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Europa y
el Derecho romano
Reinhard Zimmermann
Estudio introductorio y traducción de
Ignacio Cremades Ligarte
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)ctoró (1978) en Derecho por la
as unos años como profesor en
n 1981 pasó a ocupar en la de
Derecho Romano y Comparado.
Derecho romano, Historia jurídica
,d de Ratisbona, de cuya Facultad
;abo, también fue Decano. Miemlanck de Derecho Comparado en
Hamburgo (2002) y Presidente de la Sección de Ciencias Sociales, Culturales y
Humanas de la Sociedad Max Planck (2006), ha ejercido como profesor en las
más prestigiosas universidades norteamericanas e inglesas. Junto a sus ocho
doctorados honoris causa ha de mencionarse la concesión en 1996 del premio
Leibniz del Consejo de investigación Alemán, el mayor galardón a la investigación en Alemania.
Entre sus áreas de investigación se incluyen el Derecho de obligaciones y
sucesiones en perspectiva histórica y comparada, la relación entre el common
law inglés y el civil law europeo continental, los sistemas mixtos (Escocia,
Sudáfrica) y la armonización del Derecho privado en Europa.
Editor o coeditor de numerosas publicaciones colectivas y autor de centenares
de publicaciones, entre sus obras mejor conocidas se encuentran: The Law of
Obligations: Román Foundations of the Civilian Tradition (1990); Román Law,
Contemporary Law, European Law (2001, basadas en sus Clarendon Lectures);
Comparative Foundations ofa European Law ofSet-Offand Prescription (2002,
basada en su trabajo en la Commission on European Contract Law) y The New
Germán Law of Obligations: Histórica! and Comparative Perspectives (2005).
En Europa y el Derecho romano insiste R. Zimmermann en la idea de que si la
Codificación no ha significado el fin de la historia del Derecho común, debe
procederse desde el Derecho romano a la observación del Derecho privado
actual para ganar una comprensión más honda de las
sobre una fundamental unidad, de los ordenamientos
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sí. La comparación histórico-jurídica entre éstos, c
romano que ha sido realmente operante en la tradicic
no sólo para tareas de armonización y unificación j
para la construcción de una ciencia del Derecho priva
fronteras nacionales pueda constituir la base de un D
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REINHARD ZIMMERMANN
EUROPA Y EL DERECHO ROMANO
Traducción y estudio introductorio de
Ignacio Cremades Ugarte
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Marcial Pons
MADRID | BARCELONA
2009
| BUENOS AIRES
«Europa und das rómische Rechts» fue publicado en el Archivfür die civilitische
Praxis, 2, 2001. Esta traducción ha contado con la amable autorización del profesor
R. Zimmermann.
Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorización escrita de los titulares del
«Copyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción total o
parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático, y la distribución de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo públicos.
ESTUDIO INTRODUCTORIO
EL DERECHO ROMANO
EN LA EUROPEIZACIÓN DE LA CIENCIA
DEL DERECHO
Ignacio CREMADES
I. EL DESTINO EUROPEO DEL DERECHO ROMANO
1. R KOSCHAKER: «EUROPA Y EL DERECHO ROMANO»
© Título original: R. Zimmermann, «Europa und das rómische Rechts», Archivfür
die civilitische Praxis, 2, 2001, Mohr Siebeck, Tübingen.
© Reinhard Zimmermann
© Traducción y estudio introductorio: Ignacio Cremades Ugarte
© MARCIAL PONS
EDICIONES JURÍDICAS Y SOCIALES, S. A.
San Sotero, 6 - 28037 MADRID
« (91) 304 33 03
- ISBN: 978-84-9768-652-5
Depósito legal: M-22385-2009
Fotocomposición: JOSUR TRATAMIENTO DE TEXTOS, S. L.
Impresión: ELECÉ, INDUSTRIA GRÁFICA, S. L.
Polígono El Nogal - Río Tiétar, 24 - 28110 Algete (Madrid)
Madrid, 2009
Nació P. KOSCHAKER el 19 de abril de 1879 en la ciudad austríaca
de Klagenfurt, en el Land de Corintia, y murió en Basilea el 1 de julio
de 1951'.
1
Cursó al principio matemáticas en Graz, pero, insatisfecho y tratando de encontrar una mirada más cercana a la realidad, decidiófinalmenteabandonar aquellos estudios y emprender los de Derecho. Se doctoró en Derecho en 1903 y se habilitó como
profesor de Derecho romano en Graz, en 1905, con un trabajo de Derecho procesal
romano. Su dedicación a la docencia le llevó a Innsbruck (1908-1909), a la antigua Universidad alemana de Praga (1909-1914) y a Francfort del Meno (1914-1915), hasta que
en 1915 pasó a ocupar en Leipzig la cátedra de Derecho romano y Derecho civil. En
1936 se incorporó a la universidad de Berlín, que dejó en 1941 por la de Tubinga. Se
jubila en 1946 y se establece en la Alta Baviera. Fue profesor invitado en las Universidades de Halle (Sajonia) y Ankara. La Historia del Derecho del próximo oriente antiguo (la del Derecho escrito en escritura cuneiforme, lenguas así escritas que dominaba
8
Ignacio
Cremades
Faceta de orientalista aparte, P. KOSCHAKER fue profesor insigne de
Derecho romano, materia que expuso siempre, y en esto se trasluce su
pertenencia a la escuela de L. MITTEIS, desde el comparatismo jurídico2. En realidad, la investigación jurídico-comparativa constituyó uno
de los ámbitos propios de su actividad científica, que versó no sólo
sobre los Derechos del próximo oriente antiguo —ya en 1911 había
publicado su Babylonisch-assyrischen Bürgschaftsrecht—, sino también sobre cuestiones relativas a los Derechos de la Antigüedad clásica. Autor de numerosos estudios de detalle acerca de cuestiones jurídicas romanas, y también griegas, es, sin embargo, todavía hoy un
romanista universalmente célebre por su obra Europa y el Derecho
romano, que M. KASER consideró como única, en su tiempo, en el
planteamiento de las cuestiones y en su ejecución3.
Con la publicación de Europa y el Derecho romano, preludiada por
un largo escrito de 1938 que había intitulado «La crisis del Derecho
romano y de la ciencia jurídica romanista», reaccionaba KOSCHAKER a
la difícil situación en que habían colocado al Derecho romano en Alemania primero la promulgación del Código Civil alemán y luego los
amargos años del nacionalsocialismo 4. Una situación que persistía
incluso terminada la guerra, tan hondamente había penetrado, a pesar
de su superficialidad, la crítica nacionalsocialista en los juristas ale-
El Derecho romano en la europeización
de la ciencia del Derecho
9
manes5. KOSCHAKER mostraba con su libro que, al contrario de lo que
había venido afirmando la propaganda nacionalsocialista, el fenómeno
jurídico de la recepción alemana del Derecho romano no sólo no había
supuesto ninguna desgracia para Alemania, sino que esa misma recepción, acontecida en la mayor parte de Europa antes que en Alemania,
era precisamente uno de los cimientos que todavía sostenían la idea
espiritual de Europa6.
Pero esta obra de KOSCHAKER incluía además un programa de
investigación cuyo objetivo, como señala ZIMMERMANN en su escrito
de mismo título, consistía en «intentar una síntesis entre historia, dogmática y comparación jurídica», es decir, en la construcción de una
«ciencia histórica del Derecho renovada y puesta al día». KASER hablaba así, pocos años después de que lo hiciera KOSCHAKER, de la necesidad de cultivar una civilística basada en «una activa comparación jurídica, intensiva e históricamente fundamentada».
Publicado en 1947, cinco años antes de la muerte de su autor, este
libro mereció varias reimpresiones, así como su traducción a diversas
lenguas. Si entre esas traducciones una muy reciente es la holandesa,
muy temprana, en cambio, fue la versión española, de 1955, debida al
entonces catedrático de Derecho romano en la Universidad de Valencia J. SANTA CRUZ TEIJEIRO.
como ningún jurista antes lo había hecho) considera a KOSCHAKER como su fundador.
Del reconocimiento mundial que obtuvo su labor dan prueba los cinco doctorados
honoris causa que le fueron concedidos, entre ellos el de la universidad de Oxford.
Sobre la vida y obra de P. KOSCHAKER, vid. L. WENGER, en Festschrift Paul Koschaker,
t. III, 1939, pp. 1 ss.; la necrología de K.-H.
BELOW y A. FALKENSTEIN, ZSS (RA)
68
(1951), ixss.
2
Vid. la explicación que él mismo da de su modo de proceder en la docencia del
Derecho romano en Europa und das rómische Recht, Munich, 1947, p. 346, nota 6
(p. 487, nota 25 de la edición española, traducción de José Santa Cruz-Teijeiro, Europa
y el Derecho romano, Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, por la que citaré en
adelante, salvo indicación en contra). Hace referencia expresa en esa nota, como realización de su propio pensamiento, al libro de W. W. BUCKLAND y A. D. MCNAIR, Román
Law and Common Law, de cuya 2.a ed. por F. H. LAWSON, Cambrige, 1952, hay traducción española a mi cargo, Derecho Romano y «Common Law», Madrid, 1994.
3
M. KASER, prólogo a la 4.a ed., 1966, p. vii, de Europa und das rómische Recht,
Munich, 1947.
4
El punto 19 del programa del partido nacionalsocialista, del NSDAP, adoptado
en Munich el 25 de febrero de 1920 establecía la sustitución de este Derecho «materialista», que servía de base al orden jurídico existente, por un Derecho común alemán:
«Wir fordern Ersatzfür das der materialistischen Weltordnung dienende rómische
Recht durch ein deutsches Gemeinrecht».
Aunque recrudecida bajo la dominación nacionalsocialista, la crisis del Derecho romano en Alemania venía ya de lejos, desde la entrada en vigor del Código Civil alemán, del BGB, y se había manifestado
con toda su gravedad en el periodo de entreguerras. Si para MITTEIS, ya
en 1917, ante la Sociedad de Amigos del Gimnasio Humanístico de
Viena, el valor del Derecho romano radicaba en el «perdurable contenido de verdad respecto a las categorías indispensables del pensamiento jurídico» 7 (y esto de forma muy especial en relación con la for5
Europa y el Derecho romano, op. cit., p. 490.
Ibid., pp. 230 ss. De todas formas, véanse las acertadas observaciones de F.
CALASSO, en el prólogo a la traducción italiana (a cargo de A. BISCARDI) de la obra de
KOSCHAKER, L'Europa e UDiritto Romano, Florencia, 1962, sobre la sorprendente concepción de KOSCHAKER de que la recepción en Alemania no fue resultado de la excelencia del Derecho romano frente a otros (y se pregunta CALASSO con P. de FRANCISCI:
¿de cuáles?), sino resultado de un acto de fuerza, pp. xxiv ss.
7
L. MITTEIS, en el discurso de 1917 «Antike Rechtsgeschichte und romanistische
Rechtstudium» (Mitteilungen des Vereins der Freunde des humanistischen Gymna6
10
Ignacio Cremades
mación del jurista alemán, obligado al estudio de un Derecho codificado marcado por partir más de la consideración de las asociaciones
humanas que de las relaciones entre individuos), en el periodo de
entreguerras, la confianza que siempre habían tenido los romanistas en
una suerte de imperecedera vigencia de este Derecho del pasado hizo
crisis; una crisis que originó no sólo el cuestionamiento de las líneas de
investigación y de aproximación metodológica por entonces corrientes, con inclusión de la orientación misma dada a su docencia, sino
también el que se plantearan cuestiones gnoseológicas vinculadas tanto al modo de preguntar y seleccionar en relación con el pasado, como
al modo de exponer en la docencia los resultados8. Y una respuesta a
estas cuestiones, más favorable a acentuar el valor del Derecho romano en relación con la dogmática jurídica, con la explicación de principios, conceptos generales y reglas del Derecho, que a insistir en el
estudio del Derecho romano en sus relaciones con las otras creaciones
del espíritu en determinados contextos histórico-sociales, fue, ya al
final del mencionado periodo, en 1938, la respuesta de KOSCHAKER: el
Derecho romano sólo podría llegar a asegurar su presencia en los planes de estudio de las facultades de Derecho en la medida en que se
revelara útil para realizar en la docencia una exposición sistemáticadogmática de los conceptos fundamentales del Derecho privado que
introdujera a las ideas jurídicas europeas. En esto, en la posibilidad,
por tanto, de un nuevo usus modernus Pandectarum adaptado a los
nuevos tiempos, podría decirse que consistía la llamada «actualización» del Derecho romano que KOSCHAKER proponía en aquel escrito
de 1938 (y que renovará en 1947), en medio de una Alemania dominada por el Partido Nazi, en la que el Derecho romano era condenado
como incompatible con el nuevo orden.
sium, Viena, Heft XVIII, 1918, pp. 56-76). Fue publicado en 1918, pero había sido dirigido a la Sociedad de los amigos del Gimnasio Clásico de Viena en 1917.
8
Por ejemplo, E. RABEL, discípulo también de MITTEIS, se pronunciaba en 1931 en
estos términos («El fomento internacional del derecho privado», Revista de derecho
privado, 1931,18, pp. 42 ss.): «para nosotros (es decir, los pueblos abarcados por el sistema romano, a diferencia de los abarcados por el inglés o el islámico) el Derecho
romano todavía no es sólo un tónico, sino uno de los elementos de vida que, llamados
hormones, se reparten por todo el organismo, favoreciendo el crecimiento y el desarrollo de nuevas formas, o conteniéndolo... El romanismo práctico es el lazo de unión entre
los pueblos, y es el más fuerte, a pesar de que casi en todas partes está despojado del
poder temporal, y a pesar de que tiene que dividirse el dominio sobre los espíritus con
muchos otros poderes. Su misión más noble sería ser cada vez más el punto de partida
para un nuevo Derecho mundial, y dejarse absorber por un nuevo ius gentium privado».
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
11
Y es que la defensa de estos estudios, la lucha por su mantenimiento, no estaba allí desprovista ni lo ha estado nunca de significado político. Por lo que respecta a los escritos de KOSCHAKER, hay que decir
que, tanto en el de 1938 como en el libro de 1947, resuenan, desde luego, las palabras de su maestro MITTEIS, en 1917, acerca del «perdurable contenido de verdad en relación con las categorías indispensables
del pensamiento jurídico»9; pero también ha de señalarse que al estar
unidos además ambos escritos por la ocasión histórica en que se originaron, responden así a otra acendrada convicción de MITTEIS: la conexión entre sociedad liberal y Derecho romano. En el mencionado discurso de 1917, en la antesala misma del crítico periodo de entreguerras,
MITTEIS había afirmado que, en realidad, sólo parcialmente el futuro de
los romanistas, como investigadores y docentes, y el futuro del estudio
del Derecho romano, como disciplina científica y propedéutica, dependían de los romanistas mismos, pues, «la vida interior de la ciencia
romanística», decía, «sobrevivirá [...] mientras el ordenamiento jurídico conserve el carácter individualista que hoy es en él prevalente». Dos
años después de publicarse estas palabras de MITTEIS, el punto 19 del
programa del partido nacionalsocialista así lo confirmaba10.
2.
R. ZIMMERMANN: «EUROPA Y EL DERECHO ROMANO»
A R. ZIMMERMANN se debe el escrito con ese mismo título, aquí traducido, y que me sirve de ocasión para estas páginas n. Pero a pesar de
sü título, ese escrito es del todo diferente de la obra homónima de KOSCHAKER. Ésta es en gran medida una obra de interpretación histórica
del fenómeno de la recepción del Derecho romano, especialmente en
Alemania, y una obra atravesada de rigor científico, pero también de
angustia y pasión: es «la historia, no de la recepción», decía F. CALASSO «sino del alma alemana, culta y despiadadamente analizada en sus
contorsiones y en sus contradicciones, esas que tuvieron a veces, en el
mundo del espíritu, la potencia y la violencia que en el campo de la
9
En el citado discurso de 1917, p. 493.
Pero también el principio liberal del Derecho civil hoy perdura sólo en tanto no
suponga obstáculo a los principios del Estado del Bienestar, vid. M. STOLLEIS, «Aufgaben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones», Rechtshistorisches Journal,
1985, p. 257.
1
' R. ZIMMERMANN, «Europa und das rómische Recht», Archivfür die civilistische
Praxis, 2, 2001.
10
12
Ignacio Cremades
fuerza bruta amenazaron la destrucción de Europa. Todo esto, en nombre del Derecho romano. He aquí la piedra clave del gran binomio:
Europa y Derecho romano» 12.
Pero es una obra preocupada también por el destino de los estudios
de Derecho romano y que termina por ello con palabras que, descendiendo a la arena donde se libraba la batalla de la subsistencia del
Derecho romano como objeto de estudio, KOSCHAKER dirigía a los cultivadores del Derecho romano. Más de cincuenta años después, en el
escrito de R. ZIMMERMANN de idéntico título que el libro de KOSCHAKER existe asimismo idéntica preocupación y parecida admonición a la
romanística. Y en ambos casos todo ello hecho con alteza de miras. Si
para KOSCHAKER el propósito de su indagación no era «el de glorificar
o condenar la recepción, especialmente en Alemania, porque la importancia que el estudio del Derecho romano puede tener todavía en el
presente para el jurista está, a mi parecer, en el hecho de haber cooperado a la edificación de una ciencia europea del Derecho, y esta obra es
largamente independiente de la circunstancia de que haya sido acompañada o no de una recepción», también para ZIMMERMANN la importancia del Derecho romano en la actualidad radica en lo mismo: en
que, por haber cooperado de manera decisiva en el pasado a la edificación de una ciencia europea del Derecho, necesariamente ha de estar
en la edificación hoy de esa ciencia del Derecho privado europeo que
este Derecho a su vez exige. Por eso, así como KOSCHAKER se dirigía a
los cultivadores del Derecho romano proponiéndoles una rectificación
en el rumbo de sus estudios atendida la real importancia histórica tenida por aquel Derecho en Europa, así también ZIMMERMANN se dirige a
los cultivadores actuales del Derecho romano para que, sin abandonar
la consideración puramente histórica del mismo, se acerquen a él con
el propósito de hacerlo servir de nuevo a la edificación de una ciencia
jurídica europea digna de ese nombre: los romanistas deben «proceder
de nuevo a una decidida observación del Derecho moderno, precisamente a esa observación que posibilita en general una profunda comprensión del mismo, pone de manifiesto las peculiaridades de su desarrollo en comparación con otros ordenamientos europeos y hace
posible con esto que de nuevo pueda trascenderse el limitado horizonte de una jurisprudencia nacional. En este sentido, existe justamente
hoy, en efecto, la necesidad de hacer del Derecho romano "un vínculo
12
Op. cit., pp. xxii ss.
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
13
vivo en la formación de todos los juristas", el fundamento, por tanto,
de una formación dirigida a un Derecho privado europeo y no sólo ya
alemán, inglés o italiano».
3. LA EUROPEIZACIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Antes de continuar es necesario detenerse por un momento para
considerar que la propuesta de ZIMMERMANN se inscribe en lo que
H. COING llamó la europeización de la Ciencia del Derecho13.
Decía COING en 1990 que la ciencia del Derecho en los Estados de
la Unión Europea era de momento una ciencia nacional, no una ciencia general común; que ese carácter nacional se concretaba especialmente en el distinto modo como las leyes eran interpretadas en cada
uno de ellos; y que, aun existiendo ideas comunes entre ellos, tampoco se ponía el acento sobre esas semejanzas en las realizaciones científicas.
Por otra parte, esta vinculación de la ciencia jurídica a las culturas
jurídicas nacionales determinaba también la enseñanza. El jurista normal, recordaba COING, es formado en su Derecho nacional: «no existe
todavía el jurista europeo». Pero en una medida todavía más intensa
valía esto mismo del marchamo nacional para la jurisprudencia, como
también para las reglas del Derecho internacional privado y para la
ciencia, también nacional, referida a ese ámbito.
Entretanto, sin embargo, se estaba formando en relación con ciertas cosas un Derecho común europeo. Pero con las vista puesta en
1992, en la unión cada vez mayor entre los Estados pertenecientes a la
Unión Europea tras el Tratado de Maastricht, decía COING que el tratamiento de ese Derecho privado debería ser objeto de un trabajo transnacional, o, en otras palabras, que debía desarrollarse una manera
europea de considerar ese Derecho privado, especialmente por lo que
se refiere al ámbito central del tráfico jurídico. Algo necesario porque
la diferencia entre las diferentes ciencias jurídicas nacionales planteaba, y plantea, problemas, por ejemplo, al resultar interpretadas de
distinta forma en cada país las reglas o las directivas comunitarias. Y
es que, avisaba COING, en el fondo está la realidad de que el Derecho
13
H. COING, «Europáisierung der Rechtswissenschaft», NJW (Neue Juristische
Wochenschrift), 1990, pp. 937 ss.
14
Ignacio Cremades
no consiste sólo en leyes, sino en ciencia jurídica y jurisprudencia;
por eso, tampoco el Derecho europeo puede descansar sólo en reglas
legales: es preciso también una ciencia del Derecho de orientación
europea.
En realidad, el ejemplo de las unificaciones jurídicas nacionales se
hace presente. Pues así como las grandes codificaciones del siglo xix
no habrían llegado a buen puerto sin una ciencia (entonces nacional)
del Derecho, decía COING que la fundación de una ciencia del Derecho
privado de orientación europea era, por tanto, el primer paso que había
de darse en aras de una unificación del Derecho en Europa.
Para todo esto quizá haya ejemplos no sólo en el pasado, el ius
commune, sino también en el presente, el common law americano.
Pero así como el ejemplo del pasado tiene un valor relativo, pues el ius
commune no impidió las variaciones locales del Derecho a lo ancho y
largo de Europa —la existencia de esa común ciencia del Derecho no
lo pudo evitar—, quizá por ello, mantenía COING, resulte más interesante el segundo modelo. Al fin y al cabo, en los Estados Unidos hay
una unidad de ciencia jurídica y una unidad de formación jurídica,
compatibles con la existencia de diferencias, pero no tan grandes como
las que no pudieron evitarse en Europa, cuando el ius commune, entre
los ordenamientos de los diferentes Estados,4.
De todas formas, la situación europea actual presenta dificultades
singulares no presentes en los modelos referidos, como son la ausencia de un idioma común y una falta de tradición común a todos. Con
esto último hacía referencia COING al common law inglés, y a los sistemas danés y escandinavos, aunque reconocía la existencia sobre las
diferencias de elementos de unión y por eso no descartaba finalmentela posibilidad de edificar una ciencia europea, sin exclusiones, del
Derecho.
Para esa edificación proponía COING tres vías. Tres vías con las que
liberarnos de una manera puramente nacional de pensar jurídicamente. Una de ellas, la de introducirse y conocer cada vez mejor los Derechos de los otros Estados europeos. Y en esta tarea una parte le correspondería a la Historia del Derecho, naturalmente. La segunda vía era
14
M. REIMANN, «Amerikanisches Privatrecht und europáische RechtseinheitKónnen die USA ais Vorbild dienen?», en R. ZIMMERMANN (ed.), Amerikanische
Rechtskultur und europaisches Privatrecht, Tubinga, 1995, pp. 132-155.
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
15
la de la comparación jurídica, a la que le correspondería el papel más
importante. Estas dos vías, es decir, estos dos empeños científicos, se
constituirían así en la base de una unificación jurídica europea.
Pero naturalmente, sobre estas bases resultaría de todo punto necesario, y ésta es la tercera vía, renovar la docencia y la formación jurídicas en Europa entera, de manera que las materias fundamentales del
Derecho privado no sigan versando sólo sobre las reglas y las soluciones nacionales; y en esa tarea, pero especialmente en la parte que ha de
introducir al desarrollo de los diversos Derechos europeos, el protagonismo le correspondería a los historiadores del Derecho15.
4.
SIGNIFICADO DE DERECHO ROMANO E IMPORTANCIA
DEL DERECHO ROMANO EN ESTE CONTEXTO
Volviendo adonde estábamos antes de este paréntesis, habría que
hacer, de entrada, dos observaciones. Convendría, en primer lugar, llamar la atención sobre el hecho de que lo que se dice sobre la importancia que conservaría todavía hoy el Derecho romano en la construcción
de una ciencia jurídica europea del Derecho privado encuentra, o ha
encontrado, al menos hasta un pasado reciente, mejor explicación en
ámbitos de lengua alemana que en otros distintos. Y ello porque las
situaciones nacionales son diversas. Observa R. KNÜTEL cómo, a diferencia de lo sucedido en Francia, donde la investigación romanística
apenas desempeña algún papel, pero a diferencia también de lo que pasa
en Italia y España, por ejemplo, donde el Derecho romano se ha cultivado ampliamente, aunque sin conexión con el Derecho vigente, sólo en
el ámbito de lengua alemana, por haber tenido gran peso junto al trabajo histórico el dogmático sobre el Derecho romano, ha sido fecunda la
experiencia jurídica romana para la solución de problemas del Derecho
vigente 16. Esta diferencia en la actividad de los romanistas alemanes
15
Un elenco de los progresos realizados en esa tarea de europeización del Derecho
privado, puede leerse en R. ZIMMERMANN, The New Germán Law of Obligations. Historical and Comparative Perspectives, 2005, pp. 35-38. Hay traducción española de
esta obra por Esther ARROYO, 2008.
16
R. KNÜTEL, «Rómisches Recht und Europa», RIDA, Supplemént au tome XLI,
1994, pp. 185 ss. KNÜTEL señala también algunas razones que explican la desconexión
de la investigación romanística respecto del Derecho vigente: las dificultades que plantea la investigación de la materia, la prolongada concentración de los romanistas en la
crítica textual, el hundimiento del conocimiento de las lenguas clásicas y, en general, el
16
Ignacio Cremades
respecto de sus colegas italianos o españoles, que viene facilitada sin
duda por la distinta organización de la docencia (en España, por ejemplo, dividida en compartimentos absolutamente estancos), explica también su habitual competencia en materias de Derecho positivo vigente y
su normal puesta al día en los problemas jurídicos actuales. Por eso no
cabría amonestar a los romanistas alemanes «por querer, en los últimos
años, correr detrás de un Derecho europeo que permanece como un
fenómeno en sí huidizo y cuya construcción, o reconstrucción, postula
competencias ulteriores que los romanistas no pueden tener» n .
La segunda observación es que el que el Derecho romano deba ocupar cierta significativa posición en la construcción de esa ciencia jurídica europea no es prurito de romanista en ZIMMERMANN. Y no lo es por
dos razones. Primero, porque el conocimiento de hasta qué punto está
nuestra cultura jurídica europea conformada por el Derecho romano
—que siempre que reflexionamos no sólo sobre los términos y conceptos centrales de nuestro propio Derecho, sino también sobre el método
jurídico, nos vemos precisados de tener que asomarnos a las páginas del
Corpus Iuris— es un conocimiento que todos compartimos 18. Y, en
segundo lugar, no es prurito de romanista tampoco porque la propuesta
de ZIMMERMANN trata más bien de establecer lo irrenunciable del conocimiento histórico jurídico en general, y no sólo del Derecho romano,
desvanecerse del ideal humanista de formación, p. 217. El asunto viene de lejos: la
decadencia del modelo formativo del humanismo clasicista y su negativa influencia en
los estudios romanísticos ya era notado por MITTEIS en vísperas de la Gran Guerra; y
también, por KOSCHAKER, quien explica lo que la investigación romanística se apartó
desde 1900 hasta esas mismas vísperas ya no sólo del interés de los juristas sino del
Corpus Iuris mismo: como si estuvieran más interesados en las leyes fiscales de Ptolemaios Philadelphos que en estar en el Corpus Iuris como en su casa, vid. J. G. LAUTNER, Zur Bedeutung des rómischen Rechtsfür die europaische Rechtskultur und zu seiner Stellung im Rechtsunterricht, Zúrich, 1976, pp. 147 ss.; R. ZIMMERMANN,
«Heutiges Recht, Rómisches Recht. und heutiges Rómisches Recht», en Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, pp. 29 ss.
17
U. VINCENTI, en la solapa del libro de L. RAGGI, // Método Della Giurisprudenza Romana, Turín, 2007. Un correr tras el Derecho europeo que considera «nefasto»,
«veleidoso»; no obstante, no todo pueden ser ventajas en la situación alemana. Sobre
ventajas e inconvenientes, en relación con la determinación del interés en la investigación, de la obligación que los historiadores del Derecho en Alemania tienen de conocer
una disciplina de Derecho vigente, vid. M. STOLLEIS, «Aufgaben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones», op. cit., p. 254.
18
G. BROGINNI, «Significato della conoscenza storica del diritto per il giurista
vívente», en P. CARONI y G. DILCHER (eds.), Norm und Tradition/Fra norma e tradizione, Colonia, 1998, p. 66.
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
17
para la construcción de una ciencia jurídica europea del Derecho privado. De manera que este conocimiento histórico jurídico, además de referirse al Derecho romano, ha de referirse también al Derecho canónico, al
Derecho natural y a todo otro elemento formativo de los Derechos nacionales europeos. Un recurso además a la historia del Derecho que viene
exigido, también, cuando y si uno recurre, como no puede ser de otro
modo, para esa construcción científica al Derecho comparado19.
Dicho lo anterior, hay que añadir que la necesaria consideración de
tanto número de factores conformadores del Derecho europeo nada
dice en contra de la preeminencia entre ellos del Derecho romano.
Pero llegados a este punto, es ahora cuando es necesario entender bien,
insiste ZIMMERMANN, qué significamos en realidad cuando decimos
Derecho romano e influencia del Derecho romano en el Derecho
romano actual, es decir, en nuestro Derecho codificado.
Pues como ZIMMERMANN pone de manifiesto con numerosos ejemplos, los distintos Derechos continentales europeos divergen entre sí
en las soluciones que dan para un mismo problema, cuando en realidad
se apoyan todos ellos en el Derecho romano. Naturalmente existen
razones que explican esto. Que lo que une y separa a las modernas
codificaciones europeas se deriva, por un lado, de la compleja conformación histórica de la compilación justinianea misma y, por otro, de la
conversión, a partir de la Recepción, de ese Derecho romano aprendido en la Compilación en un Derecho romano para el uso actual, ya en
la Edad Media, ya en la Edad Moderna. Y que a esto hay que añadir
además que ese ius commune así generado más que en uniformidad en
lo material en lo que consistía era en unidad intelectual, es decir, en
una misma «formación científica orientada hacia unas mismas fuentes», en una formación que al permitir una discusión racional en un
ámbito internacional «fue capaz de hacer aparecer las diferentes
expresiones del ius commune como variantes de un mismo tema».
Pero si este ius commune no significaba en lo material un Derecho
común europeo, tampoco el usus modernus pandectarum, el acostumbrado uso teórico-práctico de las Pandectas para la vida jurídica del
19
«History involves comparison», decía F. W. MAITLAND (en «Why the history of
English Law is not written», Collected Papers, vol. 1, Cambridge, 1911, p. 488), «comparison involves history» formuló G. GORLA («Diritto comparato», Enciclopedia del
Diritto, vol. 12, Milán, 1964, p. 930, nota 5). Por lo demás, MAITLAND lo había apren-
dido de BLACKSTONE.
18
Ignacio
Cremades
tiempo, resultó en otra cosa más que en una integración del Derecho
romano —la de un Derecho romano antiguo, resultado, también él, de
la operación sobre y junto a él de factores no estrictamente romanos—
con otros variados elementos, como el Derecho canónico, el Derecho
consuetudinario autóctono, los usos del comercio y la teoría del Derecho natural, caracterizando la integración así alcanzada a los actuales
ordenamientos jurídicos continentales europeos como sistemas jurídicos mixtos. Ésta es la razón, explica ZIMMERMANN, por la que «Europa y el Derecho romano» no es una expresión que quiera decir que se
encuentren elementos del Derecho romano clásico en nuestros modernos ordenamientos jurídicos, o que las fuentes jurídicas romanas tengan todavía de alguna forma fuerza normativa; quiere decir más bien
hasta qué punto es el Derecho privado europeo algo acuñado por una
tradición que históricamente se retrotrae al Derecho romano, pero que,
por encima de éste, ha crecido de muy diversas formas a lo largo de un
proceso de desarrollo que ha durado siglos»20.
Una manifestación concreta de este sustrato común sobre el cual y
con cuyos elementos se edifica un Derecho actual europeo, y por lo tanto una forma distinta de construirlo que la de la utilización de la codificación o de los actos legislativos21, lo constituye el frecuente recurso
por los tribunales europeos a máximas (tomadas directamente de las
fuentes romanas, o que se formaron a partir de éstas y de las del Derecho canónico) en las que asoman los principios jurídicos comunes a
todos los Estados miembros y que no cabe comprender cabalmente sin
la consideración misma de esas fuentes22. Esto, por otra parte, explica
20
En parecida dirección apuntan las reflexiones de D. JOHNSTON en su lección
inaugural «The Renewal of the Oíd», Cambridge Law Journal, 56, 1997, pp. 80 ss.
21
P.-Chr. MÜLLER-GRAFF, «Prívate Law Unification by Means other than of Codification», en A. S. HARTKAMP et al. (eds.), Towards a European Civil Code, Dordrecht,
1994, pp. 19-36.
22
En la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea estaríase formando, a través del descubrimiento de esos principios, una suerte de «Parte General»
del Derecho comunitario; así R. KNÜTEL, «Ius commune und Rómisches Recht vor
Gerichten der Europáischen Union», en Jus. Zeitschrift für Studium und praktische
Ausbildung, 9, 1996, pp. 768-778. También del mismo R. KNÜTEL, «Rechtseinheit in
Europa und rómisches Recht», en Zeitschrift für Europaisches Privatrecht (ZeuP), 2,
1994, pp. 244-276. No obstante, sobre los posibles significados y alcance que pudiera tener este recurso a máximas romano-canónicas por los tribunales europeos, vid.
acertadamente, F. J. ANDRÉS SANTOS, «Epistemological Valué of Román Legal Rules
in European and Comparative Law», European Review of Prívate Law, 3, 2004,
pp. 347-357.
El Derecho romano en la europeización
de la ciencia del Derecho
19
muy bien cómo precisamente en este viejo ius commune, fundamento
de los ordenamientos jurídicos europeos, se encuentra la explicación
del rápido desarrollo con la Unión Europea de ese nuevo ius commune,
como algunos así lo llaman, que sería el Derecho comunitario23.
5.
LA EUROPEIDAD DEL DERECHO ROMANO
Si de esta forma queda establecido en qué sentido y medida es
romano el Derecho privado europeo, también resulta necesario preguntarse hoy por la europeidad misma de esa tradición jurídica europea tan hondamente conformada por el Derecho romano24. Preguntarse si esa nota no es algo que ponemos nosotros sino que se desprende
de lo que las cosas son, es algo que resulta hoy del todo necesario porque sólo si todos los distintos círculos jurídicos europeos —y la unificación jurídica europea que hoy se intenta ha de trascender los límites
geográficos de la Europa continental— pudieran ser comprendidos en
una misma tradición, tendría sentido plantearse la operación conjunta
de la Dogmática jurídica, la Historia del Derecho y el Derecho comparado en la edificación de un Derecho privado europeo y en la construcción de una ciencia jurídica europea del Derecho privado.
De SAVIGNY a KOSCHAKER, y hasta nuestros días, la afirmación de
haber sido la cultura jurídica europea conformada por el Derecho
romano es repetida una y otra vez. Los modelos romanos, se dice,
siguen inspirando los términos del discurso jurídico y el discurso del
método jurídico; además, a pesar de las conocidas rupturas de la continuidad —en el Derecho público, el Estado constitucional; en el Derecho privado, la Codificación—, y sin echar en olvido mil quinientos
años de historia, existe todavía hoy en día en el ámbito continental
europeo la referencia constante al ius commune y la pretensión de unlversalizar una cultura jurídica inspirada en aquella tradición, en aquella común tradición jurídica europea25.
23
W. WALDSTEIN, «"Ius Gentium" und europáische "ius comune"», Index, 26,
1998, p. 454, vid. D. A. O. EDWARD, «The Role and Relevance of the Civil Law Tradition in the Work of the European Court of Justice», en C. MILLER y R. ZIMMERMANN
(eds.), The Civilian Tradition and Scots Law. Aberdeen Quincentenary Essays, t. 20 de
la serie Schriften zur Europáischen Rechts- und Verfassungsgeschichte, Berlín, 1997.
24
A estas dos cuestiones vuelve a referirse últimamente en «Rómisches Recht und
europáische Kultur», JZ(Juristen Zeitung), 5, enero de 2007.
25
G. BROGGINI, op. cit., p. 66.
Ignacio
20
Cremades
Pero si para muchos no hay duda sobre la pertenencia, en lo esencial,
de los ordenamientos jurídicos del círculo jurídico alemán y los del
círculo jurídico románico a una misma tradición26, una tradición en la
que seguirían contenidos los ordenamientos jurídicos de los países
sometidos en el siglo xx a la dominación socialista (incluso Rusia y
China, que vieron interrumpido por el comunismo sus proyectos de elaborar sobre bases romanistas códigos civiles, están actualmente retomándolos) 27, y tradición en la que ha de incluirse además a Turquía,
desde 1926, y también, a pesar de su singularidad, a los ordenamientos
jurídicos nórdicos28, la objeción sin embargo contra la existencia de una
tradición jurídica auténticamente europea tampoco está ausente. Una
razón en contra nace ordinariamente desde el Continente cuando la vista se proyecta sobre la realidad del common law inglés. Pero a pesar de
todo, hay, sin embargo, como ZIMMERMANN ha mostrado en repetidas
ocasiones, múltiples razones para aceptar que también éste forma parte
de esa común tradición; y entre ellas no es la de menor importancia la
de la diversidad misma existente, dentro de una unidad fundamental,
entre los ordenamientos jurídicos continentales europeos. Últimamente
ha vuelto a insistir en ello: «Quien no concentre su atención en las concretas soluciones que pueden encontrarse en las fuentes romanas, sino
quien tenga en cuenta laflexibilidadinherente a la tradición que en ellas
se basa y su capacidad de perfeccionamiento y de productiva asimilación, poca dificultad hallará en comprender también el common law
inglés como realización de una misma tradición jurídica europea» 29.
En todo caso, si uno de los problemas mayores para la edificación
de un futuro ius commune europeo, derivados de la contraposición entre
civil law y common law, fuera la necesidad de «mezclar» elementos
de ambos sistemas, los sistemas jurídicos «mixtos» o «híbridos» 30
26
K. ZWEIGERT y H. Kórz, An Introduction to Comparative Law, traducción inglesa de la 3. a ed. alemana, Nueva York, 1998, p. 69.
27
J. M. RAINER, «II significato e le prospective del diritto romano», Index, 26,
1998, p. 451.
28
R. ZIMMERMANN, «Rómisches Recht und europáische Kultur», op. cit., p. 11.
29
Ibid., p. 12. Del mismo, vid. especialmente «Der europáische Charakter des
englischen Rechts. Historische Verbindung zwischen civil law und common law»,
ZEuP (Zeitschrift fürEuropaisches Privatrecht), 1, 1993, pp. 4 ss.; vid. W. M. GORDON,
«A comparison of the Influence of Román Law in England and Scotland», en D. CAREY
y R. ZIMERMANN (eds.), The Civilian Tradition and Scots Law, op. cit., pp. 135 ss.
30
K. ZWEIGERT y H. Kórz, op. cit., pp. 72 ss.; vid. J. M. RAINER, «II significato e
le prospective del diritto romano», Index, 26, 1998, p. 451.
El Derecho romano en la europeización
de la ciencia del Derecho
21
—como, por ejemplo, los de Escocia, Sudáfrica o Luisiana— nos enseñarían, y nos enseñan, dice ZIMMERMANN, lo que realmente es posible y
cómo lo ha sido: «Si, por consiguiente, el establecimiento de una conexión intelectual entre civil law y common law es considerada como un
importante prerrequisito para la emergencia de una ciencia jurídica
genuinamente europea, debería ser de gran interés el ver que tal conexión ha sido ya establecida [...] en un número de sistemas jurídicos
"mixtos". Tales sistemas proveen dericaexperiencia acerca de cómo el
civil law y el common law podrían acomodarse dentro de un único sistema jurídico»31.
II.
LA RELACIÓN ENTRE LA POSIBILIDAD
DE LA HISTORIA DEL DERECHO Y SU VALOR,
PARA EL JURISTA ACTUAL, EN EL SENO
DE UNA CONTROVERSIA RENOVADA
1. Delimitado el sentido en que es romano el Derecho europeo, y
razonablemente comprobada la unión en una misma tradición de todos
los ordenamientos jurídicos europeos, incluido el Derecho inglés, tiene sentido, en opinión de ZIMMERMANN, construir, desde la comparación y la historia jurídicas, una renovada ciencia europea del Derecho
privado. Sin embargo, el hecho de que todos los ordenamientos y sistemas jurídicos europeos puedan ser comprendidos en una misma tradición no resuelve por sí mismo la cuestión de si la Historia del Derecho puede desempeñar, precisamente en los ordenamientos jurídicos
codificados, algún papel todavía y cuál en relación con la génesis de
esa ciencia europea del Derecho privado32.
Ya se ha visto antes cómo esta cuestión no sólo es cosa de comparatistas y estudiosos del Derecho privado, sino que sobre la misma
ha venido a pronunciarse el propio Tribunal de Justicia de la Unión
31
K. REÍD y R. ZIMMERMANN, «The Development of Legal Doctrine in a Mixed
System», en REÍD y ZIMMERMANN (eds.), A History of Prívate Law in Scotland, Oxford,
2000, vol. 1, p. 3; vid. J. SMITS (ed.), The contríbution of mixed legal systems to European Prívate Law, 2001, Groninga.
32
Sobre el progresivo distanciamiento entre la Historia del Derecho y el interés de
los juristas, vid., por ejemplo, la primera lección: «The End of an Era: Transformation
of Scholarship in Román Law», en R. ZIMMERMANN, Román Law, Contemporary Law,
European Law, Oxford, 2001.
Ignacio Cremades
22
Europea cuando «con el fin de establecer los principios actuales del
Derecho comunitario» ha recurrido a la tradición, a los principios
generales del Derecho y al Derecho romano 3 3 , es decir, cuando ha
recurrido al legado del pasado, presente en cada uno de los ordenamientos jurídicos europeos y en el conjunto de todos ellos, subrayando sus jueces además «la unidad histórica de la cultura legal
europea como nexo de unión en su actividad» 34 . Pero por encima de
los reconocimientos, más o menos claros en su significado, que han
venido y vienen produciéndose acerca de esa común tradición, lo
importante es que en el seno del movimiento por la «europeización»
de la ciencia del Derecho privado se insiste en la necesidad, para la
praxis jurídica, para la labor judicial, de un previo «trabajo científico
de preparación y cooperación» que se centre en «un estudio comparativo y de orientación europea del Derecho privado» 35 . Y es aquí
donde se inserta verdaderamente la cuestión de la utilidad, y necesidad incluso, de la Historia del Derecho, junto al punto de vista comparado, para ese trabajo científico. De hecho, el escrito de ZIMMERMANN del que he tomado ocasión para estas páginas es en gran parte
una ilustración de este empeño:
«nuestro Derecho moderno es expresión de una tradición viva, y una
despierta conciencia de este hecho es imprescindible para la comprensión del Derecho moderno. Miramos hacia atrás para captar cómo y por
qué el Derecho se ha desarrollado tal y como nosotros hoy lo encontramos. Esto, que vale para un ordenamiento jurídico privado nacional
como el Derecho alemán, vale, sin embargo, en fortísima medida cuando de lo que se trata es de lograr de nuevo una unidad jurídica europea.
¿Hasta qué punto son los moderaos ordenamientos de Derecho privado,
en cierto modo, variantes de un tema unitario? ¿Dónde se encuentran las
características comunes que sean firmes también para un futuro Derecho privado europeo? ¿Cómo se explican las diferencias entre los Derechos privados alemán, francés o inglés? Preguntas de este tipo precisan
una respuesta antes de que comencemos a ocuparnos de la cuestión de
una codificación del Derecho privado europeo».
33
R. SCHULZE, «De la aportación de la Historia del Derecho a una Ciencia del
Derecho Privado Europeo», AHDE, 1996, p. 1005.
34
Ibid., p. 1007, quien recuerda que también «los profesionales y los estudiosos
del Derecho privado ponen de relieve la importancia de las afinidades históricas de la
cultura europea del Derecho como elemento de enlace en su labor jurídica»; vid. allí
bibliografía.
35
Ibid, p. 1007.
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
23
La propuesta de ZIMMERMANN en pro de una renovada ciencia europea del Derecho privado, al hacerse hoy en un contexto de unificación,
armonización o aproximación de los Derechos privados nacionales
europeos para la formación de un Derecho privado europeo común,
asunto en el que se incluye la conveniencia o no de elaboración de un
Código Común Europeo 36 , parecería renovar la línea propiciada por
36
El objetivo de la unificación está tratándose de alcanzar por los procedimientos
de las Directivas, los Reglamentos y las decisiones propias de la Unión Europea. Y son
éstas las que, refiriéndose específicamente a la elaboración de un Código Común Europeo, han suscitado la discusión en torno a la oportunidad de un empeño semejante. Las
dos decisiones primeras son resoluciones del Parlamento Europeo, de 1989 una [la que
establece la necesidad de iniciar los trabajos para la elaboración de un Código Común
Europeo en materia de Derecho privado (OJC 158/400, de 26 de mayo de 1989)] y de
1994 la otra [la que trata de impulsar la redacción de ese código (OJC 205/518, de 6 de
mayo de 1994)]. Estas dos fueron muy poco atendidas por los destinatarios de las mismas. En respuesta a esta actitud, tenemos una de las conclusiones del Consejo Europeo
de Tampere 15 y 16 de octubre de 1999. En vista de la lentitud mostrada en la ejecución
de lo previsto por el art. K. 1 del Tratado de Maastricht, el Consejo Europeo de Tampere invitaba, en el apartado 39, a una mayor convergencia en el Derecho civil, señalando
que en relación con el Derecho material había de procederse a un «estudio global sobre
la necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados miembros en materia civil
para eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles».
Hubo que esperar, sin embargo, a que, por la primera de tres fundamentales comunicaciones, la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Consejo y al
Parlamento sobre el Derecho europeo de contratos, de 11 de julio de 2001 (las otras son
de 12 de febrero de 2003 y de 11 de octubre de 2004), se abriera un periodo de discusiones sobre los procedimientos que habrían de seguirse para la unificación del Derecho privado. Fruto del mencionado periodo de discusiones abierto por aquella primera
Comunicación fue, además, la importante Resolución del Parlamento Europeo de 15 de
noviembre de 2001, la única que aquí voy a considerar, en la que, teniendo en cuenta
las respuestas emitidas y la existencia de directivas unificadoras de los sectores que
regulan, pero que plantean problemas en su coordinación con los Códigos nacionales,
se estableció —no sin lamentar que a pesar de que «el mandato otorgado por el Consejo Europeo de Tampere brindaba mayores posibilidades», la Comisión haya limitado
sorprendentemente su Comunicación de 2001 al Derecho contractual privado— que se
trabajara hasta finales de 2004, en materia de Derecho contractual, en la obtención de
«soluciones y conceptos jurídicos comunes y una terminología jurídica común a los
quince Estados miembros, que podría aplicarse con carácter voluntario (Opción II de la
Comunicación) en los siguientes ámbitos: Derecho contractual general, Derecho de
compraventa, Derecho de contratos de servicios, incluidos los serviciosfinancierosy
los contratos de seguros, Derecho de garantías personales y Derecho de obligaciones no
contractuales (comisión de delitos, enriquecimiento sin causa), Derecho de transmisión
de propiedades en el caso de bienes muebles, Derecho de garantías crediticias y bienes
muebles, Derecho de trust». Además de este plazo de 2001 hasta 2004, la Resolución
establece otros para el logro de una serie de objetivos —de 2004 hasta 2006, de 2006
hasta 2008 y de 2008 hasta 2010— fecha esta última en la que ha de comenzarse la
24
Ignacio Cremades
en 1814 en el seno de la controversia desencadenada en tomo
a la codificación alemana, con la salvedad, naturalmente, de que la
renovación profunda de la ciencia jurídica que propone ZIMMERMANN
se formula con la vista puesta en toda Europa y no ya sólo en Alemania, como era la pretensión de SAVIGNY:
«En cuanto alfin,estamos de acuerdo: queremos la fundación de
un Derecho [...] [que] ha de ser común para toda la nación y han de concentrarse en él todos los esfuerzos científicos [...] Por mi parte, veo el
verdadero medio en una organización progresiva de la ciencia del Derecho, la cual puede ser común a toda la nación»37.
SAVIGNY
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
25
«el prerrequisito esencial para un verdadero Derecho privado europeo
parecería ser la emergencia de una "orgánicamente progresiva" ciencia
jurídica, que habría de trascender las fronteras nacionales y revitalizar
una tradición común»39.
Pero es que también de las Resoluciones del Parlamento Europeo y
de las Comunicaciones de la Comisión Europea de estos últimos años
se desprende con claridad idéntico planteamiento: que más que a una
codificación se está apelando a la doctrina científica, al «trabajo científico de preparación y cooperación» y al «estudio comparativo y de
orientación europea del Derecho privado» al que antes me refería.
Si difiere en cuanto al ámbito, concuerda, no obstante, ZIMMERMANN con SAVIGNY en que lo que él sugiere no es un método más que
añadir a los desarrollados actualmente para la construcción de un
Código europeo (Codification á droit constant; soft law; Common
Frame ofReference)38, como tampoco es una iniciativa más entre las
preocupadas por el mecanismo de implantación de un Código Civil
común europeo, ni tan siquiera por el de implantación de un Código
europeo de contratos, sino que, yendo más allá, o aparte de todo ello,
su empeño se dirige a la unión de toda la tradición jurídica occidental,
de civil law y common law en una ciencia jurídica del Derecho privado que pueda ser común a toda Europa:
2. Si es claro que con todo esto se está promoviendo, en los estudios de Derecho privado, el enfoque comparatista europeo, ¿qué cabe
decir, en cambio, de la «Historia»? Es que conocemos cuáles, según la
propuesta de ZIMMERMANN, serían las bases de esa renovada ciencia
europea del Derecho privado —«renovada y puesta al día ciencia histórica del Derecho»—, de esa civilística basada en «una activa comparación jurídica, intensiva e históricamente fundamentada», de la que se ha
hablado aquí desde el principio: Dogmática, Historia y Derecho comparado. Y, sin embargo, se suscita siempre la duda: ¿pero de verdad que en
la renovación de esa ciencia del Derecho privado podrá desempeñar en
ella algún papel la Historia del Derecho, en el seno precisamente de
ordenamientos jurídicos codificados? ¿Pero es que puede tener algún
valor la Historia del Derecho para el jurista que ejerce hoy como tal?40
«elaboración y adopción de un corpus de reglas sobre el Derecho contractual de la
Unión Europea que tenga en cuenta las soluciones y los conceptos jurídicos comunes
establecidos en las iniciativas precedentes».
37
F. C. VON SAVIGNY, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswischenschaft (cito por la trad. española de A. G. POSADA, reimpresa en Buenos Aires,
1946, p. 171). También nuestra época, en lo que respecta al Derecho privado europeo,
dice SCHULZE, «De la aportación de la Historia del Derecho», op. cit., p. 1011, está más
bien llamado a la jurisprudencia que a la legislación, sobre todo si se piensa en las normas uniformes vigentes y por venir y en la elaboración de un Código Civil de la Unión
Europea. Es necesario poner remedio a la falta de juristas con la «adecuada formación
y preparación científica de juristas» que les haga «capaces de realizar un proyecto
semejante. Sin una base científica común [...] sería inevitable la diferente aplicación en
cada país desde el punto de vista de sus respectivas tradiciones jurídicas. Estas normas
uniformes [...] no significarían más que una ilusión de unidad jurídica».
38
«Consolidación» y simplificación de las directivas actualmente en vigor (codification a droit constant); soft law: «derecho» no vinculante pero prestigioso (dotado
de auctoritas, podría decirse) al que uno puede someterse voluntariamente, tal como
los Principios Unidroit o los Principios de Derecho contractual Europeo. Common Frame ofReference: conjunto de definiciones, principios y preceptos-modelo del Derecho
contractual, basado en el acervo comunitario y en las soluciones de los Estados miem-
R. SCHULZE, que se ha ocupado de esto41, lo formula en estos términos: ¿puede desempeñar la Historia del Derecho en la actualidad un
bros. Vid. S. LEÍBLE, «Vías para la unificación del Derecho privado europeo», Anuario
Derecho Civil, oct.-dic. 2006, t. LIX, fase. IV, pp. 1589 ss.
39
D. CAREY y R. ZIMERMANN, The Civilian Tradition andScots Law, op. cit., p. 293.
40
Vid., de nuevo, R. ZIMMERMANN, «The End of an Era: Transformation of Scholarship», en Román Law, Contemporary Law, European Law, op. cit. La cuestión en el
ámbito anglosajón es distinta en la medida en que el Derecho privado no ha sido codificado y el pasado parece en alguna manera estar siempre presente, vid. M. REIMANN,
«Rechtsgeschichte und geschichtliches Rechts im Common Law», en P. CARONI y G.
DILCHER (eds.), Norm und Tradition/Fra norma e tradizione, op. cit., pp. 209 ss.; vid.
también la introducción a «Las "formas de acción" en el common law», trad. española
a mi cargo de la obra de F. W. MAITLAND, The Forms ofAction at Common Law (Cambridge, 1909), Madrid, 2005.
41
«Vom Ius commune bis zum Gemeinschaftsrecht- das Forschungsfeld der Europáischen Rechtsgeschichte», pp. 4 y ss., especialmente 32 ss., en R. SCHULZE (ed.),
Europaische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Berlín, 1991.
26
Ignacio Cremades
papel similar al que tuvo en el siglo xix la famosa Escuela histórica del
Derecho para el Derecho privado alemán? 42. De un lado, es impensable, señala acertadamente, que pudiera remedar el papel que desempeñó en el siglo xix en Alemania43. Y, sin embargo, añade, la utilidad de
la Historia del Derecho se conserva hoy en día, bien que ocupando una
posición secundaria respecto del Derecho comparado, para el desarrollo de esa ciencia del Derecho privado europeo que el nacimiento de
este mismo exige. Advierte, no obstante, acerca del viejo obstáculo
paradójicamente derivado del éxito mismo de la Historia del Derecho
en la codificación alemana. Pues si la investigación histórica del Derecho otorgó en el pasado las bases doctrinales sobre las que se elaboró
finalmente el Bürgerliches Gesetzbuch, resultado último de la Escuela
histórica, a nadie se le escapa que precisamente ahora la existencia de
ese mismo código puede oscurecer al jurista actual, que no se hace ya
cargo de la naturaleza misma del trabajo científico que lo dio a luz, la
actual importancia que para el desarrollo de la ciencia del Derecho, de
la ciencia del Derecho privado europeo, tiene o pudiera tener hoy el
estudio histórico del Derecho 44. Obstáculo viejo al que ya se refirió
KOSCHAKER en 1947 cuando recordaba cómo al poco de promulgarse
el BGB se hizo tabula rasa del pasado y del valor del elemento histórico en la interpretación doctrinal: en monografías, tratados y comentarios al recién nacido BGB apenas podía encontrarse una referencia a
los grandes pandectistas, ya SAVIGNY O WINDSCHEID; el ulterior desenvolvimiento dogmático del BGB iba a basarse en la dogmática de la
nueva ley, era «como si se hubiera cortado el hilo de la vida de la Pandectística» 45.
Tampoco ZIMMERMANN duda al respecto. Su respuesta a la pregunta por la utilidad en este sentido de la Historia del Derecho es afirmativa, tanto desde el punto de vista de la comprensión y preparación del
42
R. SCHULZE, «De la aportación de la Historia», op. cit., pp. 1006 ss.; vid. también del mismo «European Legal History-A New Field of Research in Germany», en
Journal of Legal History, 1992, pp. 276 ss.
43
R. SCHULZE, «De la aportación de la Historia», op. cit., p. 1011.
44
Ibid., p. 1007, «a consecuencia de esta codificación, la mayoría de los juristas
alemanes se limita a consultar este moderno libro de leyes, perdiéndose de este modo
la importancia de la investigación histórica para el Derecho alemán de hoy».
45
P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho romano, op. cit., pp. 277 y 415 ss.; vid.
«Heutiges Recht, Rómisches Recht, und heutiges Rómisches Recht», en R. ZIMMERMANN (ed.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, pp. 29
y 33.
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
27
camino para el restablecimiento de una cultura jurídica europea 46,
como, desde un punto de vista más práctico, a la luz, al menos, de lo
sucedido hasta hoy en el Derecho alemán desde la promulgación del
BGB 47. Pero esto, por lo que concierne al Derecho romano, comprendido en esa Historia del Derecho de cuya utilidad se habla, siempre
que sus cultivadores, sin abandonar el estudio histórico del Derecho
romano, modifiquen con un fuerte golpe de timón el curso principal de
sus estudios 48.
Si ésta es la posición de los que piensan, a la manera de ZIMMERlas codificaciones de los dos últimos siglos no han
acabado con la masa de Derecho jurisprudencial elaborado a partir de
las fuentes romanas —todos de una forma u otra vienen a confirmar las
palabras de WINDSCHEID respecto al código (el BGB) como una estación más en el curso histórico, inacabado, del Derecho común—, para
otros juristas, en cambio, una iniciativa como ésta resulta del todo
rechazable. Tildada de neopandectista, es criticada por no pocos historiadores del Derecho con razones en las que resuenan las objeciones
MANN y otros, que
46
R. ZIMMERMANN, Román Law, Contemporary Law, European Law, op. cit.,
pp. 187 ss.: «Nos hace capaces de ver el fundamento común existente entre nuestros
sistemas jurídicos modernos y comprender sus diferencias establecidas. Nos hace conscientes del hecho de que el Derecho no se ha desarrollado en aislamiento nacional y no
puede, por tanto, ser comprendido en términos puramente nacionales. Constituye la
base para la formación en Derecho comparado y acondiciona el camino hacia el restablecimiento de una cultura jurídica europea».
47
En ZIMMERMANN, Europa und das romische Recht, op. cit.: «Lo que constituye
una confirmación de ciertas antiguas palabras de WINDSCHEID: "Como juristas históricos sabemos que el Código no será otra cosa sino un punto en el desarrollo, concebible
como algo más que una ondulación en la corriente, pero no más que una ola en la
corriente". Así es como el Derecho romano (en su forma contemporánea) caracteriza
hasta hoy el Derecho civil alemán: mediante las normas contenidas en la codificación,
así como por el modo y forma como las lagunas contenidas en ese código han sido colmadas, los errores de redacción mejorados o han sido resueltas las cuestiones controvertidas dejadas a la ciencia».
48
En ZIMMERMANN, Europa und das romische Recht, op. cit.: «Tenemos así lo que
atañe al Derecho romano para un cambio de perspectiva: junto a lo puramente histórico debe proceder de nuevo a una decidida observación del Derecho moderno, la que
precisamente posibilita en general una profunda comprensión del mismo, pone de
manifiesto las peculiaridades de su desarrollo en comparación con otros ordenamientos
europeos y hace con esto posible que de nuevo pueda trascenderse el limitado horizonte de una jurisprudencia nacional. En este sentido, existe precisamente hoy, en efecto,
la necesidad de hacer del Derecho romano "un vínculo vivo en la formación de todos
los juristas", el fundamento por tanto de una formación dirigida a un Derecho privado
europeo y ya no sólo alemán, inglés o italiano».
28
Ignacio Cremades
formuladas en su día a la «actualización» del Derecho romano que
propuso KOSCHAKER, o resulta rechazada, desde la crítica al formalismo de la ciencia del Derecho, por los que están por la edificación de
una ciencia jurídica europea libre de ciertas remoras del pasado49.
3. En términos muy generales, puede estarse de acuerdo con que
la investigación histórica de un Derecho del pasado no precise de ninguna justificación. Y, descendiendo algo más, parece así mismo atendible del todo la opinión de que la renovación verdadera de los sistemas jurídicos europeos no podrá eludir a la larga el tener que meditar
nuevamente la tradición clásica antigua, y que, por ello, a pesar del
creciente desapego respecto a estas disciplinas jurídicas fundamentales, desdeñadas bajo el despreciativo membrete de «materias culturales», hay que seguir confiando también en la necesidad y oportunidad
de seguir trabajando en el estudio histórico del Derecho, incluido el del
Derecho romano antiguo, con la vista puesta en la edificación
del Derecho como ciencia50.
Pero en un nivel un poco más cercano, o en contacto ya con el
Derecho vivo, es decir, en un nivel de pronunciada proximidad a la
aplicación del Derecho, la controversia51 versa, sin embargo, acerca
de si el estudio histórico del Derecho puede resultar también útil, estimulante o necesario incluso para la dogmática de Derecho privado. Y
en esto las posturas están enfrentadas52. Para unos historiadores del
Derecho, la investigación histórica de los dogmas, el terminar con la
separación tajante entre Historia del Derecho y Dogmática jurídica
49
De esta posición no cabe ocuparse ni someramente aquí y ahora; vid. M. W.
HESSELINK, The New European Prívate Law, La Haya, 2002. pp. 5 ss.; sobre la tendencia formalista y a favor del antiformalismo, pp. 59 ss.; 65 ss.
50
Bien que mereciendo especial reflexión el hecho de que las más valiosas aportaciones de la investigación romanística del pasado siglo hayan sido, «salvo rarísimas
excepciones, simplemente ignoradas en el debate cultural empeñado en reconstruir la
historia y en guiar la evolución de las instituciones occidentales», U. VINCENTI, en la
solapa del libro de L. RAGGI, // Método Della Giurísprudenza Romana, Turín, 2007;
vid., también del mismo, «Appunti sul rinnovamento della didattica del Diritto Romano», SDHI, 2000, pp. 451-454.
51
Lo que sigue en R. ZIMMERMANN (en unión de R. KNÜTEL y J. P. MEINCKE),
Kóln, Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, pp. vii ss. de la introducción, Heidelberg, 1999.
52
Vid., al respecto, los trabajos contenidos en R CARONI y G. DILCHER (eds.),
Norm und Tradition: Welche Geschichtlichkeit fur die Rechtsgeschichte?, op. cit.; vid.
M. STOLLEIS, «Aufgaben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones», op. cit.,
pp. 253 ss.
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
29
sólo sería posible sobre unos presupuestos epistemológicos aberrantes, pues «podría dar lugar a una distorsionada observación del pasado
por causa de las necesidades del presente» sin que con ello se ganara
nada para la jurisdicción moderna: «La investigación histórica de los
dogmas la tienen por improductiva». Para los defensores de esta investigación histórica de los dogmas, en cambio, si llegara a perderse la
conciencia de la historicidad y de la relatividad histórica del Derecho,
se cernerían sobre la evolución del Derecho graves y oscuras sombras.
La Historia de los dogmas es de significación central porque la Historia del Derecho, argumentan, «no solamente posibilita la comprensión
del pasado, sino también la del Derecho vigente, porque muestra cómo
y por qué el Derecho se ha desarrollado como lo ha hecho, como hoy
lo encontramos; porque deja claras las premisas en las que se apoya el
Derecho moderno; porque pone a nuestra disposición un rico tesoro de
experiencias, que son tan importantes para la política del Derecho
como para la dogmática jurídica, y porque hace posible que se descubran desarrollos defectuosos avisando ante su repetición»53.
Pero si por aquellos primeros, la cuestión, como dice ZIMMERconribetesde dramatismo: «Temen elfinalde la historia del Derecho y avisan ante un nuevo neopandectismo», no creen
los segundos, los acusados de neopandectistas, que haya para tanto:
«Elegancia [estudio puramente humanístico] y utilidad, en su opinión,
han concurrido siempre en la historia del Derecho europeo y no se
excluyen tampoco hoy [...] Así como no existe un solo y exclusivo
legítimo interés cognoscitivo, tampoco existe un solo método correcto
para la investigación histórico jurídica». Lo que se necesita es que los
historiadores del Derecho pongan a disposición de los dogmáticos del
Derecho el resultado de su trabajo y que éstos se sirvan de él; por lo
que resulta también necesario algo señalado ya en su tiempo, bien que
infructuosamente, por KOSCHAKER, y que repite ZIMMERMANN en el
escrito que sigue a estas líneas: que exista un diálogo continuo entre
los miembros de cada una de estas disciplinas:
MANN, se formula
«Las disciplinas jurídicas tienen sus propias leyes», decía KOSCHAKER «y una de estas leyes es que todas ellas más o menos están orienta53
Vid., más adelante, Th. MAYER-MALY, «Die Wiederkehr von Rechtsfiguren», en
Juristenzeitung, 26 (1971); también Dieter MEDICUS, «Zur Geschichte der Sachmángelhaftung», en R. ZIMMERMANN (ed.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik,
Heidelberg, 1999, pp. 307 ss.
30
Ignacio Cremades
das al presente». En este sentido, los representantes de la historia jurídica deberían considerar por tanto como tarea suya obligatoria el explicar
el Derecho moderno desde sus presupuestos históricos y ofrecer así los
fundamentos para una comprensión crítica y perfeccionamiento orgánico del mismo. Sin embargo, resulta también necesario un provechoso
tratamiento de estas informaciones por parte de los juristas que cultivan
el Derecho moderno».
4.
Podría dejarlo aquí. Pero como es cierto que nunca debería
aceptarse ninguna suerte de «inadmisible confusión de categorías»,
incurrirse en ninguna suerte de «inadmisible epistemológica temeridad», o transigir con «una distorsionada observación del pasado por
causa de las necesidades del presente», ni siquiera para el mantenimiento del estudio histórico-jurídico en la formación de los juristas
—que son objeciones comunes que se hacen a estos calificados de
neopandectistas— no bastará con salir al paso de las mencionadas y
otras objeciones, con discurrir buenas razones sobre la utilidad de la
Historia del Derecho para el jurista actual, sino que será preciso justificar la corrección epistemológica de esa aproximación histórica al
Derecho del pasado que pretende ser útil para el jurista actual. Y puede suceder que estas dos cuestiones resulten finalmente unidas: que la
utilidad de la Historia del Derecho para el jurista de hoy, es decir su
«actualidad», al depender de la posibilidad misma de la Historia del
Derecho54 como ciencia, encuentre precisamente en las condiciones
de esa posibilidad no sólo su explicación, sino su razón fundamental.
Pues la posibilidad misma de la Historia del Derecho descansa en el
hecho de resultar comprensible para nosotros la «palabra del pasado»,
en que de algún modo ésta resulta «congenial al discurso jurídico
actual»; y es así porque «pasado y presente se comprenden, esto es, se
encuentran "contenidos" en una esfera común de ideas, de conceptos y
de estructuras, se mueven en el mismo círculo hermenéutico»55. De
aquí se deriva no sólo el hecho de que en el trabajo meramente contemplativo del historiador del Derecho de un pasado remoto surjan siempre
consideraciones «extremadamente actuales, "vivientes", sin que la formulación de las mismas desvirtúe en absoluto la tarea propia del historiador, sino también el hecho de que el pasado, sin dejar de tener en
cuenta las "modificaciones constantes de la realidad cultural y social a
54
G. BROGGINI, «Signifícate della conoscenza storica del diritto per il giurista
vívente», en Norm und Tradition/Fra norma e tradizione, op. cit., pp. 59 ss.
55
G. BROGGINI, op. cit., p. 60.
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
31
través del tiempo", resulte siempre "traducible y comparable con el presente a través de categorías y estructuras duraderas y universales"»56.
Con esto cabría responder, como hace BROGGINI, al fondo de las
objeciones más comunes que se plantean al pretendido neopandectismo57, las que, por ejemplo, se dirigieron a KOSCHAKER O COING como
se dirigen hoy a otros, que, por seguir a su modo la línea de SAVIGNY y
su Derecho romano actual, son llamados neopandectistas.
Pero a éstos también se les reprocha el ser «arbitrariamente selectivos», el buscar en el Derecho del pasado «sólo lo que contribuye a la
identificación de la continuidad y de la tradición y, por tanto, a la
actualización del pasado para disponer el cuadro jurídico de hoy y de
mañana». Esta objeción, sin embargo, parece perder toda su fuerza con
sólo distinguir entre el fin de la comprensión del Derecho del pasado y
el fin de la comprensión del Derecho del presente. Pues esta misma
distinción en lasfinalidadessienta la diferencia entre la reconstrucción
del Derecho del pasado y el método de la investigación histórica, de un
lado, y la comprensión y aplicación del Derecho y el método legislativo-interpretativo-judicial en la formación del nuevo Derecho, de otro.
Es este nuevo Derecho el que realmente inquieta al «jurista viviente»,
al que, sin embargo, no le es ajena la experiencia de la historicidad del
Derecho. Dice al respecto BROGGINI: «El jurista viviente es más rico y
está más libre de prejuicios si dispone del tesoro del pasado [...]. Pero
al mismo tiempo, el jurista viviente extrae también de su tesoro cosas
nuevas y sabe que el Derecho del presente no es más el Derecho del
pasado y que es ya el Derecho del futuro». A él debe quedarle la posibilidad («la opción "política" fundamental») de poder hacer historia
56
Y si el historiador del Derecho termina pues «reconociendo en sociedades y culturas extremadamente lejanas de las actuales, problemas y respuestas comunes o, de
todos modos, comparables», también el historiador, en concreto, el historiador del
Derecho romano, para hacer posible que los antiguos textos del Corpus iuris civilis
entren en diálogo con el jurista de hoy, ha de «eliminar la escoria de las contingencias
culturales, debe reconstruir conceptos y estructuras antiguas, utilizando esquemas
actuales, "traduciendo" el Derecho romano de la época en un Derecho romano
"actual"», G. BROGGINI, op. cit.,, pp. 59,60 y 66.
57
La tajante antinomia entre «Historia del Derecho» y «Dogmática jurídica», y la
de la inactualidad para el «jurista viviente» de los resultados de la investigación histórica del Derecho: «la investigación histórica del Derecho», al ponernos en presencia de
«cuadros jurídicos totalmente diversos de los actuales, bien poco o nada puede ofrecer
a la actual dogmática del derecho», resultando «para el jurista viviente, si no inútil,
ciertamente inactual», ibid., p. 63.
Ignacio Cremades
32
—incluso historia jurídica local—, es decir, la posibilidad de elegir
entre los tesoros del pasado porque desea dar un sentido a su visión del
futuro; y es que resulta del todo «...inevitable que el jurista sea selectivo, que dirija su interés histórico sobre fenómenos y evoluciones que
más le ayuden a desentrañar la masa de la realidad jurídica, a comprender mejor aquellos aspectos que más le preocupan o a los que da
mayor relevancia para el futuro»58.
Naturalmente que todas estas respuestas sólo valen para quienes,
con E. BETTI, compartan la idea de la especial mediación que supone,
en comparación con otros campos historiográficos, la existencia misma del intérprete y su propia experiencia acerca de lo que es Derecho
para el quehacer histórico-jurídico, para la Historia del Derecho, sin
que esto signifique que pueda ésta quedar reducida «al simple contexto histórico de una hermenéutica comandada por una dogmática» sino,
bien al contrario, permaneciendo ésta siempre «como historiografía
dirigida a un entender histórico»59.
5. El núcleo, por tanto, de todas estas reflexiones no es la afirmación sin más de la utilidad, o la necesidad incluso, del conocimiento
histórico del Derecho para la formación del jurista actual, sino, sobre
todo, el cómo de ese conocimiento para que realmente no traicione esa
pretendida utilidad o adecuación a la finalidad que se persigue. Y es
que la pregunta por la utilidad de una disciplina jurídica para el jurista
58
Ibid., pp. 63, 64, 68. Sobre todo esto, también, entre otros, R. SCHULZE, «De la
aportación de la Historia del Derecho», AHDE, 1996, pp. 1006 ss. En especial, sobre la
relación entre los problemas jurídicos actuales, la experiencia jurídica misma del historiador y la situación vital de éste: «Tanto la selección del tema "historia europea del
Derecho", como la designación de este objeto con este término, la cuestión acerca de
las similitudes históricas de los Derechos en Europa, o el objetivo de descubrir estos
elementos de conexión en la Historia, todo ello está determinado por el desarrollo y los
planteamientos actuales del Derecho».
59
E. BETTI, «Storia e dogmática del diritto», Atti del Primo Congresso lnternazionale Della Socieíá italiana di Storia del diritto, 1963 (citado por BROGGINI, op. cit.,
p. 60): «Se puede sólo decir que en la historia del Derecho el entender descansa más
que en otros campos historiográficos sobre la mediación ofrecida por la existencia misma del intérprete, de modo que, debiéndose orientar el historiador por medio de su propia experiencia sobre lo que sea Derecho, el horizonte de significados atribuibles viene
a encontrarse más estrechamente circunscrito de cuanto pueda estarlo en aquellos otros
campos el horizonte del historiador, ligado solamente a la experiencia genérica de la
condición humana. A pesar de esto la historia del Derecho no se reduce al simple contexto histórico de una hermenéutica comandada por una dogmática: permanece siempre como historiografía dirigida a un entender histórico».
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
33
en activo es una pregunta cargada de buen sentido y del todo legítima 60. Y por lo que respecta al Derecho romano, muy antigua. Por eso,
junto a estas objeciones al llamado neopandectismo, convendría no
olvidar adonde ha conducido una Historia del Derecho desvinculada de
la dogmática moderna y atenta ante todo a la ingenua restitución de un
pasado «tal como era». Porque al contemplar la situación presente de
los estudios romanísticos, y la fatalidad de su problemático futuro si
nada cambia, a la hora, pues, de las censuras, no se ve por qué razón
deban quedar libres de ellas los neohumanistas. De un lado, quizá
pocas cosas más ilustrativas para valorar la situación actual que, mirando un poco al pasado, traer a la memoria, por ejemplo, el conflicto,
recordado por KOSCHAKER, entre los partidarios del mos italicus y del
mos gallicus, con revueltas estudiantiles incluidas contra éste, es decir,
contra tanta erudición y dificultad con nulo provecho práctico, allá en
el origen mismo de la posición humanista, en el siglo xvi 61 ; pero de
otro lado, también puede ser igualmente útil recordar, primero, que no
fueron precisamente los antecesores de los neohumanistas actuales, es
decir, los humanistas del mos gallicus, los que introdujeron el Derecho
romano en Europa62, y, segundo, no olvidar que gracias a que esta
corriente no obtuvo reconocimiento universal, ni mucho menos, fue
posible que el usus modernus pandectarum, dando continuidad al viejo mos italicus 63, se convirtiera en otro tiempo en la base misma de la
ciencia jurídica europea y con ello en la base misma de los códigos
civiles más importantes, sin dejar que el estudio del Derecho romano
quedara reservado a un pequeño grupo de sabios; un grupo que, de tan
60
Vid. también J. G. LAUTNER, Zur Bedeutung des rómischen Rechtsfür die europaische Rechtskultur und zu seiner Stellung im Rechtsunterricht, Zúrich, 1976, pp. 147
ss.; vid. M. STOLLEIS, «Aufgaben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones»,
op. cit., que alude a la determinacón de los temas de investigación en la Historia del
Derecho por diversos factores, y entre ellos por la búsqueda de la utilidad de la Historia del Derecho en relación con el Derecho vigente (p. 253), y también a la infección de
la Historia de los Dogmas por la crisis metodológica (p. 257).
61
P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho romano, op. cit., p. 173.
62
R. FEENSTRA, «Le Droit Romain et l'Europe», en RIDA, Supplément au tome
XLI, 1994, pp. 19 ss.: Precisamente de las tres corrientes del pensamiento jurídico
europeo que parten del siglo xvi —el humanismo jurídico, la escuela del Derecho natural y el usus modernus pandectarum— sólo el humanismo no alcanzó universal reconocimiento; de no haber sido así, la continuidad de la ciencia jurídica europea desde
Bolonia habría quedado interrumpida. En cambio, ni la escuela del Derecho natural ni
el usus modernus pandectarum destruyeron la base común del pensamiento jurídico
europeo que se había forjado en torno al estudio de ambos Derechos en la Edad Media.
63
R. FEENSTRA, «Le Droit Romaine et l'Europe», op. cit., pp. 19 ss.
34
Ignacio Cremades
singularmente eruditos como eran, porque así lo exigía la naturaleza
del estudio que afrontaban, se fue alejando siempre más y más de los
juristas y de la práctica jurídica. Y no es que sus aportaciones no tuvieran valor: «desde el punto de vista del moderno concepto de ciencia,
estas aportaciones suponen un enorme progreso»; esto nadie lo negará;
pero también para el estudio del Corpus luris al modo del mos italicus
había que ser docto, y, sin embargo, no de tan singular manera que la
propia sabiduría alejara de la vida jurídica, sino todo lo contrario M.
Es así cómo la situación actual, incluido el mencionado reproche
de neopandectismo dirigido a algunos por los humanistas de hoy, y la
defensa de aquéllos, pueden verse como un capítulo más de esta ya larga historia, en la que podrían quizá apreciarse dos hechos desconcertantes. El primero, que desde la promulgación de los códigos, especialmente del BGB65, que es lo que singulariza históricamente nuestra
época, no han sido los pandectistas o los neopandectistas los que han
llevado el estudio del Derecho romano, allí donde ha subsistido, a la
dramática situación actual, como no lo hayan sido, curiosamente, irónicamente, por causa de los neohumanistas mismos, según desde sus
mismas filas se recuerda, al conceder éstos tanta presencia a la disposición de los conceptos y los dogmas, que trae su origen de la pandee tística alemana del siglo xix, en sus manuales...66. Y el segundo hecho
es que si, a pesar de ciertos intentos, como el solitario empeño del propio MITTEIS en Alemania, de mantener la conexión entre el Código y el
Derecho romano, sin aceptar que fueran el del dogmático y el del historiador dos mundos separados, tratando, pues, de lograr una síntesis
entre ambos67, que, si a pesar de ello, repito, no quedó tras las codifi64
P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho Romano, op. cit., pp. 173 ss.
Se comenzó entonces a hablar aquí y allá del valor propedéutico del Derecho
romano. Pero también surgió la pregunta, «¿por qué un estudiante debería ser introducido al estudio del Derecho privado por medio del Derecho romano cuando pudiera
dedicar exactamente igual de bien el (escaso) tiempo de que dispone a estudiar el Derecho privado moderno? De esta forma fue desapareciendo cada vez más el Derecho
romano del horizonte espiritual del joven jurista...», vid. R. ZIMMERMANN, «Heutiges
Recht, Rómisches Recht. und heutiges Rómisches Recht», en Rechtsgeschichte und
Privatrechtsdogmatik, op. cit., p. 30.
66
U. Vincenti, Diritto e Societá, 1999, pp. 529 ss., en nota introductiva a la traducción italiana (a cargo de F. MARTINO en Diritto e Societá, 1999, pp. 529 ss., «Figure giuridiche che ritornano», del artículo de MAYER-MALY, «Die Wiederkehr von
Rechtsfiguren», Juristenzeitung, 26(1971), pp. 1-3.
67
ZIMMERMANN, «Heutiges Recht, Rómisches Recht. und heutiges Rómisches
Recht», op. cit., pp. 36 ss.
65
El Derecho romano en la europeización de la ciencia del Derecho
35
cación alemana, u otras codificaciones, más opción que proseguir la
vía del humanismo, ¿cómo explicar el que las más importantes aportaciones de la investigación romanística del pasado siglo, indiscutiblemente valiosas, hayan sido, «salvo rarísimas excepciones, simplemente ignoradas en el debate cultural empeñado en reconstruir la historia y
en guiar la evolución de las instituciones occidentales»? ¿Será necesario que el historiador, lejos de desdeñar toda mirada al presente, se preocupe también de la «aplicación» de los resultados de sus mismas
investigaciones? 68.
Existen, con todo, puntos de coincidencia entre ambas posiciones.
Y uno de importancia central es que las dos concuerdan en que el conocimiento histórico, otorgando una deseable libertad interpretativa al
juez, al jurista —sólo el análisis histórico puede garantizar que el jurista de hoy se enfrente mejor que el de ayer a los problemas sociales y
puede evitar que una formación exclusivamente en el Derecho vigente
le convierta en un reaccionario 69—, otorgaría, a la vez, el medio para
el adecuado control de aquélla. Porque negándose ya, de forma general, el haber correspondido alguna vez a la realidad la representación
del juez como mero subsumidor del caso bajo la ley —y menos todavía
ahora cuando el Derecho privado está pasando a ser en la Europa continental «un "Derecho mixto", compuesto de codificación, leyes y
Derecho de creación judicial»70— se concluye que la única posibilidad
de "controlar" la actividad interpretativa del juez estribaría en su formación y educación jurídicas71; y a través de ésta, la "historia y los
valores inmanentes a la historia"72 y el conocimiento histórico contribuirían de manera muy importante a la que parece ser la nueva "vocación de nuestro tiempo", la formación no tanto de un conjunto de normas comunes, como de un jurista "común", protagonista de una cultura
68
Sobre los signos de decadencia que muestra la comunidad científica romanística, también observables en muchas otras disciplinas humanísticas y sociales, vid. F.
TURF, «Droit Romain et identité européenne», RIDA, op. cit., p. 159. Por otra parte, respecto al momento de la «aplicación», dice G. BROGGINI, op. cit., p. 71: «Una dogmática jurídica privada de dimensión histórica es no sólo estéril, sino irreal; así como es
estéril e irreal pretender "detener la historia", encerrar el valor del conocimiento histórico en el mundo del conocimiento, negarle todo valor para el mundo de la acción».
69
Th. MAYER-MALY, op. cit., p. 540.
70
SCHULTZE, op. cit., p. 1005. Sobre esto en especial, G. DILCHER, «Vom Beitrag
der Rechtsgeschichte zu einer zeitgemássen Zivilrechtswissenschaft», AcP (Archivfiir
die civilistische Praxis), 184 (1984), pp. 247 ss. (255 ss., 286 ss.).
71
72
G. BROGGINI, op. cit., pp. 70 ss.
Ibid., p. 71.
Ignacio
36
Cremades
jurídica inspirada en la tradición romanística del Juristenrecht, único
capaz de comprender y hacer funcionar, en modo coherente y uniforme, los productos normativos del Estado constitucional»73.
6. La afirmación de la utilidad del conocimiento histórico del
Derecho para la formación del jurista actual se hace normalmente,
como vemos, apelando a la historicidad del Derecho. Y sin embargo,
aún cabría aproximarse a la presencia actuante del pasado en el Derecho del presente a través de una explicación diferente de la acostumbrada respecto a aquella historicidad; una explicación que, sin embargo, no por relativizadora que pueda ser de la noción de pasado en el
Derecho habla en contra de la utilidad y necesidad de la historia para
la formación del jurista, y para una justicia eficaz, sino precisamente
todo lo contrario.
«El retorno de figuras jurídicas»74 es el título del artículo de Th.
MAYER-MALY que planteaba exactamente esto último en un momento,
hace más de treinta y cinco años, en el que empezaba ya a discutirse en
Alemania, y poco después también en Austria, la presencia de las disciplinas histórico-jurídicas en las facultades de Derecho. Parte el autor
de la comprobación de cómo los argumentos en defensa de la historia
jurídica en las facultades de Derecho se han movido normalmente en
el plano del historicismo («las instituciones del presente pueden comprenderse plenamente sólo cuando se tiene delante de los ojos su desarrollo») 75 sobre el presupuesto del evolucionismo unilineal. Pero la
posición historicista, el presupuesto evolucionista que está en el fondo
de ella (que «el transcurso del tiempo lleva a la evolución de cosas
siempre nuevas») es, sigue diciendo, sólo una de los posibles modos de
interpretar nuestra relación con el tiempo. Frente a esta interpretación,
especialmente querida por Occidente, puede situarse la del eterno
retorno, la de la pendularidad del desarrollo histórico. La cuestión es,
por tanto, la de saber hasta qué punto la experiencia jurídica, hecha de
historia y presente, puede corregir en el Derecho la representación de
la evolución unilineal, el antiguo modelo de la evolución biológica,
con la del retorno permanente76. Y algo así parece desprenderse, señala MAYER-MALY, de la experiencia jurídica concreta. Pues examinada
73
ibid., p. 66.
Th. MAYER-MALY, «Die Wiederkehr von Rechtsfíguren», op. cit. Cito por la
mencionada traducción italiana de F. MARINO en Diritto e Societá, 1999, pp. 529 ss.
75
Ibid., p. 532.
76
Ibid., p. 533.
74
El Derecho romano en la europeización
de la ciencia del Derecho
37
la cuestión de manera empírica, es decir, de la comprobada actualidad
en el quehacer jurídico alemán y austríaco de figuras consideradas
como meramente históricas o ya superadas, del, por tanto, «retorno de
figuras jurídicas», puede concluirse de modo general que «en el Derecho sólo ocasionalmente existe verdaderamente el pasado» y que «es
preciso contar siempre con la posibilidad de una actualización del instrumental de ordenamientos jurídicos ya no en vigor, o bien ya no
practicados» pues «las figuras, las categorías, los instrumentos del
Derecho están mucho más el uno junto al otro que el uno dentro del
otro». Y es que «la constelación actual del instrumental jurídico depende menos de un determinado estadio de desarrollo que, sobre todo, de
una elección valorativa dentro de unas provisiones bastante limitadas,
que sólo ocasionalmente se acrecientan con un elemento verdaderamente nuevo»77.
Por eso puede decirse, por ejemplo, en relación con la interpretación histórica del Derecho privado como núcleo del Derecho comunitario, el que la interpretación histórica sea algo más que «una impresión concreta tomada del momento de producción de la norma»; que se
trataría más bien «del depósito de experiencias de la historia jurídica»,
de formulaciones, conceptos e interpretaciones ligadas a esas experiencias «de los que, como demuestra la experiencia, no se puede prescindir sin pérdida de eficiencia y justicia»78.
III.
CONCLUSIÓN
«Lo que ha dado el Derecho romano al mundo y lo que todavía da
el estudio histórico del Derecho romano al jurista de hoy...» son palabras sobre la utilidad del Derecho romano, palabras en boca de
muchos79 pero que no expresan ciertamente la convicción de los que
tomando las decisiones políticas en el ámbito de la formación jurídica
están por la «amputación»80 de ciertas materias.
77
Ibid., p.541.
Ch. BALDUS, «Interpretación histórica y comparatista en el Derecho privado
comunitario. Sobre la concretización de la "falta de conformidad de escasa entidad"»,
Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre 2006, t. LIX, fase. IV, pp. 1612 ss
p. 1618.
79
Por ejemplo, de G. BROGGINI, op. cit., p. 66, de quien las tomo.
80
Vid. M. STOLLEIS, «Amputierte. Deutsche Juristenausbildung: Adieu, Wissenschaft», Frankfurter Allgemeine Zeitung, 12 de junio de 2001, p. 54.
78
38
Ignacio
Cremades
No son razones, sin embargo, de falta de utilidad de la Historia del
Derecho, o, en especial, del Derecho romano, las que llevan a esto, sino
una suerte de nefasta identificación, o mejor dicho, de nefasta reducción de lo útil a lo actual, entendiendo por esto el Derecho vigente. Pues
es claro que son muchas las cosas que pueden decirse, con ejemplos
concretos traídos de la vida jurídica actual81, sobre la utilidad que ha
mostrado hasta ahora el Derecho romano en las jurisdicciones nacionales o supranacionales82, así como sobre su utilidad para la reflexión
acerca de los grandes temas actuales83. Y esto es especialmente así por
lo que respecta al Derecho romano y sus cultivadores, porque, a diferencia de los historiadores del Derecho germánico, o de los Derechos
locales no afectados por la recepción, precisamente por causa de ésta a
los romanistas les es por completo ajena toda pretendida «incomunicabilidad de su experiencia histórica con el presente». Por ello, preocupados por la continuidad y la tradición, son especialmente los romanistas
81
Está vivo el Derecho romano, recuerda J. M. RAINER, «II significato e le prospettive del diritto romano», op. cit., pp. 449 ss., de manera que de nuevo cabe negar,
rememorando la historia de las codificaciones austríacas, que su enseñanza sea inútil
por haber confluido en el Derecho civil; además, está ahí el nuevo Código Civil holandés de 1992, que se ha servido «no sólo de la pandectística sino también de la crítica
filológica moderna» (pero véase el rechazo de ese código desde el antiformalismo, en
M. W. HESSELINK, The New European Prívate Law, op. cit.); y está la traducción en curso al ruso o al chino de las fuentes jurídicas romanas, o el recurso al Derecho romano
incluso en el seno del arbitraje internacional, con valor como de Derecho natural, o en
el ámbito de la jurisdicción del common law con preferencia a algún principio propio.
82
Vid. especialmente para el significado que tiene en el inmediato presente de la
práctica jurídica y también para la situación europea futura el interesante trabajo de R.
KNÜTEL, «Rómisches Recht und Europa», RIDA, Supplemént au tome XLI, 1994,
pp. 185 ss. Parecería por ello estúpido eliminar el Derecho romano del estudio de la
ciencia del Derecho cuando desde instancias como los tribunales de justicia de la Unión
Europea se reconoce la existencia de un ius commune que sin el conocimiento del desarrollo de aquel Derecho no puede comprenderse; es más, pudiera ocurrir incluso, señala WALDSTEIN (como conclusión a «Ius Gentium und europáische ius comune», op. cit.)
que del desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea se derivara un
fuerte impulso para la renovación de la cultura del Derecho capaz de conducir de nuevo a una cambio en la manera de pensar.
83
Así, por ejemplo, la idea de código y codificación para el proyecto de Codificación europea, la comprensión del Derecho europeo como sistema, ante las indeseables
consecuencias de la proliferación legislativa, vid. BROGGINI, op. cit., pp. 68 ss., o la realidad histórica y doctrinal del ius gentium romano en relación con la «globalización» o
«mundialización» actual del Derecho y las cuestiones que suscita, vid., por ejemplo,
Chr. BALDUS, «Das ius gentium: Modernisierung des rómischen Rechts ais Globalisierungsphánomen?», en M. IMMERNHAUSER y J. WICHTERMANN (eds.), Jahrbuch Junger
Zivilwissenschaftler, 1998, Stuttgart, 1999, pp. 19 ss.
El Derecho romano en la europeización
de la ciencia del Derecho
39
los que tratan de buscar y encontrar en el pasado «palabras congeniales
al presente [...] arquetipos, modelos, ejemplos, métodos en estrecha
relación con los problemas de hoy»84. Y, por supuesto, que las páginas
de ZIMMERMANN que, como dije al principio85, han dado pie a estas
mías ejemplifican muy bien en qué pueda consistir su actual utilidad y
la necesidad de su estudio para un asunto hoy de la mayor importancia:
la edificación de la ciencia del Derecho privado europeo.
Una utilidad del Derecho romano directamente conectada a una
aproximación actual al Derecho romano; porque observar el Derecho
romano a la luz de la propia época es acercarse con el Derecho romano a los problemas jurídicos contenidos en los códigos 86, como un
capítulo más en esa tarea de abordar el estudio del Derecho romano,
con un método rigurosamente histórico y en relación con una problemática específicamente jurídica, de la que, por ejemplo, E. RABEL,
romanista de primer orden, precursor del nuevo Derecho comparado
en Alemania, internacionalista privado de referencia y uno de los primeros batalladores por la unificación mundial del Derecho privado,
dejó una realización modélica, aunque por su dificultad nada fácil de
emular y por eso quizá ejemplo no proseguido87; tarea aquella, en
cualquier caso, de historia y de comparación, ahora, claro está, para la
edificación de una ciencia del Derecho privado europeo, o incluso de
un código europeo, que también sería tarea del todo coherente con los
postulados de la Escuela Histórica, como lo fue la labor de preparación
científica que en el siglo xix condujo al BGB.Y aunque la Historia del
Derecho tenga que dar preferencia en esta labor al Derecho comparado, éste, como es sabido, no podría prescindir de ella: junto al análisis
horizontal se necesita el vertical, el que precisamente procura la Histo84
BROGGINI, op. cit., p. 65.
85
Vid. nota 11.
J. M. RAINER, «II significato e le prospective del diritto romano», op. cit., p. 451.
87
O. BEHRENDS, Index, 1997, p. 686, en referencia al homenaje a KUPISZEWSKI, //
diritto romano e il mondo contemporáneo. Sobre la posición central de E. RABEL en la
Historia del Derecho comparado, vid. R. ZIMMERMANN, «In der Schule von Ludwig
Mitteis. Ernst Rabels rechtshistorische Ursprünge», en RabelsZ, 65 (2001), pp. 1-38,
especialmente pp. 23 ss.; breve referencia también en R. ZIMMERMANN, «Heutiges
Recht, Rómisches Recht. und heutiges Rómisches Rect», en R. ZIMMERMANN (ed.),
Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, Heidelberg, 1999, pp. 20 ss. (b) «In der
Schule von Ludwig Mitteis»), escuela ésta, como hace notar ZIMMERMANN, integrada
por un alto número de romanistas excelentes, entre los que hubo numerosos austríacos,
86
como MITTEIS mismo: WENGER, KOSCHAKER, RABEL, LAUTNER, STEINWERTER, WLASSAK y KASER.
40
Ignacio
Cremades
88
ría del Derecho, para que aquél desempeñe bien su cometido ; porque
¿qué otra cosa más útil para el Derecho comparado que el mostrar los
diversos puntos de conexión entre las Derechos nacionales, sus mutuas
influencias y las posibles soluciones existentes ya en el pasado? 89 Y en
esa historia necesaria para el Derecho comparado se incluye necesariamente el Derecho romano 90 .
Pero es que, además, el Derecho romano ha mostrado ya su importancia en el estudio comparado del Derecho. Al menos el common law
parece haberse reconocido o autocomprendido históricamente mejor,
no sólo en la diferencia con el Derecho civil, a lo que sirve también el
Derecho romano 91 , sino en la similitud que ha guardado, y guarda todavía él mismo en cierta manera, con la forma de producción del Derecho
en la época clásica del Derecho romano antiguo 92 , y viceversa: también
88
G. PUGLIESE, Incontro con Giovanni Pugliese, Milán, 1992, p. 128:
«Lentamente se ha llegado a la convicción de que un estudio comparativo de dos o
más sistemas jurídicos o de sus instituciones no alcanza un adecuado nivel científico si
no se funda sobre la historia de estos sistemas o instituciones jurídicas [...] El espesor
histórico es necesario para un conocimiento verdadero, sea de un sistema jurídico, sea
de las concretas instituciones jurídicas; y el verdadero conocimiento de un sistema o
institución jurídica es indispensable para su confrontación con otros».
89
R. SCHULZE, «De la aportación de la Historia del Derecho», op. cit., p. 1013.
90
G. PUGLIESE, op. cit.: «Ahora bien, en los casos en que la comparación es entre
uno o más sistemas (o una o más instituciones) [...] romano-germánicas, la historia a la
que se debe recurrir comprende necesariamente el Derecho romano (a menos que, quizá, la cuestión respecte sólo a las más modernas creaciones del comercio y de las finanzas internacionales). Esto vale tanto si se trata de una comparación "externa", esto es,
entre civil law (sistemas o instituciones romano-germánicas o derivados de él) y common
law (sistemas instituciones del mundo anglo-americano o derivados) o se trata de una
comparación "interna" y desarrollarse entre sistemas e instituciones civilísticas o todos
de common law». Un excelente ejemplo de este modo de proceder lo constituye precisamente, recuerda Pugliese, el libro de R. ZIMMERMANN, entonces de reciente aparición,
The Law of obligations: Román foundations of the civilian tradition, Munich, 1990.
91
F. H. LAWSON, A Common Lawyer looks at the Civil Law, The University of
Michigan Law School, Ann Arbor, 1953, p. 138: «El estudiante de common law que ha
estudiado Derecho romano ha dado un buen paso para comprender el civil law; pero
aún le queda mucho por dos razones. Primero el Derecho romano contenido en el civil
law no es siempre el mismo que el Derecho antiguo contenido en los libros de JUSTINIANO. Segundo, los sistemas de civil law son híbridos y contienen muchos elementos
que, aunque a veces influenciados y modificados por el Derecho romano, no son esencialmente de origen romano»; vid. W. W. BUCKLAND y A. D. MCNAIR, Derecho Romano y Common Law, op. cit.
92
Vid. las razones con las que justifica la estructura de su libro A. A. SCHILLER,
Román Law, Mechanisms of Development, Nueva York, 1978, pp. 7 ss.
El Derecho romano en la europeización
de la ciencia del Derecho
41
el conocimiento de la historia del Derecho romano antiguo, el estudio
del Derecho clásico, ha aportado al Derecho civil una cierta especial
comprensión del common law y, como reflejo, una más íntima y realista comprensión de sí mismo y de su modo de proceder como producto
de desarrollos romanos postclásicos y sobre todo postromanos.
Ahora sí debo concluir. Es del todo sabido que todo lo que se pueda decir apenas de nada sirve frente a la firme voluntad de establecer
planes de formación jurídica, en expresión de M. STOLLEIS, «desarraigados culturalmente» 93, al servicio de lo actual y lo útil. En ellos las
disciplinas de fundamentos históricos y filosóficos apenas encuentran
acomodo o no lo tienen en absoluto. Ello no se hará en Alemania, avisaba STOLLEIS hace muy pocos años, pero tampoco en ninguna otra
parte, sin pagar a largo plazo un doble precio. De un lado, la producción de juristas de baja calidad, que sin bases ya para poder «reconocer las contradicciones y distinguir lo duradero de lo efímero», serán
incapaces de «interrogar y estructurar críticamente la masa de normas
que diariamente salen en los boletines legislativos de los Lander, del
Estado federal y de Europa»; de otro lado, y esto es especialmente significativo en relación con Alemania, para otros lugares más cercanos
no cabe ni plantearlo, y quizá por ello desgraciadamente nos importe
menos, no se hará tampoco aquello sin que se produzca un agravamiento de la pérdida del interés de los estudiantes extranjeros —un
interés ciertamente ya muy decantado por los Estados Unidos—, por el
Derecho alemán y la formación jurídica alemana. Pues no otra cosa
puede esperarse del progresivo decaimiento del atractivo científico
que tradicionalmente ha caracterizado a ésta. Y es que, dice STOLLEIS,
lo que queda o va a quedar de aquella aspiración a una «formación
científica de altura» no va pasar de ser un «miserable resto»: «La pérdida en agudeza crítica, en ideas jurídicas, esas que podrían ganarse
por medio de la reflexión teórica, la comparación a escala europea o el
trabajo de excavación histórica, es algo que no podrá medirse. De una
manera u otra así sucederá; pero quien no llegue a conocer lo que falta, tampoco se quejará». Ojos que no ven, por tanto... diríamos con el
refranero español; pero también podríamos concluir con un pronunciamiento, más solemne y verdadero, contra el empecinamiento de
nuestros políticos, y académicos, muchos, desgraciadamente eruditos
a la violeta: «ni aunque resucitare un muerto, creerán» (Luc. 16, 31).
93
En expresión de M. STOLLEIS, en relación con Alemania, pero válida también
para toda Europa, AMPUTIERTE, op. cit.
EUROPA Y EL DERECHO ROMANO *
Reinhard ZIMMERMANN
I.
INTRODUCCIÓN
1.
ADVERTENCIA, NO NECROLOGÍA: EL LEGADO
DE KOSCHAKER
«Si bien ha llegado el momento en el que el Derecho romano ha
cumplido del todo su misión histórica y ha llegado a estar maduro para
lá vitrina de un museo, tenemos para con él el deber de no olvidar lo
que a lo largo de una Historia de 850 años ha dado al Derecho de Europa y lo que con él todavía hoy los juristas de todos los pueblos perderían si es que ha de desaparecer. Quisiera concluir con el deseo de que
el informe que he pretendido dar constituya más una llamada de aviso
que una nota necrológica». Con estas palabras cerraba P. KOSCHAKER
en 1947 su libro Europa y el Derecho romano ]. «En el planteamiento
de las cuestiones así como en su ejecución único»2, y escrito con apa* Mi conferencia ante la Zivilrechtslehrervereinigung del 25 de septiembre de
2001 se basó en el manuscrito aquí impreso.
1
P. KOSCHAKER, Europa und das rómische Recht, 1 .a ed., 1947; 4.a ed. inalterada,
1966, p. 352. Por desgracia, el libro no está a la venta actualmente en las librerías. En
los Países Bajos ha aparecido en cambio hace algunos años una traducción. Cfr., al respecto, W. ZWALVE, «Teaching Román Law in the Netherlands», ZEuP, 5 (1997), 399.
2
M. KASER, prólogo a Europa und das rómische Recht (nota 1) vii.