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I DIPLOMADO SOBRE EL CODIGO
PROCESAL PENAL
LA PRUEBA ILÍCITA,
PRUEBA ANTICIPADA Y PRE CONSTITUIDA
Fernando Ugaz Zegarra.
Profesor de la UDEP y AMAG
[email protected]
[email protected]
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1. Prueba preconstituída y prueba
anticipada.
© Fernando Ugaz Zegarra
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1. Prueba preconstituída y prueba anticipada:
Generalidades
3

La regla general respecto de la rendición o
recepción de la prueba es que ésta debe
practicarse en el juicio oral y ante el Juez penal
correspondiente.

La excepción a la regla es la prueba anticipada.
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1. Prueba preconstituída y prueba anticipada:
Generalidades
4


En algunas legislaciones como la italiana, se
la conoce también como “incidente probatorio
(Franco Cordero, “Procedimiento penal”).
En el Perú es regulada por primera vez bajo el
término de “prueba anticipada” en el título IV
de la sección II del nuevo Código procesal
penal. El Código de procedimientos penales
de 1940 no admite la figura.
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2. Prueba anticipada
5

Es la producción de la prueba antes de su
momento indicado en el juicio oral, debido al
peligro de pérdida de la prueba o a la posibilidad
patente de que no podrá ser actuada en dicho
estadio del proceso.
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2.1. Objeciones a la anticipación
de la prueba
6




“Durante la fase sumarial o de instrucción no cabe hablar
de
actos de prueba y sí, solamente, de actos de
investigación” (Miranda Estrampes).
Hablar de prueba anticipada en la fase de investigación es
un contrasentido ya que aún no se han realizado
afirmaciones fácticas que constituyen el objeto del juicio
oral. Todavía no hay alegaciones que probar.
Se vulnera la vigencia del principio de inmediación: no es el
juez sentenciador quien recoge directamente esta prueba.
También puede vulnerar el principio de contradicción.
(Vicente Guzmán Fluja: Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso
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penal).
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2.2. Legislación comparada
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Solicitud de prueba
F
U
E
N
T
E
I
T
A
L
I
A
N
A
Art. 393º.1 del C. de PP. it.
Art. 243º.1 y 243º.2 NCPP
Procedencia
Art. 392º del C. de PP. it.
Arts. 397º, 398º y 401º.1 del C.
de PP. it.
Aplazamiento
Arts. 244º. 1 y 2 del NCPP.
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FUENTE CHILENA
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Solicitud
de
prueba
testimonial (y la pericial) en
la preparación del juicio oral.
Art. 280º CPP Chileno.
FUENTE COLOMBIA
Anticipación de la prueba
Art. 284º y 285º
PD: Consideramos que su tratamiento no alcanza la
sistemática e idoneidad del peruano.
2.2. Legislación comparada
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3. Prueba preconstituida
9


La prueba preconstituida es aquella sobre la
que recae actividad oficial antes del inicio
formal del proceso –en la denominada fase
preprocesal–, debido a su naturaleza de
irrepetible.
Siempre es realizada con respeto a las
garantías
constitucionales
y
legales
pertinentes.
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3.1. Base normativa
10

El Código Procesal Penal no dispensa un tratamiento
pormenorizado a la prueba preconstituida.

Normas relativas:
Artículo 425º, inciso 2 (pruebas que podrá tener en
cuenta el Tribunal de Segunda Instancia para resolver
el Recurso de Apelación de Sentencia).
 Aunque no lo dice expresamente, debe entenderse
que la última parte del artículo 325º, reglamenta su
lectura en el Juicio Oral.

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3.2. Fundamentos
11

Ante la imposibilidad de reproducir los
actos sobre las pruebas, se debe
asegurar las fuentes de prueba para
poder trasladarlas en su día al órgano
jurisdiccional de enjuiciamiento.
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4. Comparación
entre prueba anticipada y prueba preconstituida
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
Semejanzas: Ambas ingresan al
juicio oral a través de la lectura de
documentos no son lo mismo.
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4.1. Diferencias.
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Etapa
Prueba
preconstituida
Prueba anticipada
Antes de la formalización
Durante la investigación
de la investigación
preparatoria o durante la etapa
preparatoria.
intermedia.
procesal
Condicio
Depende de la
nes para
su
validez.
corrección del
procedimiento empleado.
Depende de la concurrencia de
los principios de juicio oral en el
procedimiento análogo
preestablecido.
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4.1. Diferencias.
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Prueba
preconstituid
a
Criterio de
presencia
Prueba anticipada
Es necesaria debido a la
No es necesaria.
concurrencia del principio de
judicial.
inmediación.
No se requiere
En razón de porque en la etapa en
la presencia la que se produce no
de parte.
existe aun partes
Es necesaria la intervención de
las partes debido a la
concurrencia del principio de
procesales definidas.
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contradicción.
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4.1. Diferencias.
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Prueba
preconstituida
Prueba anticipada
La irrepetibilidad es derivada
La
irrepetibil
idad.
(porque inicialmente las pruebas
La irrepetibilidad es
podían actuarse en juicio, pero
originaria.
por eventos posteriores deben
actuarse antes.).
Es circunstancial, en función de
La
Tiene por fin resguardar
un evento que posteriormente
urgencia
el material probatorio.
surja y ponga en peligro el
material probatorio obtenido.
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4.1. Diferencias.
Prueba
preconstituida
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-Inspección
Prueba anticipada
ocular
preliminar.
-Necropcia.
Ejemplos -Levantamiento
.
de
cadáver.
-Peligro de muerte del testigo.
-Peligro de muerte del perito.
-Pericia legal.
-Peritaje de drogas.
-Allanamientos.
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2.- LA PRUEBA ILÍCITA
© Fernando Ugaz Zegarra
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1.- Noción de prueba Ilícita.
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ADA PELLEGRINI
JAIRO PARRA
Por prueba ilícita se
entiende
a
aquella
obtenida
por
medios
ilícitos,
esto
es,
en
infracción a normas de
naturaleza
material
y
principalmente contraria a
principios constitucionales.


