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Capítulo VIII Dictamen de Peritos I. La prueba por peritos Dispone el art. 335 LEC que “cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal”. 1. Función Hemos de partir de la siguiente consideración, el juez no posee los conocimientos necesarios para llegar a poder establecer la existencia de los hechos de los que se derivan las consecuencias jurídicas ¿Quién proporciona, entonces, los conocimientos necesarios para llegar a poder establecer la existencia de los hechos que se derivan las consecuencias jurídicas? esa es la función que se pretende cumplir con la prueba pericial. En palabras del Tribunal Supremo “la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial”1 2. Objeto El objeto de la prueba pericial es conocer y apreciar hechos y proporcionar al juez máximas de la experiencia. Pudiendo el objeto referirse a A. Hechos - Adquirir certeza: verificar la exactitud de alguna afirmación de hechos realizada por una u otra de las partes para lo que es preciso tener conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. - Verificar hechos o circunstancias: se trata de valorar hechos ya probados en el proceso o de los que no se duda de su existencia. B. Máximas experiencia Cabe la posibilidad que la prueba pericial verse únicamente sobre máximas de experiencia, en el sentido de que la labor pericial consista sólo en proporcionar al juez las reglas o principios técnicos para que éste, teniendo en cuenta las reglas o principios proporcionados, proceda a conocer o apreciar los hechos. C. Prueba sobre la prueba Otra posibilidad es la existencia de prueba pericial para poder valorar otro medio de prueba o, incluso, para llegar a conocer el contenido o sentido de otra prueba (v.gr. dictamen pericial relativo a la autenticidad de una fotografía). 1 Vid. STS de 10 de Noviembre de 1994 3. Naturaleza jurídica El debate teórico clásico se centra en la siguiente disquisición: - Cuando la función del perito consiste en verificar un hecho y no caben opiniones, estamos ante una actividad auxiliar del juez y que éste no puede llegar ni siquiera a valorar en sentido estricto. Lo que dice el perito, el juez no puede dejar de asumirlo en la sentencia; el perito complementa la función judicial. - Cuando la función del perito es emitir una opinión, pudiendo en el proceso existir varias opiniones y ser éstas contradictorias, la actividad pericial no es propiamente auxiliar del juez, sino que tiende a convencerlo. De este modo podría concluirse que la naturaleza del peritaje es diferente en atención al objeto de la prueba pericial. Ahora bien, si entrar en disquisiciones teóricas y de conformidad con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, podemos afirmar que el perito no es un auxiliar del Juez, la naturaleza de la actividad pericial es la de un medio de prueba, como expresa claramente el apartado XI del Preámbulo de la LEC y su regulación dentro de los medios de prueba. II. El perito 1. Cualificación técnica La primera circunstancia que ha de concurrir en una persona para que pueda ser perito es su cualificación técnica. Existen tantas clases de peritos cuantas sean las materias especializadas sobre las que pueda recaer el dictamen. Ahora bien, existe una materia de especialización que está excluida de la prueba pericial; la jurídica (entendiendo que el juez debe conocer el derecho vigente, interno, escrito y general). 2. Clases a) Peritos personas físicas y peritos personas jurídicas Desde el punto de vista material, el perito será siempre una persona física o natural. Independientemente de que el encargo de la prueba se haya hecho, formalmente, a una persona jurídica (academia o institución cultural o científica) quien analiza el objeto sometido a su consideración, quien realiza el dictamen y quien lo expone, es siempre una persona física (art. 340.2 y 3 LEC). b) Perito de parte y peritos designados judicialmente Perito de parte: aquellos que se responsabilicen de la autoría de los informes periciales que, en virtud de lo dispuesto en los arts. 265.1.4º y 336 LEC, las partes procesales están, en principio, obligadas a acompañar a sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la demanda en el juicio ordinario, o a su escrito de demanda y a su comparecencia en el acto de la vista oral en el juicio verbal. o Tachas, materia regulada en los arts. 343 y 344 LEC, se limitan a los peritos propuestos por las partes y serán ellas las que las planteen. A diferencia de la recusación, la tacha no pretende impedir que una persona intervenga como perito, la finalidad de la tacha es la de advertir al Tribunal (para que lo considere en el momento de valorar el dictamen) sobre la existencia de una circunstancia que puede comprometer la imparcialidad del perito nombrado por la otra parte. Las circunstancias