CON ESTA EDICIÓN
Suplemento Constitucional
DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI
AÑO lxxXII N° 25
Tomo La Ley 2018-A
BUENOS AIRES, argentina - Lunes 5 de febrero de 2018
_Columna de OPINIÓN
¿Reforma
jubilatoria
o modificación
presupuestaria
con impacto en
las jubilaciones?
Jorge García Rapp
F
inalmente, luego de jornadas violentas, y en el marco de fuertes críticas
de la oposición y organizaciones sociales, el Gobierno Nacional logró la aprobación de la ley 27.426, denominada reforma previsional.
En realidad, no es una verdadera reforma al sistema jubilatorio, pues no contiene modificaciones paramétricas del sistema, y en esencia implica un cambio en el
índice de movilidad de las jubilaciones y
pensiones que paga el sistema de seguridad social, reemplazando el que había sido
establecido en la ley 26.417 de Movilidad
(2008). Además, modifica la jubilación mínima garantizada; y, eleva la edad a la cual
el empleador puede intimar al trabajador
a iniciar los trámites jubilatorios para finalmente resolver el contrato de trabajo.
I. La nueva movilidad
La cuestión más controversial ha sido la
modificación del mecanismo de movilidad
de las prestaciones que abona la ANSeS,
reemplazando la fórmula polinómica allí
prevista, que se combina el 50% de la variación de la recaudación del sistema previsional (aportes personales, contribuciones patronales, y tributos de afectación
específica, como el 20% de Ganancias, 10%
del IVA, bienes personales, combustibles,
cigarrillos), y el 50% de la variación de los
salarios (INDEC o RIPTE), por otra fórmula compuesta por 70% de la variación
del Índice de Precios al Consumidor (IPC)
del INDEC y 30% restante por la variación
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ISSN 0024-1636
Responsabilidad indirecta o
por el hecho de otro en
el Código Civil y Comercial
Marcelo López Mesa
SUMARIO: I. Planteo del problema.— II. El perfil de la responsabilidad indirecta en el Código Civil y Comercial.—
III. Carácter excepcional de esta responsabilidad.— IV. La responsabilidad por el hecho de otro en el nuevo Código.—
V. La situación jurídica del responsable en la responsabilidad por el hecho de otro.
El carácter excepcional de la
responsabilidad por el hecho ajeno
resulta indudable en el nuevo Código;
ello, porque no existe una norma en
este ordenamiento que establezca un
principio general de la responsabilidad
por el hecho de otro, como sí existe una
determinando con carácter general la
responsabilidad por el hecho propio.
I. Planteo del problema
Si bien no es la situación más corriente o
numéricamente más vista, existen diversos
casos en que el hecho generador de la responsabilidad no ha sido realizado por la persona
obligada a resarcirlo, sino por otro individuo.
“En la relación obligatoria a que da lugar la
responsabilidad civil, el deudor es el sujeto responsable o persona obligada a indemnizar el
daño: Por regla general lo está en primer lugar
el autor material del hecho dañoso, pero también existen casos en que se obliga a responder
a quien, aun sin haber tenido una intervención
directa en la realización de ese hecho, mantiene
con su autor material una determinada relación
que, a los ojos del legislador, justifica que se le
haga responsable de las consecuencias de tal
hecho. En el primer caso se habla de responsabilidad por hecho propio. Y, en el segundo, de
responsabilidad por hecho ajeno, aunque... esta
terminología no es totalmente exacta” (1).
Para ponerlo en palabras llanas, esta responsabilidad indirecta, refleja, vicaria o de
rebote, surge cuando alguien debe responder
por un hecho ajeno, debido a que existe una
relación de segundo grado con la víctima; en
estos casos, la relación básica de la víctima
con el dañador se ve extendida a un tercero,
ajeno a la relación primaria.
El Código Civil y Comercial (Cód. Civ. y
Com.) sienta en el art. 1749 la regla de que
“Es responsable directo quien incumple una
obligación u ocasiona un daño injustificado
por acción u omisión”; sin que exista luego
una norma general que establezca la responsabilidad por el hecho de un tercero.
Pero luego el nuevo Código recepta la
Sección 6ª titulada “Responsabilidad por el
hecho de terceros”, que contiene los arts. 1753
a 1756 y que establece cuatro supuestos particulares de responsabilidad refleja:
CENTRAL B
La asistematicidad, característica acendrada del nuevo ordenamiento (2), permite advertir que hay varios supuestos de responsabilidad refleja contemplados no solo fuera de esta
Sección 6ª sino directamente fuera del “sistema de responsabilidad civil”, que contiene a
los arts. 1708 a 1780 del Cód. Civ. y Com.
Y ¿cuáles son esos supuestos de responsabilidad refleja que se hallan fuera del título respectivo?
Al menos, los siguientes:
1) El art. 1753, responsabilidad del principal por el hecho del dependiente;
— Art. 200, Cód. Civ. y Com., responsabilidad de los fundadores y administradores durante la etapa de gestación de una fundación.
2) El art. 1754, responsabilidad de los
padres por los hechos de los hijos que están bajo su responsabilidad parental y que
habitan con ellos;
— Art. 776, Cód. Civ. y Com., responsabilidad por la incorporación de terceros a la
ejecución de la prestación comprometida
por el deudor.
3) El art. 1756, 1ª parte, que regula la
responsabilidad de los delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental,
como tutores y curadores, por el hecho de
sus tutelados; y
— Arts. 1370 a 1375, Cód. Civ. y Com., responsabilidad del hotelero.
4) El art. 1756, 2ª parte, que compromete la responsabilidad del establecimiento
que tiene a su cargo personas internadas,
el que responde por la negligencia en el
cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.
— Art. 1254, Cód. Civ. y Com., responsabilidad en materia de contrato de servicios derivada de la cooperación de terceros para ejecutar el servicio.
— Arts. 1289 a 1294, Cód. Civ. y Com., responsabilidad del transportista.
continúa en página 2
Columna de OPINIÓN
¿Reforma jubilatoria o modificación presupuestaria con impacto en las jubilaciones?
Concurso preventivo. Pedido. Rechazo. Fraude concursal. Falta de cancelación de
impuestos. Otorgamiento de préstamos a empresas vinculadas (JNCom.)..................... 7
DOCTRINA. Responsabilidad indirecta o por el hecho de otro en el Código Civil y Comercial
Redes sociales. Libertad de expresión. Incitación al odio. Alcance de las medidas autosatisfactivas (CNFed. Civ. y Com.)................................................................................. 9
Jorge García Rapp......................................................................................................................... 1
CORREO
ARGENTINO
Ahora bien, pensar que con esta breve explicación se agota el esquema de la responsabilidad refleja en el nuevo Código sería ilusorio
y casi una confesión de ignorancia o inocencia
irremediable, impropias ambas de un jurista.
Marcelo López Mesa...................................................................................................................... 1
NOTA A FALLO. La compleja apertura de un concurso preventivo
CUENTA N° 10269F1
FRANQUEO A PAGAR
Claudio A. Casadío Martínez...................................................................................................... 8
jurisprudencia
Concurso preventivo. Auto de apertura. Requisitos. Juez natural. Estado de cesación de pagos (CNCom.)............................................................................................... 7
Despido. Justa causa. Encargada de local comercial. Ausencia injustificada. Numerosas
faltas disciplinarias (CNTrab.).......................................................................................11
2 | Lunes 5 de febrero de 2018
Responsabilidad
indirecta o por
el hecho de otro
en el Código Civil
y Comercial
viene de tapa
— Art. 1763, Cód. Civ. y Com., responsabilidad de la persona jurídica.
— Art. 1767, Cód. Civ. y Com., responsabilidad de los titulares de un establecimiento
educativo.
— Arts. 1768 y 776, Cód. Civ. y Com., responsabilidad del profesional por la incorporación de terceros a la ejecución de la prestación comprometida por él ante su cliente
o paciente.
— Art. 2096, Cód. Civ. y Com., responsabilidad del administrador de un tiempo compartido por el tercero designado por él para
administrar en su nombre.
A la luz de todas las normas del nuevo
ordenamiento que contemplan situaciones
de responsabilidad indirecta, es dable distinguir tres clases de fuentes de la responsabilidad refleja:
1) Una relación o vínculo familiar o afectivo,
como en el caso de la responsabilidad de los
padres, los tutores o los curadores;
2) Una relación funcional, que obliga a
responder por los hechos de subordinados,
como en el caso de la responsabilidad del
principal, de la persona jurídica, de quien se
obliga a prestar servicios y de los fundadores o administradores de una fundación; y
3) Una actividad riesgosa y a la vez lucrativa,
que obliga a quien la encara a responder por
el hecho de terceros con los que incluso no
conoce o no tiene trato frecuente, pero cuyo
proceder ilícito, dañoso o irregular debe anticipar y evitar, pues el comportamiento de
estos terceros, por los que otros no responderían, integran también la ecuación económica de su actividad, de por sí riesgosa, como el
caso del hotelero, del transportista, del titular de un establecimiento educativo, etc.
Esta última fuente es la más extensa de
las tres, como que en ella se alarga ponderablemente la esfera de responsabilidad del
responsable indirecta. La noción de riesgo
de actividad parece ser la télesis de este
alongamiento.
Como se verá a lo largo de este estudio
el régimen de la responsabilidad refleja
es, en el nuevo ordenamiento de derecho
privado, disperso, intrincado y complejo.
Y, sin una guía, serán muchos los que perderán el sendero.
II. El perfil de la responsabilidad indirecta en
el Código Civil y Comercial
El nuevo Código ha venido a darnos la
razón en un principio que sosteníamos
respecto del Código de Vélez: que en él la
responsabilidad por el hecho propio era la
regla y la responsabilidad por el hecho de
otro conformaba un elenco de responsabilidades de excepción y, por ende, limitadas
a los supuestos específicos contemplados
por el ordenamiento y no extensibles a
otros supuestos no previstos en él.
En ese sentido se había manifestado
también la doctrina mayoritaria y más
prestigiosa, que entendía que la responsabilidad por el hecho de otro constituía
en el Código de Vélez una responsabilidad
extraordinaria o excepcional (3) y como tal
debía ser tomada, con sus consecuencias y
derivaciones naturales.
En la jurisprudencia nacional también
se había seguido el criterio de la excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho
ajeno, sosteniéndose que ella es de carácter excepcional por cuanto lo normal es
que cada uno solo responda de las consecuencias de su propia conducta (4).
La excepcionalidad de la responsabilidad refleja no era una ocurrencia, sino
que surgía sin dubitaciones de la interpretación coherente y sistemática del Código
de Vélez.
Ahora, el nuevo ordenamiento civil y comercial nos ha dado la razón al establecer un
sistema como el que nosotros describimos (5),
en el que la responsabilidad indirecta es una
suma de supuestos de excepción (6).
Felizmente el nuevo Código ha hecho inequívoco e indisimulable lo que antes era
explícito, pero había que tener la lucidez
para advertir.
Y no se trata de un tema árido ni abstracto. La idea de la excepcionalidad de la
responsabilidad refleja no constituye una
disquisición baldía, sino que la asignación
de tal carácter lleva implícitas importantes consecuencias prácticas.
Ciertamente que, en ocasiones —en general en los casos de responsabilidad del comitente—, la ley obliga a una persona a reparar
un perjuicio, aun cuando haya permanecido
ajena a su realización; pero la mayoría de las
veces —responsabilidad de los padres, tutores, curadores, etc.—, las personas declaradas responsables tienen normalmente algo
que ver con la realización del perjuicio y aunque su hecho no haya constituido la “causa”
del daño, no por ello deja de ser una de las
“condiciones” sine qua non, es decir una que
si faltara habría obstado a la materialización
del evento dañoso (9).
Como brillantemente dice Patrice Jourdain, “el hecho de otro no juega en estas
responsabilidades más que un rol de ‘revelador’ de la falta del responsable” (10).
Para caracterizar llanamente a este supuesto, diremos que por no ser él un caso
arquetípico de responsabilidad, la relación causal aparece como borroneada o, al
menos, no se aprecian con nitidez algunos
de los presupuestos de la responsabilidad
civil, como sí ocurre en la responsabilidad
por el hecho propio. Es más, tan es así,
que en el supuesto de la responsabilidad
del principal, una mera condición —que el
hecho dañoso acaezca con ocasión de las
funciones encomendadas al subalterno—
es elevada por el legislador al rango de
causa.
Pero, más allá de esta opacidad de algunos de los presupuestos, lo cierto es que
ellos están presentes en este supuesto,
como en cualquier otro caso de responsabilidad; si así no fuera, no existiría obligación indemnizatoria, precisamente por
faltar alguno de los presupuestos esenciales generadores del deber de resarcir (11).
III. Carácter excepcional de esta responsabilidad
El carácter excepcional de la responsabilidad por el hecho ajeno resulta indudable en el nuevo Código; ello, porque no
existe una norma en este ordenamiento
que establezca un principio general de
la responsabilidad por el hecho de otro,
como sí existe una determinando con carácter general la responsabilidad por el
hecho propio (art. 1749, Cód. Civ. y Com.).
dad por el hecho propio (art. 1749 Cód. Civ.
y Com.).
Es decir que no existe apoyo normativo ni conceptual para los abanderados de
la responsabilidad refleja como principio
general. Solo una tentativa de socialización del riesgo de accidentes y el funcionamiento de la responsabilidad civil como
sistema asegurador, que brillantemente
Denis Mazeaud denominara “ideología de
la reparación” (12), puede dar cobertura a
estos intentos.
Consideramos que tal postura implica
una desnaturalización del sistema de responsabilidad civil, además de que —más
grave aún— choca contra la normativa
nacional vigente en la materia, ahora de
manera evidente.
Merece recordarse una aguda opinión
de Luigi Corsaro: “La propugnada inversión moderna del sistema de la responsabilidad civil al solo favor de la víctima del
ilícito (que deja de lado la culpa), el intento de resarcir al damnificado, pase lo que
pase (como si el problema de la responsabilidad civil consistiera solamente en la
distribución del costo de los ‘accidentes’),
la creciente atención hacia la reparación,
con menoscabo hacia el hecho ilícito (favorecida por una legislación especial cada
vez más copiosa) explica por qué la doctrina ya no tiene necesidad de preguntarse
si quien está obligado al resarcimiento es
el verdadero autor del ilícito, ni si es que
aquel responde por el hecho ajeno o por un
hecho propio, ni por qué él responde del
comportamiento ajeno; todo lo cual constituye un distanciamiento del principio de
la moralidad del Derecho” (13).
Llamamos la atención sobre este tema,
para que disimuladamente no pretenda
llevarse artificiosamente la interpretación
de los arts. 1749, ss. y concs., del Cód. Civ.
y Com. hacia tesituras inconvenientes e
incompatibles con su recta interpretación.
Creemos que una tentativa tal, además de
facilista e imprecisa, sería peligrosa en extremo, porque permitiría a cualquier juez o
intérprete —sin mayores controles— abrir
una “caja de Pandora”, para extender normas legales de aplicación acotada —como los
arts. 1753, 1754 y 1756, en los dos supuestos
diversos que reglan su primera y segunda
parte y las normas sueltas ya vistas—, a casos
que por vía de una hermenéutica correcta no
podrían alcanzarse con esos textos legales.
Por caso, de su carácter excepcional, se sigue que la responsabilidad por el hecho ajeno
se reduce a los casos previstos en la ley, pues
no puede interpretarse extensivamente o por
analogía un supuesto de excepción (7).
La generalidad y abstracción de la formulación del art. 1749 del Cód. Civ. y Com.,
norma genérica e indeterminada por donde
se la mire, se contrapone netamente con la
especificidad y concreción de las —al menos— trece normas especiales que el nuevo
ordenamiento asigna a la responsabilidad refleja, las que supra enlistáramos.
En este sentido, con acierto, se ha dicho
jurisprudencialmente que “La responsabilidad civil indirecta no es extensible a
cualquiera: alcanza solo a aquellos que la
ley hace responsables en razón de cierta
situación jurídica (dueño o guardián de la
cosa, padres, patrón, etc.)” (8).
El nuevo régimen de la responsabilidad
refleja (arts. 1753 a 1756, Cód. Civ. y Com. y
normas sueltas), sensatamente interpretados, muestra claramente que los supuestos
especiales de responsabilidad refleja son
como sombras que se recortan o reflejan
contra el principio general de responsabili-
Y, además, es dable recordar aquella
máxima interpretativa de las leyes dada
por Renard y repetida en inteligentes sentencias de la Suprema Corte bonaerense:
“La materia de la ley no es un caucho tan
elástico, y la técnica puramente interpretativa no es de una flexibilidad tal, que a
fuerza de tirar sobre el texto, se llegue
siempre a solucionar el caso. El rendimiento de la ley no es ilimitado” (14).
9-B; PARELLADA, Carlos, “Responsabilidad y dependencia”, en Derecho de Daños, primera parte, Homenaje al Prof. Mosset Iturraspe, TRIGO REPRESAS – STIGLITZ (dirs.), Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1996, p. 456; CAZEAUX, Pedro – TRIGO REPRESAS, Félix, “Derecho de las Obligaciones”, Ed.
Platense, La Plata, 1996, t. V, ps. 17 y ss., nro. 2559.
(4) CNCiv., sala D, 10/02/1999, “Estalles, José
M. c. 17 de Agosto Cía. de Transportes Línea 26”,
LA LEY, 1999-F, 133 y en RCyS, 1999-871.
(5) TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Tratado
de la responsabilidad civil”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, 2ª ed., t. IV, ps. 793 y ss. e ídem, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2004, 1ª ed., t. III, ps. 2 y ss.
(6) En igual sentido, LÓPEZ HERRERA, Edgardo,
su comentario al art. 1753, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Graciela MEDINA – Julio
C. RIVERA (dirs.), Mariano ESPER (coord.), Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2014, 1ª ed., t. IV, ps. 1104 y ss.
