Apunte de Meana Penal

ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
– Derecho Penal II –
“Cátedra B” - Prof. Diego S. Meana
DELITO DE HOMICIDIO
Clasificación:
I) HOMICIDIOS DOLOSOS:
a) Homicidio Simple – Figura Básica: (art. 79).b) Homicidios Calificados:
1) Agravados: v. gr., art. 80.2) Atenuados o Privilegiados:
i.- Homicidio Perpetrado en Circunstancias Extraordinarias de Atenuación (art. 80, último párrafo).ii.- Homicidio en Estado de Emoción Violenta (art. 81, inc. 1, subinc. a).iii.- Homicidio en Riña o Agresión (art. 95).II) HOMICIDIO CULPOSO: art. 84.III) HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL: art. 81 inc. 1, subinc. b).-
LIBRO SEGUNDODE LOS DELITOS
TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Capítulo I
Delitos contra la vida
ARTÍCULO 80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una
relación de pareja, mediare o no convivencia. (Inciso sustituido por art. 1° Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.3º Por precio o promesa remuneratoria.4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su
expresión. (Ref. Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad
para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o
condición. (Ref. Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002).9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o
del servicio penitenciario. (Ref. Ley N° 25.816 B.O.9/12/2003).10° A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso incorporado por art. 2° del
Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008).
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11° A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. (Ref. Ley N°
26.791 B.O. 14/12/2012).12° Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación
en los términos del inciso 1°. (Ref. Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).- Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez
podrá aplicar prisión o reclusión de 8 a 25 años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado
actos de violencia contra la mujer víctima. (Ref. Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).HOMICIDIOS AGRAVADOS. Clasificación:







Por ser ASCENDIENTE, DESCENDIENTE, PAREJA o HABER EXISTIDO RELACIÓN de PAREJA
entre el Agente y la Víctima (art. 80, inc. 1).Por el MODO de comisión (incs. 2 y 6).Por la CAUSA o los MOTIVOS (incs. 3, 4 y 7).Por el MEDIO EMPLEADO (inc. 5).Por las CONDICIONES FUNCIONALES de los sujetos pasivo y activo del delito (incs. 8, 9 y 10).Por VIOLENCIA DE GÉNERO del hombre hacia la mujer (inc. 11).Porque al matar SE CAUSÓ SUFRIMIENTOS a una persona con la que se tiene o tuvo relación (inc.
12).-
ART. 80, Inc. 1°
Homicidio Agravado por el Vínculo o Relación de Pareja
ART. 80: al que matare:
Inc. 1°: A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cón-yuge, o a la persona con quien mantiene o ha
mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.


Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente
Conducta Típica:
Ascendiente
Matar a OTRO
Descendientes
Cónyuge / EX Cónyuge
Pareja / EX Pareja (ver ADDENDA)
Puede ser

Por Comisión
Por Omisión IMPROPIA
Nexo Causal + Imputación Objetiva.
ADDENDA: reflexión crítica:
1) Redacción que padece de suma Vaguedad. Por ej., nos preguntamos: se encuadra dentro del concepto de
pareja o ex pareja los casos de “touch and go”, “amor de verano o de paso”, las prácticas “swinger”, “amigos
con derecho a roce”, etc.2) A fortiori, conculca el Principio de Legalidad, en particular el Sub-principio de Ley Cierta.3) Redundancia Normativa: porque dentro de la frase “persona con quien mantiene o ha mantenido una
relación de pareja” ya incluye a los cónyuge o ex cónyuge, a los que conviven o convivieron.4) Este desquicio legislativo se ve acentuado en los casos de los tipos omisivos, v. gr., Juan ve que María (su ex
novia de 15 años atrás) se está ahogando y decide no ayudarla pereciendo así aquella.-
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* Se crearían Posiciones de Garantes “Vitalicias” por cada relación que uno pudo haber entablado con otra
persona en un momento anterior de su vida.-
ASPECTO OBJETIVO: Elementos:
1. Persona
2. Mata a
3. Otra Persona (viva):
- Ascendientes (Art. 352 Código Civil)
- Descendientes (Art. 352 Código Civil)
- Cónyuge / Ex Cónyuge
- Pareja / Ex Pareja
4. Teoría de la Imputación Objetiva
.
ASPECTO SUBJETIVO
• La expresión “…sabiendo que lo son” (innecesaria) actualmente se encuentra suprimida del texto legal.-- Donna -Otros Autores: dolo directo
- Molina: puede admitirse el dolo eventual solo
en cuanto al elemento objetivo: “matar”.
TIPICIDAD OBJETIVA
Persona
Matar
Otra (vínculos / relaciones)
Dolo directo
Dolo Eventual
Dolo directo
Casos de Error in Personam
•1° CASO:
-- “A” quiere matar a “B” (vecino)
pero mata a “C” (padre de “A”)
SOLUCION:
“A” desconoce el vínculo de parentesco con “C”, no se aplica el Art. 80, inc. 1 C.P.
En consecuencia, “A” responde por Homicidio Simple (Art. 79, C.P.)
2° CASO:
-- “A” quiere matar a “C” (padre de “A”)
pero mata a
“B” (vecino)
SOLUCIONES:
A) Tentativa inidónea (SANCINETTI): “A” respondería por tentativa inidónea (sujeto pasivo) de Homicidio
agravado por el Vínculo en concurso ideal con Homicidio Simple.
B) Teoría de la Carencia o Falta de Tipo (ZAFFARONI): “A” respondería por Homicidio Simple.
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3° CASO:
-- “A” quiere matar a “C” (padre de “A”)
pero mata a
“D” (abuelo de “A”)
SOLUCION:
“A” responde por Homicidio agravado por el vínculo Art. 80, inc. 1º CP (prevalece el disvalor de acción). Es
irrelevante el error in personam.-
Casos de Aberratio Ictus
CASO 1º
-- “A” quiere matar a “B” (vecino)
pero mata a
“C” (padre de “A”)
SOLUCION:
 Si hay dolo eventual (representación):
”A” responde: 1) con respecto a “B” tentativa de H.S.;
2) con respecto a “C” por H.A.V. (todo en concurso ideal)
 Si NO hay dolo eventual: (detrás del telón)
1) Error de tipo Vencible: con respecto a B tentativa de H.S.;
con respecto a C: Homicidio Imprudente.
2) Error de tipo Invencible: solamente se le imputaría a “A” la tentativa de homicidio simple de “B”.
CASO 2º
“A” quiere matar a “B” (abuelo de “A”)
pero mata a
“C” (padre de “A”)
SOLUCION:
 Si hay dolo eventual (representación):
”A” responde: 1) con respecto a “B” tentativa de H.A.V.;
2) con respecto a “C” por H.A.V. (todo en concurso ideal)
 Si NO hay dolo eventual: (detrás del telón)
1) Error de tipo Vencible: con respecto a B: tentativa de H.A.V.;
con respecto a C: Homicidio Imprudente.
2) Error de tipo Invencible: solamente se le imputaría a “A” la tentativa de homicidio agravado por el vínculo
de “B”.
ART. 80, Inc. 2º
(Homicidio Agravado por el Modo)
Al que matare: Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.

Bien Jurídico Protegido: - Vida Humana Independiente.
ENSAÑAMIENTO
Nuestro C.P. no lo define.
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A) CONCEPTO DOCTRINAL: DONNA: es un modo cruel de matar, es el deliberado propósito del autor
de matar haciendo sufrir, o en otras palabras, haciendo padecer sufrimientos físicos o psíquicos
innecesarios a la víctima.B) CONCEPTO JURISPRUDENCIAL: El ensañamiento consiste en acrecentar deliberada e innecesariamente
el sufrimiento de la persona ofendida, y debe producirse antes del fallecimiento. (Cám. Nac. Crim. y Corr.,
Sala de Cámara, 25-11-75).
C) ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
En cuanto legislación extranjera, el Código Penal español de 1.850 es el antecedente inmediato, el cual se
refería al ensañamiento como matar aumentando inhumana y deliberadamente el dolor de la víctima.D) FUNDAMENTOS DE LA AGRAVANTE:
Según la doctrina tradicional, no es sólo el dolor antes de morir sino también el carácter sádico del autor. El
modo cruel de matar debe ser mientras el sujeto pasivo esté con vida, porque si la víctima ya había fallecido
momentos antes y el autor cree que no, en efecto le sigue aplicando puñaladas eso NO sería ensañamiento,
porque lo que está apuñalando no es un cuerpo con vida susceptible de dolor sino simplemente un cadáver.
E) TEORÍA DEL DELITO (Teoría FINALISTA):
1.- Conducta o Comportamiento: la doctrina ortodoxa dilucida que solo se puede cometer por ACCIÓN, pero
BACIGALUPO admite la OMISIÓN, Ej.: la persona que deja morir a otro de hambre o sed.2.- Tipicidad: la construcción del tipo penal, depende si se trata de
una conducta ACTIVA u OMISIVA:
1) TIPO OBJETIVO ACTIVO:
I. Conducta Típica: matar.
II. A otro (persona viva y consiente)
III. Modo cruel e innecesario: dado por el
padecimiento psicofísico:
a) Sea por el mayor dolor que se le hace experimentar;
b) Sea por la prolongación.Se admiten: Medios físicos (tortura) o psíquicos
(simulación de padecimientos a seres queridos, v. gr.
“El Juez”).
B) TIPO OBJETIVO OMISIVO:
Teoría de la Representación:
DOLO: representación de todos y cada uno de los elementos
del tipo objetivo. *(ver aclaración)
------------------------------------------------Teoría de la Voluntad:
Donna: Dolo Directo (aumentar el sufrimiento de la víctima
de manera innecesaria).
Molina: Dolo eventual.
TIPO SUBJ. OMISIVO
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I. Conducta Típica: matar.
II. A otro (persona viva y consiente)
III. Modo cruel e innecesario: por el padecimiento psicofísico:
a) Sea por el mayor dolor que experimentar;
b) Sea por la prolongación.IV. Elementos Objetivos de la Omisión IMPROPIA*:
1) Situación típica del deber de actuar.
Propia 2) No realización de la mejor conducta debida.
3) Posibilidad física material de realizar la conducta debida.
4) Producción del resultado típico
Impropia 5) Nexo de evitación (acción debida hubiera evitado el resultado)
6) Posición de garante: Ley, Contrato, Hecho Precedente
DOLO:
Representación de
todos y cada uno de los
elementos del tipo objetivo
**(ver aclaración)
*EJEMPLO:BACIGALUPO: Persona (novio) que mata otra (novia), dejándola
morir de hambre o sed. Teniendo también la posibilidad de matarla de un disparo.
**ACLARACION: En el ASPECTO SUBJETIVO (Activo u Omisivo), el Sujeto
Activo debe tener DOLO de aumentar el sufrimiento de la víctima, y además debe
conocer al menos dos modos posibles de matar a su víctima (un modo cruel y otro
no cruel o menos cruel) y que elige la más cruel.-
3.- Antijuridicidad:
Conteste a la Teoría Indiciaria o de la Presunción una conducta
típica es también antijurídica, salvo que en el caso en particular
concurra alguna causa de justificación (Ej.: legítima defensa propia
–art. 34, inc. 6–; legítima defensa de tercero, ídem, inc. 7; etc.).4.- Culpabilidad:
a) Capacidad de conocer la norma.b) Imputabilidad, o sea, poder comprender la criminalidad de su
acto.c) Exigibilidad de otra conducta (autodeterminación).F) DISIMILITUDES:
ENSAÑAMIENTO
1) Es una forma de matar.2) Se caracteriza por una duración más breve, con una ejecución casi inmediata
con el fallecimiento de la víctima.3) Requiere una exigencia subjetiva que es la intención de causar
“deliberadamente males innecesarios (Dolo Directo).
Al “ánimo de dar muerte”, se une un elemento subjetivo independiente que es el
“propósito de hacerlo en forma perversa y cruel”.4) Configura un Homicidio Agravado (art. 80, inc. 2).SEVICIAS GRAVES
1) Es un medio para matar.2) La crueldad excesiva del medio aparece gradualmente desplegada hasta
llegar a la muerte, en la que el proceso termina.3) Es suficiente el “Dolo Eventual”.
4) En nuestro derecho actual, es una hipótesis de Homicidio Simple (art. 79).
G) CASOS VARIOS:
SEVICIAS GRAVES
1) Es un medio para matar.2) La crueldad excesiva del medio
aparece gradualmente desplegada
hasta llegar a la muerte, en la que el
proceso termina.3) Es suficiente el “Dolo Eventual”.
4) En nuestro derecho actual, es una
hipótesis de Homicidio Simple (art. 79).
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No hay Ensañamiento: DONNA:
A) Por ERROR DE TIPO, cuando el Autor, cree que no causa sufrimientos innecesarios o bien cuando cree que
los mismos, son padecimientos normales para poder matar.
B) Cuando el autor, descuartiza a su víctima, pero la misma se encontraba muerta. Aquí podríamos hablar de
una Tentativa inidónea.
C) Jurisprudencia:
1.- Caso de una golpiza con un palo. No se acrecentó el sufrimiento con males innecesarios a pesar de las
lesiones e indefensión de la víctima. (CNCC S II, 28/08/81, “Martínez Berta B.”)
2.- Caso de golpes con botella. El autor no pretendió acrecentar el sufrimiento de la víctima, sino solamente
asegurar la muerte. (Voto Dr. Romero Victorica, CNCC Sala de Cámara, 06/07/71, E. D. 38-916)
Hay Ensañamiento:
Jurisprudencia:
A) el Autor golpeó dos veces con un hierro a la víctima, que cae al suelo; luego la rocía c/kerosene, y prende
fuego. (CNCC Sala de Cámara, 25/11/75, E.D. 67-565)
B) Al matar con fuego a la víctima, el homicidio resulta calificado con ensañamiento. (CNCC S I, 09/02/90, “A.,
J. A. y otros”)
ALEVOSÍA
A) CONCEPTO:
GONZÁLEZ RUS: “La Alevosía es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y
especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor de acciones que procedan de la defensa que
pudiera hacer el ofendido”, o un tercero que lo pueda defender.
En otras palabras: consiste en matar a traición y sobre seguro, sin riesgo para el autor.
B) ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
Cód. Penal español de 1850: la definía como la muerte a traición y sobre seguro.Art. 22, Inc. 1: “Cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la
ejecución medios, modos o formas para lograr la muerte de otro tendiendo directa y especialmente a asegurar
la ejecución, sin riesgo para la persona del autor que proceda de la defensa que pudiera hacer el ofendido”.ART. 22, INC. 1 DEL CÓD. PENAL ESPAÑOL
Del mismo, se desprenden los elementos del aspecto objetivo y subjetivo del tipo penal de esta figura penal, que
además de los elementos comunes de todo homicidio (el que matare a otro), la doctrina disiente cuáles son los
otros requisitos objetivos de la ALEVOSÍA:
Tipo Objetivo
Tipo Subjetivo
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I. El que matare.
II. A otro (persona viva).
III. Falta de riesgo para el Autor.IV. Estado de indefensión del Sujeto Pasivo:
buscada o aprovechada por el Sujeto Activo.
V. Ocultamiento (otros autores). NO.-
DOLO:
Representación de los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal.
ELEMENTO DISTINTO DEL DOLO o PLUS:
Debe entenderse como un ELEMENTO DEL
ANIMO.
TIPO OBJETIVO:
Además de los elementos del Homicidio Simple, se requiere:
- Falta de Riesgo para el Autor: Es el actuar sobre seguro. Situación buscada por el autor.
- Estado de Indefensión de la víctima: La indefensión debe ser buscada o aprovechada por el autor (ej. persona
dormida).
- OCULTAMIENTO (no es elemento): El ocultamiento viene del agresor o de la agresión misma. Está implícito
en ellos. No surge del Cód. Penal Español (ej. Paciente internado que no puede hablar ni moverse) Puede haber
Ocultamiento Moral o Físico
TIPO SUBJETIVO:
Además del DOLO se exige:
1) ALGUNO AUTORES: “…es menester que el sujeto haya intencionalmente buscado y logrado ese estado y
luego le haya dado muerte”.2) DONNA: la Alevosía tiene naturaleza mixta, por tener un aspecto objetivo y otro subjetivo. Sobre éste último
elucida: “… tiene que ver con el ánimo de aprovecharse…de la indefensión de la víctima… No es necesario que
la indefensión de la víctima haya sido provocada por el autor, basta con que éste se aproveche de la
situación…”.3) SANCINETTI: cerciora que además del dolo, debe concurrir un “Especial Elemento Subjetivo del Tipo o
Especial Elemento del Ánimo o Actitud Interior” (Ver *), los cuales son “tipo penales en los que el legislador
toma en cuenta ciertos modos de realización de la acción, que integran el sentido del acto”.Continuación de la Postura de Sancinetti
(*) EXCURSUS: ELEMENTOS SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO
1.- Delitos de Intención Interna Trascendente:
a) Delitos de Resultado Recortado: ej., en el delito de amenazas “para alarmar o amedrentar” a otro (art. 149
bis), puesto que el hecho queda consumado aunque la víctima, realmente, no se alarme, ni se amedrente.b) Delitos Mutilados de Varios Actos: ej, el homicidio criminis causa cometido “para preparar, facilitar, o
consumar otro delito” (art. 80, inc. 7).2.- Elementos del Ánimo o Actitud Interior: ej. el homicidio agravado por alevosía (art. 80, inc. 2), el hurto
calamitoso (art. 163, inc. 2), etc.3.- Motivos o Móviles: se discute la inserción dogmática de los mismos: Los homicidios cometidos “por
placer, odio racial o religioso” (art. 80, inc. 4), “por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito”
(art. 80, inc. 7, in fine).
Ejemplo:
El homicidio agravado por alevosía (art. 80, inc. 2), no se agota en un estado objetivo de indefensión de la
víctima, por más que éste sea conocido por el autor.
El sujeto activo tiene que haberse aprovechado de esa situación, haberla buscado a propósito.
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No es alevosa la muerte de quien persigue a otro sujeto también armado, aunque en el momento del hecho se le
hubiera caído a la víctima su revólver y estuviera desprotegida (porque el autor no habría buscado aquí esa
situación de indefensión). Desde el comienzo de su conducta, hubo capacidad de defensa.CREUS: Hace la siguiente diferencia:
1) PREORDENACIÓN: Es la actividad del agente para actuar con seguridad, es decir, la procuración o el
aprovechamiento del estado de indefensión.2) PREMEDITACIÓN: Es la serena y fría deliberación del contexto del hecho a realizar, o sea, es la
planificación de su accionar delictivo.• El Homicidio Premeditado, a diferencia de lo que acaece en otros ordenamientos, NO es una agravante en el
nuestro.
• No confundir el Homicidio Premeditado (que se considera un Homicidio Simple: art. 79) con el Homicidio
Agravado previsto en el Inc. 6, Art. 80, en el cual deben concurrir, como mínimo, 3 personas.SUPUESTOS ESPECIALES: NIÑOS, ANCIANOS y PERSONAS DORMIDAS
1) CUELLO CALÓN: juzga que siempre es alevosa la muerte de un recién nacido y la de los niños de corta
edad.2) MUÑOZ CONDE: efectúa la siguiente aclaración:
a) Niños y Ancianos: normalmente no tienen capacidad de defensa, por ende, NO se configuraría la agravante
por Alevosía, ya que la CAPACIDAD DE TUICIÓN, los niños la tendrán en el futuro cuando crezcan y, los
ancianos la tuvieron cuando eran jóvenes.
b) Personas Dormidas: los homicidios SÍ serán Alevosos, debido a que estos sujetos pasivos en condiciones
normales (cuando están despiertos) tienen posibilidad de defenderse.3) DONNA: lo fundamental es que el sujeto pasivo víctima, se encuentre en condiciones de poder defenderse,
antes de la acción del sujeto activo. Ídem MUÑOZ CONDE.
EJEMPLOS:

“A” quiere matar a “B” y sabe que éste pasa por tal calle siempre a la misma hora, en consecuencia, lo
espera sigilosamente.
Dada la ocasión “A” sale a traición para darle una puñalada mortal, pero “B” percibe esa conducta
homicida, en efecto, se defiende peleando, no obstante “A” le termina matando en otras condiciones.
_Solución 1: Homicidio Agravado por Alevosía en grado de tentativa, en concurso con Homicidio Simple.
_Solución 2: Muñoz Conde: Homicidio Agravado por Alevosía consumado. Hubo alevosía en todo momento.

“A” quiere matar a “B” con un cuchillo, éste, aunque no fue el agresor, también poseía un arma blanca,
pero en un momento de la reyerta “B” queda de reverso (de espalda) y “A” le da una puñalada mortal.-
_Solución: No hay Hom. Agravado por Alevosía, porque “B” no se encontraba en estado de indefensión.

“A” desea matar a “B”, sabiendo que estaba durmiendo y además creía que estaba solo.
Entra para matarlo, ignorando que en el dormitorio estaba “C” escondido en un rincón, quien tenía
posibilidad de neutralizar el homicidio, pero lamentablemente no llega a tiempo y no puede evitar el
ataque a “B”, muriendo este.-
_Solución: No hay Hom. Agravado por Alevosía, porque “B” no se encontraba en estado de indefensión, ya que
“C”, podía defenderlo.
VENENO
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A) CONCEPTO DOCTRINARIO:
Se entiende por veneno aquella sustancia (animal, vegetal, mineral, sólida, líquida o gaseosa) que introducida en
el cuerpo humano por cualquier vía (bucal, inyectable, por ósmosis) normalmente mata en virtud de las
transformaciones químicas que produce.B) FUNDAMENTO DE LA AGRAVANTE:
Determinada por las menores defensas de la víctima ante la utilización del medio oculto para la comisión del
delito
Tipo Objetivo
I. El que matare.
II. A otro (persona viva).
III. Veneno.
IV. Modo Insidioso (oculto).
Tipo Subjetivo
DOLO:
Representación de todos y cada uno de los
elementos del tipo objetivo.
C) NO SE CONSIDERAN VENENO:
1) Sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales. (vidrio molido,
plomo derretido, alfileres, etc.)2) Sustancias inicuas e inofensivas. (azúcar suministrado al diabético).3) Sustancias que suscitan daños a la salud por la especial condición de la víctima (el agua al hidrópico grave; el
alcohol suministrado a un bebé).-
OTRO PROCEDIMIENTO INSIDIOSO
A) CONCEPTO:
Es un Procedimiento Insidioso todo aquel que, sin constituir administración de veneno, implica un engaño,
subrepticio o artificio que no permita a la víctima conocer su dañosidad.B) ACLARACIÓN:
Aquí queda comprendido el supuesto en el cual se suministra, en la comida de una persona, vidrio molido en
forma oculta, aunque éste, como ya dijimos, NO es propiamente veneno.-
ART. 80, Inc. 3°:
(Homicidio Agravado por la Causa o Motivación)
Homicidio Agravado por Precio o Promesa Remuneratoria
 Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente
 Fundamento de la Agravante / Calificante:
-BACIGALUPO: el móvil de obtener un beneficio económico mediante la muerte de otro importa una especial
reprochabilidad del autor.
-QUINTANO: bajeza inherente a todo lo venal.
- DONNA: matar por puro interés (sin odio, pasión u otro motivo conocido)
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
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1.- Conducta Típica: MATAR
2.- Sujeto Activo: hombre o mujer.
3.- Sujeto Pasivo: persona viva (hombre o mujer)
4.- PACTO o CONVENIO
5.- Relación Causal + Teoría de la Imputación
Objetiva.
DOLO:
Representación de los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal.
+
ELEMENTO DISTINTO DEL DOLO o PLUS:
La expresión “Por Precio o Promesa
Remuneratoria” debe entenderse como una
MOVIL O MOTIVO.
ASPECTO OBJETIVO:
1- Conducta Prohibida: Matar
2- Sujeto Activo: Hombre / Mujer.3- Sujeto Pasivo: persona viva, hombre / mujer.
4- Pacto o Convenio previo:
Escrito
• PACTO
Oral
Acto Preparatorio
siempre económico
NO punible
ASPECTO SUBJETIVO:
ELEMENTO DISTINTO DEL DOLO o PLUS: Clasificación.
1.- Delitos de Intención Interna Trascendente:
a) Delitos de Resultado Recortado: ej. en el delito de amenazas “para alarmar o amedrentar” a otro (art. 149
bis), puesto que el hecho queda consumado aunque la víctima, realmente, no se alarme, ni se amedrente.b) Delitos Mutilados de Varios Actos: el homicidio criminis causa cometido “para preparar, facilitar, o
consumar otro delito” (art. 80, inc. 7).
2.- Elementos del Ánimo o Actitud Interior: el homicidio agravado por alevosía (art. 80, inc. 2), el hurto
calamitoso (art. 163, inc. 2), etc.3.- Motivos o Móviles: se discute la inserción dogmática de los mismos: Los homicidios cometidos “por precio
o promesa remuneratoria” (art. 80, inc. 3) “por placer, odio racial o religioso” (art. 80, inc. 4), “por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito” (art. 80, inc. 7, in fine):
a) ZAFFARONI: lo analiza en la Culpabilidad.
b) SANCINETTI: lo trata dentro del Ilícito (injusto penal), porque considera que el autor da al hecho una
connotación valorativa especial.
Aclaraciones:
Precio =/= Promesa Remuneratoria
 PRECIO: siempre es anterior al hecho.
-Puede ser dinero o cualquier otra ventaja que sea apreciable económicamente ( casa, auto, pago de un
viaje, etc.).
-Toda otra retribución (Ej.: de tipo sexual o satisfacción de vicios u otra índole) queda fuera del
concepto.
 PROMESA REMUNERATORIA: siempre es posterior al hecho. Es un ofrecimiento de pago para
luego del hecho. Es irrelevante si se cumple o no.
 Ambos son apreciables económicamente.
 Error in Personam: es irrelevante, no importa la identidad de la víctima.
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 Caso: Hijo que contrata a un sicario para matar a su padre. El sicario lo mata usando veneno
¿A quién alcanza la agravante?
- Solo AUTOR MATERIAL (Mandatario): MUÑOZ CONDE.
- Solo AUTOR INTELECTUAL (Mandante Instigador): BECCARIA y CARMIGNANI.
- Ambos: SOLER, NUÑEZ y DONNA. Reglas de Participación Criminal (art. 45-49)
Casos de TENTATIVA ACABADA:


“A” (instigador), manda a “B” (autor), a poner una bomba en la casa de “X” para matarlo. La bomba no
explota.
“B” (autor): responde por Homicidio Agravado por Precio o Promesa en grado de tentativa.
“A” (instigador): responde como instigador recibe igual pena que el autor (Art. 45, CP), también en grado de
tentativa (Principio de Accesoriedad).
Además, en estos casos:
CREUS: aplicar también el Art. 22 bis del C.P. (pena de multa para delitos cometidos con ánimo de lucro Punibilidad Accesoria)
MOLINA: se estaría afectando el “Principio de Prohibición de la doble Valoración de las agravantes”.
Caso DESISTIMIENTO VOLUNTARIO:
o “A” (instigador), manda a “B” (autor), a matar a “X”.
“B” le da 2 puñaladas pero desiste de rematarlo porque que se arrepiente de su accionar. “X” va al
Hospital y es curado.
“B” (autor): Desiste Voluntariamente. No se le debe imputa el Homicidio ni siquiera en grado de
tentativa; pero se lo debería penar por los delitos hasta allí consumados (lesiones).
¿Qué ocurre con “A” (instigador)???
Naturaleza Jurídica del Desistimiento. TEORIAS:
o “Causal de Atipicidad” (ZAFFARONI en la Actualidad)
Quedan impunes tanto “A” (instigador) como “B” (autor).
No se configura el injusto penal y por lo tanto nada se traslada al participe instigador (mandante, autor
intelectual o moral).
o Causa Personal de Exclusión de la Pena (SANCINETTI) (Zaffaroni hasta el año 99):
El desistimiento del autor no beneficia a los partícipes, ni viceversa.
“B” (Autor): su conducta configura un Injusto Penal (Conducta Típica Antijurídica) de Tentativa de Homicidio
Calificado, Art. 80, inc. 3 C.P., pero NO PUNIBLE, por razones de política criminal.
“A” (Instigador): responde por Tentativa de Homicidio Calificado, Art. 80, inc. 3 C.P.
ART. 80, Inc. 4°
(Homicidio Agravado por el Motivo)
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Homicidio Agravado por Placer, Codicia, Odio Racial, Religioso, de Género o a la
orientación sexual, identidad de género o su expresión.

Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
1.- Conducta Típica: MATAR
2.- Sujeto Activo: hombre o mujer.
3.- Sujeto Pasivo: persona viva (hombre o
mujer)
4.- Relación Causal + Teoría de la
Imputación Objetiva.
DOLO:
Representación de los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal.
+
ELEMENTO DISTINTO DEL DOLO o PLUS:
La expresión “Por placer, codicia,
odio racial, religioso, de género o a la
orientación sexual, identidad de género
o su expresión” debe entenderse como una
MOVIL O MOTIVO.
Conceptos:
PLACER:
Matar para experimentar placer (sensación de contento, satisfacción, gusto, agrado, para ver que se siente)
Fundamento: Se toma a la vida del “otro” como un medio para conseguir una sensación placentera de
satisfacción.
CODICIA:
Núñez: característica espiritual del autor, inclinación exagerada al lucro, apetito desmesurado por el lucro.
Fundamento: Mayor peligrosidad del autor. V. gr.: por herencia o cualquier otro beneficio económico.
NO HAY CODICIA, cuando mata para casarse con la/el Viuda/o, o cuando lo hace por promesa de recibir
dinero.
ODIO RACIAL o RELIGIOSO:
Consiste en la aversión a una raza o grupo religioso. No es necesaria la aniquilación de todos los miembros,
sino alcanza con una sola muerte.
Fundamento: mayor peligrosidad del autor, violación de Pactos Internacionales (art. 75, Inc. 22, CN),
discriminación odio, etc.
- Ley N° 23.592 de Actos Discriminatorios: Art. 2: Elevase en 1/3 el mínimo y en 1/2 el máximo (…) cuando
sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o
en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. (…).ACLARACION: agravante aplicable a TODOS los delitos del C.P.: P.
Es decir que:
1.) si “A” mata a “B” por su NACIONALIDAD se aplica el Art. 79 del C.P. con la agravante del Art. 2 de la Ley
23.592, (10 años, 8 meses a 37 años y 6 meses).
2.) Más, si “A” mata a “B” por la nacionalidad de este y además porque pertenece a una determinada religión:
Art. 80, inc. 4 del C.P. (Creus, citando un fallo de la Cámara).
3.) Si “A” mata a “B, C, D… X” con el objeto de destruir en todo o en parte un grupo nacional, étnico, racial o
religioso, se aplica el Art. 80, inc. 4 a estos dos últimos, pero, a los dos primeros el Art. 79 agravado por el Art.
2, Ley N° 23.592.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
DE GENERO: Masculino o femenino.
O A LA ORIENTACIÓN SEXUAL: Por ser heterosexual, homosexual, bisexual. Atracción que experimenta un
sujeto, por persona del sexo opuesto, del propio y/o ambos.
IDENTIDAD DE GENERO O SU EXPRESIO: Mata a una persona por sentirse (esa persona) de un sexo
distinto al que se posee biológicamente, esto es, por ser y querer ser distinto a lo que se es.
“Su expresión” - Puede ser:
a) Manifestación con palabras u otros signos exteriores de lo que uno siente o piensa.
b) Aspecto físico o semblante de alguien que indica una determinada forma de ser. # Debe entenderse como
todo medio de exteriorización de esa entidad de género (opinión escrita, verbal, vestimenta, gestos, etc.).
Ley N° 26.743 de Identidad de Género:
Art. 2: “Se entiende por Identidad de Género a la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo
la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido.
También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”. V. gr.
travestismo, transexualismo, transgénero.
Transexualidad:
Persona cuya anatomía física no corresponde al sexo al que siente pertenecer y por lo tanto asume de forma
permanente el rol del otro sexo. No acepta su sexo biológico.
Su identidad sexual está en conflicto con su anatomía sexual.
Se produce una disconformidad entre su sexo biológico y su sexo social y el sexo psicológico. Estas personas
suelen pasar por un proceso de reasignación de sexo.
Travestismo:
Consiste en utilizar la vestimenta y complementos socialmente delimitados para el sexo opuesto. Acepta su
sexo y su cuerpo, gustándole jugar con una doble identidad.
La palabra ‘’’travestismo’’’ fue desarrollada por el doctor, sociólogo y sexólogo alemán Magnus Hirschfeld y viene del
Latín ‘’trans‘’ de “cruzar o sobrepasar,” y ‘’vestere’’ de “vestir.”
Hirschfeld publicó en 1910 la obra "Die Transvestiten: eine Untersuchung über den erotischen Verkleidungstrieb" ("Los
travestidos: una investigación del deseo erótico por disfrazarse”) para describir a un grupo de personas que de forma
voluntaria y frecuente se vestían con ropas comúnmente asignadas al sexo opuesto. El grupo de personas que Hirschfeld
observó para llevar a cabo sus investigaciones incluía hombres y mujeres que se catalogaban como heterosexuales,
homosexuales, lesbianas, bisexuales, asexuales y transexuales.
Transgénero:
Personas que se sienten física y psicológicamente en un cuerpo del sexo contrario al que pertenecen, esto es,
una mujer dentro del cuerpo de un hombre y viceversa.
No es una tendencia u orientación sexual, ya que una mujer dentro del cuerpo de un hombre se siente atraída
por obvias razones a un hombre y esto no la hace gay (homosexual), tampoco a un hombre con cuerpo de mujer
es lesbiana por sentirse atraído por mujeres.
ASPECTO SUBJETIVO:
DOLO:
Representación de todos y cada uno de los elementos del aspecto objetivo.
Cualquier ERROR sobre dichos elementos, tornaría su conducta en atípica.
+
ELEMENTO DISTINTO DEL DOLO o PLUS:
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
La expresión “Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de
género o su expresión” debe entenderse como un MOVIL
ACLARACION: Es indiferente si objetivamente la víctima era de una raza, religión, etc., determinada. V. gr. si
mata creyendo que es católico pero es judío, se configura la agravante.
Lo que califica es el aspecto subjetivo, el MOVIL.
.Postura de Sancinetti:
1.- Delitos de Intención Interna Trascendente:
a) Delitos de Resultado Recortado: ej., en el delito de amenazas “para alarmar o amedrentar” a otro (art. 149
bis), puesto que el hecho queda consumado aunque la víctima, realmente, no se alarme, ni se amedrente.b) Delitos Mutilados de Varios Actos: el homicidio criminis causa cometido “para preparar, facilitar, o
consumar otro delito” (art. 80, inc. 7).
2.- Elementos del Ánimo o Actitud Interior: el homicidio agravado por alevosía (art. 80, inc. 2), el hurto
calamitoso (art. 163, inc. 2), etc.
3.- Motivos o Móviles: se discute la inserción dogmática de los mismos: Los homicidios cometidos “por precio
o promesa remuneratoria” (art. 80, inc. 3) “por placer, odio racial, religioso…” (art. 80, inc. 4), “por no haber
logrado el fin propuesto al intentar otro delito” (art. 80, inc. 7, in fine):
a) ZAFFARONI: lo analiza en la Culpabilidad.
b) SANCINETTI: lo trata dentro del Ilícito (injusto penal), porque considera que el autor da al hecho una
connotación valorativa especial.CASOS
 “A” mata a “B” porque creía que pertenecía a “X” religión o raza.
No importa si “B” pertenecía a esa religión o raza. Es irrelevante si objetivamente la víctima era de una raza,
religión, etc.
Se aplica la agravante ya que lo que califica es el aspecto subjetivo, el MOVIL.

