1 de 6 TÍTULO: CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA AUTOR/ES: Acevedo, María E. PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Comercial Empresarial y del Consumidor TOMO/BOLETÍN: - PÁGINA: - MES: Junio AÑO: 2019 MARÍA E. ACEVEDO(*) CONTRATO DE FIDEICOMISO EN GARANTÍA I - PALABRAS PREVIAS El enfoque de las consideraciones contenidas en este trabajo práctico apuntan al análisis reflexivo de los contratos bancarios. La sanción de la ley 26994 del año 2015 incorporó en la codificación unificada en derecho civil y comercial bajo el Título IV de los Capítulos 12 al 30 tanto disposiciones generales como especificas de las referidas modalidades contractuales. Su recepción legal es a todas luces un avance moderno en el ordenamiento jurídico argentino. Asimismo fue un acierto complementarlo con las disposiciones contenidas en los preceptos legales de los artículos 1666 a 1689 del CCyCo. El jurista galo Josserand expresaba: “…el abogado acompaña las exigencias de su época…”.(1) Exigencias de la época sin duda alguna son la seguridad y eficacia de todas las garantías para el cumplimiento de obligaciones asumidas. Debe advertirse que han adquirido una mayor relevancia en las relaciones económicas mundiales. La República Argentina no es una isla en la microeconomía ni tampoco en la macroeconomía. Es decir, es parte integrante de un mercado económico-financiero mundial y no puede ni debe dejar de ser protagonista del mismo. Recordemos que la ley 24441 del año 1994, abarcativa de distintas temáticas jurídicas, no olvidó la regulación del fideicomiso con la finalidad de la securitización de los mercados de capitales argentinos. En efecto, los artículos 1 al 26 se referían a la regulación del contrato de fideicomiso aunque contenían aciertos y desaciertos producto de la novedad institucional. En este punto estamos en un todo de acuerdo con el autor Eduardo Barreira Delfino, quien dijo que los articulos 15, 16, 23 y 24 de la ley 24441 tenían contenido concursal. Lo que conllevaba a la existencia de situaciones de difícil resolución por la insuficiencia y flexible normativa legal vigente en dicha época de la historia argentina. Debe advertirse que la doctrina nacional seguía la postura del mencionado autor. II - PRINCIPIOS GENERALES. DEFINCIÓN Y NATURALEZA En todos los negocios fiduciarios la finalidad perseguida se basa en un encargo al fiduciario. ¿Qué es el contrato de fideicomiso? En principio transcribimos el texto del artículo 1666 del 22/08/2019 08:08 a. m. 2 de 6 CCyCo.: “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte llamada fiduciante transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otras personas denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”. Repárase que establece con precisión normativa los recaudos mínimos para su celebración. Se fijan claramente las partes celebrantes del contrato en cuestión fiduciante o constituyente y el fiduciario. Se menciona al beneficiario, a quien no consideramos parte del negocio jurídico contractual. Criterio no seguido por parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional para quienes el beneficiario es parte contractual. Comencemos por observar que es un acto jurídico conforme los términos del artículo 259 del CCyCo. Y, como tal, sostenemos que es la causa fuente de un dominio fiduciario con todo lo que ello implica jurídicamente. La titularidad del dominio fiduciario pertenece a la persona humana o de existencia ideal, quien cumple el rol de fiduciario. No debemos olvidar que todas estas básicas pautas de interpretación mencionadas hasta ahora son aplicables a distintas especies de fideicomisos. Pero dejemos de lado las especies de fideicomisos para abocarnos al fideicomiso de garantía y continuemos con nuestras reflexiones a la par del análisis del ordenamiento jurídico argentino actual. Consideramos que existe una adecuada armonización lógica jurídica entre los preceptos legales de los referidos artículos 1666 y el 1680. La norma jurídica del 1668 establece un régimen estatutario respecto del plazo o la condición resolutoria a la que esté subordinado el negocio jurídico. Consideramos que existe un evidente refuerzo y, en rigor de verdad, acertada conceptualización del negocio fiduciario. Lo que conlleva a evitar confusiones o falsas similitudes a través de los vicios del acto jurídico, como es la simulación. A continuación nos preguntamos cuál es el mecanismo entre las partes contractuales que pone en juego la garantía a favor del beneficiario acreedor.(2) Obsérvese que la concepción de la garantía basada en la relación deuda-responsabilidad-garantía-accesoriedad puede concebirse con un carácter o forma autónoma, accesoria o abstracta. A través de la garantía se crea un derecho nuevo a favor de beneficiario que se adiciona al derecho que se procura asegurar. El contenido del derecho real de dominio fiduciario o la propiedad fiduciaria, como lo denomina el CCyCo., tiene como contenido la potestad jurídica de las facultades de disposición. Dichas facultades propias del fiduciario le permitirán al mismo que la convención fiduciaria cumpla su destino, que es servir de garantía. Esto es dar seguridad al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el fiduciante o constituyente o deudor de una relación jurídica obligacional que nació con anterioridad al contrato de fideicomiso de garantía. El pilar básico para la celebración del contrato que estamos analizando en estas páginas es la confianza. Es un aspecto relevante en las contrataciones modernas que aún se puede calificar con un axioma romano que es el siguiente uberri mae bona fidet. III - CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Los nuevos aspectos de la normativa jurídica vigente nos permiten sugerir las siguientes reflexiones. Sin duda alguna es un acto jurídico, una convención jurídica con un destino o finalidad específico porque es un negocio 22/08/2019 08:08 a. m. 3 de 6 fiduciario, no un negocio simulado que no producirá sus efectos jurídicos. Es un mecanismo de garantía propiamente dicho, porque toda la actuación del fiduciario en dicho rol en el juego contractual estará signada por el específico fin que es la protección de la cosa o de los bienes del que es dueño el constituyente o fideicomisario o deudor, respeto de los cuales se los resguarda bajo la denominada propiedad fiduicaria de titularidad del fiduciario. Nos preguntamos para qué toda esta estructura jurídica y respondemos con seguridad jurídica que el motivo es ejecutarla según los procedimientos determinados por las partes en el contrato de fideicomiso. Esto tendrá lugar en caso de producirse la mora en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el fiduciante constituyente deudor. La situación de hecho que el fiduciario debe comprobar es la mora del mismo para que se ponga en juego esta maquinaria jurídica propia del tema en análisis. En consecuencia, el fiduciario ejercerá el ius vendendi, es decir, hacer efectiva la garantía, ya que la propiedad fiduciaria o dominio fiduciario que está en su cabeza es transitorio. No olvidemos que el dominio fiduciario es una especie de dominio imperfecto definido en el precepto legal del artículo 1707 del CCyCo. en los siguientes términos: dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley. El carácter de la perpetuidad del dominio se encuentra afectado en estos contratos. IV - ASPECTOS PRÁCTICOS DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LA EJECUCIÓN DE LA MODALIDAD DE FIDEICOMISO DE GARANTÍA Sin poder dejar de terminar el acápite anterior, es importante clarificar sintéticamente la caracterización del contrato de fideicomiso en estudio. Es un contrato típico o nominado, bilateral, oneroso, no formal y consensual. Coincidimos con la doctrina nacional en esta temática, sin embargo advertimos que consideramos respecto de su naturaleza jurídica que es un contrato autónomo ya que, a diferencia del derecho real de hipoteca, solamente el patrimonio de afectación integrado por los bienes fideicomitidos puede ser agredido por el acreedor de la relación jurídica obligacional garantizada por el fideicomiso. Diferencia radical con la garantía hipotecaria, donde pueden concurrir distintos acreedores con distintos rangos hipotecarios. Por último, remarcamos el carácter de negocio complejo porque a nuestro entender se da en su constitución un nexo de derechos reales y personales de interesante envergadura por su trascendencia económica. Reflejemos en dos cuadros lo explicado hasta aquí. Así tenemos un primer grafico referido al nacimiento de la relación jurídica fiduciaria y un segundo que refleja el cumplimiento de la modalidad del fidiecomiso de garantía. 22/08/2019 08:08 a. m. 4 de 6 Según lo visto hasta aquí, el nacimiento del fideicomiso es un contrato de fideicomiso. Advertimos en el texto del artículo 1667 del CCyCo. con suma claridad la enumeración de los recaudos mínimos del negocio jurídico. De su texto surge la siguiente enumeración respecto de los bienes, sujetos, modalidad, derechos y obligaciones. Los mínimos recaudos indicados no suprimen la autonomía contractual, el redactar el contrato de fideicomiso justificado en su particular modalidad y la garantía en el cumplimiento de las obligaciones. No es novedad ello en la legislación argentina, sí en cambio lo es la exigencia de la manifestación de la voluntad del aceptante fiduciario. La ley 24441 no se refería en dicho acto jurídico a la declaración de voluntad unipersonal dirigida al fideicomisario constituyente o deudor. Sí en cambio lo hace el nuevo CCyCo. Es de un total acierto legislativo su inclusión, ya que reafirma que el contrato es consensual, es decir que el perfeccionamiento se produce con la yuxtaposición de voluntades unilaterales contenidas en la oferta y en la aceptación lisa y llana a la misma. Como efecto inmediato nace en cabeza del fiduciario la propiedad fiduciaria en garantía. En razón de la convención jurídica especial negocio fiduciario, nace el dominio pero afectado en su 22/08/2019 08:08 a. m. 5 de 6 perpetuidad. Repaárase que, a tenor de la nueva normativa argentina en materia de derecho civil y comercial, el objeto de los derechos reales puede ser tanto cosas como bienes. Asimismo, conforme a la estructuración en la adquisición y perfeccionamiento del derecho real, es necesario cumplir la formalidad exigida por la ley para su instrumentación. El cumplimento de dicho recaudo producirá efectos entre las partes celebrantes, sin embargo, respecto de terceros, la oponibilidad se cumplirá siguiendo las exigencias de publicidad en conformidad a la naturaleza de los bienes respectivos. La publicidad es exigida por la característica de la transitoriedad del dominio transmitido al fiduciario. Es sabido que el fiduciario responderá solo con los bienes o cosas que integren la propiedad fiduciaria por la obligación incumplida por el deudor fiduciante frente al acreedor de la relación jurídico-crediticia En síntesis, afirmamos la conveniencia práctica de los preceptos legales del CCyCo., que permiten afirmar que estamos ante una garantía autoliquidable. Tan distintas en su ejecución a las garantías típicas tanto reales como personales. V - CONCLUSIONES A nuestro entender, el plexo normativo del nuevo CCyCo. referido al contrato de fideicomiso en garantía es la vivencia práctica de una finalidad: la seguridad en el cobro de créditos. Ello se concretará con una transferencia de propiedad o dominio fiduciario a título de confianza para cumplir con el encargo del titular dominal de las cosas o bienes fideicomitidos. El encargo fiduciario es decisivo en la modalidad de estas contrataciones. En el fideicomiso de garantía se pone en juego la practicidad para la seguridad del cobro de créditos. Inclusive la cesión del fideicomiso de garantía es una herramienta valiosa para el mercado de capital Agregamos que el encargo fiduciario está presente en las distintas especies de garantías existentes en el ordenamiento jurídico argentino. Sin embargo, grandes diferencias existen respecto de ellas. A saber, subyace una relación jurídica obligacional por la cual el deudor transmite a título de dueño sus bienes o cosas, razón por la cual la propiedad transmitida solo proviene del deudor. El interés fiduciario del deudor se sustenta en el negocio fiduciario de garantía celebrado con el fiduciario. Del contrato de fideicomiso en garantía nace para el fiduciario una propiedad transitoria denominada propiedad fiduciaria y que configura un patrimonio de afectación separado del patrimonio personal del fiduciario. El fiduciario solamente puede ejercer facultades en resguardo del crédito del beneficiario acreedor por medio de la creación del patrimonio separado. Pensamos que no guarda similitud con los derechos reales de garantía típicos: hipoteca prenda y anticresis. Por el contrario, opinamos que es una garantía por vía indirecta. Fundamentamos en los siguientes argumentos: 1. La titularidad dominal del fiduciario. Consideramos que, si bien es dueño, lo es transitoriamente y con facultades jurídicas determinadas regladas por la ley y el contrato de fideicomiso. 2. La transmisión de la propiedad del fiduciante deudor al fiducario. A nuestro entender es solo a causa de la garantía, razón por la cual no es un dueño pleno, lo que evidencia el interés jurídico de la parte deudora. 3. La configuración del contrato de fideicomiso en garantía es 22/08/2019 08:08 a. m. 6 de 6 diferente a la constitución de los derechos reales de garantía. Es decir, si bien nacen de una convención, este es un particular negocio denominado fiduciario, que es la vía para convenir la garantía. 4. La ejecución de la garantía es disímil con las garantías típicas argentinas. Porque su finalidad brindará un cumplimiento más rápido de las obligaciones a través de procedimientos extrajudiciales o judiciales pactados por las partes. Como reflexión final, decimos que es un contrato autónomo donde al contratar se busca asegurar una previa transacción comercial asumida por el constituyente del fideicomiso en garantía. Notas: (*) Abogada (UBA). Jefe de Trabajos Prácticos Elementos de Derechos Reales (UBA). Autora de artículos sobre la especialidad (1 ) Revista del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires Año V - N° IX - febrero/2001 - pág. 58 (2) Iturbide, Gabriela: suplemento LL - 4 /4/2017 - págs. 1 a 6 Cita digital: IUSDC286685A Editorial Errepar - Todos los derechos reservados. 22/08/2019 08:08 a. m.