(7) Cfr. LLAMBÍAS, Jorge J., “Código Civil anotado”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, t. I,
p. 41; BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte general”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1980,
7ª ed., t. I, p. 233; BELLUSCIO – ZANNONI, “Código Civil...”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1978, t. 1,
ps. 86/88, etc.
(8) C. 1ª CC Córdoba, 14/05/1992, “Ledezma Luna
Com. SRL c. Ramos Hnos. SA”, LLC, 1993­
7 37.
(9) CASTÁN TOBEÑAS, José, “Derecho civil español, común y foral”, Ed. Reus, Madrid, 1985, 12ª
ed., t. 4, p. 961; MORENO QUESADA, Bernardo BUSTOS VALDIVIA, Ceferino - TRUJILLO CALZADO, Ma. Inés, “Derecho Civil patrimonial. Conceptos
y normativa básica”, Ed. Comares, Granada, 2002, 5ª
ed., p. 480; MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos - DE PABLO CONTRERAS, Pedro - PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel Ángel - PARRA LUCÁN, María Ángeles, “Curso de Derecho Civil II. Derecho de Obligaciones”, Ed. Colex, Madrid, 2000, p. 844; JOURDAIN, Patrice, “Les principes de la responsabilité
civile”, Ed. Dalloz, París, 2003, 6ª ed., p. 103.
(10) JOURDAIN, Patrice, ob. cit., p. 103.
(11) TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª ed., t. IV, ps. 796 y
ss.; ídem, 1ª ed., t. III, p. 4.
(12) MAZEAUD, Denis, “Réflexions sur un malentendu”, Recueil Dalloz, t. 2001, sec. Jurisprudence, p. 332.
(13) CORSARO, Luigi, “Responsabilitá per fatto altrui”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione
Civile, vol. XVII, UTET, Turín, 1998, ps. 383-391.
(14) SCBA, 04/07/1989, “Martijena de Zubiani,
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) GÓMEZ CALLE, Esther, “Los sujetos de la res-
ponsabilidad civil. La responsabilidad por el hecho
ajeno”, en REGLERO CAMPOS, Fernando (coord.),
Tratado de responsabilidad civil, Ed. Aranzadi, Navarra, 2006, 3ª ed., p. 479, nro. 20.
(2) Sobre la asistematicidad del nuevo Cód. Civ.
y Com. vid. LÓPEZ MESA, Marcelo, “El nuevo Código Civil y Comercial y la responsabilidad civil (de
intenciones, realidades, concreciones y mitologías)”,
Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, UNLP, año 13, nro. 46, 2016, ps. 57 y ss.
(3) MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Servicios dependientes e independientes y autónomos”, LA LEY,
1987-E, 228; ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “La
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1980, p. 76, nro.
Lunes 5 de febrero de 2018 | 3
Pero, lo que surge transparente de la
lectura de las normas que corporizan los
diversos supuestos de responsabilidad por
el hecho de otro en el nuevo ordenamiento
es que se trata de normas sin vocación de
generalidad, es decir, de aplicación a un
universo de sujetos acotados desde un comienzo, que son los que caben dentro de
cada una de esas categorías, por lo que no
puede extenderse más allá de las fronteras de tales rubros o anaqueles.
Una norma es general cuando está destinada a una universalidad de individuos
indeterminados, no cuando agota la totalidad de un numero clausus de sujetos que
caen en sus previsiones. Es decir que la
universalidad de sujetos pasivos no brinda
por sí sola a una ley carácter general.
La indeterminación inicial de la regla en
cuanto a los sujetos que caen dentro de su
órbita es lo que confiere a esta el carácter de general. Por ello no es suficiente
al efecto que una norma determinada se
aplique a la totalidad de los individuos
contemplados en ella, toda vez que aún
en ese caso podría tratarse de normativa
particular. Cuando el legislador legisla teniendo en mira al resolver una situación
particular, una circunstancia concreta, la
ley tiene naturaleza particular.
En cambio, cuando se contempla una situación abstracta, impersonal, indeterminada, estamos en presencia de una norma
general, aun cuando se aplique solamente
a una persona o a varias y no a todas. La
“vocación” de generalidad de la norma,
tipificada en sus notas esenciales caracterizantes: abstracción e impersonalidad, es
lo que cuenta al momento de categorizarla
como general o particular (15).
Vista la redacción de todas y cada una de
las normas de responsabilidad refleja que
contiene el nuevo Código, salta a la vista
que el o los legitimados pasivos a que se
dirigen ellas están perfectamente precisados al comienzo de cada una, no pudiendo
extenderse a otros sujetos distintos, ni inducirse de todas esas reglas excepcionales
una matriz indeterminada o genérica para
ser empleada en otros casos (16). Ello implicaría crear la ley, por vía interpretativa, generalizando supuestos de excepción,
lo que constituye un desatino.
De la excepcionalidad de la responsabilidad por el hecho de otro derivan diversas
consecuencias:
a) La principal es la taxatividad de los
supuestos legales de responsabilidad por
el hecho ajeno;
b) Del principio de que exceptio est strictisima interpretationis, se sigue que la interpretación de las normas legales relativas a supuestos de excepción debe ser restrictiva (17), y que no pueden sus mandas
ser extendidas por analogía a otros casos
distintos de los expresamente contemplados en la norma de modo indudable;
c) No es posible, entonces, aplicar los
principios de la analogía para juzgar la
responsabilidad surgida de este supuesto
ni conjeturar casos de esta responsabilidad;
d) Importando toda obligación una restricción a la libertad individual, no puede
ella ser creada sino expresamente por
contrato o por la ley, y en caso de duda la
decisión debe ser, por lo tanto, en favor de
su inexistencia y no de su constitución (18);
e) Por ello, solamente constituyen supuestos de responsabilidad por el hecho
ajeno, aquellos previstos expresamente en
la legislación.
En lo que sigue analizaremos los principales aspectos y clases de responsabilidad
por el hecho ajeno.
IV. La responsabilidad por el hecho de otro
en el nuevo Código
La responsabilidad refleja o indirecta
está reglada por el Código sancionado por
ley 26.994 principalmente en su Libro 3º
(Derechos Personales), Título V (Otras
fuentes de las obligaciones), Capítulo 1
(Responsabilidad civil), Sección 6ª (Responsabilidad por el hecho de terceros),
que contiene los arts. 1753 a 1756.
Y decimos “principalmente” porque,
como dijéramos supra, no son éstas las
únicas normas de responsabilidad refleja
que contiene el nuevo Código. Como sea,
en ese cap. I se halla la parte general o
principal segmento de la regulación de la
responsabilidad indirecta.
IV.1. La responsabilidad del principal
Por medio del art. 1753 se reglamenta la
responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente, estableciéndose que “El
principal responde objetivamente por los
daños que causen los que están bajo su
dependencia, o las personas de las cuales
se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece
en ejercicio o con ocasión de las funciones
encomendadas.
“La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal.
“La responsabilidad del principal es
concurrente con la del dependiente”.
La sanción del Código Civil y Comercial
ha alterado drásticamente la regulación
que en esta materia mostraba el Código
de Vélez; ello, por varios motivos:
a) En primer lugar, todo lo atinente a la
responsabilidad del Estado, sea o no por
daños causados por sus agentes, ha quedado marginado del ámbito regulatorio
del derecho privado y remitido al seno
del derecho público, por conducto de lo
dispuesto en los nuevos arts. 1764 y 1765,
Cód. Civ. y Com.);
fleja, salvo uno (art. 1756 in fine, Cód. Civ. y
Com.) ostentan hoy carácter objetivo, con
lo que toda la disputa que existía sobre la
esencia de la responsabilidad del principal,
desde el 1 de agosto de 2015, fecha de entrada en vigencia del nuevo ordenamiento,
ha perdido toda actualidad y, por ende, interés práctico.
d) Ya no cabe hablar de responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente,
sino del auxiliar o subordinado, pues no
se requiere la nota de dependencia a los
efectos de extender la responsabilidad al
principal, bastando que un mero auxiliar
ocasional provoque el daño con ocasión de
la función encomendada, para que el principal sea responsabilizado, si concurren
los demás recaudos exigidos.
La responsabilidad del comitente o principal por el acto ilícito del subalterno reside en la circunstancia de que este último
es un instrumento que prolonga su actividad práctica y económica; la obligación de
aquel de responder por el propio hecho se
hace extensiva al cometido por el subordinado, quien debe haber causado ilícita y
culpablemente un daño (19).
El mayor porcentaje de las actividades
económicas de hoy se desarrollan como
formas de relación patrón-empleado, aunque bajo diversas modalidades, que pueden o no engendrar una modelo de dependencia clásica (20).
Bien se ha dicho que “actualmente, la relación entre el empresario y sus auxiliares
carece ya de ese carácter personal y directo, lo que obviamente hace difícil el cálculo
de la responsabilidad del principal en términos de la clásica regla de culpa presunta del principal... Así, el posterior y radical
cambio industrial actual ha reconvertido a
las empresas y, en consecuencia, ‘las organizaciones empresariales actuales son complejas y anónimas, de manera que el centro
de atención se traslada de la conducta individual a la actividad organizativa’. Esto es
así porque el empresario individual ha perdido peso frente la aparición de estas grandes organizaciones empresariales. En efecto, los nuevos modelos empresariales ya no
se basan exclusivamente en una relación
vertical o de dependencia. La complejidad
de la situación empresarial actual, revela el
problema de delimitar el sujeto titular del
poder de dirección, entre otras causas, bien
por la implantación de las relaciones horizontales, bien por repartir el trabajo entre
diferentes directivos. Lo que conduce inevitablemente a que la relación entre trabajadores y empresa sea inestable, impersonal
e indirecta” (21).
tivación de la responsabilidad en este tipo
de supuestos. Pero no puede perderse de
vista que ella no será neutra sino al contrario, tendrá un sensible impacto económico, repercutiendo tanto sobre el costo
del aseguramiento empresarial como sobre la tasa de desempleo.
Pensar en la neutralidad económica de
decisiones jurídicas de tal importancia e
impacto muestra un rasgo de candidez,
sino de improvisación.
Yendo un paso más allá, puede precisarse que la regulación del art. 1753 del Cód.
Civ. y Com. es insuficiente, esquemática
y corta de miras y no despeja muchos de
los interrogantes que existían antes de
su sanción, con el texto decimonónico del
art. 1113 del Cód. Vélez.
La nueva reglamentación de la responsabilidad refleja del principal ha precisado
cinco aspectos de ella, nada más. Importantes sí, pero quedaron muchos otros interrogantes en pie.
El art. 1753 del Cód. Civ. y Com. da cinco pautas regulatorias claras sobre la responsabilidad del principal:
a) Es una responsabilidad objetiva, con lo
cual las teorías que afincaban en la culpa
el fundamento de este deber de responder
han quedado perimidas.
b) La responsabilidad del principal alcanza a
los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se sirve para
el cumplimiento de sus obligaciones. Tal formulación hace recordar mucho a Ferrara en
cuanto sostiene que el principal será responsable por el hecho de aquellas personas que
no pueden considerarse extrañas al deudor,
porque él ha incorporado al cumplimiento de
la obligación o, voluntariamente, ha relacionado o asociado al goce de un derecho (22).
c) Existe un requisito funcional: el hecho dañoso debe acaecer en ejercicio o con
ocasión de las funciones encomendadas al
dependiente, para que el principal esté
obligado a responder. Sin tal vinculación
funcional del daño, este es por completo
ajeno al comitente.
d) La ocasión, que normalmente sería una
condición, ha sido elevada al rango de causa
por el legislador, en el art. 1753 del Cód. Civ.
y Com.;
e) La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal, lo que es neta
consecuencia del carácter objetivo de su
responsabilidad, por un lado y, por otro,
de que el deber suyo de responder surge
de una obligación legal de garantía, en su
especie obligación de seguridad (23); y
b) La regulación de la responsabilidad
de la persona jurídica ha sido cambiada de
sitio y de signo; y
El trabajo independiente es hoy una notable excepción, ya que las relaciones de subordinación, mediante las cuales una persona
se coloca al servicio de otra, constituyen la
regla en materia de empleo en la industria y
los servicios. Y a su lado debe colocarse otro
importante lote, que es el de prestación de
tareas de forma independiente pero bajo dirección del beneficiario del trabajo o servicio.
c) La responsabilidad del principal y de
casi todos los casos de responsabilidad re-
Ergo, no debe extrañar en este marco
que el legislador haya virado hacia la obje-
f) La responsabilidad del principal es
concurrente con la del dependiente, esto
es, como reconocen fuentes distintas, no
se trata de obligaciones solidarias, pero
cualquiera de ambos responsables puede
ser requerido al pago del total de la deuda, sin perjuicio de su posterior derecho
de repetir del otro corresponsable, lo que
haya pagado en exceso.
Q0005011. Lo mismo debe decirse de los principios
generales. Un principio general sin vocación de
generalidad o sin alcance indeterminado es una contradicción en sí mismo.
(16) En la misma dirección, cfr. VINEY, G., “Exposé de motifs”, en Avant-Projet de réforme du droit des
obligations (arts. 1101 à 1386 du Code civil) en el Droit
de la Prescription (arts. 2234 à 2281 du Code civil)”,
Informe a Mr. Pascal Clément, 22/09/2005, ps. 161 a
170.
(17) CNCiv., sala I, 20/05/1997, “Chamorro de
Soto, Aurora R. c. Paganelli, Armando S”, JA 2001-Isíntesis.
(18) PUIG BRUTAU, José, “Fundamentos de
derecho civil”, Ed. Bosch, Barcelona, 1956, t. 2, v. II,
ps. 687 y ss., nro. 4-A).
(19) CNCiv., Sala F, 21/10/1996, “Albarracín de Sotelo, Olga I. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires”,
LA LEY, 1997-C, 277.
(20) Vid. SCHICK, Horacio, “Las zonas grises de
la dependencia laboral”, LA LEY, 2005-E, 380; OSSOLA, Federico A., “Responsabilidad civil”, Ed.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2016, p. 283.
(21) Cfr. CASADELLÁ SÁNCHEZ, Mónica, “La
responsabilidad civil del principal por hecho de sus
auxiliares”, tesis doctoral, Universitat de Girona, Girona, 2014, p. 37.
(22) FERRARA, Francesco, “Responsabilità contrattuale per fatto altrui”, en Archivio giuridico, Ed.
Filippo Seraffini, Nueva Serie, vol. XI. 1903, p. 510.
(23) La CS en un caso esgrimió expresamente la obligación de garantía como fundamento de la responsabilidad del principal, en ese supuesto singular un orga-
{ NOTAS }
Nora c. Dirección de Energía de la Provincia de Buenos Aires”, LA LEY, 1989-E, 130, ED, 136-285 y AyS,
1989-II-613, voto de la mayoría liderado por el Dr. San
Martín; en igual sentido, ídem, 13/12/1994, “Constructora Lihué SACCIF c. Vega, Elías P.”, JA, 1995-IV-417
y AyS, 1994-IV-426, voto de la mayoría liderado por el
Dr. San Martín.
(15) Cfr. en este sentido, TSJ Neuquén, 22/10/1997,
“Contreras, María Isabel y otro / concejales de San
Patricio del Chañar c. Bertoya, Elso L. y otra s/ acción de inconstitucionalidad”, en Juba sum. NQ
4 | Lunes 5 de febrero de 2018
La nueva norma vino a confirmar lo que
decíamos cuando adherimos a la teoría de
la obligación legal de garantía, como fundamento mejor y más acabado de la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente.
Dada la forma como fue reglada la materia en el art. 1753 del Cód. Civ. y Com.
debe aceptarse que el incumplimiento de
una obligación de garantía es el verdadero fundamento de la responsabilidad civil
del principal, puesto que ella —como lo
expresa Compagnucci de Caso— “tiene un
evidente sustento de equidad ya que la ley,
mediante valoraciones sociales que anticipa el legislador, impone determinados
deberes que tienden al mantenimiento de
equilibrio y concreción de la justicia en el
caso concreto” (24).
El art. 1753 del Cód. Civ. y Com. ha tomado el criterio mayoritario de que la responsabilidad del comitente queda comprometida cuando se conforma una tetralogía
de presupuestos; tales los siguientes:
1) Existencia de un daño antijurídico
imputable al dependiente;
2) Que medie una relación funcional entre el autor del hecho y quien deba responder;
3) Que se cause un daño a un tercero o
terceros que no tengan el deber de soportarlo;
4) Que el daño se provoque “en ejercicio” o “con ocasión” de las funciones.
Sólo dos de estos recaudos merecen un
tratamiento especial, el segundo y el cuarto.
En el segundo requisito obsérvese que
hablamos de relación funcional y no de
relación de dependencia entre principal
y dañador. No se trata de un desliz sino
de una precisión deliberada que introducimos, a tenor del nuevo texto legal, que
tanto responsabiliza al principal “por los
daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las cuales se
sirve para el cumplimiento de sus obligaciones”.
Esta situación de servirse de otro puede
configurarse de múltiples maneras: a través de una relación laboral clásica —dependencia—, por medio de un mandato, de
un contrato de obra o de servicios, a través de un contrato, permanente, temporal
o, incluso, ocasional (25), pudiendo nacer
de una relación jurídica como las enunciadas, de una relación de tercerización de
labores (a través de una empresa de servicios eventuales o de una firma subcontratada) o de una situación de hecho, en
la cual de palabra el principal contrata al
dependiente y le indica qué labores debe
realizar, por ejemplo, trasladar materiales de construcción desde la vereda hacia
dentro de un inmueble, o sacar escombros
desde él hacia la calle, etc.
Ello implica que no se requiere al efecto
de una dependencia en sentido laboral del
término, ni menos aún que quien ocasio-
nara el daño deba ser necesariamente un
empleado registrado ante las autoridades
laborales y que figure como tal en los libros del principal (26), bastando con que el
daño fuera causado por alguien de quien
se sirviera el comitente, aún sin estar bajo
su dependencia, como puede ser un changarín que ha sido contratado episódicamente para descargar un camión.
