LA MEDIDA CAUTELAR AUTÓNOMA COMO ALTERNATIVA AL AMPARO EN EL RÉGIMEN FEDERAL. Jorge Albertsen SUMARIO: I. Introducción. II. Ubicación del tema. III. El proceso de amparo. IV. La medida cautelar autónoma como alternativa al amparo. IV.1. La suspensión de efectos declarada de oficio. IV.2. La suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. IV.3. Procedencia de la suspensión de efectos en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial. V. Conclusión. I. Introducción. Nuestra legislación nacional, a la hora de regular el procedimiento para llevar la Administración a los tribunales y, particularmente, cuando se trata de impugnar “actos administrativos”, condiciona esa posibilidad al agotamiento de una instancia administrativa previa. Sin embargo, en algunos casos y frente a la existencia de ciertas circunstancias especiales y excepcionales, la legislación admite omitir esa instancia previa. Concretamente, esas circunstancias encuentran fundamento en la “urgencia”, por un lado, y en la “manifiesta violación de derechos”, por el otro. Para resolver una cuestión de esas características, el ordenamiento sugiere, básicamente, dos alternativas procesales: a) el “amparo”; y b) la llamada “medida cautelar autónoma”, que persigue la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Al tratarse de alternativas procesales sumarísimas previstas para casos “urgentes”, el principio de la “seguridad jurídica” que debe garantizar el derecho procesal puede verse comprometido. El análisis detallado de ambos procesos permite concluir que la alternativa de la medida cautelar, en mayor medida que el amparo, garantiza la “seguridad jurídica” sin obstaculizar las garantías que persigue un proceso “urgente”. En esta ocasión, analizaremos algunos aspectos de estas dos vías para, finalmente, concluir que la medida cautelar autónoma es más efectiva y pacífica que el amparo. JORGE ALBERTSEN II. Ubicación del tema. De lo que se trata aquí es de comparar dos procesos para, eventualmente, optar por uno de ellos. En primer lugar, habrá que determinar si, al comparar el amparo con la medida suspensiva de efectos, estamos realmente ante una alternativa o si, por el contrario, se trata de cuestiones incomparables. A tal efecto, debe quedar claro que tanto el amparo como la medida cautelar son procesos judiciales y, si se quiere, “medios que sirven para a) poner en funcionamiento el Poder Judicial y b) para obtener de los jueces la declaración de una sentencia que reconozca, o no, el derecho con que se ha justificado el uso de esos medios”. Es decir, la alternativa surgirá entre dos procesos judiciales. Hemos de analizar la alternativa desde la óptica de la impugnación del acto administrativo. Es decir, nos encontramos frente a un acto administrativo que estaría afectando derechos, y habremos de optar por impugnarlo a través del amparo o de la medida cautelar autónoma. Obviamente, para que esta alternativa se nos presente, debe tratarse de un caso que requiera una solución –total o parcialmente– urgente. Si la cuestión no fuera urgente, no cabría ninguna de las dos alternativas. De manera que así como acotamos el tema a los actos administrativos, también debemos acotarlo a aquellos actos que requieran una solución urgente. En fin, estamos frente a un acto administrativo que hay que impugnar, y la solución debe ser rápida. Justamente, la necesidad de esta rapidez es lo que nos obliga a optar por uno de los llamados “procesos urgentes”, que, para este caso, son dos: el amparo o la suspensión cautelar de efectos. Ahora bien, ¿cuándo nos encontramos frente a un caso urgente? Está claro que la urgencia no puede encontrar sustento en la ansiedad o en la sola incertidumbre que no produce ningún efecto jurídico. La urgencia debe ser real y surgir del propio acto administrativo que se está cuestionando. Así, la cuestión será urgente cuando la ejecución del acto administrativo sea inminente. No habría, en cambio, urgencia cuando el acto administrativo, aun cuando es ejecutable desde su dictado, prevea un plazo dentro del cual habría de entrar en vigencia, y ese plazo sea lo suficientemente amplio para que el particular afectado pueda adaptarse a las circunstancias jurídicas en que el nuevo acto administrativo lo ha colocado. Veamos ahora algunas características de ambos procesos. Como es sabido, en el orden federal, el amparo está regido por la Ley Nº 16.986, con su adaptación a la reforma constitucional de 1994, que incluyó el Artículo 43 en la Carta Magna; y, por otro lado, el régimen de la suspensión de efectos del acto administrativo está regulado por el Artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. De acuerdo con esta regulación, podemos fácilmente advertir que, frente a la existencia de un acto administrativo viciado, cabe tanto la acción de amparo como el pedido de suspensión de efectos. 232 Rap (383) XXXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO De esta manera, queda claro que realmente existe una alternativa. Ambas alternativas son procedentes en lo formal. Quiere decir que, frente a un mismo hecho –o acto, en este caso–, tenemos dos alternativas formalmente procedentes. De manera que, entonces, sólo nos resta analizar sus efectos para optar entre una u otra. En lo que aquí interesa, destacaremos que el amparo: 1) es un medio excepcional para el reconocimiento de los derechos; 2) es un medio que, por ser urgente, no permite al juez un conocimiento de la cuestión que le permita resolver con plena certeza; 3) es una medida autónoma cuya resolución tiene carácter de “cosa juzgada”. Por otro lado, también en lo que aquí interesa, tenemos que la medida cautelar autónoma: 1) no es una medida excepcional, sino que procede por el solo hecho de reunir las condiciones legales previstas para su procedencia; 2) al igual que el amparo, es un medio urgente que no permite al juez disponerla con el conocimiento necesario para resolver la cuestión de fondo; 3) es una medida accesoria que, aunque pueda disponerse judicialmente antes de agotada la instancia administrativa, no deja de depender de la resolución de un procedimiento principal. III. El proceso de amparo. Como es sabido, el amparo es técnicamente un “proceso”, es decir, un medio para poner en funcionamiento un poder del Estado, como es el Poder Judicial. En los aspectos formales, lo que caracteriza al amparo contra “actos administrativos” es, precisamente, que el actor no está obligado a agotar instancias administrativas previas. Esto resulta obvio, ya que sería contradictorio multiplicar instancias en procesos que requieren soluciones rápidas. Sin embargo, a pesar de constituir el amparo un proceso de los llamados “urgentes”, no deja de ser un proceso judicial y, por lo tanto, sujeto a ciertas formalidades que, en alguna medida, garanticen la seguridad jurídica. Claramente, no se trata de un proceso ordinario de conocimiento, pero tampoco puede pretenderse del amparo que el juez dicte una sentencia desprovista de toda formalidad procesal. Ello es así porque, en definitiva, el juez habrá de dictar una sentencia que, aún respecto del amparo, será “definitiva” y, una vez firme o consentida, adquirirá carácter de “cosa juzgada”. Por una cuestión de método, no me referiré en este trabajo a la “cosa juzgada” en el proceso de amparo, dada la amplitud de debate que el tema requiere. Sin embargo, a los fines aquí perseguidos, diremos que, al menos, la sentencia de amparo habrá de tener carácter de “cosa juzgada formal”. Rap (383) 233 JORGE ALBERTSEN Por esta razón, es frecuente encontrar que las acciones de amparo, a pesar de su carácter urgente y rápido, vienen con el pedido de una medida cautelar accesoria. Entonces, surge aquí la pregunta: ¿cuál es el sentido de someter a un juez a dictar una sentencia definitiva en un proceso urgente cuando, al mismo tiempo, se está pretendiendo una medida cautelar accesoria? ¿No sería más razonable plantear esa medida cautelar de manera “autónoma”? Aquí es, justamente, donde aparece la alternativa a la que apunta este trabajo. IV. La medida cautelar autónoma como alternativa al amparo. Presentada, así, la cuestión, resulta necesario abordar el tema desde distintos ángulos. IV.1. La suspensión de efectos declarada de oficio. Es evidente que, en el ejercicio de la función administrativa, no pocas veces, el funcionario público se enfrenta a la necesidad de ejecutar actos administrativos –de alcance particular o de alcance general– manifiestamente contrarios al interés buscado. Ahora bien, ¿puede el funcionario público hacer la “vista gorda” e ignorar actos administrativos vigentes? Categóricamente no; el funcionario que pretende despejar del mundo jurídico un acto administrativo no puede hacerlo ignorándolo, sino anulándolo en las condiciones que prevén los Artículos 17 y 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Justamente, se trata de evitar que el móvil inspirador de no aplicar un acto administrativo sea la voluntad del órgano administrativo de no cumplirlo porque no lo comparta o porque le cause perjuicio. Sin embargo, pareciera presentarse aquí una alternativa a la anulación, la suspensión de efectos. Ahora bien, ¿prevé la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo? La respuesta es afirmativa; el Artículo 12 expresamente lo admite. Sin embargo, no resulta demasiado claro que la suspensión a que se refiere el citado artículo esté destinada a habilitar una vía para que los funcionarios no apliquen actos administrativos. A pesar de ello, la Procuración del Tesoro de la Nación ha recomendado, en reiteradas ocasiones, la iniciación de las acciones judiciales tendientes a la declaración de nulidad del acto administrativo con fundamento en el Artículo 17 de la Ley Nº 19.549 y, al mismo tiempo, admitir la suspensión de efectos declarada en sede administrativa1. Se trata aquí de desentrañar si el Artículo 12, al admitir la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo, lo está haciendo de una manera general, es decir, para un sinnúmero de posibilidades o si, contrariamente, la admite sólo para casos puntuales que reúnen determinadas características. 1 Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes: 195:49, ver acápite III-4. 234 Rap (383) XXXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO En este aspecto, la Procuración del Tesoro de la Nación2 ha dicho: “[…] en los casos en que la Administración no puede revocar los actos irregulares, se entiende que, al menos, debe suspender su ejecución a fin de evitar que un acto absolutamente nulo produzca efectos o prestaciones que luego deberán retirarse”. Desde mi punto de vista, este criterio no es sostenible. En primer lugar, no pareciera que la suspensión de efectos jurídicos del acto administrativo, en función a su ubicación en la Ley de Procedimientos Administrativos, haya estado prevista para estos casos. Contrariamente, pareciera bastante evidente que su declaración está prevista para el caso de actos administrativos recurridos. Nótese que, tal como está redactado el Artículo 12, la suspensión aparece como una excepción a la fuerza ejecutoria del acto administrativo recurrido y, además, uno de los presupuestos para su procedencia es, justamente, “para evitar perjuicios graves al interesado”; de modo que la suspensión de un acto administrativo que genera derechos que se están cumpliendo nunca puede tener por finalidad evitar perjuicios graves al interesado, sino, todo lo contrario, al suspenderse un derecho se está causando un daño. Por otro lado, no puede desconocerse que la suspensión, tal como está planteada en el Artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos, supone un anticipo de la nulidad y, por lo tanto, no parece aceptable que un órgano administrativo pueda disponer anticipadamente algo que no puede disponer definitivamente. Ahora bien, uno podría preguntarse: ¿qué ocurre, entonces, con aquellos actos administrativos respecto de los que la Administración ha iniciado la acción de lesividad? ¿Está obligada la Administración a ejecutarlos cuando los ha impugnado judicialmente? La respuesta es afirmativa, lo que no significa que la Administración no tenga la posibilidad de solicitar, también judicialmente y por vía cautelar, la suspensión de los efectos del acto que está impugnando; y, de esta manera, no se presenta ninguna contradicción con los Artículos 17 y 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos. No se trata de impedir que la Administración suspenda los efectos de los actos administrativos; simplemente se trata de que lo haga en sede judicial y por la vía en que tramitan las medidas cautelares en esa sede. No parece razonable suponer que la Administración pueda suspender en su propia sede actos administrativos que no puede anular sin interponer la acción de lesividad. En resumen, cuando “el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo”, el órgano administrativo no tiene otra opción que la de recurrir al Poder Judicial, tanto para obtener la declaración de nulidad como para lograr la suspensión de sus efectos. IV.2. La suspensión de efectos del acto administrativo recurrido. Habiendo quedado claro, entonces, que no procede la suspensión de los efectos de un acto administrativo en sede administrativa cuando se trata de un acto irregular que ha generado derechos subjetivos que se están cumpliendo, y habiendo quedado claro tam2 Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes: 156:173; 164:17. Rap (383) 235 JORGE ALBERTSEN bién que la suspensión sólo es admisible cuando se dispone judicialmente por el procedimiento previsto por el Artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sólo queda por concluir que la suspensión a que se refiere el Artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos está destinada a actos administrativos recurridos. El Artículo 12 de la Ley Nº 19.549 dice: “El acto administrativo goza de presunción de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios –a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial– e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”. Como podemos advertir, el citado artículo consagra, a través de la presunción de legitimidad, la ejecutoriedad del acto. Esto quiere decir que el acto administrativo puede ejecutarse, aun cuando el administrado haya interpuesto algún recurso contra ese acto. Sin embargo, este mismo artículo, en la segunda parte, admite la posibilidad de disponer la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando se diere alguna de las siguientes tres razones: a) esté comprometido el interés público; b) exista la posibilidad de causar perjuicios graves al recurrente; o c) el recurso tenga por objeto la nulidad absoluta del acto y esa nulidad esté adecuadamente fundada. Es de destacar que, según una interpretación literal del texto, es suficiente cualquiera de estas causales para habilitar la suspensión. De manera que, a diferencia de lo dispuesto en el Artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que exige la concurrencia de tres requisitos para la procedencia de la prohibición de innovar3, el Artículo 12 de la Ley Nº 19.549 se conforma con la presencia de uno solo de ellos. Es importante tener presente que el procedimiento que prevé el citado Artículo 12 tiene lugar en una etapa previa a la judicial, mientras que el Artículo 230 del Código Procesal tiene aplicación ya en el proceso judicial. Quiere decir que, una vez habilitada la instancia judicial, el citado Artículo 12 no tiene aplicación, toda vez que su vigencia se limita al procedimiento administrativo, y no al proceso judicial. Sin embargo, puede presentarse el caso, que de hecho se presenta frecuentemente, en el cual, junto con el planteo del recurso administrativo, se solicita la suspensión de efectos del acto que se recurre. Es el caso, por ejemplo, del particular que, obligado al cumplimiento de una obligación de dar, de hacer o de no hacer, al mismo momento en que interpone el recurso administrativo, solicita la suspensión del acto recurrido, con fundamento en el Artículo 12 de la Ley Nº 19.549, con el objeto de no dar lo que por el acto está 3 Artículo 230 del CPCCN: “Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosímil; 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria”. 236 Rap (383) XXXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO obligado a dar, no hacer lo que está obligado a hacer o hacer lo que se le ha prohibido hacer, mientras tramita el recurso administrativo. Evidentemente, el recurrente, en este caso, se encuentra inmerso en la incertidumbre generada por la ejecutoriedad del acto que ha recurrido y por un pedido de suspensión de efectos no resuelto. IV.3. Procedencia de la suspensión de efectos en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial. Antes de avanzar con el procedimiento relativo a la suspensión de los efectos del acto recurrido, es importante tener presente que su procedencia depende del momento en que se la solicita. En efecto, si el pedido de suspensión ha de encontrar fundamento en el Artículo 12 de la Ley Nº 19.549, es necesario asegurarse que nos encontramos en la instancia administrativa. De lo contrario, estando agotada aquella instancia, el citado Artículo 12 no es aplicable. Por ello, previo a todo, corresponde determinar si la instancia administrativa está agotada o si, contrariamente, resta cumplir dicho procedimiento para habilitar la judicial. Al respecto, un primer razonamiento nos lleva a concluir que la instancia administrativa termina cuando el acto administrativo queda firme; y que la instancia judicial se inicia con la interposición de la demanda de impugnación ante el juez competente. Es cierto que, sin perjuicio de este razonamiento, entre la finalización de una instancia y el inicio de la otra se advierte un hueco en el que no estamos ni en una instancia administrativa ni en una judicial. Ahora bien, en este momento ¿procede fundar un pedido de suspensión en el Artículo 12 de la Ley Nº 19.549? La respuesta, según nuestro criterio, debe ser negativa, ya que, aún no habiéndose iniciado la instancia judicial, la misma está habilitada, mientras que el procedimiento administrativo se encuentra concluido sin ninguna posibilidad ordinaria de rehabilitarse. Una situación diferente puede presentarse en el caso de que, después de haberse concluido alguna etapa recursiva del procedimiento administrativo, el administrado pudiera optar entre continuar recurriendo en sede administrativa o impugnar judicialmente. Esta situación se presenta cuando el acto administrativo admite un recurso –como el de alzada–, y el particular puede alternativamente optar por la impugnación judicial. En esta hipótesis, ¿procede fundar el pedido de suspensión en el Artículo 12 de la Ley Nº 19.549? La respuesta debe ser positiva, ya que el administrado, aunque tenga habilitada la instancia judicial, mantiene la opción de permanecer en sede administrativa. Cabe aclarar, de todos modos, que si el administrado opta por concluir la instancia administrativa e iniciar la judicial, habiendo ejercido la opción, no podrá fundar un eventual pedido de suspensión en el Artículo 12 de la Ley Nº 19.549, sino que tendrá que fundarlo en el Artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Finalmente, analizaremos una tercera hipótesis, que se presenta en el caso de haberse iniciado el procedimiento recursivo administrativo con la interposición de un recurso que, accesoriamente, contiene un pedido de suspensión de los efectos del acto recurrido. Rap (383) 237 JORGE ALBERTSEN Dentro de lo que debiera ser un procedimiento adecuado, correspondería que el órgano administrativo ante quien se interpuso el recurso resuelva, antes que nada, el pedido de suspensión. Sin embargo, no es esto lo que ordinariamente ocurre; lo habitual es que el órgano administrativo haga, llanamente, caso omiso de este pedido accesorio, dejando al administrado en una situación de verdadera crisis, ya que, frente a un acto que considera injusto y respecto del que ha recurrido administrativamente, igualmente debe cumplirlo. Cabe aclarar que, aun cuando el órgano administrativo hubiera resuelto negativamente el pedido de suspensión, el administrado se encontraría inmerso en la misma situación crítica, toda vez que recae sobre él la obligación de cumplir un acto respecto del que se está defendiendo legalmente. Frente a una situación como ésta, donde el administrado se encuentra claramente defendiendo su derecho en sede administrativa, y ante la imposibilidad de recurrir a una instancia judicial hasta tanto no se agote la administrativa, se nos presenta el siguiente interrogante: ¿procede el pedido judicial de suspensión cuando aún no se ha agotado la instancia administrativa? Y, en su caso, ¿puede encontrar fundamento en el Artículo 12 de la Ley Nº 19.549? La respuesta es positiva. Veamos el razonamiento: Cuando el administrado inició la instancia administrativa, persiguió dos finalidades: en primer lugar, la suspensión de efectos del acto recurrido y, en segundo lugar, su nulidad. La Ley de Procedimientos Administrativos y su decreto reglamentario regulan el procedimiento a observar ante el pedido de nulidad del acto administrativo, pero no regulan ningún procedimiento relativo al pedido de suspensión. Sin embargo, siendo la suspensión una medida preliminar de características sumarísimas, puede deducirse que el procedimiento para resolverla no está sujeto a las mismas formalidades previstas para resolver la nulidad. Es así como surge la necesidad de interpretar que, en una situación como la planteada, el recurrente pueda entender que el pedido de suspensión ha sido resuelto por la vía del silencio administrativo que prevé el Artículo 10 de la Ley de Procedimientos Administrativos y, en mérito de ello, le ha quedado habilitada la instancia judicial para plantear esa suspensión. Evidentemente, se presenta aquí una situación un tanto compleja desde que un mismo procedimiento administrativo se encuentra parcialmente concluido y, respecto de esa parte, se encontraría habilitada la instancia judicial. Sin perjuicio de esa complejidad, la cuestión encuentra visos de razonabilidad. Si se considera que el recurso administrativo tiene dos objetos –por un lado, persigue la suspensión de los efectos del acto recurrido y, por el otro, su nulidad– y si se entiende que el primer objeto supone un procedimiento sujeto a formalidades compatibles con la urgencia, fácilmente puede concluirse que la suspensión debe resolverse antes que la nulidad. O, lo que es lo mismo, la cuestión accesoria debe resolverse previamente a la principal. De esta manera, habiéndose rechazado expresamente la suspensión, o bien entendiéndola rechazada por la vía del silencio administrativo, le cabe al particular la posibilidad 238 Rap (383) XXXV JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO de interponer en sede judicial una medida cautelar autónoma que persiga la suspensión denegada en sede administrativa. Esta medida cautelar, sin perjuicio de tramitar en sede judicial, no puede sino tramitar por el procedimiento que prevé el Artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Esto es así porque el recurso administrativo, en cuanto a su objeto principal, aún no ha sido resuelto y, por lo tanto, no se encuentra totalmente agotada la vía administrativa. Ahora bien, es importante destacar que, de disponerse la medida cautelar autónoma, su vigencia estará limitada al tiempo en que la Administración resuelva el recurso administrativo en cuanto a su objeto principal. Quiere decir que, una vez resuelto el recurso administrativo, se encontrará agotada la instancia administrativa y la medida cautelar autónoma quedará automáticamente sin efecto. En tal caso, el particular, habiendo habilitado la instancia judicial, deberá interponer la demanda y, en su caso, solicitar nuevamente una medida cautelar, de acuerdo con el trámite que prevé el Artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. V. Conclusión. Finalmente, y para cerrar el tema, entiendo que, en una época en la que se han puesto de “moda” los amparos, los cuales, en definitiva, no persiguen otro fin que el de poner freno a los actos administrativos, resulta más práctico y razonable recurrir a las medidas cautelares autónomas. Esta practicidad y razonabilidad encuentran fundamento en evitar a los jueces expedirse de manera urgente sobre cuestiones de fondo. En un proceso de amparo, el juez, debe resolver –de manera urgente– la cuestión de fondo que se le ha planteado; mientras que la medida cautelar –aún autónoma– suele estar relacionada con un proceso principal, que admite “mayor debate y prueba” para resolver la cuestión de fondo. Rap (383) 239