“A” mata a “B” porque lo odiaba por ser chileno.
“A” no sería punible con la pena del art. 80, inc. 4 sino por el art. 79 agravado por el art. 2 de ley 23.592.
Pero si “A” mata a “B” por el odio que tiene tanto a la nacionalidad como a la religión de éste, sería aplicable
el art. 80, inc. 4.
ART. 80, Inc. 5°
(Homicidio Agravado por el Medio)
 Al que matare por Un Medio Idóneo para crear un Peligro Común.
Fundamento:
GOMEZ: es la mayor peligrosidad que se revela por parte del autor, al cometer el homicidio valiéndose de este
medio que genera un peligro común.
NUÑEZ: esta dado por la dificultad de la defensa de la víctima, basada en la naturaleza de la acción homicida.
DONNA: el medio provoca daños a terceros, lo que denota la mayor intencionalidad criminal, por ello mayor
culpabilidad. Esta forma de matar genera un peligro común para un número indeterminado de personas.
Ejemplos: bomba, incendio, inundación, etc.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
1.- Conducta Típica: MATAR
2.- Sujeto Activo: hombre o mujer.
3.- Sujeto Pasivo: persona viva (hombre o
mujer)
4.- Medio: debe ser IDONEO para crear un
peligro común.
5.- Relación Causal + Teoría de la Imputación
Objetiva.
DOLO:
Representación de los elementos del
aspecto objetivo del tipo penal.
Dolo Eventual (Molina)
Dolo Directo (otros)
Delitos contra la SEGURIDAD PÚBLICA
ART. 186 - Delito de Incendio, Explosión o Inundación:
El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido: (…)
Inc. 4: Con reclusión o prisión de 3 a 15 años, si hubiere peligro de muerte para alguna persona;
Inc. 5: Con reclusión o prisión de 8 a 20 años, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona.
PROBLEMA:
1) Si, NO se produce la muerte: Art. 186 inc. 4 o Art. 80, inc. 5 en grado de TENTATIVA?
2) Si se produce la muerte: Art. 186 inc. 5 o Art. 80, inc. 5?
SI NO HAY MUERTE:

Ej.: A incendia una casa para matar a B. Este logra salvarse del incendio, no muere.
CREUS / FONTAN BALESTRA:
Art. 186 inc. 4 vs. Art. 80, inc 5 (en grado de TENTATIVA):
1.-) Si hay DOLO DIRECTO de matar: Art. 80, inc. 5 en grado de tentativa
2.-) Si hay DOLO EVENTUAL de matar: Art. 186, inc. 4.
Molina: Admite dolo eventual para el Art. 80, inc. 5.
SI HAY MUERTE:

Ej.: A incendia una casa para matar a B. Este NO logra escapar del incendio y muere producto de las
llamas.
I.
CREUS / FONTAN BALESTRA:
Art. 186, inc. 5 vs. Art. 80 inc. 5
1) Si hay DOLO DIRECTO: Art. 80, inc. 5
2) Si hay DOLO EVENTUAL / CULPA: Art. 186, inc. 5
II.
DOCTRINA CLASICA:
Art. 80, inc. 5: Consideran que se comete tanto con “Dolo Directo o en Primer Grado” como con “Dolo
Eventual”.
NÚÑEZ / SOLER:
En el delito medio: Dolo Eventual / En el delito final: Dolo Directo.
Art. 186, inc. 5
SOLER:
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Es un “Delito Preterintencional”, es decir, debe haber dolo del incendio y además imprudencia con respecto a
la producción el homicidio.
Critica:
- Escalas penales muy elevadas en relación a los demás delitos preterintencionales.
- Son innecesarias las agravantes del Inc. 4-5, Art. 186, porque generan confusión.
SANCINETTI:
El Art. 80, inc. 5 puede cometerse con DOLO EVENTUAL.
Dolo de PUESTA EN PELIGRO: Se da cuando el victimario o autor se representa que existen factores o
síndromes de riesgos en el caso concreto.
 “A” incendia la casa de “B” sabiendo que puede estar habitada, pero no tuvo la previsión de revisar
dentro de la misma; no obstante, se imagina o representa que posiblemente, además de la incineración y
destrucción de la propiedad, su acción significará poner en peligro la vida de “B”. Tal es así, que en la
realidad de los hechos, muere “B” calcinado.
Dolo de LESION:
Se suscita cuando el autor se representa que con su accionar originará la muerte segura o concreta de una
persona. Tiene certeza respecto de la muerte.
 “A” se representa o sabe a ciencia cierta, de que “B” se encuentra dentro de la casa y la incendia. “B”
muere calcinado.
Art. 186, inc. 5 vs. Art. 80, inc. 5
1) Si hay DOLO DE PUESTA EN PELIGRO: Art. 186, inc. 5.
2) Si hay DOLO DE LESIÓN: Art. 80, inc. 5 (puede ser con DOLO EVENTUAL o DOLO DIRECTO).
EJEMPLOS:
 “A” incendia una casa y sabe que ésta casa puede llegar a estar habitada.
No se representa que “B” o cualquier otra persona está dentro. “B” fallece.
Dolo de Puesta en Peligro: Art. 186, inc. 5.

“A” incendia una casa y sabe que esta casa puede llegar a estar habitada. Sabe y representa que “B”
está adentro.
Dolo de Lesión (Dolo eventual): Art. 80, inc. 5.

“A” revisa la casa antes de incendiarla, no estaba “B”. Pero en realidad estaba escondido en el sótano.
“B” fallece.
Dolo de Incendio: Art. 186 Delito de incendio.
No hay ni siquiera imprudencia en la muerte de “B”
.
ART. 80, Inc. 6°
Homicidio Agravado por el Concurso Premeditado de 2 o más Personas
Fundamento:
Matar mediante el concurso de varias personas, disminuye el poder de defensa de la víctima. En otras palabras,
esas personas, tienen un mayor poder ofensivo que la víctima.
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
1.- Conducta Típica: MATAR
2.- Sujeto Activo: hombre o mujer.
Pluralidad: Autor + 2 personas (mín.)
3.- Sujeto Pasivo: persona viva (hombre o
mujer)
4.- Relación Causal + Teoría de la
Imputación Objetiva.
DOLO:
Representación de los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal.
PREMEDITACIÓN:
Acuerdo o pacto previo a la
comisión del hecho
ASPECTO OBJETIVO:
2. Sujeto: puede ser Hombre como también Mujer.
LAJE ANAYA: Tiene que haber por lo menos 3 personas (además del autor, 2 más).
FONTAN BALESTRA: considera que basta con que haya 2 sujetos.
- DOS o MÁS: pueden ser partícipes Primarios o secundarios.
- La complicidad de los victimarios pude ser una COLABORACION FISICA y ACTIVA (sujetar a la victima
para que los otros le den las puñaladas) y/o MORAL (actuar como campana, avisar si viene la policía).
- Los participes, con su intervención, debilitan la defensa de la víctima.
- NO así los Instigadores (Autor Intelectual o Moral) o Partícipes o Cooperadores subsecuens (prometen alguna
colaboración con posterioridad al hecho, Ej.: ocultar el arma) ya que ninguno concurre en la ejecución del
homicidio.
- Ver discusión sobre incapaces y menores.
ASPECTO SUBJETIVO:
DOLO: Representación de todos y cada uno de los elementos del aspecto objetivo.
Cualquier ERROR sobre dichos elementos, tornaría su conducta en atípica.
PREMEDITACIÓN: (pensado con antelación al hecho)
Implica ponerse de acuerdo previamente para matar a la víctima de ese modo.
ART. 80, Inc. 7°
Homicidio Criminis Causa
Al que matare: Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
1. Conducta Típica: MATAR
2. Sujeto Activo: hombre o mujer.
3. Sujeto Pasivo: persona viva (hombre o
mujer)
4. Relación Causal + Teoría de la
Imputación Objetiva.
DOLO:
Representación de los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal.
+
ELEMENTO DISTINTO DEL DOLO o PLUS:
PLUS, o INTENCION INTERNA TRASCENDENTE.
Recortado de dos tiempos, etc.
Delito
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
CONEXIDAD IDEOLOGICA O SUBJETIVA
A) FINAL:
I. Primer
Supuesto
II. Segundo
Supuesto
a) Preparar
b) Facilitar
c) Consumar
d) Ocultar
e) Asegurar sus resultados
DOLOSO
DOLOSO, CULPOSO y
PRETERINTENCIONA
a) Para Procurar la Impunidad:
- Para Si
DOLOSO, CULPOSO y
- Para OTRO
PRETERINTENCIONAL
CONEXIDAD IDEOLOGICA O SUBJETIVA
B) IMPULSIVA O PROPIAMENTE CAUSAL:
Por no haber logrado el fin propuesto al INTENTAR otro delito.
Intentar:
En sentido TECNICO de TENTATIVA (Art. 42)
- En sentido VULGAR, sinónimo de EMPRENDER
ART. 80, Inc. 8°
(Homicidio Agravado por la Causa o Motivación)
Al que matare a un Miembro de las Fuerzas de Seguridad Pública, Policiales o Penitenciarias, por su
función, cargo o condición.

Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente
Discusiones parlamentarias: La “funcionalidad” o al Estado mismo en acción.
Doctrina: LA VIDA del miembro de las Fuerzas de Seguridad pública, policiales o penitenciarias.
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
1.- Conducta Típica: MATAR
2.- Sujeto Activo: hombre o mujer.
3.- Sujeto Pasivo: persona viva (hombre o
mujer), miembro de Seguridad Pública, Policía
o Penitenciaria. Se requiere esa especial
condición.
4.- Relación Causal + Teoría de la Imputación
Objetiva.
DOLO:
1.- Dolo (mínimo, dolo eventual).
3.- Dolo Directo.
+
ELEMENTO DISTINTO DEL DOLO o PLUS:
La expresión “En razón de (por) su Función,
Condición o Cargo” debe entenderse como una
MOVIL O MOTIVO.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
ART. 80, Inc. 9º
Homicidio Abusando de su Función o Cargo
Al que matare: Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de
seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
 Bien Jurídico Protegido:
1- Vida Humana Independiente
2- Orden Público: La función de las Fuerzas de Seguridad consiste en defender (prevención/represión), a
los ciudadanos, frente a la comisión de delitos por parte de otros miembros de la misma.
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
1.- Conducta Típica: MATAR
2.- Sujeto Activo: miembro de Seguridad Pública,
Policía o Penitenciaria. Se requiere esa especial
condición.
3.- Sujeto Pasivo: persona viva (hombre o mujer).
4.- Abuso de dicha función o cargo.
5.- Relación Causal + Teoría de la Imputación
Objetiva.
DOLO:
Representación de los elementos
del aspecto objetivo del tipo penal
ART. 80, Inc. 10°
Homicidio de un Superior Militar frente al Enemigo o Tropa Formada con Armas.

Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
1.- Conducta Típica: MATAR
2.- Sujeto Activo: militar de rango inferior.
3.- Sujeto Pasivo: persona viva, hombre o mujer. Militar
de rango superior al del autor.
4.- Supuestos: a) realizado frente al enemigo. b)
Realizado frente a la tropa formada en armas.
5.- Relación Causal + Teoría de la Imputación
Objetiva.
DOLO:
Representación de los elementos
del aspecto objetivo del tipo penal.
- SUJETO ACTIVO: Estado militar, y ser subalterno de la víctima.
Cesar Hernández: NO se exige que se encuentre en actos del servicio (al momento del hecho), ni que actúe con
dicha motivación.
- SUJETO PASIVO: Estado militar, y ser superior militar del autor
Ley N° 26.394:
_Derogó el Código de Justicia Militar en el 2008.
_Introdujo el nuevo Inciso 10 al Art. 80 del C.P.
TIPO PENAL ESPECIAL
Incorporo al Art. 77 C.P. lo que debe entenderse por el TERMINO MILITAR: “… se designa a toda persona que
revista estado militar en el momento del hecho conforme la Ley Orgánica para el personal militar. Los
funcionarios que al momento del hecho se encuentran asimilados al personal militar con relación a los delitos
que cometan en su carácter de tales, cuando produzcan actos o impartan ordenes o instrucciones como
integrantes de la cadena de mando de las mismas implican comisión de delito o participación del mismo.”
ART. 80, Inc. 11°
Homicidio de una MUJER, cometido por un HOMBRE, mediando violencia de género.

Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente
ASPECTO OBJETIVO
1.- Conducta Típica: MATAR
2.- Sujeto Activo: hombre.
3.- Sujeto Pasivo: persona viva, mujer.
4.- Violencia de género.
5.- Relación Causal + Teoría de la
Imputación Objetiva.
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Representación de los elementos
del aspecto objetivo del tipo penal.
Feminicidio o Femicidio:
Concepto desarrollado por Carol Orlock en 1974 (escritora, EEUU) y públicamente por la feminista Diana
Russell en 1976, ante el Tribunal Internacional de los Crímenes contra las Mujeres, en Bruselas.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Doctrina: “la muerte de mujeres por el hecho de serlo”; “Asesinato de mujeres por hombres motivado por el
odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia la mujer”.
C.I.D.H.: “Homicidio de una mujer por razón de su género”.
Anteproyecto: “Asesinato de una persona del sexo femenino por su condición de género y en circunstancias que
revelan abuso, discriminación y desigualdad”.
Fundamento del Anteproyecto de Ref.:
“Mayor antijuridicidad, disvalor o repulsión social* que revelan dichas conductas, por ser cometidas en un
contexto de clara desigualdad de poderes de víctima y victimario y de vulnerabilidad* y fragilidad de una de las
partes frente al mayor poder de la otra que acrecienta dicha desigualad.”
-“Mayor aumento de mujeres asesinadas. (…) los últimos episodios revelan incluso la preocupante frecuencia
una modalidad salvaje, el uso del fuego*.”
* Critica:
-Repulsión social: matar a un hermano, a un hijo/padre adoptivo es de igual entidad o peor.
-Vulnerabilidad: Ídem Trata de Personas. Ambigüedad.
-Uso de Fuego: encuadra en el ensañamiento
Violencia de Género:
“Toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el
privado, basada en una relación desigual de poder, afecte la vida, libertad, dignidad, integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también la seguridad personal de un sujeto. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.”
(Tomado del Art. 4 de la ley 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales).
ART. 80, Inc. 12°
Homicidio con el Propósito de causar un sufrimiento a otra persona con quien se tiene un vínculo o
relación del Inc. 1°

Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
1.- Conducta Típica: MATAR
2.- Sujeto Activo: hombre o mujer.
3.- Sujeto Pasivo: persona viva, hombre o
mujer.
4.- Relación / Vínculo (Inc. 1, Art. 80): entre
el autor y la persona a quien se quiere causar el
sufrimiento.
5.- Relación Causal + Teoría de la
Imputación Objetiva.
DOLO:
Representación de los elementos del aspecto
objetivo del tipo penal.
+
Aclaración:
ELEMENTO DISTINTO DEL DOLO o PLUS:
La expresión “Con el propósito” debe
entenderse como un ELEMENTO DEL ANIMO.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
1) Se mata a un tercero, para causar sufrimiento a una persona.
- Esta última, es quien tiene un vínculo o relación (Inc. 1°) con el autor.
 “A”, novio de “B”, mata a “X”. Con la muerte de “X”, “A” buscaba causarle sufrimiento a “B”.
2) Femicidio Vinculado: homicidios cometidos por el hombre contra personas que mantienen un vínculo
familiar o afectivo con la mujer, para castigarla y destruirla psicológicamente.
En la mayoría de los casos las víctimas son sus hijos, familiares o personas muy cercanas. V. gr. Tomás
“Tomy” Santillán (9).
3) Homicidio por Venganza Transversal: es aquel en el cual se da muerte a un inocente en lugar del culpable
de un hecho (innoxius pronoxio). V gr. una persona en lugar de matar a quien le ha ofendido prefiere vengarse
matándole la madre, un hijo o un próximo pariente
Art. 81: Inc. 1º:
a) Homicidio en Estado de Emoción Violenta.
b) Homicidio Preterintencional.
Homicidio en Estado de Emoción Violenta
ART. 81, inc. 1°
“Se impondrá reclusión de 3 a 6 años o 1 a 3 años:
a) Al que matare a otro, encontrándose en un estado de emoción violenta y que las circunstancias hicieren
excusable. (…).”
Aclaración Previa:
El H.E.E.V. es una conducta Típica, Antijurídica y Culpable, pero atenuada
- Importancia:
1) Legítima defensa en su contra:
2) Partícipes: no se benefician con la atenuante del autor principal
A) Requisitos:
-Emoción (estado emocional): es el estado de con-moción del ánimo en que los sentimientos se exacerban, alcanzando
límites de gran intensidad, v. gr. ira, dolor, miedo, etc.
- Emoción = Provocación??
Motivos Éticos: - RAMOS: sí.
- DONNA (Doctrina Mayoritaria): no.
-Violenta: implica que por su intensidad, disminuya o debilite los frenos inhibitorios de la voluntad.
Si la intensidad, ocasiona la pérdida de dichos frenos, la conducta encuadrará en el Art. 34 Inc. 1° (Incapacidad de
Culpabilidad o Inimputabilidad)
B) Elemento Normativo:
- Carácter EXCUSABLE de la Emoción (no del homicidio): la emoción por sí, no justifica, sino que son las circunstancias
que han motivado esa emoción, las que llevan a la atenuación de la pena.
La causa debe ser analizada en cada caso en particular; por ello, es que se deben estudiar las circunstancias que
envuelven el hecho, al actor, ex ante y ex post.
Análisis Objetivo:
Soler: “estímulo externo que muestre la emoción violenta como algo comprensible”.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
CARACTERES:
1) No excluye el EEV:
a) la buena memoria del emocionado: V. gr. el autor, al momento de declarar en juicio, recuerda perfectamente los
rasgos, ropa, etc. del amante de su esposa.
b) la fuga del victimario: V. gr. “A” luego de matar a su esposa que le ha sido infiel, se escapa del lugar del crimen.
c) El actuar sereno del autor, luego del crimen: V. gr. “A” luego de matar a su esposa “B”, se encuentra tranquilo y no
exacerbado ni nervioso; tal es así que “A” en un momento ulterior al crimen relató los hechos con mucha calma.
2) La Premeditación excluye el EEV:
El EEV actúa sobre los sentimientos del autor, arrastrándolo al crimen; la premeditación es la serena y fría deliberación
del contexto del hecho a realizar, vale decir, es la planificación de su accionar delictivo previo al hecho.
Hay “Premeditación” V. gr. “A” sabe que días se encuentra su esposa con el amante; en efecto, se dirige a su casa con un
revólver, con la intención de encontrarlos juntos, y así darles muerte como hace varios días tenía pensado.
3) Excusabilidad de la Emoción: implica una reacción explicable, comprensible, excusable y externamente motivada, de
una conciencia normal, frente a una causa provocadora.
V. gr. matar a quien raya nuestro auto. Puede haber EEV, pero no es excusable. La misma, es una causa fútil
(circunstancias de poca o ninguna importancia), por ello, no puede producir normalmente, según nuestros parámetros
culturales, un EEV.
Otros supuestos: bromas, discusiones superfluas e intrascendentes, recriminaciones justas o injustas de escasa entidad,
etc.
El EEV debe tener su origen en una causa eficiente
4) Que el emocionado voluntariamente no haya provocado su EEV:
V. gr. “A” le apunta con un revolver a su esposa para que ésta le confiese si le ha sido infiel y, siendo afirmativa la
respuesta de su cónyuge le dispara y mata. Luego argumenta que actuó bajo el influjo de un EEV. La emoción debe ser
externa al agente.
5) Actualidad de la Emoción:
El autor, al momento del hecho debe encontrarse en EEV.
Esto NO ocurre v. gr. un padre mata al abusador de su hija, no al momento de encontrarlo frente a frente (instante en el
cual siente la bronca, ira, odio), sino a los 5 días luego de seguirlo y averiguar donde vive.
7) Intrascendencia del tiempo transcurrido:
Es válido un lapso de tiempo prolongado entre la causa eficiente (hecho generador de la emoción) y el homicidio.
La acción tardía igualmente puede excusar siempre que al momento del hecho actúe emocionado, pues según NUÑEZ, la
ley no puede decirle al individuo mata rápido, que caso contrario no te beneficio.
V. gr. el padre que mata al abusador de su hija, al año siguiente de los hechos (causa eficiente) cuando se lo encuentra
en el aeropuerto. Al verlo, entra en EEV, pero el hecho, la causa eficiente, es lejana en el tiempo, lo cual no impide la
configuración de esta atenuante.
8) No es necesario una coincidencia exacta entre lo “Objetivo” (realidad) y lo “Subjetivo” (representación del agente):
Igualmente se configura el “Homicidio en EEV” si el autor se representó en su mente ciertas circunstancias que lo llevó a
actuar de esa manera, aunque en la realidad no haya sido así; en EEV prevalece y es suficiente la configuración del
“Aspecto Subjetivo”.
V. gr.: el padre de una menor abusada, mata a un sujeto que él cree sin duda alguna, que es el victimario de su hija. En la
realidad de los hechos, este sujeto era el hermano gemelo, o alguien de rasgos muy similares
Culpabilidad Disminuida??
-Opinión de Zaffaroni.
Nuestro C.P. prevé el supuesto de culpabilidad disminuida en el Art. 81, Inc. 1, a).
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Pero debe extenderse a todos los delitos en los cuales un sujeto pueda actuar emocionado. V. gr. delito de daños.
El C.P. Alemán, lo prevé en la parte general.
Comparación con otros delitos
Error sobre los datos objetivos??
V. gr. el marido llega a su casa y en su cama encuentra a un sujeto acostado. La mujer se estaba bañando. El marido
mata al sujeto.
Luego se comprueba que la víctima era hermano de la mujer.
CREUS:
Este error debería beneficiar al autor, porque el fundamento de la atenuante es la menor reprochabilidad del sujeto. Lo
determinante es que haya actuado emocionado y violentamente. Debe prevalecer ese dato subjetivo
-Diferencias con el Homicidio Simple (Art. 79)
Homicidio Simple
Homicidio en Estado de Emoción Violenta
Injusto Penal: existe una conducta, típica y
antijurídica.
Injusto o Ilícito Penal: existe una conducta, típica y antijurídica.
Culpabilidad: se le reprocha, en su plenitud, al
autor su acción.
Culpabilidad Disminuida: a causa de una conmoción psicológica del victimario,
de tal magnitud que debilita su capacidad de frenación frente al hecho externo
que la estimula, vale decir, está atenuada su capacidad de comprender la
criminalidad del hecho. ACLARACION: “un individuo emocionado NO es un sujeto
inimputable”. Es una atenuante del Homicidio, NO una eximente.
EJEMPLO:
 “A” encontrándose en “EEV” mata a “X”, con la colaboración de “B” y “C” (partícipes), los cuales ab initio van a
seguir el “Injusto o Ilícito Penal” del autor principal “A”, pero en cambio, la “Culpabilidad” corre por cuenta de
cada uno, lo que significa que “B” y “C” van a ser considerados “Partícipes de un Homicidio Simple” y, NO
“Partícipes de un Homicidio en EEV”.
En síntesis: a “A” se le aplicará la pena del Art. 81, Inc. 1°, Apart. a), sin embargo, la pena que recaerá sobre los
partícipes “B” y “C” será mucho mayor.
Distinta sería la solución si: “A” mata a “X”, con la participación de “B” y “C”, estando los tres concomitantemente en un
“EEV”.
Diferencias con la Legítima Defensa:
LEGÍTIMA DEFENSA
H.E.E.V.
1.- NO se configura el Injusto Penal: hay una conducta típica pero
NO antijurídica..
2.- Es una causa de Justificación
3.- NO hay Agresión Ilegítima: de quien actúa en “Legítima Def.”.
4.- NO hay Culpabilidad: por consiguiente, no existe “Delito”.
5.- El que actúa en “Legítima Def.” no es “Punible” (art. 34).
1. Injusto o Ilícito Penal: existe una conducta, típica y antijurídica.
2. NO es “Causa de Justificación”. Es solamente un “medio de
atenuación de la pena”.
3. Hay Agresión Ilegítima: de parte de la conducta del autor
emocionado.
4. Culpabilidad Disminuida: a causa de la disminución de los frenos
inhibitorios, en efecto, existe “Delito”.
5. El que actúa en “EEV” es “Imputable” y su conducta es “Punible”, y
atenuada.
Homicidio Preterintencional.
Art. 81, Inc. 1°, Apart. B: “Se impondrá reclusión de 3 a 6 años o 1 a 3 años:
(…) Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona,
cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.”
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Doctrina:
♦ ANTÓN ONECA: afirma que el delito es preterintencional, cuando de acción u omisión deriva un resultado más grave
que el querido por el sujeto. La preterintencionalidad ha sido considerada tercer grado de la culpabilidad, o más bien
una firma mixta de dolo y de culpa
♦ LUZÓN PEÑA: la situación denominada de preterintencionalidad, preterintención (de praeter intentionem: mas allá de
la intención) supone que el sujeto tiene la intención de cometer un delito menos grave, que consuma o queda en
tentativa, y sin embargo produce un delito más grave que no pretendía causar.
♦ CREUS: tiene un carácter autónomo respecto del homicidio porque no existe dolo respecto de la muerte del sujeto
pasivo; técnicamente, se trata de lesiones calificadas por el resultado y constituye un delito autónomo.
♦ SOLER: no se trata de una atenuación propiamente dicha del homicidio, sino más bien son figuras especiales, y sería
un error considerarlo como una derivación del homicidio.
♦ NUÑEZ: se trata de una lesión calificada por el resultado, y respecto de su ubicación metodológica en nuestro C.P.,
dentro de los homicidios, manifiesta que se trata de una figura autónoma de dicho delito, especializada subjetivamente.
Legislación Comparada:
♦ C.P. alemán: no consagra expresamente dicha figura de manera autónoma. Pero, incorpora la figura denominada
“daño físico con resultado de muerte”.
♦ C.P. español: no se encuentra tipificado ninguno de estos tipos penales. Pero para dar solución a este tipo de
situaciones, acuden a la aplicación de las reglas del concurso de delitos.
Jurisprudencia:
La figura del homicidio preterintencional se construye tomando como base un elemento positivo y otro negativo pues el
art. 81, inc 1 b, exige el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud y que este propósito se obtenga
empleando un medio que no debiera ocasionar razonablemente la muerte (CCC, 21/03/1961)
HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
ASPECTO OBJETIVO
1.- Daño en el cuerpo o en la salud.
2.- Resultado Típico: Muerte. El tipo en cuestión, exige la producción de la muerte
de la víctima.
3.- Medio Empleado: debe ser de tal entidad que razonablemente, no debería
causar la muerte.
4.- Nexo de causalidad: debe existir un vínculo causal entre la acción u omisión,
con el resultado muerte.
ASPECTO SUBJETIVO
1.- Dolo en las lesiones.
2.- Imprudencia en el resultado muerte.
A) ASPECTO OBJETIVO:
1- Daño en el cuerpo o salud:
La ley no hace referencia a la clase de lesiones, por lo tanto resulta indiferente que se trate de una lesión leve, grave o
gravísima.
2- Resultado Típico: Muerte: Se exige la producción de la muerte de la víctima.
3- Medio Empleado: Debe ser de tal entidad que razonablemente, NO debería causar la muerte; este medio del que se
vale el agente, no debe ser previsiblemente idóneo para causar la muerte de la víctima.
Según CREUS, aquel que normalmente es apto para causar la muerte, por su propia finalidad (armas), o por su capacidad
vulnerante (una herramienta pesada) impide, en principio, la aplicación el tipo.
Respecto del término Medio, comprende cualquier instrumento material, y también los procedimientos utilizados por el
agente, v. gr. circunstancias de lugar, tiempo, características personales de la víctima, modos de utilización, etc.
Analizar cada caso en particular: v. gr. un golpe de puño de un hombre medio contra otro similar no causaría la muerte,
pero si el que golpea es un Mike Tyson (boxeador) o experto en artes marciales, y la victima es un niño o un pobre
anciano, se podría afirmar que ese “medio”, ese golpe de puño, podría tener letalidad suficiente y provocar la muerte de
quien lo sufre.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
4-Nexo Causal: Debe existir un vínculo causal entre la acción u omisión, con el resultado muerte.
B) ASPECTO SUBJETIVO:
1- Dolo en las LESIONES (Daño en el cuerpo o salud): Conducta del agente debe estar dirigida a la producción de daños
en el cuerpo o salud de la víctima.
El texto nada dice sobre el tipo de dolo que se requiere al causarlas.
SOLER, expresa que el delito contiene un elemento subjetivo específico que es el propósito de causar un daño en el
cuerpo o en la salud, y allí no quedaría comprendido el dolo eventual.
NUÑEZ y CREUS, sostienen que no pereciera que la ley haya empleado el término “propósito” en el sentido que le da
SOLER, en el sentido de dolo de propósito que requiera una determinada especificidad, sino como referencia genérica al
dolo, cualquier sea su estructura.
DONNA, considera que dicha expresión debe entenderse como finalidad o meta perseguida por el agente: causación de
lesiones;
Si el dolo de lesiones no está presente, no se aplica la figura.
Si la muerte ha sido querida por el autor, configuraría el delito de homicidio (simple o calificado).
2- Imprudencia en el resultado Muerte:
DONNA, la muerte debe ser producida por una persona con un medio que razonablemente no podía causar la muerte,
pero que, si hubiera obrado con el debido cuidado, se hubiera evitado.
ART. 83: Instigación o Ayuda al Suicidio:
“Será reprimido con prisión de 1 a 4 años, el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se
hubiese tentado o consumado.”
-
Bien Jurídico Protegido: La vida Humana Independiente.
Naturaleza Jurídica: Figura Autónoma.
Reseña Histórica:
TIPOTIPO OBJETIVOOBJETIVO
a)Acción: Instigación y/o ayuda al suicidio
b) A otro.
c) Comienzo de ejecución
TIPO SUBJETIVOTIPO SUBJETIVO
DOLO
(Directo / Eventual)
ART. 84: Homicidio Culposo o Imprudente
ART. 84: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 5 años e inhabilitación especial, en su caso, por 5 a 10 años el que por
imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su
cargo, causare a otro la muerte. - El mínimo de la pena se elevará a 2 años si fueren más de una las víctimas fatales, o si
el hecho hubiese sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un
vehículo automotor.”
Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
1) Conducta Prohibida: Matar.
2) Sujeto Activo y Pasivo: Persona viva.
3) Resultado Típico: muerte de una persona.
4) Imprudencia, Impericia, Negligencia, Inobservan-cia de los reglamentos o de
los deberes a su cargo.
5) Relación Causal o Nexo de Determinación.
6) Nexo de evitación: comprobar que la acción debida hubiera evitado el
resultado.
7) Teoría de la Imputación Objetiva:
- Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado (infracción a los deberes de
cuidado) como elemento estructural del tipo activo culposo.
- Realización del Riesgo en el Resultado (relación de antijuridicidad o de
determinación entre la infracción al deber de cuidado y el resultado
producido).
1.- Voluntad de realizar la conducta en la
forma elegida.
2.- Previsibilidad de la producción del
resultado típico.
LIBRO SEGUNDO
TITULO I
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Capítulo I Delitos contra la vida
Art. 85: - ABORTO (practicado por un tercero):
Inc.1°: Aborto sin consentimiento.
Inc.2°: Aborto con consentimiento (figura básica).
Art. 86: - ABORTO PROF.PUNIBLE y ABORTOS NO PUNIBLES:
Párrafo 1°: Agravante por abuso profesional (excepción a las reglas de participación criminal).
Párrafo 2°: Inc. 1°: Aborto Sentimental (NO PUNIBLE)
Inc. 2°: Aborto Eugenésico (NO PUNIBLE)
Art. 87: - ABORTO PRETERINTENCIONAL.
Art. 88: - ABORTO DE LA PROPIA MUJER.
- CONSENTIMIENTO DE LA MUJER, PARA QUE UN TERCERO SE LO PRACTIQUE.
- TENTATIVA DE LA PROPIA MUJER.
PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA EN FORMACIÓN
Comienzo de la protección en el aborto
Teoría de la Fecundación
Teoría de la Anidación
Argumentos a favor de la Teoría de la Anidación:



