SECUESTRO

SECUESTRO
1. TIPO PENAL
El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma
genérica
como "secuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su comisión, ha
sido modificado en varias oportunidades(567). La última modificación se ha
producido por el Decreto Legislativo Nº 982, publicado en El Peruano, el 22 de
julio de 2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del citado año. La
anterior modificación fue efectuada por imperio de la Ley Nº 28760, del 14 de
junio de 2006.
Esta ley, según la exposición de motivos de uno de los proyectos de ley que la
sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que "actualmente, en el Perú
contemporáneo se conoce la modalidad llamada secuestro al paso. Entre los años
de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secuestros en el Perú, de los cuales 80
fueron protagonizados por delincuentes comunes y los otros 35 fueron
ejecutados
por la subversión. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo
57
secuestros. Hoy en día son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los
recientes casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de
secuestradores se incrementan cada vez más, con equipos logísticos sofisticados,
como el que sostuvo un feroz enfrentamiento con la policía el día 6 de febrero de
2006, en Lima, cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las
instalaciones de Panasonic en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que
15 delincuentes incursionaron al interior de la Empresa Corporación Credisol, en
donde planearon robar la suma de medio millón de dólares y luego secuestrar a
su gerente general, Sr. Juan Cueva Sánchez. En estas circunstancias fueron
capturados miembros de nuestro Ejército peruano, pertenecientes a la banda de
criminales. Por tales motivos, creemos que debe ser el Estado el que garantice
una correcta administración de justicia y vele por la integridad de los ciudadanos
y de la persona humana, sin bajar la guardia respecto a estos hechos delictivos
que hacen difícil la vida de una sociedad que anhela paz y progreso de una
manera civilizada, dentro de los cánones del respeto a la persona, al honor y la
dignidad. La protección de la vida, la propiedad, el fomento del amor y la amistad
es un sueño que se hará realidad si nos empeñamos en querer cambiar la historia
de nuestra patria"(568). De ese modo, actualmente, el tipo penal 152, tiene el
contenido siguiente:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de
treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su
libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o
circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su
libertad.
La pena será no menor de treinta años cuando:
1. se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del
agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.
4. El agraviado es representante diplomático de otro país.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 Y 5 precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en
libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a
menores de edad u otra persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La víctima se encuentra en estado de gestación.
La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del
delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con
ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los
medios para la perpetración del delito.
La pena será de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a
consecuencia de dicho acto.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin
tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal
ambulatoria del sujeto pasivo o víctima, sin importar el móvil o el tiempo que
dure la privación o restricción de la libertad.
El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho, motivo
ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fue re el
móvil o circunstancia.
Por su parte Roy Freyre, afirma que la materialidad del delito de secuestro
consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro,
aun cuando se le deje cierto ámbito de desplazamiento que la víctima no puede
físicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los
límites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor
sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estará secuestrada en
un estadio deportivo cuando no pueda abandonarlo por haberse cerrado sus
puertas con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la
posibilidad de desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos del
local.
En ese sentido, Luis Bramont-Arias y GarcÍa Cantizano, haciendo uso de
fraseología parecida al profesor Roy Freyre seIialan que, "el comportamiento
consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un
lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio físico para su
desplazamiento, cuyos límites la víctima, no obstante, no puede traspasar; en este
caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales límites
impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un
estadio deportivo.
Asimismo los citados autores, sustentados en argumentos esgrimidos por el
penalistajuan Bustos Ramírez, acertadamente concluyen que lo importante no es
la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el
lugar donde quiere o no estar.
El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada p:ua privar de la libertad
ambulatoria a una persona, constituye un aspecto importante a tener en cuenta
para la configuración del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que
determinada persona actuó conforme a derecho o en todo caso, dentro de las
facultades que le franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una
persona o autoridad detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o
cuando la autoridad detiene a una persona por orden judicial.
El derecho vivo y actuante también se ha pronunciado sintetizando el concepto.
