PRESENTACION LECCIÓN 1 DERECHO CONCURSAL, PRECONCURSAL Y PARACONCURSAL AVISO IMPORTANTE Esta presentación en Powerpoint es, meramente, un texto de apoyo para ayudar a seguir las clases de la asignatura para aquellos alumnos que acuden regularmente a clase. No constituye el programa ni su contenido, ni el contenido de las transparencias constituye, exclusivamente, el contenido del cual los alumnos deberán examinarse, por lo que no debe utilizarse como material de estudio para el examen. El contenido del programa está contenido en el manual de la Asignatura (Derecho Mercantil, Parte II, ESPERANZA GALLEGO Ed. Tirant Lo Blach) y el contenido de las pruebas y exámenes de la asignatura se basarán en dicho manual y nunca en estas transparencias. El hecho de que un determinado aspecto del programa de la asignatura no se halle incluído en las transparencias no significa que no sea objeto de estudio o pregunta en el examen, ni que tenga mayor o menor importancia. En las diapositivas de este Powerpoint pueden haber aspectos del programa de la asignatura omitidos, porque se hayan explicado de forma verbal en clase y no se hayan utilizado transparencias para su exposición. Algunos contenidos pueden hallarse resumidos, o simplemente reseñados, o pueden únicamente contener unas líneas que darán pié a una exposición mas amplia en clase. Rogamos reviseis con detenimiento la guía docente de la asignatura, donde podreis encontrar los contenidos de la asignatura, así como el manual bibliográfico y demás datos de interés. DERECHO CONCURSAL · Es el conjunto de normas sustantivas y procesales que tienen por objeto la regulación del concurso de acreedores. · Sucede cuando existe un presupuesto de insolvencia y una pluralidad de acreedores. En el caso de que se permitieran las ejecuciones singulares, algunos acreedores podrían cobrar y otros no, y, por otro lado, al no intervenirse ni suspenderse la actividad del deudor, éste podría continuar generando mas créditos. · Por ello surge el derecho concursal, tratando de integrar en una comunidad de acreedores a todos los acreedores del deudor, sustituyéndose el criterio de la preferencia de cobro por la par conditio creditorum, que se basa en la satisfacción colectiva basándose en el principio de paridad, reemplázandose el derecho general por un derecho especial en el que prevalece la protección global de la par conditio creditorum, a la satisfacción individual de cada uno de los miembros de la comunidad de acreedores. Principios generales del derecho concursal español · En su redacción original, la Ley concursal se construyó sobre un principio general de unidad, que se proyectaba en tres pilares: Unidad legal, unidad de disciplina y unidad de procedimiento. - La unidad legal se resuelve en la regulación, en un solo texto, de los aspectos materiales y procesales del concurso, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la LEC. Dicho texto normativo es la Ley Concursal. No obstante, no es un principio absoluto, pues existen especialidades concursales en la legislación deportiva, y en el ámbito de entidades de crédito o seguro - La unidad de disciplina alude a la existencia de una sola reglamentación normativa del concurso. La LC se aplica a cualquier sujeto (persona física o jurídica), sea persona natural o empresaria. - La unidad de procedimiento alude a la existencia de un solo procedimiento para la tramitación de todos los concursos con independencia de la índole del concursado, o de cualquier otra circunstancia, incluída la solución del concurso. Existen dos fases en el procedimiento y varias soluciones posibles (Convenio y liquidación), pero se trata de un único procedimiento, de carácter judicial. Sin embargo, este principio ha sido matizado por algunas reformas posteriores de la LC, que introducen, en el procedimiento judicial, un procedimiento abreviado y, por otro lado, la introducción de los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pago, como alternativas extrajudiciales al concurso. Regimen internacional. Unificacion del derecho concursal en la UE. · No existe una reglamentacion internacional sobre la insolvencia. · Por otro lado, la unificacion del derecho concursal en la UE es muy limitada porque no existe una reglamentacion material común. Cabe destacar el Reglamento UE 2015/848, de 20 de Mayo de 2015, de procedimientos de insolvencia, aunque no pretende unificar las soluciones materiales, de forma que no afecta a los distintos regímenes concursales existentes en cada uno de los estados miembros, sino que se limita a establecer algunas normas sobre competencia de tribunales europeos, el derecho nacional aplicable y el reconocimiento internacional