La ley de despenalización del aborto y la objeción de conciencia médica Por Marcelo J. López Mesa[1] I. Despenalización o legalización del aborto. El 13 de junio pasado, en medio de un debate arduo y de una grieta manifiesta entre las dos posturas, obtuvo media sanción de la Cámara de Diputados la llamada ley de despenalización del aborto, que garantiza el derecho a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, con el solo requerimiento de la mujer o persona gestante hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional (art. 7). Dejando a salvo las objeciones y reparos religiosos que, como católico, me produce la idea general plasmada en esta ley, dado que surgen de ella importantes aspectos médicos y jurídicos que no han sido analizados ni explicados debidamente, nos pareció necesario abordar técnicamente algunas de esas cuestiones. Pese a su nombre, la ley ha ido mucho más allá de la mera despenalización del aborto; para ello hubieran bastado los primeros cuatro artículos de la norma, integrantes de su Título I, que modifican diversas normas del Código Penal. Todo el Título II regula lo concerniente al aborto, a quien cargará con sus costos, a quiénes pueden requerirlo, a las responsabilidades que pueden quedar comprometidas, etc., todo lo cual implica más una legalización del aborto, que su despenalización. De tales cuestiones que trata el Título II, la más compleja es la objeción de conciencia, que la norma votada contempla en el art. 15, al que dedicaremos los siguientes párrafos. II. La objeción de conciencia médica. Políticamente la objeción de conciencia médica fue el canal o atajo que encontró el legislador para asegurarse los votos necesarios para votar favorablemente la norma en Diputados; por eso fue incorporada en pleno recinto, en el seno del debate, ya que originalmente no se la pensaba receptar. Citar: elDial DC2571 copyright © 1997 - 2018 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Igualmente, como haya llegado esa figura a la ley no interesa tanto, porque es una buena idea y evitó a muchos médicos un largo peregrinar por estrados judiciales, buscando no ser obligados a una práctica que contraviene sus creencias más íntimas. Como ha ocurrido en otros países que sancionaron la ley de aborto sin incluir la objeción de conciencia. Jurídicamente la objeción de conciencia es una causal de justificación del incumplimiento de una carga legal por parte de un sujeto. El objetor de conciencia es una persona que rechaza prestarse a la realización de determinado acto, que es obligatorio para todos los demás de su clase o categoría, pero al que él se opone fundado en razones éticas o religiosas. La objeción de conciencia es un derecho que se enlaza con las convicciones íntimas y sagradas de una persona -que pueden ser morales, pero que generalmente son religiosas-; esta causal de excusación habilita a esa persona a abstenerse de realizar actos reñidos con su fe o su conciencia. Ella se encuentra garantizado por normas de tratados internacionales de derechos humanos, como el art. 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La objeción de conciencia se correlaciona, en el derecho positivo argentino, con la garantía constitucional de libertad de culto, que recepta el art. 14 in fine de la Constitución, que desde 1853 garantiza a “todos los habitantes de la Nación… conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio” el derecho de profesar libremente su culto. De obligarse a un médico a abortar, esto es, si no se hubiera reconocido la objeción de conciencia en el art. 15 del proyecto de ley de despenalización, ¿de qué valdría el derecho de profesar libremente el culto? Él quedaría reducido al derecho de ir a misa, dado que se le estaría obligando a un profesional a practicar actos que contravienen el más sagrado de sus mandamientos, el primero de ellos, sin darle la posibilidad de negarse a hacerlo, ni de justificar esa negativa. En el caso del art. 15 del proyecto de Ley de despenalización, la objeción de conciencia funciona como una causa de exoneración concedida al médico, cuyas creencias le impidan practicar determinado acto, en este caso, la práctica abortiva, facultándosele –dando cumplimiento a ciertos requisitos- a negarse a realizarla. Se ha dicho sobre ella que “puede ser interpretada de varias maneras: como conflicto entre deberes, uno de naturaleza moral y otro jurídico, como conflicto de valores o como conflicto de derechos. Pero sea cual