Universidad de El Salvador Facultad de Ciencias Económicas Escuela de Administración de Empresas “Asocios Público Privados” Asignatura: Derecho Mercantil I Trabajo presentado por: Apellidos Nombre Carnet Flores Rivera Yeimy Carolina FR18004 Hernández Agustín Cindy Sofía HA18028 Pérez Munguía Xenia Beatriz PM11078 Grupo de trabajo: 6 (zeta) Grupo Teórico: 12 Docente Asesor: Lic. Francisco Cruz Letona 22 de noviembre del 2019 San Salvador, El Salvador, Centroamérica Índice Introducción ................................................................................................................................ 3 Objetivos ...................................................................................................................................... 4 Antecedentes de los Asocios Públicos Privados en El Salvador. .............................................. 5 Modelos de asocio público privados. ........................................................................................ 8 ¿Qué beneficios trae un APP? ................................................................................................ 9 ¿Cuál es el proceso por el que típicamente pasan los proyectos de APP? .......................... 9 Características Generales. ........................................................................................................ 10 Modalidad de los Contratos ..................................................................................................... 11 Contratos de Asocios Público-Privados atendiendo a la naturaleza económica del proyecto. .................................................................................................................................... 12 Diferencia entre los asocios público privado y las sociedades de economía mixta. ........... 13 Conceptos: ................................................................................................................................. 14 Definiciones: .............................................................................................................................. 15 Principios ................................................................................................................................... 18 Alcances y Limitaciones............................................................................................................ 22 Alcances. ................................................................................................................................ 22 Limitaciones: .......................................................................................................................... 22 Conclusiones ............................................................................................................................. 23 Recomendaciones ...................................................................................................................... 25 Bibliografía ................................................................................................................................ 27 Introducción Durante los últimos años, la inversión pública en El Salvador ha adquirido mayor relevancia como mecanismo para poder afrontar los diferentes retos sociales y económicos, se requiere un estudio más profundo de su comportamiento y de los efectos que provoca en el nivel de inversión privada, tanto interna como externa, como premisa fundamental para logra un crecimiento sostenido de la economía en el tiempo. A lo largo de la historia la inversión pública ha permitido a muchos países invertir en el rubro social e infraestructura, además alcanzar mayores niveles de bienestar y estándares de vida para su población, por supuesto con la estrecha participación de inversionistas privados quienes son los que generan en mayor volumen la riqueza y el empleo, una inversión pública descentralizada debería constituirse en el instrumento de atracción para la inversión privada a través de mecanismos de complementariedad y de coordinación mutua, para lo cual se requiere de un marco normativo y de liderazgo de las autoridades del gobierno, en sus tres poderes del estado: ejecutivo, legislativo y judicial. Uno de los factores que ha limitado en gran medida los niveles de inversión pública como uno de los mecanismos para promover la inversión privada, es la deuda pública y el consiguiente déficit fiscal, la cual no es del todo mala siempre que se haga dentro de unos límites que se puedan controlar, el problema radica en incrementar los niveles de endeudamiento sin que se incremente la capacidad de pago del país, provocando que el desempeño económico retroceda, debido a que gran parte del presupuesto nacional estará destinado al pago de la deuda contraída, dejando de invertirse en obras y proyectos que mejoren el bienestar de todos. La reciente aprobación de la Ley de Asocios Público-Privado, como instrumento de promoción e impulso en los niveles de inversión privada nacional e internacional, ha generado diversas expectativas en los sectores económicos y sociales sobre sus ventajas o desventajas, para lo cual debemos estar conscientes que no debe ser el único instrumento posible de inversión, para ello se debe evitar cometer los mismos errores donde se ha implementado, en el entendido que se debe aplicar a proyectos estratégicos que sean financiera y socialmente viables. 