Dicho de otro modo, es indudable que
si se prueba la existencia de relación de
dependencia entre el dañador y el demandado indirecto y que el daño tiene relación
con la función cumplida por el primero,
con ello sobra para responsabilizar al comitente. Pero si no se prueba ese extremo,
ello no constituye un valladar a la pretensión de obtener de él una reparación mediata.
Esta amplitud de la formulación de la
relación entre responsable directo e indirecto es compatible con la realidad actual,
que muestra una variedad de formas de
relación laborativa o de colaboración que
escapan muchas veces de la noción de dependencia, en sentido laboral.
Como dijimos en un voto, no debe perderse de vista que en ciertos casos se
presentan supuestos de lo que la doctrina
suele ubicar en las denominadas “zonas
grises “de la dependencia, que se configura cuanto el modo de prestación pudiendo ser objeto de figuras propias del
derecho laboral, se realiza empero como
una actividad civil o comercial autónoma
por el empleado. No siempre es sencillo
distinguir la inclusión o exclusión de la
dependencia, lo que exige un análisis circunstanciado en cada caso a efectos de
constatar si se dan las notas tipificantes
de ella (27).
Pero dada la redacción del art. 1753 del
Cód. Civ. y Com. determinar si existe o no
relación de dependencia entre ambos responsables no es necesario, ya que bastará
comprobar que el principal se ha servido
del dependiente para el desarrollo de una
labor encomendada, para que el primero
será responsable reflejo por los hechos del
segundo.
En lo concerniente al cuarto requisito,
es dable puntualizar que como el art. 1753
responsabiliza al principal cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas al dependiente, la fórmula “con ocasión” será
la más utilizada y prevalecerá por sobre
los daños causados “en ejercicio”. Ello,
por cuanto bastará probar que el trabajo
ha dado la ocasión de que el daño se produjese para que el patrono sea responsabilizado.
Ello alivia mucho la carga probatoria del
demandante, pues es mucho más fácil probar que el trabajo fue la ocasión del daño
que el mismo fue causado en ejercicio de
la función.
Causar un daño en ejercicio de la función implica —en todos los casos— que
el empleado actúa durante el horario de
cumplimiento de su actividad y en los lugares correspondientes, pues si lo hiciera
en su vida privada o fuera de su lugar de
trabajo, ya no se trata de un acto imputable al patrón, sino al empleado mismo. Y
que la función ha tenido una relación directa e inmediata con el daño.
El principal no responderá de cualquier
daño que cause su subordinado, sino solamente de aquellos que tengan relación
con la función encomendada, pues la responsabilidad “no puede extenderse sino a
aquellos daños que pudieren ocasionarse
cuando el dependiente está cumpliendo
una actividad en el interés del principal”,
precisamente porque la atribución de responsabilidad resulta de haberse encomendado o delegado cierta actividad y por lo
tanto, no hay razón para extenderla fuera
de sus límites (28).
El efecto jurídico de un daño tal, es
que “mientras el dependiente haya obrado dentro del marco de sus funciones,
el principal responde, aunque aquel se
haya apartado de las instrucciones recibidas” (29).
Pero, con el concepto de ocasión que
ahora recepta el art. 1753 del Cód. Civ. y
Com. se amplía mucho la esfera de responsabilidad del principal, ya que existen
casos en que la violación de instrucciones
u órdenes, ni siquiera puede ser concebida como integrando la esfera aparente de
la incumbencia. Y, pese a ello, esta última
ha sido la ocasión para que sobrevenga el
acto ilícito.
En el daño causado con ocasión de las
funciones encomendadas, la función tiene
una relación mediata con el daño: no ha
sido ella el motivo ni, menos, la causa adecuada de ese daño, pero sí ha permitido
que él ocurra, brindando la oportunidad
de que suceda. Y el legislador ha elevado
de categoría a la ocasión, asignándole una
eficacia causal que anteriormente no tenía.
La locución “con ocasión de” implica que
la función ha incorporado al hecho ciertas
circunstancias que proporcionan la oportunidad para que el daño sea cometido y
sin las cuales no habría podido serlo.
Este concepto de ocasión permite alargar la responsabilidad del comitente por
daños que son ajenos a la función, pero
que solo pudieron ser provocados por el
dañador debido a las funciones que revestía en la organización del principal; ejemplo de esta situación sería el acoso sexual
de un encargado hacia una empleada, o el
atentado al pudor de una pasajera por un
taxista, peón de una flota de taxis.
Éste es el supuesto más extremo, ya que
se responsabiliza al comitente de aquellos
actos que corresponden por su naturaleza
a la función encomendada y también a los
ajenos o extraños a esta, pero que solo han
podido ser llevados a cabo por el dependiente en tal carácter y en razón de sus
funciones.
diente en su calidad de tal y por su relación
con esas funciones. Si los daños causados en
ocasión del trabajo no habrían podido realizarse de ninguna manera de no existir la
función, entonces el principal es responsable (30).
Si sólo se trata de un elemento favorecedor de un resultado dañoso que igualmente hubiera podido cometerse sin que
el dañador tuviera esa función, entonces
el principal no debe ser responsabilizado.
Es así que el trabajo del dependiente
—su función— no debe ser respecto del
daño un mero elemento facilitador del
acto dañoso; ni alcanza tampoco con que
exista una simple coetaneidad entre daño
y función, para obligar al principal por el
hecho del dependiente.
A este efecto debe darse una relación de
necesidad entre el desarrollo de la labor
y la causación del daño: la función debe
ser requisito necesario para la causación
del detrimento. Ella opera como elemento
propiciatorio del menoscabo, yendo más
allá de favorecerlo; ella brinda el marco
temporal y el escenario físico para que el
daño sea provocado.
Un ejemplo claro de esta situación se
da con los llamados “patovicas” que a la
entrada de lugares de diversión nocturna
controlan el ingreso de las personas y que,
con más frecuencia cada vez, practican
golpizas, abusos o discriminaciones contra jóvenes —y no tanto— que por causas
nunca bien explicitadas han ofendido la
fina sensibilidad de tales personajes.
Cabe aclarar igualmente que, cuando la
víctima del dependiente ha sabido o debido saber que este obraba fuera de sus
funciones, no puede demandar reparación
al principal; porque con respecto a dicho
damnificado no concurre el requisito de la
vinculación entre la función y el daño, que
sí podría existir en cambio frente a otros
sujetos ignorantes de la verdadera realidad de la situación.
Bien dice Gamarra respecto de este caso,
que el conocimiento de la víctima sobre la actividad extrafuncional del dependiente opera
como límite que restringe el campo de responsabilidad del empleador (31).
Es por ejemplo el caso del chofer de un
vehículo que lo saca del garaje de su empleador fuera de horario, en complicidad
con unos amigos, para salir juntos de recorrida nocturna; estos amigos suyos no
pueden luego reclamar indemnización al
patrón por los daños que sufrieran a consecuencia de un accidente de tránsito que
los lesionara a bordo de ese automóvil.
IV.2. La responsabilidad de los padres
Dentro de la “ocasión” solo pueden quedar comprendidos aquellos actos ajenos o
extraños a la función, pero que únicamente
pudieron ser llevados a cabo por el depen-
Por conducto del art. 1754 se rige la responsabilidad de los padres por el hecho de
los hijos, declarándose que “Los padres
son solidariamente responsables por los
daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental
y que habitan con ellos, sin perjuicio de la
responsabilidad personal y concurrente
que pueda caber a los hijos”.
torno a la responsabilidad del principal por el hecho
del dependiente”, RCyS 2012-II, 37.
(27) C. Civ. Com. Trelew, sala A, 12/02/2009, “Colil, V. c. Patagonia Stone SA” (expte. nro. 251 - año:
2008), en sist. Eureka.
(28) CNTrab., sala II, 29/07/1993, “Manzanzani,
Olinda N. c. Somisa”, JA, 1994-III-545; en similar
sentido, Juzg. Nac. en lo Civil Nº 52, 16/03/1992, “R.
de C., D. c. C., M. A. y otro”, LA LEY, 1993-E, 214.
(29) CNCiv., sala B, 10/09/1985, “Pereira, Osvaldo J.
c. Club Italiano”, LA LEY, 1986-C, 183 y ED, 116­
234.
(30) TRIGO REPRESAS, Félix A., “Ejercicio u ocasión de las funciones como requisito de la responsabilidad refleja del principal por los hechos de sus
dependientes”, LA LEY, 1982-B, 428 y ss.; CNCiv.,
sala F, 07/04/1988, “Peña c. Di Genova”, LA LEY,
1990-A, 256; C. 1ª CC Mar del Plata, ala 2ª, 17/09/1992,
“Prieto c. Manzo”, Juba sum. B1400579.
(31) GAMARRA, Jorge, “Tratado de Derecho Civil
uruguayo”, Ed. FCU, Montevideo, 1993, 1ª ed. reim-
{ NOTAS }
nizador de espectáculos deportivos, como responsable
indirecto de daños causados por terceros. Lo hizo en
términos que merecen recordarse: “no resulta inconveniente que la ley disponga esa obligación de garantía
a cargo de aquellos que se benefician económicamente
de la organización y participación en espectáculos deportivos, a fin de que seleccionen correlativamente
las mínimas medidas de seguridad para mantener incólumes a los espectadores” (CS, causa D. 352. XXIV,
“Di Prisco, Rosana c. Club Gimnasia y Esgrima de La
Plata”, del 24/03/1994, en http://sjconsulta.csjn.gov.
ar/sjconsulta/documentos/ verDocumentoSumario.
html?idDocumentoSumario=4523).
(24) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, “Responsabilidad civil por el hecho ajeno”, Ed. Lex, La Plata,
1987, p. 127.
(25) BÉNABENT, Alain, “Droit civil. Les obligations”, Ed. Montchrestien, París, 2007, 11ª ed.,
ps. 412/413, nros. 578 a 580.
(26) CALVO COSTA, Carlos A., “Reflexiones en
Lunes 5 de febrero de 2018 | 5
La norma siguiente, vinculada necesariamente con la anterior, no establece un
supuesto de responsabilidad sino de exoneración de ella, estatuyendo bajo el título
“Cesación de la responsabilidad paterna”
que “La responsabilidad de los padres es
objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es
puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No cesa
en el supuesto previsto en el art. 643.
“Los padres no se liberan, aunque el hijo
menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les
es atribuible.
“Los padres no responden por los daños
causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por
terceros.
“Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales
válidamente contraídas por sus hijos”
(art. 1755, Cód. Civ. y Com.).
La norma es metodológicamente cuestionable en tanto incorpora dentro de un continente definido por el título Cesación de la
responsabilidad, nada menos que una primera
manda sobre el carácter objetivo de tal responsabilidad, que indudablemente debió ir
incluida en el artículo anterior.
Más allá de ello, cabe decir aquí que ella
ha dado cobijo a la jurisprudencia de los
tribunales nacionales que, de hecho, pese a
interpretar una norma escrita y pensada en
clave de culpa (art. 1116, Cód. Vélez), lo hacían con un marcado tinte objetivista, toda
vez que constituía un milagro que los padres
pudieran exonerarse probando la “vigilancia
activa”, estándar estrictísimo que no se alcanzaba nunca, lo que implica que ya existía
una objetivación judicial de hecho de la responsabilidad de los progenitores, que ahora
se ha plasmado legalmente.
Para que quede comprometida la responsabilidad indirecta de los padres y éstos deban indemnizar los daños causados por sus
hijos, deben cumplirse tres requisitos previstos en el art. 1754 del Cód. Civ. y Com.:
1) Que el hijo sea menor de edad;
2) Que se encuentre bajo la responsabilidad parental de su padre, madre o ambos;
3) Que conviva con ellos (32).
Y además de ello deben cumplirse dos
que no surgen de este artículo, pero que
son obvios y sí surgen de la sistemática del
Código.
4) Que el hecho realizado por el hijo menor
sea ilícito o antijurídico (art. 1717, Cód. Civ. y
Com.); y
5) Que se produzca daño a un tercero.
Analizar en detalle estos recaudos insumiría un espacio del que no disponemos
aquí.
IV.3. La responsabilidad de otras personas
encargadas
Por último, el art. 1756 del Cód. Civ. y
Com. reconoce dos partes bien marcadas:
la primera se refiere a la responsabilidad
de otras personas encargadas, expresando que “Los delegados en el ejercicio de
la responsabilidad parental, los tutores y
los curadores son responsables como los
padres por el daño causado por quienes
están a su cargo.
”Sin embargo, se liberan si acreditan que
les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de
su presencia”.
En cambio, por la última parte de dicho
artículo se contempla la responsabilidad
del establecimiento que tiene a su cargo
personas internadas, el que responde por
la negligencia en el cuidado de quienes,
transitoria o permanentemente, han sido
puestas bajo su vigilancia y control.
El in fine del art. 1756 del Cód. Civ. y Com.
consagra la única responsabilidad indirecta
de naturaleza subjetiva de la Sección 6ª.
Llama la atención que en un marco de
firme objetivación del deber de responder de los responsables indirectos, la
única excepción subjetivista, en la que el
demandante deberá probar la culpa de la
accionada, es el supuesto de los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas, que tanto pueden ser una clínica
o sanatorio, un establecimiento de salud
mental, un geriátrico, etc.
En el comentario a esta norma en la
obra dirigida por el Presidente de la Comisión se dice que en el último párrafo
del art. 1756 Cód. Civ. y Com., “el Código
establece la responsabilidad de los establecimientos de internación por el hecho
de las personas que se encuentren bajo
su cuidado o supervisión, sea transitoria
o permanentemente. Aun cuando también
en este supuesto el Código establece que
dichas instituciones responderán subjetivamente por el hecho de los internados,
a diferencia de lo que ocurre con los tutores, curadores y delegados, no consagra una presunción de culpa a favor de la
víctima, de forma tal que será esta última quien deberá probar la existencia de
negligencia por parte del órgano asistencial” (33).
Esta aseveración exacta pretende luego
amenguarse con una conjetura que no surge del texto vigente sino de la opinión de
los comentaristas: “Más allá de ello, es dable destacar que este supuesto de responsabilidad será aplicable únicamente respecto de los daños que los internados ocasionen a terceros, pero no a los perjuicios
que sufran estos últimos durante la internación. Ello así pues este último supuesto
se regirá por las disposiciones relativas a
la relación de consumo (arts. 1092, 1093 y
1094 del Código, y 1º y 2º de la ley 24.240).
Por ende, cuando el perjuicio sea sufrido
por el internado, la institución responderá
objetivamente por el incumplimiento de
la obligación de seguridad prevista en el
art. 5º de la ley 24.240” (34).
hermenéutica, tan compleja como azarosa, a través de una redacción más feliz y
una concepción más atinada del in fine del
art. 1756 del Cód. Civ. y Com.
Además, en supuestos equiparables,
como el del art. 1767 del Cód. Civ. y Com.
no se deja este tipo de vacíos, sino que se
prevé una regulación integral.
Si se piensa que los padres y tutores responden objetivamente y que el principal
también lo hace, en suma que casi todos
los casos de responsabilidad indirecta en
el nuevo Código responden objetivamente
y que el único caso contenido en este segmento de subjetividad reparatoria es el de
los establecimiento que tienen a su cargo
personas internadas, fuerza es concluir
que ello —jurídicamente— carece de toda
lógica.
Si los demás responden objetivamente,
con más razón deberían hacerlo en igual
medida tales establecimientos. Una diferencia de trato así es incomprensible desde un punto de vista lógico y jurídico.
El in fine del art. 1756 del Cód. Civ. y Com.
es una ínsula de subjetividad en un mar de
objetivismo. Y no se trata de cualquier isla,
sino de una que encierra supuestos que arquetípicamente debieran ser de responsabilidad objetiva.
En una posible reforma que se haga al nuevo ordenamiento, debiera ponerse remedio a
esta marcada asimetría regulatoria.
IV.4. Otros supuestos de responsabilidad
refleja
Ahora bien, con esta normativa no se
agota el esquema de la responsabilidad
refleja en el nuevo Código. Hay varios
supuestos de responsabilidad refleja contemplados fuera del “sistema de responsabilidad civil”.
Uno de los más importantes es el art. 776
del Cód. Civ. y Com., que capta el supuesto
de la responsabilidad por la incorporación
de terceros a la ejecución de la prestación
comprometida por el deudor. Este caso puede reconocer dos variantes, que el deudor
sea un profesional, en cuyo caso responderá
en los términos del art. 1768 del Cód. Civ. y
Com. o que no lo sea, en cuyo caso responderá según la naturaleza de la obligación
asumida, según la obligación sea de medios
o de resultado.
También es objetiva la responsabilidad del
hotelero, reglada por los arts. 1370 a 1375 del
Cód. Civ. y Com.; si bien específicamente no
lo aclara ninguna de estas normas el hotelero
es responsable reflejo por el comportamiento
de dos distintos grupos de personas: a) sus
empleados y encargados; y b) otros clientes
y terceros.
La verdad que echar mano a las relaciones de consumo para encuadrar la responsabilidad del establecimiento hacia
los pacientes o sujetos internados carece de justificación y bien hubiera podido
evitarse esta necesidad de construir una
Si cualquiera de ellos causara un daño a
alguno de los clientes, a los efectos introducidos en el hotel o al vehículo guardado
en el establecimiento, en garajes u otros
lugares adecuados puestos a disposición
del viajero por el hotelero, este último
responderá objetivamente (art. 1370, Cód.