El 50% de los óvulos fecundados mueren antes de llegar a implantarse en el útero (problema probatorio).
Sería aborto la acción contra la fecundación in Vitro.
Serían abortivos algunos métodos anticonceptivos (Ej.: DIU).
PROTECCIÓN DE LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE:


Nacimiento por Parto Natural: desde las contracciones compulsivas (Bacigalupo) o de expulsión.
Nacimiento por Cesárea: desde el primer corte (incisión).
Art. 85 Aborto (Practicado por un tercero)
ART. 85: “El que causare un aborto será reprimido:
1º Con reclusión o prisión de 3 a 10 años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta 15 años, si el
hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
2º Con reclusión o prisión de 1 a 4 años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a 6 años, si el
hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.”
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Bien Jurídico Protegido: - Inc. 1°: Vida Humana DEPENDIENTE, Autodeterminación y vida de la mujer.
- Inc. 2°: Vida Humana DEPENDIENTE y vida de la mujer.
Art. 85 – Inc. 1° Aborto “Sin Consentimiento”
ASPECTO OBJETIVO
Sujeto Activo: Hombre o Mujer
Mujer Embarazada.
Feto con vida.
Maniobras Abortivas (todo aquello que pueda causar la muerte del nasciturus).
Muerte del feto (producto de las maniobras abortivas dentro o fuera del seno materno, y todo
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO
regido por las reglas de la imputación objetiva).
Falta de consentimiento de la mujer (por afectarse la Autodeterminación de la Mujer).
Nexo Causal + Imputación Objetiva.
Art. 85 – Inc. 2° Aborto “Con Consentimiento”
ASPECTO OBJETIVO
Sujeto Activo: Hombre o Mujer
Mujer Embarazada.
Feto con vida.
Maniobras Abortivas.
Resultado Típico: Muerte del feto, producto de las maniobras abortivas.
Nexo Causal + Imputación Objetiva.
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO
ACLARACION:
La expresión “Con Consentimiento” no es un elemento objetivo porque no agrega nada a la materia de prohibición. No todo lo
escrito debe ser entendido como componente del tipo objetivo.
ASPECTO OBJETIVO ART. 85 INC. 1° y 2° AGRAVANTE POR LA MUERTE de la MUJER:
-SOLER / FONTAN BALESTRA: Para que se configure la agravante es necesario la producción del resultado muerte de la madre, y del
feto, caso contrario solo podríamos hablar de una “Tentativa de Aborto” en concurso ideal con un “Homicidio Imprudente (art. 84)”.
-NUÑEZ: Para que se configure la agravante NO es necesario la muerte del feto sino que es suficiente con la defunción de la madre.
Fundamento: cuando el art. 85, incs. 1 y 2 dice que podrá agravarse la pena “si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”, la
expresión “hecho” no se refiere a la muerte del feto sino a las maniobras abortivas sin importar si se consuma o no el aborto.
En síntesis: se aplicará la agravante, tanto si se produce solamente la muerte de la mujer aunque no muera el feto o, si muere la
mujer y el también el feto.
ASPECTO SUBJETIVO ART. 85 INC. 1° y 2° AGRAVANTE POR LA MUERTE DE LA MUJER:
Respecto a la “muerte de la madre” qué tiene que haber:
1) DOLO EVENTUAL O ALTERNATIVO:
Postura es errónea. Si se exigiera “Dolo Eventual” respecto de la muerte de la madre, habría “incoherencia en las escalas penales”:
Art. 85 Inc. 1: Aborto (dolo directo/eventual)………… 3 a 15 años.Bien Jco. Protegido: Vida del Feto y Madre. Autodeterminación de la Mujer
Art. 85 Inc. 2: Aborto (dolo directo/eventual)…………… 1 a 6 años.Bien Jco. Protegido: Vida del Feto y Madre.
Art. 79: Homicidio Simple (dolo eventual)………………… 8 a 25 años.Bien Jco. Protegido: Vida humana independiente.
Se afecta el Principio de Proporcionalidad de la Pena (cada sujeto debe responder en la medida de su disvalor de acción).
2) CULPA E IMPRUDENCIA (MOLINA):
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Postura correcta, ya que según el “Principio de Culpabilidad” se debe exigir “Dolo” de feticidio y “Culpa e Imprudencia” respecto a
la muerte de la mujer. Estaríamos ante una figura de naturaleza preterintencional, es decir, dolo de aborto, y imprudencia en la
muerte de la madre. Esta teoría es más gravosa para le autor, por ello es que se la podría adoptar en caso de postura de fiscal.
3) CASO FORTUITO: La doctrina descarta esta tesitura. V.gr. si el médico practica las maniobras abortivas pero resulta la muerte de
la madre porque se derrumba el techo del quirófano sobre ella.
En este supuesto, salvo que haya culpa, no se le imputará la muerte de la mujer al médico, porque si se le imputa se estaría violando
el “Principio de Culpabilidad”.
Art. 86: Aborto
Profesional Punible y Abortos NO Punibles (Tipo Permisivo)
ART. 86: “Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que
el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o
cooperaren a causarlo.
- El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.”
1° PÁRRAFO: ABORTO PROFESIONAL PUNIBLE:
Agravante por Abuso Profesional:
Constituye una excepción a las “Reglas Generales de la Participación Criminal”, porque expresamente nos dice que “los médicos,
cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar un aborto o cooperen a causarlo”.
2° PÁRRAFO – Inc. 1º: ABORTO TERAPÉUTICO (Tipo Permisivo)
“Grave Peligro para la Salud”: ¿puede referirse a la salud mental?
SALUD (Organización Mundial de la Salud): Estado completo de bienestar físico, mental y social, y no apenas ausencia de afecciones
o enfermedades.
Aplicación Subsidiaria del art. 34 C.P. inc. 3º o cualquier exculpante.
Teoría Tradicional (Causa de Justificación)
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
- Diplomado
-Mujer Embarazada.
-Feto con vida.
-Consentimiento de la mujer.
-Peligro para la Vida o Salud de la Madre.
Mera representación de los
elementos
Teoría Moderna - MOLINA (Causa de Justificación Especial)
ASPECTO OBJETIVO
- Médico Diplomado
- Consentimiento de la mujer.
ASPECTO SUBJETIVO
Mera representación de los elementos
+
Finalidad (Voluntad) Especial de salvar la vida o la salud de la madre.
Diferencias con el Estado de Necesidad Justificante (Art. 34 Inc. 3º):
ART. 86 – Párr. 2° – INC. 1°
ART. 34 – INC. 3°
Médico Diplomado
Consentimiento de la Madre.
No requiere ser extraño al mal.
Intervención oportuna.
Vida o salud de la madre.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
- Cualquier persona.
- No requiere.
- Ser extraño al mal.
- Mal inminente.
- Bien salvado notoriamente más valioso.
2° PÁRRAFO - Inc. 2°: ABORTO SENTIMENTAL O EUGENÉSICOABORTO EUGENÉSICO
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
Médico Diplomado
Mujer Embarazada.
Feto con vida.
Violación o Atentado al pudor de una mujer idiota o demente
Consentimiento de la mujer o representante legal.
Mera representación de los elementos
Art. 87: Aborto Preterintencional
ART. 87: “Será reprimido con prisión de 6 meses a 2 años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de
causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere no-torio o le constare.”

Bien Jurídico Protegido: Vida Humana DEPENDIENTE. - Integridad física de la madre.
ABORTO PRETERINTENCIONAL
ASPECTO OBJETIVO
Mujer Embarazada.
Estado de preñez notorio o que le constare al Sujeto Activo (debe tener certeza).
Violencia contra la mujer. Despliegue de energía física contra la mujer. Comprende el
uso de Hipnóticos y Narcóticos (Art. 78, C.P.)
Muerte del feto, producto de la violencia ejercida (dentro o fuera del seno
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO: En la violencia contra la Mujer.
DOLO EVENTUAL / CULPA: En el aborto
causado, según la teoría que adoptemos.
materno, y todo regido por las reglas de la imputación objetiva).
Nexo Causal + Imputación Objetiva.
ASPECTO SUBJETIVO
1- VIOLENCIA: Hay acuerdo en doctrina, respecto de exigir DOLO (eventual) respecto de la violencia sobre la mujer embarazada y/o
contra ella.
2- ABORTO (Muerte del Feto): Es una cuestión muy discutible. Pero una respuesta coherente, teniendo en cuenta las críticas que
formularemos, sería exigir IMPRUDENCIA en el resultado muerte de la persona por nacer.
NATURALEZA JURÍDICA:
NUÑEZ: en esta figura, a diferencia del Aborto del Art. 85: Se castiga un hecho de violencia contra la madre, con resultado mortal
para el nasciturus.
- No hay propósito de causar aborto, quedando solo un dolo que NO sea directo (dolo indirecto/eventual), por ende la cuestión sale
del campo de la culpa. No comprende ni dolo directo ni culpa.
- Por ello, NO es un aborto de naturaleza Preterintencional.
SOLER/FONTAN BALESTRA: es un Aborto Preterintencional, ya que se exige que se tenga el propósito (dolo) de emplear violencia
sobre la mujer, y/o en contra de ella, pero no contra el feto (imprudencia).
DONNA/Doctrina Mayoritaria: consideran que se trata de un tipo penal compuesto, por un actuar doloso respecto a la violencia en
contra de la mujer y en cuanto al aborto, aceptan el dolo eventual como también imprudencia.
CRITICA 1:
Las posturas que admiten DOLO (eventual) respecto de este tipo penal de aborto, pueden refutarse:
- El “Delito Preterintencional” exige DOLO de provocar un resultado menor e IMPRUDENCIA de un resultado más grave.
- Por lo tanto, técnicamente no pueden afirmar de que se trata de una figura “Preterintencional”, ya que para que se configure el
tipo penal del Art. 87 estos autores admiten “Dolo Eventual o Alternativo” y no “Aborto Culposo”.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
CRITICA 2 (Meana-Zaldúa):
- Principio de Proporcionalidad de la Pena:
Art. 85 Inc. 1: Aborto (dolo directo/eventual)………… 3 a 10 años.
- Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente - Autodeterminación de la Mujer
Art. 85 Inc. 2: Aborto (dolo directo/eventual)…………… 1 a 4 años.
- Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente
Art. 87: Aborto (admitiendo dolo eventual)………6 meses a 2 años.
- Bien Jco. Protegido: - Vida dependiente. - Integridad Física de la mujer. - Autodeterminación de la Mujer, porque no hay
consentimiento.
Se viola el Principio de Proporcionalidad de la Pena???
CONCURSO:
LESIONES GRAVES, GRAVISIMAS y MUERTE de la Mujer.
El tipo penal absorbe las lesiones propias del aborto.
Las Lesiones Graves/Gravísimas y el Homicidio, concurren realmente con este tipo penal expresa DONNA.
ERROR (Pág. 222, T. I) del autor, es concurso IDEAL.
Art. 88: - Aborto
-Cometido por la propia Mujer;
- Consentimiento de la propia mujer, para que se lo cause un Tercero;
- Tentativa de Aborto, de la propia mujer.
ART. 88: “Será reprimida con prisión de 1 a 4 años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La
tentativa de la mujer no es punible.”

Bien Jurídico: - Vida Humana DEPENDIENTE.
ABORTO de la Propia Mujer
ASPECTO OBJETIVO
Sujeto Activo: Mujer Embarazada.
Feto vivo.
Maniobras Abortivas.
Muerte del feto, producto de las maniobras abortivas.
Nexo causal + Imputación Objetiva
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO
Consentimiento de la Propia Mujer embarazada, en que un TERCERO le practique el aborto.
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
Sujeto Activo: mujer embarazada.
DOLO
Acción Típica: consentir que un tercero le practique el aborto.
Feto vivo.
Maniobras Abortivas por un Tercero.
Muerte del feto, producto de las maniobras abortivas.
Nexo causal + Imputación Objetiva
HIPÓTESIS PREVISTAS EN EL ART. 88
En este Art., se tipifican las distintas posibles conductas desplegadas por la Mujer, a saber:
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
A) La propia MUJER efectúa las Maniobras Abortivas: lo que puede desencadenar:
1) Un Aborto Consumado: prisión de 1 a 4 años (Art. 88).
2) Una Tentativa de Aborto: por “Razones de Política Criminal”, NO es punible (Art. 88, in fine); se pretende proteger a la persona
por nacer, que en el futuro vería afectado su honor en virtud de las burlas de las cuales puede llegar a ser objeto, lo que le
ocasionaría daños psíquicos y morales, todo ello en virtud del aborto tentado. Se tiende a evitar el “STREPITUS FORI”.
B) Consentimiento LIBRE de la mujer, para que un TERCERO le practique un Aborto:
El consentimiento puede ser verbal, escrito o tácito, pero no presunto. Algunos autores expresan que la mujer debe tener + de 16
años. El consentimiento es un elemento de tipo objetivo. El resultado puede ser:
1) Un Aborto Consumado: prisión de 1 a 4 años (Art. 88) para la mujer. Para el tercero, la pena del Art. 85, Inc. 2 (aborto
c/consentimiento) también de 1 a 4 años.
2) Una Tentativa de Aborto: por “Razones de Política Criminal”, se le aplica la pena tanto a la madre que consintió el aborto
tentado, como al TERCERO que practicó dichas maniobras abortivas.
Lo fundamental, es que se ese TERCERO sea perseguido penalmente.
COAUTORIA Y PARTICIPACION:
CREUS:
 AUTORES PRINCIPALES: En las maniobras abortivas, la mujer puede actuar sola o conjunta-mente. Si actúa conjuntamente,
es decir si la ejecución de los actos típicos principales están a cargo de un 3°, la punibilidad del mismo encuadraría en el art.
85, inc. 2; la mujer respondería por el Art. 88.
 PARTICIPES: La mujer puede contar con cómplices (necesarios o secundarios), en el aborto practicado por ella misma. Se
trataría de una participación en el delito de la mujer, y se rige por las reglas de los arts. 45 y 46, CP, en el marco de la pena
del art. 88.
TENTATIVA: ART. 88: “… La tentativa de la mujer no es punible.”
DONNA:
 En la TENTATIVA, el beneficio de la EXCUSA ABOLUTORIA, alcanza no solo al autor, sino a los cómplices y partícipes. Se
debe a razones de política criminal, para evitar el escándalo, “STREPITUS FORI” de un proceso judicial, frente a un hecho de
la intimidad de la propia mujer sin repercusión social relevante.
STREPITUS IURIS – STREPITUS FORI (“Estrépito de derecho – estrépito en el foro”). Modismo para expresar que hay escándalo jurídico, alboroto,
agitación ruidosa en el foro, provocados, v. gr. por una sentencia manifiestamente arbitraria, por una condena contraria a la ley, o por haber
tomado estado público la venalidad o corrupción de un magistrado.
OTROS AUTORES:
Consideran que no debe alcanzar a estos sujetos, debido a que la misma es de naturaleza personal, es decir, solo beneficia a la
autora y no a los coautores y/o participes.
LIBRO SEGUNDO “DE LOS DELITOS”
TITULO I “DELITOS CONTRA LAS PERSONAS”
Capítulo II “LESIONES”
ART. 89°
“Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto
en otra disposición de este código”.
 Bien Jurídico Protegido:
-Integridad corporal y salud física y psíquica de la persona. Aspecto anatómico y fisiológico.
-Sujeto pasivo: el feto?
-Atipicidad de la autolesión.
-Influencia del consentimiento
Casos especiales
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
-Lesiones terapéuticas.
-Cirugías de cambio de sexo.
-Esterilización.
-Lesiones deportivas.
 Daño en el cuerpo: Afecta la ANATOMÍA del cuerpo.
Ej.: cortaduras, mutilaciones, contusiones, quemaduras, manchas en la piel.
 Daño en la Salud: Afecta el aspecto FISIOLÓGICO o equilibrio anatomofuncional.
Ej.: Contagio de enfermedad, causación de fiebre, vómitos, desmayos, dolor.
TIPO BASICO
LESIONES LEVES (Figura subsidiaria)
TIPO OBJETIVO
a) Acción típica: causar un daño en el cuerpo o en la salud, es decir alterar la
estructura física o menoscabar el funcionamiento del organismo… (CREUS)
b) A otro.
c) SIN CONSENTIMIENTO.
(BACIGALUPO
Dr. MOLINA)
TIPO SUBJETIVO
DOLO
(incluso Dolo eventual)
ART. 90º
“Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación permanente de la salud, de un
sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida
del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente
del rostro”.
1er Agravante GRAVES progresiva
LESIONES GRAVES
TIPO OBJETIVO
TIPO SUBJETIVO
a) Acción típica: causar un daño en el cuerpo o en la salud, es decir alterar la
estructura física o menoscabar el funcionamiento del organismo… (CREUS)
b) A otro.
c) SIN CONSENTIMIENTO. (BACIGALUPO Dr. MOLINA)
d) Una de las circunstancias especificadas por el Art. 90º CP.
(
CREUS)
2 Conceptos fundamentales: 1) debilitamiento ,y
2) permanencia.
más
la circunstancia de peligro para la vida.
DOLO (incluso Dolo eventual)
Art. 91º
“Se impondrá reclusión o prisión de 3 a 10 años, si la lesión produjere una enfermedad mental o corporal,
cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un
órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad para engendrar o
concebir”.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
 BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
(DONNA) La integridad corporal y la de la persona humana.
(CREUS) La incolumidad de la persona en su integridad física o psíquica.
2da Agravante progresiva
LESIONES GRAVÍSIMAS
TIPO OBJETIVO
a) Acción típica: causar un daño en el cuerpo o en la salud, es decir alterar la
estructura física o menoscabar el funcionamiento del organismo… (CREUS)
b) A otro.
cSIN CONSENTIMIENTO. (BACIGALUPO Dr. MOLINA)
d) Una de las circunstancias especificadas por el Art. 91º CP.
(Son las mismas del Art. 90º, pero ahora no hablamos de DÉBILITAMIENTO, sino
de PÉRDIDA cierta o probable.)
TIPO SUBJETIVO
DOLO
(incluso Dolo eventual)
¿Por qué agravantes progresivas?
ARTÍCULO 90º
1) Debilitamiento de la salud.
2) Debilitamiento de un sentido.
3) Debilitamiento de un órgano
4) Debilitamiento de un miembro.
5) Dificultad permanente del habla.
6) Inutilidad temporal para el trabajo.
ARTÍCULO 91º
1) Enfermedad cierta o probablemente incurable.
2) Inutilidad permanente para el trabajo.
3) Pérdida de un sentido,
-Pérdida de un órgano o del uso de un órgano.
-Pérdida de un miembro o del uso de un miembro.
4) Pérdida de la palabra.
5) Pérdida de la capacidad para engendrar o concebir
7) Deformación permanente del rostro.
8) Peligro de vida
ART. 92° C.P.
“Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 80, la pena será: en el caso del artículo 89,
de 6 meses a 2 años; en el caso del artículo 90, de 3 a 10 años; y en el caso del artículo 91, de 3 a 15 años.”
TIPO OBJETIVO
a) Acción típica: causar un daño en el cuerpo o en la salud, es decir alterar la
estructura física o menoscabar el funcionamiento del organismo… (CREUS)
b) A otro.
c) SIN CONSENTIMIENTO.
(BACIGALUPO Dr. MOLINA)
TIPO SUBJETIVO
a)DOLO (incluso
Dolo eventual)
b) DOLO (incluso Dolo eventual)
c) DOLO (incluso Dolo eventual)
d) Una de las circunstancias especificadas por el Art. 90º CP.
d) DOLO (incluso Dolo eventual)
e) Una de las circunstancias especificadas por el Art. 91º CP.
(Son las mismas del Art. 90º, pero ahora no hablamos de DÉBILITAMIENTO, sino
de PÉRDIDA cierta o probable.)
e) DOLO (incluso Dolo eventual)
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
ART. 93º C.P.
“Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1, letra a) del artículo 81, la pena será: en el caso del artículo 89, de
15 días a 6 meses; en el caso del art. 90, de 6 meses a 3 años; y en el caso del artículo 91, de 1 a 4 años.”
ART. 94° C.P.
“Se impondrá prisión de 1 mes a 3 años o multa de 1000 a $ 15.000 e inhabilitación especial por 1 a 4 años, el que por
imprudencia o negligen-cia, por impericia en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su
cargo, causare a otro un daño en el cuerpo o en la salud”


Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 o 91 y concurriera alguna de las circunstancias previstas en el
segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el primer párrafo, será de seis meses o multa de $3000 e
inhabilitación especial por 18 meses”.
Problemas con la escala penal
 Relación con el art. 89 (monto). Posible solución para su constitucionalidad.
 Problema con la “Probation”: pena de inhabilitación.
LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS
TITULO I DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
Capítulo III Homicidio y Lesiones en Riña
Art. 95º
Homicidio y Lesiones (Graves o Gravísimas) en Riña o en Agresión
“Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de 2 personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas
en los Arts. 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia
sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de 2 a 6 años en caso de muerte y de 1 a 4 en caso de
lesión.”

Bien Jurídico Protegido: Vida Humana Independiente o Integridad física, dependiendo del resultado producto de la Riña o
Agresión.
Sistematización del tipo penal de Homicidio o Lesiones en Riña:
BINDING (1902):
Expresa que hay dos formas de tipificar la “Riña” en los Códigos Penales, con miras a dar fin al problema suscitado por esta figura,
en virtud de la falta de certeza respecto de la autoría:
 1.- HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑA:
Se presume que la muerte o lesión fue ocasionada por todos los intervinientes en la riña. V. gr. nuestro Art. 95, CP.
 2.- LA RIÑA POR SÍ SOLA:
Tipifica la “Riña” como un delito autónomo. V. gr. CP Español de 1995.
Se configura independientemente de que se produzca un homicidio o una lesión, es decir se consuma por el solo hecho de
participar en una riña, pero si acaece un homicidio o lesión en la riña, habría “concurso de delitos”.
C.P. de España: Art. 154: “Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que
pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de 6
meses a 1 año, o multa superior a 2 y hasta 12 meses”.
Presunción de Autoría:
Se presume, se prejuzga que los intervinientes en la “Riña” o “Agresión”, que ejercen violencia sobre la víctima, son autores del
homicidio o lesión, y se le aplica la pena de reclusión o prisión de 2 a 6 años (muerte) y/o de 1 a 4 (lesiones graves o gravísima).
 Fundamento: Esta “Presunción de Autoría” es con el fin evitar que quede impune la muerte o lesión de una persona,
ocurrida en una “Riña”, siempre y cuando no se pueda determinar quién fue el autor principal.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Críticas:
Sus detractores la objetan desde el punto de vista constitucional, por afectarse:
-El Principio de Culpabilidad;
-El Principio de Inocencia.Principio de CULPABILIDAD:
Este principio reza: a cada persona le corresponde una pena que va a ser menos grave o más grave de acuerdo a la ilicitud o al
disvalor de su acción.
Consideran INCORRECTO penar a los intervinientes en la riña o agresión, por el hecho de no conocerse a ciencia cierta, la identidad
del autor material del homicidio o lesión.
 EJEMPLO: A-B-C acometen contra X, pero el que dio la puñalada mortal fue A.
Éste principio se ve afectado respecto de B y C, porque se los beneficia penándolos por un homicidio en riña, cuando deberían ser
penados por lesiones leves, graves o gravísimas, según el caso.
Figura Penal
Art. 95: Homicidio en Riña
Art. 89: Lesiones Leves
Art. 90: Lesiones Graves
Art. 91: Lesiones Gravísimas
Escala Penal
2 a 6 años
1 mes a 1 año
1 a 6 años
3 a 10 años
Se perjudica
Se perjudica
Se beneficia
Respecto de A, no se afecta éste principio, todo lo contrario, se lo beneficia aplicándole una pena menor, ya que le correspondería la
prevista para el Homicidio Simple.
Figura Penal
Art. 95: Homicidio en Riña
Art. 79: Homicidio Simple
Escala Penal
2 a 6 años
8 a 25 años
Se beneficia
Principio de INOCENCIA:
Nadie es Culpable, hasta que se demuestre lo contrario.
 EJEMPLO: A-B-C acometen contra X, pero el que dio la puñalada mortal fue A.
Se estaría infringiendo el “Principio de Inocencia” de “B” y “C” al no poder probarse que éstos mataron a “X”, es decir, se los
condenaría por un homicidio que no cometieron.
SOLUCIÓN: Si en el proceso no se puede determinar quien dio la puñalada mortal, lo correcto, por imperio del “Principio de
Inocencia” y del “Principio In dubio Pro Reo” (en caso de duda a favor del reo), que a ninguno de los sujetos intervinientes (A-B-C),
se le pueda incriminar o atribuir la muerte de la víctima “X”. Para que esto no ocurra, el codificador introdujo la “Presunción de
Autoría” en el art. 95.
A FAVOR:
SOLER: es viable aplicar la pena siempre que se pruebe:
1) Que “A-B-C” estuvieron en la “Riña”;
2) y que además habían ejercido violencia física sobre la víctima “X”.
Por consiguiente, si se demuestra fehacientemente estos dos supuestos no se estarían afectando el “Principio de Culpabilidad”, ni el
“Principio de Inocencia”.
ASPECTO OBJETIVO
ART. 95 HOMICIDIO Y LESIONES EN RIÑA O AGRESION
ASPECTO SUBJETIVO
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
1) Riña o Agresión
2) Indeterminación del Autor del resultado muerte o lesión.
3) Determinación de quienes ejercen la violencia.
4) Violencia contra el Sujeto Pasivo.
5) Resultado: Muerte o Lesiones (Graves o Gravísimas).
6) Relación de Causalidad + Imputación Objetiva.
DOLO:
Conocimiento de todos los elementos del tipo Objetivo.
- Debe saber de que participa en una agresión o riña.
- No debe existir acuerdo previo.
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Riña:
Súbito acometimiento recíproco y tumultuoso de más de 2 personas.
a) Súbito: no tiene que existir acuerdo previo. Surge de manera espontánea.
b) Acometimiento recíproco y tumultuoso: lucha recíproca y confusa. Agresiones mutuas entre los bandos (aunque no tengan
contacto físico, entre sí).
c) Más de 2 personas: como mínimo 3 (2 + la víctima)
Agresión:
Súbito acometimiento de varios contra una o más personas.
a) Súbito: ídem.
b) Acometimiento de varios contra 1 u otros: que se defienden pasivamente (evitan ser golpeados pero sin golpear, protegiéndose)
c) Más de 3 personas: como mínimo 4 (3 + la víctima).
2.- Indeterminación del Autor del resultado Muerte o Lesión: Imposibilidad de identificar al autor material del resultado lesivo
(Presunción de Autoría).3.- Determinación de quienes ejercen la violencia: Identificación del/los grupo/s o bando/s que se acometen violentamente.
4.- Violencia contra el Sujeto Pasivo: Despliegue energía física contra la humanidad de un/os sujeto/s.
5.- Resultado: Muerte, o Lesiones Graves o Gravísimas.
6.- Relación de Causalidad + Imputación Objetiva. Debe existir una relación causal entre la violencia ejercida y el resultado
acaecido.
ASPECTO SUBJETIVO:
Teoría de la Representación:
Conocimiento de todos y cada uno de los elementos del aspecto Objetivo del tipo penal.
El sujeto debe saber de que participa en una agresión o riña.
No debe existir acuerdo previo.
Teoría de la Voluntad:
DONNA: Se requiere DOLO, es decir conciencia y voluntad, de participar en una riña o agresión…y prever que se pone en peligro la
vida o integridad física de las personas intervinientes.
ACLARACION:
Algunos Autores, expresan que, si en una riña o agresión se causa la muerte o lesiones de una persona, y luego en el proceso se
logra identificar al autor material del hecho, se debería penar al mismo, por homicidio simple (Art. 79) o lesiones (Art. 90-91).
Hasta allí, no existen controversias sobre dicha postura.
Pero lo discutible lo encontramos cuando estos autores, refiriéndose al aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión, sostiene que el
autor material, debe obrar con dolo de participar en una riña o agresión, lo cual es incompatible con lo expresado anteriormente.
En otras palabras, la identificación del autor material del resultado muerte o lesión, NO DEBE modificar, mágicamente, el dolo del
autor, es decir de dolo de participar en riña o agresión, a dolo de homicidio o lesiones.
Cuestiones Comunes entre Riña y Agresión:
 Puede o no Existir Tumulto o Confusión:
Los bandos al momento de la reyerta pueden o no estar en contacto físico, v. gr. : tirarse piedras o realizar disparos con armas.
 Espontaneidad:
Implica, sin acuerdo previo, sin pre-ordenación (decidida en el momento mismo de los hechos).
Si hay acuerdo entre A, B y C para matar a X, configuraría un “Homicidio Agravado por el Concurso Premeditado de 2 o más personas
(art. 80, inc. 6)”.
 Indeterminación del Resultado:
Los agentes deben actuar queriendo desplegar violencia, pero sin proponerse, en concreto, un determinado resultado de ella (matar
o causar lesiones).
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
 Ausencia de Certeza sobre la Autoría:
Implica que no se puede comprobar en el juicio, quién fue el autor de la lesión u homicidio.
Si luego se prueba que “A”, es quien causó la muerte de X, se le impondrá la pena correspondiente al Homicidio, mientras que a “B”
y a “C” se le aplicará la pena prevista para las “Lesiones Graves o Gravísimas”, según corresponda.
 Que el Resultado (Muerte o Lesión) se Produzca por la Riña o Agresión:
V. gr. si al momento de la riña o la agresión, a una de las personas le da un paro cardíaco (Ej.: causas naturales) o, si un tercero que
pasaba por el lugar del hecho, dispara causando la muerte o arroja una piedra provocando lesiones a algún miembro de los bandos.
 Ejercicio de Violencia Física sobre la Víctima:
Es indispensable para que se pueda configurar el Art. 95; v. gr.: que un testigo manifieste que entre A, B y C le estaban pegando a X.
Debe haber “Violencia Física”, que no basta con una simple “Violencia Psíquica” o los simples insultos.
 Hay un solo Delito:
Si de la riña o agresión resultare dos o más personas muertas no existiría un concurso real de delitos sino, y según la doctrina
mayoritaria, habría un solo delito, o sea: un homicidio en riña o agresión. Tal vez esto se pueda tener en cuenta a los efectos de la
determinación judicial de la pena. En otras palabras, la riña o agresión es una sola, pero sus resultados pueden ser más de uno.
 No se Aplica la Agravante del Art. 80, Inc. 1:
V. gr. en el bando de RIVER se encuentra A, quien es hijo de P, el cual pertenece al bando de BOCA; entonces, si en el momento de
la riña muere A, no habría un “Homicidio Agravado por el Vínculo” de parte de P.
Art. 96º
Lesiones Leves en Riña o en Agresión.
“Si las lesiones fueren las previstas en el Art. 89, la pena aplicable será de 4 a 120 días de prisión.”
Bien Jco. Protegido: Vida Humana Independiente o Integridad física, dependiendo del resultado producto de la Riña o Agresión.
ASPECTO OBJETIVO
1) Riña o Agresión
2) Indeterminación del Autor del resultado muerte o lesión.
3) Determinación de quienes ejercen la violencia.
4) Violencia contra el Sujeto Pasivo.
5) Resultado: Lesiones LEVES.
6) Relación de Causalidad + Imputación Objetiva.
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Conocimiento de todos los elementos del tipo Objetivo.
- Debe saber de que participa en una agresión o riña.
- No debe existir acuerdo previo.
Ley N° 23.184: Régimen Penal y Contravencional para la Prevención y Represión de la Violencia en Espectáculos Deportivos.
Dicha ley, en su Art. 2 agrava la pena al establecer que las penas mínimas y máximas se incrementarán en 1/3, si se provoca la
muerte o lesión de una o más personas en ocasión de un espectáculo deportivo, a causa de una “Riña” o “Agresión”.
ARTICULO 1º — El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando se cometan con motivo o en ocasión de un
espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o
después de él, como así también durante los traslados de las parcialidades, tanto sea hacia o desde el estadio deportivo donde el
mismo se desarrolle.
ARTICULO 2º — Cuando en las circunstancias del Art.1º se cometieren delitos previstos en el Libro Segundo, Título I, Cap. I, Arts. 79
y 81, Inc.1, letras a) y b), 84 y Cap. II, III y V, y los previstos en el Título VI, Arts. 162 y 164 del C.P., siempre que no resultaren delitos
más severamente penados, las penas mínimas y máximas se incrementarán en 1/3. El máximo no será mayor al máximo previsto
en el Código Penal para la especie de pena de que se trate
Capítulo VI Abandono de Personas
ART. 106: Abandono de Personas
Párr. 1°: Puesta en Peligro de la Vida o Salud.
Párr. 2°: Grave Daño en el Cuerpo o Salud.
Párr. 3°: Muerte.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Art. 107: - ABANDONO DE PERSONAS AGRAVADO POR EL VÍNCULO
Art. 108: - OMISIÓN DE AUXILIO.
Art. 106: ABANDONO DE PERSONAS.
ART. 106: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea
abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. - La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a
consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
- Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.”