sea la forma, su significado es siempre el mismo: la negativa de un ciudadano a cumplir un deber jurídico de naturaleza personal argumentando para ello razones de conciencia”[2]. Alguna opinión considera que “no se debe hablar de objeción de conciencia, sino de objeción profesional o técnica ya que la profesión médica obliga a los facultativos en el plano deontológico a preservar y restaurar la salud y, en todo caso, a procurar conservar la vida del paciente”[3]. Pero es un tecnicismo y el lenguaje legislativo la ha receptado de este modo. La mayoría de los países del mundo que han despenalizado el aborto, antes o después, han tenido que admitir la objeción de conciencia de los médicos ante esta práctica. Algunos lo han hecho en la misma ley, otros luego de un largo período de planteos en los tribunales, los que Citar: elDial DC2571 copyright © 1997 - 2018 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina finalmente han acabado autorizando a los médicos –o a hospitales o sanatorios como entidades- a objetar la realización de tales prácticas por motivos de conciencia. El proyecto de Ley que obtuvo la semana pasada media sanción de Diputados, incorporó a último momento a la objeción de conciencia. Y fue una buena idea hacerlo. Ahora, ¿se la acogió del mejor modo? La verdad es que no y lo que aquí escribimos busca alertar a los Sres. Senadores y a la población en general, de los errores cometidos, para que ellos sean remediados a tiempo, en el debate en el Senado. Un problema que se suscita en torno a la objeción de conciencia al aborto “es el referente a la cualidad de los sujetos que pueden realizar dicha objeción. Se entiende mayoritariamente que puede alegar una objeción de conciencia todo personal sanitario que se encuentra implicado en la interrupción del embarazo, con independencia de que se hallen adscritos a un centro público o privado”[4]. El art. 15 habla genéricamente de profesionales de la salud, con lo que se amplía el círculo de posibles objetores, más allá de los médicos. Una instrumentadora quirúrgica, por ejemplo, podría tener motivos para objetar su participación en tal práctica. Ahora bien, es necesario conocer algunos requisitos que el art. 15 del proyecto de ley les ha puesto a los objetores de conciencia. La objeción de conciencia (art. 15, párrafos segundo a sexto, de la llamada Ley de despenalización, todavía sin número, dado que falta la media sanción del Senado para convertirla en ley y que entre en vigor, si es promulgada) es una excepción al deber general que se carga sobre todo profesional de la salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción voluntaria del embarazo, de garantizar el acceso a la práctica abortiva, no pudiendo negarse a su realización. Como forma de eximirse del deber se contempla solamente la objeción de conciencia del o la profesional interviniente, quien para eximirse de su obligación debe manifestar su objeción previamente, de manera individual y por escrito, y comunicarla a la máxima autoridad del establecimiento de salud al que pertenece, inscribiéndose en un registro de objetores. Se ha precisado agudamente que “sería conveniente que el profesional manifieste “las actividades sobre las que se puede plantear la objeción de conciencia, la doctrina se encuentra dividida. Así, para un sector, el derecho de objeción de conciencia incluye cualquier tipo de actividad de colaboración con la práctica del aborto, mientras que, para otro, sólo se debe limitar a los actos encaminados a la expulsión de feto, pero no las actividades posteriores. Algún sector doctrinal estima que incluso en posible plantear una objeción de conciencia frente a la emisión de dictámenes previos a la interrupción del embarazo”[5]. Si bien la ley no lo menciona, nos parece que dado el modo en que quedó redactado el texto votado en Diputados, solamente admitiría la objeción de conciencia en los procedimientos previos a la expulsión del feto, mas no en los posteriores a ella, que atañen al cuidado y preservación de la vida y salud de la mujer o persona gestante, que ha abortado. Frente a los hechos consumados de un aborto mal practicado, con riesgo de la vida y salud de la mujer o persona gestante, nadie tiene derecho a ser objetor de conciencia, porque ello implicaría un incumplimiento de deberes deontológicos y legales de la Medicina. La objeción Citar: elDial DC2571 copyright © 1997 - 2018 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina de conciencia