3 Objetivos Objetivo General “Analizar el impacto que ejerce el asocio público-privado en el comercio y la situación económica del país”. Objetivos Específicos “Determinar los factores que influyen en el asocio público-privado para el funcionamiento de la economía del país”. “Identificar las consecuencias que tendría que él asocio público-privado sea aprovechado correctamente en el país”. 4 Antecedentes de los Asocios Públicos Privados en El Salvador. Los Asocios Público Privado (APP), son una modalidad de desarrollo de infraestructura y prestación de servicios públicos mediante la participación de la inversión privada para el beneficio de la población. Dentro del discurso del desarrollo que divulga el Paradigma Neoliberal, las privatizaciones se constituyen como un elemento central, con ellas se busca una minimización del Estado y una absolutización del mercado. Sostienen que el Estado no debe intervenir en la economía, a menos que lo haga con un rol subsidiario, porque genera desincentivos en la inversión privada. Los teóricos del neoliberalismo argumentan que, la empresa privada con el criterio de maximización de ganancias, la eficiencia empresarial y el libre mercado se convierte en el mejor asignador de recursos (Calvento 2006). Para el logro de este fin, promulgan valores como: La competitividad; La eficiencia empresarial; El egoísmo, la razón instrumental; La democracia representativa, todos adheridos al totalitario sistema capitalista. (Hinkelammert y Mora Jiménez s.f., pp. 88). Es así como, a inicios de la década de los noventa, con el partido ARENA en el gobierno, se comenzó a gestar el Modelo Neoliberal en El Salvador. La estrategia procedía de los Organismos Financieros Internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM) y estaba contenida en los Programas de Ajuste Estructural y Estabilización Económica (PAE/PEE). Los objetivos, aparentes y triviales, eran llevar la economía a su crecimiento potencial, viabilizar la Balanza de Pagos, aumentar las exportaciones, reducir los niveles pobreza, por mencionar algunos (Rosales 1990). Estos programas se implementaron como condicionalidad para el acceso a préstamos multilaterales que pudieran reactivar el crecimiento de la economía, preocupación que se había puesto en primera plana tras la crisis económica y social de la década de los ochenta, y que no daban a los países contratantes mayores opciones para negociar las condiciones del contrato; es decir, fueron impuestos como requisito para acceder a los préstamos del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Estos programas sellaron la pauta para 5 la expansión del fenómeno de la globalización económica, caracterizada por una creciente movilización de capitales en el extranjero y una acentuada conexión de los mercados mundiales. Después del Acuerdo de Paz entre el FMLN y el gobierno de Cristiani, el modelo económico neoliberal se profundizó, permitiendo las privatizaciones de muchas instituciones del Estado, lo que a la vez golpeó a los trabajadores del sector público. Nuevamente el imperialismo norteamericano ha impuesto una de sus exigencias: La Ley de Asocios Públicos Privados, la cual ha sido promovida por el gobierno de Funes y el FMLN y fue aprobada el 23 de mayo del 2013 por el Órgano Legislativo. El Salvador entró en esta lógica privatizadora, sumiso a los cánones Neoliberales, se puso a la moda de América Latina. El gobierno de ARENA dio inicio con la privatización de las instituciones encargadas de exportar el café y el azúcar, INCAFE e INAZUCAR (1989); el Hotel Presidente y la Banca (1990); la Escuela Nacional de Agricultura (1992); privatización la distribución de energía eléctrica (1995); privatización de las telecomunicaciones y del sistema de pensiones (1999); entre otras actividades (Moreno 2004, pp.21). También se concesionaron, seguridad y alimentación del Instituto Salvadoreño del Seguro Social (2000); concesión de puerto y venta de servicios de salud (2002). Partiendo de dos sucesos evidentes: a) Existe un proceso privatizador iniciado en los noventa que no pierde vigencia b) Complementado al accionar del gobierno de Mauricio Funes que continúa aplicando Medidas Neoliberales; consideramos que, los Asocios Público-Privados (APPs), son en lo