Bien Jurídico Protegido: - Vida Humana Independiente / Integridad Psicofísica
Doctrina Clásica: El Art. 106 contempla: Exposición………por Acción
Abandono………por Omisión
Sancinetti: - El Art. 106 contempla: Exposición………por Acción y Omisión
Abandono……… por Acción y Omisión
Art.106: Abandono de Personas: Por Exposición (Tipo Activo)
ASPECTO OBJETIVO
Párr. 1°
1.- Sujeto Activo y Pasivo: persona viva
2.- Traslado de la Víctima.
3.- Peligro (Abstracto) para la Vida o la Salud.
Párr. 2°
- Resultado típico: grave daño en el cuerpo o salud
(lesiones graves/gravísimas-Molina)
Párr. 3°
- Resultado típico: muerte
4.- Relación Causal + Teoría de la Imputación
Objetiva.
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Representación de los elementos del
aspecto objetivo del tipo penal.
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Sujetos Activo y Pasivo:
Puede ser cualquier persona; vale decir, no hace falta que el autor reúna características especiales o cualidades
personales, ni que la víctima esté incapacitada o desvalida, etc.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
2.- Traslado de la Victima: La expresión “colocación en situación de desamparo” da a entender que el autor lleva o
traslada a la víctima a un lugar peligroso, dejándola allí;

EJEMPLO: una madre lleva a su hijo recién nacido a un bosque, dejándolo en ese lugar. SANCINETTI (Doctrina
Mayoritaria) expresa que no siempre se expone a la víctima, trasladándola.
3.- Que se ponga en Peligro la Vida o Salud de la Víctima:
Ese peligro no debe haber existido con anterioridad al hecho.
No sería un “Delito de Abandono de Persona”, si el autor toma a la víctima y luego la deja en un lugar donde no corre
peligro la vida de ésta, v. gr. la madre lleva al bebé recién nacido a una casa donde sabe que vive una familia, toca el
timbre y deja al menor en la puerta constatando que en ese momento alguien se encuentra en la casa.
Si bien, se configura la “colocación en situación de desamparo” nos faltaría el “peligro para la vida o la salud de la
víctima”.
En cambio este requisito sí se configuraría si la madre lleva al menor a la ruta, dejándole al costado de ella.
Art.106: Abandono de Personas: Por Exposición (Tipo Omisivo)
ASPECTO OBJETIVO
1) Situación típica del deber de actuar:
- Situación de exposición / desamparo
2) No realización de la mejor conducta debida.
3) Posibilidad física/material de realizar la conducta debida.
4) Producción del resultado típico:
- Peligro (abstracto) para la Vida o la Salud de la Víctima
- Grave daño en el cuerpo o salud
- Muerte
5) Nexo de evitación: comprobar que la acción debida hubiera evitado el
resultado.
6) Posición de garante:
Teoría Tradicional: Ley, Contrato, Hecho Precedente.
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Conocimiento
de todos y
cada uno de los elementos del tipo objetivo
Art.106: Abandono de Personas: Por Abandono (Tipo Activo)
ASPECTO OBJETIVO
Párr. 1°
1.- Conducta Típica: Abandonar.
2.- Peligro (abstracto) para la Vida o la Salud.
3.- Sujeto Activo: hombre o mujer
4.- Sujeto Pasivo (persona viva):
a) Incapaz de valerse por sí mismo y a la que deba Mantener o Cuidar.
b) A la que el mismo autor haya incapacitado.
Párr. 2°
- Resultado típico: grave daño en el cuerpo o salud
(lesiones graves/gravísimas -Molina)
Párr. 3°
- Resultado típico: muerte
5.- Relación Causal + Teoría de la Imputación Objetiva.
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Existencia de una Persona Viva a quien abandonar:
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Representación de los elementos del
aspecto objetivo del tipo penal.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
EJEMPLO: “X” con su vehículo transitando a alta velocidad atropella a “P”, produciéndole la muerte en el acto.
“X” asustado se dio a la fuga. Luego es detenido y en el juicio le imputaron el “Delito de Homicidio Imprudente
(art. 84, in fine)” en concurso con el “Delito de Abandono de Persona” agravado por el resultado muerte (art.
106, in fine).
No existe tal agravamiento ya que no se puede abandonar a alguien que está muerto (no se puede abandonar a un
cadáver); diferente sería el caso si “P” sobrevivía unos minutos luego del accidente.

2.- Peligro para la Vida o Salud de la Victima:
No habría “Abandono” si “A” después de atropellar a “B”, pero antes de darse a la fuga, mira por el espejo retrovisor
percibiendo que la víctima es socorrida por otras personas y un médico que se encontraba en el lugar del hecho.
3.- Posibilidad material de prestar ayuda a la víctima:
Si el autor no tiene la posibilidad física de prestar auxilio al sujeto pasivo no interesa si se aleja del lugar.

EJEMPLO: en un campo muy alejado de la ciudad vive un matrimonio de ancianos, un día determinado el esposo
sufre un ataque al corazón y su esposa, sin tener la posibilidad de llevarle en auto o a caballo a un hospital ni
siquiera tiene un teléfono para llamar a emergencias, se aleja del lugar.
4.- Sujeto Pasivo:
• Incapaz de Valerse por sí mismo y a la que Deba Mantener o Cuidar:
En estos casos los “Sujetos Activos” sólo pueden ser los que por:
LEY: padres, tutores, descendientes, ascendientes, cónyuges, policías, médicos de hospital público, etc.
CONTRATO: enfermeros, guías, niñeras, médicos que tratan a un enfermo, tienen obligación de cuidar a la víctima ya
que se encuentran en Posición de Garante.
• A la que el Mismo Autor Haya Incapacitado: por una acción u omisión previa atribuible al victimario; es decir, en este
caso se refiere a la tercera fuente de la “Posición de Garante” denominada conducta anterior del sujeto o HECHO o
ACTUAR PRECEDENTE.
5.- Posición de Garante: FUENTES:
A) Teoría Clásica - FEUERBACH: “Ley”, “Contrato o Convención” y el “Hecho Precedente” (ESTÜBEL).
B) Teoría Moderna - ARMIN KAUFMANN:
-Deber especial de Protección de un determinado Bien Jurídico: El cuidado y las relaciones con determinadas personas
respecto de las cuales uno está vinculado estrechamente: v. gr. obligación de cuidado entre cónyuges, ascendientes,
descendientes, etc.
- Deber de controlar una fuente de peligro, originada por una conducta o acto propio precedente. Existen bienes
jurídicos que pueden resultar peligrosos para terceros y por ende uno tiene la obligación de evitar que dichos bienes
jurídicos generen peligro para otras personas.
C) Doctrina Nacional – Fuentes Formales (SOLER - NUÑEZ - CREUS):
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
1) Ley: v. gr. deber de alimento entre familiares.
2) Deberes derivados de una aceptación voluntaria (Contrato): v. gr. niñera, guardavida, guía de montaña.
3) Obligaciones surgidas de una comunidad de vida: v.gr. concubinos, hijos de estos, novios, etc.
4) Deber de garantía nacido de una comunidad de peligro: v.gr. alpinistas que van a escalar.
5) Conducta o acto precedente como generadora del deber de cuidado: v.gr. automovilista que atropella a peatón.
Posición de Garantía por el HECHO PRECENDENTE:
La expresión del art. 106, párrafo 1º, prescribe: “que el mismo autor haya incapacitado”, es una exigencia de “Posición
de Garante” por el “Hecho Precedente”. Pero, la doctrina penal no está conteste en dilucidar cuándo existe “Posición de
Garante” en el “Hecho Precedente”. Distintas Teorías al respecto:
• TEORIA CLASICA:
SOLER - CREUS - Otros
El Hecho Previo debe ser “Ilícito” para colocar Posición de Garante:
Dicho hecho ilícito puede ser “Doloso” (una persona hiere con intención a otra; privación ilegítima de libertad) o
“Culposo” (el conductor que arrolló al transeúnte mientras manejaba negligentemente).
El Hecho Previo a pesar de ser “Lícito” también coloca en Posición de Garante (GÜNTHER JAKOBS):
Según
esta posición si “A”, a pesar de que venía conduciendo correctamente, atropella a un suicida que se arroja
voluntariamente bajo las ruedas de su automóvil estarían en “Posición de Garante”, debiendo así hacer todo lo posible
para salvar la vida del que pretendía suicidarse o dar aviso al hospital más cercano.
V. gr. “A” en su auto va cruzando el semáforo en verde y se le cruza el ciclista el “B” intempestivamente a quien le da el
semáforo en rojo, suscitándose así una colisión y lesiones para “B”.
El automovilista tiene que responder en posición de garante de lo que le pueda suceder a la víctima excepto que haya
existido previamente una manifiesta irresponsabilidad por parte del damnificado, vale decir, si no existe una manifiesta
responsabilidad por parte de la víctima todos los resultados se le van a incriminar e imputar al autor del hecho.
Riesgo Especial en el Supuesto de Accidente Automovilístico:
V. gr.: “X” venía manejando su vehículo de manera correcta, pero resulta que “T” se cruza de manera totalmente
inesperada por la mitad de la calle sin darle tiempo a “X” para efectuar una maniobra para así evitar la colisión.
Según JAKOBS el automovilista “X” se encuentra en “Posición de Garante” porque ese riesgo que introduce (manejar un
auto), a pesar de ser un “Riesgo Permitido” también es un “Riesgo Especial”, el cual significa que todos los
automovilistas al tener la obligación de poseer y pagar un seguro de daños contra 3º es una pauta que nos indica que es
muy probable que se produzcan accidentes automovilísticos. Los “Riesgos Especiales” colocan al autor en “Posición de
Garante” sin importar que esté el conductor dentro del marco del “Riesgo Permitido”.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Riesgo Especial Respecto de la Responsabilidad por el Producto:
Consiste en la incorporación al mercado de productos nuevos; vale decir, desde el punto de vista científico, se
desconoce todos los efectos colaterales que pueden tener la introducción de nuevos productos en el mercado,
configurando esto, según JAKOBS, un “Riesgo Especial”.
• TEORIA MODERNA
CLAUS ROXIN:
Un “hecho precedente” para que se puede considerar con suficiente entidad como para poner al autor en “Posición de
Garante” no sola-mente hace falta que sea “ilícito” (doloso e imprudente), sino que además tiene que atravesar el filtro
de la “Teoría de la Imputación Objetiva”.
ART. 107: Abandono de Personas Calificado
ART. 107: “El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en 1/3
cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge.”

Bien Jurídico Protegido: - Vida Humana Independiente / Integridad Psicofísica
Art.107: Abandono de Personas Calificado - Por Exposición (Tipo Activo)
ASPECTO OBJETIVO
Párr. 1°
1.- Sujeto Activo: Padre / Hijo / Cónyuge
2.- Sujeto Pasivo: Padre / Hijo / Cónyuge
3.- Traslado de la Víctima.
4.- Peligro (abstracto) para la Vida o la Salud de la Víctima.
Párr. 2°
5.- Resultado típico: grave daño en el cuerpo o salud
(lesiones graves/gravísimas -Molina)
Párr. 3°
5.- Resultado típico: muerte
6.- Relación Causal + Teoría de la Imputación Objetiva.
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Conocimiento de los elementos del aspecto objetivo del
tipo penal.
Art.107: Abandono de Personas Calificado - Por Exposición (Tipo Omisivo)
ASPECTO OBJETIVO
1) Sujeto Activo / Pasivo: Padre / Hijo / Cónyuge
2) Situación típica del deber de actuar:
- Situación de exposición / desamparo
3) No realización de la mejor conducta debida.
4) Posibilidad física material de realizar la conducta debida.
5) Producción del resultado típico:
- Peligro (abstracto) para la Vida o la Salud de la Víctima
- Grave daño en el cuerpo o salud
- Muerte
6) Nexo de evitación: comprobar que la acción debida hubiera
evitado el resultado.
7) Posición de garante: Tº Tradicional: Ley, Contrato, Hecho
Precedente.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Conocimiento
de todos y
cada uno de los elementos del tipo
objetivo
Art.107: Abandono de Personas Calificado - Por Abandono (Tipo Activo)
ASPECTO OBJETIVO
Párr. 1°
1.- Conducta Típica: Abandonar.
2.- Peligro (abstracto) para la Vida o la Salud de la Víctima.
3.- Sujeto Activo: Padre / Hijo / Cónyuge
4.- Sujeto Pasivo: Padre / Hijo / Cónyuge
a) Incapaz de valerse por sí mismo y a la que deba Mantener
o Cuidar.
b) A la que el mismo autor haya incapacitado.
Párr. 2°
5.- Resultado típico: grave daño en el cuerpo o salud
(lesiones graves/gravísimas -Molina)
Párr. 3°
5.- Resultado típico: muerte
6.- Relación Causal + Teoría de la Imputación Objetiva.
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Conocimiento de los elementos del aspecto objetivo
del tipo penal.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Art.107: Abandono de Personas Calificado - Por Abandono (Tipo Omisivo)
ASPECTO OBJETIVO
1) Sujeto Activo: Padre / Hijo / Cónyuge
2) Situación típica del deber de actuar:
a) Persona Incapaz de valerse por sí mismo y a la que deba Mantener o
Cuidar.
b) Persona a la que el mismo autor haya incapacitado.
3) No realización de la mejor conducta debida.
4) Posibilidad física material de realizar la conducta debida.
5) Producción del resultado típico
- Peligro (abstracto) para la Vida o la Salud de la Víctima
- Grave daño en el cuerpo o salud
- Muerte
6) Nexo de evitación: comprobar que la acción debida hubiera evitado
el resultado.
7) Posición de garante:
Teoría Tradicional: Ley, Contrato, Hecho Precedente
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Conocimiento
de todos y
cada uno de los elementos del tipo objetivo
ART. 108: Omisión de Auxilio
ART. 108: “Será reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10
años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario,
cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad.”

Bien Jurídico Protegido: - Vida Humana Independiente - Integridad Psicofísica
ASPECTO OBJETIVO
1.- SITUACIÓN TÍPICA QUE GENERA EL DEBER DE ACTUAR:
a) Encontrar perdido o abandonado a un menor de 10 años.
b) Encontrar a una persona herida o inválida (incapaz de valerse
por sí misma, de ponerse a salvo o protegerse).
c) Encontrar a una persona amenazada de un peligro cualquiera.
2.- NO REALIZACIÓN DE LA ACCIÓN O CONDUCTA DEBIDA O
MANDADA: (carácter subsidiario)
a) Prestar el auxilio necesario.
b) Dar aviso inmediato a las autoridades.
3.- POSIBILIDAD MATERIAL DE REALIZAR LA ACCIÓN DEBIDA.
Sin riesgo personal
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Situación Típica Generadora del Deber de Actuar:
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Representación de los elementos del
aspecto objetivo del tipo penal.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
-Encontrar perdido o abandonado a un menor de 10 años.
-Encontrar a una persona herida o inválida (incapaz de valerse por si misma, de ponerse a salvo o protegerse).
-Encontrar a una persona amenazada de un peligro cualquiera.
2.- No realización de la conducta debida:
Son 2 las conductas debidas posibles siendo la segunda de carácter subsidiario:
- Prestar el auxilio necesario: La conducta debida para prestar el auxilio necesario es aquella que evito la producción del
resultado no deseado. Caso contrario se debe entender que no prestó el auxilio necesario y por ende no realizo la
conducta debida.
- Dar aviso inmediato a las autoridades: es de carácter subsidiario y se la debe realizar siempre que sea imposible
prestar el auxilio necesario.
3.- Posibilidad Material / Física de Realizar la conducta debida:
Se deben tener en cuenta los conocimientos científicos, culturales, y toda condición personal del sujeto.


EJEMPLO: no es lo mismo el conocimiento de un medico que el de un adolescente en caso de encontrar a una
persona atropellada en la ruta. El médico está en condiciones de realizar la conducta debida, no así el menor.
EJEMPLO: un nadador profesional se encuentra en mejor condiciones técnicas para salvar a una persona que se
está ahogando que v. gr. una mujer de pequeño porte que no sabe nadar. Esta no estaría en condiciones de
realizar la conducta debida de prestar auxilio, pero si de dar aviso a las autoridades si es que tiene un celular a
su disposición; caso contrario tampoco estaría en condiciones de realizar la conducta debida.
ASPECTO SUBJETIVO:
DOLO:
Conocimiento de todos y cada uno de los elementos del aspecto objetivo.
Cualquier ERROR sobre dichos elementos, eliminaría el DOLO y como no está prevista la omisión de auxilio en su forma
culposa, la conducta seria atípica.
LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS TITULO III
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL - Capítulo II
Art. 119: ABUSO SEXUAL:
- 1° Párrafo: Abuso Sexual Simple. –
2° Párrafo: Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.
- 3° Párrafo: Abuso Sexual Agravado por el Acceso Carnal.
- 4° Párrafo: Agravantes.
Art. 120: ABUSO SEXUAL POR APROVECHAMIENTO DE LA INMADUREZ SEXUAL DE LA VICTIMA:
- 1° Párrafo: Estupro.
- 2° Párrafo: Agravantes.
Art. 124: ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR LA MUERTE DE LA VICTIMA.
Art. 120: Abuso Sexual por el Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual de la Víctima o
Estupro.“Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 6 años el que realizare algunas de las acciones previstas en el 2º o en el 3º párrafo
del Artículo 119 con una persona menor de 16 años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del
autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito
más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de 6 a 10 años si media-re alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f)
del cuarto párrafo del artículo 119.”
Bien Jurídico Protegido:
ANTES: Era la Honestidad de la Víctima (mujer), entendido como la inex-periencia sexual. Artículo 119.– Será reprimido con
reclusión o prisión de 6 a 15 años, el que tuviere acceso carnal con personas de uno u otro sexo en los casos siguientes: 1º Cuando la
víctima fuere menor de 12 años; 2º Cuando la persona ofendida se hallare privada de razón o de sentido, o cuando por enfermedad o
cualquier otra causa no pudiere resistir; 3º Cuando se usare de fuerza o intimidación. Artículo 120.– Se impondrá reclusión o prisión
de 3 a 6 años, cuando la víctima fuere mujer honesta mayor de 12 años y menor de 15 y no se encontrare en las circunstancias de los
números 2 y 3 del artículo anterior.
AHORA (Ley N° 25.087 - B.O. 14/5/1999): Libertad Sexual de las Personas, entendida como la facultad que tiene todo ser humano
de elegir cómo, dónde, cuándo, con quien y de qué forma realizar actos con contenido sexual.
Antecedentes Históricos:
1868: Proyecto Tejedor. - Sujeto Pasivo: Mujer virgen - Edad: menor de 20 años y mayor de 12 años - Medio: empleo de seducción.
1886: Código Penal. - Sujeto Pasivo: Mujer virgen - Edad: menor de 15 años y mayor de 12 años - Medio: empleo de seducción.
Critica (Rivarola): Virginidad: implica desfloramiento. El estupro, implica satisfacción de apetito sexual del autor, mas no el
propósito del desfloramiento. Además, la mujer podía no ser virgen, según Tejedor: “mujer virgen “o por lo menos de buena fama”.
Seducción: termino ambiguo. Lo ideal sería “interviniendo engaño”. 1891 - 1906 - 1921: - Sujeto Pasivo: Mujer HONESTA menor de
15 y mayor de 12 años
DEROGADO Art. 120:
ASPECTO OBJETIVO
Consentimiento de la Víctima.
Sujeto Pasivo: solo Mujer.
Edad: Mayor de 12 y menor de 15 años.
Honestidad: significaba “inexperiencia sexual”.
Sujeto Activo: Hombre.
Seducción Presunta o Ficta: Iure et iure.
Conducta Prohibida: Abuso Sexual agravado por el Acceso Carnal (anal o vaginal)
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Conocimiento de todos los elementos del tipo
Objetivo.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Art. 120, 1° Párrafo:
Abuso Sexual por Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual
ASPECTO SUBJETIVO
ASPECTO OBJETIVO
Conductas Prohibidas: Art. 119 Párr. 2° y 3°.
DOLO: Conocimiento de todos los elementos del
tipo Objetivo.
a) Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.
b) Abuso Sexual agravado por el Acceso Carnal.
Sujeto Activo: hombre o mujer.
Sujeto Pasivo: hombre o mujer.
Edad: Menor de 16 años. (no habla de 13 años).
Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual de la Víctima:
entendida como Inexperiencia Sexual.
Seducción Real.
Medios: - Mayoría de edad (18 años).
- Relación de Preeminencia. (Art.119 b)
- Otra Circunstancia equivalente.
ACLARACIÓN: algunos autores agregan erróneamente un
elemen-to más, a saber, “Con Consentimiento”.
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Conducta Prohibida:
a) Abuso Sexual Gravemente Ultrajante, o b) Abuso Agravado por Acceso Carnal.
2.- Sujeto Activo:
Puede ser un hombre como también una mujer.3.- Sujeto Pasivo:
Persona viva (hombre o mujer) Menor de 16 años (límite máximo de edad de la
victima, 16 años no cumplidos).
ERROR de DONNA-TENCA:
1) Haciendo un análisis armónico entre Art 120 y 119, consideran la edad de 13
años cumplidos, del Art. 119 como límite mínimo;
2) Además, lo considera como un elemento objetivo del Art. 120. Esto es una
equivocación, ya que hay supuestos en los que el autor incurre en un error
respecto de la edad del sujeto pasivo, quedarían impunes por ser una conducta
atípica.
4.- Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual:
“INMADUREZ SEXUAL” debe entenderse como inexperiencia sexual que implica que la victima no ha llevado a cabo nunca en su
vida, conductas de contenido sexual, es decir no esta acostumbrada a ellas, no las realiza ni habitual ni esporádicamente.
La experiencia sexual requiere de practicas sexuales, pero no implica acceso carnal, es decir, puede adquirirse por medio de otras
con-ductas, v. gr. fellatio in ore, cunnilinguis, masturbación, etc.
La inexperiencia no significa desconocimiento de lo sexual, sino falta de experiencia, ya que se puede adquirir conocimiento en
materia sexual por medio de clases de educación sexual, o haber realizado estudios para la escuela, o por los padres
.
5.- Seducción Real:
Hoy no alcanza con acreditar tan solo la edad de la victima.
ANTES, seducción presunta = presunción iure et de iure,
AHORA, es necesario probar que el sujeto pasivo (víctima) cedió ante la conducta seductora desplegada hacia ella, por parte del
sujeto activo.
6.- Medios:
a) Mayoría de Edad del Autor: por mayor de edad, debe entenderse AHORA, mayor de 18 años (antes 21), ya que cuando la ley
quiso hacer referencia a mayores o menores de 18, lo hizo expresamente. Es errónea cierta doctrina que considera que “mayoría de
edad” debe ser entendida como simplemente mayor (más edad) respecto de la victima, por ejemplo el autor tiene 18, 19, 20, etc. y
su víctima 15.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
b) Relación de Preeminencia respecto de la Víctima: ídem Art. 119: ser ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o guarda.
c) Otra Circunstancia Equivalente: cualquier circunstancia de hecho o de derecho que coloque al autor en una situación de la que se
pueda valer para llevar adelante su plan de seducción para luego abusar de su victima. Ej.: tío, vecino de confianza, Padrino,
Madrina.
ACLARACIÓN: Algunos autores: agregan erróneamente un ultimo elemento, a saber “Con Consentimiento”, el cual ya se encuentra
implícito en la “Seducción Real”.ASPECTO SUBJETIVO:
Se requiere necesariamente Dolo en el autor, ya que cualquier error sobre algunos de los elementos del aspecto objetivo
mencionados ut supra, tornaría su conducta en atípica. Asimismo, debe tener conocimiento de que existe un acto consentido.
Art. 120, 1° Párrafo: Abuso Sexual por Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual
ASPECTO OBJETIVO
ASPECTO SUBJETIVO
Conductas Prohibidas: Art. 119 Párr. 2° y 3°.
DOLO: Conocimiento de todos los
elementos del tipo Objetivo.
a) Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.
b) Abuso Sexual agravado por el Acc. Carnal.
Sujeto Activo: hombre o mujer.
Sujeto Pasivo: hombre o mujer.
Edad: Menor de 16 años. (no habla de 13 años).
Aprovechamiento de la Inmadurez Sexual de la Víctima: entendida como Inexperiencia
Sexual.
Seducción Real.
Medios: - Mayoría de edad (18 años).
- Relación de Preeminencia. (Art.119 b)
- Otra Circunstancia equivalente.
ACLARACIÓN: algunos autores agregan erróneamente un elemen-to más, a saber, “Con
Consentimiento”.
Cuestiones relativas al ERROR DE TIPO:
ANTES DE LA REFORMA DE 1999:
Se discutía respecto del error del hombre en relación a la edad de la menor.
Ej.: José creía que Daniela tenía 14 cuando en realidad tenía 11 años.
Teorías:
1) Teoría del Error Accidental:
Expresaban que el hecho de que José haya pensado que Daniela tenía una edad diferente era irrelevante, por lo tanto debía ser
considerado autor del “Delito de Violación” o del “Delito de Estu-pro”, dependiendo en el caso si la niña tenía menos de 12 o 15
años respectivamente.
2) Teoría de la Atipicidad:
Sostenían que, objetivamente hay “Violación”, pero, subjetivamente parecería que se configura el “Delito de Estupro”.
1) Argüían que la mujer tenía 11 años, el autor creía que ella poseía 14 años, por ello, NO hay “Violación” ya que no se da el aspecto
subjetivo, por desconocer un elemento del aspecto objetivo, por ende, no hay dolo de “Violación”.
2) Por otro lado, NO se comete “Estupro” por existir una atipicidad, ya que no se da un elemento del aspecto objetivo del “Estupro”,
vale decir, Daniela tiene 11 años y su edad no está comprendida entre 12 y 15 años que exige el tipo objetivo.
En consecuencia, al autor no se le puede punir ni por “Violación” ni por “Estupro”, por haber una atipicidad en ambos supuestos.
3) Teoría de SANCINETTI:
A) habla de una Relación de Género a Especie entre el art. 120 y el art. 119 en el caso del menor de 12 años (solamente para este
supuesto). Dice Sancinetti que el estupro tiene: Una figura base en el art.120 cuya edad es de 12 a 15 años (art.120). Una figura
agravada cando la víctima es menor de 12 años (art.119) aplicándole la pena del art. 119. Ambas figuras, tenían un elemento común
“la honestidad”.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Así Sancinetti da las 2 situaciones posibles:
1) Si la víctima era:
Honesta, y el autor la conocía como honesta, se daba el delito de estupro consumado.
Honesta, pero se la creía deshonesta es decir, desconocía que era honesta, había impunidad en el estupro, por falta de dolo.
2) Si la víctima era:
Deshonesta, pero era tomada por honesta, había tentativa ini-dónea de estupro básico.
Deshonesta, y conocida como tal, había impunidad por falta de dolo. (MARCELO SANCINETTI. “Sistema de la Teoría del Error en el
Código Penal Argentino”. Edit. Hammurabi. Bs. As. 1990. Pags. 107 / 195). ---------------------------------------------- B) Asimismo, al igual
que en el tipo penal del aborto, hay que determinar cuáles son elementos objetivos del tipo penal para des-pués poder explicar el
aspecto subjetivo, es decir, que datos conte-nidos expresamente en el texto legal forman parte de la materia de prohibición, y
cuáles no agregan nada, sino por el contrario, aportan a la confusión y a incrementar la dificultad de su aplicación práctica. La
expresión “mayor de 12” no forma parte de la materia de prohi-bición, en cambio, “menor de 15”, si. (MARCELO SANCINETTI. “Teoría
del Delito y Disvalor de Acción”. Edit. Hammurabi. Bs. As. 0000. Pags. 000 / 000).
LUEGO DE LA REFORMA (Actual Art. 120): ERROR DE TIPO:
Algunos autores y la “Guía de Estudio” consideran que “mayor de 13 años” es un elemento del tipo objetivo haciendo remisión al
art.119. Esta posición es incorrecta.
Tenca sostiene que se debe aplicar la Teoría de Sancinetti, del ítem A), que vimos antes de la reforma de 1999. Esta posición es
incorrecta.Molina se adhiere a la Teoría de Sancinetti, ítem B) anterior a la reforma, con la aclaración de que ahora se requiere que la victima
tenga menos de 16 años. “Hay que determinar qué datos contenidos expresamente en el texto legal forman parte de la materia de
prohibición, y cuáles no agregan nada aportando a la confusión y a incrementar la dificultad de su aplicación práctica. La expresión
“mayor de 13” no forma parte de la materia de prohibición, en cambio, “menor de 16”, si.”
Cuestiones relativas al ERROR DE PROHIBICION:
En los supuestos en los cuales el individuo desconoce que su obrar está penado, fue admitido en el delito de estupro. Cuando este
error es directo (o sea, recae sobre el consentimiento de la antijuridicidad) e invencible, elimina la culpabilidad y no hay delito.
Si el individuo podía acreditar que desconocía que tener relaciones sexuales con una mujer menor de 16 años era un delito, no se le
aplicará pena.
En las provincias, y en los lugares apartados de las urbes, las relaciones sexuales, aun a las edades del Art. 120 no se hallan del todo
reprobadas socialmente, sobre todo si el “novio” tiene “buenas intenciones”.
Se ha entendió que obra con error de prohibición, quien creyó de buena fe, que al realizar un acto por pudor se llevo a cabo a
escondidas, no vulnera ningún bien jurídico, ni menos cometía un ilícito penal, como es, el estupro.
Tentativa - Consumación:
La Tentativa es posible. Ej.: el autor, no logra abusar de la menor, por el súbito ingreso del padre de ésta última, a la habitación en la
cual se encontraban.
La Consumación se produce, en el momento en que se accede carnalmente o se abusa de modo gravemente ultrajante para la
víctima.
La seducción desplegada por el autor, tendiente a obtener el consentimiento de su víctima, no debe ser considerado como comienzo
de ejecución, sino meros actos preparatorios.
ART. 120, 2° Párrafo - AGRAVAENTES: Críticas.
Repite las agravantes del Art.119 (excepto Inc. d).
El Art. 119 reprime abusos sexuales no consentidos (fundamentos de las agravantes), y el Art. 120 se caracteriza por el
consentimiento.
Inc. a): “Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;”
Se refiere al grave daño en la salud de la víctima como consecuencia del acto no consentido (del Art. 119), lo cual difícilmente puede
acaecer en el Estupro, en el cual hay consentimiento, y rara vez se daría con violencia.
A lo sumo podríamos hablar de daño en la psiquis de la victima por la desilusión sufrida.
Inc. b): “El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador,
ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;”
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Se agrava cuando el abuso ha sido cometido por alguno de los sujetos mencionados, que mantienen una la relación de preeminencia
y otra circunstancia equivalente a la que se refiere el 1º párr. del Art. 120 in fine.
En esta agravante se estaría violando el principio prohibición de la doble valoración, se estaría agravando 2 veces el mismo delito,
porque ya se hace referencia a esta circunstancia en el 1º párr. antes mencionado.
Inc. c): “El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de
contagio;”
Se refiere al conocimiento que tuviere el autor, de una enfermedad de transmisión sexual grave, cuando hubiere existido peligro de
contagio. Puede operar como agravante en el Art.119, pero pierde su razón en el Estupro que es consentido.
Además si se quiere penar estas conductas, donde existe una relación consentida, debiérase incorporar este tipo penal entre los
delitos contra la salud publica y para todas las relaciones consentidas, no solo para estas y para menores de 16 años.
Inc. e): “El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;”
Idem critica al inc. b).
Inc. f): “El hecho fuere cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.”
Se refiere a menor de 18 años cuando en realidad el estupro solo cabe respecto de menores de 16 años. En cuanto a la convivencia a
que se refiere el art, nos remitimos a la crítica hecha al inc. b).
Abuso Sexual Agravado por la Muerte de la Víctima.
ART. 124: “Se impondrá reclusión o prisión perpetua, cuando en los casos de los artículos 119 y 120
resultare la muerte de la persona ofendida..”
Bien Jurídico Protegido: Libertad Sexual de las Personas, y Vida Humana Independiente.
Art. 124: Abuso Sexual Agravado por la MUERTE de la Víctima
ASPECTO OBJETIVO
Conductas Prohibidas: Art. 119: - Abuso Sexual Simple. - Abuso Sexual
Gravemente Ultrajante. - Abuso Sexual con Acceso Carnal. + los
elementos del Aspecto Objetivo. Art. 120: - Estupro Gravemente
Ultrajante. - Estupro con Acceso Carnal. + los elementos del Aspecto
Objetivo.
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO de ABUSO SEXUAL
+
DOLO de MUERTE
(Ver teorías)
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Conductas Prohibidas:
Art. 119: - Abuso Sexual Simple.
- Abuso Sexual Gravemente Ultrajante.
- Abuso Sexual con Acceso Carnal.
Art. 120: - Estupro Gravemente Ultrajante.
- Estupro con Acceso Carnal.
2.- Sujeto Activo y Pasivo: HOMBRE O MUJER
3.- Resultado Típico:
Muerte de la Víctima (Teoría de la Imputación Objetiva).
Por lo tanto estamos en presencia de 5 posibles delitos:
1) Abuso Sexual Simple + resultado muerte de la víctima;
2) Abuso Sexual Gravemente Ultrajante + resultado muerte de la víctima;
3) Abuso Sexual con Acceso Carnal + resultado muerte de la víctima;
4) Abuso Sexual con Seducción Real en la forma de Abuso Sexual Gravemente Ultrajante + resultado muerte de la víctima;
5) Abuso Sexual con Seducción Real en la forma de Abuso Sexual con Acceso Carnal + resultado muerte de la víctima.
En cualquiera de los éstos casos la pena es de reclusión o prisión perpetua.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
ASPECTO SUBJETIVO:
LA MUERTE DE LA VICTIMA, A TITULO DE QUÉ SE DEBE DAR?
UN SECTOR: es un delito preterintencional, así habría Dolo en el abuso (cualquiera de las 5 formas); Imprudencia respecto al
resultado muerte de la victima. Pero, si la muerte es a titulo de Dolo, se configuraría el Art. 80, Inc. 7, lo cual es incorrecto, debido a
que en este ultimo se exige un plus a nivel subjetivo.
NUÑEZ: expresa que la muerte de la victima, también puede ser consecuencia de un actuar doloso del autor. Con lo cual admite
Dolo Eventual.
DONNA: considera que la muerte de la victima, debe ser consecuencia de un actuar doloso, admitiendo el Dolo Indirecto y Eventual.
Si la conducta del agente es a titulo de Imprudencia, va existir un concurso, entre el abuso doloso (en cualquiera de sus formas), y el
Homicidio Culposo en la muerte de la victima.
SOLUCION PROPUESTA:
1.- Si hay DOLO respecto a la muerte se imputa el art. 124.
2.- Si concurre IMPRUDENCIA se rigen en base a los principios del concurso, real e ideal, según el caso.
3.- Si en relación a la muerte hubo una ULTRAINTENCIÓN del autor prevalece el criminis causa: art. 80, inc. 7.
Fundamentos:
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, y que el Derecho, en este caso, el Código Penal, debe interpretarse en sentido sistemático y
armónico, NO sujetándose a las frías letras de la ley, artículo o inciso, etc., en forma aislada.CRITICAS AL ART. 124:
ALGUNOS AUTORES: Consideran que este Art. 124 es violatorio del Principio de Proporcionalidad de la pena, en virtud del disvalor
de acción.
V.gr. el art. 119 establece una pena para cada uno, y el Art. 124 engloba a todas las conductas prohibidas tanto las del Art. 119
como las del Art. 120. Es decir, un abuso sexual simple + resultado muerte tiene la misma pena que un abuso sexual con acceso
carnal + resultado muerte, lo cual es incoherente.
El disvalor de acción en un abuso sexual simple + muerte de la victima, no es igual al desvalor de acción del abuso sexual con
acceso carnal + resultado muerte de la victima.
Como se podría causar la muerte y a su vez un abuso sexual simple?
Corrupción de menores.
Artículo 125 del Código Penal.
La corrupción es un estado de depravación de la persona.
La ley castiga al que vuelve corrupto al individuo o le facilita la permanencia en ese estado.
Concepto: La acción corruptora deja una huella profunda en la psiquis de la víctima, torciendo el sentido natural, biológico y sano
de la sexualidad.
Hay una deformación del sentido “naturalmente sano” de la sexualidad.
Bien jurídico tutelado
Se trata de la “normalidad sexual”, que tiene problemas en cuanto a su determinación, por ser un concepto muy ambiguo.
Hay que establecer cuáles son las conductas o prácticas sexuales anormales.
Características del acto corruptor.
Perversos: por el modo en que son llevados a cabo.
Prematuros: por lo precoz del acto.
Excesivos: por representar una lujuria extraordinaria.
Postura de Creus.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Acto perverso: es en sí mismo depravado, por implicar un ejercicio anormal de la sexualidad (homosexualismo, bestialismo,
manifestaciones de sadismo o masoquismo).
Actos prematuros: aquellos que no están de acuerdo con el desarrollo sexual que es dable esperar de la edad de la víctima.
Excesivos: cuando representan una lujuria desmesurada (Fontán Balestra).