En efecto, la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2004(m), en forma atinada y
coherente argumenta "que el delito de secuestro se configura cuando el agente
priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro,
con independencia de que se le deje cierto espacio físico para su desplazamiento
y cuyos límites la víctima no puede traspasar; desde este punto de vista lo
importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino
la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta
disquisición, es que en el alJ-ldido tipo penal se usa la expresión 'sin derecho
priva a la víctima de su libertad', pero esta privación de la libertad tiene una
consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato; siendo la privación de la
libertad solo un modo facilitador".
En esa línea, no se comprende el caso del derecho de corrección (siempre que se
ejerza dentro de los límites razonables) que tienen los padres, educadores,
tutores, curadores, quienes con ese fin impiden salir de determinado lugar a su
hijo o pupilo.
Igual ocurre con los médicos y enfermeras que con fines de tratamiento y
curación, impiden la salida de sus enfermos de determinado recinto cerrado. En
estos casos, de modo alguno, aparecen los elementos de actuar sin derecho para
configurarse el delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada.
Así, Bramont-Arias y García Cantizano(574) enfatizan que en ciertos supuestos,
no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, está permitido
por la ley o, por lo menos, está tolerado por los hábitos sociales; por ejemplo, el
internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la
disciplina doméstica del "cuarto oscuro", la detención de un sujeto sorprendido
en flagrante delito.
Por el contrario, cometerá delito de secuestro aquella persona o funcionario que
priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su víctima, sin tener
derecho ni razón justificable.
La comisión del delito de secuestro puede ser por acción o por omisión
impropia. Se presentará la omisión impropia cuando, por ejemplo, una persona
que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su habitación porque
sufre de sonambulismo. continúa encerrada a la mañana siguiente al no abrírsele
la puerta.
Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para
cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisión, siendo
las más comunes la violencia, amenaza o el engaño. Villa Stein(575) afirma que
las formas de privación pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro
de la víctima por el tiempo que sea, aún el muy breve, o su traslado engañoso o
violento a lugar distinto del que le corresponde o quiere estar.
Finalmente, no es indispensable la abductio de loa, in locum, es decir, que el
sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado
inclusive en su propio lugar de residencia(576).
2.1. Agravantes
El legislador, recogiendo la experiencia social de los múltiples secuestros
ocurridos
en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular, diversas
agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposición de
pena
más severa al agente. El Decreto Legislativo Nº 982, del 22 de julio de 2007 ha
ampliado la gama de circunstancias agravantes. Así tenemos:
a. Por la conducta del agente
a.l. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o
salud
del agraviado (inciso 1, artículo 152). Esta circunstancia agravante significa que el
secuestro será calificado cuando el agente, aparte de privar de la libertad
ambulatoria al agraviado, abusa de él, lo corrompe, le trata con crueldad o pone
en peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominación de
delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como
un medio subjetivo para una actuación ulterior. El secuestro aparece como un
medio
para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior(577). En
efecto, el agente después de secuestrar a su víctima puede realizar cualquiera de
las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Código Penal, las
mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro
calificado.
El agente o bien puede abusar sexualmente de la víctima (por ejemplo, el agente
todos los días que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su víctima), o
bien puede actuar con la finalidad de corromper a la víctima; o bien puede tratar
con crueldad a la víctima o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del
agraviado.
La expresión corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos o
sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o
prácticas desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una señorita de su casa,
a que se convier;a en una prostituta.
El sujeto activo actuará con crueldad cuando, después de secuestrar al agraviado,
acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel, causándole un dolor
innecesario a los fines del secuestro mismo. No le falta razón a Villa Stein(578)
cuando sostiene que la crueldad se define solo a partir de la innecesariedad del
tormento para el propósito principal que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente
todas las noches que dura el secuestro despierta a su víctima utilizando un fierro
caliente con el cual le infiere quemaduras en las extremidades.
La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la víctima aparecerá
cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad. Ejemplo: aparece
esta circunstancia cuando todos los días que dura el secuestro, el agente no
proporciona alimento a la víctima o, también ocurre, cuando el agente no presta
asistencia médica a su víctima que, como producto del secuestro, resultó herido
de bala.
a.2. El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental (inciso 2,
artículo 152). Se presenta la figura de secuesU"o agravado cuando el agente priva
de la libertad ambulatoria a su víctima, con el pretexto que aquel sufre de
enfermedad mental que en la realidad no padece. El profesor Villa Stein(579)
indica
que la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- empleado por el
agente. El atribuirle a la víctima un padecimiento mental que no tiene, resulta
alevoso.
