MENOS BARRERAS, MÁS EMPRESA 23 de agosto de 2019 ÍNDIC E • Finalidad de la Ley Antibarreras Definición de barrera burocrática Procedimiento de eliminación de barreras burocráticas • Evaluación en materia de eliminación de barreras burocráticas Análisis de legalidad de las barreras burocráticas Análisis de razonabilidad de las barreras burocráticas • Principales herramientas de la Ley Antibarreras para la ciudadanía Mandato de inaplicación con efectos generales Acciones de prevención y persuasión Finalidad de la Ley Antibarreras Finalidad del Decreto Legislativo N° 1256 Supervisar el cumplimiento del marco legal que protege: Derecho a la libre iniciativa privada Derecho a la libertad de empresa Principios que garantizan la simplificación administrativa ¿QUÉ ES UNA BARRERA BUROCRÁTICA? Cobro Acceso y/o permanencia de los agentes económicos en el mercado. Exigencia Requisito Limitación Prohibición • Condiciona • Restringe • Obstaculiza Tramitación de Procedimientos administrativos sujetos a las normas y/o principios que garantizan la simplificación administrativa. ¿QUÉ ES UNA BARRERA BUROCRÁTICA? Impuestas por las entidades del Estado. Se materializan en: Disposiciones administrativas Actos administrativos Actuaciones materiales La declaración de nulidad de un acto por motivos de debido procedimiento. establecidos a través de leyes Exigencias, requisitos limitaciones, prohibiciones y/o cobros El cobro de arbitrios a personas naturales sin actividad económica. La imposición de sanciones. contenidos en contratos suscritos por una entidad Las controversias contencioso-tributarias ¿QUÉ NO CONSTITUYE UNA BARRERA BUROCRÁTICA? Las omisiones, inacciones o cualquier inactividad de la A.P El cobro de aranceles e impuestos. Tarifas o contraprestaciones por servicios prestados ajenos al ejercicio de la función administrativa PROCEDIMIENTO DE ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS 120 días hábiles Apelación Admisión a trámite Denuncia y Descargos Resolución Final Informe Oral y otros pedidos Evaluación en materia de eliminación de barreras burocráticas Análisis de Legalidad En la etapa del análisis de legalidad, la CEB verifica los siguientes aspectos: Legalidad de fondo - Competencias Si existen o no atribuciones conferidas por ley que autoricen a la entidad a establecer y/o aplicar la barrera burocrática bajo análisis. Legalidad de Forma Si la entidad siguió los procedimientos y/o formalidades que exige el marco legal vigente para la emisión y/o publicación de la disposición administrativa que materializa la barrera burocrática. Legalidad de fondo – Compatibilidad con otras leyes Si a través de la imposición y/o aplicación de la barrera burocrática se contravienen normas y/o principios de simplificación administrativa o cualquier dispositivo legal. Análisis de legalidad Artículo 14 del Decreto Legislativo N° 1256 Evaluación de Legalidad Ilegal de fondo Fundada Ilegal de forma Fundada Si se declara ilegal la barrera (por fondo y/o forma) Si se determina la legalidad de la barrera No es necesario evaluar la razonabilidad Sí resulta posible evaluar la razonabilidad de la medida Desconocimiento de silencio administrativo positivo: Resolución N° 0577-2017/CEB-INDECOPI (Apelada) Se cuestionó como barrera burocrática el hecho de que la Municipalidad Distrital de Chorrillos desconociera los efectos del silencio administrativo positivo (SAP) que habría operado respecto de una solicitud otorgamiento de licencia de funcionamiento, contenida en actos administrativos emitidos por dicha entidad. Evaluación (legalidad): Según el artículo 8° de la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, el procedimiento administrativo para el otorgamiento de una licencia de funcionamiento debe tramitarse en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, a cuyo término opera el SAP. En el mencionado plazo, contado desde la fecha presentación de la solicitud de la denunciante, la Municipalidad no emitió pronunciamiento alguno, por lo que operó el SAP. A través de los actos administrativos cuestionados, emitidos de manera posterior al plazo de quince (15) días hábiles, la entidad edil declaró improcedente la solicitud de la denunciante. De ese modo, dicha entidad desconoció los efectos del SAP y vulneró el artículo 8° de la Ley N° 28976. Resolución N° 0064-2017/CEB-INDECOPI (Consentida) Exigencia de estacionamientos para otorgar licencia de funcionamiento: La Municipalidad Distrital de Santiago de Surco exigió el cumplimiento de las siguientes medidas para otorgar una licencia de funcionamiento como institución de educación inicial, contenidas en el Decreto de Alcaldía N° 20-2011-MSS: La exigencia de contar con un estacionamiento cada 20 m2 de área administrativa total. La exigencia de contar con un estacionamiento por aula. Evaluación (legalidad): La Municipalidad es competente para aprobar el Plan Urbano Distrital, que incluye normas sobre el requerimiento mínimo de estacionamientos, con sujeción al Plan Urbano Provincial y a las normas provinciales sobre la materia. Sin embargo, la Municipalidad no siguió la formalidad prevista en el numeral 9.5) del artículo 9° de la Ley N° 27972, esto es, que el Plan Urbano se aprueba mediante ordenanza y no por decreto de alcaldía. La regulación distrital excedió los límites impuestos en la Ordenanza N° 912-MML al establecer requerimientos mayores a los dispuestos en dicha regulación metropolitana. Condiciones adicionales para la licencia de funcionamiento: Resolución N° 0551-2016/CEB-INDECOPI, confirmada por la Resolución N° 0414-2017/SDC-INDECOPI La Municipalidad Distrital de San Isidro exigió el cumplimiento de las siguientes condiciones para el otorgamiento de una licencia de funcionamiento : - Que el inmueble donde se realizará el giro comercial “cafetería” se encuentre techado. - Cumplir con los supuestos de hecho establecidos en una norma sanitaria para restaurantes. Evaluación (legalidad): Se verificó la competencia de la Municipalidad para autorizar la apertura de establecimientos comerciales (Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades). Sin embargo, la entidad desconoció lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley N° 28976, Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, que establece las condiciones que, como máximo, pueden ser evaluadas por las municipalidades para otorgar la licencia de funcionamiento (seguridad en edificaciones, compatibilidad de uso y zonificación). Precisión: El pronunciamiento no desconoce las facultades de fiscalización de la Municipalidad en materia de salud y seguridad en edificaciones respecto de los establecimientos comerciales. Carné de sanidad: Resolución N° 0219-2017/CEB-INDECOPI (Consentida) La Municipalidad Distrital de La Perla exigió que tuvieran carné de sanidad todas las personas que brindan atención al público o que manipulan alimentos, sin excepción alguna, de acuerdo con su Ordenanza Nº 003-2004-MDLP. Evaluación (legalidad): Se verificó la competencia de la Municipalidad en materia de saneamiento, salubridad y salud para la expedición de carnés de sanidad, así como su facultad para controlar el cumplimiento de las normas de higiene y comercialización de alimentos y bebidas a nivel distrital (Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades). Sin embargo, la entidad desconoció lo dispuesto en el artículo 13° de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, que prohíbe a las autoridades administrativas exigir a las personas la certificación de su estado de salud, carné sanitario, carné de salud o documento similar, como condición para el ejercicio de actividades profesionales, de producción, comercio o Precisión: afines. El pronunciamiento no desconoce la facultad de la Municipalidad para efectuar un control posterior y permanente en materia de saneamiento, salud y salubridad que asegure el cumplimiento de lo dispuesto por la normatividad vigente. ANÁLISIS DE RAZONABILIDAD DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS Análisis de Razonabilidad Condición Presentación de indicios suficientes respecto a la carencia de razonabilidad en procedimientos de parte y de oficio. Dirigidos a sustentar Arbitrariedad: medida que carece de fundamentos y/o justificación Desproporcionalidad: medida excesiva en relación a sus fines ¿Qué es lo que no se considera un indicio suficiente? Que no se encuentren referidos a la barrera burocrática cuestionada Argumentos Que tengan como finalidad cuestionar la pertinencia de una política pública Que constituyan alegaciones o afirmaciones genéricas Referidos únicamente a la generación costos causada por la medida Análisis de Razonabilidad Arbitrariedad Implica que la entidad acredite: 1. La existencia del interés público que sustentó la medida cuestionada. El interés público alegado debe encontrarse dentro del ámbito de atribuciones legales de la entidad. 2. La existencia del problema que se pretendía solucionar con la medida cuestionada. 3. Que la medida cuestionada resulta idónea o adecuada para lograr la solución del problema y/o para alcanzar el objetivo de la medida. Análisis de Razonabilidad Proporcionalidad Implica que la entidad acredite: 1. Una evaluación de los beneficios y/o el impacto positivo que generaría la medida y de los costos y/o el impacto negativo de la misma para los agentes económicos obligados a cumplirla, así como para otros agentes afectados y/o para la competencia en el mercado. 2. Que la referida evaluación permite concluir que la medida genera mayores beneficios que costos. 3. Que otras medidas alternativas no resultarían menos costosas o no serían igualmente efectivas. Dentro de estas medidas alternativas debe considerarse la posibilidad de no emitir una nueva regulación. Restricción horaria de funcionamiento: Resolución N° 0451-2016/CEB-INDECOPI, confirmada por la Resolución N° 0304-2017/SDC-INDECOPI La Municipalidad Distrital de Pueblo Libre restringió el horario de funcionamiento de los establecimientos comerciales que desarrollen el giro de “discoteca”, disponiendo el cierre del local a las 03:00 horas y hasta las 04:00 horas del día siguiente los viernes, sábados y vísperas de feriados. Evaluación: Legalidad Se verificó la competencia de la Municipalidad para normar y regular el funcionamiento de establecimientos comerciales y, de ese modo, para establecer horarios de funcionamiento. La restricción horaria fue establecida mediante ordenanza municipal (Ordenanza N° 261MPL), por lo que cumplió con los requisitos de forma. Razonabilidad La medida es arbitraria debido a que la Municipalidad no identificó un interés público que pretende proteger y no justificó de qué forma la restricción solucionaría el problema detectado. La medida es desproporcional porque la entidad no demostró que evaluó los costos y beneficios que generaría la restricción y, además, ha sido impuesta de modo generalizado en todo el distrito sin considerar si la problemática detectada se presenta en todo el territorio o en alguna zona específica del distrito. Principales herramientas de la Ley Antibarreras para la ciudadanía Principales herramientas del Decreto Legislativo N° 1256 1. Inaplicación con efectos generales. 