El acto corruptor debe tener la entidad suficiente para poner en peligro el normal desarrollo de la sexualidad.
Diferencia con la Prostitución
En la corrupción, el autor persigue la depravación de los modos del acto sexual.
En la prostitución, la depravación de los motivos generadores del acto sexual.
Acciones típicas.
Promover: promueve quien engendra en el sujeto pasivo las prácticas corruptoras. Se requiere que el autor convierta al menor en
víctima de prácticas sexuales anormales o con entidad para despertar una temprana o excesiva sexualidad.
La corrupción se promueve cuando se incita a quien no está corrompido a que se corrompa.
Se impulsa a la víctima a que adopte una conducta sexual prematura o depravada.

Facilitar: allanar el camino para que algo se perpetre o se siga perpetrando. Facilita la corrupción quien hace más fácil
su autocorrupción, como iniciación, mantenimiento o empeoramiento de ese estado.
Reiteración de actos.
La corrupción puede consumarse con solamente un acto corruptor. No se necesita la permanencia en el tiempo ni la
reiteración de actos.
La repetición puede funcionar como una circunstancia de hecho de la cual dependa la significación corruptora de la
conducta.
El sujeto pasivo.
Debe tratarse de un menor de 18 años. La ley no da relevancia al consentimiento de la víctima.
El sujeto pasivo tiene que estar en condiciones de comprender la naturaleza del acto corruptor.
Naturaleza del delito
Se trata de un delito de peligro abstracto, por lo cual, para su consumación, no se requiere que efectivamente el
menor haya sido corrompido; más sí actos que sean objetivamente idóneos para promover o facilitar ese estado.
Es un delito doloso. Un importante sector de la doctrina exige además que la corrupción de la víctima haya integrado
específicamente el plan del autor.
A pesar de ser un delito formal, se admite la tentativa.
Las Agravantes.
Engaño: se da cuando se oculta a la víctima la naturaleza corruptora de los actos en los que ha de participar.
Violencia: es la fuerza física desplegada por el agente sobre el sujeto pasivo para que éste soporte el acto corruptor.
Situaciones de coacción: el individuo realiza el acto contra su voluntad por una circunstancia distinta a la violencia
física.
Agravantes por la naturaleza del vínculo.
Prostitución.
Artículo 125 bis del Código Penal.
Concepto: 
La prostitución consiste en la entrega del propio cuerpo al comercio sexual.
Hay autores que agregan el elemento habitualidad.
Verbos típicos
Las acciones típicas consisten en promover o facilitar la prostitución de una persona.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Facilita quien hace más fácil la autoprostitución de la persona.
Reforma de la ley 26.842
Con anterioridad a la reforma, la promoción o facilitación de la prostitución de mayores de 18 años era sólo típica si
se realizaba en contra de la voluntad del sujeto pasivo.
Además se exigía ánimo de lucro o que la acción se lleve a cabo para satisfacer deseos ajenos
El nuevo texto legal
El que promoviere o facilitare la prostitución de una persona será penado con prisión de cuatro a seis años de prisión,
aunque mediare el consentimiento de la víctima.
(Artículo 125 bis del Código Penal).

