales, aunque
desiguales, si son típicos por darse en ellos las características abstractamente previstas en la hipótesis legal, se les
impondrán la misma consecuencia prevista en la norma.
Pero bien puede ocurrir que una norma legal asocie una consecuencia justa a las hipótesis genéricamente
previstas por ella (justicia legal) pero que al aplicarse a un caso concreto típico resulta injusta por poseer este otras
características que lo deban excluir de la pauta general.
“La equidad desempeña la función de un correctivo legal. Las leyes son, por esencia, anunciados generales.
Por amplias que sean, no pueden abarcar todos los casos. La aplicación fiel de una norma o situación determinada,
podría resultar, a veces, inconveniente o injusta. En tales circunstancias, debe el Juez hacer un llamamiento a la
equidad, para atemperar los rigores de una fórmula demasiado genérica” (26).
2.- Concepto Equidad:
El concepto de Equidad fue elaborado con precisión por Aristóteles. En la Ética a Nicómaco, expresa ese
autor:
“Lo equitativo y lo justo son una misma cosa, y siendo bueno ambos, la única diferencia que hay entre ellos
es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo justo, no es lo justo legal. La causa
de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se
99
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las
que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien la ley se
limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley no es por eso menos buena: la falta no
está en ella; tampoco está en la legislación que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas. Por
consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional,
entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos generales, es
imprescindible corregir y suplir su silencio y hablar es su lugar, como él mismo lo haría si estuviere presente, es
decir, haciendo la ley como el la habría hecho, hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata. Lo
propio de lo equitativo consiste precisamente en reestablecer la ley en los puntos en que se ha engañado, a causa de
la fórmula general de que se ha servido. Tratándose de cosas indeterminadas, la ley debe permanecer indeterminada
como ellas, igual a la regla de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos, la cual se amolda y acomoda a la
forma de la piedra que mide y no queda rígida” (27).
En el Derecho Romano Justinianeo, aparece la vos “equitas” con un sentido de dosificación, paliativo del excesivo
rigor que resultaba de aplicar con estrictez alguna norma jurídica. Los escolásticos, desde Santo Tomás, retoman el
pensamiento Aristotélico y considerando la equidad como una cierta justicia, ven en ella un correctivo del Derecho.
De los antecedentes históricos expuestos se desprende que el concepto de equidad gira en torno de dos
ideas. 1) por una parte, la equidad es la adaptación de las normas legales a la realidad, mediante la apreciación exacta
de todos los elementos de hecho que en el caso concurran y no sólo de las características típicas, previstas en la ley; y
2) por otra, es la aplicación del derecho al caso concreto con un tratamiento más benévolo e indulgente que el rígido
y formal de la ley. Surge así el concepto de equidad como la justicia del caso particular.
3.- La equidad como fuente del Derecho:
Con el triunfo de las corrientes liberales individualistas, al producirse la humanización del derecho, en los
sistemas constitucionales y codificados modernos, se reacciona contra la arbitrariedad judicial existente en los
regímenes absolutistas y se acentúa la primacía de la ley (justicia legal), negándose al Juez la posibilidad de
corregirla para el caso particular. Las actuales tendencias sobre la función judicial tienden a ampliar la labor del juez
en la aplicación de las leyes, mediante la utilización de la equidad.
Nuestra legislación hace un llamado a la equidad, como fuente supletoria del derecho, en el Art. 24 del
Código Civil (equidad natural) y en el Art. 170 del Código de Procedimiento Civil (principios de equidad) antes
transcritos.
Los casos en que se puede aplicar esta fuente del derecho son, entonces, limitados, No puede el Juez entrar a
corregir la ley en cualquier caso por razón de justicia, ni puede aplicarla con menor rigor que le que se desprende
claramente en la misma. La equidad no tiene dentro de nuestro ordenamiento jurídico la amplitud que le otorgaba el
pensamiento aristotélico.
Procede como fuente del derecho, especialmente:
a) Para interpretar la ley, como método subsidiario a otras reglas de interpretación que la ley establece.
b) Para salvar las lagunas o vacíos legales, “en efecto (falta ausencia) de la ley” (C.P.C.).
c) Para resolver conflictos o contradicciones de las leyes.
d) Para fallar aquellos casos en que la ley se remite a ella.
Al establecer la legislación a la Equidad como fuente del derecho, a falta de otras fuentes, hace un llamado a
la conciencia valorativa del juez para que resuelva el asunto en justicia.
La expresión de equidad natural empleada por nuestro Código Civil parece hacer un claro reconocimiento
de criterios de justicia extrapositivos (acorde a la naturaleza de las cosas).
4.- Equidad Natural y Espíritu General de la Legislación:
Nuestro Código Civil en su artículo 24 dispone que “se interpretarán los pasajes oscuros o contradictores
(de las leyes) del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural”.
¿Son términos sinónimos: “Equidad Natural” con “espíritu general de la legislación?
Muchos autores responden afirmativamente. “Sea cual fuere la posición que se adopte al problema, creemos
que en cualquier caso debe la equidad ser considerada como un principio general de derecho y, en realidad,
como el primero de ellos o el supremo, ya que sirve de base a todos los otros. Pues si se hace una
interpretación positivista de la expresión “principios generales de derecho” y se sostiene que, para llegar al
100
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
establecimiento de los mismos, tiene el juez que elevarse por inducción hasta las normas más abstractas que
sea posible obtener, partiendo del estudio de la rica multiplicidad de las disposiciones del derecho positivo,
habrá que admitir que en el fondo de todas éstas late el anhelo-logrado o no que sus autores tuvieron, de
hacer de las mismas preceptos justos. Si esto es así, si la que manda al legislador hacer leyes justas y
buenas, es la expresión de los primeros de los deberes de aquél, no puede decirse que la equidad defiera
radicalmente de los principios generales del derecho. “Si se interpreta a la luz de la doctrina del derecho
natural el término que discutimos, la conclusión tendrá que ser la misma. En ambos supuestas, su conciencia
valorativa indicará al juzgador que sin olvidar las exigencias de la seguridad jurídica, ni oponerse a las
disposiciones de la legislación vigente, debe acatar el principio que le ordena ser justo, en el caso singular y
que, substancialmente, en nada difiere del que manda al legislador ser justo cuando legisla” (28)
No obstante lo expuesto, a nuestro juicio existen diferencias importantes entre los principios generales del
Derecho y la equidad natural. Los primeros se captan mediante el método inductivo que partiendo de
diversos casos particulares, a través de la abstracción, lleva al principio general. La equidad, en cambio,
obedece a un método deductivo porque desciende del concepto valorativo ideal (o del debe ser idealderecho natural) al caso particular de que se trata (realidad fática que se juzga).
Los principios generales del derecho, al menos en nuestra concepción, están implícitos en el propio
ordenamiento jurídico positivo, representan lo justo legal; en cambio, la equidad no está ni explícita ni
implícitamente en la ley, sino que es un llamado a la conciencia valorativa del juez, es lo justo del caso
particular.
Finalmente, la equidad no consiste, como parece afirmar García Maníes, en el principio por el cual el Juez
debe fallar con justicia, sino que en la solución justa para el preciso hecho que debe resolver, solución que
necesariamente será diversa en cada caso.
CAPITULO VI
LOS ACTOS JURIDICOS PRIVADOS
I.- CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LOS HECHOS JURIDICOS.
Los hechas que en el mundo se generan y que tienen su origen en la naturaleza o en la acción del hombre,
pueden o no producir consecuencias jurídicas; en el primer caso reciben en nombre de hechos jurídicos, y en
el segundo, de hechos simples o materiales.
Las normas jurídicas, para estipular determinadas conductas como obligatorias, exigen la realización de
ciertas hipótesis o supuestos. Estos supuestos. Estos supuestos hechos (de la naturaleza o del hombre) a los
cuales se les imputan determinadas consecuencias de derecho. Desde este punto de vista, se puede
denominar “hecho Jurídico”, a todo suceso o acontecimiento del cual depende, en virtud de una imputación
normativa, la creación, modificación o extinción de un deber jurídico. La conducta impuesta por la norma
(prestación), la conducta humana obligada como deber jurídico, es a su vez un hecho de la realidad con
dimensión espacio-temporal. La relación entre los hechos jurídicos y sus consecuencias establecida por una
norma que enlaza las segundas a las primeras. Tal enlace denominase imputación normativa (Kelsen).
La expresión consecuencia jurídica es preferible al termino efectos. Efecto es el resultado de una causa;
constituye un eslabón dentro de un proceso causal. La consecuencia jurídica, en cambio, no es efecto
necesario de un fenómeno anterior (causa), sino enunciación de un deber ser, cuya existencia se hace
depender de un determinado hecho jurídico.
Tanto los supuestos o hipótesis jurídicas como las consecuencias de derecho son hechos previstos en las
normas. Los hechos que constituyen el supuesto pueden ser actos humanos o fenómenos de la naturaleza; en
cambio, las consecuencias jurídicas únicamente pueden consistir en acciones del hombre ya que no tendría
ningún sentido dictar normas obligatorias a la naturaleza.
De lo expuesto se desprende que el hecho jurídico tiene importancia en una teoría general del derecho:
1) Como hipótesis o supuesto de normas jurídicas de cuya realización, en concreto, depende la adquisición,
modificación o extinción de un deber jurídico (y del derecho subjetivo correlativo).
2) Como prestación, esto es, como conducta humana obligatoriamente prescrita por la norma jurídica
(consecuencia jurídica).
101
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
II.- CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DEL ACTO JURIDICO
Las dos formas de presentarse el hecho jurídico que hemos analizado no agotan su importancia. Desde ese
punto de vista, el derecho es considerado, en forma estática porque se presupone la existencia de una norma
pre-establecida que contiene a un hecho como supuesto o hipótesis y a otro hecho como efecto (prestación)
o consecuencia jurídica.
Si cambiamos de punto de vista y consideramos al derecho en forma dinámica, podemos apreciar que las
normas jurídicas emanan de un acto de voluntad del hombre. Así, la ley, emana de la voluntad del legislador
(autoridad pública) la costumbre de la voluntad de la comunidad, la Jurisprudencia de la voluntad del Juez,
etc. Al acto de voluntad humana creador de normas jurídicas puede denominársele también hecho o acto
Jurídico, en un sentido amplio. Sin embargo, el ordenamiento jurídico permite que los particulares en sus
relaciones privadas constituyan, modifiquen o extingan derechos y obligaciones mediante la manifestación
de su voluntad. A éste particular hecho jurídico, consistente en la manifestación de voluntad realizada con la
intención de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos, en la doctrina clásica, se denomina Acto
Jurídico, y la moderna doctrina, principalmente alemana e italiana, Negocio Jurídico. A esta especial forma
de creación del derecho nos referimos en el presente capítulo.
El efecto práctico de los actos jurídicos privados es semejante al de las normas estatales. La diferencia
principal estriba en que en éstas se trata de preceptos generales (en su mayoría) que obligan a un número
indefinido de destinatarios, mientras que los negocios jurídicos contienen normas de conducta individuales,
que obligan a determinados destinatarios: las personas que los escriben.
Por ello que se ha considerado a los actos jurídicos como un medio de producción del derecho, de creación
de normas jurídicas y de ahí que adquieran el carácter de fuentes del derecho. Ya los romanos hablaban de
una “ley contractus”. En el acto jurídico hay, por así decirlo, una ley individual o particular, por que obliga
sólo a las personas que manifiestan su voluntad en tal sentido.
Nuestro Código Civil expresa esta idea en su Art.1525 al disponer: “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas
legales”.
En el campo del derecho privado, y en particular en las relaciones patrimoniales de los individuos, el
ordenamiento jurídico entrega su regulación a la libre voluntad de los particulares que se manifiesta a través
de los actos jurídicos. La legislación privada individual (actos jurídicos) rige la gran mayoría de las
relaciones jurídicas privadas, relegando a segundo plano a la ley estatal. En este sentido se ha podido
calificar al derecho privado como el reinado de la voluntad privada.