de sus resoluciones., y se aplica a aquellos concursos en los que el deudor tenga su principal centro de intereses en territorio comunitario. No obstante, los órganos jurisdiccionales de otro estado miembro serán competentes para abrir un procedimiento de insolvencia si el deudor posee bienes en otro estado miembro, aunque en ese caso se limitarán a los bienes del deudor existentes en éste. DERECHO PRE CONCURSAL · En sentido amplio, el derecho pre-concursal tiene como objeto la prevención del concurso del deudor y/o su insolvencia. · Por ello, dentro del derecho preconcursal debemos ubicar las medidas de la LSC cuando regula la disolución obligatoria y la responsabilidad de los administradores por no la no realización de la disolución o solicitar el concurso. · La LSC impone la disolución obligatoria de las SA y SL en caso de que las pérdidas reduzcan el patrimonio a la mitad de la cifra del capital social, de modo que tendrán que convocar Junta para acordar la liquidación de la sociedad o para remover la causa legal de disolución. En caso de insolvencia, deberán solicitar el concurso. El incumplimiento de estas obligaciones se sancionará con la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas generadas con posterioridad. · Sin embargo, en sentido estricto el derecho pre-concursal se refiere a aquellos supuestos que permiten al deudor eludir la solicitud y declaración del concurso, aunque se halle ya en situación de insolvencia actual. Se refiere, fundamentalmente, a la disciplina de Acuerdos de refinanciación, y de Acuerdos extrajudiciales de pago. · Ambos son, estructuralmente, convenios suscritos entre el deudor y algunos de sus acreedores, y tratan de evitar la declaración de concurso, aunque no pretenden evitar la insolvencia: Son modos alternativos para solucionar la insolvencia LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN · Son convenios suscritos entre el deudor y alguno o algunos de sus acreedores con el objeto de evitar la declaración de concurso y de permitir la continuidad de la actividad del deudor mediante la obtención de la financiación necesaria para solventar sus problemas de solvencia (art 71 bis 1 LC). · La Ley Concursal regula tres tipos de acuerdos de Refinanciacion: 1º.- Acuerdos de refinanciacion plurilaterales - Exigen que se proceda, al menos , a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga del plazo de vencimiento de éstas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad empresarial. El acuerdo ha de ser suscrito por acreedores que representen, al menos, 3/5 del pasivo del deudor, y la concurrencia de dicho requisito deberá certificarse por el auditor del deudor o, en su defecto, uno nombrado pro el Registrador mercantil. - No se exige experto independiente, pero el deudor y los acreedores podran solicitar el nombramiento de uno - Para permitir que el deudor tenga un plazo razonable, la LC permite posponer su deber de solicitar el concurso, y lo elimina, de alcanzarse un acuerdo de refinanciacion, con el unico requisito de comunicar al Juzgado que ha iniciado las negociaciones para alcanzar un AR. Además, no se admitiran a tramite las demandas de concurso necesario sobre el deudor y quedarán suspendidas las ejecuciones singulares de los acreedores, salvo las de derecho publico, de los bienes necesarios para la continuidad del deudor - Estos acuerdos y sus garantías constituidas para su ejecución, no podrán ser objeto de rescisión concursal. - Por otro lado, la LC otorga privilegios de pago a los refinanciadores que aporten liquidez al deudor en un AR, de modo que constituirán crédito contra la masa el 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería en el marco de un AR. Sin embargo, el acuerdo vincula únicamente a los acreedores firmantes 2º.- Los acuerdos de refinanciación bilaterales - No requiere mayorías de pasivo, por lo que pueden ser suscritas incluso con un unico acreedor, aunque exigen que, de su intermedio, resulte un activo previo superior al pasivo previo, que las garantias a favor de los acreedores intervinientes no superen los 9/10 de la deuda pendiente de éstos, ni de la proporcion de garantías sobre deudas pendientes que tuvieran antes del acuerdo, que el interes tras la refinanciacion no exceda en un tercio al interés previo, y que el acuerdo se formalice en instrumento público, con constancia de las razones que lo justifican. - Estos acuerdos no podrán ser objeto de rescisibilidad concursal, salvo incumplimiento de lo anterior o que el acuerdo hubiera sido impugnado, y tendrán los mismos privilegios de cobro en caso de concurso posterior: - Como en el caso de los anteriores, sólo vinculan a los acreedores firmantes. 3º.- Los acuerdos de refinanciación homologables judicialmente. - Pueden homologarse judicialmente si reúnen todos los requisitos de los acuerdos de refinanciacion plurilaterales, salvo en el requisito de la mayoría de pasivo, que en este caso se sustituirá al 51% de los pasivos financieros. Voluntariamente los acreedores de otra naturaleza podrán adherirse a estos acuerdos, pero no se tendrán en cuenta para el cómputo de las mayorías necesarias. - La homologación corresponderá al juez de lo mercantil que fuera competente para conocer de la declaración de concurso y podrá ser formulada por el deudor o por cualquier acreedor que haya suscrito el acuerdo. - En el caso de que el acuerdo reúna todos los requisitos, se publicará en el Registro publico Concursal y en el BOE, y podrá ser impugnada por los acreedores financieros que no hubieran suscrito el acuerdo, pero los motivos de impugnación se reducen a la concurrencia de los porcentajes de pasivo requeridos y a la valoracion del carácter desproporcionado del sacrificio exigido. - En caso de incumplimiento del acuerdo, los acreedores adheridos o no al acuerdo podrán suscitar incidente concursal de incumplimiento y, declarado el incumplimiento, podrán instar las ejecuciones singulares o el concurso de acreedores. - Para permitir que el deudor posea un plazo razonable para poder alcanzar un acuerdo se pospone su obligación de solicitar el concurso y, no podrá ser declarado a instancia de cualquier otra persona, y la admisión a tramite de la solicitud de homologacion supondrá la paralización de las ejecuciones singulares frente al deudor, salvo los créditos de derecho publico, hasta que transcurran tres meses, si se acredita que el 51% de los acreedores financieros han apoyado el inicio de las negociaciones. Efectos de la homologación · De haber sido aceptado por el 51% del pasivo financiero, los acuerdos no podrán ser objeto de rescisión concursal, aunque podrán impugnarse por otra vía y los creditos gozaran de preferencia (50% contra la masa y 50% con privilegio general) en un eventual concurso posterior. · El acuerdo vincula únicamente a los acreedores firmantes. Sin embargo, con la homologación es posible extender los efectos del mismo a los acreedores financieros que no tengan garantia real que no lo hayan suscrito, si el acuerdo alcanza al 60% de los pasivos financieros y no posee si no posee esperas o conversion de los creditos en creditos participativos por tiempo superior a 5 años. · Para cualquier otro acuerdo será necesario el 75% y los acreedores con garantia real quedarán tambien vinculados si el acuerdo alcanzó un 65% si contenía esperas por tiempo inferior a 5 años, o quitas no superiores al 25%, y el 80% cuando el acuerdo tenga otro contenido. · El acuerdo tiene limitaciones: NO puede incluir esperas o conversion en créditos participativos por mas de 10 años. · Los acreedores financieros que no hayan suscrito el acuerdo mantendran sus derechos frente a los avalistas o fiadores, quienes no podran invocar el acuerdo de refinanciacion ni la homologación en perjuicio de éstos. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS · Es una figura similar a los acuerdos de refinanciación, ya que son convenios suscritos entre el deudor y algunos de sus acreedores. · Este procedimiento descansa en la mediación, que es la actuación de un tercero, que no impone coactivamente una solución a las partes, sino que se limita a aproximar a las partes, de modo que éstas son las que, finalmente, resuelven su controversia. · Por ello el Acuerdo extrajudicial de pagos es un convenio entre el deudor y una parte de sus acreedores, que se consigue con la intervencion de un mediador. · A diferencia de la mediación clásica, la posicion del mediador es una posicion activa, que sugiere y propone medidas de reestructuracion y asesora a las partes. El mediador concursal · Salvo en el caso de una compañía aseguradora, en cuyo caso será el Consorcio de compensacion de seguros, el mediador podrá ser cualquier persona fisica o juridica que tenga la condicion de tal y estar inscrito en la lista oficial de Mediadores Civiles, mercantiles y concursales. · El nombramiento recaerá en la persona que por turno correlativo le corresponda, salvo que la peticion se haya efectuado a la Camara de comercio, en cuyo caso ella misma hará de mediador con nombramiento de una comision de mediacion. · La aceptación del mediador es imprescindible para que éste ejercite el cargo. Presupuestos · El presupuesto objetivo es la insolvencia. · El presupuesto subjetivo comprende a personas naturales (salvo que posean un pasivo superior a los 5 millones de euros) y personas juridicas (salvo que se trate de casos de especial complejidad según la LC), y acredite que dispone de recursos suficientes para atender los gastos propios del acuerdo. Tienen prohibido el acceso al procedimiento quienes hayan sido condenados por sentencia firme por delito contra el patrimonio, el orden socioeconomico, o contra la Hacienda publica o la seguridad social, en los 10 años anteriores; o hayan alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, obtenido la homologacion de un acuerdo de refinanciacion o declarados en concurso de acreedores durante los 5 ultimos años; o se encuentren ya negociando una cuerdo de refinanciacion o hayan presentado una solicitud de concurso admitida ya a trámite. El procedimiento, la solicitud de apertura y la provisión sobre la solicitud. · La solicitud para la apertura del procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos corresponde al deudor. Si es persona jurídica, corresponderá al órgano de administración o de liquidación. · Cuando ambos cónyuges sean propietarios de una vivienda familiar que pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, deberá realizarse conjuntamente o con el consentimiento del otro cónyuge. · La solicitud debe ser realizada en modelo normalizado, y aportará los documentos exigidos normativamente y, si el deudor estaba obligado a llevar contabilidad, incluirá las tres ultimas cuentas anuales. · La solicitud se presentara ante el notario del domicilio del deudor (persona fisica no empresario) y, en otro caso, ante el Registrador mercantil del domicilio del deudor. Tambien podrá solicitarse ante la Camara de comercio, industria y navegacion si ésta ha asumido funciones de mediación. La provisión sobre la solicitud · El receptor de la solicitud examinará la solicitud, los datos y la documentación aportada por el deudor. Si considera que cumple los requisitos legales, dictará resolución declarando la apertura del prcoedimiento, procediendo al nombramiento de un mediador. · Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, se dará cuenta de la resolución y aceptacion del mediador a los registros de bienes competentes, a la AEAT y TGSS y a la representacion de los trabajadores, si la hubiere, y al juzgado competente para conocer la declaracion de concurso del deudor. Efectos de la apertura - Efectos sobre el deudor: El deudor podra continuar el ejercicio de su actividad, pero deberá abstenerse de realizar actos que excedan el trafico normal de su actividad. - Quedará pospuesta su obligación de solicitar el concurso , asi como la posibilidad de que sean admitidas a tramite demandas de concurso necesario, durante el plazo legal. - Efectos sobre los acreedores: · Desde la comunicación de la resolucion, los acreedores se abstendrán de realizar actos que mejoren su posicion respecto a otros respecto del deudor común. · Se suspenderá durante tres meses el devengo de intereses, salvo los creditos publicos. · Durante el plazo de tres meses (2 meses si son personas naturales no empresarios), los acreedores que no ostenten créditos con garantia real no podran iniciar ejecuciones singulares o extrajudiciales contra el patrimonio del deudor, paralizandose las que estuvieran en tranmitación en ese momento. El procedimiento. El acuerdo extrajudicial de pagos · La elaboración de la propuesta compete al mediador concursal, si bien necesita el consentimiento del deudor para remitirla a los acreedores. Los acreedores podran presentar propuestas alternativas o propuestas de modificacion, considerando las cuales el mediador elaborará la propuesta final con el consentimiento del deudor. · Esta propuesta podrá modificarse en la Junta de acreedores siempre que se respeten las condiciones de aquellos acreedores que, por haber aceptado la propuesta con anterioridad, no han asistido a la reunion. · En ningún caso la propuesta podrá alterar el orden de prelación de créditos legalmente establecidos ni consistir en la liquidacion total del patrimonio del deudor para satisfacer sus deudas. Tampoco puede incluir esperas o conversion en créditos participativos por plazo superior a diez años. · La propuesta debe estar acompañada de un plan de pagos en el que se determinaran ademas los recursos para su cumplimiento. Cuando para el cumplimiento del plan de pagos sean precisos recursos que hayan de ser generados por la actividad posterior del deudor, deberá ir acompañado, además, de un plan de viabilidad, en el que se especifiquen los recursos y los medios y condiciones de su obtención. La Junta de acreedores · El acuerdo se adoptará en la Junta de acreedores. La competencia para convocarlo corresponde al mediador concursal y a ella se convocará a todos los