Sin duda esta circunstancia es muy común en nuestra realidad, pues siempre de
por
medio están motivaciones económicas. Ocurre, por ejemplo, cuando los hijos,
con el
propósito de disfrutar de la fortuna económica de su padre, con el auxilio de un
psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serias alteraciones
mentales.
a.3. Causa lesiones leves al agraviado (inciso 10, artículo 152). La agravante
aparece cuando el agente, con ocasión del secuestro, ya sea con la finalidad de
vencer la resistencia natural de la víctima o para lograr su finalidad, produce en el
agraviado lesiones leves. Se entiende que para que una lesión sea catalogada
como
leve debe ser de la magnitud que establece en forma clara el artículo 122 del
Código
Penal.
Esta agravante, sin duda, es criticable debido que no reviste mayor re levancia
ni magnitud como las demás circunstancias agravantes.
a.4. El agente suministra información que haya conocido por razón o con
ocasión de
sus funciones, cargo u oficio con la finalidad de contribuir en la comisión del
delito de secuestro (Tercer párrafo del artículo 152). Aquí se trata de un cómplice
plimalio, esto es, el agente presta su ayuda de manera plimordial, sin la cual no
sería posible
la comisión del secuestro y por ello consideramos que resulta adecuado el haberlo
separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en párrafo aparte del tipo
penal 152. La conducta se configura cuando el agente-eómplice entrega
información
precisa que conoció con ocasión de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los
secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad.
Ocurre,
por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domésticas en el hogar del
agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su
mascota en el parque, todos los días a las ocho de la noche, e incluso informa que
aquel en esos días, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante
un
partido de fulbito.
a.5. El agente proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del
secuestro (Tercer párrafo del artículo 152). Aquí también estamos ante una
complicidad plimalia. El agente presta los medios mateliales indispensables a los
autores para la comisión real del secuestro; sin la ayuda del cooperador, hubiese
sido imposible la realización de dicho delito. Por ejemplo, ocurre cuando el
agente
presta su vehículo y sus armas a los secuesu'adores, quienes no cuentan con tales
medios, para plivar de libertad a determinada persona.
b. Por la calidad de la víctima
b.l. El agraviado es funcionario o servidor público (inciso 3, artículo 152).
Aquí el secuestro se agrava por el hecho que la víctima viene a ser una persona al
servicio de los intereses públicos. A efectos de la agravante no bastará verificar
que
el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino que será necesario verificar
el
ejercicio normal de la función que cumple al servicio del Estado.
Así, en el caso del "funcionario público", el secuestro debería estar vinculado al
ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la
afección al
"correcto funcionamiento de la administración pública", además de la libertad
individual(581).
En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte de privar de
libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se está perturbando el normal
funcionamiento de la administración pública en el sector al cual pertenece el
secuestrado. El agente actúa con más temeridad, pues para lograr sus fines no le
interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado.
Sin duda, para saber qué personas son considerados como funcionarios o
servidores públicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al
artÍCulo
425 del Código Penal.
b.2. El agraviado es representante diplomático de otro país (inciso 4, artÍCulo
152).
La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro es diplomático de
otro
país. Es decir, cuando el diplomático es extranjero. Ello significa que si el
agraviado
es diplomático de nuestro país, esta agravante no aparece. En estos casos, igual el
secuestro es agravado por aplicación del inciso 3 del tipo penal en hermenéutica.
b.3. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado (inciso 5,
artÍCulo 152). La agravante fue introducida con la modificación del tipo penal
mediante el Decreto Legislativo Nº 896, el mismo que tuvo como correlato
social, el
incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes
ciudades del Perú.
Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta
sobre
un empresario o profesional de éxito con la finalidad común de obtener un
provecho
económico. Sin duda, el legislador busca evitar los secuestros en contra de
empresarios sobresalientes para no poner en peligro la actividad económica del
país. El incremento de los secuestros al paso era indicativo que se vivía una
inseguridad y que las normas penales en contra de los secuestradores eran
benignas, por lo que el legislador no dudó en introducir la presente agravante.