El acto jurídico, ya crea obligaciones no previstas por la ley, ya aplica a las partes reglas legales pero
agregando a ello las condiciones particulares, o incluso derogando las reglas legales, cuando ellas no son de
orden público.
Son las partes, las que gozando de su libertad, crean derechos para ellas, en virtud de la autonomía de su
voluntad, en el medido que no se oponga ni al Orden Público, ni a las Buenas Costumbres, ni a la Ley.
III.- CLASIFICACION DE LOS HECHOS JURIDICOS.
Concebido el acto jurídico como una particular especie de hecho jurídico, es menester ubicarlo
conceptualmente dentro del cuadro general de los hechos jurídicos.
De las muchas clasificaciones elaboradas por la doctrina, una de las más acertadas no parece la siguiente:
Explicación:
(1) Hecho: todo acontecimiento o situación espacio-temporal.
(2) Hechos a jurídicos o materiales: como su nombre lo señala, son aquellas totalmente privadas de sentido
jurídico en sí o en sus consecuencias, sea que vengan del hombre o de la naturaleza.
(3) Hecho Jurídico: es a todo suceso o situación susceptible de producir una consecuencia en el derecho
(efecto jurídico).
Consecuencia o Efecto jurídico, se comprenden tanto los sucesos o acontecimientos como los estados o
situaciones según se traten de fenómenos de cambio (dinámicos) o de permanencia (estáticos). Ejemplos de
éstos son: la posesión, hecho que puede dar origen al dominio; la residencia que da lugar al domicilio; la
cesantía que da derecho a un subsidio, etc.
102
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
(4) Hechos jurídicos de la naturaleza: se llaman también hechos jurídicos propiamente tales, o hechos
exteriores o naturales, ocurren con total presidencia del hombre.
(5) Hechos jurídicos del hombre involuntarios: son aquellas realizados sin intención o finalidad (Ej.: muerte,
nacimiento, etc.), pero que no obstante, producen consecuencias jurídicas alguna, cae dentro de lo que
hemos llamado hechos a jurídicos.
(6) Hechos jurídicos del hombre Voluntarios: son aquellos realizados con intención o finalidad
preestablecida por el sujeto.
Los hechos jurídicos voluntarios del hombre, pueden ser lícitos o ilícitos (antijurídicos).
(7) Los hechos Jurídicos Voluntarios del Hombre ilícitos son los delitos, que pueden ser delitos penales y
delitos civiles.
En la comisión de delitos, el hombre pretende efectos, pero no efectos de carácter jurídico; no obstante, ellos
se producen en virtud de la ley que crea el delito.
Un hecho antijurídico es un hecho ilícito del hombre, que puede ser deliberado (delito) o negligente
(imprudente) (cuasidelito), pero que produce consecuencias jurídicas contra el autor, no queridas por él, sino
impuestas por la ley por haber infringido el ordenamiento jurídico.
Los hechos Jurídicos Voluntarios del Hombre Lícito son denominados actos por su carácter finalista. Estos
actos pueden realizarse sin o con intención de producir determinadas consecuencias de derecho. Según ello
los actos son simples o actos jurídicos. Acto jurídico es un hecho del hombre, que produce consecuencias
jurídicas (efectos jurídicos) realizados con la intención de que tales efectos se produzcan (voluntarios) sin
contravenir el ordenamiento jurídico general del estado (lícito).
IV.- CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS
Doctrinariamente las clasificaciones que este respecto existen son innumerables. Entre las principales,
conviene conocer las siguientes:
1.- Actos Jurídicos Unilaterales y Bilaterales:
Son unilaterales los que para formarse necesitan de la manifestación de voluntad de una sola parte; y
bilaterales los que requieren del acuerdo de las voluntades de dos o más partes. Es de notar que se habla de
partes y no de personas, ya que una parte puede estar constituido por una o varias personas. Esta
clasificación atiende al número de partes necesarias para que el acto produzca efectos.
Entre los actos jurídicos unilaterales figuran primeramente los Actos de Auto-obligación, consistentes en la
producción de una norma individual dirigida al propio sujeto agente. Ejemplo de estos actos: la oferta de
celebrar un contrato que obliga al que la formula a suscribirlo cuando ella es aceptada; el ofrecimiento de un
premio o gratificación, que obliga al pago de dicha recompensa conforme al anuncio hecho. Existen además
actos jurídicos unilaterales que producen por sí mismos un efecto jurídico en otras personas o en otros actos.
Ejemplo: el testamento, el reconocimiento de un hijo natural, la notificación de desahucio de un contrato,
etc.
Los actos jurídicos bilaterales se denominan también convenciones y cuando una convención crea derechos,
toma el hombre específico de contrato. La convención, es todo acto jurídico bilateral destinado a crear,
modificar, o extinguir derechos u obligaciones (es el género). El contrato es un acto jurídico bilateral
(convención) destinado a crear derechos y obligaciones (es la especie). Por lo tanto, todo contrato es un
bilateral porque para formarse requiere el acuerdo de las voluntades de dos partes. Los contratos, a su vez,
también se dividen en unilaterales y bilaterales, según que originen obligaciones para sólo un sujeto, o para
todos. Será contrato unilateral cuando una de las partes se obliga para con la otra que no contrae obligación
alguna: y bilateral, cuando ambas partes se obligan entre sí Ejemplo de los primeros: La donación, el
comodato, y de los segundos: la compraventa y el arrendamiento.
2.- Actos Jurídicos Patrimoniales y de Familia.
Según su finalidad, los actos son de familia o bien de carácter patrimonial. Los primeros se refieren a la
situación del individuo dentro del grupo familiar.
Los actos jurídicos patrimoniales son aquellos referentes a un derecho pecuniario, entendiéndose por tal
todo derecho que sea susceptible de evaluación económica.
3.- Actos Jurídicos Patrimoniales de Carácter oneroso y de carácter
gratuito.
103
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Se hace esta clasificación según la reprocidad de las prestaciones. En los primeros, cada parte
recibe una ventaja a cambio de la que a su vez procura a la otra parte. Ejemplo: compraventa,
arrendamiento, etc. En los segundos, una de las partes procura a la otra una ventaja, sin recibir de ella
ninguna equivalencia. Ejemplo: la donación.
4.- Actos Jurídicos nominados a típicos e innominados u atípicos:
Los primeros son aquellos que están configurados por la ley, es decir, estructurados por ésa con
caracteres peculiares: matrimonio, testamento, compraventa, etc. Los segundos son aquellos que no están
configurados por la ley, surgen como creación de los particulares cuando las necesidades e intereses de
estos en nuestro país son el contrato de tálale, de edición de libros, etc.
V.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURÍDICO.
Precisamente el concepto del Acto Jurídico (particular), y el lugar que la corresponde en una teoría general
del Hecho Jurídico, es menester preocuparse de los requisitos que debe cumplir para ser fuente del derecho.
Son elementos esenciales del acto jurídico aquellos sin los cuales éste no produce efecto alguno o degenera
en otro acto diferente. La falta de una cosa esencial implica la falla del acto jurídico mismo que se pretende celebrar.
Hay elementos esenciales de carácter común que deben figurar en toda clase de actos (la voluntad; el objeto)
y hay otros que sólo son indispensables para la existencia de ciertos actos; el precio es un requisito esencial en la
compraventa pero no existe en otros actos. Esta clase de elementos se llaman elementos esenciales especiales.
En el estudio de los actos jurídicos, como fuente del derecho, sólo interesan los elementos esenciales a todos
los actos, porque su ausencia produce la inexistencia o invalidez de los derechos subjetivos y obligaciones que de
ellos emanan.
La doctrina suele distinguir entre condiciones de existencia y condiciones de validez, de los actos jurídicos.
Para nuestros propósitos, esta distinción carece de importancia, porque el efecto común a ambos es la ineficacia del
acto.
Para que un Acto Jurídico sea fuente de derecho es menester que se reúnan los siguientes requisitos:
1.- Voluntad exenta de vicios
2.- Capacidad de la persona.
3.- Objeto Lícito
4.- Causa Lícita
5.- Solemnidades, en los actos que la ley lo requiere.
1.- Voluntad o Consentimiento exento de vicios:
Todo acto Jurídico necesita, como condición de existencia, de una manifestación de voluntad. Sin
consentimiento, el acto jurídico, en sí no existe.
El consentimiento debe ser serio y debe exteriorizarse para que el acto jurídico sea capaz de generar
obligaciones.
La voluntad se clasifica en expresa, cuando se deduce de ciertos casos, el acto jurídico sólo produce sus
efectos cuando la voluntad, de su autor se ha manifestado expresamente y esto ocurre: cuando la ley no exige o
cuando las partes así lo han convenido.
La falta de consentimiento supone la ausencia total de voluntad y, por tanto, el acto jurídico no llega a
existir.
El consentimiento viciado es el otorgado al celebrar el acto en condiciones irregulares, que afectan su
validez. Los vicios del consentimiento, en general, son: el error, la fuerza y el dolo.
1) Error es el concepto equivocado que se tiene de la realidad. El error puede ser: Error de Hecho y Error de
derecho. En todo caso, el error o la ignorancia en materia de derecho no tienen relevancia jurídica, porque nadie
puede eximirse por ignorar o errar el derecho, esto, porque la ley se presume conocida por todos. El error de hecho,
que es el concepto equivocado que se tiene de una persona, cosa o suceso, puede viciar el consentimiento cuando es
grave y recae sobre el objeto principal o esencial.
2) Fuerza es la presión que se ejerce sobre una persona por actos materiales o amenazas para inducirla a
consentir. La fuerza puede ser fuerza material o fuerza moral. La fuerza material, como se ejerce sobre la persona
104
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
misma, impide la formación del acto por ausencia de acción. En cambio, la fuerza moral es vicio del consentimiento,
porque aquí se manifiesta una voluntad pero que esta viciada, porque ella no ha sido libremente consentida por la
parte sobre la cual se ha ejercido la fuerza.
Para que la fuerza vicie el consentimiento se requiere: a) que sea injusta, o sea, contraria a derecho, b) que
sea grave, esto es, capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendiendo su edad, sexo y
condición, c) que sea determinante, es decir, que se haya empleado precisamente para obtener el consentimiento.
Dolo, en general, consiste en la intención positiva de causar un mal a una persona o en la propiedad de otro.
Como vicio del consentimiento aparece en la maquinación engañosa (fraudulenta) que realiza una para convencer a
la otra.
El dolo principal vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes, y aparece claramente que sin
el no se hubiera celebrado el acto jurídico.
2.- Capacidad de las Partes:
La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos y ejercitarlos por si mismo. La capacidad
puede ser clasificada en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. 1)La capacidad de goce es la aptitud legal de
una persona para adquirir derechos, para ser titular de derechos. 2) La capacidad de ejercicios la aptitud legal de una
persona para poder ejercitar libremente por si misma, sus derechos.
En general, persona es todo ente susceptible ser sujeto de derechos y obligaciones. La regla general sobre
capacidad es que todas las personas son capaces, salvo aquellas que la ley declara incapaces. Pero esta incapacidad
se refiere a la incapacidad de ejercicio, no a la de goce.
La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa.
Son incapaces absolutos los dementes, los impoderes y los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito. Dentro de los incapaces relativos están los menores adultos, los disitores que se hallan en interdicción de
administrar lo suyo y las mujeres casadas no divorciadas a perpetuidad, ni separadas totalmente de bienes. Si el acto
jurídico es realizado por un incapaz, carece de validez y puede ser anulado.
3.- Objeto Lícito:
Objeto del acto jurídico es la prestación que crea el acto mismo.