Prueba ilícita es aquella
que se obtiene violando los
derechos
fundamentales
de las personas.

La violación se puede
haber causado para lograr
la fuente de prueba o el
medio de prueba.
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1.- Noción de prueba ilícita.
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La prueba ilícita es aquella en cuya
obtención o actuación se lesionan
derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal, de modo que la misma
deviene procesalmente inefectiva e
inutilizable.
• STC N° 2053-2003-HC/TC fjº 3. En este
mismo sentido ver STC N° 1058-2004AA/TC fjs 16 al 23.
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2.- Concepto de Prueba Ilícita
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© Fernando
Ugaz Zegarra
CRITERIO RESTRICTIVO
CRITERIO AMPLIO
Para CONSO, siendo que
todas las normas relativas a
las pruebas penales son
reglas de garantía del
acusado, toda infracción de
las normas sobre obtención
y practica de la prueba debe
estimarse ilícita, por cuanto
implicaría una vulneración
del derecho a un debido
proceso.


MINVIELLE
afirma
que
únicamente podemos hablar
de prueba ilícita toda vez
que comparezca un medio
de prueba obtenido fuera del
proceso por violación de
derechos constitucionales,
principalmente,
los
que
integran
la
categoría
denominada derechos de la
personalidad.
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2- Concepto de Prueba Ilícita
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CRITERIO AMPLIO
CRITERIO RESTRICTIVO
STC Nº 2053 - 2003 - HC/TC Fj. 3.
Caso Edmi Lastra Quiñonez
STC Nº 2333 - 2004 - HC/TC Fj.
3. Caso Natalia Forondo Crespo
y otras
• “La prueba ilícita es aquella en cuya
obtención o actuación se lesionan
derechos fundamentales o se viola la
legalidad procesal, de modo que la
misma
deviene
procesalmente
inefectiva e inutilizable.”.
• “Al respecto, el apartado h del inciso 24)
del artículo 2° de la Constitución
prescribe el derecho a que se
establezca
la
invalidez
de
las
declaraciones obtenidas mediante el
uso de la violencia en sentido lato. Esta
facultad tiene como fin enervar el valor
jurídico de aquellas revelaciones o
exposiciones
alcanzadas
mediante
cualquiera de las formas de agresión
anteriormente señaladas. El funcionario
estatal que emplee la violencia
injustificada incurre en la comisión de
ilícito justiciable penalmente”.
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2.- Concepto de Prueba Ilícita
22

Como se ha podido observar, en la jurisprudencia se
distingue dos posiciones claras:
a) La concepción amplia que considera a la
prueba
ilícita como aquella que vulnera
derechos fundamentales
y también la ley procesal; y
b) La concepción restringida, que solo la conceptúa
como
aquella que vulnera derechos fundamentales.

Así, clasificándolas en estas dos concepciones, MIRANDA
ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento
en el proceso penal, 2º edición, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004.
pp. 19 – 24.
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4.- ¿Prueba Ilícita o Prueba
Irregular?
23
 La Corte Suprema señala que la prueba irregular es:
Ejecutoría Suprema en los asuntos varíos Nº 342 - 2001 Lima, de 17 de Setiembre de 2004.
• “(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba
ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales;
resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar
tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos,
por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso
de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales (…)”.
 Asimismo establece en otra jurisprudencia:
Ejecutoría Suprema en los asuntos varíos Nº 009- 2006 Lima, de 14 de Mayo de 2007.
• “(…) Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en
su valorabilidad y es de mérito, por lo que la vía para hacerla valer no es la
tacha, destinada específicamente a cuestionar la falsedad o nulidad de un
documento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilización o
exclusión por razones constitucionales
al ser
constitutiva
© Fernando Ugaz
Zegarra
16/06/2014de una prueba
prohibida (…)”.
5.- Naturaleza jurídica de la
Prueba Ilícita
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En la dogmática y jurisprudencia
constitucional comparada no existe
consenso para determinar cuál es la
naturaleza jurídica de la prueba ilícita. A
pesar de ello, existen diversas posiciones
respecto a su naturaleza.
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5.1. La prueba ilícita como una garantía al
debido proceso.
25

Existen posiciones que la consideran como una
garantía objetiva del debido proceso penal que es
absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de
procedimiento o proceso.