sustancial, una renovada ola de procesos tendientes a privatizar los servicios públicos más rentables. Los APP se implementan a través de la suscripción de un contrato de largo plazo entre el Estado y un privado (en promedio unos 20 años), y este último financia el proyecto, es decir combinan la intervención de capitales privados y, a veces, de capitales del sector público para mejorar servicios públicos o la administración de activos del sector público. Centrándose en la producción de servicios públicos, ofrecen una estrategia para la administración del riesgo en el sector público más adecuada y eficaz en función de los costos de lo que se consigue mediante los sistemas tradicionales de adquisición. La modalidad de APP no implica en ningún caso privatización, pues los bienes no dejan de ser públicos, es decir, nunca pasan a ser propiedad privada. En el caso de los APP para 6 infraestructura, al final de cada contrato el Estado será dueño de una obra en mejores condiciones que cuando la entregó. Las modalidades de contratos APP son: 1. APP para la construcción, modernización, ampliación de obras públicas e infraestructura para prestar servicios. 2. APP para servicios públicos en los que se da un servicio con o sin infraestructura. 3. APP para actividades de interés general (otras que desarrollan sectores estratégicos de la economía). En los APP el Estado no comparte acciones con los privados. La sociedad que se conforma tras adjudicarse el contrato es únicamente de capital privado y el Estado no tiene participación alguna. Esto se debe a que el Estado busca trasladar riesgos al sector privado que éste sea competente para administrar, sin embargo, esto no significa que el Estado se aparta del servicio público, pues el privado estará en todo tiempo sujeto a un régimen regulatorio que garantice que la obra o el servicio satisfagan los fines públicos. Las APP se fundamentan en cuatro principios: En primer lugar, en la idea de que hay una serie de bienes y servicios de interés general, que, debido a fallos de mercado, deben ser supervisados por el sector público. En segundo lugar, en la idea de que el sector privado puede contribuir enormemente a una mayor eficiencia y calidad en la asignación de recursos públicos. En tercer lugar, en la necesidad de definir una adecuada distribución de riesgos entre el sector público y el sector privado para que la relación funcione lo mejor posible. En cuarto lugar, en la idea de que la participación del sector privado en todas las fases del ciclo de proyecto (diseño, construcción, financiación, mantenimiento y operación) puede ser beneficiosa para la provisión de bienes y servicios públicos. Los principios anteriores se pueden sintetizar en cuatro términos: regulación, competencia, integración de la gestión y adecuado reparto de riesgos. 7 Modelos de asocio público privados. Modelo Build, Operate, Transfer (BOT). El sector privado se compromete a construir una infraestructura cuyo diseño es en gran medida proporcionado por la administración. Para ello debe buscar la financiación necesaria y explotar dicho activo durante un período de tiempo, fijo o variable, pero acordado contractualmente. Trascurrido dicho plazo, el derecho a explotar el proyecto revierte de nuevo a la propiedad, que puede decidir seguir explotándolo por sí misma o volver a transferirlo al sector privado. Éste es el mecanismo que más se utiliza en las concesiones de infraestructura públicas financiadas a través de la técnica del project finance. Proyect Finance: Es un mecanismo de obtención de fondos para atender un proyecto de inversión en la que el flujo de fondos de efectivo se considera como el origen de los recursos para el servicio de la deuda y el rendimiento del capital invertido en el proyecto, con esta modalidad se pueden financiar oleoductos, refinerías, proyectos hidroeléctricos, construcciones portuarias, y en general toda clase de obras de infraestructura que requiera gran cantidad de recursos financieros, como suele ser el caso de proyectos públicos. Significa que la deuda es soportada por el proyecto, no por las empresas que lo patrocinan. Los ratios de endeudamiento, sin embargo, son muy elevados. Pueden serlo porque la deuda está respaldada no solo por los activos del proyecto, sino también por una variedad de contratos y garantías aportadas por los clientes, proveedores y gobiernos locales, así como por los propietarios del proyecto. Modelo Build, Own, Operate, Transfer (BOOT). Se trata de un sistema básicamente igual que al antes descrito arriba, pero, a diferencia del modelo BOT pasa a ser propiedad del consorcio privado que lo explota hasta el momento en que revierte, lo que se traduce en una mayor garantía para el consorcio. 