Se habla indistintamente de derechos u obligaciones, porque lo que para una parte es un derecho, para la
otra es una obligación.
El Objeto hay que referirlo más bien a la prestación que al acto jurídico que la engendra, porque este puede
producir varias obligaciones y entonces no existiría un objeto único, sino tantos como obligaciones engendre. En
definitiva, el objeto del acto jurídico es el objeto de la obligación, y a sí en un acto jurídico, como la compraventa, la
obligación del vendedor tiene por objeto la cosa vendida y la del comprador, el precio.
El objeto de la obligación puede consistir en una cosa o en un hecho. Si consiste en una cosa, la obligación
es de dar; si consiste en un hecho, la obligación es de hacer, si el hecho es positivo; o de no hacer, si el hecho es
negativo.
El objeto en sí debe ser determinado, o por lo menos, determinable, posible y lícito.
En general, todo objeto es lícito, pero por razones de moralidad o convivencia, la ley prohíbe ciertos actos o
contratos y entonces su objeto es ilícito o contrario a la ley. El objeto ilícito produce la nulidad del acto, el acto
existe, pero adolece de vicio, que opera como causal de la acción de nulidad.
4.- Causa Lícita:
La causa del contrato es el interés jurídico que induce a una de las partes a contratar.
La mayoría de los autores sostienen que la causa del contrato no tiene importancia alguna, porque éste
puede producir varias obligaciones, y entonces no habrá una sola causa, sino tantas como obligaciones engendren el
contrato.
El referir la causa a la obligación esta en perfecta consonancia con la esencia de aquel concepto, pues si el
contrato es bilateral, produce obligaciones para ambas partes, y la causa de la obligación de un contratante será
distinta y tal vez contradictoria respecto de la otra parte.
105
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Los requisitos que la causa debe reunir son dos: ella debe ser real, es decir, debe tener existencia en la vida
del derecho, y debe ser lícita esto es, que no esté prohibida por la ley, ni sea contraria a las buenas costumbres ni al
orden público.
5.- Solemnidades:
El derecho moderno tiende a abandonar el formulismo que caracterizó al Derecho Romano. Sin embargo, su
abandono nunca será total, pues la importancia de ciertos actos jurídicos, la necesidad de una prueba preconstituida,
la protección de incapaces y terceros, hacen indispensables su establecimiento. Entre las variadas solemnidades
existentes en nuestro derecho cabe señalar constancia por escrito, por escritura pública, presencia de ciertos
funcionarios o de testigos, autorización del juez, etc.
En consecuencia, para que el ordenamiento jurídico atribuya valor a los actos jurídicos de los particulares,
es menester que:
1.- Provengan de personas capaces
2.- Exista un consentimiento exento de vicios
3.- Recaigan sobre un objeto que sea lícito
4.- tengan una causa lícita
5.- Cumplan con las solemnidades o formalidades que la ley exige.
Cumplidos dichos requisitos el acto jurídico es válido y produce las obligaciones y derechos subjetivos entre
las partes que lo han celebrado.
Desde el momento que de ellos. Cumplidos los requisitos indicados, emanan conductas obligatorias para las
personas, pueden ser considerados fuentes formales del derecho.
VI.- EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y EFECTOS DEL ACTO JURIDICO.
Nuestro derecho, basado en concepciones liberales e individualistas, reposa en el principio de la Autonomía
de la voluntad. La libertad contractual es uno de los principales aspectos de aplicación de tal principio, consistente en
la libertad que tiene el particular para celebrar el contrato que le plazca y determinar su contenido efectivo.
En el derecho contemporáneo, sin embargo, el principio de la libertad contractual está muy limitado. Los
modernos legisladores van imponiendo cada vez más el “Contrato Dirigido”, esto es, el contrato reglamentado y
fiscalizado por los Poderes Públicos. Teniendo múltiples causas esta contratación dirigida, ellas pueden resumirse en
la tendencia de los Poderes Públicos a proteger a los débiles económicamente y en las necesidades de la Economía
dirigida. Trasunto de estas ideas son las leyes del trabajo, las leyes que fijan el máximo de las rentas de
arrendamiento, las que determinan el precio de los artículos de primera necesidad, etc.
El Art. 1545 del C.C. Chileno establece el principio de la libertad de contratación que es en consecuencia
del principio de la autonomía de la voluntad, expresando que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para
los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Se desprende de la disposición legal citada que el principio rector de nuestro derecho es el de la Autonomía
de la Voluntad Esto significa que la manifestación de la voluntad de una o más personas expresadas con la intención
de producir efectos jurídicos (derechos y obligaciones) adquiere validez en el orden jurídico o en otras palabras, que
éste reconoce y otorga fuerza obligatoria a los derechos y obligaciones que emanan de la voluntad de los particulares.
Pero para que se produzca tal validez es menester, según el Art. 1545, antes trascrito, que el acto jurídico se
celebre cumpliendo con los requisitos de validez (esenciales) que determinan las leyes y que ya hemos estudiado.
Se entiende por efectos de los actos jurídicos el conjunto de derechos y obligaciones que de ellos derivan.
En cuanto a los actos jurídicos y la legislación estatal, en relación a los efectos (derecho y obligaciones) caben tres
posibilidades:
a) Que la legislación estatal nada disponga sobre el particular (contratos atípicos o innominados). En tal
caso, los efectos se regularán exclusivamente por la voluntad de las partes siempre que se cumplan al menos los
requisitos esenciales para la validez del acto.
b) Que la legislación estatal regule los efectos del acto jurídico. En tal caso la voluntad de las partes pueden
variar el contenido genérico de las normas estatales para el caso particular, salvo que se trate de disposiciones de
orden público. Pero si las partes no han dispuesto algún efecto, éste se rige subsidiariamente por la norma general.
106
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
c) Finalmente, que la legislación estatal regule en todos sus pormenores el negocio jurídico de manera que
la voluntad de las partes no pueden modificar (contratos dirigidos) En tal caso; la voluntad de las partes sólo influyen
en el nacimiento del acto, pero no en la determinación de sus efectos.
CAPITULO VII
LOS ACTOS CORPORATIVOS
I.- CONCEPTO.
“El Derecho Institucional, Estatutario o Corporativo, es decir, el régimen jurídico interno de las
instituciones constituye uno de los aspectos más importantes del sistema de cada nación Desgraciadamente, salvo los
estudios fragmentarios y particulares, que se realizan al respecto en el campo del Derecho Administrativo del
Derecho Civil y del Derecho Comercial, no se ha desarrollado hasta ahora una doctrina global sobre la materia”. (29)
“Eduard Lambert (Jurisconsulto francés) dio el hombre de Derecho Corporativo a todas los actos jurídicos
privados que crean normas de vasto alcance, de características similares a las leyes, pero establecidas por entidades
ajenas al Estado (30).
Como organismo con autonomía, las corporaciones o instituciones (personas jurídicas o colectivas) pueden
dictar sus propias normas dentro del ámbito permitido por el Estado. Las normas creadas por este organismo son
también normas jurídicas, al igual que una ley o un contrato, pero con efectos diversos en cuanto al número y
extensión de los destinatarios. El acto corporativo contiene prescripciones normativas generales, pero de alcance
limitado a un determinado círculo de personas, los socios y asociados a la institución.
Sabemos que el acto jurídico convencional, creador de obligaciones, para su formación requiere del
concurso de dos partes pudiendo ser cada una de ellas una o más personas y la ubicamos dentro de la actividad de los
particulares. También dentro de esta actividad aparece ante nosotros un acto que en nuestro estudio denominemos
Acto Corporativo. El acto corporativo también crea derechos y obligaciones, pero va más allá. Desde este punto de
vista, y actuando dentro de lo que la ley lo permite, puede crear y modificar normas jurídicas, que afectan a los
integrantes (personas naturales privadas) con verdaderas leyes y a las cuales deben respeto y obediencia.
Los actos corporativos regulan la organización, actividad y vida interna de la institución y las relaciones de los
miembros de la misma. El estatuto institucional no es un contrato. Es un conjunto de normas estatuarias de carácter
general abstracto y permanente, que rigen la conducta no sólo de quienes las dictaron, sino también de quienes con
posterioridad a la institución. Incluso puede prescribir sanciones específicas (como multas, suspensiones o
expulsiones) para asegurar su cumplimiento, naturalmente proporcionadas a la órbita de competencia de la
institución misma.
II.- FUNDAMENTOS DE VALIDEZ DEL DERECHO INSTITUCIONAL O CORPORATIVO.
Hûbner (31), además de un fundamento moral basado en el Derecho Natural, afirma que la obligatoriedad
del acto corporativo emana en forma directa e inmediata del reconocimiento y respaldo que le otorga el Estado y el
Ordenamiento jurídico general de cada país. Sucede que es el Ordenamiento Jurídico de la mayoría de los Estados el
que reconoce la existencia y legitimidad de una especie de potestad legislativa secundaria, subordinada y derivada,
concedida a las corporaciones para que se dicten sus propias normas internas.
“La legislación general declara e impone la validez positiva de estas normas, lo que las hace, en el hecho,
legalmente obligatorias para los asociados. Cabe agregar que, incluso las instituciones que han sido creadas por ley,
complementan este texto básico, que hace las veces de verdaderas”. Constitución con ordenanzas o reglamentaciones
internas dictadas por sus propias autoridades.
III.- ACTOS CORPORATIVOS Y LEGISLACION ESTATAL.
La legislación estatal de origen a la creación de un conjunto de instituciones (personas colectivas o
jurídicas) que agrupan a vastos sectores de la comunidad en la realización de sus fines propios. Entre otras podemos
citar los partidos políticos; las iglesias y comunidades religiosas, los colegios profesionales, las universidades, las
sociedades civiles y comerciales en sus distintas formas, los sindicatos, mutualidades, gremios, cooperativas y Junta
de Vecinos, las corporaciones y fundaciones de beneficencia, las asociaciones culturales, sociales y deportivas, etc.
“Todas estas entidades están inmensas, como las naves en el mar, en el sistema jurídico general de la nación que les
proporciona sus fundamentos de orden positivo y les fija las condiciones y límites de su existencia. Pero, dentro de
este marco general, las instituciones gozan de una substancial autonomía, tienen su propia autoridad, su estructura
orgánica y su propio estatuto jurídico”. (32).
107
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El derecho corporativo no escapa de la autoridad del Estado. Hay leyes que reglamentan de manera general
e imperativa la constitución y el funcionamiento de cada categoría de corporación. Por ejemplo, el Código Civil
reglamentan los sindicatos; otras leyes especiales establecen las cooperativas y mutualidades; existen leyes que crean
los colegios profesionales, etc.
Cuál es la necesidad de legislar por el Estado, sobre estos cuerpos sociales. Por una parte, para las
agrupaciones, facultativas, ha sido necesario que los limites su libertad; y por otra parte, para las agrupaciones
obligatorias, al Estado ha debido proclamar sus poderes.
Estas leyes del Estado forman el derecho común corporativo al que deben conformarse todos los cuerpos
sociales de una misma categoría.
La jerarquía superior reservada al Estado deja un amplia dominio para la autonomía corporativa, dominio en
el cual el derecho es obra de los cuerpos corporativos mismos.
Por una parte, hay detalles de organización que no interesan al Estado (por ejemplo, forma de elección de
los miembros, cuotas, etc. Y por otra parte, el Estado no sabría, sin limitarla libertad de las corporaciones, y sin ser
abrumado por la complejidad de la tarea, reglamentar el mismo, de antemano, la vida corporativa que evoluciona
según las necesidades y las circunstancias.
Las corporaciones gozan de una cierta libertad para formar su derecho propio dentro de los límites del
derecho común trazado por el Estado.
El derecho particular, de cada corporación, se llama también derecho estatuario, porque su fuente principal
reside en los estatutos, actas de fundación de las corporaciones, en el cual se encuentran las reglas determinantes de
la finalidad de la institución, los modos de designación de sus órganos, su funcionamiento y sus facultades, los
derechos y deberes de sus miembros, etc.
Los estatutos generalmente se publican y son completados por reglamentos internos, llamados así porque
ellos son relativos a las vinculaciones internas del grupo con sus miembros. Los estatutos pueden ser modificados en
el curso de la existencia del grupo, según un procedimiento, o por órganos determinados, en general, por la ley.
Los estatutos y los reglamentos son verdaderas leyes para los asociados, tanto en sentido formal como en
sentido material. En efecto, son reglas generales y permanentes, aplicables de todas las relaciones de derecho que
abarque la esfera de actividades de la corporación, emanadas de las autoridades de la misma o de órganos
indirectamente reconocidos por el Estado.
Esto es verdad ciertamente para los cuerpos profesionales reconocidos públicamente y es no menos cierto
para las corporaciones privadas, porque es de la naturaleza de las corporaciones que ellas sean regidas por una
autoridad solamente esta autoridad aquí está limitada a sus solas adherentes, quienes han aceptado voluntariamente
formar parte de la corporación.
III.- ACTOS CORPORATIVOS Y ACTOS JURIDICOS DE LOS PARTICULARES.
La doctrina clásica asimilaba los actos corporativos a los actos jurídicos de los particulares. Se les entendía
como una forma de manifestación especial de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual. Los actos
corporativos, al igual que los actos jurídicos particulares, eran normas ajenas al Estado. En todas ellas existía
básicamente un acuerdo de voluntades de los particulares.
Los autores contemporáneos, en cambio, a distinguir nítidamente los actos corporativos de los actos
jurídicos particulares. Los segundos requieren del consentimiento de las partes contratantes para producir sus efectos
obligatorios en cambio, los actos corporativos no requieren de tal consentimiento, sino que las decisiones se
acuerden por mayoría de los miembros o por las autoridades de las mismas. Los actos corporativos emanan de un
acto colectivo y no de un acto convencional, y aquel de modo directo o indirecto (representativo) tiene por sujeto de
voluntad una asamblea, cualquiera que sea su denominación.
En seguida, los efectos o consecuencias de los actos jurídicos privados son de alcance concreto, singular, no
van más allá de las partes que los suscriben. Los actos corporativos; por el contrario, crean normas jurídicas
generales e impersonales, que afectan a todos los miembros de la institución, hayan o no consentido en el acto.
Actualmente se reconoce que todas las corporaciones, sean públicas o privadas, son verdaderas
instituciones. Que existe en ellas un poder legislativo o reglamentario que se ejerce sobre sus miembros, y que los
estatutos y reglamentos son verdaderas leyes y no contratos. Formalmente, no resultan de un acuerdo de voluntades
entre los asociados. En el fondo, ellos crean situación jurídica abstracta en la cual se encuentran todos los miembros
y no una situación jurídica concreta o particular, como la de los contratos.
108
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
APLICACIÓN DEL DERECHO.
Estamos trabajando sobre el supuesto que el derecho se nos presenta siempre como un sistema de normas jurídicas.
La norma jurídica, a su vez, se expresa como una construcción lingüística, o sea, un conjunto de palabras
dotadas de un significado determinado.
El problema es que ni las palabras aisladas ni el conjunto de palabras que llamamos norma acepta un solo
significado.
En efecto, el lenguaje, por su sola naturaleza, no es unívoco. Las palabras admiten sinónimos y variadas
denotaciones. Ellas no pueden tener la precisión, fijeza, rigurosidad, plenitud, claridad y sistematización que
quisiéramos. El simple énfasis que demos a una frase cambia su sentido original. Una misma voz puede identificar
cosas muy diversas según se use con un propósito descriptivo usual, o técnico, o de otra índole. Esto lo constatamos
a cada instante en el derecho. Palabras como infante, rebeldía, auto, tienen significados muy diferentes a los que les
atribuyen las personas que no se encuentran vinculadas a nuestra disciplina.
Por estas y muchas otras razones es muy importante que el jurista cuente con un amplio y preciso lenguaje,
construya las normas con propiedad, sencillez y claridad, revise cuidadosamente su obra antes de otorgarle validez
pues, en definitiva, llegará el momento de su aplicación por los obligados y se evitarán consecuencias no deseadas.
Porque todas las normas jurídicas, sin excepciones, deben ser interpretadas.
Es un error, entonces, sostener que solamente se interpretan las normas imperfectas (oscuras, ambiguas,
contradictorias). La verdad es que también se interpretan las normas claras, como única forma de asegurarnos que
están dotadas de claridad
Es decir, todas las normas jurídicas, reiteramos, cualquiera que sea fuente, deben ser sometidas a un
cuidadoso y reglamentado proceso de exégesis a fin de estar seguros que no admita dudas la procedencia de su
aplicación y la verdadera extensión de su contenido.
Por otra parte, tampoco debemos olvidar que todos somos intérpretes.
En efecto, interpreta el ciudadano al tomar conocimiento inmediato de las normas que regulan su vida
social. Interpreta el jurista para adivinar lo que en caso de conflicto hará el juez. Y, por último, interpreta el propio
autor de la norma al poner en ejecución el contrato, la ley, el decreto, la sentencia.
Y si hemos de ponernos en la situación del juez, el intérprete final y quizás el más importante,
constataremos de inmediato las dificultades de su tarea.
El juez, en primer término, debe interpretar hechos.
Imaginemos un delito de robo.
El juez, obviamente, no lo ha visto. A él se los cuentan con imperfectas e interesadas palabras los testigos, la
víctima, el victimario, los policías que actúan en la investigación, los peritos, los abogados de las partes, etc.
El juez debe interpretar cada una de estas versiones, tratar de reconstruir una situación del pasado y, con
ello, entrar en una segunda etapa: constatar si los hechos encuadran con precisión en la figura del delito tipificada en
la ley.
Y la figura de dicho delito, lo sabemos, está contenida en un texto escrito y se expresa en palabras cuyo
significado habrá que determinar.
Y si a estas dificultades se agregan los condicionamientos propios de la naturaleza humana del juez
(prejuicios, ideología, presiones, urgencias, etc.), y lo inasible que es la realidad, nos daremos cuenta cuánto difícil es
hacer la justicia concreta. Un milenario proverbio Z en expresa: en el instante en que habláis de una cosa, erráis el
blanco.
Y ya vamos demostrando cómo efectivamente es así.
Pero, insistamos.
Dentro de la clasificación de los objetos, (ideales-naturales-culturales) el derecho es considerado un objeto
cultural y, como tal, necesita ser interpretado para desentrañar de su expresión las normas el fin valioso, el sentido
que ellas persiguen.
Cuando el legislador decide hacer una ley, realiza una doble tarea. Por una parte, interpreta la realidad
social, política, histórica que le muestra la necesidad de la prescripción legal y, por la otra, interpretada la
Constitución para determinar si ella le autoriza, en forma y contenido, para generar la norma de ley.
109
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El Abogado, por su parte, lleva a cabo también esta doble tarea. Interpreta el hecho o caso que está en sus
manos, fija sus características y alcances y, luego, busca cómo subsumirlo en una o más de las numerosas normas
que, dentro del ordenamiento vigente; autorizan (o reprueban) la conducta.
El juez, a su vez, debe interpretar tanto los hechos que se ponen en su conocimiento por las partes como el
derecho aplicable al caso. Para este último efecto deberá recorrer todo el ordenamiento jurídico. Cumplida esta tarea,
creará nuevas normas a través de una sentencia judicial que también será objeto de interpretación por el mismo y
también por otros.
Entonces, entre los muchos elementos constitutivos de una visión no fragmentada del fenómeno jurídico nos
surge ahora uno absolutamente nuevo: el lenguaje. Definitivamente sin lenguaje no hay normas, no hay transmisión
de valores e ideales, no hay inteligencia de las conductas, no hay penas, no hay realidad jurídica.
Hasta el silencio o la omisión, que también tienen fuerza vinculante, solamente pueden entenderse y actuar
previa traducción a palabras que les otorgan su significado.
Hagamos otras consideraciones elementales acerca del lenguaje. Como señala Bobbio, el lenguaje puede
cumplir una o más de diversas funciones:
a) Función descriptiva, como el lenguaje científico, destinado a hacer conocer. Caso típico son las definiciones, las
clasificaciones, las enumeraciones de caracteres.
b) Función expresiva, como el lenguaje poético: hacer participar. Ej.: Las piquetas de los gallos cavan buscando la
aurora. Expresión metafórica de amanecer, en palabras de Federico García Lorca.
c) Función prescriptita: lenguaje normativo hacer. Se trata de promover conductas y su construcción hemos tenido
ocasión de estudiarla al tratar de la estructura lógica de las normas. Ej.: debes pagar tus impuestos, no matarás,
saludarás al ingresar a un recinto.
Por otra parte, todo lenguaje adolece de a lo menos tres carencias sustantivas:
a) la vaguedad, que es una indeterminación semántica connatural no solamente a las palabras aisladas sino muchas
veces a frases o prescripciones completas. Ej.: ¿cuándo puede decirse con propiedad que un sujeto es calvo, o gordo,
o inteligente?;
b) la ambigüedad, cuando una misma palabra o una misma oración admite dos o más significados. Ej.: vela, derecho,
pena, etc. Y,
c) la indeterminación programática, que se produce, con gran frecuencia en la comunicación, especialmente la
comunicación oral, y en virtud de la cual una frase cambia totalmente de sentido simplemente según el énfasis del
hablante. Ej.: no es lo mismo decir: ¡ quiere hacer esto!, que ¿quiere hacer esto?. Pues bien, el juez quien en
definitiva es el que realiza el derecho y la justicia está obligado siempre a resolver las contiendas que se someten a su
conocimiento, cualquiera que sean las dificultades semánticas, sintácticas, o lingüísticas, en general, que deba
enfrentar.
Debe hacerlo porque esa es su misión. Debe hacerlo, también, porque en virtud del denominado principio de
inexcusabilidad si no cumple esa tarea significaría que estaría denegando justicia, figura constitutiva de delito en la
mayoría de los ordenamientos.
Y debe hacerlo dentro del marco de las normas que le proporciona el ordenamiento, pues ellas han sido
puestas por los legisladores para cumplir una muy precisa función prescriptita.
Pero si la norma no es clara, o si existe un vacío en la ley o si hay contradicción entre normas jurídicas, ¿de
que modo podrá dictar su sentencia?
Porque no es viable la ejecución de la mecánica operación silogística de considerar la norma como la
premisa mayor, el caso como la premisa menor y la sentencia como el resultado (subsunción).
Lamentable el proceso no es tan simple.
En la interpretación de la norma, en la búsqueda de su sentido, de su finalidad, hay una operación mucho
más compleja que compromete incluso lo intuitivo, lo racional, lo subjetivo del intérprete.
Este realiza un acto de voluntad al otorgar el significado a la norma, para cuyo efecto no deberá considerarla
jamás aislada del sistema jurídico ni tampoco podrá estimarla ajena a la realidad de la cual forma parte. Su tarea es
ardua.
De estos complejos aspectos, entonces, trata la Teoría de la Aplicación del derecho que ahora nos ocupa.
110
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Ella comprende, esencialmente, tres grandes temas:
a) la interpretación;
b) la integración y,
c) la solución de conflictos entre normas (antinomias).
La Teoría de la Aplicación del derecho debe ir de la mano de la Teoría de la Argumentación, materia esta
última que corresponde a otra instancia del estudio del derecho.
Interpretación.
Concepto.
Interpretar es buscar el sentido y alcance de algo.
Interpretación jurídica es el proceso de determinación del correcto sentido y alcance de una norma jurídica.