En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco a diez años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima.
2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho años la pena será de diez a quince años de prisión.
Consentimiento.
Con la reforma, el legislador ha avanzado negativamente sobre la autonomía de la voluntad de los mayores de 18
años, restándole importancia a su consentimiento para volver atípica la conducta de la promoción y la facilitación.
CASOS PROBLEMA.
Corrupción de menores de edad.
Caso 1.
Federico, padre de Ariana de 17 años, sabe que el novio de ésta, Manuel, la somete a prácticas sadomasoquistas en su habitación.
Sin embargo, no hace nada por impedirlas porque piensa que será positivo para el buen desarrollo sexual de su hija.
Caso 2.
Pablo coloca a su sobrino de 5 años frente al televisor cuando está reproduciendo una película pornográfica. Con posterioridad,
obliga al menor a practicarle una fellatio in ore. El menor la realiza en el convencimiento de que se trata de algo normal.
DELITO DE TRATA DE PERSONAS
Introducción: - Trata de ESCLAVOS - Trata de BLANCAS - Trata de PERSONAS
Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena
(Asamblea General de la ONU)
PROTOCOLO DE PALERMO
(Protocolo para la Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y
Niños). Ley 25.632/02.
Ley 26.364 de Trata de Personas (B.O. 30/04/2008)
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Bien Jurídico Protegido:
ANTES: era la Libertad Sexual.
AHORA: en virtud de su actual ubicación es Libertad Individual, entendida como facultad que tiene todo ser humano de decidir
sobre las propias preferencias personales.
ANTESDELAREFORMA
Art. 145 Bis: TRATA DE PERSONAS MAYORES DE 18 AÑOS:
- 1° Párrafo: Figura Básica.
- 2° Párrafo: Agravantes (Relación con la Victima, Pluralidad Pasiva y Activa)
Art. 145 Ter: TRATA DE PERSONAS MENORES DE EDAD:
- 1° Párrafo: Figura Básica (MENOR DE 18 AÑOS).
- 2° Párrafo: Agravante por la Edad (MENOR DE 13 AÑOS) .
- 3° Párrafo: Súper Agravante (MAYORES y MENORES DE 18 AÑOS).
ART. 145 BIS: “Será reprimido con prisión de 4 a 8 años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas
con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el
consentimiento de la víctima.”
(Artículo sustituido por art. 25 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
Art. 145 BIS: Trata de Personas
ASPECTO OBJETIVO
1.- Acciones Típicas:
a) Ofrecer
b) Captar.
c) Trasladar. Dentro del País; o
d) Recibir. Desde o hacia el Exterior.
e) Acoger.
2.- Sujeto Activo:
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Conocimiento de todos los elementos del tipo Objetivo.
PLUS:
La expresión “Con fines de Explotación” debe
entenderse como una Intención Interna Trascendente
Hombre o mujer.
3.- Sujeto Pasivo:
Persona viva (hombre o mujer)
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Conducta Prohibida:
a) Ofrecer: dar o prometer dar algo a alguien. Antes solo figuraba en el Art. 145 Ter.
b) Captar: ganar la voluntad, atrapar, traer, conseguir, reclutar, etc.
Transportar: Ha sido suprimido del texto legal
c) Trasladar: llevar, mudar, desplazar algo /alguien de un lugar a otro.
Antes: Estas tres conductas, se debían desarrollar: dentro del país, o desde o hacia el exterior. Ahora, quedan comprendidas todas
las conductas prohibidas.
El traslado, debe entenderse como comprensivo de todo tipo de medios de transporte, de agua, tierra, aire y propulsados por
cualquier medio.
d) Recibir: aceptar, admitir. en lugar público (terminal) o privado.
e) Acoger: admitir a una persona en un lugar, hospedar, alojar, darle amparo, refugio, aceptar.
2.- Sujeto Activo:
Puede ser un Hombre como también una Mujer.3.- Sujeto Pasivo:
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Persona viva, hombre o mujer MAYOR de 18 años: límite mínimo de edad de la victima, es decir, tiene que haber cumplido los 18
años. Dicha expresión no contemplada en la letra de la ley, NO es un elemento del aspecto objetivo del tipo penal, porque no
agrega a la materia prohibida.
ASPECTO SUBJETIVO:
DOLO: cualquier error sobre algún elemento del aspecto objetivo de los mencionados ut supra, tornaría su conducta en atípica.
PLUS: La expresión “Con fines de Explotación” debe entenderse como una Intención Interna Trascendente.
Esos fines son establecidos por:
Ley N° 26.364 - Art. 2º. Párrafo 2º: Explotación. A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de
los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se
redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales
ajenos;
d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o
espectáculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho; f)
Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.
Art. 145 Ter: Trata de Personas Menores de 18 años de edad. (Figura Calificada)
ART. 145 TER: “En los supuestos del artículo 145 bis la pena será de 5 a 10 años de prisión, cuando:
1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima.
2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de 70 años.
3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
4. Las víctimas fueren 3 o más.
5. En la comisión del delito participaren 3 o más personas.
6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, auto-ridad o
ministro de cualquier culto reconocido o no, o en-cargado de la educación o de la guarda de la víctima.
7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria. - Cuando se lograra consumar la
explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de 8 a 12 años de prisión. - Cuando la víctima fuere
menor de 18 años la pena será de 10 a 15 años de prisión.”
(Artículo sustituido por art. 25 de la Ley N° 26.842 B.O. 27/12/2012)
Art. 145 TER
ASPECTO OBJETIVO
Todos los elementos del Aspecto Objetivo del ART. 145 BIS
Párr. 1°.
- Inc. 1°: Por el empleo de Medios.
- Inc. 2°: Por preñez o avanzada edad de la victima.
- Inc. 3°: Por discapacidad, enfermedad de la víctima o imposibilidad para
valerse por si misma.
- Inc. 4°: Pluralidad del Sujeto Pasivo.
- Inc. 5°: Pluralidad del Sujeto Activo en forma organizada.
- Inc. 6°: Por la especial relación entre autor y victima.
- Inc. 7°: Por ser funcionario público o miembro de una fuerza de seguirdad,
policial o penitenciaria.
Párr. 2°.
- CONSUMACIÓN DE LA EXPLOTACION DE LA VICTIMA.
ASPECTO SUBJETIVO
DOLO:
Conocimiento de todos los elementos del tipo Objetivo.
PLUS:
La expresión “Con fines de Explota-ción” debe enten-derse
como una Intención Interna Trascendente
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Párr. 3°.
- MENORES DE 18 AÑOS.
ASPECTO OBJETIVO:
1.- Conducta Prohibida:
a) Ofrecer: dar o prometer dar algo a alguien.
b) Captar: lograr, atrapar, traer, conseguir, reclutar, etc.
Transportar: Ha sido suprimido del texto legal
c) Trasladar: llevar, mudar, etc. llevar, desplazar algo /alguien de un lugar a otro.
Antes: Estas tres conductas, se debían desarrollar: dentro del país, o desde o hacia el exterior. Ahora, quedan comprendidas todas
las conductas prohibidas.
El traslado, debe entenderse como comprensivo de todo tipo de medios de transporte, de agua, tierra, aire y propulsados por
cualquier medio.
d) Recibir: aceptar, admitir.
e) Acoger: admitir a una persona en un lugar, darle amparo, refugio, aceptar, recibir.
AGRAVANTES - PARRAFO 1º:
Inc. 1°: MEDIOS
a) Engaño:
Inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es. Mentir, timar, ardid. Puede ser total o parcialmente engañoso.
b) Fraude:
Engaño, timo, trampa, falacia.
c) Violencia:
Comprende violencia física sobre el cuerpo de la víctima o contra un tercero.
Art. 78 - CP.- “Queda comprendido en el concepto de "violencia", el uso de medios hipnóticos o narcóticos”.
d) Amenaza:
Anuncio de un mal grave e inminente que vaya a sufrir la víctima o un tercero.
e) Cualquier otro medio de intimidación o coerción:
Abarca todas las formas de coacción. En estos casos, la víctima se encuentra ante el dilema de someterse al acto del agente, o sufrir
las consecuencias.
La Coerción, implica que el autor, despliega una actividad de imposi-ción de su voluntad sobre la de la víctima. Cualquier medio por
el cual se fuerza, constriñe, limite y condicione el actuar de una perso-na.
f) Abuso de Autoridad:
El autor se vale del poder que tiene sobre la víctima, para conseguir que ésta se preste al acto querido y buscado por el sujeto activo,
compresibles las relaciones familiares, laborales, etc.
En el derecho español se denomina “Abuso de Superioridad”.
g) Situación de vulnerabilidad:
Circunstancias de debilidad, indefensión, inferioridad, o dificultad que impide al Sujeto Pasivo, protegerse de la agresión de la cual es
objeto.
h) Concesión o Recepción de Pagos o Beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
víctima:
Consiste en dar, entregar, otorgar, etc. o recibir, recepcionar, etc. pagos (dinero, o cosas con valor económico) o beneficios (otras
promesas, Ej: oferta de trabajo, negocios, etc.) que se realizan sobre una persona (tercero) para que este preste el consentimiento
para hacer valer su autoridad sobre la victima que el tratante pretende introducirla al trafico de seres humanos.
Inc. 2°: La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años.
Inc. 3°: La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
FUNDAMENTO: en ambos Incs. se tiene presente el mayor estado de indefensión de las victima.
Inc. 4°: Las víctimas fueren 3 o más.
Pluralidad de Sujetos Pasivos. Se requiere 3 o mas víctimas.
FUNDAMENTO: pluralidad de víctimas.
Inc. 5°: En la comisión del delito participaren 3 o más personas.
ANTES: (El hecho fuere cometido por 3 o mas personas en forma organizada)
Grupo Delictivo Organizado: grupo estructurado de 3 o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actué
concertadamente con el propósito de cometer uno o mas delitos graves, con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico y otro beneficio de orden material. (Convención de la ONU Contra la Delincuencia Organizada Transaccional).
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AHORA:
Alcanza la simple pluralidad de personas reunidas ocasionalmente para delinquir. Se debe tratar de una organización de poder
estructu-rada, con niveles de coordinación central.
FUNDAMENTO: pluralidad de Sujetos Activos intervinientes en el hecho delictivo y también por su carácter organizado.
Asociación Ilícita: Art 210. C.P. - Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 10 años, el que tomare parte en una asociación o
banda de 3 o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. (…) .Inc. 6°: El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o
minis-tro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima.
Repite agravantes de la Ley 25.087 para los abusos sexuales del inc. b), Art.119.
Se incorpora Descendiente, Colateral, Autoridad.
Se suprime Hermano y Funcionario Público (se pasa al inc. 7º).
FUNDAMENTO: especial relación del Sujeto Activo con la víctima.
Inc. 7°: El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria.
FUNDAMENTO: la especial función, actividad o cargo en la que se desempeñan lo que acarrea un mayor estado de indefensión de
las victimas.
Alcanzaba con decir, FUNCIONARIO PUBLICO, que comprende a las restantes.
AGRAVANTES - PARRAFO 2º:
“Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de 8 a 12 años de
prisión.”
Ley N° 26.364 - Art. 2º. Párrafo 2º: Explotación. “(…) A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de
cualquiera de los siguientes supues-tos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de tra-ta de
personas: a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la
prostitución ajena o cual-quier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o
comercializare la pornografía infantil o la re-alización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; e)
Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o
comercializare la extracción forzosa o ilegíti-ma de órganos, fluidos o tejidos humanos. (…)”.
AGRAVANTES - PARRAFO 3º:
“Cuando la víctima fuere menor de 18 años la pena será de 10 a 15 años de prisión.”
FUNDAMENTO: se incrementa la pena en virtud de la menor edad del Sujeto Pasivo, Menor de 18 años.
Antes, se agravaba cuando la persona era menor de 18 (4 a 10 años) y se agravaba aun mas, si era menor de 13 años (6 a 15 años).
Se observa un incremento general de la pena al tomarse los máxi-mos de las anteriores escalas penales.ASPECTO SUBJETIVO:
DOLO: cualquier error sobre algún elemento del aspecto objetivo de los mencionados ut supra, tornaría su conducta en atípica.
PLUS: La expresión “Con fines de Explotación” debe entenderse como una Intención Interna Trascendente.
Esos fines son establecidos por:
Ley N° 26.364 - Art. 2º. Párrafo 2º: Explotación. A los fines de esta ley se entiende por explotación la configuración de cualquiera de
los siguientes supuestos, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas: a) Cuando se
redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a
una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales
ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de
representación o espectáculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de
hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos.
Cuestión relativa al CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA.Algunos Autores: Como principio general, el consentimiento libre-mente prestado, sin vicios que lo invaliden (error, engaño,
violencia, intimidación o coacción), tiene plena eficacia desincriminante, salvo las hipótesis de “reducción a esclavitud”, por cuanto
ello importa una aniquilación de la persona como categoría jurídica, al afectarse la dignidad.
C.N. - Art 15: expresa que no hay mas esclavos. Ello implica que solo hay personas, y la esclavitud implica seres humanos “no
personas”, reducidos a “cosas”, y no se puede ser “persona” y al mismo tiempo “no humana” o “cosa”.
Ley N° 26.364 - Art. 2º. Párrafo 3º:
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“El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas NO constituirá en ningún caso causal de eximición de
responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores”.
Tentativa:
Es admisible la tentativa, atento al caso en particular y según que conducta descripta en el tipo penal, sea la desplegada por el autor.
Consumación:
Consumación: son delitos de pura actividad y de consumación anticipada o instantánea. Se produce, en el momento en que se
realicen algunas de las conductas típicas, sin necesidad de la producción de resultado alguno, v.gr. que la victima ejerza la
prostitución, trabajos forzados, etc.
Cuando se efectiviza la explotación, la figura se agrava (Art. 145 ter, 3º Párrafo)
Otras particularidades de la Ley N°26364:
IMPUNIDAD DE LAS VICTIMAS:
ARTICULO 5º - No punibilidad. Las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el
resultado directo de haber sido objeto de trata.
Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean
consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara.
FIGURA DEL INFORMANTE:
ARTICULO 12. - Sustituyese el artículo 41 ter del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 41 ter: Las escalas penales previstas en los artículos 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código podrán reducirse en 1/3
del máximo y en la 1/2 del mínimo respecto de los partícipes o encubridores que, durante la sustanciación del proceso o antes de su
iniciación, proporcionen información que permita conocer el lugar donde la víctima se encuentra privada de su libertad, o la
identidad de otros partícipes o encubridores del hecho, o cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
En caso de corresponder prisión o reclusión perpetua, podrá aplicar-se prisión o reclusión de 8 a 15 años.
Sólo podrán gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal inferior a la de las personas a quienes identificasen.
Cuestión relativa al ERROR SOBRE LA EDAD DEL SUJETO PASIVO:
CASO PROBLEMÁTICO Nº1:
VICTOR traslada a MARIA de 17 años, desde Formosa a Bs. As., para entregarla a una red de prostitución. Víctor cree que ella tiene
19 años. Es descubierto por la Policía, cuando estaba entrando a Bs. As.CASO PROBLEMÁTICO Nº2:
VICTOR traslada a MARIA de 19 años, desde Formosa a Bs. As., para entregarla a una red de prostitución. Víctor cree que ella tiene
17 años. Es descubierto por la Policía, cuando estaba entrando a Bs. As.-
TÍTULO VI:
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Se ha dicho que la “PROPIEDAD” es el bien objeto de protección penal en este título, lo cual ha sido duramente criticado.
Propiedad en el C.P. no abarca las propiedades especiales, por ej: propiedad intelectual.
Hay que dejar en claro que lo que se protege en este Título VI, no es la propiedad en el sentido de la ley civil. Nuestro
Código Civil la entiende como un sinónimo del dominio, cuyo Art. 2506 reza: “Dominio es el derecho real en virtud del
cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona”.
En cambio nuestro Código Penal, expresa DONNA, adopta el concepto de propiedad dado por la CN, que es mucho más
amplio, puesto que, además del dominio, abarca a todo tipo de derecho patrimonial y a todas las demás relaciones
existentes entre el sujeto y la cosa, y es así que, por Ej.: a) en el robo, el hurto y la usurpación por desalojo se afecta la
simple posesión o tenencia; y b) en la estafa se afecta la competitividad o integridad del patrimonio, es decir, el
patrimonio globalmente considerado, de manera tal que el delito se consuma con la producción de un perjuicio
patrimonial, cosa que no sucede en otros delitos en los que, luego de consumados, el patrimonio puede permanecer
incólume o incluso puede verse beneficiado.
Para CREUS, respecto del concepto penal de propiedad, expresa que esa protección de la ley penal no se reduce a la
propiedad en el sentido de dominio de la ley civil (art. 2506, Cód. Civil), sino que se extiende a los que le otorga el art. 17
de la CN (aunque no todos están de acuerdo en esto), que comprende no sólo el dominio y demás relaciones jurídicas
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con las cosas, constitutivas de derechos reales, sino también el poder que se tiene sobre bienes o que se puede llegar a
tener (en virtud de derechos que reconocen su fuente en relaciones personales –obligaciones-).
La protección penal se extiende, pues, tanto a la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales, cuanto al poder
sobre las cosas procedente de otros títulos o de situaciones jurídicas que conceden facultades idóneas para aumentar
los bienes de una persona.
Y más todavía, la ley penal no titubea en proteger la pertenencia que tiene origen en un título vicioso y hasta ilícito, frente
a terceros sin derecho a poner fin a la pertenencia inválida o ilegítima (p.ej., al ladrón se le puede hurtar la cosa que él, a
su vez, hurtó, cuando el que se la quita no es el legítimo tenedor anterior de ella).
 EJEMPLO: José luego de haberle hurtado el auto a Damián estaciona en un lugar de acceso público, estando
allí, otro ladrón llamado Jorge se lleva el auto creyendo que el dueño legítimo del mismo era José.
Es decir, no hay duda de que José pergeñó un hurto, la duda es si Jorge también lo cometió. Al respecto SANCINETTI deja
claro que si se requiere primero el desapoderamiento y luego el apoderamiento para que se configure el delito de hurto, en este
caso, puede ocurrir que Jorge se represente “subjetivamente” que está desapoderando a José y que se está apoderando del
automóvil, mientras que “objetivamente” no hay desapoderamiento porque José no es el dueño del vehículo, debido a que Damián
(verdadero dueño) ya había sido desapoderado de su auto; a fortiori, según SANCINETTI, Jorge NO cometió un hurto agravado
consumado (art. 163, inc. 6), pero sí una tentativa inidónea de hurto agravado.
PROPIEDAD COMÚN Y ESPECIAL. OBJETOS DE LOS DELITOS.
Pero en el Código Penal vamos a encontrar exclusivamente la protección de la llamada propiedad común. La especial (derechos
intelectuales: ideas, inventos, patentes, etc.), queda reservada a la protección de leyes especiales (p.ej., ley de propiedad
intelectual).
Los bienes mencionados en los distintos delitos contra la propiedad son los que poseen la característica de ser apropiables por
determinadas personas con exclusión de otras, en cuanto tienen naturaleza económica, aunque su valor sea exiguo en relación al
cambio, como veremos al tratar del hurto.
Como críticas al bien jurídico protegido encontramos algunas como por ejemplo que en el “Delito contra la Propiedad” el bien
jurídico protegido en cada figura en particular es distinto; en el “Hurto” se protege la tenencia (C.Civ, art. 2352 y concordantes); en la
“Estafa” la tenencia y además la integridad del patrimonio de la víctima.
Por otro lado se afirma también que no es lo mismo “Propiedad” (en los términos del CP) que “Dominio” (CC).
El art. 173, inc. 5 prevé una forma de “Defraudación Especial”, en donde se pena con de 1 mes a 6 años de prisión “al dueño de
una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero”, vale
decir, lo paradójico es que el dueño de un bien mueble puede cometer el “Delito contra la Propiedad” cuando sustrajere la cosa de
quien tiene la tenencia;
 EJEMPLO: Juan alquila (Contrato de Locación) un vehículo de Daniel, para trabajar como taxista; pero pasado unos días,
Daniel (dueño de la cosa) le quita el auto que Juan lo tenía en carácter de tenedor.
Como adelantamos precedentemente, en el “Delito de Hurto” el bien jurídico protegido es la tenencia de una cosa mueble en contra
de las personas que no tienen derecho a conculcar dicho bien;
Lo cierto es que, no cualquier afectación de la propiedad, sino que debe significar una disminución en el patrimonio (con algunas
excepciones en el hurto) (Soler, Creus)
ACLARACIONES:
- No se puede ser objeto del delito de hurto, cuando se trata de res nullus.
- No se puede ser objeto de cosas abandonadas.
- No se puede ser objeto de cosas perdidas. hay un delito “apoderamiento de cosas perdidas”.
-SI puede haber hurto, cuando de es TENEDOR o POSEEDOR LEGÍTIMO (con autorización expresa) de la cosa. - El servidor (empleado)
del tenedor legítimo de una cosa SI puede cometer hurto.
- no puede cometer hurto sobre las cosas que están en la esfera de tenencia a cuyo titular representa1; sin perjuicio de que pueda
ser sujeto activo de otro delito (estafa; administración fraudulenta; etc).
- Puede existir hurto cuando el desapoderamiento de la cosa puede ocasionar una disminución del patrimonio, considerado integralmaterialmente, aunque no afecte económicamente a la víctima.
EJEMPLO: Yanina le quita el bolígrafo a Javier, pero luego éste le corre y recupera algo que estaba en su tenencia; vale decir, Javier
tiene derecho a perturbar la tenencia de Yanina y recuperar la lapicera que le había sido sustraída.
Deja claro CREUS que el ataque al dominio sin vulneración de la tenencia de la cosa no constituye hurto (luego veremos que puede
quedar encuadrado en las “Defraudaciones”).
Para MOLINA, hay una diferencia entre tenencia y los servidores de la tenencia de otro, EJEMPLO: el chofer que maneja un auto NO
es el tenedor del mismo; es así que, si se dirige a cualquier otro lugar con el vehículo comete hurto.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
En el delito de hurto el bien jurídico protegido es la tenencia, se tiene en cuenta el patrimonio de la persona damnificada en un
sentido de conjunto e integridad material y NO un aspecto de conjunto e integridad económica; vale decir, si a un sujeto le sacan
algo, aunque ese desapoderamiento no le signifique a él una merma o disminución económica (es más, le ha beneficiado),
igualmente se configura un hurto, porque se sigue afectando la tenencia;
EJEMPLO: Nicolás siente que NO menguó su conjunto e integridad económica cuando le hurtaron su auto, debido a que éste le
generaba gastos (pago de patente, seguro, mantenimiento, etc.) y no le era de indispensable utilidad.
HURTO SIMPLE
(Art. 162º)
Art. 162º: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble,
total o parcialmente ajena”.En el hurto se protege la tenencia de las cosas, contra los actos de apoderamiento realizados por quienes no tienen
derecho a hacerlo. El ataque al dominio sin vulneración de la tenencia de la cosa no constituye hurto.
El hurto requiere el actual mantenimiento corporal de la cosa, que constituye la tenencia, por parte de alguien; si no
existe una cosa tenida por otro, el agente no puede cometer el delito.
El hurto, por lo tanto, tiene que constituir el desapoderamiento de la cosa del poder material de otro, que importe una disminución
de su patrimonio en su integridad material, aunque no constituya, necesariamente, un ataque a su integridad económica.
T.O.
1) Acción Típica: Apoderamiento.
2) Ilegítimamente.
3) De Una Cosa.
4) Mueble.
5) Total O Parcialmente Ajena.
T.S.
Dolo
(representación de todos los elementos
objetivos del tipo)
6) Sin Consentimiento Del Sujeto
Pasivo.
ASPECTO OBJETIVO:
1) Acción típica: APODERAMIENTO.
A) Apoderamiento – CONSUMACION: La acción típica es la de apoderarse. Se afirma que el momento consumativo
en los delitos de hurto y robo es uno de los vericuetos y problemas que más ha tenido preocupado a la doctrina y
jurisprudencia. Para determinar este momento, históricamente se han formulados numerosas teorías, no obstante lo cual
solo habremos de considerar aquellas que más difusión han tenido en el ámbito doctrinario, a saber:
1. Teoría de la Attrectatio o Contacto o Contrectación: el hurto se consuma con el mero tocamiento de la cosa.
*Crítica: es una tontería decir que por el mero tocamiento de un objeto se está cometiendo un hurto; además el sujeto
activo puede cometer un hurto sin tocar la cosa, EJEMPLO: Miguel hace ingresar en el terreno de Hugo sus animales
(vacas, caballos) para que se alimenten con la hierba ajena y luego que éstos se encuentran satisfechos los retira; vale
decir, Miguel NO tiene ningún contacto físico directo con la hierba, sin embargo está cometiendo un hurto, por estar
desapoderando y consiguientemente apoderándose del pasto ajeno.
2.- Teoría de la Apprehensio o Desapoderamiento – NUÑEZ: (postura de Fiscal) consistente en la simple captación
material del objeto, a decir de este autor consistía en poner la mano sobre la cosa.
*Critica: adelantaba considerablemente en el tiempo el momento de la consumación, debido a que pretendía resolver los
supuestos de tentativa. O sea, se adelantaba la etapa del iter criminis del delito de hurto.
3.- Teoría de la Amotio o de la Remoción – CARRARA: para quien esta era la contrectatio romana, la cual exige la
remoción de la cosa del lugar en donde se encontraba. Esta teoría, defendida por
CARRARA, fue seguido por la escuela toscana en general.
*Critica: existen casos en donde no es necesario la remoción pero igualmente se configura el delito de hurto. EJEMPLO:
el agente que consume una bebida (cerveza, jugo, gaseosa) dentro de un supermercado.
4.- Teoría de la Ablatio o de la Privación – (por esta teoría, se muestra partidario MOLINA): para la cual se exige
quitar la cosa de la esfera de custodia de su tenedor, que es la más cercana al concepto legal de nuestro apoderamiento.
*Critica: si bien esta es la teoría mayoritaria, entre sus seguidores se sigue discutiendo en qué momento se saca la cosa
de la esfera de custodia del sujeto pasivo.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
MOLINA es partidario de esta “Teoría de la Ablatio”. Los actos preparatorios quedan inultos e impunes; en cambio, si ya
hubo comienzo de ejecución, todo lo que esté antes, va a ser tentativa; finalmente, todo lo que venga después del
desapoderamiento, o sea, sacar la cosa de la esfera de custodia del tenedor, configura la consumación del hurto.
 EJEMPLO: Guillermo quiere hurtar una rueda del car de Nelson; para ello junta las herramientas (llave inglesa,
el gato, etc.) que necesitará (actos preparatorios), seguidamente, empieza a sacar las tuercas que aseguran la
rueda (comienzo de ejecución), para luego quitar la misma (hurto consumado) y llevarla consigno sin que nadie
le hubiera detenido.
5.- Teoría de la Illatio o Disponibilidad Material o Física: exige que, además de cumplir con los pasos de las tres
teorías antes mencionadas -es decir, tocar, remover y sacar la cosa fuera de la esfera de custodia del dueño-, que el
sujeto activo lleve la cosa a lugar seguro. De este modo se alarga el momento consumativo a aquel en el cual el agente
ha logrado trasladar la cosa al lugar al cual destinaba para disponer, aprovecharla o utilizarla de cualquier modo.
Considera que el hurto se encuentra consumado, con el desapoderamiento y además la posterior toma de poder sobre la
cosa por parte del delincuente. Solo se habla de consumación si el agente puede disponer materialmente de la cosa
aunque sea por unos breves instantes.
*Crítica: es demasiado exigente sobre la consumación del tipo penal.
De todas estas teorías, las de la Attrectatio y Apprehensio solo tienen un mero valor histórico. A la coyuntura, el debate
está centrado entre las teorías de la Amotio y la de la Ablatio2.
B) Apoderamiento – Teorías sobre su CONCEPTO: ¿Qué es necesario para que haya “apoderamiento”?
En cuanto al mismo, encontramos las siguientes teorías tendientes a determinar los requisitos necesarios para que exista
apoderamiento:
1.- Teoría del Desapoderamiento – NUÑEZ:
El primer punto de vista atiende a la ofensa del bien atacado por el hurto, esto es, a la tenencia de la cosa por el
agraviado por el delito, y sostiene que habrá hurto siempre que haya desapoderamiento de la víctima, en concurrencia
con la intención del ladrón de apoderarse.
El hurto se consuma, dice Núñez, tan pronto como un acto de apoderamiento del autor ha privado a otro de la posesión
corporal de la cosa, y esto sucede cuando la cosa ya no es portada o conducida por la víctima, o ya no está en la esfera
de custodia, del agraviado o en el de su tenencia simbólica. Conseguido esto por el autor, la propiedad ajena ya está
lesionada de manera perfecta, porque el bien que la integraba, esto es, la tenencia de la cosa, ya no la integra más: la
mayor o menor perfección de la tenencia por el autor influirá en la posibilidad de restitución de la tenencia, pero no en la
lesión patrimonial ya perfeccionada. Si la cosa está en manos del sujeto pasivo, dice Núñez, basta con quitarla, y si está
en su esfera de custodia o de vigilancia, es suficiente con la acción de extraerla de ella. Entonces, el carterista que opera
en la vía pública consuma el hurto tan luego como ha sacado la cosa de encima del dueño; y el ladrón que despoja de la
dirección del vehículo a su conductor y lo dirige, opera el apoderamiento.
2.- Teoría de la Mera Disponibilidad (Apoderamiento) – SANCINETTI, MOLINA:
Expresa que alcanza con que se logre la posibilidad física de disponer de una cosa mueble total o parcialmente ajena. Si
falta el desapoderamiento, se configuraría una tentativa inidónea. Para una mayor comprensión, véase su desarrollo en
plenitud al final del presente trabajo.
3.- Teoría de la Disponibilidad Material o Física – DONNA, SOLER Y CREUS:
Quienes exponen el segundo criterio {teoría de la disponibilidad) afirman que el verbo típico "apoderarse" exige el efectivo
apoderamiento por parte del ladrón, esto es, la consolidación de un poder efectivo sobre la cosa, la posibilidad de realizar sobre ella
actos de disposición, aunque sea por breve lapso. Y esto es así porque el delito se integra con dos fases ejecutivas perfectamente
diferentes: por una parte (desde el punto de vista del sujeto pasivo del delito), la privación, el desapoderamiento de la cosa, siendo
indiferente el medio por el cual se logra; por la otra (desde el del sujeto activo), la toma efectiva de poder sobre ella de parte del
ladrón, lo cual exige el desapoderamiento de la víctima. Mientras el traspaso del poder efectivo a las manos del ladrón esté en
condiciones reales de ser impedido, la lesión no es perfecta; estará en trance de consumarse pero no consumada.
El objeto de tutela está, en cambio, totalmente aniquilado, cuando en presencia o no del que tenía la cosa, ese poder de
hecho ha pasado al ladrón, lo que ocurre solamente cuando éste ha obtenido el poder de' disponer materialmente de
ella, aunque sea por unos breves instantes.
El delito estará completo, en cualquier momento y consumado por cualquier acto -aprehensión, remoción, ablatio,
extracción fuera de la esfera de custodia o de poder, etc. siempre que en algún momento exista en manos del ladrón la
posibilidad de ejecutar sobre la cosa actos de disposición material. Mientras forcejee con el dueño, o sea perseguido
llevándola consigo, el delito no está consumado, pues en momento alguno ha consolidado el poder físico de disponerla,
ni se ha destruido totalmente la disponibilidad del sujeto pasivo.
Sintetizando, MOLINA, considera que para apoderarse de una cosa hacen falta 2 elementos:
1) objetivamente se requiere el “desapoderamiento” de quien ejercía la tenencia de la cosa, lo cual implica quitarla de la
llamada esfera de custodia, que no es otra cosa que el ámbito dentro de la que el tenedor puede disponer de ella, que se
extiende hasta donde el tenedor pueda hacer efectivas sus facultades sobre la cosa, la que, por lo tanto, no requiere
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imprescindiblemente un contacto físico con ella y que, en muchas ocasiones, sólo se revelará simbólicamente (p.ej., el
que tiene una pila de ladrillos en la calle o en un sitio apartado) y;
2) el “apoderamiento” caracterizado por la posibilidad de que el agente pueda realizar sobre la cosa actos materiales de
disposición y que haya tenido su origen en la propia acción, por haber carecido antes de ella (cuando el agente ha tenido
esa posibilidad antes de realizar la acción, se podrá estar ante otros delitos, pero no el de hurto)3. A fortiori, el
desapoderamiento no implica por sí mismo el apoderamiento.
EJEMPLOS: los siguientes supuestos quedan en grado de tentativa de hurto, ya que no se produce el apoderamiento
por NO efectuarse actos de disposición: el que desapodera a su tenedor de un pájaro abriéndole la jaula y logrando que
escape de ella, sin lograr asirlo (ejemplo dado por MEZGER); si una persona luego de tomar y hacer arrancar una moto
ajena, es detenido por la autoridad competente a pocas cuadras; el ladrón que luego de quitar una billetera a su dueño la
arroja al río, por darse cuenta de que inevitablemente será aprehendido por los efectivos policiales, sin perjuicio de que
dicha conducta se subsuma en otra figura penal: daño art.183.
En las cosas susceptibles de consumición instantánea e inmediata, SÍ o si habría un desapoderamiento y concomitante
apoderamiento cuando, por EJEMPLO: un sujeto ingresa a un supermercado y toma una latita de cerveza, un yogur, o
come una factura, galletita, etc.
Aclaramos que la esfera de custodia del sujeto pasivo no es solamente el contacto físico directo con la cosa, EJEMPLO:
los libros que están en vuestras respectivas casas se encuentran dentro de nuestra esfera de custodia por más de que
físicamente estemos lejos de ellas por encontrarnos en la facultad.
En el desapoderamiento y apoderamiento, desde el aspecto subjetivo, se requiere solamente el dolo, pero no es
menester el animus de adueñarse de la cosa que se hurta. Como ya manifestamos a priori, NO hace falta contacto físico
propincuo e inmediato entre el hurtador y la cosa hurtada, EJEMPLO: Raúl hace ingresar intencionalmente su perro a la
casa de Atilio para que coma la comida del animal de éste. En los supuestos de “Hurto” es el mismo autor el que procede
al desapoderamiento y consecuente apoderamiento de la cosa del sujeto pasivo; en cambio, en la “Estafa” la cosa pasa
del ámbito del sujeto pasivo al del victimario (sujeto activo), por medio de una transmisión que efectúa la propia víctima,
ya que debido a un engañado éste es el que entrega personalmente la cosa, EJEMPLO: Sebastián le entrega a Lucas
mercaderías en buen estado, pero a cambio recibe dinero apócrifo o falso.
 EJEMPLO: un ladrón ingresa a una joyería y toma un objeto de altísimo valor económico. Huye del lugar
raudamente seguido por las fuerzas policiales. Por un momento, las mismas pierden su rastro. Luego vuelven a
localizarlo y continúa la persecución hasta que logran su captura.
En el ejemplo ladrón perseguido por la policía, se dice que si en algún momento lo perdieron de vista, CONFIGURA
HURTO, no por el hecho de que lo estén viendo o persiguiendo, sino porque mientras lo persiguen le impiden disponer
de la cosa.
En el hurto no siempre es necesaria la remoción de la cosa de un lugar a otro; hay manifestaciones de la acción que
importan sustracción sin que, propiamente, se pueda hablar de remoción, EJEMPLOS: cuando se consume la cosa en el
lugar en que se encuentra (el que quema el combustible en el hogar del propio tenedor, el que consume la bebida en la
misma casa del tenedor, etcétera).
Tampoco la sustracción hurtadora reclama un contacto físico directo entre la cosa y el agente: además de los casos de
autoría mediata, los hay de autoría inmediata que no importan ese contacto (utilizar animales e instrumentos mecánicos;
p.ej., animales a los que se hace comer el heno del vecino).
EL LLAMADO "HURTO DE USO".
Su inclusión en el tipo del art. 162 es admitida por algunos por algunos (SOLER), y rechazada por otros (FONTÁN
BALESTRA), no parece ofrecer mayores dificultades si se distingue, como es debido, el que puede denominarse hurto de
uso, del hurto de uso impropio: aquél lo comete quien teniendo la cosa legítimamente la utiliza a pesar de que sus
poderes de tenedor no lo autorizan a hacerlo; éste lo consuma quien se apodera de la cosa ajena -cuya tenencia no
tiene- para usarla (aun con intención de devolverla; p.ej., el que toma una bicicleta para dar un paseo, un caballo para
trasladarse a otra localidad, etc.) y es indudable que si la primera hipótesis no cabe en el art. 162, la segunda entra
perfectamente dentro de su descripción típica.
Hurto impropio: el dueño de la cosa que desapodera al tenedor legítimo.
2. ILEGÍTIMAMENTE:
EJEMPLO: Gonzalo le presta su vehículo a su amigo Enrique y para ello le entrega la llave, acto seguido, Enrique se
dirige al estacionamiento y en vez de conducir el car de Gonzalo por equivocación se sube en el vehículo de Javier.
He aquí existe un “Error de Tipo Vencible o Evitable (excluye solo el dolo)” de parte de Enrique, por ende, no comete el
delito de hurto por haber una tipicidad; debido a que el vocablo “ilegítimamente” por estar adscrita explícitamente en el
texto del art. 162 es un elemento objetivo de la tipicidad, existiendo así un ADELANTO DE ANTIJURIDICIDAD A NIVEL
DE TIPICIDAD. En verdad el actuar de Enrique es culposo, pero al no estar previsto el “Hurto Culposo”, la conducta de
éste queda inulta e impune.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
En cambio, diferente hubiera sido si NO estuviera la expresión “ilegítimamente” en la redacción del art. 162, ya que de
ser así, este caso se debería resolver como un “Error de Prohibición Vencible o Evitable (disminuye la culpabilidad)”, en
efecto, tendríamos que concluir que Enrique cometió el delito de hurto por ser su conducta típica, antijurídica (injusto e
ilícito penal) y culpable. Aquí se debe hacer la símil perquisición que se efectúo en los “Delitos contra la Libertad”, al cual
me remito para mayor nimiedad.
3. COSA.
Concepto del Derecho Penal. Los datos con que se caracteriza a la cosa como objeto del delito son: que sea un objeto
corporal, con valor económico y susceptible de apropiación y su valor patrimonial.
El problema lo encontramos respecto de la energía, los pulsos de teléfono, la señal de cable. Para CREUS dentro del
concepto de cosa así delimitado quedan comprendidos los sólidos, líquidos, fluidos, gases y la energía -cualquiera que
sea su naturaleza-, en cuanto sea detectable materialmente y, como tal, pueda pertenecer a un patrimonio. La doctrina y
jurisprudencia se encuentran divididas: Algunos consideran que estamos en presencia de un hurto por que el CC los
considera cosa. En cambio otro opinan lo contrario porque ésta equiparación no se puede trasladar, por que los
conceptos del CC no son trasladables automáticamente al C.P.
Para MOLINA “engancharse” del cable (p. ej., cablevisión o gigared) o de la energía eléctrica NO configura el delito de hurto, porque
falta la corporeidad y además en el Derecho Penal está proscripta la analogía in malan partem (la analogía que perjudique al
imputado), siendo la única solución, para poder penar estas conductas, introducir expresamente como delitos en el CP.
BUOMPADRE-CREUS basándose en la reforma de la ley 17.711/68 del art. 2311 del C.Civ son de opinión antitética4, ya que dilucidan
que no se puede negar carácter material a la energía - aunque carezca de corporeidad - pudiendo ésta ser objeto de hurto y en
cuanto esté incorporada a un patrimonio. Alterar el medidor, es estafa.
4. MUEBLE.
Concepto del Derecho Penal: todas las cosas que pueden ser trasladadas de un lugar a otro. La noción de “Mueble” en el
Derecho Penal, como cerciora MUÑOZ CONDE, es un concepto funcional, que no coincide con el concepto del Derecho
Civil5. EJEMPLO: un instrumento público en donde consta la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles en
el Derecho Civil (C.Civ, art 2317) es considerado un “Inmueble por su Carácter Representativo”, mientras que en el
Derecho Penal es considerado un “Mueble”, etcétera. Esto es así porque en el ámbito penal se menta como “Mueble”,
lisa y llanamente, a toda cosa que pueda ser trasladada de un lugar a otro, con materialidad y valor.
Enseña el ínclito CREUS que los “Derechos”, por su carácter inmaterial, componentes de un patrimonio, NO pueden ser
considerados objetos del delito de hurto (su pertenencia está protegida por otros tipos), aunque sí lo pueden ser sus
documentos representativos (probatorios)6.
5. TOTAL o PARCIALMENTE AJENA
Para ser objeto de hurto la cosa mueble tiene que ser total o parcialmente ajena. Cosa ajena es aquella que NO es
propia ni es susceptible de apropiación u ocupación7. Ej.: condominio, bienes de una sociedad en la que soy parte).
6. SIN CONSENTIMIENTO del sujeto pasivo.
ASPECTO SUBJETIVO:
Está constituido por la voluntad de someter la cosa al propio poder de disposición; no es suficiente el querer desapoderar al
tenedor: es necesario querer apoderarse de aquélla. Lo cual no importa requerir para este aspecto subjetivo, el llamado animus
rem sibi habendi, con la extensión desmesurada que alguna doctrina le ha otorgado (querer tener la cosa como verdadero dueño),
esto es incorrecto.
HURTOS CALIFICADOS O AGRAVADOS
(ART. 163):
En otro tiempo los motivos por los cuales se agravaban los hurtos eran, por:
A) Indefensión de los Objetos: espécimen: el hurto de ganado mayor o menor.
B) La Naturaleza del Objeto: paradigma: hurtar los alambrados.
C) Actividad del Autor: EJEMPLO: cuando el ladrón tiene que escalar un cerco o un muro para llegar a la cosa objeto
del hurto.
En general, las agravantes tienen estos dos argumentos:
1.- Por protección de las cosas, pues por el espacio lugar en donde se encuentran se disminuye la esfera de protección;
2.- Por la mayor peligrosidad del autor del delito).
El actual Art. 163 establece: “Se aplicará prisión de uno a seis años en los casos siguientes:”
La estructura del tipo penal sería la siguiente:
T.O.
T.S.
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1) Acción Típica: Apoderamiento.
2) Ilegítimamente.
3) De Una Cosa.
4) Mueble.
5) Total O Parcialmente Ajena.
6) Sin Consentimiento Del Sujeto Pasivo.
7) + Calificante o agravante
Dolo
(representación de todos los elementos
objetivos del tipo)
+
Tendencia Interna Trascendente
según la agravante lo requiere o no.
1) Hurto Campestre:
Inc. 1°.- “Cuando el hurto fuere de productos separados del suelo o de máquinas, instrumentos de trabajo o de
productos agroquímicos, fertilizantes u otros insumos similares, dejados en el campo, o de alambres u otros elementos
de los cercos”. (Texto según ley 25.890 - B.O. 21/5/04).
El hurto se agrava por el estado de indefensión en que se encuentran las cosas al hallarse dejadas en el Campo, esto
es, fuera de la custodia de su dueño o legítimo tenedor
Campo: es todo lugar alejado de zona urbana o de otro sitio habitado, de gran extensión, a consecuencia de lo cual el
legítimo tenedor de la cosa no dispone de la posibilidad fáctica de proteger los objetos.
Es indiferente que el predio se encuentre abierto o cerrado con cercos.
No quedan enmarcados en el concepto de campo, para la ley penal, aunque se encuentren en zonas rurales, las casas,
habitaciones, galpones y otras dependencias de ellas, como patios, graneros, establos o tambos.
Las cosas dejadas en el campo, no deben estar en algunos de estos lugares.
Tampoco debe estar bajo una custodia. Ej. Pastor, arriero, peón, etc.
Dentro de este inciso se contemplan cuatro tipos penales: a) Hurto Campestre, b) Hurto de Maquinas e Instrumentos de
Trabajo, c) Hurto de Agroquímicos, Fertilizantes o Insumos Similares, d) Hurto de Elementos de Alambrado o Cerco.
a) Hurto Campestre: recae sobre los productos separados del suelo dejados en el campo, abarcativo de los frutos
naturales (aquellos que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de su sustancia), que no
son accesorios del suelo, y los productos (objetos que se separan o sacan de ella y que una vez separados, la cosa no
los produce) que sí son accesorios del suelo.
Respecto de los Productos Minerales, NUÑEZ descarta la posibilidad de que se encuentren comprendidos por la
agravante, porque este inciso parece estar destinado a la protección de la actividad agropecuaria y por el hecho de que
esos productos no se separan sino que se sacan o extraen del suelo. SOLER, en contra, considera que la expresión
separar admite un sentido genérico de hacer cesar la adherencia del objeto a otro y la protección más intensa no se da
por la protección de la actividad agropecuaria, sino por la situación de indefensión de los objetos.
Una nota características radica en el hecho de que los productos deben, al momento del apoderamiento, separados del
suelo, quitados de su natural adherencia (embalados o sueltos), por una acción humana. No
procede esta agravante cuando la separación la ha hecho el propio autor o un tercero en connivencia con él, ni cuando
se deba a acontecimientos naturales porque quien recoge la fruta caída luego de una tormenta, comete solo hurto
simple.
La otra nota distintiva la encontramos en que el producto separado del suelo y dejados en el campo, lo que implica que
el tenedor no pueda ejercer una vigilancia inmediata sobre él.
b) Hurto de Maquinaria e Instrumentos de Trabajo: quedan comprendidas todas las maquinarias que multiplican
mecánicamente o facilitan el despliegue de la fuerza humana (vg. tractores, cosechadoras, arados, rastras, hoyadoras,
etc.) como cualquier otro instrumento que no cumpla mecánicamente esa función (vg. guadañas, hoces puntales, lonas,
etc.), los cuales deben estar destinados específicamente a la producción, separación, recolección, extracción, etc., de los
frutos y productos, incluidos los minerales (vg. vagonetas, perforadoras) pudiéndose afectar la totalidad o a parte de la
maquinaria o del instrumento (vg. bomba inyectora, batería, ruedas, etc.)
No quedan comprendidos cualquier maquinaria o instrumento que aunque se utilicen con ocasión del trabajo, no estén
destinados a él por su naturaleza (vg. camionetas, automóviles) o que al momento del apoderamiento no estaban
afectados al trabajo (vg. hurto de un tractor descompuesto en un camino rural).
Todos estos bienes, deben haber sido dejados en el campo, por necesidad, por razones de explotación, por comodidad o
por olvido.
c) Hurto de Productos Agroquímicos, Fertilizantes e Insumos Similares: esta naturaleza de productos es utilizada
en forma habitual y constante para elevar el rendimiento de los campos potenciando su rentabilidad. Al utilizar el vocablo
“otros insumos similares” deja abierta la posibilidad a otros productos que requiera la industria agrícola. Los agroquímicos
hacen referencia a pesticidas y fertilizantes químicos, ya sea en estado liquido, gaseoso, o solido (en polvo), en su gran
parte artificiales. Estos son usados para proporcionar nutrientes (fertilizantes), eliminar maleza (herbicidas), eliminar
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hongos y algunas algas (fungicidas), matar insectos y microorganismos (insecticidas), matar nematodos y gusanos del
suelo (nematicidas), eliminar roedores (rodenticidas), entre otras funciones.
Tal como ocurre con los otros supuestos analizados anteriormente, éstos también tienen que estar “dejados en el
campo”.
d) Hurto de Alambre u otro Elemento de Cerco: quedan comprendidos en la agravante toda especie de cerco;
alambrados, pircas, cercos de ramas, de palo, etc. Los mismos, al momento del hurto, pueden estar cumpliendo o no,
una función de cerramiento o al menos en forma simbólica de seguridad. Si al momento del hecho no tienen este destino,
se aplica la figura del hurto simple.
Para la aplicación de dicha agravante, a raíz de la conducta del agente, el cerco en su totalidad o en parte, debió dejar de
cumplir su función de impedir el paso de animales, o el tránsito de vehículos o maquinarias;
no basta el mero debilitamiento de dicha función.
La agravante se basa fundamentalmente en la función que cumple los cercos, la cual no es únicamente la de limitar una
propiedad, sino que principalmente está dada por la protección que efectúa sobre el ganado, evitando que se disperse, y
de los productos agrícolas.
Son elementos de los cercos, todos lo que dan forma, como ser: varillas, alambres, postes, torniquete, puertas o
tranqueras.
NUÑEZ: sólo aquellos cercos constituidos por dicho elementos. CREUS: toda especie de cercos.
Lo que si, se debe tener en cuenta que el cerco este en funcionamiento o cumpla con la su función. Si están los
elementos para hacer un cerco pero este todavía no se armó no tipifica, por la función: separar los animales.
NUÑEZ: solo cerco de alambre porque sino vulneraría el principio de legalidad.
Otros: cualquier cerco, v.gr. arbustos, lonas, etc.
2) Hurto Calamitoso:
Inc. 2°.- “Cuando el hurto se cometiere con ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril,
asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio
particular del damnificado”.
T.O.
1) Acción Típica: Apoderamiento.
2) Ilegítimamente.
3) De Una Cosa.
4) Mueble.
5) Total O Parcialmente Ajena.
6) Sin Consentimiento Del Sujeto
Pasivo.
7) Desastre: incendio, explosión,
inundación, naufragio, accidente de
ferrocarril, etc.
8) Aprovechamiento.
T.S.
Dolo
(representación de todos los elementos
objetivos del tipo)
La agravante se fundamente, según la doctrina, en razones objetivas y subjetivas.
Objetivas:
Desastre: se concibe aquí como todo daño de proporciones tales que pueda afectar o hago correr peligro a un número
indeterminado de bienes o personas de una comunidad. La enumeración contenida en el tipo penal, es meramente
enunciativa, no taxativa.
No es indispensable que el hurto se consume sobre bienes jurídicos de las personas afectadas materialmente por el
desastre, sino que puede recaer sobre quienes se ven afectadas por temor que imprime el desastre (efectos morales).
Conmoción Pública: es toda situación de perturbación pública, generalizada a una sociedad o comunidad procedente
de actividades tumultuarias producidas por grupos más o menos extensos de personas, aunque no alcancen a tener las
características de asonada o motín.
Infortunio Particular: debe entenderse a toda situación de padecimiento físico (vg. enfermedad, lesión) o moral
(desgracias afectivas), que normalmente influye el tenedor del objeto, aminorando la vigilancia que suele ejercer sobre él.
Casos de infortunio lo constituyen el estado de ebriedad, drogadicción, un desmayo o cualquier otra pérdida de
conocimiento, pero no el sueño.
El infortunio puede provenir de cualquier causa extraña al que lo sufre (natural o no), imputables a él mismo, o creada por
el propio agente del hurto en forma causal, culposa (vg. lesionándolo con imprudencia) o dolosa (vg. anoticiándolo del
fallecimiento de un familiar), salvo que el infortunio sea el resultado de un despliegue de violencia o intimidación en cuyo
supuesto se configuraría el robo. También puede ser previsible o imprevisible pero siempre debe ser particular del
damnificado, tiene que sufrirlo el
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titular de la tenencia a quien el agente ataca ya que tiene que reducir las defensas sobre la cosa.
EJEMPLOS de infortunio particular del damnificado: entrar a una casa cuando sabemos que el dueño está enfermo y no
podrá resistir el hurto; o si para entrar a un departamento con el fin de hurtar esperamos que sea la hora en la que la
señora que habita allí ingiera su medicamento para dormir8.
Ahora bien, la esencia del artículo consiste en que los hechos antes narrados lleven a un debilitamiento de las defensas
de la víctima, y que exista un aprovechamiento de esas circunstancias por parte del autor. Debe existir una relación entre
esa situación y el aprovechamiento que hace el autor del hurto.
Dicho infortunio debe afectar directamente al sujeto y no a las cosas. (Ej. vidriera rota).
Aprovechamiento de las Circunstancias: esta expresión permite extender la exigencia del aprovechamiento a cada
uno de los desastres enunciados, en forma taxativa.
Además debe darse objetiva y subjetivamente, porque por ejemplo si el autor cree q se está aprovechando y en realidad
no varía en nada a su situación los infortunios, habría tentativa inidónea de la figura agravada y la figura básica
consumada.
Subjetivas: Ahora bien, como en todo tipo penal, es esencial la presencia del tipo subjetivo, más en este caso, en donde
la agravante no se puede dar sin los elementos subjetivos de saber del desastre, conmoción pública o del infortunio, de
la disminución de las defensas y actuar aprovechándose de ello.
3) Hurto con Ganzúa o Llave Falsa:
Inc. 3°.- “Cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante o de llave verdadera que hubiese
sido sustraída, hallada o retenida”. (Inc. sustituido por art. 1° de la Ley N° 24.721 B.O. 18/11/1996).
El fundamento de estriba en la mayor peligrosidad del autor, por la mayor actividad desarrollada para vencer los
obstáculos que le impiden lograr el apoderamiento.
El obstáculo se entiende como el cerramiento del lugar donde encuentra el bien objeto de hurto, o de la atadura que la
une a otros objetos o que de otro modo impide o dificulta su apoderamiento. La cosa, siempre debe estar protegida por
una cerradura como ser una vitrina, una caja de seguridad, una habitación con techo o no, portón cerrado con cadenas y
candado.
No se da la agravante en los supuestos en los cuales la cerradura es el medio para dar movimiento al objeto como ocurre
con la llave de arranque de un vehículo, pero la violación a las cerraduras de las puertas para apoderarse de los objetos
de su interior, configura la agravante.
Ganzúa: todo instrumento que sin ser llave, está destinado a actuar sobre el mecanismo de la cerradura para abrirla o
liberarla.
Llave Falsa u otro instrumento semejante: es la llave o instrumento que no es el que legítimamente se usa para abrir o
liberar la cerradura. Por el contrario, sería una llave verdadera, aquella llave o instrumento destinado para abrirla por
quien tiene el uso legítimo de la cerradura, como también el picaporte que se quita luego de cerrar la puerta y hasta una
ganzúa que el titular utiliza para hacer funcionar el mecanismo. El carácter de verdadero no depende de la forma o
aptitud del instrumento, sino de su destino. Un ejemplo de otro instrumento semejante lo podrían constituir las llaves
magnéticas que son utilizadas por ejemplo en los hoteles modernos.
Llave sustraída: es la llave verdadera tomada por el agente a la víctima o a un tercero, en contra o sin la voluntad de su
tenedor, sea que dicha sustracción constituya a su vez, un hurto (que podría quedar absorbido por la agravante) o un
propio hurto de uso impune (vg. Tomar la llave del propietario dormido, usarla y devolverla. Sería llave sustraída, aquella
que se encuentra escondida. No lo sería la que es entregada erróneamente por el tenedor ni la dejada puesta en la
cerradura o en un lugar visible que permita ser usada por un tercero.
Llave Hallada: es la que ha sido encontrada por el autor o un tercero, después de haberla extraviado el tenedor. Tanto en este
supuesto como en el anterior, el autor debe saber que está utilizando una llave sustraída o hallada.
Llave Retenida: es aquella cuya tenencia el sujeto prolonga más allá de los límites de su legitimidad, es decir excede el
permiso de su tenedor.
Toda llave debe ser usada en forma Ilegítima, es decir, darle un destino distinto para el cual le fuera entregada o
destinada.
4) Hurto con Escalamiento:
Inc. 4°.- “Cuando se perpetrare con escalamiento.”
El fundamento de la agravante la encontramos en que el autor representa una mayor peligrosidad, al vencer las defensas
que se oponen al apoderamiento. Es decir que se agrava porque el ladrón debe esforzarse o hacer uso de mayor energía
para llegar a su objetivo. El autor tiene que superar una verdadera defensa predispuesta u obstáculo mediante un
esfuerzo físico, actividad o artificio. Lo que califica no es el esfuerzo en si, sino el vencimiento de la defensa predispuesta
mediante el mismo.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
El escalamiento hace referencia tanto a la ascendencia (subir un muro) como a la descendencia (bajar por lugares
dificultosos) del agente o de un tercero que actúa por el, pero no indispensablemente la penetración al lugar donde se
encuentra la cosa. EJEMPLO: el autor trepa a un muro y desde allí logra tomar una bicicleta sin bajar; también cuando
desciende al subterráneo donde se encuentra la cosa, valiéndose de sogas y aparejos; o también cuando escala un muro
para ingresar al patio de la vivienda, y luego dirigirse a la habitación donde se encuentra el bien objeto del hurto. NO se
da la agravante en los supuestos en los cuales lo que asciende o desciende es la cosa objeto del delito, y no el agente.
Tampoco habría en el supuesto de que el agente tire la cosa desde adentro hacia afuera, por sobre el muro perimetral y
luego lo escale y escape, porque no se estaría venciendo la defensa predispuesta. En cambio si trepa con la cosa a
cuestas, se configuraría el delito. La simple elevación de la cosa, no califica el delito.
Por otro lado es irrelevante si el escalamiento es interno o externo. Es lo mismo que el autor haya escalado el tapial para
ingresar a la casa, como que haya escalado un muro interno para acceder a un ambiente interno del inmueble. Ambas
hipótesis configuran la agravante.
Otra discusión en doctrina la encontramos en si se configura o no la agravante cuando el ladrón debe escalar para salir
de una casa para poder lograr el hurto9. SOLER y MORENO expresan que se configura tanto al ascender como al
descender, tanto para entrar como para salir. En contra se pronuncia NUÑEZ y DONNA, los cuales expresan que solo se
puede dar la agravante en los casos en los cuales el autor escala para entrar a un determinado lugar, y no para salir del
lugar en el que se encuentra.
Aspecto Subjetivo: se requiere que el escalamiento se realice para perpetrar el hurto. Por lo tanto se requiere un PLUS,
es decir hay una Intención Interna Trascendente. Si lo hace por otras razones y aprovecha la circunstancia para hurtar, o
si se ve impedido de salir por el lugar por donde ingresó sin escalar por hacer sido sorprendido y escapa con la cosa
escalando, no se daría la razón de ser de la agravante.
5) Hurto de Mercadería Transportada:
Inc. 5°.- “Cuando el hurto fuese de mercaderías u otras cosas muebles transportadas por cualquier medio y se cometiere
entre el momento de su carga y el de su destino o entrega, o durante las escalas que se realizaren”. (Inciso incorporado
por art. 1° de la Ley N° 23.468 B.O. 26/1/1987).
Esta agravante fue introducida en el año 1996, que también modifico el delito de encubrimiento ante la proliferación de
los casos de hurtos a camiones que transportaban mercaderías y de quienes favorecían este tipo de delincuencia,
asegurando a los autores anticipadamente que les comprarían lo sustraído.
La agravante se funda según las ideas de los legisladores, que ante la gran extensión territorial del país y la cantidad de
zonas desprovista de control inmediato, por cuyas rutas deber transitar el transporte automotor de mercaderías, si más
protección que le presencia del transportista.
Estamos en presencia de una protección al transporte, extendiéndose al momento de la carga, es decir a aquel en el que
el medio de transporte está siendo cargado y la ocasión de la agravante se prolonga durante todo el viaje hasta que las
cosas llegan a destino o al ser entregadas a un tercero, hasta que se realiza dicha entrega.
6) Hurto de Vehículos:
Inc. 6°.- “Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público”.
Esta agravante se incorpora en el año 1996, debido a la proliferación de hurto y robos de vehículos automotores. Pero la
calificante no está dado por la naturaleza del objeto (vehículo automotor), sino en la necesidad impuesta a su propietario
de dejarlo en determinadas situaciones que lleva consigo un riesgo.
La agravante protege a todo vehículo, auto, camioneta, furgón, camión, ómnibus, como también motocicletas en tanto se
encuentren libradas a la confianza pública.
Vehículo: es todo medio de traslación que se utiliza, para el transporte de personas o cosas y que se desplaza por tierra,
aire o agua. Mociona LÓPEZ BOLADO que la ley protege no solamente los vehículos rodantes (automóviles, camiones,
colectivos, tractores, motocicletas, etc.) sino también otros de distinta clase o naturaleza, como son los náuticos o los
aéreos, siempre que sirvan para el transporte de objetos o de gente y sea realizado por fuerzas animales o mecánicas10.
Pero, se discute si puede considerarse vehículo las bicicletas: los que sostienen la afirmativa acrisolan que la bicicleta
sirve para trasladarse de un lugar a otro11; en cambio, los que niegan arguyen que cuando el código se refiere a
vehículo hace alusión a la propulsión a motor y no a la tracción a sangre, porque si se considera vehículo a la bicicleta
también podría serlo el triciclo. Asevera MOLINA que NO se configura la agravante del hurto cuando, EJEMPLO: Juan
deja su moto en la vereda, pero en un descuido, mientras él está conversando con Daniela viene Gustavo y le hurta su
moto. No se da la agravante debido a que estaba el dueño al lado o cerca de la moto.
Lugares de acceso público: son aquellos utilizados para estacionar, incluidas la playas de estacionamientos.
HURTO COMETIDO POR MIEMBROS DE LAS FUERZAS
DE SEGURIDAD Y EL SERVICIO PENINTENCIARIO
(ART. 163 BIS):
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Art. 163 Bis: En los casos enunciados en el presente Capítulo, la pena se aumentará en 1/3 en su mínimo y en su
máximo, cuando quien ejecutare el delito fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio
penitenciario.
Se da igualmente la agravante aunque, por ejemplo, el policía no esté en el momento que comete el hurto en ejercicio
de sus funciones (p. ej., está de civil); es decir, no es el mismo supuesto que el del inc. 9 del art. 80, ya que en éste
dilucida que se agravará cuando abuse de su función o cargo.
En cambio cualquier miembro retirado o jubilado no quedaría comprendido por la agravante.
EN OCASIÓN DE ESPECTACULOS DEPORTIVOS
(LEY 24.192):
Ley 24.192: Régimen Penal y Contravencional para la Prevención y Represión de la Violencia en Espectáculos
Deportivos.
CAPITULO I: Régimen penal
ART. 1º — “El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando se cometan con motivo o en ocasión de
un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes,
durante o después de él.”
ART. 2º — “Cuando en las circunstancias del artículo 1º se cometieren delitos previstos en el libro segundo, título I,
capítulo I, artículos 79 y 81, inciso 1, letras a) y b), 84 y capítulos II, III y V, y los previstos en el título VI, artículos 162 y
164 del Código Penal, siempre que no resultaren delitos más severamente penados, las penas mínimas y máximas se
incrementarán en un tercio. El máximo no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie de pena de
que se trate.”
Como se puede observar, dicha ley ha introducido la misma agravante que hemos visto en los delitos contras las personas, para la
figura del hurto. El fundamento de la agravante la encontramos en la ocasión en la que se comete, por el aprovechamiento de las
particulares circunstancias de concentración de espectadores o de quienes de otra manera participan en el espectáculo. EJEMPLO:
hurto de elementos dejados en los vestuarios.
LA APROPIACIÓN DE COSA PERDIDA COMO HURTO ATENUADO
(Sancinetti, Marcelo A.)12
A propósito del plenario "Adrián González" y la concurrencia de agravantes y atenuantes.
PLANTEO DE CUESTIONES. EL CASO.
Diversas salas de la Cámara del Crimen de la Capital Federal hubieron de resolver, con decisiones encontradas, el
siguiente caso:
Caso: A tras hurtar un vehículo de propiedad de X, lo deja en la vía pública. Otro sujeto, B, se apropia a su vez del
vehículo, llevándolo del lugar en donde A lo había dejado.
La disparidad de soluciones motivó el plenario. "Adrián González", del 28 de julio de 1983.
La cuestión planteada por el tribunal puede ser expresada así:
¿Realiza B la conducta del arto 163, inc. 6, CP (hurto agravado), o la del arto 175, inc. 1, CP (apropiaci6n de cosa
perdida)?
Si la pregunta se circunscribiera a tipos penales sancionados por leyes del Congreso, la alternativa se daría entre el hurto
simple (art, 162) y la apropiación de cosa perdida (art, 175, inc. 1).
Como se trata aquí de un análisis motivado por el plenario citado, analizaré la cuestión como si el arto 163, inc. 6, fuese
constitucionalmente válido, pues ése es el presupuesto de razonamiento del cual han partido los jueces de la Cámara de
facto.13
LA DECISIÓN DE LA CÁMARA. FUNDAMENTOS.
Por diecisiete votos contra cinco, el tribunal decidió la cuestión por la segunda alternativa. Desbrozando los extensos y
algo tediosos votos de cada grupo, el núcleo de la argumentación se reduce sólo a lo siguiente.
La mayoría razona así:
a) Quien lleva la cosa que ya estaba fuera de la esfera de custodia del propietario, no puede apoderarse, como lo exige
el delito de hurto (arts, 162 y 163, inc. 6), porque éste implica, necesariamente, desapoderar a otro;
b) "Para el dueño", tanto es cosa perdida aquella que éste perdió por negligencia o caso fortuito, como la que le fue
sustraída contra su voluntad; por tanto, quien toma la cosa previamente hurtada y dejada por el ladrón se apropia de una
cosa perdida (art, 175, inc. 1);
c) Si no se aceptare la segunda conclusión, el hecho sería atípico.
La minoría, al contrario, lo hace de este modo:
aa) "cosa perdida" es aquella que ha salido de la esfera de custodia de su propietario por un acto "involuntario"
(negligencia, caso fortuito), y no por el acto de un tercero; por tanto, una cosa "sustraída" no es una cosa "perdida";
bb) Una doble vía parece fundar la opinión de los disidentes para decidir positivamente que existe hurto:
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
bb) 1) Por un lado, el vocal Farga llega a la conclusión de que el propietario X sigue poseyendo la cosa porque, si bien el
art. 2455 del Cód. Civil prevé la pérdida de la posesión por el hecho de un tercero con ánimo de poseer, la conducta de A
de abandonar el vehículo sustraído demuestra que no tenía ánimo de poseer;
bb) 2) Por otro, el Juez Martínez parece haber independizado a la acción constitutiva de hurto de un acto de
desapoderamiento, porque en las hipótesis del art. 163, incs. 1, 2 y 6 -dice-, se incrimina la hipótesis en que "los dueños
están harto desapropiados e ignorantes de su destino" e igualmente se trata de un hurto;
cc) Aunque la minoría no lo hace, explícitamente -como sí la mayoría-, en su argumentación queda implícito que la
conducta sería atípica si no se aceptare que existe hurto.
LOS JUECES NO HACEN REFERENCIA AL DOLO.
Por otro lado, debo destacar desde ya que ninguno de los veintidós jueces se ocupó del conocimiento (DOLO) que el
imputado pudiera tener en el caso concreto acerca del carácter de pérdida de la cosa. El dolo pareció constituir así un
elemento de la punibilidad que no integró la discusión.
Más adelante repararé acerca de que los problemas de subsunción de una conducta a un tipo penal o a otro
especialmente cuando ambos tipos participan del mismo esquema rector, dependen siempre de la cuestión atinente al
conocimiento del autor (dolo) en el caso concreto.
OTRAS SOLUCIONES POSIBLES.
I. Atipicidad
Las conclusiones indicadas bajo letras c y cc en el § 2, desde luego, carecen de autonomía. Son consecuencias
enteramente dependientes del hecho de que fuesen conjuntamente verdaderas las proposiciones a y aa. Si, en efecto,
son ambas verdaderas, tanto la idea de que no hay hurto si hubo desapoderamiento previo del propietario, cuanto la
afirmación de que no hay "cosa perdida" cuando el bien salió del dominio de aquél por un acto voluntario de sustracción,
entonces, sería atípica la conducta de apropiarse del vehículo abandonado por quien no era dueño, supuesto, claro está,
que el encuadramiento pudiera ser efectuado sólo en alguno de los dos tipos penales en cuestión.
Ningún juez votó en tal sentido. Pero ello podría haber ocurrido si alguien hubiera hecho suya una parte del razonamiento
de cada posición (a y aa).
Por consiguiente, el caso origen del plenario admite, en abstracto, una tercera solución: "B" no es punible.
Luego se verá en qué medida sigo una solución opuesta: las conclusiones a y aa son concurrentemente falsas.
II. Concurso
En la discusión relativa a la mera concurrencia de los tipos objetivos, existe aún una cuarta solución que puede señalar el
camino correcto. En efecto, si fuera conjuntamente falso que la acción de hurto requiera "desapoderar a otro" (a), y, a la
vez, que la "cosa perdida" tenga que serlo por descuido o infortunio, no por sustracción (aa), entonces la acción de B
podría ser encuadrada acumulativamente como hurto agravado y como apropiación de cosa perdida.
De ser aceptada esta solución, habrá que discutir si se trata de un concurso de leyes (aparente) o ideal.
III. Tentativa y absolución
Pero hay otras posibilidades de solución que dependen de las alternativas derivadas del distinto conocimiento que pudo
tener el autor acerca de las circunstancias del hecho (tipo subjetivo, dolo).
Supóngase, en efecto, que se acepta enteramente la posición de la mayoría. Pues bien, la sub sunción como
"apropiación de cosa perdida" depende de que B haya sabido que el vehículo había sido hurtado previamente por A.
De otro modo, ¿cómo tendría dolo de apropiarse de la cosa como perdida?; si el autor no sospechó siquiera dicha
circunstancia, entonces cometió tentativa (inidónea, en el parecer de la mayoría) de hurto agravado, y no apropiación
dolosa de cosa perdida; si se rechaza la teoría que ve en todo "error de tipo al revés" una tentativa punible -y, por tanto,
se afirma la carencia de tipo respecto del hurto agravado-, entonces, igualmente los jueces debieron formularse aquella
pregunta para ver si condenaban por apropiación dolosa consumada de cosa perdida -como lo hicieron-, o absolvían por
falta de dolo.
Es EL DESAPODERAMIENTO UN ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO DE HURTO?
1. La cuestión
Es un principio firmemente asentado -aunque erróneo- que la descripción legal del hurto requiere desapoderar a otro
para que quede configurado el tipo penal.
Es más; en cierto modo, la doctrina argentina ha hecho un esfuerzo relativamente considerable para afirmar la idea de
que el delito de hurto requiere algo más que el desapoderamiento, pero no negó que suponga sin duda a éste.
Según el criterio de NÚÑEZ, por ejemplo, el hurto consistía precisamente en desapoderar a la víctima con intención de
apoderarse de la cosa sustraída, con conciencia del circunloquio o sin ella, el "apoderamiento de un señor X' quedaba
definido así, en verdad, como “el desapoderamiento de un señor Y”.
Otra corriente afirmó la idea de que si el núcleo del tipo era apoderarse, tenía que ser un contenido definitorio de la
acción típica que el autor pudiera llegar a disponer efectivamente de la cosa. FRÍAS CABALLERO, que llamó "teoría del
desapoderamiento" a la primera, y "de la disponibilidad", la segunda, refirmó laboriosamente la corrección dogmática de
ésta. Empero, si bien la "teoría de la disponibilidad" puso el acento en la importancia del verbo que definía la acción típica
(apoderarse), aceptó la idea de la teoría contraria, según la cual el tipo requería, de todas maneras, el desapoderamiento
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
de la víctima. "La acción no se consuma, pues -decía FRÍAS CABALLERO-, con el simple despojo, aunque éste aniquile
la posesión; pero, en cambio, la acción de despojar (desapoderar, sustraer) ejecutada por el autor, integra
necesariamente el concepto de hurto".
La discusión, entonces, se trabó entre nosotros, casi exclusivamente, como un problema relativo a la consumación del
delito: ¿bastaba el desapoderamiento (con más un elemento subjetivo), o era necesario un paso objetivo más en el
"proceso ejecutivo del delito"?
La idea de ver en el hurto, necesariamente, un atentado a una relación de hecho existente entre un sujeto y una cosa cualquiera que sea el contenido que se quiera agregar a esto para considerar realizado el tipo- se hallaba firmemente
asentada en la obra de CARRARA, y ha sido recibida entre nosotros como un presupuesto no discutible.
En CARRARA, tal condición del tipo provenía de que en sus "intuiciones esencialistas", veía al hurto, ontológicamente,
como un atentado contra la propiedad y contra la posesión; y, por tanto, si le faltaba a la acción este segundo elemento,
no concurrían "todas las características esenciales" del hurto. Si concurrían sólo las demás condiciones (violar la
propiedad, aunque no la posesión, por estar ya el dueño en ese momento privado de ella, por ejemplo) el hecho se debía
llamar hurto impropio. Agregaba CARRARA que esta distinción "no es una vana sutileza...obedece a una verdad
ontológica...".
Casi sin advertirlo, nuestra doctrina discurrió acerca del momento consumativo del hurto -precisamente superando
algunos criterios de Carrara en ese aspecto-, aceptando como punto de partida que el hurto presuponía un vínculo de
poder efectivo entre una persona y una cosa que el ladrón venía a destruir; si no, no era verdaderamente un hurto (hurto
propio).
2. El apoderamiento como única condición definitoria del núcleo del tipo. "Teoría de la mera Disponibilidad"
Partiendo, como principio, de la construcción de FRÍAS CABALLERO, permítaseme proponer una ligera modificación de
la definición dogmática de hurto.
Es posible aceptar, con buenos frutos dogmáticos, la "teoría de la disponibilidad", sin admitir a la vez, como un
presupuesto necesario, que la acción de hurtar implique "privar a la víctima de la cosa", es decir, sin necesidad de
conceder "un poco" a la teoría del desapoderamiento.
Si el tipo legal dice: "el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena"; y no: "el que
desapoderare a otro de una cosa, apoderándose de ella", entonces, no es un elemento del tipo “privar a alguien de una relación de
hecho que tiene con la cosa”, sino “lograr el autor tal relación de hecho” (con independencia de que la cosa estuviera bajo el poder
de otro, o no).
Mi propuesta podría ser llamada, pues: Teoría de la MERA Disponibilidad.
Sólo en esto, lograr la posibilidad física de disponer de una cosa mueble total o parcialmente ajena, consistirá, pues, la
realización del tipo objetivo.
Si se renuncia al prejuicio esencialista de Carrara -como si el hurto fuese algo en sí, más allá de la definición de la ley-,
no será difícil -según creo- aceptar mi propuesta como exacta, ante un texto tan diáfano como el del art. 162, CP.
Veamos cuáles son los frutos dogmáticos de esta conclusión.
CONSECUENCIAS DE LA "TEORÍA DE LA MERA DISPONIBILIDAD" (APODERAMIENTO).
I. La apropiación de cosa perdida como hurto privilegiado
Si el hurto requiere un desapoderamiento por parte del ladrón, entonces la figura del art. 175 inc. 1, constituye una figura
calificada (atenuada) de aquél y no una forma (híbrida) de defraudación.
En efecto, el hecho de que la cosa hurtada sea perdida es una condición específica de la cosa que hace operar las
reglas de la especialidad (Concurso aparente de leyes), y que, por tanto, tiene al hurto como figura básica del mismo
modo en que lo hace una circunstancia agravante (ej.: que la cosa de que se trate sea un vehículo dejado en la vía
pública).
Por el momento, no discurriré acerca de cuáles son las circunstancias objetivas que definen la condición de perdida que
debe reunir la cosa para que la acción realice el tipo del art. 175, inc. 1, CP.
Sólo queda dicho que aquello que dé el carácter de pérdida es el elemento objetivo del tipo (art. 175. Inc. 1), que
atribuye a éste especialidad con relación al hurto simple (art. 162).
Por cierto, se podría discutir también si, en el tipo subjetivo, el verbo "apropiarse" requiere un especial elemento subjetivo
(animus rem sibi habendi) que no sea común a la acción de "apoderarse". Por mi parte, creo dudoso que la lengua
castellana no admita el tratamiento de ambos verbos como sinónimos. En el propio delito de hurto se ha discutido mucho
acerca de la necesidad de un elemento subjetivo del injusto (distinto del dolo) que caracterizaría a la acción de
apoderarse.
Sea como fuese, de todos modos, no me ocuparé de la posible diferencia en los respectivos elementos subjetivos del tipo que pueda
tener la apropiación respecto del apoderamiento por la exigencia de un “cierto ánimo”. Lo que sí creo no discutible es que, si la
“apropiación” requiere un elemento subjetivo más intenso que el que ya exige el “apoderamiento”, de todos modos toda
apropiación que se realiza respecto de una cosa que es encontrada, al menos implica una apoderamiento, razón por la cual si se
acepta un elemento subjetivo especial del tipo en el art. 165, inc. 1, más intenso que el del hurto simple, aquella figura será
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
entonces doblemente calificada con relación a la del art. 162, CP, por un elemento del tipo objetivo: carácter de pérdida de la cosa y
por un elemento del tipo subjetivo ajeno al dolo (animus).
II. Hurto Simple, Hurto Atenuado y Hurto Agravado.
Aneja a la consecuencia anterior correrá entonces la de ver a las diferentes formas de hurto agravado, como
dependientes de una figura básica (el hurto simple), común al hurto (atenuado) de cosa perdida.
El origen de este trabajo me lleva a efectuar el análisis buscando sólo las concurrencias entre el tipo de hurto atenuado
(art. 175 inc. 1) y con eI tipo del hurto agravado por ser de vehículos dejados en la via pública (163 inc. 6); pero el
siguiente análisis podría ser efectuado con otras formas de hurto agravado (v. gr., con el robo).
Permítaseme representar en un gráfico los efectos de mi propuesta de subsunción:
El cuadrilátero mayor, que resulta del conjunto de los sectores 1, 2, 3 y 4, representa el universo de los tipos objetivos de
hurto posibles, definido en nuestro derecho, ese universo, por el art. 162, Cp.
El rectángulo vertical incluye las conductas que también pertenecen al conjunto, en las cuales la cosa hurtada cumple la
condición de estar perdida (art, 175, inc. 1, CP).
El rectángulo horizontal representa las acciones de hurto, en las cuales la cosa cumple la condición de ser un vehículo y
la de haber sido dejada en la vía pública (art. 163, inc. 6, CP).
El sector que deviene cuadriculado por la intersección de los rectángulos horizontal y vertical (4), es el grupo de hurtos
de cosas que participan concurrentemente de la circunstancia de estar perdidas, y de la de ser un vehículo dejado en la
vía pública.
La parte no cuadriculada del rectángulo vertical (2) incluye el hurto de cosas perdidas que no son vehículos dejados en la vía pública;
mientras que, a la inversa, la parte no cuadriculada del rectángulo horizontal (3) se refiere a los vehículos dejados en la vía pública
que no están perdidos.
CONFLUENCIA DE ELEMENTOS DE AMBOS TIPOS PENALES, QUE PERMITE CONSIDERAR
AL ART. 175 INC 1 COMO UNA ATENUACIÓN DEL 163 INC. 6, CP. 14
ART. 163 INC. 6º
TIPO OBJETIVO
1. 1) Acción típica: Apoderamiento.
2. 2) Ilegítimamente.
3. 3) De una COSA.
4. 4) Mueble.
5. 5) Total o Parcialmente Ajena.
6. 6) SIN CONSENTIMIENTO
7. 7) Que la cosa fuere un vehículo
dejado en la vía pública.
TIPO SUBJETIVO
Dolo
ART. 175 INC. 1º
TIPO OBJETIVO
1) Acción típica: APROPIACION.
2) de una cosa
3) perdida
4) que no le pertenezca (ajena)
5) “sin observar las prescripciones del
CC” (ilegítimamente)
* En nuestro caso concreto el vehículo
automotor dejado en la vía pública.
TIPO SUBJETIVO
Dolo
Independientemente de las discusiones que pueden trabarse con buenos argumentos a mi juicio, sobre si la
apropiación exige un elemento subjetivo especial distinto del dolo: ANIMUS DOMINI, como mínimo podemos sostener
que la apropiación implica al APODERAMIENTO. Aun en el caso de considerar que el tipo penal del art 175 inc. 1º
requiere este elemento subjetivo especial, la construcción sería posible ya que el requisito típico “extra” sería para la
figura atenuada sobre los elementos comunes de ésta y la figura básica (hurto). En el trabajo que aquí se expone, su
autor los trata como sinónimos, asique seguiré la misma postura.
No hay problemas para considerar que “sin observar las prescripciones del CC”, es: ILEGITIMAMENTE.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
¿Cómo quedaría la construcción del tipo penal?
ART. 163 INC. 6º
TIPO OBJETIVO
TIPO SUBJETIVO
1. Acción típica: APROPIACION
(Apoderamiento)
Dolo
2. ILEGÍTIMAMENTE (infracción al CC)
3. De una COSA MUEBLE.
4. TOTAL o PARCIALMENTE AJENA.
5. SIN CONSENTIMIENTO del sujeto pasivo.
6. Que la cosa fuere un vehículo dejado en la vía
pública.
7. QUE LA COSA SEA PERDIDA.
III. El dolo y el error sobre presupuestos calificantes
Algún crítico familiarizado con la filosofía analítica podría preguntarse ahora qué importancia tendrá lo dicho en el § 4, II,
en el sentido de que el hurto no requiere desapoderamiento alguno y que, entonces, la apropiación de cosa perdida "es"
un hurto, si de todos modos "este" hurto desplaza al tipo básico del art. 162, CP.
En otras palabras: ¿qué diferencia hay entre esta presentación de los tipos penales en cuestión, con relación a la
posición esencialista de CARRARA, quien llamaría hurto propio a los cuadriláteros 1 y 3, y hurtos impropios a los 2 y 4?
La respuesta es la siguiente. Si se presenta a un tipo penal X como desvinculado de un tipo penal Y, puede suceder que
en un caso concreto se den todos los elementos objetivos del tipo X, aunque no el dolo de éste, y el autor, sin realizar el
tipo Y objetivamente, tenga el dolo de él. En ese caso, por no existir congruencia entre tipo objetivo y tipo subjetivo de
ninguna de las dos figuras, se debe llegar a una de las dos soluciones siguientes, según se acepte que todo error de tipo
"al revés" es una tentativa inidónea punible o una acción atípica:
a) Punibilidad por tentativa inidónea de Y: teniendo en cuenta que el autor realizó la acción con dolo de Y; o
b) Impunidad: con relación al delito X, por faltar el dolo; con relación al delito Y, por no existir el tipo objetivo (ausencia de
tipo).
Pero nunca habrá delito consumado.
Así, por EJEMPLO, si un sujeto accede carnalmente a una mujer en la creencia de que tiene INMADUREZ SEXUAL15 y
es menor de quince años (tipo Y), cuando tiene diecisiete, y objetivamente la lesiona sin quererlo (tipo X), no es correcto
condenar al autor por lesiones dolosas, por el solo hecho de que el tipo está objetivamente realizado y de todos modos el
autor tenía un "cierto" dolo (el del delito de estupro).
En cambio, la cuestión tiene una solución distinta cuando un tipo está contenido dentro de otro que opera como delito
básico. Los casos de error sobre la circunstancia calificante (atenuante o agravante), que consiste en no advertir dicha
circunstancia que concurre en la realidad, mantienen intacta la realización dolosa, consumada, del tipo básico, y el autor
debe ser penado conforme a la escala de este delito.
Entretanto, los errores que consisten en suponer la circunstancia calificante que en verdad no concurre deben conducir a
la punibilidad por tentativa del delito calificado (atenuado o agravado), aunque el tipo básico queda igualmente
consumado dolosamente.
EJEMPLO: si el autor cree estar en una playa de estacionamiento privada, al apoderarse del vehículo, cuando en verdad
es una avenida, él no tiene dolo del hurto agravado por el art. 163, inc. 6, pero, de todos modos, consuma dolosamente
el hurto simple del mismo automóvil (art. 162) (error sobre la circunstancia agravante). Análogamente, si el autor no
advierte que la cosa de la que se apodera está en verdad perdida para el dueño, sino que cree que éste la ha guardado
donde aquél la encuentra, no tiene el dolo del tipo privilegiado, pero sí el del hurto consumado que también realiza
objetivamente, al apoderarse de la cosa ajena (error sobre la circunstancia atenuante).
Por su parte, cuando el error consiste en que el autor suponga, a la inversa, que se trata de una avenida, cuando es una
playa privada (suposición errónea de circunstancia agravante), o que el propietario ha perdido la cosa que en verdad ha
guardado (suposición de atenuante), lo correcto será condenar por tentativa inidónea, de hurto agravado en un caso, y
de hurto atenuado en el otro.
IV. Conclusión
Las consecuencias derivadas de lo dicho en el § 4, II, quedan así enunciadas. Enseguida veremos una aplicación más
fructífera de la tesis que sostengo, a la vez que servirá ésta para señalar algunos defectos sistemáticos de los votos que
me toca comentar.
LA SOLUCIÓN DEL CASO.
I. Conclusiones preliminares.
De lo dicho hasta aquí se puede extraer las siguientes conclusiones:
a) Es falsa la conclusión del § 2, a, de la mayoría del plenario, en el sentido de que el "apoderamiento" exige una previa
tenencia efectiva de otro en el momento del hecho (ver § 4, II);
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
b) Es verdadera la conclusión del § 2, b, de la mayoría, según la cual “cosa perdida” es tanto la que ha salido de la
esfera de custodia del propietario por un acto involuntario, cuanto la que ha sido sustraída y luego abandonada (ver § 6,
1).
Consecuentemente:
a) Es falsa la conclusión del § 2, aa, de la minoría, en punto a que no es cosa perdida la que ha salido de la esfera de
custodia por el acto de sustracción de un tercero (ver § 6, 1);
b) Es verdadera la conclusión del § 2, bb2, en cuanto se sostiene que la acción constitutiva de hurto es independiente de
un acto de desapoderamiento (ver § 4, 2);
c) Son falsas las conclusiones del § 2, c y cc, en cuanto cada posición sostiene que, de otro modo, la conducta sería
atípica.
Veamos ahora cómo se debe resolver correctamente un caso como el que la Cámara del Crimen tuvo en consideración
en "Adrián González".
II. El hurto de vehículos perdidos dejados en la vía pública. La concurrencia simultánea de atenuantes y
agravantes.
Si se atiende a las conclusiones preliminares recién expuestas, se verá que, a mi juicio, la acción de quien se apodera
con "animus rem sibi habendi" de un vehículo dejado en la vía pública perdido para su propietario, realiza objetivamente
tanto la figura del hurto atenuado del art. 175, inc. 1, cuanto la del hurto agravado del art. 163, inc. 6, CP. Es decir, la
acción -en el gráfico del § 5, II -se hallaría representativamente ubicada en el cuadriculado (4) que deviene de la
intersección de los dos rectángulos que contienen a las figuras calificadas.
Partiendo del supuesto de que el autor del hecho tenga efectivamente la representación exacta de que se apropia de una
cosa, que esta cosa es un vehículo, que este vehículo se halla en la vía pública, y que está perdido para su dueño,
¿cómo se resuelve el caso?
¿Se trata de un concurso ideal y, por tanto, sujeto a la pena del hecho más severamente penado (art, 54, CP), o son
aplicables las reglas del concurso aparente?
En ese caso: ¿qué tipo penal tiene mejor derecho a ser aplicado?
Si mi descripción acerca de la concurrencia de los tipos penales es correcta, se da un supuesto de lo que CARLOS NINO
ha denominado "conexión lógica parcial entre clases de acciones". Se trata del caso de una acción que participa
concurrentemente de las características de dos clases de acciones, clases que contienen a su vez, cada una, ciertas
acciones que no son alcanzadas por la otra clase (ver el gráfico del § 5, II, sectores 2 y 3).
La tesis de NINO, que ha puesto en duda -a mi juicio, con buenos razonamientos- la utilidad de mantener una diferencia
conceptual entre el "concurso ideal" y el "concurso aparente" o "de leyes" (salvo para el caso de especialidad: "conexión
lógica total entre clases de acciones"), debería conducir, lisa y llanamente, a la aplicación de las reglas del art. 54, CP. es
decir, a la aplicación de la pena mayor. Esto es, lo que conocemos como CONCURSO IDEAL16
NINO ha cuestionado, en efecto, que la subsidiariedad, la consunción y la alternatividad requieran la creación de una
categoría dogmática autónoma, ya que el art. 54 resuelve los casos con un criterio legal firme, y con el mismo resultado
que los que son logrados con las reglas del llamado "concurso aparente" (salvo el caso de especialidad).
Pero sucede que hay casos -como el que me ocupa- en que se realiza concurrentemente el tipo agravado de una figura
básica y también un tipo privilegiado de ésta, en los que parece, sin embargo, según una apreciación valorativa o
teleológica, que el legislador sino como atenuada. Es decir, resulta que el contenido de injusto del tipo más grave, parece
satisfecho, o desplazado, en ese caso, por el tipo más leve.
Aquí las reglas del concurso ideal se muestran axiológicamente inconvenientes.
No se crea que el planteo que formulo es consecuencia de haberme empecinado en ver al hurto simple como un mero
apoderamiento -figura básica de la apropiación de cosa perdida-, que me expondría ahora a la necesidad de evitar el
concurso ideal con un "salto dogmático".
Véase, si no, el siguiente caso: La señora A decide matar a su bebé durante el nacimiento, con el propósito de ocultar su
deshonra; resuelta a hacerlo, lo mata de tal modo que hace sufrir al bebé innecesariamente.
¿Cómo se debe punir a la señora A? ¿Se trata de un homicidio calificado por ensañamiento (arto 80, inc. 2, CP), o de un
infanticidio (art. 8117 CP)?
Nótese que A realiza un tipo privilegiado (art, 81, CP) que siempre concurre, en especialidad, con el tipo del arto 80, inc,
1, pero no necesariamente con la figura del arto 80, inc. 2. Sin embargo, razones valorativas (quiero decir: las que
presumiblemente ha de haber tenido el legislador) hacen pensar que, si se quiso privilegiar el homicidio del hijo -que es
uno de los delitos más graves del Código Penal de 1921- en una circunstancia especial (por honra, durante el
nacimiento), parece que esta circunstancia también debe absorber en su contenido de injusto, otras formas de homicidio
autónomamente calificadas. Por tanto, el homicidio agravado cede, también en punto al ensañamiento, en favor del
infanticidio.
Con esto creo demostrar que la necesidad de resolver los casos de "conexión lógica parcial entre clases de acciones",
por reglas distintas del concurso ideal, es un problema dogmático que no lo motiva exclusivamente el caso origen de este
análisis, y que quizá NINO se equivoque acerca de la autosuficiencia del art. 54, CP, para resolver todo lo que no sea un
caso de especialidad.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Pues bien, quizá se discuta que se pueda tratar como concurso aparente al caso de la parturienta; lo seguro es que la
regla del concurso ideal (art, 54, CP) daría al caso de la señora A una solución contraria a la que propongo: homicidio por
ensañamiento (art, 80, inc. 2). Y estoy persuadido de que nadie aceptaría este resultado como una solución correcta, ni
deseable.
Aunque la doctrina alemana se ha ocupado de la concurrencia simultánea de atenuantes y agravantes sin ofrecer -a mi
juicio, y hasta donde conozco- reglas firmes y suficientemente fundadas, he de recordar aquí las ajustadas palabras de
Welzel: "Si concurren causas de agravación y atenuación es necesario comprobar cada vez, de acuerdo a una
ponderación de los elementos individuales del tipo, si corresponde dar preferencia a las agravantes o atenuantes. En la
duda, tienen la precedencia las causas de atenuación".
Llegado a este punto, puedo dar entonces mi solución al caso planteado al comienzo de este apartado: si el autor se
apropia de un vehículo en la vía pública que sabe perdido para el dueño, el carácter de perdida de la cosa tiene más
relevancia axiológica y teleológica que el hecho de ser un vehículo dejado en la vía pública. Por tanto, supuesto el dolo
del autor por la circunstancia atenuante, el sujeto es punible con arreglo al art. 175, inc. 1, CP.
III. Conclusiones Finales.
Según lo expuse en el § 6, II y III, no es dogmáticamente correcto presentar el encuadramiento del caso planteado al
inicio como delito de hurto atenuado o de hurto agravado (ver § 1), sino condicionadamente al distinto contenido subjetivo
de un autor concreto al momento de la apropiación.
Las soluciones alternativas son:
a) Si el autor, B, tiene conciencia de que se apropia de un vehículo dejado en la vía pública por otro sujeto que se lo
había sustraído previamente al propietario, debe ser punible como autor de hurto consumado de cosa perdida (art, 175,
inc. 1, CP), quedando desplazada la figura más grave del art. 163, inc. 6 (ver § Soluciones del Caso, II);
b) Si B desconoce la situación de perdida que la cosa tiene para el propietario en razón de haber sido antes sustraída por
otro, y cree en verdad que sustrae el vehículo directamente del lugar en que lo había dejado el propietario, debe ser
punible como autor de hurto consumado agravado (art. 163, inc. 6, CP);
c) Si B desconoce no sólo el carácter de perdido del vehículo, sino también que el lugar en que se lo apropia es la vía
pública, entonces debe ser punible por hurto simple (art, 162, CP).
He aquí el cuadro de consecuencias de la relación concursal que existe entre estas figuras, y el efecto alternativo del
contenido del dolo.
El plenario que comento sienta una mala doctrina legal, porque formula una regla de derecho solamente sobre la base de
los elementos objetivos de ambos tipos penales, sin advertir la incidencia que, respecto de una correcta subsunción,
tiene el dolo de cada una de las figuras en cuestión.
Dicha doctrina es, pues, equívoca, porque podría hacer creer que la regla sentada es aplicable aun cuando el autor del
hecho no hubiese pensado que la cosa estaba perdida.
Una interpretación aconsejable de este plenario -aunque alejada de las reflexiones concretas de los jueces- debería
restringir entonces, el alcance de aquella doctrina, a los casos en que el autor del hecho haya sabido efectivamente que
se trataba de un vehículo dejado en la vía pública.
SUMARIO DEL FALLO COMENTADO.
HURTO DE AUTOMOTOR. Vehículo posteriormente abandonado. Defraudación menor.
Un vehículo sustraído y luego dejado definitivamente en la vía pública por el ladrón, no es susceptible de un nuevo hurto o robo y
sólo es concebible, en ese caso, una apropiación indebida menor. -Cám. Crim. y Corr. de la Cap., en pleno, causa "González, Adrián
Marcelo, p/ hurto de automotor", del 28 de octubre de 1983-.
ROBO Art. 164
A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS:
I.- Derecho Romano: el hurto y el robo eran delitos indiferenciados.La rapiña estaba contenida en el concepto de furtum.
II.- Derecho Germánico: efectúa la disimilitud.III.- Derecho Argentino: ha prevalecido la idea de deslindar el hurto del robo siguiendo los pasos del derecho español.Nuestro código caracteriza al ROBO por el empleo de:
a) FUERZA EN LAS COSAS;
b) VIOLENCIA FÍSICA EN LAS PERSONAS, sea que la
VIOLENCIA tenga lugar:
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
- ANTES del robo para facilitarlo;
-en el ACTO de cometerlo; o
-DESPUÉS de cometido para procurar su impunidad.
B) TEORÍA DEL DELITO (MOCIÓN FINAISTA):
1.- Conducta o Comportamiento: la doctrina ortodoxa dilucida que solo se puede cometer por ACCIÓN.
Personalmente inteligibilizo que también se puede cometer por OMISIÓN (para ZAFFARONI en el plano pretípico NO EXISTEN
OMISIONES sino solo acciones o conductas).
2.- Tipicidad:
Tipo Objetivo:
I.- Apoderamiento;
II.- Ilegitimidad *;
III.- Cosa;
IV.- Mueble;
V.- Ajenidad (total o parcial);
VI.- SIN consentimiento *;
VII.- FUERZA EN LAS COSAS y / o
Tipo Subjetivo:
Requiere el DOLO, esto es,
la representación de todos y
cada uno de los elementos del tipo objetivo.-
VIOLENCIA FÍSICA EN PERSONAS:



ANTES del robo para facilitarlo;
en el ACTO de cometerlo; o
DESPUÉS de cometido para procurar su impunidad
3.- Antijuridicidad: mantener este estrato sólo y únicamente si se sigue la postura de JIMÉNEZ DE ASÚA.
Adoptando la Teoría Indiciaria o de la Presunción una conducta típica es también antijurídica, salvo que en el caso en particular
concurra alguna causa de justificación (prototipos: estado de necesidad justificante –art. 34, inc. 3; etcétera).En cambio, si consideramos que la ILEGITIMIDAD es un adelanto de la Antijuridicidad a nivel de Tipicidad Objetiva se debe
escudriñar ut-supra la mentada Antijuridicidad –y NO como un estrato más–.
4.- Culpabilidad:
a) Capacidad de conocer la norma.b) Imputabilidad, o sea, poder comprender la criminalidad de su acto.- c) Exigibilidad de otra conducta (autodeterminación).
ROBO SEGUIDO DE MUERTE
Art. 165
Art. 165. - Se impondrá reclusión o prisión de 10 a 25 años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.
El Robo tuvo que haberse consumado o no?
1) Algunos doctrinarios: es indispensable que el robo se consume, en efecto, v. gr. si un ladrón no logra robar lo que
pretendía pero causa la muerte de una o más personas, se le aplicará en grado de tentativa el art. 165.
2) Otros juristas (CREUS): es suficiente con que el robo quede en grado de tentativa, v. gr. Federico entra al negocio a robar y luego
mata al dueño, pero cuando sale le detiene la policía) para aplicarle al ladrón el art. 165 consumado.
Que se debe exigir en el aspecto subjetivo?
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
En el aspecto subjetivo tiene que existir: dolo, imprudencia o mera relación causal?
1) FONTÁN BALESTRA y TOZZINI (Dolo):
Si se cometiere un robo doloso y hubiere una muerte culposa en el hecho, afirma que hay un “Robo Agravado por el uso de Arma”
en concurso con un “Homicidio Culposo”; en cambio, solo se aplicará el art. 165 si existe dolo de robar y dolo (directo, indirecto o
eventual) de matar.
2) Otra Teoría (Dolo-Culpa)
Sostiene que la expresión “homicidio” es propia del ámbito jurídico - penal pudiendo ser solamente doloso o culposo -,
debido a que es un elemento normativo del tipo penal; mientras que la palabra vulgar “muerte” hace alusión al simple
deceso natural de una persona.
En consecuencia, esta postura expresa que para aplicar el art. 165 es imprescindible que haya dolo de robo y un
homicidio doloso o culposo, descartando así la muerte de alguien por simple relación causal.
SOLER, NUÑEZ y CREUS deslindan que el homicidio se puede ser doloso o culposo.
3) Teoría de la Relación Causal
Seguida por el TRIBUNAL DE BUENOS AIRES con respecto al caso en donde se le aplicó a Marcelo el art. 165, a causa
de la muerte de su amigo Matías por un policía; esto es así, porque para esta posición basta que existe relación de
causalidad en la muerte de alguien que se haya producido en ocasión del robo, sin necesidad que en el aspecto subjetivo
del autor esté el dolo o la culpa.
El Dr. MOLINA se declara en antítesis a esta última posición, porque atenta el “Principio Constitucional de Culpabilidad”.
CÓDIGO PENAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
LIBRO SEGUNDO DE LOS DELITOS
TITULO VI DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Capítulo II Robo
Art. 164: Robo (figura básica)
Art. 165: Robo agravado por la Muerte de la víctima (Latrocinio)
Art. 166: Robo agravado:
Inc. 1°: Lesiones Graves y Gravísimas.
Inc. 2°: 1° Párr. Con Armas, o en Despoblado y en Banda.
2° Párr. Con Arma de FUEGO.
3° Párr. Con Arma de FUEGO cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada, o Con Arma de UTILERIA.
Art. 166: “Se aplicará reclusión o prisión de 5 a 15 años:
1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las LESIONES previstas en los artículos 90 y 91.
2. Si el robo se cometiere con ARMAS, o en DESPOBLADO y en BANDA.
Si el ARMA utilizada fuera DE FUEGO, la escala penal prevista se elevará en 1/3 en su mínimo y en su máximo. (6 años y 8 meses a
20 años)
Si se cometiere el robo con un ARMA DE FUEGO CUYA APTITUD PARA EL DISPA-RO NO PUDIERA TENERSE DE NINGÚN MODO POR
ACREDITADA, o con un ARMA DE UTILERÍA, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o prisión.”
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 25.882 B.O. 26/4/2004)
Art. 166:Inc. 2°, Apart. 1°
Robo (…) en Despoblado y en Banda
Fundamento:
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Radica en la situación de indefensión de la víctima o cosa, dado por el lugar en el que se encuentra, y por el mayor poder vulnerante
en el modo de actuar de los agentes, es decir en banda.
 Para que se aplique la agravante prevista en el art. 166, inc. 2, se debe dar, robo en despoblado “Y” en banda, o sea, se
deben dar las dos cosas y no una de ellas para configurarse el tipo (existe una conjunción y NO una disyunción).
“DESPOBLADO”: lugar físico poco poblado o frecuentado, donde la víctima, no puede recibir auxilio inmediato de terceros, viéndose
facilitada la impunidad del sujeto activo.
Puede considerarse “Despoblado” un lugar físico dentro o fuera del radio urbano.
CREUS: v. gr. unos jóvenes van de campamento a un campo y le entran a robar, en sus carpas. NO se debe considerar “Robo
Agravado en Despoblado”, por existir otras personas cerca que puedan auxiliarlos.
“BANDA”: CREUS discute a qué se considera “Banda”:
DONNA expresa que el concepto de Banda es equivalente a “Asociación Ilícita (art. 210)”.
Otra sector de la doctrina y jurisprudencia, consideran que la banda es simplemente un grupo de 3 o más personas en donde todas
participen en la comisión del hecho.
ROBO CON ARMAS EN EL CODIGO PENAL ARGENTINO.
SUPUESTOS CONTEMPLADOS:
1) Robo con Armas en general. (Art. 166, Inc. 2º, Párr. 1º)
2) Robo con Armas de Fuego (Aptas para el Disparo). (Art. 166, Inc. 2º, Párr. 2º)
3) Robo con Armas de Fuego Cuya Aptitud para el Disparo NO ha podido acreditarse. (Art. 166, Inc. 2º, Párr. 3º)
4) Robo con Armas de Utilería. (Art. 166, Inc. 2º, Párr. 3º in fine)
SUPUESTOS NO CONTEMPLADOS:
1) Robo con Armas IMPROPIAS.
2) Robo con Armas DESCARGADAS.
3) Robo con Armas de Fuego Aptas para el Disparo, pero con munición no apta.
4) Robo con Armas de Fuego comprobada que NO es apta para el disparo.
Supuestos Contemplados por la reforma:
 Robo Con Armas, (…).
Armas: CREUS: todo elemento que aumenta el poder ofensivo del hombre.
TOZZINI: Instrumento fabricado por el hombre y destinados a herir de modo de poner la vida en riesgo real.
Clasificación:
- ARMAS PROPIAS: son las que por naturaleza están destinadas a esa utilización; V. gr.: revólver, puñal. A su vez, se sub clasifican en:
1) Armas de Fuego: ”la que utiliza los gases producidos por la deflagración de la pólvora para lanzar un proyectil a distancia”, v. gr.:
revólveres, pistolas, escopetas.
2) Armas Blancas: ofensiva de hoja de acero; v. gr.: cuchillos, espadas, navajas, puñales, facas, etc.
- ARMAS IMPROPIAS: también le da a la persona que los usa, un mayor poder de ataque (ofensivo), dicha característica NO es
inherente a su naturaleza; es decir, las “Armas Impropias” no fueron creadas con el fin de ser utilizadas para atacar o defenderse,
pero sin embargo, por sus características pueden ser utilizadas a esos efectos; V. gr.: la culata de un arma, una piedra pesada,
ácidos. Una Bufanda o un lápiz? Hay que analizar cada caso en particular. - Doctrina a favor y en contra (Ppio. de Legalidad).
 Robo con Armas de FUEGO.
2) Armas de Fuego APTAS PARA EL DISPARO:
Nuevo Art. 166 (Robo Súper Agravado): el tipo penal, exige que se pueda demostrar con certeza que el arma de fuego es apta para
el disparo. Pena: 6 años con 8 meses a 20 años.
- No es necesario que en el caso concreto se haya hecho disparo del arma, por ello, podemos decir que hay otros supuestos de
“Arma de Fuego apta para Disparo”:
EJEMPLO N°1: una persona ingresa a un local con la intención de robar pero con un arma que tiene el seguro; siempre y cuando, que
dicha arma sin la traba dispare normalmente
EJEMPLO N°2: el ladrón pretendiendo disparar aprieta otra parte del arma, en vez de presionar el gatillo o percutor.
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
ART. 41 Bis: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas
mediante el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en 1/3 en su mínimo y en
su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda.
Cierta doctrina es partidaria de agravar nuevamente al robo con armas, en virtud de dicho artículo.
Otros (incluido MOLINA), consideran que esto es totalmente falaz y equívoco, porque según el “Principio de Prohibición de la Doble
Valoración de las Agravantes” una circunstancia no se puede valorar dos veces como motivo agravante de un hecho.
 Con Arma de FUEGO, CUYA APTITUD PARA EL DISPARO NO HA SIDO ACREDITADA, o Arma de UTILERIA.
3) Armas de Fuego cuya aptitud para el disparo NO PUDIERA TENERSE DE NINGÚN MODO POR ACREDITADA:
Existe un arma, pero NO hay elementos probatorios que puedan corroborar que la misma es apta para disparar, es decir, HAY duda
sobre la probabilidad del disparo del arma (v. gr. el arma fue captada por las cámaras de seguridad pero luego no fue encontrada).
Pena: 3 a 10 años.
Es un agregado por la reforma, que trae lo que se llama “duda sobre la aptitud del arma para el disparo”.
CRÍTICA:
La Ley Penal avanza sobre los “Criterios de Valoración de la Prueba”, propios de los códigos de forma de competencia local o
nacional según el caso.
Se critica que el legislador, al agregar dicho párrafo en el art. 166, pretendió resolver cuestiones que NO son inherentes a la ley
de fondo (Cód. Penal) sino a la ley de forma (Cód. Proc. Penal).
Además, según el Dcho. Proc. Penal los casos de duda benefician al imputado (in dubio pro reo), o sea, cuando no se pueda
tener por acreditado de que alguien es el autor del hecho no se le puede penar por el delito en cual se pretende encuadrar su
conducta.
4) Armas de UTILERIA:
Son las que se utilizan en algunas representaciones para simular un arma verdadera EJEMPLO: utilizadas películas u obra de teatro,
etc. Pena: 3 a 10 años.
ARMAS DE JUGUETE: Son similares a las ARMAS DE UTILERÍA?
EJEMPLO: “A” ingresa a robar en un telecentro con un arma de juguete; la cajera que atendía dicho local, atemorizada, le entrega
todo el dinero, creyendo que el arma era real.
SOLUCIONES:
Cierto sector doctrinario considera que al autor se le debe aplicar la pena prevista en el último párrafo del art. 166 (3 a 10 años),
asimilándolas a las de Utilería.
En cambio, otros se inclinan por consideran que estamos ante un “Robo Simple, art. 164 (1 mes a 6 años)”. Ppio. de Legalidad.
Supuestos NO contemplados por la reforma:
1) ARMAS IMPROPIAS:
No se delimitó cuáles de las armas impropias quedan incluidas en la agravante del art. 166, debido a que sigue expresando: “robo
con armas” (art. 166, inc. 2, 1° Párr., 5 a 15 años).
Así, en esta agravante básica del robo con armas, están incluidas, por aumentar el poder ofensivo del autor: las armas blancas,
aerosoles que dañen los ojos, ácidos, martillos, destornilladores, bolígrafos, golpear con la culata de un arma, jeringas c/infectada
con HIV, Una Bufanda o un lápiz? Hay que analizar cada caso en particular.
Marcela MARTINEZ: encuadra estos supuestos, en el Art. 166, inc. 2, 1° Párr., (5 a 15 años).
Fundamento: cualquier objeto adquiere tal carácter si con él se ejerce violencia física sobre una persona, careciendo de relevancia el
acreditar el poder ofensivo para su uso específico, porque ese dato nada aporta, v. gr. cuando se golpea con la culata de un revolver
no apto para el disparo contra la cabeza de una persona.
-
MOLINA: NO pueden ser consideradas “Armas Impropias”. Por lo tanto, NO habría un “Robo Agravado”, (Art. 166, inc. 2; 5 a 15
años); debiéndosele aplicar la pena del “Robo Simple” (art. 164, 1 mes a 6 años).
Fundamento: se está haciendo una extensión del alcance del vocablo “arma” a objetos que claramente no lo son, en violación al
Principio de Legalidad; conviene analizar cada caso en concreto.
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2) ARMAS DESCARGADAS:
EJEMPLO: logran detener al ladrón y secuestrarle el arma, ésta se encuentra descargada; vale decir, después de las pericias balísticas
se concluyó que el arma es apta para el disparo, pero con el cargador vacío, sin proyectiles. El autor creía que era una arma cargada.
SOLUCIONES:
Teoría Mayoritaria (FISCAL): estamos ante un arma de fuego apta para el disparo. Art. 166, Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 m. a 20
años)
Fundamento: por más que se encuentre descargada, sigue siendo un arma, siempre que por pericias balísticas se acredite su aptitud
para el disparo.
CRITICA: Se deben dar dos requisitos que sirven de fundamento para la súper agravante: 1) Poder intimidante y 2) Peligro Real
para la vida o integridad física de la víctima o un tercero.
Habría una Robo con Arma de Fuego (Art. 166, inc. 2, 2° Párr.) en grado de Tentativa Inidónea, en Concurso IDEAL con el Robo con
Armas de Utilería (Art. 166, inc. 2, 3° Párr. 3 a 10 años) por no existir peligro para la víctima.
-
Martínez: armas en general, Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años). El arma es inidónea por estar descargada.
-
DONNA (DEFENSA): objetivamente la vida de las víctimas no corrió peligro ni tampoco la de un tercero. Entonces para esta
postura habría un ROBO SIMPLE (1 mes a 6 años).
Fundamento: Para considerarse arma, se debe encontrar todos sus compuestos, incluidos los proyectiles, balas, sin los cuales no
cumple con la finalidad de dar un mayor poder ofensivo al autor.
3) ARMAS APTAS PARA EL DISPARO, PERO QUE CONTIENE MUNI-CIÓN NO APTA:
EJEMPLO: logran detener al ladrón y secuestrarle el arma, ésta se encuentra cargada pero con municiones en un estado que no
permite efectuar el disparo. No hay defecto en el arma, sólo en la munición.
SOLUCIONES:
a) FISCAL: estamos en presencia de un arma y además luego de estudios balísticos se determinó que el arma es apta para disparo.
Esta posición argüiría que: las atenuantes de “proyectiles no aptos para disparo” NO están contempladas en el CP, en efecto, en
este caso el autor debería ser penado por “Robo Agravado por el Uso de Arma Apta para Disparar”
b) DEFENSA (DONNA pág. 226): Si los proyectiles NO son aptos tiene que ser asimilable, a través de la analogía in bonam partem, al
caso de “arma no apta para el disparo”, habiendo en este caso un “Robo Simple”.
Vale decir, no se dio el peligro objetivo en el caso concreto ni en la víctima ni en un tercero, debido a que esas balas no iban a
dispararse nunca.
4) ARMAS DE FUEGO COMPROBADA QUE NO ES APTA PARA EL DISPARO (ROBO SIMPLE - ART. 164 -):
Luego de realizar la pericia pertinente, se concluye con certeza, que el arma NO era apta para el disparo. Lo importante aquí (en
esto se diferencia de la hipótesis del último párrafo del art. 166) es que NO hay duda de que el arma NO es apta para disparar. La
ley 25.882 (B.O. 26/4/04) NO introdujo esta hipótesis en el CP como agravante en el art. 166, en consecuencia, este cuarto supuesto
se debe considerar como un “Robo Simple” (art. 164), el cual tiene una pena menor a la del Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3°. Además, no
existió ese real peligro para la vida o integridad física de la víctima o un tercero.
Teorías:
1) De las FIGURAS INDEPENDIENTES;
2) De las FIGURAS AGRAVADAS;
3) De la RELACION DE ESPECIALIDAD PROGRESIVA.
REVISTA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL: “La nueva estructura del delito de Robo con Armas” por Marcela A. Martínez.
1) Teoría de las FIGURAS INDEPENDIENTES: de menor a mayor en cuanto a la pena:
Arma de Fuego de Aptitud para el disparo NO ACREDITADA: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 3°, 1° Parte. (3 a 10 años)
Arma de Utilería: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 3°, 1° Parte. (3 a 10 años)
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Armas PROPIAS no de fuego (lanzamiento, blancas, etc.): Art. 166. Inc. 2°, Párr. 1°, 1° Parte. (5 a 15 años). NO se incluyen a las
Armas Impropias.
Armas de Fuego APTAS para el Disparo, ACREDITADO: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años)
2) Teoría de las FIGURAS AGRAVADAS:
Robo con Armas: Figura base. Ofensividad del arma ACREDITADA. Art. 166. Inc. 2°, Párr. 1°. (5 a 15 años)
Robo con Arma de Fuego. Figura Calificada: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses, a 20 años)
Robo con Armas: Figura (nuevos tipos, No son atenuados de la figura base): Art. 166. Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años). - Armas de
Fuego cuya inidoneidad no ha sido acreditada. - Armas de Utilería.
3) Teoría de la RELACION DE ESPECIALIDAD PROGRESIVA:
Teoría elaborada por Marcela A. Martínez, siguiendo a Marcelo Sancinetti (“Sistema de la Teoría del Error en el Código Penal
Argentino”, 1990, Ed. Hammurabi).
I) Robo Simple: Art. 164 (1 mes a 6 años).
Ejercicio de violencia SIN EMPLEO DE ARMAS.
- Armas de JUGUETE.
II) Armas en General (Figura Base): Art. 166. Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años).
Ejercicio de violencia CON EMPLEO DE CUALQUIER CLASE DE ARMA.
- Armas de fuego, blancas, bastones, Idóneas e Inidóneas, Verdaderas o de Utilería, Propias e Impropias, Replicas, Idoneidad no
acreditada, Inidóneas por encontrarse Descargada.
FUNDAMENTO:
1) Mayor poder intimidante sobre la víctima, disminuyendo su poder o capacidad de defensa.
2) Mayor peligro real para la vida o integridad física de la víctima.
III) Armas Idóneas: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 1° (5 a 15 años).
- Armas Impropias: baldosa, caños, jeringas con HIV, vidrios, pico de botellas, culata de pistola (apta o no para el disparo, es
indiferente).
- Armas Propias: NO Armas de fuego, si Armas Blancas (facas, cuchillos, machetes, etc.) y de lanzamiento (con flechas, dardos).
IV) Armas de FUEGO IDÓNEAS: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años).
FUNDAMENTO: capacidad del arma para producir un mayor peli-gro para la vida o integridad corporal y la disminución de la posibilidad de resistencia o capacidad de defensa de la víctima.
CASOS PROBLEMATICOS:
 Juan roba con una REPLICA de revolver. Pero lo cree Verdadero.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años).
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años).
El sujeto tiene dolo del delito mayor. Se le pena por Tentativa INIDO-NEA de Robo c/arma de fuego idónea, en concurso ideal con
Robo c/Armas en General.-
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Solución 2: Teoría de Figuras Independientes.
Objetiva y Subjetivamente: Art 164 (1 mes a 6 años).
Fundamento: si las Replicas, las incluimos en el tipo penal del Parr. 3° (arma de utilería) incurrimos analogía in malan partem.
Robo Simple Art 164 (1 mes a 6 años)
 Juan roba con un revolver VERDADERO. Él cree que es de UTILERÍA O DESCARGADA.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años).
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años).
El sujeto tiene dolo del delito menor, de la figura genérica o base. Hay error de tipo sobre la circunstancia agravante por lo que solo
se puede penar por la figura base = Robo c/Armas en General.
Solución 2: Teoría de Figuras Independientes.
Art. 166, Inc. 2°, Párr. 2°: Falta el dolo.Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3°: Objetivamente: falta un elemento (arma inidónea). Subjetivamente: hay dolo.
Tentativa Robo c/Arma de Utilería (1 ½ año a 6 años y 8 meses), o Robo Simple Art 164 (1 mes a 6 años).
 Juan roba con una PISTOLA LANZA DARDOS. Cree que es ARMA DE FUEGO IDÓNEA.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente y Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 1° (5 a 15 años).
Se configuran los elementos objetivos y subjetivos de Robo c/Armas Idóneas (5 a 15 años).
Solución 2: Teoría de Figuras Independientes.
Objetivamente: falta elemento arma de fuego idónea Art. 166, Inc. 2°, Párr 2°
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años)
TENTATIVA INIDONEA de Robo c/Arma de Fuego (3 años y 4 meses a 13 años y 4 meses).
 Juan roba con un ARMA DE FUEGO IDÓNEA. Cree que es PISTOLA LANZA DARDOS.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años) COMO TAMBIEN Art. 166. Inc. 2°, Párr. 1° (5 a 15 años).
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 1° (5 a 15 años). El sujeto tiene dolo del delito menor, robo con arma. Pero están completos
los elementos objetivos y subjetivos del Robo c/Armas Idóneas (5 a 15 años).Solución 2: Teoría de Figuras Independientes.
Objetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 1°, falta elemento “QUE NO SEA Arma de Fuego”.
- Subjetivamente: hay dolo del Art. 166, Inc. 2°, Párr. 1°. Por ello es que se le pena por TENTATIVA Robo c/Arma (2 años y 6 meses a
10 años).
 Juan roba con un ARMA DE FUEGO IDÓNEA. Pero cree que es arma de JUGUETE.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años) y también Art. 164 (1 mes a 6 años).
Subjetivamente: Art. 164 (1 mes a 6 años). Se configuran los elementos objetivos y subjetivos de Robo Simple (1 mes a 6 años).
Solución 2: Teoría de Figuras Independientes.
Objetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 2°. Y respecto del Art. 164 (1 mes a 6 años) falta el elemento “que no se haya empleado un
arma en el ejercicio de la violencia”.
Subjetivamente: Art. 164 (1 mes a 6 años) TENTATIVA Robo Simple Art. 164.
 Juan roba con un revolver de JUGUETE. Pero cree que es ARMA DE FUEGO IDÓNEA.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 164 (1 mes a 6 años).
ALTERNATIVA UNIVERSITARIA
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 2° (6 años y 8 meses a 20 años).
El sujeto tiene dolo del delito mayor, robo con arma de fuego. Tentativa INIDONEA de Robo c/arma de fuego idónea (3 años 4
meses a 13 años y 4 meses), en concurso ideal con Robo Simple (1 mes a 6 años) porque están completos los elementos objetivos y
subjetivos de esta última.Solución 2: Teoría de Figuras Independientes.
Objetivamente: Art. 164.Subjetivamente: hay dolo del Art. 166, Inc. 2°, Párr. 2°.
TENTATIVA INIDONEA de Robo c/Arma de fuego (2 años y 6 m. a 10 años) o Robo Simple (Art. 164, 1 año a 6 años) por NO haber
arma.
 Juan roba con un cuchillo de UTILERIA. Pero cree que es un cuchillo de VERDAD.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente y Subjetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3° (3 años y 10 años).
Robo c/Armas en General (3 años a 10 años).
Solución 2: Teoría de Figuras Independientes.
Objetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años)
Subjetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 1° (5 años a 15 años) (armas propias)
TENTATIVA INIDÓNEA de Robo c/Armas Art. 166, Inc. 2°, Párr. 1° (2 años 6 mes a 10 años).
 Juan roba con un cuchillo de VERDAD. Pero cree que es cuchillo de UTILERIA.
Solución 1: Teoría de la Relación de Especialidad Progresiva.
Objetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 1° (5 años a 15 años) y Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3° (3 años a 10 años)
Subjetivamente: Art. 166. Inc. 2°, Párr. 3° (3 años a 10 años).
El sujeto tiene dolo del delito menor, robo con arma de utilería. Se lo debe penar por Robo c/Armas en General (3 años a 10 años).
Porque están completos los elementos objetivos y subjetivos de esta figura.Solución 2: Teoría de Figuras Independientes.
Objetivamente: Art. 166, Inc. 2°, Párr. 1° (5 a 15 años)
Subjetivamente: hay dolo del Art. 166, Inc. 2°, Párr. 3° (3 a 10 años).
Por ello es que se le pena por TENTATIVA de Robo c/Arma de Utilería (3 a 10 años).