acreedores de los que el mediador tenga conocimiento, salvo los de derecho público, y se realizará por cualquier medio que asegure su recepción · La Junta de acreedores se realizará en los dos meses siguientes a la aceptacion del cargo del mediador, salvo que se trate de personas naturales no empresarios, donde deberá celebrarse en el plazo de 30 días. · Los creditos de los que fuera titular el acreedor que, habiendo recibido la convocatoria, no asista a la Junta y no hubiera manifestado su aprobacion u oposicion a la propuesta de acuerdo efectuada por el mediador, se calificaran como subordinados en el caso de que, fracasado el acuerdo, se declarase el concurso consecutivo, salvo los creditos con garantia real. Mayorias para la adopcion del acuerdo · El pasivo computable estara integrado por los creditos que no tengan garantia real, salvo que el acreedor con garantia real manifieste su voluntad de aceptar el acuerdo. · Si el acuerdo contiene esperas o conversion en creditos participativos por tiempo no superior a 5 años y quitas no superiores al 25%, debera aprobarse por un 60% de los creditos computables. · Cuando tenga cualquier otro contenido, será necesario un 75% del credito computable. · De obtenerse las mayorias anteriores, el acuerdo se elevará a escritura publica Eficacia del acuerdo · El contenido del acuerdo vincula al deudor y a los acreedores que no gocen de garantia real, a excepcion de los acreedores publicos. · Los acreedores con garantia real solo quedarán vinculados si lo aceptaron expresamente. Si no lo aceptaron expresamente, quedarán vinculados si el 75% de las garantias totales votaron a favor (Para esperas menores de 5 años o quitas inferiores al 25%) y el 80% en otro caso. · Ningún acreedor podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del procedimiento y podra solicitarse la cancelacion de los embargos preexistentes, pero el acuerdo no vinculará a los avalistas o fiadores del deudor, salvo que los acreedores lo hayan consentido. Los avalistas o fiadores no podran invocar el acuerdo en perjuicio de los acreedores del deudor. Impugnacion del acuerdo · Solo podra fundarse en la falta de concurrencia de las mayorias exigidas, en la infraccion de las normas sobre el contenido de la propuestas, y en la desproporcion de las medidas acordadas. · La legitimacion corresponde al acreedor que no fue convocado o que no votó a favor, siempre que el acuerdo le vincule, y deberá interponerse en el plazo de diez dias desde la publicacion del acuerdo ante el Juzgado que fuera competente para conocer del concurso frente al deudor, aunque la impugnacion no suspenderá la eficacia del acuerdo. El cumplimiento del acuerdo El mediador concursal supervisará el cumplimiento del acuerdo y, integramente cumplido, lo hará constar en acta notarial que se publicará en el Registro Publico concursal. El concurso consecutivo · Tiene lugar cuando ha fracasado el intento de acuerdo extrajudicial de pagos. · Tendra la consideracion de concurso consecutivo el que se declare a instancias del mediador concursal , del deudor, o de los acreedores, ante la imposibilidad de alcanzar un AEP o por su incumplimiento o anulación. · El mediador concursal estará obligado a solicitarla si el deudor continua en situacion de insolvencia si, remitida la propuesta, es rechazada por la mayoria del pasivo, o el acuerdo es incumplido o anulado o si, al termino de dos meses considera que no es posible llegar a un acuerdo. · Salvo justa causa, el juez designara administrador concursal al mediador, y dejará de regir el principio de confidencialidad de la mediación, y en el concurso consecutivo, los gastos de la mediacion tendran la consideracion de créditos contra la masa. · Por lo demas, el concurso consecutivo se regira por las normas del procedimiento abreviado pero el mediador debera acompañar a la solicitud una propuesta de convenio o un plan de liquidacion, y, en el caso de persona natural no empresaria, el pronunciamiento sobre la concurrencia de los requisitos legales para la exoneracion del pasivo insatisfecho. · Salvo que el mediador concursal haya acompañado una propuesta de convenio, se abrirá la fase de liquidacion con la declaracion de concurso. EL DERECHO PARA-CONCURSAL · El derecho paraconcursal comprende un conjunto de normas administrativas que aluden a situaciones de crisis de determinadas entidades, que permiten el tratamiento a las situaciones de crisis con sujecion a procedimientos administrativos ajenos al procedimiento concursal. · Se incluyen en este ambito las medidas dictadas para entidades de credito y empresas de servicios de inversion, y las relativas a entidades de seguro, o entidades deportivas