Es fijar con precisión lo que la norma, prohíbe o permite.
Dicho de manera muy simple: lo que la norma dice.
Consiste al decir de Lumia en purificar, completar y sistematizar el lenguaje empleado por el legislador.
Clasificación de la interpretación.
Atendiendo a la fuente formal sobre la que recae la interpretación puede ser:
-
de la Constitución
-
de la ley
-
de la costumbre jurídica
-
de los Tratados Internacionales
-
de los actos jurídicos y contratos
-
de las sentencias
Según sus alcances, puede ser:
-
declarativa
-
restrictiva
-
extensiva
Por sus autores, la interpretación puede ser:
-
usual, si corresponde a los individuos en general
-
judicial, si emana de los jueces
-
legislativa, o auténtica, si deriva del propio legislador
-
doctrina, si es hecha por los juristas
Criterios de interpretación.
La hermenéutica (ciencia de la interpretación) considera la posibilidad de utilizar muy diversos criterios o
elementos destinados a interpretar las normas para su posterior aplicación.
Describiremos algunos de ellos:
1.- Criterio formalista. Bajo la presunción de que el legislador habló en todos los casos en que era necesario y lo
hizo de un modo claro, certero, hay quienes han firmado que los jueces deben limitarse a subsumir los casos
particulares en las normas preestablecidas y la solución surgiría mecánicamente.
EL silogismo se expresa, a modo de ejemplo, así:
Dado un homicidio debe ser presidio (premisa mayor)
Juan causó homicidio
Juan debe sufrir presidio
(premisa meno)
(conclusión)
111
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El elemento que privilegia el método formalista es el tenor literal de la norma, las palabras que ella emplea.
2.- Criterio histórico. Busca una identificación entre el sentido que se otorga a la norma y la tradición jurídicofilosófica de la respectiva comunidad.
3.- Criterio Intencional. Atiende a la intención o espíritu de la ley como entidad autónoma, dotada de vida propia e
independiente de su creador, o en otra perspectiva, la intención del autor de la ley. La primera tesis, en la que se
libera el agente creador y se concentra en el uso común de las palabras se denomina objetivista y, la segunda, en la
que asigna valor a la intención del autor de la norma o de la costumbre se denomina subjetivista. Una y otra adolecen
de debilidades y fortalezas.
4.- Criterio teológico. Persigue una solución al problema interpretativo coincidente con la finalidad principal de la
fuente que contiene la norma objeto de la interpretación o busca el resguardo del interés o bien jurídico protegido.
5.- Criterio ideológico. Exige al intérprete absoluta lealtad con la filosofía política del legislador (normalmente
contenida en la ley fundamental).
6.- Criterio Libre. Confía en el sentido de prudencia y equidad del juez, facultándolo, en las posiciones más
radicalizadas, para actuar incluso en contra de norma. Las normas, en definitiva, no son más que simples pautas
genéricas de orientación judicial.
La Interpretación judicial de la Ley.
Como se ha señalado, consiste, por parte del juez, en dar el correcto sentido y alcance de un precepto de ley, en el
caso sometido a su decisión.
Obtener el significado del término sentido es de vital importancia en nuestra legislación, dado que en el se centra la
tarea interpretativa. Así nos lo da a entender el artículo 19° del Código Civil al señalar textualmente: Cuando el
sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero, ¿constituye el sentido la voluntad o intención del legislador al momento de crear la norma?, ¿o es la finalidad
de la ley independiente de la de su autor, que irá cambiando con el transcurso del tiempo?, ¿o permitiremos que sea
el juez quien, en cada caso, lo fije respecto de cada precepto?
El núcleo central de la controversia radica, en definitiva, en definir la mayor o menor amplitud de facultades que se
darán a los jueces para señalar los alcances de las normas aplicables al litigio.
En otras palabras, si por razones de seguridad jurídica se privilegiará la expresión formal de la ley o si, por
consideraciones de justicia (o más propiamente de equidad), deberá confiarse en el criterio e idoneidad del juez
encargado de resolver la contienda.
Si se trata de enumerar factores que pudiera servir para llegar a una más adecuada determinación del sentido de una
norma, la lista sería muy larga. En efecto la historia del derecho demuestra que se han utilizado, en conjunto o
separadamente:
-
la expresión lingüística o idiomática
-
la intención del legislador
-
la ideología
-
la tópica
-
la historia de la ley
-
la historia de la respectiva institución
-
la correlación con las leyes de similar contenido
-
el cotejo con el sistema
-
la equidad del juez
-
el objetivo teleológico
-
la naturaleza de las cosas
-
las costumbres o usos sociales
-
el fin de la ley, etc.
Es en relación con esta controversia, ¿seguridad o justicia?, que han existido a través del tiempo diversas tendencias:
112
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
1) Escuelas Formalistas o Legalistas
Parten del supuesto que el legislador tiene y ha tenido la capacidad suficiente para encerrar en la norma la totalidad
de las conductas que deben ser reguladas y, a la vez, ha podido expresarlo en ella con claridad. En consecuencia, no
hay necesidad de intérpretes, no hay lagunas legales, no hay contradicciones entre normas. Aún más, ni el juez ni el
jurista pueden invadir un campo que es privativo de otro poder del Estado: el poder legislativo.
La única fuente formal del derecho es la ley y ella, con su sola expresión literal, permite solucionar cualquier
contienda. De aquí proviene el denominado proceso de subsunción, ya referido. Entre estas tendencias encontramos
desde los glosadores y post-glosadores hasta la denominada Escuela Exegética.
La Escuela Exegética, nacida al amparo del proceso de codificación y, en especial, del Código de Napoleón de 1804,
supone la suficiencia de esa importante obra humana y considera que, en el improbable evento de no ser suficiente el
texto de la ley, será la intención del legislador la que resolverá el problema hermenéutico. Y la voluntad del
legislador está en la letra de la ley. El Código contiene siempre la razón escrita y no hay entonces más fuentes de
derecho que el Estado. Esta tesis es la propia de la ideología liberal ortodoxa en que el derecho (o el Estado) es un
mero guardián de la libertad e igualdad formales.
Las carencias de esta tendencia son manifiestas: ¿puede tener intención un ente institucional abstracto denominado
legislador?, ¿y esa intención es la de la mayoría de los integrantes del cuerpo colegiado?, ¿y esa intención será la
misma, aunque cambien en el tiempo los legisladores?, ¿y aunque cambien en el tiempo incluso los valores?
Las corrientes formalistas inmovilizan al juez y petrifican el derecho. El objetivo de seguridad se distorsiona y se
abre el camino a separar el derecho de la realidad y, con ello, se crean serios riesgos de ruptura.
Por lo demás, ya nadie discute que las normas no admiten una sola interpretación sino que son de textura abierta y
necesariamente dan lugar a variados sentidos posibles.
2) Escuela histórica del derecho
Acepta la necesidad del proceso de interpretación y privilegia el tenor literal para el cumplimiento del objetivo.
Pero este tenor literal no se manifiesta exclusivamente a través del elemento gramatical sino que debe desentrañarse,
además y conjuntamente, con los elementos histórico, lógico y sistemático.
Nuestro sistema interpretativo recogió estos elementos, en la forma que se señalara más adelante.
3) Escuela del derecho libre (Ehrlich, Kantorowicz)
Frente al formalismo es posible considerar la tesis de un juez más activo, con facultades no solamente para aplicar
mecánicamente la ley sino que para crear derecho, aun en contra de texto de ley, si la conciencia del juez así se lo
exige.
Es evidente que con tal criterio el riesgo del inmovilismo se suple por otro potencialmente aún mayor: el de la
inseguridad. El derecho se demuestra a través de los fallos y éstos requieren de una base de certeza y estabilidad que
este por sobre la simple discrecionalidad del juez.
Un juez que crea derecho, sea para interpretar, sea para integrar o con mayor razón en contra de norma expresa si ella
parece inicua o manifiestamente injusta pasa a ser un verdadero legislador de reglas retroactivas.
En otras palabras, estaríamos sustituyendo el derecho legal por un derecho judicial, en manos de verdaderos jueces
legisladores.
4) Teoría pura del derecho
Para Kelsen, en concordancia con su teoría del ordenamiento jurídico, cada vez que el juez dicta su sentencia realiza
una doble labor: aplica el derecho ordenado por las normas superiores y crea un derecho nuevo contenido en el
imperativo de su fallo.
Las normas superiores no expresan una sola posibilidad sino muchas. Son generales y, en consecuencia, representan
un marco amplio de referencia que permite al juez encontrar la solución que estime justa. Ej.: La Constitución
consagra la propiedad, la ley la regula en sus términos fundamentales, el juez podrá determinar quien es el
propietario.
5.- Recaséns Siches
El autor español, representante de la corriente ontologista, emite una serie de afirmaciones que resultan dignas de
consideración.
113
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Partiendo de la base que las normas hablan siempre en términos relativamente generales y abstractos, sostiene que la
ineludible necesidad de interpretar el derecho consiste en transformar estos términos en preceptos concretos y
singulares.
Ahora bien, para Recaséns el derecho no es una ciencia con la precisión y validez de toda ciencia sino un simple pero
importante y necesario instrumento práctico destinado a producir ciertos efectos en la realidad social. Lo que existe,
entonces, es una ciencia del estudio de ese instrumento práctico que es el derecho el cual, reitera el autor, como
realidad no es sino un arte práctico, una técnica, una forma de control social.
Señala que el juez debe obediencia a las leyes pero las leyes no pueden operar por sí solas, sino únicamente a través
de la interpretación que se les de.
Critica la existencia de numerosos métodos de interpretación y de la multiplicidad de elementos interpretativos. En
su opinión, ninguno de ellos resuelve de manera satisfactoria el problema de la interpretación.
Si existen varios métodos ello probaría que ninguno sería el correcto, lo que hay que hacer es descubrir el método
único y adecuado.
El factor literal, el subjetivo, el histórico, el analógico, o todos en conjunto, o uno o más de ellos, a juicio de
Recaséns, no terminan con el problema. Por el contrario, piensa que la única solución justa y definitiva la constituye
permitir al juez hacer una interpretación de equidad en todos y cada uno de los casos, como regla universal que debe
ser observada siempre y sin excepción, independientemente de si la norma es clara u oscura o si existe o no un vacío
legal.
Es la denominada interpretación según la lógica de lo razonable que es más y diferente que una lógica deductiva, o
una lógica físico-matemática o que una simple lógica tradicional.
Recaséns, sin embargo, reconoce el riesgo de inseguridad implícito en su formulación, aunque considera que no es
mayor que el de cualquiera de las otras teorías que se apartan de la concepción mecánica de la función judicial.
6.- Otras tendencias
La verdad es que existen múltiples otras alternativas, métodos o escuelas de interpretación. Se mencionan, además, la
egológica de Carlos Cossio, la teoría de la Jurisprudencia de intereses, la sociológica de Ehrlich, el Realismo
jurídico, la teoría de la argumentación racional y la aceptación generalizada de Perelmann, etc.
Dworkin, por su parte, piensa que frente al poder político del juez debe sustituirse su función creadora por una
simplemente garantizadora de ciertos derechos individuales que están por sobre el gobierno y la mayoría, en especial
ese derecho que denomina de igual consideración y respeto. En las concepciones modernas, puede decirse que más
que el apego estricto a la ley en su sentido formal lo que se aconseja es la fidelidad al sentido y a los objetivos
perseguidos por ella. Más que la veneración de la norma, entonces, debe preferirse la orientación del sistema.
De ese modo se consigue una mayor actualidad del derecho y un menor riesgo de ruptura por su petrificación. Lo que
no obstante a seguir exigiéndose la fundamentación jurídica y de hecho de los fallos, las referencias jurisprudenciales
en éstos y otros resguardos que aseguren que la decisión sea racional y no arbitraria.
En definitiva, se ha visto reconociendo cada vez con mayor fuerza la incidencia de factores subjetivos, culturales
valorativos, psico-sociológicos, ideológicos, etc., que desbordan los intentos de explicar la aplicación del derecho
como un procedimiento meramente lógico.
Finalizada la anterior síntesis doctrinaria, el problema central, en todos los casos, sigue siendo uno solo y muy
relevante: ¿imperarán las leyes o imperarán los jueces? ¿Gobierno de leyes o Gobierno de jueces?
Sistema de Interpretación judicial en Chile.
Los autores del Código Civil optaron por establecer reglas bastante precisas destinadas a los jueces, para los efectos
de interpretar y aplicar la ley.
Obviamente, no son ellos los únicos destinatarios desde el momento que a todos nos interesa saber lo que las leyes
prohíben o permiten, a objeto de adecuar nuestras conductas.
En términos sencillos, es posible afirmar que en nuestro ordenamiento se privilegia más lo que el legislador dice que
la intención o finalidad perseguida por éste. Entonces, a primera vista, estaríamos más cerca de las tesis legalistas y
así lo han sostenido tradicionalmente los tribunales del país.
El sistema lo encontramos en los artículos 19° al 24° del Código Civil, normas cuya aplicación se ha hecho extensiva
en materia de interpretación de los preceptos constitucionales y de aquellos derivados del ejercicio de la potestad
reglamentaria.
114
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Es un mecanismo formal, reglado, básicamente dirigido a preferir la certeza jurídica sobre la equidad judicial.
En el se han incorporado los elementos destacados por la Escuela Histórica (gramatical, lógico, histórico,
sistemático), conforme a la doctrina de Savigny.
Para su estudio, deberán tenerse presente las siguientes consideraciones fundamentales:
1.- como se ha tenido la oportunidad de señalar, todas las normas, sin excepción, deben ser objeto de interpretación.
O sea las normas claras, las oscuras, las ambiguas, las contradicciones, etc.
2.- la esencia radica en encontrar el sentido de la ley, para cuyos efectos deben emplearse conjuntamente los cuatro
elementos de interpretación. Unicamente asi se podrá saber si dicho sentido es claro u oscuro y poder terminar o
proseguir el proceso hermenéutico.
3.- el solo tenor literal resuelve el problema de la interpretación. Con frecuencia este no admite ninguna duda y, sin
embargo, el sentido de la ley sigue sin presentarsenos con la necesaria precisión y,
4.- como se verá, hay que interpretar en su conjunto todas las normas del ordenamiento y de la propia fuente
aplicada, unica forma de saber si el sentido de la ley ha sido determinado fielmente.
El procedimiento a que debe ceñirse el juez es el que sigue:
1.- examina si el legislador hablo claramente.
Es decir si la sola lectura de las normas, todas las normas, permiten arribar a una conclusión categórica respecto de
aquellas que serán usadas en el caso sujeto a decisión.
Si es asi rige el art.19 inciso 1º CC. Que señala, como ya se ha dicho”cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espiritu.”
Notese que lo claro debe ser el sentido de la ley y no de un articulo o inciso aislado.
Pero ¿de que manera el juez interpreta las palabras?
Si el legislador las definió expresamente ese será su significado. Si no lo hizo y se trata de palabras de una ciencia o
arte, será el que les dan los que profesan tal ciencia o arte. Finalmente si no se trata de ninguna de estas situaciones
de excepción , se entenderán en su sentido natural y obvio.
Puede afirmarse, entonces, que nuestro legislador, cuando el sentido es claro, privilegia el elemento gramatical,
aunque esta afirmación, analizada con verdadero rigor, no es exacta.
Sigamos. Supongamos que el sentido no resulta claro.
Quiere decir que existen ambigüedades, contradicciones u otros vicios.
Esas situaciones o pasajes oscuros se resuelven utilizando los elementos lógicos, históricos y sistemáticos.
Asi el inciso 2º del art 19 señala:”Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu claramente manifestado en ella misma (elemento lógico) o en la historia fidedigna de su
establecimiento” (elemento histórico) Esta historia fidedigna puede encontrarse en las mociones, mensajes, actas del
congreso y documentos relacionados.
El art.22 inciso 1º agrega: “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonia” (elemento lógico)
Y luego el inciso siguiente: “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto” (elemento sistemático)
Para terminar con la norma del art.24 CC que sirve, en conjunto con el art.170, nº 5 del CPC, tanto para interpretar
como para integrar (llena lagunas) y que expresa: “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que mas conforme
parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural” (elemento sistemático)
Estas son las normas básicas con las que se ha llevado a cabo la labor interpretativa judicial chilena, desde el año
1857. fecha de entrada en vigencia de nuestro CC. Alli estan las normas con las cuales el juez debe fallar, el abogado
sostener su defensa (o acciones) y el hombre de la calle regula sus actos.
No obstante, la real o aparente rigidez interpretativa emanada de las normas antes comentadas ha sufrido
incuestionablemente un profundo cambio como consecuencia dela reforma de la carta constitucional, ocurrida en
1898, en su art 5.
115
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
En efecto y como muy bien lo ha señalado el ministro don Carlos Cerda Fernández “Cada vez que el juez llegue a la
conclusión que una determinada comprensión de un precepto legal, según su leal saber y entender, afecta en lo
esencial a uno mas de los derechos de la constitución y el derecho internacional vigente en Chile aseguran a todas las
personas, esta en el deber de encontrar una inteligencia compatible con aquella y que sea razonablemente aceptada
por el sistema”. Y el mismo autor enfáticamente afirma: “juez alguno esta llamado a resolver un asunto valiéndose
de una ley que en conciencia le parece injusta en razón de afectar a derechos esenciales de la persona; a juez alguno
le esta permitido violentar o dejar qque se violenten tales derechos”.
LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.
La Constitución política no es ni debe ser considerada un simple texto normativo.
Su carácter de ley fundamental, su rango jerárquico superior y las circunstancia de contener materias tan
transcendentes como las potestades y el reconocimiento de los derechos humanos, permiten exigir a toda
constitución que, mas que normas, exprese valores y principios.
Si asi fuere, naturalmente los criterios interpretativos de tales postulados no pueden ser los mismos que los que deban
aplicarse a las leyes ordinarias.
Por eso, a los elementos literales, lógicos, históricos y sistemáticos que constituyen herramientas habituales de
interpretación deben agregarse, en el caso de la constitución y de manera preeminente, los criterios:
1)Eticos
Las normas constitucionales deben siempre interpretarse a favor del bien común, de la organización
familiar, de los derechos humanos, en fin , de los ideales que sustentan las bases de la institucionalidad.
2) Politicos
la Constitución , ninguna duda cabe, es un texto político-juridico y no solamente jurídico. Los interpretes
deben su acción a la consolidación de las instituciones políticas que la sociedad se ha dado y que, habitualmente,
tienen permanencia en el tiempo. Asi, en el caso chileno, debe siempre encontrarse un sentido a las normas de
manera que el resultado interpretativo fortalezca la democracia, el pluralismo político, la alternancia en el poder, la
fiscalización en su ejercicio, etc.
3) Finalisticos
El interprete constitucional no puede atarse al texto formal. Necesariamente debe pensar que el constituyente
persigue finalidades e ideales y que, entonces, lo natural es dar a sus palabras un sentido estable, superior y acorde
con los fines.
4) Jerárquicos
El principio de primacía constitucional no significa unicamente que las normas del sistema deben estar sobordinadas
a las del texto fundamental, se traduce, ademas, en la exigencia de subordinación de los agentes del poder a la
constitución.
Solamente tendremos efectiva seguridad jurídica en la medida que esto se haga efectivo en la realidad, para cuyo
efecto el interprete constitucional (llamese tribunal constitucional, Corte Suprema, Contraloría Gral., etc.)deben
orientar su interpretación hacia el irrestricto respeto del principio constitucional mencionado.
Reiteramos, ha sido una tradición en el sistema chileno utilizar para el proceso interpretativo constitucional los
mismos elementos que el código civil ha previsto para la ley.
Sin embargo, el constitucionalismo moderno considera que la naturaleza misma de la ley fundamental, representativa
de un gran marco de valores y principios exige dar preeminencia a los factores teológicos e incluso ideológicos,
como una manera de adecuar y flexibilizar el sistema a objeto de ir ajustándolo a la cambiante realidad y evitar, de
este modo el riesgo de quiebres institucionales que siempre son muy dolorosos
LA INTERPRETACIÓN DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Si bien no existen normas precisas para la interpretación de los actos jurídicos, si las hay para los contratos, los
testamentos y otras situaciones particulares.
En el hecho, las normas interpretativas de los contratos se han extendido a los restantes actos jurídicos
En materia de contrato, básicamente cabe señalar:
a)
la presunción de buena fe en su celebración
116
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
b) la prevalencia de la intención de los contratantes antes que la expresión literal de loa acuerdos;
c)
la regla de la conservación, destinada a privilegiar la interpretación que conduce a la consolidación del acto,
y
d) la consideración de las formas de expresión tacita de la voluntad (cláusulas de conducta) como mecanismos
de modificación de los contratos.
LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA
Se la denomina también interpretación autentica pues la hace el propio autor de la ley: el legislador.
Se origina por múltiples razones: el legislador no se expreso claramente en su oportunidad, o incurrió en
contradicciones, o los jueces comenzaron a dar a la ley un alcance que no era el previsto, etc.
Si para remediar estos males fuere suficiente con dictar una ley ordinaria asi se haria. Pero esta, como es sabido,
solamente puede regir párale futuro. Tampoco sirve una simple ley retroactiva, pues tiene alcances limitados.
Entonces se recurre a esta via aclaratoria y, como tantas otras veces en el derecho, se establece una ficción legal en
orden a estimar que la ley aclaratoria se incorpora en texto y fecha a la que aclara o interpreta, excepto que, en virtud
del principio constitucional de separación de poderes, no podrán ser afectadas las sentencias ejecutoriadas y
transacciones judiciales perfeccionadas en el tiempo intermedio.
El legislador puede usar el mecanismo indicado pues el propio art nº 3 CC asi se lo faculta al señalar: “solo toca al
legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”.
INTEGRACIÓN
Integrar es enterar un todo. Por integración jurídica se conoce el procedimiento que siguen los interpretes,
especialmente los jueces, para encontrar una solución a los casos en que existen vacios o lagunas en la ley.
Por laguna se entiende la falta de norma a un caso determinado. O sea, el ordenamiento no se cuido de prohibir,
permitir u obligar una conducta determinada.
Esta necesidad de integrar (hacer integro) surge, por una parte, ante la irrenunciable obligación del juez de dar una
respuesta jurídica a la contienda que le ha sido entregada a su decisión y, por la otra, porque el legislador no puede
prever todas las situaciones o casos posibles de la multifacética vida en sociedad. Y esos espacios no regulados
deben ser colmados de una manera cierta y segura.
El primer aspecto a tratar en este tema dice relación con la antigua polémica acerca de existencia misma de las
llamadas lagunas legales.
Básicamente se distinguen las siguientes posiciones:
1) NO EXISTEN LAGUNAS
El omnisciente legislador ha previsto todos los casos que requieren regulación. Las conductas no reguladas estan
cubiertas por una regla de clausura o un principio que las legitima, autorizándolas tácitamente. (ej.: todo lo que no
esta expresamente prohibido, esta permitido)
Es una postura extrema, hasta podria sostenerse que todas las conductas humanas estan previstas por el Dº, desde el
momento que aquellas no específicamente reguladas estan autorizadas, son jurídicas.
2)EXISTEN LAGUNAS EN LA LEY; PERO NO EN EL ORDENAMIENTO.
Los conflictos vinculados a espacios legales no regulados se resuelven mediante normas genéricas del propio
ordenamiento, como los principios generales del Dº o la equidad.