podría mutar, en casos tales, en delitos penales típicos, con serias consecuencias para el supuesto objetor (art. 15 anteúltimo párrafo). Además, cabe aclarar que la objeción de conciencia no es en este marco un procedimiento fácil para librarse de la obligación de realizar abortos que se establece para los profesionales de la salud, sino que ellos deben realizar una manifestación de objeción a la práctica, por escrito y previamente al caso puntual. De entrar a regir la ley de despenalización, tal y como fue votada en Diputados, los establecimientos de salud públicos y clínicas privadas deberán abrir y mantener actualizado, un registro de los profesionales objetores, debiendo informar sus datos a la autoridad de salud de su jurisdicción. Un médico que no se ha inscripto en el registro de objetores o que no ha manifestado por escrito su objeción al director del establecimiento, no puede válidamente negarse a realizar la práctica, pudiendo ser pasible, en ese caso, de responsabilidades civiles, penales o administrativas establecidas por esta ley, según fuera el caso. La objeción válida y relevante es personal y no puntual respecto de un caso concreto, sino que debe ser general. El objetor debe ser coherente debiendo guardar una misma postura en todos los casos, manteniendo su criterio contrario a la práctica en todos los ámbitos, públicos o privados, en los que se desempeñe. No se puede ser válidamente objetor en un caso sí y en otros no, a elección o gusto del sujeto obligado. El problema principal que surge de la norma votada en Diputados radica en que no se admiten objeciones institucionales o corporativas, emanadas de determinado sanatorio, colegio o servicio; en el texto aprobado en la Cámara de origen, la objeción es personal de quien la formula y debe cumplir los recaudos que él establece; si no, no es válida. Y hay un límite más a la objeción de conciencia: el objetor nopuede ejercer su derecho a negarse a la interrupción voluntaria del embarazo, si la vida o la salud de la mujer o persona gestante estén en peligro y requieran atención médica inmediata e impostergable (art. 15 anteúltimo párrafo). La objeción puede ser revocada en iguales términos a como se la manifestó, es decir, expresando al director del nosocomio que el profesional ha cambiado de postura o ha considerado razones que no había tenido en cuenta hasta allí. Finalmente, la norma con media sanción establece la prohibición de la objeción de conciencia institucional y/o de ideario, es decir, que un determinado establecimiento se declare objetor de conciencia y rechace realizar esa práctica. Esto equivale a indicar, que en el marco de la ley votada, la objeción de conciencia es siempre individual y respecto de cada médico, estando vedada la objeción institucional o de un colectivo o grupo: de tal modo, se admite que uno o más médicos se declaren contrarios a realizar estas prácticas y se inscriban en un registro de objetores, pero no se permite que un servicio o una comunidad médica entera, ejemplo el Círculo Médico de Tucumán, el Servicio de Ginecología del Hospital Fernández o el Hospital Nuestra Señora del Huerto, se declaren objetores. Citar: elDial DC2571 copyright © 1997 - 2018 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Dicho de otro modo no se puede utilizar, de hecho, la objeción de conciencia, como un muro para no realizar abortos en determinado hospital o servicio, ya que se responsabiliza al director y al sanatorio por no tomar las medidas para no evitarlo, debiendo éstos garantizar que, pese a la objeción de algunos médicos, el servicio que la ley establece se preste. Esto dará lugar a inconvenientes, que pueden terminar siendo dirimidos judicialmente. El problema más serio radica en que a través de la prohibición de la objeción de conciencia institucional se puede obligar a sanatorios pertenecientes a una comunidad religiosa a violar sus sagrados mandamientos. Póngase por ejemplo un hospital católico o perteneciente a una comunidad cristiana puede ser obligado a realizar prácticas abortivas, que contravienen abiertamente su credo. Este segmento es, posiblemente, el más cuestionable de todo el art. 15 de la ley votada y posiblemente no superaría el test de constitucionalidad, siendo pasible de ser declarado inconstitucional, respecto de una persona de filiación religiosa o perteneciente a una comunidad tal. Lo más razonable sería buscar un equilibrio, ya que de otro modo la objeción institucional funcionaría