Civ. y Com.), salvo que pruebe que los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad
hotelera (art. 1371, Cód. Civ. y Com.).
ser entendida en sentido amplio como unión que va
más allá de la cohabitación física y que en determinadas situaciones puede no ser constante, ya que
en estos tiempos es frecuente que los padres (por
razones laborales) como asimismo los hijos a determinada edad (generalmente por razones de estudio)
puedan ausentarse justificadamente del hogar. Claro
que, no es suficiente cualquier distanciamiento para
que los padres queden exonerados de responsabilidad, ya que si la ausencia del menor del hogar familiar resulta atribuible a inconductas o irregularidades paternas, no resultan los progenitores exentos
de responsabilidad” (PLOVANICH, María Cristina,
“Responsabilidad de los padres en el Código Civil y
Otro caso de responsabilidad refleja lo
recepta el art. 1254 del Cód. Civ. y Com.,
que en materia de contrato de servicios,
establece: “Cooperación de terceros. El
contratista o prestador de servicios puede
valerse de terceros para ejecutar el servicio, excepto que de lo estipulado o de
la índole de la obligación resulte que fue
elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente en todo o en parte. En
cualquier caso, conserva la dirección y la
responsabilidad de la ejecución”.
Un importante supuesto de responsabilidad que se halla fuera del ámbito de los
arts. 1708 a 1780 del Cód. Civ. y Com. es el de
la responsabilidad del transportista, que en
materia de transporte de personas reglan los
arts. 1289 a 1294 del Cód. Civ. y Com.
Y otro caso trascendente de responsabilidad indirecta, al menos en algunos de
sus supuestos, lo constituye la responsabilidad del titular del establecimiento educativo, pues en los términos del art. 1767
del Cód. Civ. y Com., él responde objetivamente, entre otros eventos, por los daños causados o sufridos por sus alumnos
menores de edad cuando se hallen o deban
hallarse bajo el control de la autoridad
escolar. Claramente en el supuesto de los
daños causados por sus alumnos menores
de edad, como los daños causados a ellos
por empleados o docentes del establecimiento, la responsabilidad es por el hecho
de otro.
Si bien esta norma se encuentra contemplada dentro del sistema de responsabilidad civil, lo está fuera del segmento
específico que rige la responsabilidad refleja, por lo que consideramos que sistemáticamente ello es cuestionable, ya que
no tiene razón de ser dónde está ubicado.
Las modificaciones que el art. 1767 del Cód.
Civ. y Com. introduce, respecto del texto del
art. 1117 del Cód. Civil derogado, son las siguientes:
1) El cambio de la expresión autoridad
educativa por autoridad escolar;
2) La sustitución de la expresión propietarios de establecimientos educativos por el
titular de un establecimiento educativo;
3) La redacción en singular en vez de en plural del primer párrafo de la nueva norma;
4) La supresión de la mención de las autoridades jurisdiccionales, que tantas críticas había recibido en 1997 y años posteriores; y
5) La quita de la mención de los establecimientos terciarios, mentando más correctamente a los establecimientos de educación superior o universitaria.
Fuera de ello, solo se han producido ligeros toques de redacción, por lo que el núcleo o meollo del nuevo art. 1767 del Cód.
Civ. y Com. es sustancialmente equivalente al del art. 1117 del Cód. Civil texto según
ley 24.830, aunque es una versión depurada de éste.
Pero, su análisis no es tan sencillo,
puesto que ese artículo se enmarca en un
cuerpo normativo muy diferente del Código de Vélez, en el que se han incluido nor-
{ NOTAS }
presión inalterada, t. XX, vol. 2, p. 189.
(32) Al respecto se ha expuesto que “...el requisito de cohabitación debe ser interpretado según las
circunstancias que la vida contemporánea presenta
manteniendo por tanto una concepción extensa, llegando si fuera necesario a otorgarle una nueva comprensión o a redefinir la noción. En ese sentido, debe
Comercial unificado”, en Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, número especial sobre la responsabilidad civil y el nuevo, año 17, nro. 4, 2015, ps. 174/175).
(33) Cfr. “Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado”, Ricardo L. LORENZETTI (dir.), Ed.
Rubinzal, 2014, t. VIII, p. 574.
(34) Cfr. ob. y loc. cit. antes.
6 | Lunes 5 de febrero de 2018
mas tales como el art. 1764 del Cód. Civ. y
Com. que declaran que las normas civiles
sobre responsabilidad no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria o el art. 1765 del Cód. Civ.
y Com. que señala que la responsabilidad
del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o
local según corresponda. Lo propio ocurre,
respecto del art. 1117 del Cód. Civil, por
imperio de la ley 26.944, que hace que no
sea aplicable este artículo a los establecimientos públicos desde mediados de agosto de 2014.
Ello así, un segmento significativo de la
doctrina y de los análisis elaborados en
torno al texto del art. 1117 del Cód. Civil
sancionado en 1997 no podrán ser puestos
más en juego, puntualmente, en cuanto
a la responsabilidad de establecimientos
educativos estatales importa.
También carece de sistematicidad la ubicación del art. 1763 del Cód. Civ. y Com.,
que regla la responsabilidad de la persona
jurídica, estatuyendo que la persona jurídica
responde por los daños que causen quienes las
dirigen o administran en ejercicio o con ocasión
de sus funciones.
Esta norma recepta claramente un caso
de responsabilidad refleja, también ubicado fuera de su sitio natural, que debió ser,
al igual que el de los titulares de establecimientos educativos, la Sección 6ª, de la
que debieron ser especies.
No vamos a avanzar aquí en el análisis
de estos casos específicos de responsabilidad indirecta, pues cada uno ameritaría
un trabajo entero; sino que sólo consignamos su existencia fuera del segmento
específico de la responsabilidad refleja,
para que nadie se haga la falsa idea de que
toda la regulación de la responsabilidad
indirecta está incluida dentro del prieto e
insuficiente reglamento de los arts. 1753 a
1756 del Cód. Civ. y Com., que es no obstante algo así como la parte general en la
materia, ya que regula los casos arquetípicos, aunque llamativamente no los más
importantes o trascendentes de responsabilidad refleja.
V. La situación jurídica del responsable en la
responsabilidad por el hecho de otro
Llegado este punto es menester preguntarse ¿en qué consiste el hecho ajeno generador de responsabilidad civil refleja? Y,
luego, ¿qué tienen en común los diversos
casos particulares de responsabilidad por
el hecho de otro?
La respuesta es simple: no existe un fundamento único para responsabilizar a una
persona por el hecho de otro, sino dos fundamentos distintos.
En ciertos casos, como ocurre respecto de
la responsabilidad del padre de un menor púber, del titular del establecimiento educativo
o del tutor, el hecho del menor, del alumno
o del pupilo, es un hecho ilícito, completo en
sus elementos estructurales, incluida la culpa del autor material del hecho (35).
Pero en otras ocasiones (v.gr. en el caso de
la responsabilidad de quien tiene a su cargo
a un incapaz o a un niño de menos de diez
años), el hecho ajeno es solamente un hecho objetivamente dañoso, que no toma en
cuenta el elemento de la culpa, en vista de
que su autor, según la tradición civilista y los
arts. 259, 260 y 1724 del Cód. Civ. y Com., es
incapaz de incurrir en culpa (36).
Es así, que debe efectuarse una clasificación de tales fundamentos, ubicándolos
en dos categorías diversas:
A) En un primer anaquel, corresponde
situar el caso de la responsabilidad por negligencia propia en la causación de un daño
por otra persona, esto es, la responsabilidad del establecimiento que tiene a su
cargo personas internadas, supuesto en
los que si ellos demuestran que obraron
diligentemente, quedan eximidos de toda
responsabilidad por los hechos de sus pacientes o internos (art. 1756 in fine, Cód.
Civ. y Com.).
Dado que se trata de un supuesto híbrido porque es la responsabilidad de base
subjetiva de un ente ideal, la culpa es una
culpa objetivada apreciada con base en un
promedio o tipo medio.
También cabría incluir en este grupo a
la responsabilidad del profesional que ha
incluido a terceros en el cumplimiento del
contrato, como podría ser un abogado que
ha contratado a un junior para que le controle los expedientes en tribunales y éste
omite realizar alguna actuación crucial que
se le encomendara y el pleito se pierde por
su culpa. O un médico cirujano que integra
a otros profesionales y auxiliares para que lo
asistan en una práctica u operación. A tenor
de lo dispuesto por el art. 1768 del Cód. Civ. y
Com. y salvo que se tratara de obligaciones
de resultado, la responsabilidad profesional
sería de base subjetiva.
B) En un segundo casillero, debe ubicarse a los casos en los que se responde por el incumplimiento de una obligación de seguridad
o deber legal de garantía, es decir, aun sin
culpa alguna del responsable en la vigilancia o elección del dañador; en este anaquel
cabe colocar a aquellos casos donde el fundamento es típicamente objetivo y por lo
tanto impide al obligado probar la ausencia de culpa para exonerarse de la carga
obligacional (v.gr. los casos de la responsabilidad del principal (art. 1753, Cód. Civ.
y Com.), de los hoteleros (arts. 1370 a 1375,
Cód. Civ. y Com.), los titulares de establecimientos educativos (art. 1767, Cód. Civ.
y Com.); los padres y madres (art. 1754,
Cód. Civ. y Com.), etc.
Es cierto que elevando un poco la mirada, se concluye que en ambos casos concurren hechos objetivamente antijurídicos;
es decir, violatorios de reglas de conducta
legalmente exigibles (37).
canzado la edad para comprender la ilicitud de su accionar (diez años, art. 261
inc. b) del Cód. Civ. y Com.) no puede serle imputada culpa alguna.
La antijuridicidad del daño es entonces
presupuesto de la responsabilidad por el
hecho de otro, como lo es de toda responsabilidad civil y no únicamente de ésta
(art. 19, CN y art. 1717 Cód. Civ. y Com.).
¿Cuál es, entonces, el elemento que tipifica o caracteriza a este supuesto de responsabilidad refleja o de rebote?
Además, la responsabilidad por hecho ajeno involucra en alguna medida la persona del
responsable indirecto, su comportamiento,
su posición en el ámbito del fenómeno de la
organización familiar o empresarial (38).
Con relación a este último aspecto, el responsable por el hecho ajeno responde independientemente de la culpa propia, salvo el
caso previsto en el in fine del art. 1756 del
Cód. Civ. y Com., pero sí responde en general por hechos culposos o dolosos de su
dependiente o de su hijo o de su pupilo, etc.
Por lo que sí se requiere que el proceder del
responsable directo sea reprochable; ello
pues si así no fuera no habría motivo para
que responda el principal, como principio.
Sin reprochabilidad de la conducta al dañador, no queda vinculado ni este ni el principal al hecho dañoso.
La responsabilidad por hecho ajeno se
manifiesta bajo dos formas:
a) Como responsabilidad por el hecho ajeno
en sentido estricto, esto es, como el deber de
responder por un hecho cometido exclusivamente por otro, sin que se pueda reprochar al responsable nada en términos de
diligencia, o, en todo caso, independientemente de cualquier consideración en torno
a la diligencia con que obrara, que en el Código Civil y Comercial constituyen la mayoría de los supuestos de responsabilidad refleja, dado que este ordenamiento ha dado
un tinte marcadamente objetivista a esta
categoría resarcitoria; o
b) Como responsabilidad por el hecho
propio, esto es, dependiente de un comportamiento culposo o negligente propio del responsable reflejo, o sea, de un
comportamiento en grado de no impedir
—pudiéndolo hacer—, o de facilitar, o de
tornar posible en algún modo el hecho ilícito ajeno; este caso se reduce, en el nuevo
Código, al in fine del art. 1756 del Cód. Civ.
y Com. y eventualmente a la responsabilidad de los profesionales cuando incluyen
a terceros en el cumplimiento del contrato
(arts. 1768 y 776, Cód. Civ. y Com.).
Pero algunos (disparo de arma de fuego contra una persona por un menor de
quince años, arrollamiento de un ciclista
por un automóvil manejado por una menor de trece años, etc.) son hechos ilícitos propiamente dichos, por los que también responden sus autores respectivos;
mientras que otros (lesión de un ojo de
un transeúnte por una piedra arrojada
por un menor de seis años) son hechos
solo objetivamente ilícitos, por los cuales no responderá el autor, ya que éste,
en virtud de las disposiciones generales
sobre imputabilidad, establecidas en los
arts. 259, 260, 261 y 1724 del Cód. Civ. y
Com., no resulta ser responsable por su
propio comportamiento antijurídico en
dichas hipótesis, ya que al no haber al-
En el primero de los supuestos debería hablarse de una responsabilidad por garantía
ante el hecho de otro, esto es, de una obligación de garantía por el hecho ajeno (numeral
a), lo que debe distinguirse claramente de la
responsabilidad por la culpa propia en la causación de un daño por otro, que caracteriza a
los supuestos de los arts. 1768 y 1753 in fine
del Cód. Civ. y Com. (num. b).
ità civile”, Ed. Giuffrè, Milán, 1984, p. 264; FRANZONI, Massimo, “Dei fatti illeciti”, en Commentario
del Codice civile, de Antonio SCIALOJA y Giuseppe
BRANCA, Ed. Zanichelli, Bolonia-Roma, 1993, p. 348.
(36) Participan de este criterio: BRASIELLO, T.,
“I limiti della responsabilità per danni”, Milán, 1959,
t. 7, p. 64; FRANZONI, ob. cit., ps. 321 y 331.
(37) CORSARO, Luigi, “Responsabilità per fatto
altrui”, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, vol. XVII, Ed. UTET, Turín, 1998, vol.
Responsabilidad por garantía será no
solamente la del principal o comitente,
sino también la del hotelero, el propietario
de establecimientos educativos, el transportista, etc.
En síntesis, todas las veces que la ley llama a una persona para responder por un
hecho ilícito ajeno, y cuando la responsabilidad de la persona es independiente de
la culpa propia —culpa que también puede
existir, pero cuya presencia es indiferente a
efectos de la responsabilidad— estaremos
en el campo de la responsabilidad por garantía ante el ilícito ajeno (39).
Y se adoptará con propiedad la expresión de “responsable” en vez de “autor del
hecho ilícito”, resultando indiferente para
la ley que esta persona llamada a responder por el daño haya cooperado para su
realización.
Por el contrario, cuando el ordenamiento hace responder a alguien por el hecho
ajeno, fundando la responsabilidad de la
persona en el comportamiento culposo de
la misma (por ejemplo, art. 1756 in fine del
Cód. Civ. y Com.), estaremos en presencia
de un supuesto de cooperación en la provocación del evento dañoso, y nos hallaremos en el campo de la responsabilidad
por hecho propio, es decir, en el ámbito de
la regla general sobre el hecho ilícito y de
la responsabilidad del autor que es consecuencia del mismo.
Contra esta distinción no tiene validez
objetar que la prueba liberatoria, prevista para estas formas de “cooperación” en
la comisión de un hecho ilícito, ofrece, de
ordinario, pocas vías de salida al responsable
Pero al menos en este supuesto es factible el descargo, probando la falta de negligencia, porque la ley prevé una prueba
liberatoria —que no es admitida, en cambio, en la responsabilidad por garantía
(al principal o comitente, por caso, se le
responsabiliza objetivamente y hasta se
dispone a su respecto que la falta de discernimiento del dependiente no lo excusa
(art. 1753, párr. 2º, Cód. Civ. y Com.) (40)—
y algo similar ocurre en las otras responsabilidad indirectas, mayormente de
esencia objetiva y donde, por concepto, la
falta de la prueba de culpa es irrelevante
(art. 1722, Cód. Civ. y Com.), lo que el intérprete está impedido de ignorar.
En realidad, quien crea una ocasión para la
comisión ajena del hecho ilícito se encuentra
en una situación distinta de la de quien coopera en la comisión del hecho mismo.
El comitente o principal responsable no
es necesario que coopere en la realización
del hecho ilícito por parte del empleado:
lo que se requiere al efecto es que él cree
la ocasión, al asignar a este último una tarea a desempeñar, idónea para causar el
daño (art. 1753, Cód. Civ. y Com.), bastando con que el hecho dañoso acaezca con
ocasión de las funciones encomendadas al
dependiente por su principal o un factor o
encargado suyo en su nombre, para que el
comitente deba responder. l
Cita online: AR/DOC/124/2018
MÁS INFORMACIÓN
Ramos Martínez, María Florencia, “La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
conforme al nuevo régimen de derecho privado”,
RCyS 2017-XI, 32.
Boragina, Juan Carlos - Meza, Jorge Alfredo,
“Responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes”, RCyS 2017-IV, 15.
{ NOTAS }
(35) Cfr. ROVELLI, Roberto, “La responsabilità civile da fatto illecito”, Ed. UTET, Torino, 1964, p. 24;
POGLIANI, Mauro, “Responsabilità e risarcimento da illecito civile”, Ed. Giuffrè, Milán, 1969, 2ª ed.,
p. 237; PATTI, Salvatore L., “Famiglia e responsabil-
XVII, p. 390.
(38) CORSARO, ob. cit., ps. 390/391.
(39) CORSARO, ob. cit., ps. 388 y ss.
(40) BARASSI, Ludovico, “Istituzioni di diritto privato”, Ed. Giuffrè, Milano, 1955, 4ª ed. actualizada, p. 376.
Lunes 5 de febrero de 2018 | 7
_Columna de OPINIÓN
¿Reforma jubilatoria
o modificación
presupuestaria
con impacto en las
jubilaciones?
viene de tapa
de la Remuneración Imponible Promedio de
los Trabajadores Estables (RIPTE).
Resumiendo, variación en recaudación
(contribuciones y tributos) y salarios, 50% y
50%, frente a variación en el índice de precios
(inflación) más salarios, en una proporción
70% y 30%.
Sobre este cambio —que poco tiene de
contenido estrictamente previsional—, y sus
efectos en el tiempo han generado las más diversas especulaciones, según se vea el corto
o mediano plazo, y se analice su aplicación a
partir de marzo de 2018, o su aplicación en los
períodos posteriores, en las movilidades posteriores a ese mes.
El índice modificado, al considerar en
uno de sus componentes la recaudación, y
computar para la primera movilidad del año
próximo, las variaciones del último semestre
de 2017 —con aumentos importantes en la recaudación—, situaba el índice en alrededor
del 12%, algunos lo sitúan en más del 14,5%.
Por el contrario, aplicando el índice de la ley
aprobada, la variación podría ubicarse en
un 5,7%.
II. Impacto económico-financiero
El cambio de fórmula implicará un “ahorro” para las cuentas públicas (algunos estiman de entre 80 y 100.000 millones en las
erogaciones en concepto de prestaciones),
que en lógica correlación implicará una pérdida —de ingresos futuros— en las prestaciones que mensualmente percibirán los beneficiarios durante toda su vida (estimada en un
porcentaje de entre un 6% y un 8%).
Las prestaciones previsionales del sistema de jubilaciones y pensiones (6,3 millones
de personas) que abona ANSeS, en el presupuesto 2017, alcanzaron la suma de 764.838
millones de pesos, las asignaciones familiares
67.107 millones, la AUH 60.834, todo como
parte de un presupuesto en Gasto Público Social (GPS) de más de 1.500.000 millones de
pesos. Una reducción del presupuesto futuro
en alrededor de 100.000 millones no parece
una suma menor.
derechos adquiridos y su doctrina y la jurisprudencia que sobre el tema se construyó en
los últimos cincuenta años.
Sin analizar aquí la conveniencia de obtener otra vía de financiamiento, o el restablecimiento de algún tributo sectorial que fuera
reducido o eliminado, podemos concluir en
forma preliminar que si el objetivo es la reducción del gasto público, y en esta caso el
GPS, esta modificación era la única que generaba un “ahorro” inmediato, ya que reformas
paramétricas como el aumento de la edad mínima o reducción del haber inicial de los futuros jubilados no generarán reducción de las
erogaciones en el corto y/o mediano plazo.
Aquí, nuevamente y en clave de conclusión
preliminar, debe recordarse la clara distinción que formulara Germán Bidart Campos,
entre: a) el estatus de jubilado, incorporado
desde el cese y/o resolución que otorgara
el beneficio, al patrimonio del beneficiario,
quien no podría dejar de serlo, con las garantías del derecho de propiedad consagrado en
la Constitución Nacional, y, b) el quantum de
la jubilación, o sea el monto del haber, que podía ser modificado, con ciertos límites.
III. Litigiosidad
Sobre la aplicación de la nueva fórmula, debemos advertir que la cuestión más conflictiva es la vigencia de la misma, y su aplicación
inmediata en el mes de marzo próximo.
En primer lugar, la implementación de un
nuevo mecanismo de movilidad, para un período de seis meses anteriores (última movilidad setiembre 2017), parece imponer la consideración de que han transcurrido ya, más
de cinco meses y 20 días de ese lapso, con un
índice que podría considerarse “devengado”.
En segundo término, la nueva fórmula solo
toma un período trimestral, que según el anexo I de la ley sería junio-setiembre de 2017, y
la fórmula anterior como se dijo consideraba seis meses. Por último, la aplicación del
mecanismo derogado suponía una variación
estimada en más del 14% (¿devengada?), y el
nuevo solo una de 5,7%.
Se preanuncia un aumento de la litigiosidad, con innumerables reclamos y acciones
judiciales, y debe decirse que esto es probable que ocurra, pero también quiero destacar
que los fundamentos y el enunciado de los
planteos judiciales contra la reforma merecen algunas salvedades.
Algunos sostienen lisa y llanamente que
estamos en presencia de una inconstitucionalidad, y basan sus fundamentos en las disposiciones de la Convención Americana de
Derechos Humanos (art. 26) y del Pacto de
Naciones Unidas sobre derechos económicos, sociales y culturales (art. 2.1), ambos con
jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, en virtud de los principios de progresividad o en realidad de no regresividad.
“La ley que rige la adquisición de los derechos jubilato-
En suma, creo que debemos analizar con
cautela la normativa vigente, la modificación introducida, y efectuar algunos cálculos
y proyecciones, a la luz de la jurisprudencia
de la Corte Suprema, que ha sostenido que el
parámetro de la movilidad debe tener un contenido salarial o remunerativo, y también ha
fijado pautas sobre lo confiscatorio, en porcentajes que se fueron reduciendo desde un
33% inicial a un 15% en fallos más recientes.
IV. Sobre el futuro de la fórmula en el tiempo
Del impacto de esta modificación en el
tiempo poco se puede decir ahora, pues dependerá de la inflación y de las paritarias, y
de la correlación que exista entre ambas, que
el mecanismo de movilidad brinde adecuada
cobertura a los jubilados y pensionados respecto del poder de compra de los haberes jubilatorios.
Cierto es que la fórmula actual permitió
que las jubilaciones crecieran por sobre la
inflación en alrededor de un 20% desde 2008
hasta la fecha, y que también crecieran por
sobre los salarios en actividad, sin que necesariamente esto último fuese deseable, en un
sistema “contributivo” (convertido en mixto
con 50% de financiamiento tributario).
Otros colegas fundan los cuestionamientos
y hasta plantean la inconstitucionalidad de
la movilidad aprobada, en viejos principios
enraizados en la seguridad social, como los
El recupero de los haberes previsionales
por sobre la inflación resulta deseable y equitativo, más aún en las prestaciones mínimas
que están verdaderamente atrasadas, y a la
vez son las percibidas por la mayoría de los
beneficiarios de la ANSeS, en un número de
entre el 65 y el 70%.
rios”, Doctrina jurisprudencial de la Corte, LA LEY del
05/08/2013, 1; LA LEY 2013-D, 1067; DT 2013 (septiembre), 2389; AR/DOC/2898/2013).
Ya habíamos sostenido antes de ahora,
para no provocar una pérdida en el reajuste
a realizar en marzo próximo, que podría pen-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) RAMÍREZ BOSCO, Luis - GARCÍA RAPP, Jorge,
Esto posteriormente ha sido pacíficamente
receptado por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, en una extensa lista de precedentes (1), sosteniendo la validez de algunas normas o mecanismos normativos que no implicaran vulnerar el principio de razonabilidad
y que no resultaran confiscatorios. Creo que
en esto podrían pensado en el Gobierno Nacional al otorgar un pago por único a quienes
perciban menos de 10.000 mensuales de haber de la prestación.
sarse en un mecanismo de transición entre
ambos mecanismos, dejando despejadas las
dudas que pudieran surgir sobre la vigencia
de la modificación, y una suerte de “derechos
adquiridos” por los beneficiarios por las variaciones producidas en los meses anteriores,
y el índice “devengado”.
El Gobierno Nacional aspira a obtener del
monto a abonar de jubilaciones y pensiones
en 2018 un monto que duplicaría o triplicaría
todo lo que se invirtió hasta ahora en la reparación histórica desde su implementación,
desde julio de 2016. Se destinó hasta octubre
de 2017, en concepto de retroactivos e incremento de haberes, la suma de $36.531 millones de pesos (según datos de la Nación citando como fuente a la ANSeS), y el ahorro sería
de más de $70.000 millones de pesos (algunos especialistas indican más de $100.000
millones de pesos), con el cambio del índice
de movilidad.
V. El haber mínimo
Se modifica la garantía del haber mínimo,
fijándola en el 82% sobre el salario mínimo
vital y móvil, esta proporción podrá significar a futuro un mayor resguardo en las prestaciones mínimas, de muy escasa incidencia
en la actualidad, cuando la jubilación mínima
que abona ANSeS supera el 81% del mínimo
salarial. Tampoco puede considerársela una
amenaza para sustentabilidad del sistema.
Agregando que para tener derecho a esta garantía debe haberse alcanzado el mínimo de
30 años de servicios.
Se excluye de la garantía a los beneficiarios
que hubieran adquirido el derecho a la prestación previsional, utilizando los mecanismos
de moratoria para el pago y reconocimiento
de servicios autónomos no declarados oportunamente, conocidas como compra de años
de servicios. Esta distinción podrá ser modificada en sede judicial con fundamento en la
igualdad ante la ley.
VI. Cambio en la edad de acceso voluntario a la
jubilación
Por último, la reforma permitirá a los trabajadores optar por seguir en actividad cinco
años más allá de la edad de jubilación (hasta los 70 años de edad), período en el que las
empresas dejarán de efectuar la contribución
patronal.
En los hechos es una reforma a la Ley de
Contrato de Trabajo, ya que modifica el
art. 252 de la ley 20.744, postergando la facultad del empleador de intimar a la iniciación del trámite jubilatorio, obtenido el cual
o vencido el plazo de un año el contrato de
trabajo quedará extinguido sin que el empleador deba la indemnización por antigüedad. l
Cita online: AR/DOC/164/2018
NOTA A FALLO
Concurso
preventivo
Auto de apertura. Requisitos. Juez natural. Estado de cesación de pagos.
Véase en página 8, Nota a Fallo
Hechos: El juez rechazó la petición de apertura de concurso preventivo de una empresa petrolera. Contra la precedente decisión,
apeló la vencida. La Cámara revocó la sentencia en crisis y ordenó al juez el dictado de
auto de apertura del concurso preventivo de
la recurrente.
1. - El auto de apertura de concurso preventivo de la empresa petrolera recurrente debe
decretarse, toda vez que se dio un adecuado cumplimiento de los recaudos sustanciales previstos en sus varios incisos por
el art. 11 de la ley 24.522 y se comprobó un
estado de cesación de pagos real, efectivo
y no simulado; máxime cuando retrotraer
Concurso
preventivo
Pedido. Rechazo. Fraude concursal. Falta
de cancelación de impuestos. Otorgamiento de préstamos a empresas vinculadas.
Véase en página 8, Nota a Fallo
Hechos: Una empresa petrolera solicitó que
se la declarase en concurso preventivo. Lue-
go de que el juez acogiera la pretensión, la
Corte Suprema decretó la nulidad de la resolución y devolvió las actuaciones. Finalmente, el juez rechazó el pedido.
La decisión de presentarse en concurso
preventivo de la peticionante lo fue en fraude a la ley, dado que ésta ha optado por no
cancelar el impuesto a los combustibles líquidos y acogerse a las facilidades de pago
otorgadas por la AFIP, mientras que, en
forma paralela a ello, efectuaba préstamos
de dinero —equivalentes a las sumas que
8 | Lunes 5 de febrero de 2018
el trámite implicaba, además, generar incertidumbre con impacto en la tutela de los
acreedores y con relación a la conservación
de la empresa como fuente de empleo.
2. - Los jueces de la Cámara no cercenaron la actuación del juez natural de primera instancia
que, por cuanto éste no es el único encargado de examinar el cumplimiento de los recaudos que debe contener una presentación
solicitando la apertura de un concurso preventivo, sino que la Alzada, en el marco de
los recursos por ante ella concedidos, también está habilitada para ese examen en la
misma condición de juez natural del caso.
120.781 — CNCom., sala D, 27/12/2017. - Oil
Combustibles SA s/ concurso preventivo.
[Cita on line: AR/JUR/90006/2017]
[El fallo in extenso puede consultarse en Atención
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
no ingresó a las arcas del Estado— a personas integrantes de un grupo societario que
por sus estrechos vínculos con la acreedora no habrían de restituirlos; máxime cuando los integrantes de dicho grupo, junto a
ex funcionarios del Estado nacional están
siendo investigados en al menos una causa
penal por delitos de corrupción, que representa el 90% del pasivo verificado.
120.782 — JNCom. N° 4, 04/12/2017. - Oil
Combustibles SA s/ concurso preventivo.
[Cita on line: AR/JUR/85693/2017]
COSTAS
Se imponen al vencido.
[El fallo in extenso puede consultarse en el
Diario LA LEY del 20/12/2017, p. 3, Atención
al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]
La compleja apertura de un concurso preventivo
Claudio A. Casadío Martínez
IV. La nulidad de la apertura del concurso
I. Proemio. — II. La senda recorrida. — III. La primera cuestión: el conflicto de
competencia. — IV. La nulidad de la apertura del concurso. — V. El segundo fallo de la Corte
Suprema: la nulidad. — VI. El nuevo fallo de primera instancia. — VII. La nueva sentencia de
segunda instancia. — VIII. Nuestra opinión.
SUMARIO:
I. Proemio
En el presente comentario analizaremos
brevemente los fallos dictados en la causa “Oil
Combustibles s/ concurso preventivo”, desde
una óptica estrictamente jurídico-concursal.
No obstante mencionemos que la deudora,
no es cualquier deudora, sino que conforme
surge de las publicaciones periodísticas se
trata de una sociedad integrante de un holding (Grupo Indalo) del que resulta ser el activo más importante, con refinerías, parte del
puerto de San Lorenzo y más de 360 estaciones de servicio (1).
Además sus principales directivos se encuentran sometidos a proceso penal (y con
prisión preventiva).
II. La senda recorrida
El proceso tuvo su comienzo cuando la
sociedad pide su concurso preventivo en la
provincia de Santa Cruz (domicilio social recientemente mudado), y un acreedor, la Administración Federal de Ingresos Públicos
(AFIP) pide luego que tramite en la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (CABA); ante el
conflicto de competencia entre ambos magistrados, la Corte Suprema (CS) dirime la
cuestión entendiendo que corresponde intervenir al magistrado capitalino.
Al recibir este último la causa (que ya llevaba un buen tiempo de trámite en Santa Cruz)
resuelve la nulidad de la sentencia de apertura y de todo lo actuado; ante apelación de
la sociedad, la sala D de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial (CNCom.),
revoca parcialmente la nulidad manteniendo
la apertura del concurso.
Ante el recurso extraordinario de un
acreedor (nuevamente la AFIP) el Máximo
Tribunal de la Nación revoca la sentencia de
Cámara manteniendo la nulidad (total) del
auto de apertura.
Llegada la causa nuevamente al juez de
grado éste no hace lugar a la apertura del
concurso por diversas razones (formales y de
fondo), apela la sociedad y la CNCom., revoca
el decisorio entendiendo que debe abrirse el
concurso preventivo.
Sentado muy someramente el camino que
ha transitado la petición de concurso, analizaremos con más detalle (dentro del acotado margen de esta colaboración) las razones
por las que se llegó a recorrer este intrincado
sendero y los fundamentos principales de las
decisiones adoptadas.
III. La primera cuestión: el conflicto de competencia
La sociedad deudora originalmente poseía
su domicilio social en la Ciudad de Buenos Aires, y lo muda a la ciudad de Comodoro Rivadavia, Provincia del Chubut, donde peticiona
su concurso preventivo. El mismo es abierto.
La AFIP, a la sazón principal acreedora,
realiza una presentación ante la Justicia
Comercial de CABA para que declarare su
competencia en el proceso. Acotemos que el
cambio de domicilio de una persona jurídica
en principio es sólo el ejercicio regular de
una facultad social, que no requiere justificación, mas si sobreviene la presentación
en concurso, debería ser necesariamente
explicada en debida forma a fin de evitar
suspicacias o dudas sobre el uso abusivo de
esta potestad (2).
Ahora bien, ante el conflicto de competencia suscitado entre ambos Tribunales (el magistrado porteño y el chubutense) debió dirimir la cuestión, como único superior común,
la CS, que interpretó que debía intervenir la
justicia de Ciudad de Buenos Aires.
Recordemos que conforme el art. 3º de la
Ley de Concursos y Quiebras (LCQ) “en el
caso de caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas... entiende el juez del lugar del
domicilio”, además ésta y las demás reglas de
competencia consagradas, son de orden público y por lo tanto improrrogables (3), si bien
en diversas oportunidades la jurisprudencia
hizo prevalecer a la realidad por sobre el domicilio ficto (4) y también cuando se procede
al cambio de domicilio estando la sociedad ya
en cesación de pagos (5).
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Diario Clarín del 02/01/2018, p. 12.
(2) CHOMER, Héctor - SICOLI, Jorge, “Ley de con-
cursos y Quiebras”, Ed. La Ley, p. 14.
(3) GRAZIABILE, Darío, “Ley de concursos comentada”, Ed. Erreius, 2ª ed., p. 17; GEBHARDT, Marcelo,
“Ley de Concursos y Quiebras”, Ed. Astrea, t. 1, p. 18 entre muchos otros.
(4) GRAZIABILE, Darío, “Régimen concursal”, Ed.
Abeledo Perrot, t. I, p. 255.
(5) FRICK, Pablo en Concursos y Quiebras, CHOMER, Osvaldo (dir.) - FRICK, Pablo (coord.), Ed. Astrea, t. 1, p. 133.
Ante la decisión del Alto Tribunal, el proceso que estaba en pleno trámite en Santa
Cruz, quedó radicado en CABA y al recibirlo,
el juez de grado capitalino resolvió decretar
de oficio, la nulidad de la apertura del concurso
preventivo y de todas las actuaciones cumplidas en su consecuencia, con excepción de los
pedidos de verificación presentados ante la
sindicatura, cuya rectificación o ratificación
sería provista, de corresponder, en la instancia
procesal pertinente.
Ante apelación de la sociedad, la sala D
de la CNCom., revoca parcialmente la nulidad al entender que algunas de las partes
de la sentencia de apertura dictada en Santa Cruz resultaban válidas: en lo esencial,
la apertura del concurso en sí y también la
calificación como “gran concurso”, la orden
de anotar la inhibición general de bienes y
la comunicación de la interdicción de salida
del país de la concursada y sus administradores. Además, declaró la validez de ciertos
incidentes —por considerar que no se justificaba su nulidad— y, respecto de otros,
difirió el análisis hasta tanto fueren sustanciados los recursos de Oil Combustibles SA
con la sindicatura concursal.
Respecto de los demás puntos mantuvo la
declaración de nulidad, encomendando al magistrado a quo la “integración” de la sentencia
de apertura de concurso preventivo dispuesta
por el magistrado declarado incompetente.
La sala entendió que si bien existió una
conducta fraudulenta de la concursada al
crear un domicilio ficticio en la Provincia del
Chubut con el fin de eludir la competencia
del juez natural, los jueces tienen amplias
facultades para repararlo, entre ellas la de
declarar la nulidad del acto y de todos aquellos que se encuentren involucrados en el
artificio; empero tales atribuciones debían
ser ejercidas de forma prudente, en la medida necesaria para restablecer el derecho
de los acreedores que pudo resultar conculcado, pero sin causar un daño injustificado
al sujeto concursado. En el caso concreto se
resolvió que la solución no podía pasar por
la nulidad de la demanda de concurso preventivo que ha cumplido con los recaudos
del art. 11 de la LCQ, sino por la nulidad de
la sentencia de apertura dictada por el juez
incompetente, pero solo en la medida necesaria para establecer una adecuada traslatio
iudicii de los efectos cumplidos o decididos en
un único proceso debiendo distinguirse adecuadamente los efectos conservativos, los
procesales y los sustanciales que derivan de
la demanda de aquéllos resueltos por el juez
incompetente, tanto en su sentencia de apertura como por actos jurisdiccionales ulteriores, que pudieron haber afectado el derecho
de los acreedores,
En definitiva con esta sentencia, la sociedad obtiene la apertura de su concurso preventivo rectius, mantiene el concurso ya decretado.
Esta decisión es recurrida por la AFIP ante
al máximo Tribunal de la Nación en cuanto
mantiene abierto el proceso concursal.
V. El segundo fallo de la Corte Suprema: la nulidad
En primer lugar la Corte Suprema aclara
que ingresan al análisis del fallo de la Cámara
al entender que esta sentencia no constituye
una derivación razonada del derecho vigente
con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa.
Analizado el mismo añaden que se omitió señalar de qué modo la nulidad del auto de apertura del concurso, en el caso, podría calificarse
como un “daño injustificado”, ni individualiza
cuál sería el perjuicio concreto que le provocaría al deudor retrotraer el proceso a fin de que
sea el juez natural quien decida respecto de la
petición de la convocatoria.
Postulan que el juez debe apreciar objetivamente si el deudor ha contrariado la finalidad
económico-social del concurso preventivo, que
está dada no sólo por la conservación de la
empresa como fuente de producción y trabajo sino que también está definida por el logro
de una finalidad satisfactiva del derecho de los
acreedores.
En tal senda estiman que la decisión de mantener la apertura del concurso decidida por un
juez que carecía de jurisdicción para hacerlo,
cuando previamente se había calificado de
fraudulenta su conducta para iniciar el proceso ante ese magistrado, y con la sola mención
de considerar cumplidos los recaudos previstos en el art. 11 de la LCQ, hace que la sentencia
resulte sustentada en afirmaciones dogmáticas que dan fundamento aparente a la decisión
sin atender adecuadamente a las constancias
de la causa, afectando de modo directo e inmediato las garantías constitucionales del debido
proceso y de defensa en juicio.
Luego de formular una serie de consideraciones axiológicas referentes al concurso
preventivo, exponen que la demanda de convocatoria debe ser resuelta por el juez natural
del concurso, único encargado de examinar el
cumplimiento de los recaudos que debe contener dicha presentación, más aún cuando en
autos se ha tenido por consumada la constitución de un domicilio ficticio —en violación del
principio legal de orden público establecido en
la ley de Concursos y Quiebras— y no se han
identificado situaciones de extrema excepcionalidad que pudieran justificar una eventual
convalidación de lo actuado.
Asimismo citan el art. 12 del Código Civil y
Comercial (Cód. Civ. y Com.), que recordemos
prevé en su párr. 2º que: “El acto respecto del
cual se invoque el amparo de un texto legal,
que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se
considera otorgado en fraude a la ley. En ese
caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. Norma ésta que
establece que al intentar un negocio fraudulento el corolario no debe ser necesariamente
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la invalidez sino el sometimiento del negocio a
la norma que se pretendió eludir, con lo cual
puede ser válido, adaptado —en su caso— a la
aplicación de la norma (6).
VI. El nuevo fallo de primera instancia
Vueltos los autos al juez de grado este se
aboca al análisis de la petición de apertura del
concurso.
Comienza remarcando que más allá de la
nulidad decretada, no puede ignorarse la información que ha sido colectada y plasmada
en los diversos informes mensuales efectuados
por la sindicatura, en el informe general y en la
resolución general de verificación de créditos
y luego señala que por las particulares circunstancias del proceso y la manda expresa de la
Corte Suprema debe efectuar tal examen con
mayor rigurosidad, dado la conducta asumida
por la deudora al inicio, es decir el intento de
tramitar su concurso fuera de la jurisdicción
natural.
Analiza que la deudora en su petición inicial señala como causa concreta de su estado
de cesación de pagos a “...la conducta de la
Administración Federal de Ingresos Públicos, quien mediante acciones y resoluciones
arbitrarias e ilegales a logrado la asfixia financiera de la compañía...” y que “uno de los
objetivos de dicha presentación era: “Determinar con exactitud la deuda fiscal y abonarla en un 100% bajo las propias reglamentaciones de la AFIP vigentes al momento de la
cesación de pagos...”.
En definitiva, estima que “sin dudas” la sociedad se encuentra en cesación de pagos, empero la decisión de presentarse en concurso
preventivo en forma “urgente” lo fue en fraude
a la ley.
El fraude consistió básicamente en que desde mayo del año 2011 y hasta diciembre del año
2015, Oil Combustibles SA optó por no cancelar el Impuesto a los Combustibles Líquidos y
acogerse a las facilidades de pago otorgadas
por AFIP, mientras que, en forma paralela a
ello, efectuaba préstamos de dinero —equivalentes a las sumas que no ingresó a las arcas
del Estado— a personas integrantes del grupo
al que pertenecía en condiciones desfavorables ya que la tasa de interés convenida resulta
mucho menor que la del Fisco. Esta situación
continuó permanentemente hasta que la AFIP
excluyó por RG 3836/2016 del Plan de Facilidades de Pago al Impuesto a los Combustibles.
{ NOTAS }
(6) ALTERINI, Jorge (Dir. Gral.), “Código Civil y Comercial comentado”, Ed. La Ley, t. 1, p. 100.
Es decir que impedía continuar con esta forma
de financiación encubierta con fondos públicos
retenidos.
Concluye que el proceso concursal no es, en
este caso más que el instrumento procesal de
un fraude con cobertura legal; en el caso si bien
estrictamente no se trató de falsear la cesación
de pagos, sí de utilizarla para eludir la norma
prohibitiva de la AFIP.
Postula que el análisis de este fraude no se
ve enervado por la interpretación que la mayoría de los autores y la jurisprudencia otorga a
la facultad con que cuenta el juez del concurso
para analizar el estado de cesación de pagos a
la luz de lo dispuesto por el art. 1º de la LCQ,
en el sentido que el magistrado no “podría” indagar la causa por la cual se generó tal estado.
En este punto remarca que los directivos están
siendo investigados penalmente.
También analiza la conducta de la deudora
luego de abierto el concurso de continuar otorgando préstamos de dinero en las mismas condiciones desventajosas a compañías del grupo
por casi mil millones de pesos sin brindar adecuadas explicaciones.
Expresa que no vale la pena tramitar un
proceso hasta el final para decidir una no homologación causada en hechos que el juez ha
conocido mucho antes.
Respecto de los recaudos legales mínimos
de la petición de concurso, expone la falta de
seriedad con que pretendió la deudora alcanzar el remedio concursal intentado por cuanto en las la certificación contable del estado
valorado del activo y del pasivo presentadas,
el profesional se abstuvo de brindar opinión
por la inminente presentación concursal y
porque no tuvo tiempo de obtener los elementos suficientes para opinar. Además, remarca que hasta la oportunidad de dictarse
la sentencia verificatoria (art. 36, LCQ) no se
había contado con los legajos previstos por el
art. 11, inc. 5º de la LCQ.
En definitiva por estas omisiones formales
más el abuso detectado rechaza la petición de
apertura del concurso.
VII. La nueva sentencia de segunda instancia
Apelado el rechazo por la concursada, la
sala D nuevamente debe abordar la cuestión
y finalizando el año 2017 dicta una nueva
sentencia, disponiendo que el juez de grado
deberá dictar el auto de apertura del concurso preventivo de Oil Combustibles SA, prosiguiendo el proceso colectivo según su estado
y sin perjuicio de las precisiones que podrá
hacer como director del proceso para encauzar adecuadamente el trámite.
jurisprudencia
des democráticas, dado que el artículo 1
Redes sociales
de la Ley de Servicio de Internet dispoLibertad de expresión. Incitación al odio.
Alcance de las medidas autosatisfactivas.
Hechos: El señor juez de grado hizo lugar
a la medida cautelar solicitada por la accionante, y dispuso que la demandada Twitter
procediera a eliminar todos los dichos y montajes fotográficos que insultaban a la actora.
Frente a aquella decisión, los vencidos interpusieron los recursos de apelación. La Cámara modificó los alcances de la medida dictada.
1. - Las peticiones relativas a la actividad desarrollada en las plataformas que brindan las redes sociales deben ser analizadas a la luz de la protección que confiere
la libertad de expresión como garantía
constitucional y la especial valoración
que debe conferírsele a ésta en socieda-
ne que la búsqueda, recepción y difusión
de información e ideas de toda índole, a
través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía
constitucional que ampara la libertad de
expresión.
2. - La red social debe eliminar los dichos y
fotomontajes indicados en la documental acompañada por la actora, dado que
de su sola compulsa permite determinar
la nocividad de los dichos respecto de los
derechos de la esta, y, por lo demás, debe
destacarse que aquellas adjetivaciones
respecto de la accionante y las reiteradas
expresiones de odio hacia su persona que
se verifican en las impresiones glosadas,
tampoco se ajustan a las reglas de funcionamiento de la demandada, en cuanto específicamente prevén las “políticas relati-
Los magistrados abordan sucintamente el
fallo de la Corte Suprema que descalificó el
anterior dictado por la sala y en lo esencial
expresan que el juez de grado no es el “único”
encargado de examinar el cumplimiento de los
recaudos que debe contener una presentación
solicitando la apertura de un concurso preventivo, ya que los camaritas también son jueces
naturales del caso.
Paralelamente sostienen que la Corte Suprema nada dijo explícitamente sobre si la
sociedad estaba o no en cesación de pagos
(incurriendo así en abuso de derecho), cuestión que acotan fuera expresamente postulada
por el acreedor (AFIP) al plantear recurso extraordinario. Además explican que el “daño” al
que aludieron en su anterior sentencia —cuya
ausencia de individualización recordemos fue
criticada por el Alto Tribunal— radicaba en
la incertidumbre generada con impacto en
la tutela de los acreedores y con relación a la
conservación de la empresa como fuente de
empleo.
Luego ingresan de lleno al análisis de los recaudos previstos por el art. 11 de la LCQ y respecto de la crítica de incumplimiento del inc. 3º
(estado valorado del activo) remarcan que el
juez de grado omitió considerar otro estado,
presentado a posteriori, suscripto por contadores de CABA y agregan que lo atinente a la
falta de los legajos, no es dirimente para entender existente un incumplimiento que deba ser
sancionado con el rechazo de la apertura, toda
vez que la omisión correspondiente no impidió
la adecuada elaboración de los informes individuales ni la sentencia verificatoria.
Postulan que al analizar el Informe General
del síndico incurrió el magistrado en una indagación causal del estado de cesación de pagos
no admitida por la ley argentina en la etapa
preliminar de la apertura concursal y se valió
de un concepto: el merecimiento del remedio
concursal, que tampoco es reconocido por la
ley 24.522. Reafirman este concepto recordando que la actual ley concursal desterró incluso
en sede de homologación la consideración de
si el deudor es o no por razón de su conducta
merecedor de la solución preventiva (y que sí
hacía la ley 19.551).
Sobre esta última cuestión expresan que la
meritación que pretende se efectúe en la apertura del concurso es propia y adecuada para el
juzgamiento sobre la homologación de la propuesta de acuerdo, pero descontextualizada
respecto de la apertura.
Luego hacen hincapié en la necesidad de separar la empresa del empresario, de allí que el
procesamiento y eventual condena en sede penal no influye en sede comercial, donde los que
se busca en última instancia, es de conservar
vas a las conductas de incitación al odio”,
como modo de evitar actos de acoso a personas, a través de amenazas de violencia,
calumnias, epítetos, tropos racistas o sexistas u otro tipo de contenido que se utilice para degradar a otra persona.
3. - Tras verificarse la dificultad de determinar el cumplimiento de las medidas cautelares dictadas sobre bases amplias ante
el dinamismo del medio digital, la extensión de la tutela debe limitarse poniendo
en cabeza de los pretensores la denuncia
de los sitios —URLS— cuya vinculación
solicita que se bloqueen.
120.783 — CNFed. Civ. y Com., sala II,
22/12/2017. - V., M. V. c. Twitter Inc s/ Acción preventiva de daños.
[Cita on line: AR/JUR/94674/2017]
la empresa, que en el caso, es empleadora de
miles de trabajadores y fuente de trabajo indirecto de muchos más.
En la faz estrictamente procesal señalan
que a fin de no afectar la eficacia de las etapas
ya cumplidas del concurso y precluidas, estas
deben conservar eficacia aunque fueron cumplidas ante juez competente, sin perjuicio de
las medidas ordenatorias que entienda el juez
de grado deba disponer a fin de adecuar o reactivar las etapas procesales cuya concreción
se vio afectada por el trámite de los diversos
recursos.
VIII. Nuestra opinión
Por nuestra parte estimamos que la apertura del concurso preventivo nunca debió mantenerse ya que deriva de un acto fraudulento,
como se sostuvo en el primer fallo de primera instancia. Además no concordamos que la
omisión de presentar los legajos de los acreedores sea un recaudo que puede obviarse con
el argumento que la verificación de créditos
pudo realizarse igualmente; los legajos de cada
acreedor deben acompañarse siempre.
Paralelamente resaltamos del último fallo de
la sala D de la CNCom., la diferenciación que
formulan entre empresa y empresario y que no
se puede analizar ab initio del proceso la buena
o mala fe del peticionante. En nuestras clases
solemos preguntar a los alumnos si el juez efectúa un control de mérito o sólo de legalidad de
la presentación concursal y también eso mismo pero al momento de homologar y las respuestas correctas difieren; en el primer caso
solo de legalidad, es decir cumplimiento de los
recaudos del art. 11 y en el segundo también de
mérito (“no homologar en abuso o fraude a la
ley”). Sin embargo reiteramos no pueden sostenerse actos frutos de un accionar ilegítimo,
por el caso la verificación realizada en Comodoro Rivadavia por el juez incompetente.
La solución que en nuestra opinión debió primar es decretar la nulidad de todo lo actuado
y dejar en manos de la sociedad la posibilidad
de efectuar una nueva petición de concurso, ya
que al ser nulo no rige el plazo del art. 31 de inhibición, que impide peticionar un nuevo concurso existiendo pedidos de quiebra pendientes, con lo cual se evitarían algunos efectos no
deseados, como por ejemplo que los intereses
de los créditos se encuentren suspendidos desde la petición formulada en Santa Cruz.
Ésta es la situación de la causa, empero atento los intereses en juego, no resultaría extraño
que se produzcan nuevas decisiones judiciales
y no esté dicha por lo tanto, la última palabra. l
Cita on line: AR/DOC/123/2018
COSTAS
Por su orden.
2ª Instancia.- Buenos Aires, diciembre 22 de
2017.
Considerando:
II. Recursos de apelación interpuestos por la
demandada Twitter Inc. a fs. 325 y por el tercero interesado Twitter International Company
a fs. 412/414, contra la resolución obrante a
fs. 221/224:
II.i.- En el referido pronunciamiento el señor
juez de grado hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por la accionante, y dispuso que la demandada Twitter Inc. procediera a eliminar todos los dichos y montajes fotográficos que se refieren a la actora como “asesina”, “p...”, “judía”
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(puesto que se adjetiva su credo insultándolo),
“lacra”, “no grata”, “cucaracha”, “perra”, “mierda”, aquellos que la acusen de drogadicta y que
le deseen su “muerte”, “sufrimiento” o “dolor” o
que manifiesten “odio”. En igual sentido, ordenó
la supresión de los contenidos que surgen de la
documental obrante a fs. 32 a fs. 174, y las que la
actora individualice en el futuro.
II.ii.-Frente a aquella decisión, Twitter Inc.
y Twitter International Company interpusieron los recursos de apelación de fs. 325 y
fs. 412/414, los que fueron fundados a fs. 365/379
y fs. 538/545, respectivamente.
En su memorial, la demandada alega que su
entidad no administra los servicios de los usuarios localizados en la Argentina. Sobre este punto, advierte que la plataforma Twitter es operada y soportada por Twitter Inc. —para aquellos
usuarios localizados en los Estados Unidos— y
por Twitter International Company —para los
que se encuentren en cualquier otra parte del
mundo—. Entiende que, en tanto los hechos alegados por la demandante habrían ocurrido en
jurisdicción nacional, la acción debe dirigirse a
Twitter International Company, siendo dicha
compañía la que puede proceder al bloqueo de
los contenidos en cuestión.
Por otra parte, destaca que lo solicitado por la
señora V. constituye una medida autosatisfactiva y, como tal, los requisitos para su admisión
deben ser sometidos a un severo escrutinio. En
ese sentido, advierte que el Magistrado de la anterior instancia ha dispuesto la medida judicial,
sin que pueda apreciarse un análisis individual
de cada uno de los tweets cuya eliminación ordena, pues no consideró, caso por caso, como
afectarían aquellas manifestaciones los derechos de la actora.
A su vez, señala que no se encuentra acreditado el peligro en la demora como recaudo de
admisibilidad de la tutela reconocida. Sobre
este aspecto, resalta que la actora no informó
haber iniciado acciones legales contra ninguna
de las personas que publicaron los contenidos a
los que ella hace referencia, ni dirigido reproche
alguno a los diversos medios que publicaron las
imágenes que también fueran señaladas.
Por otro lado, puntualiza que, por tratarse
de un supuesto donde está en juego la libertad
de expresión en internet, la procedencia de lo
solicitado debe ser interpretada de modo restrictivo.