Es la tesis de la plenitud hermética del ordenamiento.
3) EXISTEN LAGUNAS, INCLUSO EN EL ORDENAMIENTO.
Tales lagunas provienen tanto de la ausencia de norma como de la existencia de preceptos cuya aplicación llevaría a
una solución injusta.
Pero la exigencia de seguridad jurídica y la misión natural del juez transforma a este en un legislador para el caso
particular. En tal situación, debe crear derecho libremente, según su conciencia.
Sin embargo, las lagunas en la ley parecen constituir un hecho notorio, que como tal, no necesita justificación ni
prueba.
117
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Existen porque es imposible, por ultimo, que el legislador pueda prever los descubrimientos científicos, las
innovaciones tecnológicas, etc., que se producen después de dictada la ley.
Aun mas, lo habitual es que el hecho social supere a la ley y esta llegue normalmente después de la necesidad del
cambio.
Ahora bien, si el ordenamiento contempla herramientas para suplir los vacios de la ley, esta misma ya resultara pelna
y, como consecuencia de ello, lo será también el ordenamiento.
El sistema chileno, basado en el racionalismo juridico, considera las lagunas legales en el art. 170 nº 5 CPC al
establecer como requisito de toda sentencia la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad
con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.
Las herramientas o métodos destinados a colmar las lagunas legales mas usuales son:
1) los principios generales del Dº, y ,
2) la equidad natural, y
3) la analogía jurídica
De los dos primeros ya se ha hablado con detenimiento. Veamos el tercero.
4) LA ANALOGIA JURIDICA
Consiste en aplicar la ley prevista para un caso a otro caso no previsto ahí ambos son similares y existe para ello una
misma razón de justicia.
Es la expresión del antiguo principio de Ubi Eadem Ratio, Ibi eadem juris Dispositio ( donde existe la misma razón,
debe existir la misma disposición).
Muchas argumentaciones justifican el procedimiento analógico.
1.- podemos suponer que la voluntad del legislador, de haber previsto la situación, habria sido haber regulado ambos
casos – por su similitud – de manera idéntica;
2.- podemos hacerlo por motivos de igualdad jurídica (tratar igual casos iguales y de manera desigual los desiguales);
3.- podemos, por ultimo, actuar asi por motivos valoricos. El Dº atiende a fines y, entonces, es justo actuar
analógicamente y no parece que tal camino pudiera provocar inseguridad jurídica.
En el sistema chileno la analogía esta considerada como herramienta interpretativa (art.22 inciso 2º CC) y como
mecanismo de integración (al permitir el uso del criterio de equidad conforme al art. 170 nº 5 del CPC ya transcrito)
La analogía, como es comprensible, no opera en el derecho Penal. Tampoco respecto de Normas de excepción y su
aplicación también es restringida en materias de garantias constitucionales.
Según Kaufmann, las ficciones – tan usuales como supuestos juridicos – son también analogías formalizadas en las
normas.
5) ANTINOMIAS O CONCURSO DE NORMAS
Al tratar de este tema nos estamos refiriendo a la solución que debe darse en aquellos casos en que, existiendo dos o
mas normas de una misma jerarquia y de un mismo ambito de validez, una afirmando una conducta y otra negandola,
el juez debe escoger una de ellas para resolver el litigio.
O sea, como señala Carnelutti, estamos antes una exhuberancia de normas en circunstancias que en el caso de las
lagunas nos encontrabamos frente a una deficiencia de normas.
Tambien puede decirse que existe antinomia cuando frente a un solo hecho, existen 2 o mas normas validas que
representan soluciones juridicas incompatibles.
El Dº no admite, en tal situación, que las normas se anulen y exige una solución.
¿ Cual de las normas se aplica en tal situación?
Lo ideal seria eligiendo la mas justa, pero sabemos que ello no constituye una respuesta dotada de infalibilidad y
antigüedad de las normas.
118
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Si son de distinta jerarquia el conflicto es aparente. No hay problema alguno, opera el criterio jerárquico: regirá la de
mayor jerarquía (lex superior derogal lex inferiori).
Si la jerarquía y el ámbito de validez (temporal, espacial, personal, material) son idénticos, procede aplicar los
siguientes principios básicos:
1.- CRITERIO DE ESPECIALIDAD: La norma especial prevalece sobre la general (lex specialis drogat lex
generali). Se funda en la presunción de estimar que la norma mas especial representa también un pensar mas afinado
y especifico del legislador sobre el asunto reglado.
2.- CRITERIO CRONOLOGICO: La mas nueva respecto de la mas antigua; (lex posterior derogar lex priori),
basado en el supuesto lógico de la existencia de una intención mas actual o moderna del legislador y el hecho que, de
seguir el criterio inverso, en todas las situaciones regladas no habria posibilidad de reforma, y ,
3.- EN IGUALDAD DE ANTIGÜEDAD: prevalece la mas acorde con el espíritu general de la legislación y la
equidad natural.
Cuando hablamos de ámbito de validez ello dice relación con el territorio (ámbito espacial), los sujetos (ámbito
personal) o el tiempo (ámbito temporal).
Los conflictos entre normas de distintas fuentes se resuelven, generalmente, con texto expreso. En su defecto,
mediante las directivas antes señaladas.
Asi por ejemplo:
· entre ley y contrato: prima la ley pues los contratos deben ser siempre legales
· entre ley y sentencia: prima la ley pues las sentencias deben dictarse conforme a derecho.
· Entre ley y costumbre: prevalece la ley pues la costumbre solamente vale cuando la ley se remite a ella.
· entre dos sentencias: no es posible la antinomia porque cada una deellas rige solamente para el caso.
Y podriamos seguir con muchos otros ejemplos.
Eventualmente y antes el improbable hecho de coexistir dos normas contradictorias de la misma jerarquía y ámbito
de validez, no cabría sino pensar que se esta frente a una situación de tal grado de ambigüedad, oscuridad y vació que
solamente puede superarse mediante las herramientas de integración que el propio ordenamiento proporcione al
interprete.
Ella se traduce en la exigencia al interprete de encontrar una solución a la antinomia sobre la base de no excluir los
preceptos antagónicos y arribar a un resultado que de manera necesaria los armonice.
6) EL ORDENAMIENTO JURIDICO
Al derecho positivo, producto de la creación humana, puede definírsele como el conjunto de normas jurídicas validas
que regulan la vida de un pueble en un momento histórico dado.
Según A. Latorre, es precisa y únicamente dicho derecho positivo el que debe ser el único objeto de la ciencia
jurídica y del trabajo de los juristas, absteniendose estos “de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las
implicaciones en la realidad social de las normas. El derecho entendido como sistema de normas y nada mas que esto
ha de ser su tema de estudio”.
Por norma jurídica, para los efectos del presente tema, entenderemos toda “Prescripción de conducta cuya infracción
lleva unida una sanción que puede ser hecha efectiva por los órganos del Estado”.
Se trata de ordenes o prescripciones que presuponen actos humanos de voluntad dirigidos por un sujeto para obtener
un cierto comportamiento de otro sujeto.
119
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Las Normas jurídicas – cuyas caracteristicas ya se han señalado – son innumerables y no se encuentran aisladas en el
mundo jurídico sino que, por el contrario, forman un todo armónico.
El universo, a su vez, supone una unidad e interrelación de todas las normas, principios, conceptos, instituciones y
fenómenos jurídicos. Como ha dicho el autor, se trata de una verdadera “telaraña inseparable, cuyas interconexiones
son dinámicas y no estáticas”. Existe un permanente movimiento, interacción y transformación entre las normas. Por
eso, enfrentados a un conflicto, no basta para resolverlo con tomar una norma o un pequeño grupo de normas, sino es
indispensable considerar el ordenamiento en su conjunto.
En definitiva, como señala Bobbio, ni el elemento material, ni el formal, ni el sujeto que hace la norma, ni sus
destinatarios permiten, por si solos, definir el derecho. Para hacerlo, se requerirá ir al sistema o conjunto coordinado
de normas jurídicas que la doctrina denomina ordenamiento jurídico.
CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURIDICO
Podemos definir el ordenamiento jurídico, siempre dentro del ámbito de la perspectiva tridimensional, como: un
sistema unitario, pleno, coherente, jerarquizado, dinámico y autorregulado de normas jurídicas, uqe persiguen una
finalidad determinada y estan dotadas de un cierto grado de eficacia.
CONCEPTO LOGICO-FORMALES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
a)
es un sistema, es decir, un conjunto ordenado e integrado de normas jurídicas o entidades jurídicas
relacionadas de manera lógica con una estructura especifica.
b) Es unitario, porque, cualquiera sea el numero de las normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y
no una mera suma de elementos, y están dotadas – esto es lo verdaderamente importante – de un único
fundamento de validez.
c)
Es pleno, pues, aun aceptándose la posibilidad de la existencia de espacios sin regulación jurídica (las
llamadas lagunas legales) es capaz de colmar dichos vacíos gracias al procedimiento denominado
integración judicial-
d) Es coherente, pues también proporciona las herramientas para resolver las contradicciones, aparentes o
reales (antinomias) que puedan surgir entre las normas.
e)
Es jerarquizado, toda vez que es preciso reconocer que hay normas que se subordinan a otras, sin romperse
la armonía del conjunto ni la unidad del sistema.
f)
Es dinámico, pues la validez de las normas no depende de su contenido valorico (como en las normas
morales) sino del simple hecho de su pertenencia al sistema. Es el modo de producción de las normas
jurídicas el determinante y su vinculación, en virtud de ese especial modo, con la norma fundamental. Es
dinámico, asimismo, siguiendo a Pattaro, porque no solamente contiene normas de conducta sino que,
además, las tiene de competencia y cambio.
g) Es autorregulado, en consonancia con lo anterior, pues incluye las bases y mecanismos de su creación,
modificación, derogación y reproducción. (por ello se afirma que el derecho regula su propia creación).
Ahora bien, las normas que integran el ordenamiento son las denominadas normas formalmente validas.
Veremos a continuación que se entiende por validez, por eficacia y por vigencia. Son tres conceptos relevantes con
los cuales se enfrenta a cada instante el jurista cientifico.
1. Validez (principio de legitimidad)
Cuando nos preguntamos acerca del significado y alcances de la voz validez estamos incorporándonos a uno de los
temas centrales de la teoría del derecho. Se trata, directamente, de plantearse la búsqueda de las razones por las
cuales el derecho obliga.
La verdad es que el ciudadano común y corriente probablemente no se cuestiona sobre este particular. En el quehacer
diario el observa la existencia de normas que regulan su vida (generalmente las distingue como prohibiciones).
Constata también la existencia de agentes autorizados para hacer esas normas (parlamentarios, alcaldes,
funcionarios) y, por último, sabe de la existencia de personas que tienen la capacidad sancionatoria, que no
solamente lo amenacen con penas sino cuentan con los medios para llegar a hacerlas efectivas.
Pero el jurista y el filósofo legal no pueden ignorar acerca de la necesidad de conocer los motivos por los cuales el
fenómeno jurídico tiene un carácter vinculante para los sujetos. De otra manera: ¿Cómo explicárselo? ¿Cómo
distinguirlo de otros ordenes normativos? ¿Cómo construir una teoría jurídica racionalmente sustentable?
120
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Para dilucidar acerca del concepto de validez y poder responder a la pregunta acerca de ¿Cuándo una norma es
valida?. Insistiremos en el enfoque trialista.
a) Tesis iusnaturalista: (legitimidad)
los iusnaturalistas condicionan toda validez normativa a la identidad entre el contenido de la norma y las
prescripciones del derecho natural, descartando, en consecuencia, aquellos preceptos que no sean expresión fiel de
un derecho justo. Conforme a ello, el fundamento de validez del derecho solamente se podrá encontrar en los
postulados del derecho natural (razón humana, naturaleza humana, autoridad teológica, etc.) los que se estima son
anteriores a la expresión normativa.
b) tesis positivista: (validez formal)
se atiene al modo de producción de las normas y no a su contenido. El fundamento de validez, por lo tanto,
deberemos encontrarlo necesariamente en otra norma del mismo ordenamiento.
El positivista prescindirá del factor estimativo: “la existencia del derecho es una cosa, su merito o demerito es otra”
(Austin); “Las normas jurídicas pueden tener cualquier tipo de contenido” (Kelsen). Considerará exclusivamente el
cumplimiento de los requisitos procedimientos exigidos por la norma inmediatamente superior.
En esta perspectiva, una norma es valida (o sea existe y obliga); cuando pertenece al sistema jurídico. Y tal
pertenencia se produce cuando la norma ha sido producida por el órgano competente, de la manera competente
(validez formal) y dentro del marco de contenido de la norma superior (validez material).
Si la norma asi producida es justa o injusta, es otro asunto, igualmente tiene existencia. Su validez será
incuestionable.
c)
tesis realista.
El realismo jurídico condiciona la validez de una norma al reconocimiento, acatamiento y aplicación efectiva de ella
por los sujetos obligados.
Es decir, la norma existe si es generalmente obedecida por los ciudadanos (destinatarios primarios) y por los jueces
(destinatarios secundarios). Dicho de otro modo, la existencia deriva del hecho de su eficacia que proviene, a su vez,
del hecho del poder, del consenso o de la fuerza.
El enfoque realista no es, entonces, ni axiológico, ni lógico-formal, sino esencialmente fenomenológico.
2.- la eficacia (principio de efectividad)
Ya tenemos entonces una idea primaria acerca de lo que debe entenderse por eficacia.
Desde luego, aceptamos que a ningún legislador le pueda interesar que sus normas queden simplemente en el papel,
sino una expresión en la vida corriente a través de las conductas de sus súbditos. Las normas se hacen, el poder se
ejerce, para producir ciertos efectos en la realidad social.
Cuando las normas no se acatan, la autoridad se debilita y pierde credibilidad. Cuando dicho fenómeno se extiende y
afecta el orden jurídico en su conjunto, adviene la anarquía y el dominio de la fuerza ilegítima.
Por eso la eficacia tanto de las normas aisladas como del sistema jurídico todo es un aspecto muy importante a
considerar, cualquiera que sea la posición doctrinaria que se tenga sobre el derecho.
La eficacia, como se ha dicho, tiene que ver con el grado de acatamiento de la norma por los obligados y la
aceptación y aplicación de la misma por los funcionarios.
A veces las normas son ineficaces porque simplemente los primariamente obligados no la internalizan, no la sienten
como obligatoria, derechamente no la cumplen. Otras veces la ineficacia deriva de la circunstancia que ni siquiera los
agentes encargados de velar por el respeto de las reglas se preocupan de ello. Lo normal es que la ineficiencia se
produzca por la omisión de cumplimiento de unos y otros.
Es bueno tener presente, sin embargo, que el fenómeno de la eficacia, para existir, no exige del cumplimiento o
incumplimiento de los deberes por parte de todos los obligados. Basta que la infracción provenga de la mayoría de
ellos. Al efecto, resulta muy grafica la expresión de Hart cuando nos indica que la mejor manera de constatar si una
regla jurídica es o no eficaz, radica en verificar si los destinatarios confieren mas obediencia que desobediencia a
ella.
Y en torno a este mismo punto, nos surge de inmediato otra pregunta que no admite una respuesta univoca: ¿Por qué
razón las personas generalmente prestan obediencia al derecho?
121
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
El asunto es verdaderamente de índole muy compleja y compete al ámbito de la sociología jurídica: ¿temor a la
sanción?, ¿identidad con la prescripción?, ¿ deber moral?, ¿costumbre?, ¿conformismo?, ¿motivaciones religiosas?.
Otro aspecto que interesa a la teoría y a cada sistema en particular es el de establecer las consecuencias concretas que
deba representar para la subsistencia de la norma su desuso o ineficacia.
Hay quienes piensan que la vinculación entre norma y destinatarios debe ser tan estrecha, que no podría justificarse
mantener con vida formando parte del ordenamiento a normas que la propia comunidad obligada ya no reconoce
como vinculantes, ya no otorga de hecho su aquiescencia.
Otros, en cambio, exigen para la expulsión de la norma del sistema, un acto formal de la autoridad que la creo (o de
otra de mayor jerarquía), como única forma de tener seguridad jurídica. Piensese que el desuso es un hecho que
requiere de tiempo, de permanencia. (Y, con ello, también requeriría de prueba. No podría ser, salvo casos muy
radicales, autoevidente).
En general la doctrina reconoce dos circunstancias en las cuales le ineficacia puede aceptarse como suficiente para
invalidar normas:
a)
cuando tal ineficacia afecta a todo o a lo menos a la parte sustancial de la estructura normativa de un
ordenamiento jurídico y
b) cuando el sistema acepta formalmente al desuso como uno de los procedimientos de derogación.
Ninguna de estas dos circunstancias es reconocida por el legislador chileno aunque la primera, en el hecho, ha
operado mas de alguna vez al ocurrir crisis institucionales relevantes.
3.- La Vigencia.
La vigencia, finalmente, no es mas que el tiempo, espacio o personas respecto de las cuales la conducta prevista en la
norma puede ser efectivamente exigida, lo que ordinariamente ocurre a partir del momento de darse cabal
cumplimiento a las formalidades de publicidad.
La vigencia, en palabras sencillas, nos indica a partir de que fecha la norma empieza a regir y los derechos y deberes
adquieren vida.
De ello se hablara con mas detalle al tratar sobre los efectos de la ley en el tiempo, en el capitulo relativo a las
fuentes del derecho.
ESTRUCTURA JERARQUICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.
Hemos insinuado que una de las formas de explicar la obligatoriedad en el derecho esta dada por la forma de
producción de las normas y la afirmación de que cada norma, derivaría su validez de norma superior.
Conforme a ello, el ordenamiento constituye un sistema jerarquizado de normas unidas por una común cadena de
validez que las fundamenta.
Recurriremos, una vez mas, al profesor Squella quien nos señala: “El ordenamiento jurídico es un sistema
jerarquizado de normas fundantes y fundadas. Norma fundante es la que establece los origenes, procedimientos y
limites de contenido para la producción de otra norma y norma fundada la que es creada por la fundante”.
Lo anterior significa que toda norma jurídica proviene y se funda en otra norma jurídica y, asi, los distintos grupos de
normas se van ordenando de acuerdo a sus respectivos rangos.
Hagamos algunas necesarias referencias doctrinarias.
Hans Kelsen lo explica mediante la figura de una pirámide invertida. En la base de ella se encuentran las normas
inferiores y en el vértice superior se ubica la norma fundamental, la que otorga validez y en la cual se reposa el
sistema todo.
A medida que se desciende desde el vértice de la pirámide, las normas pasan a ser mas numerosas y también mas
especificas.
Esta pirámide comprende a todas las llamadas fuentes formales del derecho (que a su vez contiene todas las normas
validas).
Lo graficaremos del siguiente modo:
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
NORMA
FUNDAMENTAL
No positivizada, fundante y no fundada
Poder originario
CPE
C
NORMAS
GENERALES
Leyes, costumbres, reglamentos
N
NORMAS PARTICULARES
N
Contratos,
NORMAS
sentencias,
PARTICULARES
actos administrativos
Normas fundadas y fundantes
Actos de simple ejecución
Normas solamente fundadas
Desarrollemos un ejemplo para entender mejor esta jeraquización, siguiendo el camino del cumplimiento de la
sentencia judicial.
En efecto, cuando se cumple forzadamente una sentencia (ej.: en el caso deel remate de un bien raiz), estamos en
presencia de un simple acto de ejecución del derecho, producido en virtud de una resolución valida de un juez quien,
a través del procedimiento previsto en la ley, la ha dictado. Ahora bien, el juez, al emitir su sentencia (norma
particular), ha realizado un acto de aplicación de derecho (resuelve conforme a la ley) y también un acto de creación
de derecho (su sentencia genera normas nuevas especificas para el caso). A su vez, la ley (norma general) en que se
ha fundado la referida sentencia emana de un poder legislativo que esta autorizado para crearla, si para ello cuida de
ceñirse al procedimiento adecuado.
La necesaria pregunta es: ¿Por qué la ley, en esta forma, es valida? La respuesta natural: porque emana de una fuente
jerárquicamente e inmediatamente superior: la CPE (norma general). Es ella la que nos indica con precisión quienes
y en que forma pueden hacer las leyes.
Y la CPE, a su vez, ¿de donde ha obtenido su validez? (porque la validez de un ordenamiento no puede derivar del
mismo ordenamiento. Seria una autoreferencia inaceptable desde el punto de vista lógico).
Siguiendo la misma linea argumental debemos decir que lo hace de la Constitución anterior y asi hasta llegar a una
primera constitución cuya validez se extrae, según la tesis que desee seguirse, de una norma hipotética, del hecho del
poder, de una ficción, de Dios, de la ley natural, de las costumbres jurídicas, de la fuerza, del consenso, de ua
afirmación axiomatica, de su propia eficacia, por señalar algunas de las tantas soluciones que nos ofrece la doctrina
jurídica.
123
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Se trata de una primera norma de creación de derecho (no hay derecho anterior para aplicar). Representa el
fundamento de todas las restantes normas jurídicas, y su naturaleza, ya puede advertirse, es discutida.
Hans Kelsen señala que esta Norma Fundamental “no tiene un determinado contenido ni señala quien es el
soberano”. Representa a un acto de voluntad ficticio. Estamos entonces en presencia de una norma supuesta,
hipotética, no positivizada, presupuestada, que, sin formar parte propiamente del ordenamiento (precisamente por no
estar positivisada), le otorga la necesaria unidad al ordenamiento. Esta norma fundamental no puede ser factica (del
ser no puede derivar un deber ser), ni tampoco puede ser una prescripción ética o religiosa.
Es preciso tener presente, sin embargo, que en una primer etapa Kelsen consideraba irrelevante la eficacia de la
norma para su validez (aunque no la eficacia del sistema en su conjunto). Esta tesis cambia en la última parte de su
obra, debiendo finalmente reconocer que “la eficacia de todo ordenamiento jurídico es una condición necesaria para
la validez de toda norma del ordenamiento”.
Herbert Hart, por su parte, para evitar la sustentación metajuridica de Kelsen (y las tesis metafisicas iusnaturalistas),
expresa que la medula del fenómeno denominado derecho esta representada por una “unión de reglas primarias y tres
clases de reglas secundarias”. Las reglas primarias son las que estatuyen las obligaciones y deberes (“prescriben
algo, sin atender a la voluntad de la persona afectada, y estan provistas de la amenaza de sanción”) y las secundarias
que son las que confieren potestades y no estipulan obligación alguna se ocupan de las reglas primarias,
estableciendo como pueden estas ser reconocidas como validas, o introducidas, eliminadas o modificadas dentro del
sistema.
Estas reglas secundarias verdaderas normas sobre normas las clasifica Hart en : reglas de reconocimiento, de
adjudicación y de cambio.
La regla de reconocimiento es la regla ultima, la regla maestra no subordinada a otra, aceptada y empleada
efectivamente por los obligados y los funcionarios encargados de aplicarla. Existe realmente, (es un hecho la práctica
efectiva y no una hipótesis). La regla de reconocimiento llevaria en si la idea de validez jurídica y permitir a eliminar
toda falta de certeza en el sistema. Nos mostraria precisamente los criterios que condicionan la validez jurídica.
Las de adjudicaciones o de decisión nos entregarian los medios para resolver los conflictos especificos. Ej.: las reglas
procesales.
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