2. Medidas cautelares 3. Medidas correctivas 4. Acciones de prevención y persuasión. 5. Régimen sancionador: - Incumplimiento del mandato de inaplicación. - Aplicación de barreras burocráticas (lista taxativa). Ser declarada ilegal La barrera burocrática deberá… Estar materializada en una disposición administrativa Surtirá efectos a partir del día siguiente de la publicación de un extracto de la resolución en el diario oficial “El Peruano” Medidas cautelares La Comisión ordena la inaplicación provisional de la(s) barrera(s) burocrática(s) denunciada(s) hasta la emisión de la resolución final (los efectos se pueden extender hasta el trámite en segunda instancia). Requisitos: Se debe verificar la existencia concurrente de: La barrera burocrática que se pretende inaplicar. La verosimilitud del carácter ilegal o de la carencia de razonabilidad de la barrera burocrática. La posibilidad de que por el transcurso del tiempo entre la interposición de la denuncia y la resolución que ponga fin al procedimiento, en primera o segunda instancia, se cause un daño que se torne en irreparable para el denunciante. Medidas correctivas La Comisión puede ordenar a las entidades como medidas correctivas: La devolución de los derechos de trámite cobrados cuando hayan sido declarados como barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad en el caso concreto de un denunciante. Informar a los ciudadanos acerca de las barreras burocráticas declaradas ilegales y/o carentes de razonabilidad mediante las resoluciones de la Comisión que hayan agotado la vía administrativa y/o las resoluciones de la Sala. Acción de prevención y persuasión Principio de acción preventiva: • Privilegio de las acciones de prevención y/o coordinación con el objeto de promover la eliminación voluntaria de las barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de por parte de las entidades sujetas a investigación Ejemplos: Capacitaciones y Requerimientos de información. Actividades de persuasión Elaboración y difusión del Ranking de entidades en materia de barreras burocráticas: • El Indecopi, previa propuesta de la Secretaría Técnica de la Comisión, puede elaborar y difundir documentos en los que incluya una relación de entidades según su nivel de cumplimiento respecto de las normas sobre eliminación de barreras burocráticas y simplificación administrativa, con la finalidad de dar a conocer esta información a los agentes económicos y administrados. Actividades de prevención Realizar investigaciones e iniciar procedimientos de oficio. Se privilegia las acciones de prevención y/o coordinación para promover la eliminación voluntaria de las barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad. Actividades de persuasión • Rankings positivos y negativos: Eliminación de más barreras burocráticas. Imposición de más barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Implementación de más medidas de prevención . Actividades de persuasión • Reporte de acciones realizadas. • Abogacía ‘antibarreras’. • Difusión de resoluciones de inicio. • Portal de Eliminación de Barreras Burocráticas. RÉGIMEN SANCIONADOR • Imposición de multas de hasta veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias al funcionario, servidor público o cualquier persona que ejerza función administrativa por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, en los siguientes supuestos: Cuando incumplan el mandato de inaplicación con carácter general de una barrera burocrática declarada ilegal en un procedimiento de iniciado a petición de parte o de oficio, contenida o materializada en una disposición administrativa. Cuando incumplan el mandato de inaplicación al caso concreto de una barrera burocrática declarada ilegal o carente de razonabilidad en un procedimiento iniciado a petición de parte, contenida o materializada en disposiciones, actos administrativos o actuaciones materiales. RÉGIMEN SANCIONADOR • Imposición de multas a las entidades por aplicación de barreras burocráticas. Entre los supuestos se encuentran: Exigir requisitos adicionales a los establecidos en la Ley N° 29022, Ley para el Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones y su reglamento. Desconocer la aprobación automática. Impedir la presentación de solicitudes o escritos. Imponer un plazo a las autorizaciones otorgadas para la realización de actividades económicas, sin que una ley lo faculte. Exigir requisitos que, estando en el TUPA de la entidad, no cuentan con sustento normativo vigente.