Subsidiariamente, plantea que lo ordenado
por el a quo resulta excesivamente amplio y de
imposible cumplimiento. Desde este enfoque,
argumenta que lo dispuesto en la resolución recurrida se aparta de los lineamientos sentados
por el Máximo Tribunal en el precedente “Rodríguez, María Belén”. Para aseverar dicho extremo, refiere que la manda judicial debe estar
acompañada de una inequívoca identificación de
los tweets cuyo bloqueo se ordena, la cual únicamente se puede dar entregando el URL, correspondiente a cada tweet. Agrega que su parte no
tiene el deber permanente de monitorear lo que
sus usuarios publican en la red social, sino que
es una carga de quien alega verse dañado por
el contenido que allí se incluye, la identificación
de las respectivas URL. Por último, cuestiona la
insuficiencia de la notificación de la medida otorgada, puesto que en su oportunidad no le fue adjuntada la documentación obrante a fs. 32/174,
en la cual constan los contenidos a eliminar.
Dichos agravios, fueron replicados por la parte actora en su presentación de fs. 417/423.
Por su parte, Twitter International Company
expone sus críticas a tenor de lo que surge de la
presentación obrante a fs. 538/545, mediante la
cual, en sustancia, reproduce los fundamentos
expuestos por Twitter Inc. en el memorial que
luce a fs. 365/379.
Conferido el traslado pertinente, fue replicado por la demandante en los términos que surgen del escrito obrante a fs. 547/555.
II.iii.- Como aclaración preliminar, cabe
recordar que los jueces no están obligados a
analizar todos los argumentos articulados por
las partes, sino únicamente aquellos que a su
juicio resulten decisivos para la resolución de
la contienda (Fallos: 276:132; 280:320; 303:2088;
304:819; 305:537 y 307:1121, entre otros). Como
asimismo, que en los términos en que la cuestión se presenta, este tribunal sólo analizará las
argumentaciones que resulten adecuadas con el
contexto cautelar en el que fue dictada la resolución recurrida (confr. Corte Suprema, Fallos:
278:271; 291:390, entre otros).
II.iv.- Sentado ello, corresponde aclarar, en
primer término, que los requisitos para la admisión de la tutela solicitada por la señora V.
deben ser valorados con especial prudencia,
pues no puede perderse de vista, ante todo, los
derechos y garantías constitucionales en los que
las partes justifican sus posturas. Por un lado, la
accionante solicita la medida tuitiva con fundamento en la vulneración de sus derechos personalísimos a la intimidad y al honor. Por su parte,
la demandada discute la decisión adoptada en
la anterior instancia con sustento, entre otras
cuestiones, en el carácter restrictivo con que
debe ser interpretado cualquier acto que constituya una limitación al derecho a la libertad de
expresión.
Así planteada la cuestión, conviene puntualizar que la actividad de la accionada se encuentra amparada por la garantía constitucional
de la libertad de expresión (conf. arts. 14 y 32
de la Constitución; art. 13.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos; art. 1° de la
Ley N° 26.032, Decreto N° 1279/1997). En ese
sentido,el artículo 1 de la Ley de Servicio de Internet dispone que “la búsqueda, recepción y
difusión de información e ideas de toda índole,
a través del servicio de Internet, se considera
comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. Por
su parte, el mentado decreto determina que el
servicio de internet “se considera comprendido
dentro de la garantía que ampara la libertad de
expresión, correspondiéndole en tal sentido las
mismas consideraciones que a los medios de
comunicación social” (art. 1°). De allí que ninguna duda existe respecto de que las peticiones relativas a la actividad desarrollada en las
plataformas que brindan las redes sociales deben ser analizadas a la luz de la protección que
confiere la libertad de expresión como garantía
constitucional y la especial valoración que debe
conferírsele a ésta en sociedades democráticas
(conf. doctrina C.S.J.N. Fallos: 167:121, 248:291,
entre otros).
Sobre esa base, la intervención estatal —y
esto incluye, claro está, a los tribunales— debe
ser particularmente cuidadosa de no afectar
ese derecho, sobre todo ponderando que internet es un medio que prácticamente no reconoce limitaciones materiales para la difusión de
ideas. En este punto, no está de más recordar
que la Corte Suprema de nuestro país ha requerido que toda restricción, sanción o limitación a
la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva y que toda censura previa que
sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. lo resuelto en
“Rodríguez, María Belén c. Google Inc. y otro s/
daños y perjuicios”, del 28/10/2014).
Sin embargo, no puede dejar de advertirse
la singular relevancia que los ordenamientos
jurídicos contemporáneos atribuyen a los derechos personalísimos. El replanteo de la cuestión
inherente a la delimitación del contenido de la
garantía arriba mencionada, no supone renegar la plena vigencia de la libertad de opinión
sino postular que esa libertad “... no constituye
un altar en el que pueda inmolarse la dignidad
de las personas” (conf. Tobías, José W. “Derechos personalísimos y libertad de información”
LA LEY, T. 2008-A, Sec. Doctrina p. 621, con
remisión a las reflexiones de Ramón D. Pizarro
en “Responsabilidad civil de los medios masivos
de comunicación”, Ed. Hammurabi, p. 38). En
ese sentido, el criterio de ponderación deberá
estar dado, por la ausencia de expresiones es-
tricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u
opiniones que se expongan. Dicho de otro modo,
no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada (conf. C.S.J.N. “Amarilla”,
Fallos: 321:2558, Considerando 13) del voto del
Dr. Petracchi).
En consonancia con lo expuesto, se advierte
que si bien la libertad de expresión es un valor
de incalculable importancia en toda sociedad
democrática, su ejercicio no merece protección
cuando por su medio se lesionan injustamente
los derechos de particulares. Al igual que todos
los derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional, esta libertad no es absoluta, sino
que debe practicarse conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio, las que con carácter
general vedan todos aquellos actos que ocasionan perjuicios a terceros (arg. arts. 14 y 19 de
la CN, conf. Vibes, Federico “Internet y privacidad”, LA LEY, 2000-D, 1018). De este modo,
no cabe mantener la pasividad ante agresiones
volcadas en Internet, pues la tutela que merecen la intimidad, el honor, la identidad, como así
también la proscripción de actos discriminatorios, también alcanzan a la difusión informativa
y expresión de pensamiento realizadas por dicho medio (conf. Zavala de González, Matilde
“Tratado de daños a las personas. Daños a la
dignidad”, T. II, p. 316/317).
Por ello, en supuestos como el de autos, de
lo que se trata es de armonizar la libertad de
opinión con el derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva y con el derecho personalísimo
involucrado, demarcando sus esferas de funcionamiento razonable (conf. Tobías, José W.,
op. cit. p. 629).
Como consecuencia de lo expuesto, los alcances que deben conferírsele a la garantía de la
libertad de expresión deben ser ponderados a la
luz de la protección que merece la dignidad humana como derecho fundamental consagrado
en el artículo 11, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que integra
el contexto de normativa convencional constitucionalizada por el artículo 75, inciso 22, de la
Constitución Nacional. No está de más recordar, que aquel derecho ha sido reconocido expresamente en el Cód. Civ. y Com. de la Nación,
en el Título 1 de la Parte General referido a la
“Persona Humana”. Allí, el Capítulo 3 destinado
a regular “Derechos y actos personalísimos”,
comienza su articulado disponiendo que “La
persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento
y respeto de su dignidad” (art. 51) y que, ante
afecciones a ese derecho, “La persona humana
lesionada en su intimidad personal o familiar,
honra o reputación, imagen o identidad, o que
de cualquier otro modo resulte menoscabada
en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos...”
(art. 52). De lo expuesto se colige el reconocimiento de una dignidad que corresponde a cada
ser humano por el sólo hecho de serlo y en la
que se fundan todos los derechos personalísimos (conf. Lorenzetti, Ricardo L. “Código Civil
y Comercial de la Nación. Comentado” T. I, Ed.
Rubinzal - Culzoni Editores, p. 276).
En lo que aquí interesa, el uso de Internet
—ya sea mediante la utilización de motores de
búsqueda, blogspots o redes sociales—, no llegó
a determinar el surgimiento de nuevos daños a
la dignidad, pero sí de nuevos soportes y técnicas que sitúan los derechos de las personas en
una perspectiva inusitada de afectación, porque
el efecto multiplicador de la red y su consecuente tráfico de información guarda relación con la
propagación del daño (conf. Zavala de González, Matilde op. cit. p. 328).
Por ello, cuando por medio de actividades desplegadas en la red se menoscaba la
dignidad del sujeto mediante lesiones a los
derechos relacionados al ámbito de la denominada integridad espiritual de la persona
(intimidad, honor, imagen e identidad), cobra
relevancia la tutela judicial preventiva para
evitar el daño o hacerlo cesar.
Sobre este punto, cuando la petición de tutela
judicial se encuentra dirigida a la eliminación de
contenidos o comentarios en una red social, habrá de determinarse, en cada caso concreto, la
procedencia de la medida pretendida. Para ello,
debe ponderarse primordialmente las garantías
que se encuentran en juego, como así también
si se configura —prima facie— la lesión al derecho que se invoca. En otras palabras, no se
trata de suprimir el libre intercambio de ideas,
opiniones o críticas que puedan ser formuladas
por los terceros usuarios de una red social, en la
medida que se trata de una prerrogativa que se
encuentra amparada por el derecho a la libertad de expresión. Mas ello no puede traducirse
en una autorización indiscriminada y abusiva
de conductas nocivas, cuando los dichos cuestionados se traducen en expresiones que comportan insultos, agresiones, ofensas, vejaciones,
acciones discriminatorias o violentas.
II.v.- Partiendo de estas premisas, corresponde examinar los agravios volcados por la
demandada y el tercero interesado, en cuanto
refieren a que, en el sub lite, no se encuentran
acreditados los requisitos de procedencia de la
medida preventiva solicitada por señora V.
En primer término, respecto de la verosimilitud en el derecho, a juicio de esta Sala, este
recaudo se encuentra satisfecho. Para ello, sólo
basta reiterar que la demandante es titular de
los derechos personalísimos en los que justifica
el pedido de que se dicte la medida judicial (intimidad y honor), y los que entiende lesionados
con la divulgación de comentarios con improperios, dichos violentos y manifestaciones discriminatorias. Entre otras cuestiones, puntualiza
aquellos que contienen expresiones tales como
“asesina”, “p...”, “judía” (puesto que adjetivan su
credo insultándolo), “lacra”, “no grata”, “perra”,
“cucaracha”, “mierda”, otros que la acusan de
drogadicta o buscan su muerte, “sufrimiento”,
“dolor” o que manifiestan odio (v. fs. 175vta./176,
punto IV, 2).
En efecto, las impresiones adjuntadas a la
demanda dan cuenta de las manifestaciones
volcadas en la red social Twitter a las que hace
alusión la accionante, y en las cuales se encuentra mencionada por su nombre (“V. V.” o “V.”)
o por el usuario adoptado en la referida plataforma virtual (...) (v. fs. 32/174). Por ello, más
allá de las consideraciones particulares que
merezcan los alcances de la medida recurrida
—extremo que también será abordado por este
Tribunal—, lo cierto es que de aquellas constancias se corroboran expresiones que exceden las
opiniones o críticas que deben ser toleradas por
la Señora V. —incluso, por tratarse de una persona con cierta notoriedad en la sociedad—. De
este modo, esas expresiones redundan en insultos, agresiones, dichos discriminatorios y manifestaciones que incentivan a la violencia hacia
su persona, y cuya proyección agraviante en el
derecho al honor y la dignidad de la accionante,
resultan determinantes al momento de considerar la procedencia de la tutela requerida.
En igual sentido, tampoco puede prosperar
la queja relativa a la ausencia del peligro en la
demora, como requisito de admisibilidad de la
medida peticionada. Ello así, pues no debe soslayarse que la protección preventiva de derechos personalísimos injustamente lesionados,
requiere hacerse efectiva sin dilaciones.
En lo que a este aspecto de la cuestión se
refiere, debe meritarse, incluso, que el modo
en que opera el tráfico del contenido que se encuentra disponible en Internet —casi sin reconocer limitaciones de tiempo y lugar— permite
la propagación exponencial, repotencializándose la lesión causada a la integridad espiritual de
la demandante, en la medida que los contenidos
sigan disponibles en la plataforma en la que se
encuentran alojados. Dicho de otro modo, la
omisión de medidas puede reputarse como coadyuvante de la nocividad, cuando la inmediatez y máxima propagación en Internet tornan
dirimente el logro de máxima velocidad en la remoción de contenidos agraviantes (conf. Zavala
de González, Matilde, op. cit. p. 434).
Lunes 5 de febrero de 2018 | 11
Por todo lo expuesto, corresponde desechar
los agravios expuestos por Twitter Inc. y por
Twitter International Company, respecto de la
falta de configuración de los presupuestos necesarios para el dictado de la medida solicitada,
máxime teniendo en cuenta que ellos han sido
valorados por este Tribunal con el criterio riguroso con el que se debe evaluar su admisibilidad
en supuestos como el que aquí se trata.
II.vi.- Habiéndose arribado a idéntica solución que el Magistrado de la anterior instancia
con relación a la procedencia de la tutela preventiva solicitada por la demandante, corresponde adentrarse en los agravios relativos a los
alcances con los que aquella manda judicial fue
dispuesta.
Sobre este punto, dos son las cuestiones a abordar que se relacionan con las quejas que la accionada formula al respecto. Por un lado, sostiene
que el a quo ha ordenado la eliminación de todos
los tweets acompañados en la documental obrante a fs. 32/174, sin formular un análisis de en qué
medida cada uno de ellos menoscaba los derechos
de la peticionante. Asimismo, cuestiona la admisión de una medida genérica en orden a la supresión de contenidos, por considerar que aquello se
aparta de lo dispuesto por el Máximo Tribunal en
el precedente “Rodríguez, María Belén”.
Con relación a la primera de las críticas, es
del caso señalar que la lectura de la documentación acompañada por la señora V. a fs. 32/174,
dan cuenta de que el tenor de las expresiones
vertidas resultan agraviantes, insultantes y
hasta en algunos casos incluyen amenazas y
actos de discriminación hacia la actora. Sin necesidad de formular una transcripción integral
de cada uno de los contenidos que conforman
la referida prueba instrumental, lo cierto es
que su sola compulsa permite determinar la
nocividad de los dichos respecto de los derechos de la actora. Por lo demás, debe destacarse que aquellas adjetivaciones respecto de
la accionante y las reiteradas expresiones de
“odio” hacia su persona que se verifican en las
impresiones glosadas, tampoco se ajustan a las
reglas de funcionamiento de la red social, en
cuanto específicamente prevén las “políticas
relativas a las conductas de incitación al odio”,
como modo de evitar actos de acoso a personas, a través de amenazas de violencia, calumnias, epítetos, tropos racistas o sexistas u otro
tipo de contenido que se utilice para degradar
a otra persona (v. fs. 21).
En razón de ello, corresponde confirmar la
resolución cuestionada en cuanto dispuso a la
demandada la eliminación de los dichos y fotomontajes indicados en la documental obrante a
fs. 32/174.
Ahora bien, distinta solución debe adoptarse
con relación a lo ordenado por el juez de grado
respecto de aquellos dichos que relacionan el
nombre de la actora con las palabras ya indicadas y que no se encuentran individualizados en
la documental adjuntada. Ello así, en la medida
que reposa en cabeza de la propia accionante
identificar, en cada caso, los contenidos que
estima lesivos y solicitar, puntualmente, el bloqueo de los tweets respectivos.
Desde esta perspectiva, no puede imponerse
una obligación indiscriminada y abierta hacia
la demandada de “monitorear” los contenidos,
puesto que su procedencia lo erigiría en una
suerte de censor privado, al margen de la dificultad de filtrar determinados mensajes no
individualizados previamente (conf. Zavala de
González, Matilde, op. cit. p. 432).
Sin perjuicio de advertir las diferencias existentes entre el funcionamiento de los motores
de búsqueda y las redes sociales, lo cierto es
que la solución a la que aquí se arriba es la que
mejor se ajusta a la jurisprudencia del fuero
en cuanto a los alcances que corresponde conferírseles a las medidas cautelares dictadas
contra los proveedores de servicios en internet. Sólo debe recordarse que, tras verificarse
la dificultad de determinar el cumplimiento de
las medidas cautelares dictadas sobre bases
amplias ante el dinamismo del medio digital, se
ha limitado la extensión de la tutela poniendo
en cabeza de los pretensores la denuncia de los
sitios —URLS— cuya vinculación solicita que
se bloqueen (conf. esta Sala, causa “Nara Wanda c. Yahoo de Argentina SRL y otros s/ daños
y perjuicios”, del 30/11/2010; Sala I, “Slapka Pía
c. Yahoo de Argentina SRL y otros s/ daños y
perjuicios”, del 31/8/2010; Sala III “García Cornejo c. Yahoo de Argentina SRL y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/4/2011).
Por último, corresponde formular una última
aclaración en orden a las manifestaciones volcadas por la recurrente con relación a la falta de
individualización de las URLs, relativas a cada
uno de los tweets. En ese sentido, sólo basta
mencionar que en tanto aquel extremo resulta
de fácil constatación para la empresa proveedora del servicio, pues así lo ha puntualizado en su
expresión de agravios —v. fs. 374, segundo párrafo—, el hecho de que la demandante identifique los contenidos injuriosos mediante las copias acompañadas sin denunciar las URLs, no
constituye obstáculo alguno para la admisión de
la tutela ordenada.
Por todo lo hasta aquí expuesto, corresponde
hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por Twitter Inc. y por Twitter International Company interpuestos a fs. 325 y 412/414, y
modificar los alcances de la medida dictada en la
anterior instancia, en los términos que surgen de
este Considerando. Las costas de Alzada devengadas con relación a estos recursos, deberán ser
soportadas por su orden, atendiendo al resultado
de los recursos, como así también lo novedoso de
la cuestión planteada (art. 68, segundo párrafo,
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
III. Recursos de apelación interpuestos en
subsidio por la demandada Twitter Inc. a fs. 383
y por la actora a fs. 389/393, contra la resolución
obrante a fs. 328:
III.i.- En la providencia obrante a fs. 328, el
Magistrado de la anterior instancia intimó a la
accionada para que en el término de cinco días,
de cumplimiento con la medida cautelar dictada a fs. 221/4, bajo apercibimiento de aplicar la
suma de $1.500, en concepto de astreintes, por
cada día de retardo a computarse a partir del
vencimiento del plazo antes referido.
Dicha decisión, motivo el recurso de revocatoria con apelación en subsidio deducido por la
accionante a fs. 383. En sustancia, la recurrente
se queja del monto al que asciende la multa dispuesta, por considerar que aquella suma resulta
reducida si se tiene en cuenta el incumplimiento
en el que incurrió la demanda. En razón de ello,
solicita su elevación a la suma de $10.000 por
cada tweet vigente que lesiona los derechos de
la peticionante.
Aquellos agravios fueron replicados por
Twitter Inc. en punto II de fs. 425vta./426.
Por su parte, la demandada cuestiona la
decisión del a quo en su presentación obrante
a fs. 389/393. Entre otras cuestiones, reitera
que su parte no administra los servicios de los
usuarios localizados en Argentina. Asimismo, advierte que la manda judicial resulta de
imposible cumplimiento en tanto corresponde a la actora indicar cada uno de los URL correspondiente a los tweets cuya eliminación
pretende, a fin de que el Juez interviniente
analice los mismos uno por uno y determine
si efectivamente afectan los derechos por
ella invocados. Por otra parte, con relación a
los contenidos que da cuenta la documental
adjuntada a fs. 32/174, al margen de advertir
que tampoco se han identificado los URL de
cada tweet en cuestión, refiere que su parte
siquiera ha tomado conocimiento de aquellas
constancias. Por último, reitera sus críticas
en orden a la amplitud de los alcances de la
medida dispuesta en la anterior instancia.
La referida presentación, no mereció réplica
alguna por parte de la demandante.
III.ii.- En primer término, corresponde señalar que asiste razón a la demandada en cuanto
a que en la notificación cursada en la anterior
instancia respecto de la medida dictada, se
omitió acompañar las copias pertinentes de la
documental obrante a fs. 32/174. Aquella circunstancia se desprende de la copia del exhorto
diplomático que luce a fs. 236/237, en el cual no
se verifica que a la diligencia practicada se hayan adjuntado las constancias de los contenidos
cuya eliminación fuera ordenada por el a quo.
En razón de lo expuesto, y teniendo en cuenta
que mediante el dictado de la presente resolución se han precisado los alcances de la medida dispuesta por el juez de grado, subsistiendo
únicamente la orden de supresión de los contenidos que surgen de las referidas constancias y
que aquellas, hasta el momento, no le han sido
notificadas a la accionada, corresponde dejar
sin efecto el auto de intimación de fs. 328. Por
tal motivo, se deberá dar cumplimiento con lo
aquí dispuesto en el plazo de diez días, los que
comenzarán a computarse una vez que la demandante anoticie a la accionada y al tercero interesado, en debida forma, adjuntándose copia
de la instrumental obrante a fs. 32/174, siendo
que la referida diligencia deberá ser practicada
en la anterior instancia.
En tales condiciones, resulta inoficioso un
pronunciamiento del Tribunal sobre los agravios planteados contra la decisión obrante a
fs. 328, sin perjuicio de las peticiones que eventualmente pudiera formular la parte actora, en
caso de que la demandada no diera observancia
con lo que aquí se dispone. Las costas devengadas con relación a los recursos interpuestos
en subsidio a fs. 383 y a fs. 389/393, se imponen
en el orden causado atendiendo al modo en que
se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación).
En virtud de lo expuesto y oído al Ministerio Público Fiscal, este Tribunal resuelve:
a) Hacer lugar parcialmente a los recursos
interpuestos por Twitter Inc. y por Twitter
International Company interpuestos a fs. 325
y 412/414, y modificar los alcances de la medida dictada a fs. 221/224, en los términos que
surgen del Considerando II (esp. Ap. vi) de la
presente. Las costas de Alzada devengadas
con relación a estos recursos, deberán ser
soportadas por su orden, atendiendo al resultado de los recursos, como así también lo novedoso de la cuestión planteada (art. 68, segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación); b) Declarar inoficioso el pronunciamiento con relación a los recursos interpuestos en subsidio a fs. 383 y a fs. 389/393 e
imponer las costas en el orden causado atendiendo al modo en que se resuelve (art. 68,
segundo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación). Regístrese, notifíquese y al
Sr. Fiscal General en su despacho y devuélvase. — Alfredo S. Gusman. — Ricardo V. Guarinoni. — Eduardo D. Gottardi.
Despido
Justa causa. Encargada de local comercial.
Ausencia injustificada. Numerosas faltas
disciplinarias.
Hechos: El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda orientada al
cobro de indemnizaciones por despido y otros
créditos de naturaleza laboral; para así decidir, luego de valorar las pruebas producidas y
los antecedentes del caso, concluyó que el despido dispuesto por la demandada fue ajustado a
derecho por haberse demostrado los incumplimientos endilgados a la trabajadora. La sentencia fue apelada y la Cámara la confirmó.
El incumplimiento endilgado al trabajador
revistió la entidad suficiente como para decidir el despido, ya que en virtud de la prue-
ba testimonial se demostró la ausencia injustificada y, dada su calidad de encargado,
no podía desconocer las formalidades y el
procedimiento de las licencias del personal
dentro de la sucursal, por lo que su actitud
de solicitarla sin antelación y no comparecer a trabajar, aun cuando aquélla no fue autorizada, es indicativo de una mala fe de su
parte, contraria a lo normado por el art. 63
de la LCT, máxime teniendo en cuenta que
la accionante no podía ignorar las consecuencias de su ausencia en lo atinente a la
apertura del local, sumado a que su subordinada ya había peticionado licencia para el
mismo día.
120.784 — CNTrab., sala I, 29/11/2017. - De Bia-
sio, Carla P. c. Telcom Ventures de Argentina
SA s/ despido.
[Cita on line: AR/JUR/85889/2017]
2ª Instancia.- Buenos Aires, noviembre 29
de 2017.
La doctora Pasten de Ishihara dijo:
I. La Sra. jueza de primera instancia hizo
lugar parcialmente a la demanda orientada al
cobro de indemnizaciones por despido y otros
créditos de naturaleza laboral. Para así decidir,
luego de valorar las pruebas producidas y los
antecedentes del caso, concluyó que el despido dispuesto por la demandada fue ajustado a
derecho por haberse demostrado los incumplimientos endilgados a la trabajadora.
II. Tal decisión es apelada por ambas partes
a tenor de las manifestaciones vertidas en las
memorias de fs. 240/243 y fs. 244/247.
III. Trataré en primer término el recurso interpuesto por la parte actora quien postula la
revisión global de la decisión. Adelanto que, por
mi intermedio, el recurso interpuesto no tendrá
favorable recepción.
Llega firme a esta instancia que la Sra. Di
Biasio, quien se desempeñaba como encargada
de uno de los locales comerciales de la demandada desde mayo de 2008, fue despedida el
26/04/2013 “...atento sus reiteradas faltas disciplinarias consistentes y derivadas en apercibimiento con fecha 19/01/2013 por no proceder a
la apertura del local comercial de la empresa a
su cargo, llamado de atención verbal con fecha
22/01/2013 por denuncia incoada por empleada
de la empresa a Ud. subordinada Sra. A. P. por
maltrato hacia su persona, apercibimiento con
fecha 13/03/2013 ante la negativa a evacuar su
lugar de trabajo... durante simulacro de evacuación..., fuerte llamado de atención verbal con
fecha 13/04/2013 por nueva denuncia presentada por empleada de la empresa Sra. A. P. por
maltrato hacia su persona ante el sector de Recursos Humanos... y habiéndose ausentado sin
aviso e injustificadamente con fecha 25/04/2013
y como consecuencia de ello quedó nuevamente
sin abrir el local comercial...” (fs. 121).
Tales incumplimientos fueron notificados a
la trabajadora mediante acta notarial celebrada oportunamente el 19/04/2013 (fs. 100/102) la
cual no fue impugnada por la trabajadora. Sólo
rechazó y efectuó su descargo respecto del incumplimiento del día 19/01/2013 conforme surge del telegrama de fs. 115.
Cabe recordar, conforme ha resuelto esta
sala en un caso de aristas similares (“Parpagnoli, Máximo c. Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires s/ sumarísimo”, SD 89052 del
15/08/2013, del Registro de esta sala) que no
todo acto de incumplimiento constituye causa
de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo
aquel que puede configurar injuria. El concepto
de injuria es específico del derecho del trabajo y
consiste en un acto contra derecho y específicamente contra el derecho de otro. Para erigirse
en justa causa de despido el obrar contrario a
derecho (que es injuria) debe asumir cierta
magnitud, suficiente para desplazar del primer
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plano el principio de conservación del contrato.
La valoración de la injuria debe realizarse teniendo en cuenta los parámetros de causalidad,
proporcionalidad y oportunidad.
En el caso, corresponde analizar si la ausencia injustificada del 25/04/2013 y por ende, la
imposibilidad de apertura del local, constituyó
injuria suficiente que impidió la prosecución del
vínculo en los términos del art. 242 de la LCT.
Estimo que, en el caso, ello fue demostrado por
la accionada. Digo esto porque los testigos que
su parte aportó, brindaron precisiones acerca
de los hechos que llevaron a tomar la decisión
de extinguir el vínculo, por lo que, tratándose de
personas que tuvieron un conocimiento directo
de los hechos en debate, gozan de pleno valor
convictivo (art. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación). En efecto, el testigo D. L. —gerente de
todas las sucursales— manifestó que la actora
había solicitado un compensatorio de horas a
destiempo, que avisó el día anterior que se iba
a tomar horas, que le avisó al dicente, pero que
no estaban autorizadas, además sabiendo que la
empleada que la Sra. De Biasio tenía a su cargo
—A. P.— no concurriría a trabajar ese mismo
Síganos en
día, la actora como encargada no podía programar ninguna licencia ya que debía abrir el local,
que para solicitar el compensatorio de horas,
debía pedirlo por escrito con anticipación para
poder programar la actividad del local. Dijo
además que la relación de la actora con los superiores era siempre conflictiva dado que cuestionaba permanentemente las tareas y la forma
en que debía realizarlas, que las sanciones allí se
notificaban por escrito pero que la actora siempre se negaba a firmarlas y hacer el descargo
y por eso hubo que notificarlas por carta documento que no recibió, y luego se le notificaron
ante escribano en la empresa. Asimismo agregó que la accionante le había pedido esas horas
para no ir a trabajar ese día pero que el dicente
no se las autorizó porque no tenía arreglado la
actora misma quién más podía abrir el local ya
que A. P. había solicitado el permiso para no ir a
trabajar también, que la actora le había mandado mail pidiendo las horas y el dicente la llamó
por teléfono para decirle que no, porque la Sra.
P. no iba a ir a trabajar (fs. 199). Asimismo, los
testimonios de B. (excompañero), Q. (jefe directo de la actora), A. P. (subordinada de la actora) y F. P. (empleada de Recursos Humanos)
—fs. 197, fs. 198, fs. 202 y fs. 204, respectivamente— corroboraron en mayor o menor medida lo
mismo que dijo el testigo D. L. y dieron cuenta
de la mala relación que tenía la accionante tanto
con la Sra. P. como con el resto de los dependientes, incluso sus jefes directos y demás autoridades de la empresa.
Analizadas tales declaraciones en conjunto
con las restantes pruebas de la causa, encuentro demostrada la ausencia injustificada de la
trabajadora del día 25/04/2013, máxime teniendo en cuenta la inexistencia de prueba que desvirtúe los dichos de los declarantes citados.
Tengo para mí que la Sra. De Biasio, dada su
calidad de encargada, no podía desconocer las
formalidades y el procedimiento de las licencias
del personal dentro de la sucursal, por lo que su
actitud de solicitarla sin antelación y no comparecer a trabajar aun cuando la misma no fue
autorizada, es indicativo de una mala fe de su
parte contraria a lo normado por el art. 63 de la
LCT, máxime teniendo en cuenta que la accionante no podía ignorar las consecuencias de su
ausencia en lo atinente a la apertura del local,
sumado a que su subordinada ya había peticionado licencia para el mismo día.
A mi modo de ver, el incumplimiento endilgado revistió la entidad suficiente como para decidir el despido. Resultan asimismo insoslayables
los antecedentes desfavorables de la trabajadora (faltas injustificadas y sanciones disciplinarias ya reseñadas y reconocidas por la actora)
y su mala relación con su subordinada y demás
dependientes, pues los mismos, sólo pueden
servir de apoyo a un despido si existe un último
hecho que pueda ser utilizado como causa inmediata y directa de la decisión (SCBA, 09/11/1976,
DT 37-455, CNAT ). Es decir que, mientras el
hecho detonante no se verifique, los antecedentes no pueden ser analizados porque o no han
merecido sanción o han sido perdonados y pretender hacerlos valer sin un hecho “detonante”
afectaría el principio de la simultaneidad entre
la injuria y la sanción, todo lo cual no sucede en
el caso ya que fue verificada la ausencia de la
Sra. Di Biasio y la consecuente imposibilidad de
apertura del local del día 25/04/2013, injuria que
sumada a los antecedentes mencionados, resultó susceptible de impedir la prosecución del
vínculo, por ello, la medida disolutoria dispuesta
deviene justificada (art. 242, LCT).
Lo dicho torna abstracto el tratamiento del
cuestionamiento relacionado con la falta de impugnación del acta notarial de fs. 100/102 toda
vez que lo que primaba en el caso era demostrar y analizar el incumplimiento detonante del
despido, el cual, como se dijo, constituyó injuria
suficiente en los términos del art. 242, LCT.
En otro orden de ideas, señalo que la base
salarial tomada para el cálculo de la multa prevista por el art. 80 de la LCT ($ 8.360,49) es correcta y es la que surge de lo informado por el
perito contador, quien tuvo a la vista los recibos
y registros de la demandada, suma que además
coincide con los recibos obrantes en autos. La
suma que pretende el apelante que sea considerada no surge de ninguna probanza de la causa,
ni tampoco el quejoso explica cómo arriba a tal
cuantificación por lo que el agravio deberá ser
desestimado (art. 116, LO).
IV. El recurso interpuesto por la demandada
no prosperará.
Corresponde confirmar la procedencia del
recargo previsto por el art. 80 de la LCT toda
vez que la actora cumplimentó el requisito
formal de intimación al empleador previsto por el art. 3° del dec. 146/2001 sin que la
demandada diera cumplimiento con su obligación. El argumento de que los certificados
fueron puestos a disposición y la trabajadora
/thomsonreuterslaley
@TRLaLey
no concurrió a retirarlos, no resulta procedente, dado que los instrumentos acompañados a fs. 85/95 no fueron confeccionados
dentro del plazo legal. Nótese que la fecha de
certificación bancaria es el 14/07/2015 (fs. 95)
—más de dos años de la extinción— lo que es
indicativo de que los certificados previstos en
la norma nunca estuvieron verdaderamente
a disposición de la trabajadora como fuera
comunicado vía postal.
Tampoco prosperará la queja relacionada
con la procedencia del salario del mes de abril
de 2013, dado que la accionada no acreditó la
cancelación de dicho importe tal como lo establece el art. 138 de la LCT, resultando insuficiente lo informado por el perito contador a tal fin.
En síntesis, por todo lo hasta aquí dicho, sugiero que la sentencia quede al abrigo de revisión.
V. Respecto del cuestionamiento en torno a
la distribución de las costas y en atención a la
forma en que ha sido resuelta la cuestión en
esta Alzada, los planteos recursivos no alcanzan para modificar la solución adoptada en la
instancia anterior, por lo que sugiero se confirme aunque las correspondientes a esta Alzada,
dado el resultado obtenido en los respectivos
recursos, propongo se declaren en el orden
causado (art. 68, 2° párr., Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación). Sugiero que se regulen los honorarios de los profesionales firmantes de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25% y 25%,
respectivamente, de la suma que les corresponda percibir a cada uno de ellos por la totalidad
de lo actuado en la instancia anterior (art. 14,
ley 21.839).
VI. Por último, teniendo en cuenta el mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos
cumplidos, el resultado del pleito y lo normado
por el art. 38 de la LO y disposiciones arancelarias de aplicación (arts. 1°, 6°, 7°, 8°, 9°, 19 y
37 de la ley 21.839 y art. 3°, incs. b] y g] del dec.
16.638/1957), considero que los honorarios cuestionados lucen adecuados por lo que sugiero
mantenerlos.
VII. Por lo expuesto, propongo en este voto:
1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha
sido materia de recurso y agravios, 2) Imponer
las costas de Alzada en el orden causado (art. 68,
2° párr., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 3)
Regular los honorarios de los letrados firmantes
de los escritos dirigidos a esta Cámara en el 25%
y 25% de lo que le fue regulado a cada uno por su
actuación en la instancia anterior (arts. 6° y 14,
ley 21.839, y dec. 16.638/1957).
La doctora González dijo:
Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.
A mérito de lo que resulta del precedente
acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de
recurso y agravios, 2) Imponer las costas de
Alzada en el orden causado (art. 68, 2° párr.,
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); 3) Regular los honorarios de los letrados firmantes
de los escritos dirigidos a esta Cámara en el
25% y 25% de lo que le fue regulado a cada
uno por su actuación en la instancia anterior
(arts. 6° y 14, ley 21.839, y dec. 16.638/1957), 4)
Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Ac. 11/2014 de fecha 29/04/2014 y 3/2015 de fecha 19/02/2015
de la CS, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo
apercibimiento de tenerlas por no presentadas. Regístrese, notifíquese, oportunamente
comuníquese (art. 4°, Ac. CS 15/2013) y devuélvase. — Gloria M. Pasten de Ishihara. —
Graciela A. González.
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