Así tenemos la fracción IX, del inciso a, del art. 20º
de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, que señala “cualquier prueba obtenida
con violación de los derechos fundamentales será
nula”.
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5.2. La prueba ilícita como un auténtico derecho
fundamental.
26
EXP. N.º 00655-2010-PHC/TC, (FJ. 7), caso: QUIMPER HERRERA, ALBERTO.
Lima, 27 de octubre de 2010.
“(…) en consideración de este Tribunal la prueba prohibida
es un derecho fundamental que no se encuentra
expresamente contemplado en la Constitución, que
garantiza a todas las personas que el medio probatorio
obtenido con vulneración de algún derecho fundamental
sea excluida en cualquier clase de procedimiento o
proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o
que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o
valorada para decidir la situación jurídica de una
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persona. ”
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5.3. La prueba ilícita como límite al ejercicio
fundamental.
27
Exp. N.º 06712-2005-PHC/TC, caso: Medina Vela,
Magaly Jesús y Guerrero Orellana, Ney. Lima,
27 de Diciembre de 2010. Lima, 17 de Octubre
de 2005.
Precisa que el medio probatorio debe ser lícito; es
decir, que no “pueden admitirse medios probatorios
obtenidos en contravención del ordenamiento
jurídico”, pues se trata de “supuesto de prueba
prohibida”.
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5.4.
La
prueba
ilícita
como
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límite
de
la
investigación criminal.
28
EXP. N.º 02333-2004-HC/TC, caso: Natalia
Foronda Crespo y otras. Lima, 10 de Diciembre
de 2010
En esta resolución se destacó que “el derecho a
prueba se encuentra sujeto a determinados
principios, como que su ejercicio se realice
conforme a la pertinencia, utilidad, oportunidad y
licitud. Éstos constituyen principios de la actividad
probatoria, al mismo tiempo, límites a su ejercicio”.
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5.5. La prueba ilícita
investigación criminal.
como
límite
de
la
29
Sala Segunda del Tribunal Supremo.S. 1367/1997, de 4 de
Julio de 1997.
“La prohibición de la prueba constitucionalmente
ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el
máximo
de
protección
a
los
derechos
fundamentales constitucionalmente garantizados y,
al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasor de
conductas anticonstitucionales en los agentes
encargados de la investigación criminal”.
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2. LA PRUEBA ILÍCITA EN LA TEORÍA DE LOS
DD.FF.
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1.- LA PRUEBA ILICITA EN LA TEORÍA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
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CONTENIDO ESENCIAL (Titulo Preliminar VIII.2 CPP)

Peter Häberle: Es el núcleo básico del
DD.FF., no susceptible de interpretación
o de opinión sometida a la dinámica de
coyunturas o ideas políticas. (Ley
Fundamental de Bonn articulo 19.2° 1949) y Constitución Politica Española.
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2. CRÍTICAS A LA TEORIA DEL
CONTENIDO ESENCIAL
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•
•
•
Ha sido duramente criticada y ha perdido
vigencia.
¿Cómo establecer un núcleo básico
universalmente aplicable en todos los casos?
Dado que: No se puede crear en abstracto un
núcleo duro inderogable de los derechos
fundamentales.
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3. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE
PROTEGIDO (ART. 5.1° CPC)
33



Manuel Medina Guerrero: Se halla por un haz
de garantías, facultades y posibilidades de
atributos vinculados a una disposición de
DD.FF. inicialmente protegida.
Causal de improcedencia del amparo (ART.
5.1° Código Procesal Constitucional)
Citada en la sentencia del Tc. Caso Anicama
Hernández Exp. Nº 1417 - 2005
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4. Realidad constitucional
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

Por lo tanto la garantía del contenido esencial
tipificada en el nuevo Código Procesal Penal
se reduce al cumplimiento del principio de
proporcionalidad.
Postura sostenida por Robert Alexy en
relación al articulo 19.2º de la Ley fundamental
de Bonn
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3.- REGLAS DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA
SEGÚN EL NCPP
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La regla de exclusión en el
NCPP
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Art. VIII Título Preliminar
• "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, con violación del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
• La inobservancia de cualquier regla de garantía
constitucional establecida a favor del procesado no
podrá hacerse valer en su perjuicio".
Art. 159º
• "El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración
de derechos fundamentales de la persona".
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4.- EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN
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1.- Excepciones previstas en el
NCPP.
38
• La inobservancia de
de
garantía
establecida a favor
no podrá hacerse
perjuicio.
cualquier regla
constitucional
del procesado
valer en su
Art. VIIIº.3
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2.- Posiciones en torno a la regla de
exclusión probatoria: Posiciones opuestas
(a).
39
• “Si las cartas y los documentos privados puede ser de este
modo confiscados y retenidos y usados en evidencia contra
un ciudadano acusado de una ofensa, la protección de la
cuarta enmienda, que declara su derecho contra tales
registros y confiscaciones, no tiene valor. (...) Los esfuerzos
de los tribunales y de sus funcionarios por punir al culpable,
loables en sí mismos, no deben ser socorridos con el
sacrificio de aquellos grandes principios establecidos por
años de empeños y sufrimientos, los cuales han resultado en
su incorporación en la ley fundamental de la tierra”.
Caso Weeks vs.
U.S. (1914)
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2.- Posiciones en torno a la regla de
exclusión probatoria: Posiciones opuestas
(b).
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• “Llegamos a la conclusión de que las cartas en cuestión fueron
tomadas desde la casa del acusado por un agente de los EEUU,
actuando bajo el ministerio de su cargo, en directa violación de
los derechos constitucionales del procesado (...) Al mantenerlas y
permitir su uso en el probatorio estimamos se cometió un error
perjudicial dado que en los papeles y propiedad confiscadas por
la policía no aparece que aquellos actuaran bajo ningún título de
autoridad federal, que habría hecho aplicable la enmienda a tales
confiscaciones desautorizadas (...) Resulta que la sentencia del
(...) inferior debe ser revocada (...)”.
Caso Weeks vs.
U.S. (1914)
© Fernando Ugaz Zegarra
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2.- Posiciones en torno a la regla de
exclusión probatoria: Posiciones opuestas
(c).
41
Caso Olmstead vs. U.S. (1928)
La decisión en esta causa fue contra los
recurrentes, sin embargo, los votos disidentes
marcaron un hito en la historia sobre
resoluciones sobre prueba ilícita.
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (a).
42
Caso Wong Sun vs. U.S. (1963)
Doctrina del
purget taint
o del tinte
indeleble
 Punto de partida, ¿los agentes
pudieron haber obtenido una orden de
arresto sobre la base de la
información que los impulsó a actuar?
“Pensamos que de ninguna manera
habría sido expedida sobre la
evidencia entonces disponible”.
 “Los agentes no hicieron ningún
esfuerzo por obtener la orden de
arresto”.
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (a).
43
Caso Wong Sun vs. U.S. (1963)
Doctrina del
purgettaint
o del tinte
indeleble.
 “Pensamos que es claro que los
narcóticos fueron obtenidos por la
explotación de esa ilegalidad (el
arresto arbitrario) y de aquí que
ellos no puedan ser usados contra
[el acusado]”.
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (b).
44
 Caso Calandra vs. U.S. (1974)
 “La
Balancing test
regla [de exclusión] es un
remedio de creación judicial
diseñado para salvaguardar los
derechos de la Cuarta Enmienda
generalmente a través de su
efecto disuasorio más que de un
derecho constitucional personal
de la parte agraviada”.
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (c).
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 Caso Silverthore Lumber vs.
U.S. (1920)
Teoría
de la fuente
independiente
• “Ahora el Gobierno, mientras repudia y
condena formalmente la confiscación ilegal,
busca mantener su derecho a valerse del
conocimiento obtenido por estos medios, el
que de otro modo no tendría”.
• Ello no significa que los hechos así obtenidos
se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si el
conocimiento de ellos se obtiene desde una
fuente independiente, podrán ser probados
como cualquiera otros, pero el conocimiento
obtenido por el agravio del propio Gobierno
no puede ser usado por él en la forma
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propuesta.
3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (d).
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Caso Nardone vs. U.S. (1939)
Frutos del
árbol
envenenado
 “Esta declaración puede ocultar complejidades
concretas. Argumentos sofisticados pueden
probar una causal de conexión entre la
información obtenida a través de la intervención
telefónica ilícita y la prueba del Gobierno.
Conforme al recto sentido, sin embargo, tal
conexión puede haberse vuelto tan atenuada
que disipa atenúe o disipe la mácula”.