como una vía de escape de la ley, pues directamente cualquier sanatorio podría declararse objetor, a través de una simple declaración por escrito de su director o su propietario. Por eso hay que analizar caso por caso. Y, posiblemente, una salida intermedia que podría encontrarse, de modo de armonizar los derechos en conflicto, sería la de facultar a las clínicas confesionales a firmar convenios con otras que no lo sean, para derivar a quienes deseen abortar. Se garantizaría por medio del convenio, que no se le rechazaría la práctica a la requirente, y a la vez no se forzaría moralmente a una congregación a practicar actos contrarios a su religión, nada menos que en una clínica suya o adscripta a ella. Alguno de estos mecanismos debiera ser contemplado por el Senado, para evitar que la ley sea objetada constitucionalmente, también –y principalmente- en este plano. Ello, siempre y cuando el Senado convierta en ley el texto aprobado en Diputados, y lo haga tal como le fue remitido. Es que existe un criterio en algunos Senadores de sancionar sólo el primer Título de la norma, es decir, la despenalización pura y simple de las conductas abortivas, pero no el Título II, que incorpora muchas más cuestiones[6]. En otro aspecto, hace días un ente hospitalario del norte del país adelantó que ninguno de sus profesionales realizaría estas prácticas. Tal comportamiento contraviene la regla del art. 15 in fine y podría generar serias responsabilidades personales, tanto para el director del establecimiento como para los propios médicos que asuman esta actitud corporativa, si la ley rige tal cual fue votada en Diputados. Es de esperar que la ideologización del tema no termine comprometiendo responsabilidades personales, a partir del desconocimiento de la normativa o de actitudes irreflexivas o imprudentes. III.Observaciones. Citar: elDial DC2571 copyright © 1997 - 2018 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina Es casi seguro que esta norma, si es sancionada, llegará pronto a los tribunales, cuestionada en casos concretos su constitucionalidad; serán éstos los que tendrán la última palabra. Claro que ello demandará tiempos dilatados, porque muy probablemente no se repetirá aquí el caso chileno, donde su Tribunal Constitucional resolvió en 15 días -el 28 de Agosto de 2017-, luego de sancionada la ley y antes de ser ésta promulgada, su inconstitucionalidad parcial en materia de veda de la objeción de conciencia institucional[7], convalidando el resto. Tales plazos judiciales, en asuntos de esa categoría y complejidad, son en nuestro país ideas de ciencia ficción, desafortunadamente. Sin embargo, si se sanciona esta ley en el Senado, la paz y tranquilidad pública en un caso donde están tan agitadas las pasiones, ameritarían que la Corte Suprema haga uso, como lo ha hecho escasamente en su historia, de la herramienta conocida como “per saltum”, que la faculta a arrogarse la competencia de causas radicadas ante tribunales inferiores y resolverlas ella misma, por razones de gravedad institucional. Ello evitaría muchas discordias y conjeturas, así como daría término a múltiples incertidumbres. [1] Director de la Revista Argentina de Derecho Civil - Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba Profesor Titular de Derecho de las Obligaciones en la Universidad de Belgrano y de Derecho Civil en la Univ. Maimónides – Autor de 30 libros de Derecho. Mail: [email protected] [2] A. Couceiroa - J.A. Seoaneb - P. Hernando, “La objeción de conciencia en el ámbito clínico. Propuesta para un uso apropiado”, en http://www.elsevier.es/es-revista-revistacalidad-asistencial-256-articulo-la-objecion-conciencia-el-ambito-S1134282X11000431 [3] Jericó Ojer, Leticia, “El conflicto de conciencia ante el Derecho Penal”, La Ley España, Madrid, 1ª Ed., 2007, p. 472. [4] Jericó Ojer, op cit., pp. 475/476. [5] Jericó Ojer, cit., p.477. [6] Ver LÓPEZ MESA, Marcelo, “LaLeydedespenalizacióndelaborto yalgunos aspectosmédicosy técnicos involucradosenella”, publicada en extenso, por el Diario Jornada de Chubut, enel siguiente link: http://www.diariojornada.com.ar/214737/sociedad/opinion_la_ley_de_despenalizacion_del_ aborto_y_algunos_aspectos_medicos_y_tecnicos_involucrados_en_ella/. [7] Cfr el fallo completo en http://www.24horas.cl/incoming/article2489415.ece/BINARY/Fallo.pdf Citar: elDial DC2571 copyright © 1997 - 2018 Editorial Albrematica S.A. - Tucumán 1440 (CP 1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina