Principales principios en materia de contratación pública 1. Principio de responsabilidad Busca que los servidores públicos respondan penal y/o civilmente por actuaciones u omisiones antijurídicas que causen daños. -Entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicas que le sean imputables y que causen perjuicio a los contratista Responsabilidad es de tipo patrimonial. - R. de los servidores públicos: Responderán disciplinariamente, civilmente o penalmente por sus acciones u omisiones en el ámbito contractual. R. Fiscal: cuando causan detrimento a una entidad del Estado. - R. de los contratistas: Si hace mala administración de los recursos es sujeto de observación por la contraloría; puede responder fiscalmente; también que, en virtud de un contrato, un particular ejerza funciones públicas podría ser responsable disciplinariamente. - R. de Consultores y asesores: Responden civil, penal y disciplinariamente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría y también por los hechos u omisiones constitutivos de incumplimiento de las obligaciones, y causen perjuicios a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos ejerciendo actividades de consultoría o asesoría. Contrato de consultoría: Para actividades previas a la inversión del Estado. -R. de Interventores: Responderán civil, penal, fiscal y disciplinariamente por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría y por los hechos u omisiones que causen daños o perjuicios a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos Incluyendo: La etapa de liquidación, si los perjuicios provienen del incumplimiento y responsabilidad directa por parte del interventor. Contrato de interventoría: Cuando la entidad no tiene la capacidad de hacer el seguimiento técnico, financiero y jurídico a un contrato. -Prescripción de las acciones de responsabilidad contractual: La acción civil derivada de las sanciones y omisiones a que se refieren los arts. Anteriores, prescribirán en un término de 20 años contados a partir de la convergencia de los mismos. - La acción disciplinaria prescribirá en un término de 10 años. - La acción penal prescribirá en un término de 20 años. 2. Principio de eficacia (Art 209 CN) (Principio de la función pública) Consiste en que se materialicen los objetivos de la administración; que el contrato sirva para lo que fue pensado. 3. Principio de publicidad Su función principal es: dar a conocer de carácter general los procesos de contratación, y así buscar la mayor pluralidad de oferentes. Todas las EP deban publicar sus procesos de contratación en el SECOP. 4. Principio de economía Componente procedimental: Que los procedimientos de contratación se realicen con los pasos estrictamente necesarios. C. material: Busca el mejor precio para la ubicación de los contratos. 5. Principio de transparencia Vinculado a la etapa de formación del contrato: Busca que se establezcan reglas claras, objetivas. No establecer trámites innecesarios, solo lo que establece la ley. 6. Principio de selección objetiva (Art 5 ley 1150 2007) Consiste en la escogencia más favorable para la entidad, siendo improcedente para ello, considerar motivaciones subjetivas. Las entidades deben establecer criterios de selección objetivos que conduzcan a la selección de la propuesta más favorable para el Estado. 7. Principio del debido proceso Es un derecho fundamental que le otorga garantías a los proponentes en los procesos de selección y a los contratistas durante la ejecución del contrato. 8. Principio de celeridad Encaminado a que las actuaciones administrativas se adelanten sin dilaciones y sin trámites innecesarios. 9. Principio de imparcialidad Consiste en evitar cualquier situación de parcialidad. Se confronta con el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 10. Principio de legalidad Alude a que la administración solamente puede actuar conforme a las competencias otorgadas por la constitución y la ley. 11. Principio de igualdad Se busca un trato semejante a todos los participantes del proceso de contratación. Mecanismo de protección inmediata: la tutela. (Se trata de un derecho fundamental). 12. Principio de planeación La planificación, proceso de diseño, selección de objetivos y metas acordes para el logro de un resultado. Planes anuales y adquisiciones: Establece el deber que tienen las EP de realizar un plan anual de adquisiciones; documento que se elabora a principio del año y se debe publicar en el SECOP. Debe contener: el objeto de los bienes, obras y servicios que la EP desea contratar en esa vigencia presupuestal. Esa vigencia va desde el primero de enero hasta el 31 de diciembre. Este plan también tiene la finalidad de publicidad: Al estar publicado, las empresas que estén interesadas en contratar con la entidad, pueden entrar a la pág. y ver qué van a contratar en ese año. Estudios y documentos previos: (Art 20 Dec 1510) Son el soporte para elaborar el proyecto de pliego de condiciones y el contrato. Los estudios previos son una manifestación del principio de planeación porque deben tener un alcance técnico de qué es lo que la entidad requiere comprar. Las entidades estatales abrirán las licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos cuando: Existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. La resolución de apertura debe estar precedida por: Un estudio realizado por la EP donde se analice la conveniencia y oportunidad del contrato, planes de inversiones, adquisiciones, presupuesto y ley de apropiaciones. ¿Cómo se materializan las apropiaciones presupuestales? Con el certificado de disponibilidad presupuestal: Documento donde el Edo debe demostrar y asegurar que tiene dinero disponible para comprar algo. También se necesita para el momento de pagar liquidaciones o sentencias. La disponibilidad presupuestal puede ser de vigencias presentes o de vigencias futuras. Regla general: Vigencia presente: Principio de anualidad del gasto: Las obligaciones se deben contraer y ejecutar en una misma vigencia presupuestal (1 Ene – 31 Dic). Vigencia futura (2) 1. V F. Ordinaria: Supone gastar la plata del futuro. Para poder gastarla, se debe tener como mínimo el 15% de la apropiación de ese contrato en la vigencia presupuestal. 2. V F. Extraordinaria: Supone gastar el 100% del dinero de las vigencias futuras sin afectar la vigencia presente. Requisitos para que operen las vigencias ordinarias o extraordinarias Ley 819/2003 art 10 Las vigencias futuras ordinarias en el orden departamental o municipal van a ser autorizadas por asambleas o concejos municipales. Consecuencias de la falta de planeación en los procesos de contratación (4): 1. Declaratoria de desierta de ese proceso contractual: Cuando nadie se presenta o ninguna de las propuestas presentadas cumplen las condiciones de la convocatoria. 2. Declaratoria de nulidad absoluta del contrato 3. Necesidad de ajustar el contrato a la realidad del bien/servicio prestado por el incremento de los costos Ej: Hacer el contrato en dólares, tener la plata al principio del año, pero que al final de este, falte. 4. Asunción innecesaria de riesgos previsibles. Entidades incluidas en el estatuto general de contratación estatal/ Entidades Excluidas/ Regímenes Especiales Entidades incluidas en el Estatuto General de la Contratación estatal a. Nación, Región, Departamento, Distrito Capital: Entidades con personería jurídica. b. Senado, Cámara, Fiscalía, Contralorías, Consejo Superior de la Judicatura: No tienen personería jurídica, pero, la ley les otorga mediante una ficción la capacidad para celebrar contratos. c. Cooperativas y asociaciones de entidades territoriales (Ley 1150/2007, Art 10). No quiere decir que no les sean aplicables normas del derecho civil y comercial. Los contratos que celebren las entidades estatales, se regirán por las disposiciones civiles y comerciales salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Contratos estatales: Todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a las que se refieren este estatuto previstos en el D. privado. Las estipulaciones contractuales serán las que de acuerdo a las normas civiles comerciales y las previstas en esta ley correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades estatales podrán celebrar contratos y acuerdos que permiten la autonomía de la voluntad. Frente a cualquier vacío de la norma pública, vamos a acudir al derecho privado. Entidades excluidas del Estatuto General de la Contratación pública Empresas industriales y comerciales del Estado Sociedades de economía mixta donde el Estado tenga participación más del 50% Sociedades entre entidades públicas donde el Estado tiene una participación mayor al 50% que desarrollen actividades comerciales con privados, públicos, nacional, internacional o mercados regulados. Contratos celebrados por los Establecimientos de Crédito Compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal. Contratos celebrados por las universidades públicas son regidas por el derecho privado. El Banco de la República. Entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios de alcantarillado, acueducto, energía y gas. Ej: EPM. Los actos jurídicos, contratos y actuaciones para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol se regirán por el derecho privado cuando esté constituida como una sociedad mixta. Entidades del Estado que realicen actividades de inteligencia. El servicio de telecomunicaciones (TICS) porque no son un servicio domiciliario público. Entidades del Edo que se han ido escapando de la regulación de la ley 80 1. Universidades públicas 2. Empresas sociales del Estado. Encargadas de prestar el servicio de salud. 3. E. industriales y comerciales del Estado y mixtas cuya participación del Estado sea mayoritaria. Estas entidades, en principio, están sujetas a ley 80. Sin embargo, en algunos casos, de acuerdo a las actividades de la empresa, se justifica que las mismas no se rijan por la ley 80. La contratación de estas entidades exceptuadas no va a ser 100% privada: Su actuar se debe seguir conforme con los principios de la función pública, la gestión fiscal y la aplicación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades legales. (art 13 de la ley 1150/ 2007). Las actividades que no son del giro ordinario se harán mediante invitaciones abiertas. Ej: Vigilancia, aseo. Fines de la contratación estatal 1. Con la contratación pública se busca satisfacer los fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la CN; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo 2. Se busca garantizar la prevalencia del interés general Para atender el bien de todos los ciudadanos en aspectos materiales como la educación, salud, infraestructura y seguridad. 3. El contratista se percibe como un colaborador del Estado Cuando los oferentes con la presentación de observaciones ayudan a estructurar de mejor forma el proceso de contratación. Partes del contrato estatal (2): Son el contratante y el contratista. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales, no obstante, la expresión de contratante y contratista se anula en los siguientes casos: En los convenios interadministrativos: Suscriben dos EP en donde hay objetivos comunes. Cuando el Estado sea un proveedor de bienes o servicios, ya sea una entidad privada o una entidad pública, en este caso la entidad estará a las normas y procedimientos de la entidad contratante. En los contratos de empréstitos (Contratos de deuda pública), las partes serán prestatario y otra parte que se llamará deudor. ¿Quiénes pueden ser los contratistas con el Estado? 1. Personas legalmente capaces. -Personas naturales: Contratan con el Estado en las mismas condiciones en que contratan con los privados, deben ser mayores de edad y tener capacidad de ejercicio. Los menores de edad también pueden contratar con el Estado a través de un tutor. -Personas jurídicas: Contratan bajo las mismas condiciones en que se hace con los particulares, con observancia de que el objeto social de esa sociedad corresponda al objeto de la contratación. 2. Sociedades extranjeras y nacionales: La duración de esa sociedad debe comprender el plazo del contrato y como mínimo, un año más. Se debe mirar que la sociedad tenga renovada su matrícula mercantil con el certificado de existencia de la sociedad y que el representante legal de la empresa tenga capacidad para contratar. También pueden contratar con el Estado personas extranjeras (Que no tienen un domicilio o una sucursal en Colombia), a los proponentes extranjeros les deben dar el mismo tratamiento de los proponentes nacionales. 3. Consorcios y Uniones temporales. -Consorcio: Dos o más personas presentan una propuesta de forma conjunta para la celebración o ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. -Uniones temporales: Dos o más personas se unen para presentar de forma conjunta una propuesta para la celebración y ejecución de un contrato respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato se van a imponer de acuerdo a la participación del miembro de la unión temporal. Los consorcios y las uniones temporales no crean una persona jurídica distinta de los miembros que la conforman. Es una ficción legal creada con el fin de presentar una propuesta, celebrar un contrato y ejecutarlo, en caso de una demanda al contrato de ese consorcio o unión temporal, se debe conformar un litisconsorcio necesario. En la propuesta se debe indicar si se presentan a título de consorcio o de unión temporal. Hecha la propuesta de participación, los términos no se pueden modificar sin autorización de la entidad y se deben establecer cuáles van a ser los porcentajes de participación. Los consocios y las uniones temporales tienen como objetivo principal sumar esfuerzos en experiencia, capacidad financiera y técnica para cumplir los requisitos mínimos de participación. - Diferencias entre el consorcio y la unión temporal: En las uniones temporales se responde solidariamente por el cumplimiento del contrato, pero frente a las sanciones, deben responder de acuerdo con la participación de cada miembro en el respectivo incumplimiento. Los consorcios responden solidariamente por el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, así, como por las sanciones. Sanciones administrativas: Caducidad, multa administrativa, imposición de cláusula penal pecuniaria. Las demás son solo desorbitarían de potestades. 4. Promesa de sociedad: Opera cuando varias empresas se presentan a una convocatoria pública con la salvedad de que se va a constituir una persona jurídica en el caso de que se les llegue a adjudicar ese contrato. Esa sociedad que se constituya tendrá por obligación únicamente la ejecución y liquidación del contrato. En cuanto a los términos de responsabilidad para los socios de esa promesa de sociedad, va a operar la misma responsabilidad que existe para los consorcios. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades legales Lista de causales negativas donde el contratista o proponente no podrá contratar o proponer con el Estado. Se legitiman con el fin de dotar de garantías de transparencia e imparcialidad la función administrativa y la legitimidad del proceso contractual. Inhabilidad: Consecuencia jurídica de un comportamiento precedente de un sujeto, lo que le va a generar como consecuencia la imposibilidad de aspirar a algo, en este caso contratar con el Estado. Incompatibilidad: Prohibiciones para hacer actividades simultáneamente con el ejercicio de un cargo. Estas tienen responsabilidad objetiva. Características de las inhabilidades e incompatibilidades (6): 1. Corresponden al régimen de los requisitos llamados por la jurisprudencia requisitos negativos. 2. Tienen reserva de ley y solamente pueden estar consagradas en la ley y en la constitución. No pueden ser creadas mediante reglamentos, decretos, manuales de contratación, pliegos de condiciones. 3. Son de interpretación restrictiva: Solo lo que diga expresamente la norma. No se pueden interpretar de forma analógica ni extensiva. 4. Son taxativas: Están en su mayoría consagradas en el Artículo 8 de la Ley 80 de 1993. 5. Pueden ser previas (anterior a presentar una propuesta con el Estado o a celebrar un contrato) o sobrevinientes. 6. Son de responsabilidad objetiva: Solo se verifica la causal de inhabilidad y basta con ello para que se configure esa prohibición. Es un régimen objetivo de responsabilidad. Causales de inhabilidades e incompatibilidades (4): (Art. 8 de la Ley 80/93) Tendrán una sanción de 5 años quienes: 1. Participen en licitaciones: No podrá contratar con el Estado por sí o por interpuesta persona o representación de otro con entidades públicas o con entidades que regulen recursos públicos. 2. Quienes celebren contratos: Se entiende celebrado cuando el mismo es suscrito por las partes, a partir de ahí se entiende la inhabilidad. El contrato lo constituye la oferta del proponente y una carta de aceptación de la entidad. 3. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad: Contados a partir de la ejecutoria del A.A que declaró la caducidad. Tiene dos hipótesis: o Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a pena accesoria de interdicción de derecho: Término de 5 años contados a partir de la sentencia que impuso la pena. Si la inhabilidad es de 2 años, el término que va a aplicar es el de 5 años de la ley 80 por tratarse de norma especial. Hay sanción de 10 años en caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal para servidores públicos o particulares como consecuencia de las actuaciones u omisiones que se les impute en relación con su actividad contractual. o Quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución: (Procuraduría) Puede generar una sanción de 10 años. Una cosa es la inhabilidad para vincularse nuevamente con el Estado, en ese caso va a ser lo que diga el fallo disciplinario, y otra cosa es la inhabilidad que se genera para contratar con el Estado que en este caso son 5 años. La insubsistencia se da en los contratos de libre remoción y nombramiento y no la podemos confundir con la destitución 4. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato adjudicado: Estos no pueden contratar con el Estado por 5 años contados a partir de la expiración del plazo para la firma del contrato. Justas causas para la no suscripción de ese contrato: Si la entidad lo que determina o considera es que ese contratista no quiere suscribir ese contrato debe iniciar un proceso sancionatorio. Las personas que estando inhabilitadas presentan una propuesta formal en una licitación pública van a quedar inhabilitadas por un término de 5 años, esa entidad pública debe recabará la propuesta. Cuando se presenta una propuesta formal se entiende que se está participando en la licitación.