 De ser ilícita, la prueba no debe usarse de
ninguna manera. Corresponde al acusado probar
que se está haciendo uso de los “frutos del árbol
envenenado”.
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (e).
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Caso León vs. U.S. (1984)
Atenuación
de la regla
de
exclusión:
Buena fe del
agente
 “En vista de la modificación de la regla
exclusionaria, el fallo de la Corte de
Apelaciones no puede mantenerse en este
caso. Sólo el acusado León pretendió que
ningún agente de policía razonablemente bien
entrenado podría haber creído que existía
causa probable de registro en su casa. Sin
embargo, el expediente establece que la
confianza de los agentes de policía en las
determinaciones de causa probable del juez
de corte estatal, fue objetivamente razonable”.
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3- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (f).
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Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuación
de la regla
de exclusión:
Descubrimiento
necesario
 “Las declaraciones de Williams a
Leaming ciertamewnte guiaron a la
policía al cuerpo de la niña, pero ésa no
es la historia completa. La doctrina de la
fuente independiente nos enseña que el
interés de la sociedad en impedir la
conducta ilegal de la policía y el interés
público en tener jurados que reciban toda
evidencia probatoria de un crimen son
convenientemente equilibrados, poniendo
a la policía misma, no peor, (…)”
© Fernando Ugaz Zegarra
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3- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (f).
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Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuación
de la regla
de
exclusión:
Descubrimiento
necesario
 (…) posición en que habría estado si
ningún error policial o mala conducta
hubiera acontecido cuando la evidencia
cuestionada
tiene
una
fuente
independiente, la exclusión de tal
evidencia pondría a la policía en una
posición peor que aquella en que habrían
estado en ausencia de error o violación.
Hay una similitud funcional entre estas dos
doctrinas en que la exclusión de la
evidencia que habría sido inevitablemente
© Fernando Ugaz
Zegarra
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descubierta
(…)”
3- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (f).
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Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuación
de la regla
de
exclusión:
Descubrimiento
necesario
 pondría también al gobierno en una posición
peor, porque la policía habría obtenido esa
evidencia si no hubiera tenido lugar ninguna
mala conducta. Así, mientras la excepción
de fuente independiente no justificaría la
admisión de evidencia en este caso, su
fundamento es enteramente concordante
con y justifica nuestra adopción de la
excepción a la regla exclusionaria, de
hallazgo final o inevitable.”
© Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (f).
51
Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuación de
la regla
de exclusión:
Descubrimiento
necesario
 … Cuando la evidencia cuestionada
tiene una fuente independiente, la
exclusión de tal evidencia pondría a la
policía en una posición peor que aquella
en que habrían estado en ausencia de
error o violación. Hay una similitud
funcional entre estas dos doctrinas en
que la exclusión de la evidencia que
habría sido inevitablemente descubierta
pondría también al gobierno en una
posición peor, porque (…)”
© Fernando Ugaz Zegarra
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3- Posiciones en torno a la regla de exclusión
probatoria: Posiciones a favor (f).
52
Caso Nix vs. Williams. (1984)
Atenuación de
la regla
de exclusión:
Descubrimiento
necesario
 “(…) la policía habría obtenido esa
evidencia si no hubiera tenido lugar
ninguna mala conducta. Así, mientras la
excepción de fuente independiente no
justificaría la admisión de evidencia en
este
caso,
su
fundamento
es
enteramente concordante con y justifica
nuestra adopción de la excepción a la
regla exclusionaria, de hallazgo final o
inevitable”.
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3.- Posiciones en torno a la regla de
exclusión probatoria: Posiciones a favor
(g).
Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass y
otros (Necesidad de seguridad pública)
 “Característica del Estado-policía, el poder vigilar en
secreto a los ciudadanos no es tolerable según el
Convenio como medida estrictamente necesaria en
salvaguarda de instituciones democráticas [y] (…) las
sociedades democráticas se encuentran amenazadas en
nuestros días por formas muy complejas de espionaje y
por el terrorismo, de suerte que el Estado debe ser capaz,
para combatir eficazmente estas amenazas, de vigilar en
secreto los elementos subversivos que operan en su
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territorio (…)”
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3.- Posiciones en torno a la regla de
exclusión probatoria: Posiciones a favor
(g).
54
Sentencia del TEDH de 06-09-1978. Caso Klass y
otros (Necesidad de seguridad pública)
 “(…) El Tribunal debe, pues, admitir que la existencia de
disposiciones legislativas acordando lo poderes de
vigilancia secreta de correspondencia, de envíos postales
y de telecomunicaciones son [excepcionalmente]
necesarias en una sociedad democrática en la seguridad
nacional y/o defensa del orden y prevención de
infracciones penales”.
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3.- Posiciones en torno a la regla de
exclusión probatoria: Posiciones a favor
(h).