que pueden dar lugar a la formulación o planteamiento de una tacha se recogen con amplitud en el art. 343.1 LEC. Existe un momento preclusivo para la formulación de una tacha, art. 343.2 LEC, así, no podrá plantearse después del juicio o la vista. En el caso del juicio ordinario, no podrán formularse después de la audiencia previa al juicio, cuando los dictámenes se hayan aportado con la demanda o contestación. Nada dice la Ley sobre la forma en la que deberán presentarse o formularse las tachas. Entendemos, por mera coherencia y eficacia, que el legislador manifiesta, también aquí, una preferencia por la oralidad (así, el art. 347.1.6º LEC para el juicio o vista). Para la justificación de la tacha formulada, cabe emplear cualquier medio de prueba con expresa excepción de la testifical, según advierte el art. 343.2. II LEC. Cualquier interesado podrá negar o contradecir la tacha formulada; para ello deberá dirigirse al Tribunal y aportar los documentos que estime adecuados para lograr dicha finalidad, art. 344.1 LEC. Materializada la contradicción, el Tribunal no resuelve la cuestión por medio de una resolución, sino que tendrá en cuenta lo alegado (sustentando la tacha y negándola o contradiciéndola) en el momento de valorar la prueba, art. 344.2 LEC. Peritos designados judicialmente: aquellos que el órgano judicial deberá nombrar, tanto a instancia de parte, como en algún caso, de oficio, conforme al procedimiento previsto en los arts. 341 y 342 LEC, cuando se den, asimismo, las circunstancias establecidas en el art. 339 LEC. o Designación: Art. 341 LEC Procedimiento para la designación judicial de perito. 1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo. 2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas. Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona. o Abstención, en virtud de lo establecido en el art. 124 LEC, el perito designado por el Juez, Sección o Sala que conozca del asunto, deberá abstenerse si concurre en él alguna de las causas legalmente previstas (vid. art. 219 LOPJ y art. 124.3 LEC). Y ello tanto si la causa de abstención existe al tiempo de ser designado, en cuyo caso no aceptará el cargo, como si la causa es conocida o sobreviene tras la aceptación, en cuyo caso se eleva al Tribunal que decidirá sobre la misma sin ulterior posibilidad de recurso. o Recusación, regulada en los arts. 124 a 128 LEC, se circunscribe a los peritos designados por el Tribunal mediante sorteo y cabe, planteada por las partes, tanto frente a los expertos titulares como a los suplentes. Las causas de recusación son las previstas en la LOPJ, art. 219 en lo que sea aplicable (no sólo el art. 219.5º). El art. 124.3 LEC añade tres causas. La finalidad de la recusación es que el perito cuestionado no llegue a intervenir como tal en un proceso concreto, y puede plantearse en dos momentos distintos. El primero de ellos, art. 125.2.I LEC, en el plazo de dos días tras la notificación de la designación, cuando la causa que concurre sea anterior a la misma. El segundo momento, art. 125.2.II LEC, cuando la causa es posterior a la designación, pero anterior a la emisión del dictamen. Deberá, en tal caso, presentarse antes del juicio o vista o al inicio de dichas actuaciones. Procedimentalmente, arts. 125-128 LEC, la recusación se tramita como un incidente. La forma será escrita y la postulación se exigirá en la misma medida que en el proceso en el que se plantea. El escrito, además de expresar la causa que motiva la recusación, propondrá los medios para probarla. Si el perito admite que la causa es cierta y el Juez estima fundado el reconocimiento, la recusación será aceptada y el perito reemplazado; si, por el contrario, el perito niega la causa o el Juez no estima fundado el reconocimiento, la contradicción se materializa a través de una comparecencia, en la que se practicará la prueba propuesta y admitida como pertinente y útil y se resolverá por medio de auto frente al que no cabe recurso alguno, art. 127 LEC. 3. Diferencias con el testigo - El testigo no es elegido ni por las partes, ni por el juez, ni por sorteo, sino que viene determinado por su relación histórica con los hechos sobre los que declara. El perito es elegido por las partes o por sorteo de entre las personas que tienen los saberes técnicos adecuados. - La capacidad del testigo viene determinada por la posibilidad de percibir por los sentidos, de recordar esas percepciones y de exponerlas después. El perito viene determinado por su cualificación técnica, el tener los saberes necesarios para conocer y apreciar las fuentes de prueba. - La persona que ha percibido los hechos tienen el deber de actuar como testigo, y el incumplimiento del mismo puede ser sancionado. El perito puede o no inscribirse en las listas oportunas. - El perito percibe unos honorarios. El testigo no puede percibir retribución alguna. 4. Derechos y deberes El principal derecho de los peritos es el de cobrar los honorarios (o, en su caso, derechos arancelarios) que le correspondan por la elaboración del dictamen. Para ello, el perito designado por el Juez podrá solicitar, a cuenta de la liquidación final, una provisión de fondos, a cargo de la parte que lo haya propuesto, o de ambas en caso de acuerdo, previamente al inicio de la tarea de elaborar el dictamen, arts. 342.3 y 241.1.4º LEC. Evidentemente, el importe de los honorarios puede variar sustancialmente, dependiendo de las cualidades personales y profesionales del perito y de otras circunstancias cuya definición, en el caso de los expertos designados por las partes, depende exclusivamente de éstas. Ello influirá en el importe de los gastos generados como consecuencia del proceso y tendrá su reflejo en la tasación de costas, arts. 241-246 LEC. Cuando en virtud del art. 394.1 LEC se impongan las costas a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas, deberá abonar los honorarios de los peritos designados por la parte contraria en las circunstancias descritas. En tal caso, entendemos que es posible, vía impugnación de la tasación de costas, art. 245.2 LEC, que se sustente tal impugnación en el exceso de honorarios derivados de las mencionadas cualidades personales y profesionales del perito, cuando éstas no sean imprescindibles para la elaboración del dictamen. El principal deber del perito, una vez aceptado el encargo, lo constituye la correcta elaboración del dictamen. Conforme, por tanto, a las reglas de su profesión y a través de una actuación lo más objetiva posible, tal y como expresamente manifestarán, bajo juramento o promesa de decir verdad (art. 335.2 LEC). También se configura en la LEC la comparencia en el juicio o vista que se haya señalado donde va a practicarse la prueba, como deber de todos los peritos, tal y como se desprende del art. 292.1 LEC, que establece la sanción, por infracción de la obligación de comparecer, de multa de treinta mil a cien mil pesetas (El RD 1417/2001, de 17 de diciembre, establece esta cuantía entre 180 y 600 Euros). Hay que tener presente, para comprender la razón por la que el legislador ha configurado la comparecencia como un deber para los peritos, que la ausencia injustificada de uno de ellos puede llegar a provocar la suspensión del juicio o vista, art. 292.3 LEC. III. La actividad probatoria con perito de parte 1. En el proceso ordinario La LEC pretende que lo normal sea la presentación de los dictámenes en los escritos de alegaciones de las partes, demanda y contestación. A. Momento de la presentación Arts. 265 y 336 LEC: Demanda y contestación: Junto con los escritos iniciales del proceso las partes presentarán los dictámenes de que dispongan, elaborados por peritos por ellas designados y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos. Art. 337 LEC: Antes de la audiencia previa: Si las partes no han podido presentar el dictamen escrito con la demanda o la contestación, habrán tenido que expresar en dichos escritos los dictámenes que quieren aportar, aportándolos en cuanto dispongan de ellos y, en todo caso, cinco días antes de la audiencia previa. Arts. 265.3, 338, 426.5 y 427.3 LEC: Dictámenes complementarios: - Atendidas las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, el demandante podrá presentar en la audiencia previa el o los dictámenes periciales oportunos (art. 265.3 LEC). - Atendidas las alegaciones o pretensiones complementarias realizadas por las partes en la audiencia previa, podrán presentar dictámenes periciales en la misma o con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio, para su traslado a las contrarias, manifestando si consideran necesario que concurran al juicio los peritos autores de los dictámenes. Lo mismo podrá decidir el tribunal (art. 427 y 338 LEC) B. Actividad probatoria Cuando los dictámenes se hayan aportado como documentos acompañantes a los escritos de demanda y contestación, así como cuando se hayan aportado después de esos trámites por no disponer de los mismos en aquellos primeros momentos procesales, las partes habrán de manifestar en el curso de la audiencia previa al juicio (art. 472 LEC) si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan en juicio (…), expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a alguna pregunta, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito (art. 337.2 LEC). Si los dictámenes son aportados por la parte actora en el momento mismo de la celebración de la audiencia previa al juicio por derivarse de alegaciones hechas por el demandado en su escrito de contestación o por cualquiera de aquéllas con cinco días de antelación a la celebración del juicio oral por estar relacionados con alegaciones o pretensiones complementarias que hayan sido admitidas ex art 426 LEC, entonces las partes deberán solicitar al tribunal, bien en la propia audiencia previa, o bien dentro del señalado plazo de cinco días, respectivamente, que “consideran necesario que concurran a dicho juicio (…) los peritos autores de los dictámenes” a los mismos efectos antes indicados (art. 338.2.I LEC), lo que también podrá ser acordado de oficio por el órgano judicial (art. 338.2.II LEC). 2. En el juicio verbal Salvo en algún caso concreto, como es el de los procesos no dispositivos (art. 753 LEC) , el juicio verbal no tiene contestación a la demanda por escrito y ello supone la necesidad de matizaciones en la aplicación de los dispuesto en los artículos 265 y 336 LEC. A. La carga de presentación La regla general consiste en que las dos partes pueden presentar el dictamen de su perito con el acto inicial de alegación, así pues la carga opera de diferente forma según se trate de una u otra parte. Actor La carga de presentar los dictámenes periciales con los escritos de alegación comprende sólo al demandante, pues el único acto de alegación escrito en este juicio es su demanda. Junto con el escrito de demanda el actor presentará el o los dictámenes de que disponga y precise. o Art. 336.2 LEC “Los dictámenes se formularán por escrito, acompañados, en su caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si no fuese posible o conveniente aportar estos materiales e instrumentos, el escrito de dictamen contendrá sobre ellos las indicaciones suficientes. Podrán, asimismo, acompañarse al dictamen los documentos que se estimen adecuados para su más acertada valoración”. Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen (art. 336.3 LEC). o Este artículo exige que el actor acredite la razón por la cual la defensa de su derecho le ha impedido presentar el dictamen con la demanda. Si el actor no ha podido presentar el dictamen escrito con la demanda, habrá tenido que expresar en ella los dictámenes que quiere aportar, lo que habrá de hacer en cuanto dispongan de ellos y, en todo caso, cinco días antes de la vista. o Art. 337.1 LEC “Si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal”. Adviértase que este artículo se refiere sólo a aquellos que pueden realizar la contestación por escrito. El art. 337.2 dispone que “(…) las partes habrán de manifestar si desean que los peritos autores de los dictámenes comparezcan (…) en la vista del juicio verbal, expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito. o Esta manifestación la podrá hacer el actor en la misma demanda o junto con el escrito que presenta el dictamen en un momento posterior. Demandado El demandado podrá presentar con la contestación a la demanda oral en el acto de la vista los dictámenes periciales que estime oportunos, con la petición de intervención en el acto (lo que supone que tendrá que haberse hecho acompañar de su perito). SAP Jaén de 28 octubre de 2003 “tratándose de un juicio verbal común cuya contestación no es por escrito, el momento para la aportación de los dictámenes periciales es también el de la contestación en el propio juicio al igual que el resto de documentos, sin que lo dispuesto en el artículo 337 de la LEC sea aplicable al juicio verbal común, pues se refiere a aportación posterior a la contestación escrita, lo que solo está previsto en la LEC para algunos juicios verbales especiales en los que la contestación es por escrito). B. La actividad probatoria No existe duda alguna sobre que si el actor ha presentado con la demanda o en un momento posterior un dictamen pericial, podrá pedir, bien con la demanda, bien en el escrito en que presente posteriormente le dictamen, la intervención de su perito en el acto de la vista. En el mismo sentido, si es el demandado el que presenta el dictamen de su perito en el acto de la vista, no podrá negársele la posibilidad de pedir su presencia en esa vista. ¿Qué ocurre si el actor quiere solicitar la intervención del perito del demandado o viceversa? No existe una norma que respecto de los peritos de parte disponga de modo directo que la parte contraria pueda pedir la intervención de esos peritos en la vista. i) Del perito del actor Se cuestiona la posibilidad de que cada parte pida la presencia en la vista del perito de parte de la contraria. De entrada parece evidente que el demandado podrá pedir la actuación del perito del actor en la vista, y que ello podrá ocurrir en dos supuestos: - El art. 347 LEC relativo a la “posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista” dispone que: 1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita. El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles. En especial, las partes y sus defensores podrán pedir: 1. 2. 3. 4. 5. 6. Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336. Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba. Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen. Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo. Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria. Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito. - ii) Con carácter especial deberá estarse al art. 337.2 LEC, y conforme al cual las partes (pero debe entenderse sólo el demandado en el juicio verbal común, es decir, sin contestación a la demanda por escrito) podrán pedir y el tribunal acordar que los peritos comparezcan en la vista. Del perito del demandado Esto entraña mucha mayor problemática. El actor tiene conocimiento de la existencia de un dictamen de perito del demandado en el acto de la vista, por lo que no puede formular esa petición antes de la vista. La única posibilidad práctica es la de que formule la petición en la vista, y entonces pueda estarse antes dos situaciones prácticas: - Si el demandado ya ha pedido que su perito intervenga en la vista, no existe problema alguno; el perito estará presente y el actor podrá hacer efectivo su derecho a la contradicción del informe pericial. - En cambio, la situación entraña mayor dificultad si el demandado se limita a presentar el dictamen de su perito pero no pide la intervención del mismo en la vista, pues entonces el perito no estará en la sede del Juzgado. Ante esta situación lo oportuno es que el actor pida formalmente la declaración, precisando el contenido y finalidad de las preguntas que pretenda hacerle y el Juez tendrá que decidir sobre la pertinencia y utilidad de la solicitud de intervención. Si se decide que lo pedido por el actor es admisible no quedará más opción que interrumpir la vista para llamar al perito dentro de los veinte días siguientes. IV. La actividad probatoria con perito judicial La LEC parte de que el sistema de perito de parte es el normal, mientras que el sistema de perito judicial es extraordinario, sin perjuicio de que la actividad probatoria consiste en los dos casos en la que presentación de un dictamen o informe por escrito y en la posible explicación oral del mismo 1. En el juicio ordinario A. Proposición y admisión La petición de que se proceda a la designación de perito judicial puede efectuarse en dos momentos En general, en la demanda o en la contestación las partes podrán pedir que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial, caso en el que el tribunal lo tendrá que decidir así, siempre que lo considere pertinente y útil. Debe tenerse en cuenta que, salvo que se refiera a alegaciones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar con posterioridad a la demanda o la contestación informe pericial elaborado por perito designado judicialmente. Atendidas las alegaciones complementarias que se realicen en la audiencia previa, según el art. 426.1 a 3, las partes podrán solicitar, siempre en la misma audiencia, la designación por el tribunal de un perito (art. 427.4), decidiendo el tribunal en la misma audiencia conforme a la pedido siempre que: lo estime pertinente y útil, ambas partes se muestren conformes con el objeto del peritaje y las dos acepten que el tribunal nombre perito (art. 339. I) B. Designación Propuesta la prueba pericial en la demanda o en la contestación cabe que: - Se haga la proposición por una sola parte y si el tribunal la admite se procederá al nombramiento de un perito. - Si la prueba la proponen las dos partes, cabe que el tribunal, si aquéllas se muestran conformes, nombre un solo perito, esto es, se unifique la prueba pedida por las dos, para que exista un único dictamen (art. 339.3 LEC). En cualquier caso, existirá un único perito por cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de peritaje y que no requieran, por la diversidad de su materia, el parecer de expertos distintos (art. 339.6 LEC). Aceptada por el Juez la pertinencia y utilidad del medio de prueba propuesto, existen dos grandes sistemas genéricos y uno específico circunscrito a supuestos muy concretos, que se aplicarán de forma subsidiaria, para la designación de los peritos. El primero de ellos se basa en el mutuo acuerdo de las partes sobre la persona o entidad que debe emitir el dictamen; si existe, el Juez así lo acordará, art. 339.4 LEC. Si no se produjese dicho acuerdo, será de aplicación el segundo sistema, consistente en un procedimiento establecido en el art. 341 LEC, basado en un sorteo, que contempla dos variantes. El procedimiento del art. 341 LEC es un método aleatorio, consistente en elegir los peritos por medio de un sorteo. Para ello, y cuando se trata de designar peritos titulados (primera variante), art. 341.1 LEC, el órgano jurisdiccional deberá disponer de una lista de personas capacitadas para llevar a cabo el dictamen requerido. Con dicha finalidad, “En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior - 340.2 LEC - el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar como peritos”. Tomando dicha lista como referencia, se realizará un sorteo ante el Secretario Judicial, y la primera designación que se obtenga, servirá de referencia de tal forma que las sucesivas designaciones se efectuarán por orden correlativo. En el caso de peritos no titulados (segunda variante), art. 341.2 LEC, la designación se realizará también, previa citación de las partes, por medio de sorteo, “usándose para ello una lista de personas que cada año - entendemos que también en el mes de enero - se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas”. C. Operaciones periciales Dispone el art. 345 LEC relativo a las operaciones periciales y posible intervención de las partes en ellas que: 1. Cuando la emisión del dictamen requiera algún reconocimiento de lugares, objetos o personas o la realización de operaciones análogas, las partes y sus defensores podrán presenciar uno y otras, si con ello no se impide o estorba la labor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen. 2. Si alguna de las partes solicitare estar presente en las operaciones periciales del apartado anterior, el tribunal decidirá lo que proceda y, en caso de admitir esa presencia, ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, con antelación de al menos cuarenta y ocho horas, del día, hora y lugar en que aquellas operaciones se llevarán a cabo. D. Emisión y explicación El perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen haciéndolo llegar al tribunal en el plazo que se le haya señalado (art. 346 LEC). Se dará traslado del dictamen a las partes, por el secretario, por si consideran necesario que el perito concurra al juicio a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas. El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio para comprender y valorar mejor el dictamen realizado. 2. En el juicio verbal La regulación de la actividad pericial con esta clase de peritos está prevista en la LEC para el juicio ordinario, no para el juicio verbal y ello obligaba a una compleja labor de interpretación. Consecuencia de ello es la Ley 13/2009 que intenta paliar alguna de las inconcreciones. A. Proposición, admisión y designación i. Por el actor Está claro que en la demanda puede solicitar que se proceda a la designación judicial de perito. Esa petición no puede ser simplemente genérica, sino que habrá de detallarse el objeto del peritaje. Téngase en cuenta lo dicho anteriormente acerca de la asistencia jurídica gratuita. También habrá que admitir que el demandante puede pedir la designación judicial de perito en la vista, atenidas las alegaciones que se hicieren en ella por el demandado. El Tribunal admitirá siempre que considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto del peritaje y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre. ii. Por el demandado Si se trata del juicio verbal con contestación a la demanda por escrito, la petición de pericia con perito judicial debe hacerse en la contestación a la demanda, y la designación se hará dentro del plazo de los cinco días siguientes a esta contestación a la demanda. En el juicio verbal común, en el que la contestación a la demanda se hace de modo oral en la vista, el demandad habrá de hacer la petición de que proceda a designar perito judicial al menos con diez días de antelación al que se hubiera señalado para la celebración del acto de la vista. En este caso el juez admitirá o no la prueba y procederá a designar perito en el plazo de dos días. iii. En general Propuesta la prueba pericial de las maneras dichas, cabe que: - Se haga la proposición por una sola parte y si el tribunal la admite se procederá al nombramiento de un perito. - Si la prueba la proponen las dos partes, cabe que el tribunal, si aquéllas se muestran conformes, nombre un solo perito, esto es, se unifique la prueba pedida por las dos, para que exista un único dictamen (art. 339.2 párrafo 3º por analogía). Por lo que respecta a la designación debe partirse, como expresaba en la designación en el proceso ordinario, que existirá un único perito designado bien por acuerdo de las partes bien por sorteo sobre la lista corrida. La designación judicial habrá de realizarse: - En el juicio verbal con contestación a la demanda por escrito, en el plazo de cinco días desde la presentación de esa contestación, y sea quien fuere el que ha solicitado la designación de perito judicial. - En el juicio verbal común en el plazo de dos días a contar desde la presentación de la solicitud. B. Práctica del medio de prueba Cabe con acto de reconocimiento y sin y rige lo aplicable sobre la emisión y explicación del dictamen. V. El cotejo de letras y otros dictámenes instrumentales El cotejo de letras constituye un supuesto especial de prueba pericial, con un objeto muy específico que no es otro que emitir dictamen en casos de impugnación de documentos privados, art. 326.2 LEC, y excepcionalmente públicos, art. 322.1 LEC. Cuando la parte a la que perjudique un documento privado cuestione la autenticidad del mismo, deberá practicarse el cotejo por medio de un perito, art. 349.1 LEC. Igualmente se practicará el cotejo de letras, esta vez en relación con documentos públicos, una vez que se cuestiona su autenticidad y cuando los mismos carezcan de matriz y copias fehacientes art. 349.2 LEC- y siempre que el documento no pueda ser reconocido por el funcionario o fedatario que intervino en su expedición. El perito que practique el cotejo de letras, será de los designados por el Tribunal (art. 349.3 LEC); no está previsto, por tanto, que las partes intervengan en dicha designación. Básicamente, el cotejo consiste en comparar el documento cuestionado con otro que no ofrece dudas en cuanto a su autenticidad (documento indubitado o, en su caso, cuerpo cierto de escritura). De dicha comparación resultará la medida de la autenticidad del documento cuya fiabilidad haya sido puesta en duda. La LEC establece en su art. 350 LEC, cuáles son las referencias ciertas para el cotejo documentos indubitados y subsidiariamente, cuerpo de escritura - que deberán ser designados, de entre los que la LEC enumera, por la parte que solicitó el cotejo, art. 350.1 LEC. A efectos del cotejo, se considerarán documentos indubitados los recogidos en el art. 350.2 LEC. De no poder conseguir ninguno de los documentos mencionados en el 350.2 LEC, la parte a la que se atribuye el documento o la firma cuestionadas, podrá ser requerida por la contraria para que escriba de puño y letra unas líneas, que podrán contener - de acuerdo con las necesidades del caso - letras, cifras o signos. Es lo que la LEC llama un “cuerpo de escritura” que dictará a la parte a la que se atribuye el documento o firma dudosos, el Juez o el Secretario Judicial. La negativa a formar el mencionado cuerpo de escritura por parte del requerido, comportará considerar como reconocido el documento cuestionado, art. 350.3 LEC. Puede ocurrir que, en relación a un caso concreto, no existan o no hayan sido hallados documentos indubitados, a la vez que sea imposible la formación de un cuerpo de escritura. En tal caso, establece el art. 350.4 LEC, que el documento cuya autenticidad se cuestiona, será libremente valorado por el Juez, “conforme a las reglas de la sana crítica”. El dictamen pericial en torno al cotejo de letras, las operaciones de comprobación y los resultados, deberán ser consignados por escrito por el perito. Siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 346-348 LEC, sobre emisión, traslado a las partes, alcance de la intervención del perito en el juicio y valoración del medio de prueba, art. 351 LEC. Por último, tenemos que hacer referencia al contenido del art. 352 LEC, que prevé, cuando sea necesario o conveniente, la aportación o proposición por las partes de dictámenes instrumentales sobre otros medios de prueba que hayan sido admitidos por el Tribunal “al amparo de lo previsto en los apartados segundo y tercero del artículo 299 LEC”. VI. Valoración de la prueba “El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”, dispone el art. 348 LEC. Esta valoración conforme a la sana crítica no es admisible en todos los casos, sino en aquellos en los que se trata efectivamente de peritajes de opinión, pues en el peritaje científico y objetivo no es admisible esa valoración. El juez podrá valorar los resultados obtenidos de los dictámenes periciales conforme a las reglas de la sana crítica, de la lógica o de la razón, sin tener que conferir a los mismos ningún valor privilegiado, por lo que, en consecuencia, si dichos resultados son desvirtuados por los obtenidos de la práctica de cualesquier otros medios de prueba, el juzgador será libre al a hora de formar su convicción en aquellos o en éstos (STS de 24 de febrero de 2003). Las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, de forma que las mismas resultarán infringidas cuando: - No conste en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial (STS 17 junio de 1996). - Se prescinda del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. (STS de 20 de mayo de 1996). - Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorias, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes (STS de 7 de enero de 1991). - Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo (SSTS 11 de abril de 1998, 13 de julio de 1995 y 15 de julio de 1988). En síntesis, podrá afirmarse que quedará lesionado el sistema de libre valoración cuando la apreciación de la prueba se revele como absurda, arbitraria o ilógica. En la medida en que dicho razonamiento no sea lógico, cabrá la impugnación de la resolución a través del recurso de casación.