Tiene razón Villa Stein(582) cuando enseña que la previsión es, sin embargo, muy
abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector público
pertenece por exclusión al sector privado. Eljuzgador deberá, no obstante,
interpretar restrictivamente el punto en término de prever como conducta
agravada
la que atenta contra la libertad de empresalios plivados o profesionales cuyo éxito
económico sea ostensible.
La agravante obedece más a fines económicos y cuando no políticos que a una
mayor dañosidad al bien jurídico protegido.
b.4. La víctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo
de
afinidad, con las personas referidas en el incisos 3, 4 Y 5 (inciso 6, artículo 152).
Aquí la conducta de secuestro se califica por el hecho que el agraviado resulta ser
pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un
funcionario, servidor público, representante diplomático de otro país o
empresalio o
profesional de éxito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las
calidades antes anotadas.
b.5. El agraviado adolece de enfermedad grave (inciso 12, artículo 152). La
circunstancia agravante se configura cuando la acción de secuestro se dilige
contra
una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad grave, ya sea de tipo
mental o físico. Resulta clara que la enfermedad no debe haberlo contraído
durante
la comisión del secuestro, sino en un momento anterior(583l.
Los antecedentes médicos y sobre todo el examen médico legal al agraviado
determinarán la gravedad o no de la enfermedad que padece la persona. Se busca
proteger la integridad de aquellas que eventualmente se encuentren sufriendo de
alguna enfermedad de magnitud grave.
b.6. La víctima se encuentra en estado de gestación (inciso 13, artículo 152).
La agravante aparece cuando la víctima-mujer del secuestro se encuentra en
estado
de gestación, es decir, esperando que se produzca el nacimiento de un nuevo ser
que lleva en su vientre. Ya hemos indicado al analizar la figura del aborto, que
una
mujer se encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo que se
produce la anidación del nuevo ser en el útero de la madre hasta que se inician
los
intensos dolores que evidencian el inminente nacimiento.
Se busca proteger la integridad física y mental tanto de la gestante como del ser
por
nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del periodo que atraviesa
la
agraviada.
b.7. Si el agraviado es menor de edad (cuarto párrafo del artículo 152). Esta
agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de
dieciocho años.
Se busca proteger la integridad física y afectiva de los menores de edad, quienes
son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuencia de sufrir
un secuestro.
b.8. Si el agraviado es mayor de setenta (cuarto párrafo del artículo 152). Esta
agravante, antes de la modificatoria introducida por la Ley Nº 28760, presentaba
un
serio problema: se preveía que se producía el secuestro agravado cuando la
conducta se dirigía sobre un anciano. El saber a quien se le consideraba anciano
era
un problema a resolver recurriendo a leyes extra penales como las laborales, pues
allí encontramos los parámetros para considerar a una persona anciana. Esto es,
sosteníamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la
edad cronológica límite para lajubilación(584).
En ese sentido, el secuestro se agravaba cuando el agente dirigía su conducta
sobre
un mayor de sesenta y cinco años, en caso de varón, y sesenta años, en caso de
mujer(585). Incluso, en posición diferente y discutible, Villa Stein(586)
consideraba
que por aplicación extensiva del artículo 22 del Código Penal se considera
anciano a
la persona mayor de sesenta y cinco años, pues el artículo 22 prescribe la
imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenta y cinco años que hayan
cometido un hecho punible.
Sin embargo, la Ley Nº 28760, de junio de 2006, aclaró el panorama y previó que
se
configuraba la agravante del secuestró cuando la conducta del agente se dirigía a
una persona mayor de sesenta y cinco años, sea esta mujer o varón.
No obstante, sin mayor explicación ni fundamento razonable, ellegislador, por el
Decreto Legislativo Nº 982, ha dispuesto que el secuestro se agrava si el
agraviado
tiene una edad cronológica mayor de setenta años. Esto es, si el secuestro se
produce en una persona de 69 años de edad, la agravante no se configura.
Se busca proteger la integridad física y afectiva de los ancianos, quienes son más
susceptibles a cualquier daño de su personalidad como consecuencia de sufrir un
secuestro.
El agente de cualquiera de estas dos últimas agravantes se sancionan con la
inconstitucional cadena perpetua.
b.9. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto párrafo del al' ículo
152
del Código Penal por disposición primero de la Ley NQ 28760, de junio de 2006
y
ahora por el Decreto Legislativo NQ 982. Se configura cuando el agente
secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad física,
mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente
vinculadas
a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato
adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta
agravante, es el hecho que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o más
deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus
funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia
de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o márgenes
considerados normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o
ejercicio de
actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad(587).
Sejustifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrán alguna
clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que
busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la inconstitucional
pena de cadena perpetua.
c. Por la finalidad que busca el agente con el secuestro.
c.1. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a
poner
en libertad a un detenido (inciso 7, artículo 152). La agravante aparece cuando el
agente secuestra a determinada persona y después solicita se deje en libertad a
una
persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos
lazos sentimentales con el comisario de una comisaría, y luego conmina a este,
dejar en libertad a C, que horas antes había sido detenido al ser sorprendido en
flagrante delito.
c.2. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias
ilegales (inciso 7, artÍCulo 152). La agravante se evidencia cuando el agente
secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada autoridad le conceda
exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de
beneficios no ganados, etc. El agente actúa con la firme convicción de exigir que
una
persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida.
c.3. El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal
(inciso 8, artículo 152). La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo
secuestra una persona para obligarla a incorporarse a una agrupación de personas
dedicadas a la comisión de hechos delictivos. Ocurre, por ejemplo, cuando el
agente
secuestra a un electricista y le obliga, bajo amenaza de no dejarle en libertad, a
incorporarse a su agrupación criminal, pues les es necesario una persona que
conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el patrimonio.
El Decreto Legislativo NQ 982, dejulio de 2007, modificó esta agravante.
En efecto, anteriormente se configuraba cuando el agente buscaba que el
agraviado
se incorpore a una "organización" criminal, es decir, a un grupo de personas, más
o
menos organizadas, dedicadas a cometer latrocinios. En cambio, ahora el tipo
penal
solo se refiere a "agrupación", dando a entender que no necesariamente debe ser
un
grupo de personas medianamente organizadas ni con permanencia en el tiempo,
sino simplemente a un grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer
latrocinios. El término agrupación engloba a todo tipo de grupo de personas que
se
reúnen para cometer delitos. El término es más amplio.
c.4. El agente busca obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico
o
mental (inciso 9, artículo 152). La Ley NQ 28189, del 18 de marzo de 2004,
incorporó esta agravante en el artículo 152 del Código Penal, la que se
perfecciona
cuando el agente, con la finalidad o intención final de obtener tejidos somáticos
de
su víctima, lo secuestra. Aquí el agente no secuestra a una persona para obligar
que
un tercero dé su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro,
sino
que de la misma víctima del secuestro se obtendrá los que reqwere.
d. Por el resultado
d.l. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa lesiones graves
al
agraviado (último parte del artículo 152). La circunstancia agravante se configura
cuando la víctima, como consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con
lesiones graves en su cuerpo o en su salud física o mental. Ocurre, por ejemplo,
cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido
quirúrgicamente de la herida de bala que sufrió al momento del secuestro.
Se entiende por lesiones graves a la integridad física o mental a aquellas que
tienen
la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121 del Código Penal; si
por
el contrario, las lesiones producidas al rehén son de la magnitud de los supuestos
del artículo 122, la agravante en hermenéutica no se configura, sino el hecho se
tipificará en el inciso 10 del tipo penal.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones
producidas en la integridad física o mental de la víctima pueden ser a título de
dolo o
de culpa; esto es, el agente puede causarlas directamente con la finalidad, por
ejemplo, de conseguir de forma más inmediata la ventaja indebida que busca con
su
accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de
cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se está al
cuidado del rehén en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con García Cavero(588) sostenemos que la no mención de la previsibilidad del
resultado en la agravante en hermenéutica, de modo alguno significa la utilización
de
un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a
la
integridad física o mental del agraviado deben ser, cuando menos, previstas como
resultado posible.
d.2. Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho
acto (último parte del artículo 152). La agravante se presenta cuando el agraviado
muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de este, es decir, el
que ocurra con posterioridad al recobrar la víctima su libertad ambulatoria,
siempre
que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto. Ocurre, por ejemplo, cuando
en
el momento que se desarrolla el secuestro de un empresario, este muere a
consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal durante la balacera
que
se produjo entre los secuestradores y los miembros de su seguridad.
La muerte del secuestrado puede producirse a título de dolo o de culpa; es decir,
el
agente dolosamente puede provocar la muerte de la víctima, por ejemplo, cuando
esta se resista al secuestro o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener
la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del agraviado con la
finalidad de no ser identificados posteriormente. Asimismo, la muerte de la
víctima
puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del secuestro o,
en
su caso, cuando está al cuidado del rehén, en tanto el obligado hace entrega de la
ventaja indebida que se le exige.
Igual que en la hipótesis anterior, el no hacer mención de la previsibilidad del
resultado letal no significa la utilización de un sistema de responsabilidad
objetiva,
pues de todas maneras se exige que la muerte del agraviado sea, cuando menos,
prevista como resultado posible por el agente.
Las dos últimas modalidades agravadas del delito de secuestro, también son
sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua.
e. Por los medios de cornisión
e.J. Se utiliza a menores de edad para cometer el secuestro (inciso 11, artículo
152).
La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan, en la comisión del
secuestro, a personas menores de 18 años de edad. La participación del menor
incluso hasta puede ser con su voluntad; sin embargo, por el solo hecho de
hacerlo
participar en el hecho punible de secuestro, los agentes serán sancionados por el
delito de secuestro agravado.
e.2. Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inciso 11, artículo 152).
La
circunstancia agravante se presenta cuando el o los agentes, para cometer el delito
de secuestro, utilizan o hacen participar a una persona inimputable. Se considera
inimputable, con exclusión de los menores de 18 años, a todas aquellas personas
que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir
alteraciones
en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no poseen la
facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto.
Por concurso de agentes
J J. El secuestro es cometido por dos o más personas (inciso 11, artículo 152). La
agravante se configura cuando el secuestro se realiza por el concurso de dos o
más
personas que se reúnen ocasionalmente para ello. No es una agrupación delictiva
cuya característica es su permanencia en el tiempo, sino que aquí la agravante se
configura cuando dos o más personas se juntan en forma ocasional para realizar
un
secuestro. El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en
el
hecho mismo que se produce el secuestro. No antes ni después, y ello solo puede
suceder cuando estamos ante la coautoría. Los instigadores o cómplices no sirven
para cumplir las exigencias de la agravante. Los primeros no cometen el delito, lo
determinan; mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo
colaboran o
auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y
cómplices
no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o
más personas participan en calidad de coautores del delito de secuestro(589). En
consecuencia, no es suficiente una complicidad simple, una cooperación
necesaria o
una instigación para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de
coautoría, en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios
slyetos,
en el sentido de una contribución de funciones y de roles, en virtud a la cual cada
uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa
que experimenta la víctima frente a un hecho de plural participación y en la
mayor
potencialidad lesiva para el bien jurídico "libertad ambulatoria" que importa el
ataque
de un grupo de personas.
2.2. Bien jurídico protegido
El bien jurídico preponderante que se trata de proteger lo constituye la libertad
personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción, es
decir,
la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a
otro
como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales.
En tal sen tido,] avier Villa Stein (590), citando a los españoles Agustín] orge
Barreiro
y]osé Prats Canut (quienes comentan el Código Penal español), afirma que es
intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del
secuestro
es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomoción, entendida como la
facultad de ftiar libremente, por parte de la persona, su situación espacial.
2.3. Sujeto activo
Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona,
el
tipo penal no exige alguna condición especial. Incluso puede ser cometido por un
funcionario o servidor público en ejercicio de sus funciones, así como un
representante diplomático ya sea peruano o extranjero.
2.4. Sujeto pasivo
Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier
persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con
el
delito de coacción, en el sentido que en aquel ilícito penal se requiere que el
sujeto
pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley
no
manda o impedirle algo que la ley no prohíbe; mientras que en el secuestro no se
requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona
que
tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretación de la Suprema Corte
cuando por la Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997, expresa que "en el
delito
de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un "menor de edad" que
no
tenga la capacidad fisica locomotriz ni psíquica para autodetermina'rse), el injusto
culpable se configura porque el agente priva a su víctima del derecho de
mantenerse
bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia
respecto a él, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de
los
vínculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos
pasibles del delito" (591).
En esa línea, no puede aceptarse la posición adoptada por Bramont-Arias y
García
Cantizano (592), quienes enseñan que "sl~eto pasivo puede ser cualquiera,
inclusive
un menor de edad, siempre que tenga la capacidad suficiente para tomar
decisiones
sobre sus desplazamientos, del mismo modo, también los enfermos mentales".
Esta
misma postura sostenía Roy Freyre (593), cuando al comentar el tipo básico del
artículo 223 del Código Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para
incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar
decisiones
sobre sus desplazamientos; igual tratándose de enfermos mentales.
Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos
supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como:
funcionario o servidor público, menor de edad, anciano, empresario, etc.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la propia redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico del injusto
penal
denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito netamente
doloso. El agente actúa con conocimiento y voluntad de privar o restringir la
libertad
ambulatoria de su víctima, esto es, afectar su libertad.
Como precedente jurispmdencial importante, respecto del elemento subjetivo del
delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de septiembre de
1998,
en la cual se sostiene "que, el fundamento de la punibilidad del delito de
secuestro
está en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la concurrencia del
elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intención
especifica de tomar a la víctima y afectar su libertad personal privándola de la
misma, privación que, además, debe representar verdaderamente un ataque a su
libertad; que en el caso de autos, si bien la víctima fue trasladada por el agente
hasta una cabaña a fin de practicar con esta el acto sexual en contra de su
voluntad,
llevándola de regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho debe
tenerse
en cuenta que este fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una
situación de mayor indefensión de la víctima, sustrayéndola de un lugar en que
probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente, el propósito de
la
conducta criminal estaba en función al delito de violación sexual y no así al de
secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo
penal"
(594).
Además, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el
agente debe conocer también las especiales circunstancias que califican su
conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista en el inciso 2 del
artÍCulo
152 del Código Penal, el agente deberá tener pleno conocimiento que el
agraviado
no sufre alguna enfermedad mental; cuando concurra la circunstancia calificante
del
inciso 4 del artículo 152, el agente debe conocer que el agraviado es un
empresario
sobresaliente, etc.
4. ANTIJURIDICIDAD
No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de secuestro
concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del
Código
Penal.
Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificación tenemos la
Ejecutoria Suprema del 9 dejunio de 2004 (595), en la cual, en forma atinada y
coherente, se sostiene: "que el delito de secuestro se configura cuando el agente
priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro,
con independencia de que se le deje cierto espacio fisico para su desplazamiento
y
cuyos límites la víctima no puede traspasar, desde este punto de vista lo
importante
no es la capacidad fisica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir
el
lugar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta disquisición, es
que
en el aludido tipo penal se usa la expresión 'sin derecho priva a la víctima de su
libertad', pero esta privación d.e la libertad tiene una consecuencia, perseguida
por
el agente, a un fin mediato; siendo la privación de la libertad solo un modo
facilitador.
Segundo. - Que en el presente caso, los procesados en su condición de
integrantes
de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa,
jurisdicción de la provincia de Moyabamba, en el departamento de San Martín,
teniendo conocimiento de que los presuntos agraviados [. .. ] aceptaron [. .. ], ser
los
autores de l()s delitos de robo, violación sexual y asesinato que se habrían
cometido
en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo con sus costumbres
condenándolos, a 'cadena ronderil: esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos
de que sean reconocidos por sus habitantes)' además presten trabajo gratuito a
favor de las respectivas comunidades. Terr:ero.- Que en tal sentido, la conducta
de
los procesados no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de
secuestro,
dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo 149 de la
Constitución Política del Perú que a la letra dice: 'las Rondas Campesinas pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de
conformidad
con el derecho consuetudinario ... : no habiéndose advertido con ello ningún
ejercicio
abusivo del cargo ya que, por el contrario todos los denunciados actuaron
conforme
a sus ancestrales costumbres. Cuarto.- Que el inciso 8, del artículo 20 del Código
Penal señala que está exento de responsabilidad penal 'el que obra por
disposición
de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio
o cargo " por lo que, si los procesados en su condición de ronderos,
momentáneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin embargo, su
accionar es legítimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artículo 149 de
nuestra carta magna. Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificación
'el
actuar por disposición de la ley' en el presente proceso; en con secuencia, si bien
la
acción es típica, sin embargo no es antijurídica, por ende, tampoco culpable,
resultando de aplicación el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales".
Consideraciones por las cuales declararon haber nulidad en la sentencia recurrida
que condenó a los procesados por el delito de secuestro (596).
5. CULPABILIDAD
Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada
no
concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto
penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si
al
momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y
si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el
bien
jurídico libertad de su víctima.
6. CONSUMACIÓN
El delito en análisis dogmático alcanza su estado de perfeccionamiento o
consumación desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad
ambulatoria;
desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consumativo que solo
concluye cuando, por voluntad del agente o por causas extrañas, se pone fin a la
privación de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilícita.
Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (597) indica que el
delito alcanza la etapa de la consumación en el momento en que el agraviado
queda
privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito
permanente
en el que la actividad delictiva continúa proyectándose en el tiempo mientras dura
el
estado de secuestro. Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano (598) señalan que el
delito
se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para
movilizarse.
"Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva continúa
mientras dura la privación de la libertad", de tal modo que es posible la
intervención
de partícipes aun después del inicio de la ejecución del delito. Y finalmente~ Villa
Stein (599) sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la
libertad ambulatoria a la víctima, siendo permanente en tanto no se libere al
sujeto
pasivo.
En esa línea, pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo,
doctrinariamente es lugar común considerarlo como un ejemplo representativo
de los
delitos permanentes. Incluso nuestro máximo Tribunal en Sala Plena, al referirse
a
los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal
sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante:
"El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su
consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real".
En efecto, en la ponencia que sustentó la aprobación de la citada jurisprudencia
normativa, presentada por el señor vocal supremo de la Sala Penal Permanente,
Hugo Sivina Hurtado, se sostiene: "Los delitos permanentes, por el contrario,
son
aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento
consumativo,
como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro previsto en el artículo 152
del
Código Penal, en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica
('privación
de la libertad') creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en
Alemaniajescheck y en España Mir Puig, la característica fundamental del delito
permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas
que se mantienen en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha categoría,
es
que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado por la
acción
punible, depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento
sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se
abandona la situación antijurídica" (600).
De tal modo, es lugar común sostener que el injusto penal de secuestro es un
delito
permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el
tiempo en que dure la privación o restricción de la libertad. El agente tiene el
dominio
directo de la permanencia. Esto es, dependerá del autor poner fin a la privación
de la
libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia.
Para efectos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta de
trascendencia, pues el cómputo para esta correrá recién desde el día en que el
agraviado recobró su libertad (601).
7. TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS
Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito por hechos
exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían de producir el
resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes a la
voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de
lesión y
de resultado, es posible que se quede en realización imperfecta, esto es, en el
grado
de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando después de desarrollar los actos
tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la
tenaz
resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal.
El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisión del
delito de secuestro que decidió cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales
actos estaremos ante lo que se denomira actos preparatorios de un delito de
secuestro, los mismos que, por regla general, son atípicos e irrelevantes
penalmente, salvo que por sí solos constituyan un delito independiente. En
talsentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria
Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvió absolver al procesado de la
acusación fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo: "Que, en el caso
de autos se imputa a Rudy Andrés Albarracín Barreto haber confeccionado los
planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo
Sachi Yurato, que luego sena objeto de la privación de su libertad personal,
empero
tal comisión delictiva no se perpetró quedando entonces la actitud del procesado
Albarracín Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien
jurídico
tutelado por la ley, en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio
en la
comisión del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situación como acto
preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no es parte
de
él, siendo que por sí solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar
y
acabar su intento delictuoso; si esto es así, la imputación recaída no tiene el
sustento necesario para la imposición de una pena"