“En el contexto de la vigilancia encubierta por parte de
las autoridades públicas, en este caso la policía, el
derecho interno debe proteger contra la injerencia
arbitraria en el derecho individual (…) Asimismo, la ley
debe ser lo suficientemente clara en sus términos como
para indicar de forma adecuada las circunstancias y
condiciones en las que las autoridades públicas están
autorizadas a recurrir a dichas medidas encubiertas (…)
en el presente caso no puede considerarse “prevista por
la ley”, como exige el artículo 8.2 del Convenio. En
consecuencia (…) el Tribunal no está llamado a
determinar si la injerencia “era necesaria en una
sociedad democrática” para uno de los fines enumerados
en el ap. 2. del art. 8.
 Sentencia del TEDH de 12-05-2000. Caso Khan vs.
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U.K.
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5. Momentos
probatoria
para
declarar
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la
ilicitud
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1.- Momentos para declarar la ilicitud
probatoria
57


Una vez conocida la ilicitud probatoria se necesita
un inmediato pronunciamiento por parte del
juzgador, para que determine su exclusión
probatoria de acuerdo al art. VIII del Título
Preliminar.
En el NCPP, siguiendo su tendencia garantista,
existen tres momentos en los cuales se puede
hacer un control de la licitud de una medida o
ilicitud de un medio de prueba, lo que permitirán
excluir el material probatorio ilícito desde que se
ha recabado, de suerte que actuarán como un
filtro para evitar que surtan sus efectos en el
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proceso penal.
2.- En la conformidad de una
medida restrictiva de derechos
58

Entonces, la conformidad constituye el primer
escenario donde se puede determinar la
irregularidad de la medida restrictiva y la ilicitud
de los elementos de prueba obtenidos. El Juez de
la investigación Preparatoria determinará si la
restricción de derechos ha sido realizada
conforme a los presupuestos constitucionales,
formales y materiales señalados en el NCPP, de
no ser el caso, se deberá declarar inadmisible el
material probatorio obtenido puesto que no se
puede admitir el resultado de las investigaciones
si antes no se válida el procedimiento de su
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obtención.
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Jurisprudencia
59

“Por lo expuesto, se ha ejecutado la medida restrictiva de
derechos de allanamiento de domicilio en forma directa por
los órganos de persecución penal, sin que medie flagrancia
delictiva y/o confirmación judicial, convirtiéndose tal
actuación policial indagatoria en una prueba ilícita, siendo
aplicable los efectos negativos a la prueba derivada de
incautación, por aplicación de la regla de exclusión contenida
en el artículo 159º del CPP adscrita a la “teoría de los frutos
del árbol envenenado” o “teoría del efecto reflejo de las
pruebas ilícitas. En esta línea las pruebas preconstituidas de
allanamiento (acto ilícito antecedente) e incautación (acto
consecuente), constituyen material probatorio ilícito, por
haberse obtenido con afectación de derechos
fundamentales y del principio de legalidad procesal,
debiendo rechazarse el requerimiento confirmatorio…
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Jurisprudencia
60


Parte Resolutiva:
INFUNDADO el requerimiento de confirmación e incautación
peticionado por el Tercer Despacho de Adecuación de la Primera
Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, sobre los bienes
descritos en el acta de registro domiciliario, hallazgo, comiso e
incautación fechada el veintiuno de agosto del dos mil nueve; en
consecuencia, CALIFIQUESE la medida restrictiva de incautación
de bienes como prueba ilícita, extendiéndose los efectos de la
ilicitud a la medida restrictiva precedente de allanamiento de
domicilio ENTREGUESE en forma inmediata y sin trámite alguno
los bienes objeto de incautación a los afectados con excepción de
la pérdida definitiva de la droga”
AUTO DE CONFIRMACIÓN, Exp. 4923 – 2009 – 88, Tercer
Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo.
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3.- En la Audiencia de Tutela de
Derechos
61


Mediante el Acuerdo Plenario 4 – 2010/CJ – 116, se dispuso
la viabilidad de la exclusión probatoria obtenida mediante la
vulneración de derechos fundamentales en la audiencia de
tutela de derechos, al considerar:
“Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá
solicita la exclusión del material probatorio obtenido
ilícitamente – en los casos en que ésta sea la base de
sucesivas medidas o diligencias – siempre que no exista una
vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver
con la afectación o vulneración de alguno de los derechos
fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71º del
NCPP. (…) Lo anotado hace viable que en la Audiencia de
tutela se cuestionen los elementos probatorios
obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y
que una vez comprobada su ilicitud de Juez determine
su exclusión, como medida correctiva o de protección”.
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4.- En la Etapa Intermedia
62

La etapa intermedia constituye una secuela
procesal preclusiva de saneamiento en el
cual se depurarán todas las taras que estén
presentes en la postulación fiscal a efectos de
que solo se lleve a Juicio los casos sobre los
que concurra causa probable.
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5.- En la Etapa Intermedia
63

La etapa intermedia constituye el tercer
momento donde se puede realizar la
exclusión del material probatorio ilícito.
Durante el control de la acusación se revisa la
legalidad, pertinencia y utilidad de los
medios de prueba presentados por las partes,
así si se observa una irregularidad o ilicitud en
el medio de prueba presentado en la
acusación,
puede
solicitarse
su
inadmisibilidad.
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6. En el Juicio Oral
64


Según el art. 150 del NCPP es posible
declarar la nulidad de oficio cuando se
adviertan
defectos
referidos
a
la
“inobservancia del contenido esencial de los
derechos
y
garantías
constitucionales
previstos por la Constitución”.
Asimismo, el art. 154.4º señala que “las
nulidades declaradas durante el desarrollo del
juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la
etapa de investigación o a la etapa
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intermedia”.
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6. En el Juicio Oral
65

En ese sentido, es posible declarar la nulidad
o exclusión de aquella prueba en la que se
advierta una vulneración del contenido
esencial de los derechos y garantías previstas
en la Constitución, aún durante el desarrollo
del juicio oral.
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7.- En la Sentencia
66

Con la regulación del NCPP, es posible
solicitar la exclusión de un medio de prueba
ilícito o irregular en las etapas previas al juicio
oral (conformidad de una medida restrictiva
de derechos, audiencia de tutela, etapa
intermedia) y en la propia sentencia como
última instancia siempre que no se haya
podido declararla en etapas anteriores.
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6. EFECTOS DE LA PRUEBA ILICITA
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1.- ¿Ineficacia o Invalidez?.
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Art. VIIIº2 NCPP
Art. 159º NCPP
“Carecen de efecto
legal las pruebas
obtenidas, directa o
indirectamente, con
violación
del
contenido esencial
de los derechos
fundamentales de la
persona.”
“El
juez
no
podrá
utilizar,
directa
ni
indirectamente,
las
fuente o medios de
prueba obtenidos con
vulneración
del
contenido esencial de
los
derechos
fundamentales de la
persona”.
© Fernando Ugaz Zegarra
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2.- Ineficacia.
69
• “Todo medio de prueba será
valorada sólo si ha sido
obtenido e incorporado al
proceso por un procedimiento
constitucionalmente legítimo.
(…)
Artículo VIIIº.1
del TP NCPP:
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3.- Efectos de la prueba ilícita
70
El efecto de la prueba ilícita, a pesar de que esta
haya sido admitida, no es suficiente para ordenar
la nulidad de un acto procesal si es que el Juez,
durante la elaboración de dicho acto, no ha
tomado como fundamento dicho medio
probatorio..
probatorio
• STC N° 2053-2003-HC/TC .Fj. 3.
© Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Efectos de la prueba ilícita
71

“(…) no pueden surtir efectos las pruebas
obtenidas directa o indirectamente violentando los
derechos o libertades fundamentales que
precisamente este órgano constitucional protege
(tales como el derecho a la intimidad de las
personas), elemento de juicio que debe
considerar el juez penal a la hora de merituar los
medios presentados, ya que el proceso aún se
encuentra en trámite.”

STC. N.° 1915-2005-PHC/TC FJ 9
© Fernando Ugaz Zegarra
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3.- Efectos de la prueba ilícita
72
Sentencia del TEDH de 17-07-1978. Caso Shenk
 “El Tribunal considera también importante que el registro
de la conversación telefónica no fuera la única prueba en
que se fundó la condena. El Tribunal de lo Penal de Rolle
rechazó la petición de que se declarara la grabación
inadmisible como prueba, por cuanto habría sido
suficiente oír al Sr. Pauty como testigo sobre su contenido.
Se interrogó además a otros testigos, citados de oficio o
propuestos por la defensa. El Tribunal (de Rolle) tuvo el
cuidado de puntualizar en varios puntos de su sentencia
que se fundaba en otras pruebas distintas de la grabación
(…). En conclusión, el uso de la grabación (…) no privó al
demandante de un proceso
justo
© Fernando
Ugaz (…)”
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3.- Efectos de la Prueba ilícita.
73
“[En la prueba ilícita] no solo el acto es
ilícito y nulo e ilícita la prueba obtenida, sino
que esa ilicitud se comunica a los actos
procesales que del ilícito actos traen causa,
de tal manera que la prueba derivada no
puede ser tenida en cuenta ni ser objeto de
convalidación mediante otras diligencias
posteriores”.
• S. 1193/1997, del 6 de octubre de 1997.
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3.- Efectos de la Prueba Ilícita.
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La violación del principio de juez legal no implica la invalidez automática de
los medios de prueba.
“(...)
El
Tribunal
Constitucional
considera necesario señalar, en los
casos que corresponda, que las pruebas
actuadas en los
procesos ante la
jurisdicción militar no resultan viciadas o
inutilizables por el hecho de que se haya
violado el derecho al juez competente.
En efecto, la eventual lesión de tal
derecho constitucional no afecta de
manera automática la validez de los
medios de prueba que hubiesen sido
recopilados o actuados antes de que se
declare la existencia de ese vicio (….)”
STC Nº 010-2002-AI/TC Fjº 160.
Fundamento:
Teniendo en cuenta la diferencia entre
fuente de prueba y medio de prueba, en
tanto que el primero es una realidad
extraprocesal, mientras la segunda,
creación jurídico procesal; ante la
posible infracción del principio en
mención –que incluso puede conllevar a
la nulidad del proceso– no resta eficacia
a la fuente de prueba, siempre y cuando
su tratamiento y conservación se haya
llevado a cabo con estricto respeto de
los derechos fundamentales.
STC Nº 010-2002-AI/TC Fjº 162.
© Fernando Ugaz Zegarra
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6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE
© Fernando Ugaz Zegarra
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STC Nº 0655 – 2010 PHC/TC “CASO
ALBERTO QUIMPER
© Fernando Ugaz Zegarra
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1. FUNDAMENTACION DE LA DEMANDA DE
HABEAS CORPUS
77

Se cuestiona el auto de apertura de
instrucción ya que se fundamenta en pruebas
obtenidas con afectación de su derecho al
secreto y a la inviolabilidad de las
comunicaciones. Refiere que un programa
de televisión difundió 4 audios y días después,
un diario presentó 9 audios, referidos a
conversaciones interceptadas.
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2. SOBRE LA DIFUSION PUBLICA DE LAS
GRABACIONES
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Sobre la difusión de las comunicaciones, señala que el “Tribunal
debe recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, ha
enfatizado que:
a)
Cuando las conversaciones telefónicas son de carácter
privado y no constituyen información pública, su
divulgación requiere de la autorización de los
interlocutores, caso contrario, su divulgación se torna
ilegítima [párrs. 129 y147].
b)
La divulgación de cintas grabadas sin la autorización de los
interlocutores configura una violación del derecho a la
honra y a la dignidad de toda persona, en el cual se
incluye su privacidad, según el artículo 11° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, leído en
conjunto con los artículos 30 y 32.2 del mismo instrumento
[párr. 147].
c)
La divulgación de conversaciones telefónicas que se
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encuentran bajo secreto
de justicia por agentes del Estado
implica una injerencia en la vida privada, la honra y la
reputación de los interlocutores [párr. 158]”.
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3.
SOBRE
LA
INTERCEPTACION
GRABACION DE LAS COMUNICACIONES
Y
79
“Por esta razón, los medios de comunicación
social se encuentran prohibidos de divulgar
o difundir interceptaciones y grabaciones de
conversaciones telefónicas, salvo que exista
la autorización de los interlocutores grabados
para que sea conocida por terceros o un
mandamiento judicial motivado que permita su
difusión por ser de interés público, bajo
responsabilidad
de
ser
denunciados
penalmente”.
© Fernando Ugaz Zegarra
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Sentencia de Segunda Instancia: Exp.
00005 – 2011 Sala de Apelaciones
Caso del Ex – Viceministro Gerardo
Castro Rojas
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Cuestiones Generales
81





Sentenciado: Gerardo Castro Rojas
Delito: Cohecho Activo Genérico
Cuestionamientos:
1. Si las grabaciones en audio y video realizadas por
el Fiscal sin la debida autorización judicial
constituyen pueden ser valoradas como licitas por la
excepción de la teoría del riesgo
2. Si es posible aplicar la teoría del fruto del árbol
envenenado a las pruebas derivadas de las
grabaciones de audio y video de considerarse estas
últimas como ilícitas.
© Fernando Ugaz Zegarra
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1. ¿Las grabaciones en audio y video realizadas por el Fiscal
sin la debida autorización judicial pueden ser valoradas como
licitas por la excepción de la teoría del riesgo?.
82


Al respecto señala la referida sentencia que
“tal teoría no puede ser aplicada en este caso,
debido a que las personas que han autorizado
y grabado en los videos cuestionados, no han
sido particulares sino autoridades como es
una Fiscal y personal Policial al interior de una
investigación que se vería realizando por
actos de corrupción”.
Por tanto, considera las grabaciones en audio
y video como pruebas prohibidas.
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2. ¿Es posible aplicar la teoría del fruto del árbol
envenenado a las pruebas derivadas de las grabaciones de
audio y video de considerarse estas últimas como ilícitas?
83

La defensa señala que deben considerarse las actas de las
grabaciones de audio y video como pruebas prohibidas debido a que
son consideradas como pruebas derivadas en virtud de la teoría del
fruto del árbol envenenado.

Señala la sentencia: “Las actas policiales levantadas en el lugar de la
intervención de los sentenciados no derivan ni son consecuencia
de los videos declarados ilícitos”.

Asimismo “las actas policiales levantadas el día de la intervención a
los sentenciados, que pretende la defensa también sean excluidas, al
haber entrado al contradictorio constituyen pruebas que deben
ser valoradas como correspondan según el artículo 158º del CPP
de 2004. Resulta obvio que la prohibición afecta la prueba calificada
de prohibida, pero no a los hechos, por lo que no existe obstáculo
algún que tales hechos puedan ser acreditados por otras pruebas,
siempre y cuando sean ilícitas, como ocurre en el presente caso”.
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¡Gracias!
© Fernando Ugaz Zegarra
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