6 12 En muchos países, la legislación considera que la infraestructura de interés general es pública, por lo que se impone que los activos sigan siendo propiedad de la administración pública, aunque éstos se encuentren fuera de su balance. Lo anterior impide que jurídicamente se pueda aplicar este mecanismo. Modelo Build, Own, Operate (BOO). Es el modelo anterior, con la diferencia de que no se produce la transferencia final de los activos. Este modelo se aproxima mucho a una mera privatización del activo. Modelo Build, Lease, Transfer (BLT). A través de este método, se constituye una sociedad encargada de gestionar el leasing de un proyecto necesario para una entidad (administración pública), generalmente, se encarga de mantener y explotar el 8 activo. En este caso, la sociedad privada se constituye con el objeto de construir el proyecto a su riesgo y ventura, y percibe de la administración unos pagos periódicos previamente acordados. El sistema mencionado no se utiliza frecuentemente para la construcción de grandes proyectos de infraestructura pública. Modelo Design, Build, Finance, Operate (DBFO). Este mecanismo, cuyo nombre se acuñó en Reino Unido dentro de la Private Finance Initiative (PFI), es muy parecido al mecanismo BOT, con la diferencia de que en este caso el sector privado asume un papel mucho más importante en el diseño del proyecto. La propiedad de los activos permanece en todo momento en manos de la administración pública, por lo que ésta debe remunerar al consorcio privado encargado de explotar el proyecto, habitualmente, a través de la modalidad de peaje sombra. Modelo Design, Construct, Manage, Finance (DCMF). Este mecanismo tiene las mismas características que el DBFO, salvo que, junto a la construcción de la infraestructura, se transmite al sector privado la gestión de un servicio íntimamente ligado a la misma. Es el caso de la construcción y posterior explotación, mantenimiento y gestión, por parte de un consorcio privado, de prisiones o centros sanitarios. ¿Qué beneficios trae un APP? Para los gobiernos, los APP son una herramienta que brinda la oportunidad para proveer al país de obras y servicios necesarios para su desarrollo, al tiempo que pueden orientar sus recursos a las prioridades sociales. De esta manera, contribuyen al crecimiento económico y a la generación de empleos, así como al alivio de las finanzas del Estado. Es por estos beneficios que, en el marco del Convenio del Reto del Milenio, FOMILENIO II, como una de sus actividades apoyará la firma de al menos dos contratos de APP. ¿Cuál es el proceso por el que típicamente pasan los proyectos de APP? Las fases por las que usualmente pasan los proyectos, según la Ley Especial de Asocios Público-Privados, son las siguientes: I. Identificación de proyectos. Es la fase donde las instituciones seleccionan los potenciales proyectos para que inicien un proceso de evaluación más a profundidad. 9 II. Factibilidad Se realizan estudios técnicos que permiten determinar si el proyecto tiene potencial para ser desarrollado como un APP. III. Preparación de bases. Se define un borrador de contrato, donde se detallan todas las responsabilidades de las partes, riesgos de las partes, participantes, conformaciones de asocios, pagos, etc. para el proyecto. IV. Licitación, adjudicación y contratación. Es la fase donde se realiza un proceso competitivo para seleccionar al ganador del contrato. V. Ejecución del proyecto APP. Es la fase donde el ganador, construye, opera y mantienen el proyecto según los niveles de servicio establecidos en el Contrato. Características Generales. Una asociación público-privada no tiene que vehicularse necesariamente a través de una sociedad (empresa) de capital público y privado o sociedad de economía mixta (se usa a veces, de forma no totalmente correcta, el término "sociedad mixta", que tiene un significado más amplio). Puede vehicularse también a través de una concesión, un contrato de servicios, una encomienda de gestión u otras fórmulas. Son comunes en las APP el reparto de los riesgos y el desarrollo de relaciones innovadoras a largo plazo entre el sector público y el privado. El uso de financiación privada es otra clave de muchas APP. Habitualmente se constituye una empresa para cada gran operación APP. Esta compañía se constituye para construir, desarrollar, mantener y operar el proyecto durante el periodo que el contrato establece. Cuando la administración pública ha invertido directamente en los activos, obtiene (aunque no siempre) una cantidad de acciones en la empresa. Normalmente forman el consorcio una empresa constructora, una compañía de mantenimiento e inversores en el accionariado. En el sector de infraestructuras los complejos acuerdos y contratos que garantizan y aseguran el flujo de caja hacen a las APP excelentes candidatas a la financiación de proyectos. Un ejemplo típico de APP sería la construcción de un hospital por un empresario privado que luego es alquilado con opción a compra a la autoridad sanitaria. El empresario actúa como casero, proporcionando el mantenimiento general del edificio y otros servicios no médicos, mientras que los servicios médicos son proporcionados por el propio hospital. 10 Modalidad de los Contratos Los contratos de Asocios Público-Privados podrán adoptar alguna de las siguientes modalidades o combinaciones de estas, pudiendo además incluir estipulaciones accesorias a la modalidad principal que en cada caso se describe: a) Los asocios en los que la institución contratante del Estado entrega al participante privado bienes u obras materiales de dominio público, para que, según corresponda, construya, amplíe, equipe, repare o mantenga una obra pública a ser explotada y destinada a brindar un servicio público, mediante concesión de obra pública. Estos asocios se dividen en: i) Los que impliquen la entrega de bienes u obras materiales que tengan la naturaleza de bienes nacionales de uso público. ii) Los que impliquen la entrega de bienes u obras materiales que tengan la naturaleza de bienes fiscales. b) Los asocios en los que el participante privado destina bienes propios para brindar un servicio público, mediante concesión de servicio público. Estos asocios se dividen en: i) Los que no afecten los bienes privados al contrato y que, por tanto, dichos bienes no serán transferidos al Estado al término de este. ii) Los que afecten los bienes utilizados por el privado y que por tanto dichos bienes al término del contrato pasarán al Estado por ministerio de ley. c) Los asocios que impliquen la explotación o ejecución de una actividad de interés general. Estos se dividen en: i) Los que impliquen la entrega al privado para su explotación de bienes fiscales, incluyendo aquellos pertenecientes a las instituciones autónomas y municipalidades. ii) Los que impliquen que el privado destine bienes propios. 11 Contratos de Asocios Público-Privados atendiendo a la naturaleza económica del proyecto. 1. Autosostenibles: Aquellos en que los ingresos derivados de las tarifas o valores cobrados directamente a los usuarios cubran los costos del proyecto durante la vigencia del contrato y permitan al participante privado obtener una rentabilidad adecuada al riesgo que asume y correspondiente a las condiciones de mercado, de manera que no podrán demandar recursos financieros de ningún tipo provenientes del Estado. Los bienes que son propiedad del Estado, antes de la autorización del proyecto por parte de la autoridad máxima de PROESA, podrán ser aportados en los términos del artículo anterior sin que por ello el proyecto deje de considerarse auto sostenible. 2. Cofinanciados: Aquellos en los que la sostenibilidad económica del proyecto, durante toda o alguna parte de la vigencia del contrato, demande recursos financieros del Estado, que impliquen una erogación fiscal firme o contingente cuantificable. 12 Diferencia entre los asocios público privado y las sociedades de economía mixta. En los APP el Estado no comparte acciones con los privados. La sociedad que se conforma tras adjudicarse el contrato es únicamente de capital privado y el Estado no tiene participación alguna. Esto se debe a que el Estado busca trasladar riesgos al sector privado que éste sea competente para administrar. Sin embargo, esto no significa que el Estado se aparta del servicio público, pues el privado estará en todo tiempo sujeto a un régimen regulatorio que garantice que la obra o el servicio satisfagan los fines públicos Mientras una sociedad de economía mixta es aquella sociedad mercantil que nace producto de la iniciativa del capital privado en conjunto con el del Estado, donde ambas aportaciones individuales, tanto públicas como privadas, estarán destinadas a unificar esfuerzos con miras a ejecutar una actividad económica determinada con finalidad social o explotación de un servicio público. La sociedad de economía mixta debe ser clasificada como persona de derecho privado o público, de acuerdo con el predominio que la administración pública ejerza en la constitución, administración y dirección de la empresa, y el porcentaje de acción con que contribuya a la formación del capital social, tal es el caso de MIDES S.E.M. de C.V. (Manejo Integral de Desechos Sólidos de El Salvador) donde la participación Estatal municipal es mínima (únicamente el 10% de las acciones), predominando los intereses privados antes que los públicos al punto que se le podría identificar a esta sociedad como una persona de derecho privado. 13 Conceptos: a) Asocio Público-Privado (APP) b) Actividades de interés general c) Análisis de valor por dinero d) Bases de licitación e) Caso fortuito o fuerza mayor f) Contrato de Asocio Público- Privado o contrato: g) Estándares técnicos h) Fase de Construcción i) Fase de explotación j) Nivel de Servicio k) Ofertante l) Proyecto de Asocio Público- Privado o proyecto m) Supervisor del Proyecto n) Usuario o) Ente regulador o fiscalizador sectorial 14 Definiciones: 1. Asocio Público-Privado (APP): Un APP es un contrato entre una entidad pública y un privado, en el cual la parte privada asume riesgos financieros, técnicos u operacionales sustanciales, en el diseño, financiamiento, construcción y/o operación de un bien o servicio público, conforme a ciertos estándares por un período limitado de tiempo, a cambio de una compensación. La participación privada bajo un APP no elimina la propiedad, autoridad o la soberanía que tiene la entidad pública sobre el bien o servicio estipulado. 2. Actividades de interés general: aquellas que tienen por objeto el impulso de sectores estratégicos de la economía mediante el fomento de la tecnología, la ciencia, la innovación, así como la investigación y desarrollo. 3. Análisis de valor por dinero: evaluación de carácter cualitativo o cuantitativo que permite determinar que el proyecto de Asocio Público-Privado es, desde un punto de vista social y económico, la mejor modalidad de provisión de infraestructura o de servicios públicos. 4. Bases de licitación: pliego de reglas de participación, técnicas, económicas y jurídicas sobre las cuales compiten los ofertantes. 5. Caso fortuito o fuerza mayor: evento imprevisto por las partes al momento de la presentación de la respectiva oferta, que, al ocurrir, hace física y totalmente imposible el cumplimiento de todas o algunas de las obligaciones estipuladas en el contrato de Asocio Público-Privado. 6. Contrato de Asocio Público-Privado o contrato: acuerdo suscrito entre una o más instituciones contratantes del Estado y el participante privado, que tiene por objeto, a través de las diferentes modalidades contractuales descritas en el artículo 4 de esta Ley, la provisión de infraestructura y la prestación eficiente de servicios públicos, de interés general, y otros de carácter privado complementarios a éstos. 15 7. Estándares técnicos: características técnicas que deben reunir las obras y servicios para la operación de un proyecto de Asocio Público-Privado y que permiten el cumplimiento de un determinado nivel de servicio. 8. Fase de construcción: período que transcurre entre la fecha de inicio del plazo para construir la infraestructura o facilidad de que se trate, por parte del participante privado, y la finalización de las facilidades u obras de infraestructura que permite iniciar la prestación del servicio comprometido. 9. Fase de explotación: período que transcurre entre el inicio de la prestación de servicios y la terminación del contrato de Asocio Público-Privado. 10. Nivel de servicio: conjunto de resultados medibles, en términos de funcionalidad, que una obra o servicio de un proyecto de Asocio Público-Privado debe presentar durante su fase de explotación, de conformidad con lo establecido en el contrato de Asocio Público Privado. 11. Ofertante: persona o grupo de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, que compiten en el procedimiento de licitación de un proyecto de Asocio PúblicoPrivado. k) Participante privado: persona jurídica que ha suscrito un contrato para la ejecución de un proyecto de Asocio Público-Privado. 12. Proyecto de Asocio Público-Privado o proyecto: propuesta para ejecutar un conjunto de actividades que permita la provisión de infraestructura, de servicios públicos de interés general, sujeto al contrato de Asocio Público-Privado, bajo alguna de las modalidades previstas por el artículo 4 de la presente Ley. 13. Supervisor del proyecto: persona natural o jurídica nombrada por la institución o instituciones contratantes del Estado que tiene la función de velar por la adecuada gestión del contrato durante la etapa de construcción del proyecto. 14. Usuario: persona natural o jurídica que se beneficia directamente y en común con otras personas de los servicios de un proyecto de Asocio Público-Privado y de sus servicios adicionales y complementarios, de acuerdo con su objetivo y fin. 16 15. Ente regulador o fiscalizador sectorial: agencia competente para regular y fiscalizar un sector específico, tales como: la Autoridad de Aviación Civil (AAC), la Autoridad Marítima Portuaria (AMP), la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET) y demás reguladores sectoriales específicos. 17 Principios (Según Ley Especial De Asocios Público-Privados): a. Legalidad: las instituciones de la administración pública, los inversionistas privados, sea en calidad de ofertantes, contratistas o subcontratistas, los empleados y funcionarios públicos y cualquier persona natural o jurídica involucrados en la contratación o ejecución de proyectos de participación pública privada y en la elaboración, aplicación y ejecución de los respectivos contratos; deberán actuar sometidos al ordenamiento jurídico interno. b. Supremacía constitucional: en la aplicación de la presente ley y su reglamento deberá observarse estricto cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Constitución de la República. c. Supremacía del interés público: en la aplicación de la presente ley el interés público prevalecerá sobre el interés particular. d. Rectoría del Estado: los proyectos de Asocio Público-Privados se realizarán bajo el principio que únicamente el Estado tiene rectoría, competencia y facultades de planeación, control, sanción, penalización, regulación, supervisión y vigilancia de la ejecución de los contratos respectivos, a través de las instituciones que correspondan. El Estado garantizará el bien común en el ejercicio de su rectoría. e. Temporalidad: los contratos deberán contemplar un plazo máximo, el que, en ningún caso, incluyendo sus prórrogas, podrá exceder de cuarenta años. Serán nulos aquellos contratos que excedan el plazo máximo o que omitan la estipulación del plazo de este. f. Principio de preservación del dominio estatal: cuando el proyecto de Asocio PúblicoPrivado requiriera la concesión de bienes propiedad del Estado para la construcción de la obra o prestación del servicio, el Estado conservará en todo momento el dominio de los citados bienes; el Estado y participante privado no podrá en ninguna circunstancia transferir el dominio del bien concesionado. 18 g. Incentivo a la inversión: los proyectos de Asocio Público-Privados buscarán incentivar, por la vía de la existencia y respeto de normas jurídicas claras y transparentes, la inversión privada en proyectos de obra pública, servicios públicos o de interés general, en beneficio del desarrollo del país y de la eficaz satisfacción de las necesidades de los ciudadanos. h. Transparencia, publicidad y auditoría social: el procedimiento de contratación público privado deberá incluir mecanismos que garanticen la publicidad de los actos y que permitan un adecuado ejercicio de auditoría social, con el objeto de garantizar la protección y promoción de los derechos de los usuarios y la población en general. Todas las actuaciones relativas a proyectos de Asocio Público- Privado y actos que impliquen compromisos fiscales para el Estado y efectos sobre los usuarios, serán públicos y sujetos a una estricta rendición de cuentas. i. Rentabilidad social: los proyectos de Asocio Público- Privados deberán responder a la materialización del bien común, estableciendo con claridad los objetivos generales y específicos, así como los beneficios que el Estado pretende proporcionar a los ciudadanos. j. Eficiencia económica: los mecanismos contemplados para la realización de contratos de Asocio- Público Privado deberán ser aprobados sólo cuando se compruebe, mediante estudios económicos y dictámenes técnicos, que éstos constituyen una opción eficiente, eficaz y sostenible para el desarrollo de la infraestructura y la prestación de los servicios. k. Distribución de riesgos: los contratos de Asocio Público Privado deberán establecer, en forma clara, los riesgos que asumen específicamente la institución contratante del Estado y el participante privado. l. Competencia: los procedimientos de licitación serán transparentes y competitivos, de forma que, respetando los principios de no discriminación, igualdad y amplia publicidad, se logre promover la participación del mayor número de agentes económicos en éstos y se permita escoger al participante privado que pueda ofrecer la obra, servicio o actividad de interés general, de la forma más eficiente y eficaz. 19 m. Seguridad jurídica: este principio reconoce la certeza del derecho y se considera de interés público, el cumplimiento irrestricto de las obligaciones a que den lugar los actos y contratos amparados bajo la presente Ley. Las partes contratantes que incurran en incumplimiento o alteración de las estipulaciones de cualquiera de los contratos de Asocios Público-Privado, serán responsables por los daños y perjuicios causados de conformidad con la legislación vigente, y serán sancionados conforme a la misma. n. Responsabilidad fiscal: se expresa tanto en la evaluación de la capacidad de pago del Estado, previo a la asunción de compromisos a través de contratos de Asocio Público-Privado, como también en el ejercicio de la facultad de verificar que las entidades contratantes incorporen en su planificación de las obligaciones futuras y el cumplimiento estricto de los límites de compromisos futuros. o. Vigilancia y fiscalización por parte del Estado: es la verificación efectiva destinada a que se cumplan los compromisos adquiridos por medio del contrato de Asocio Público Privado. Además de la responsabilidad de vigilancia entregada a la institución contratante del Estado, se considerará la fiscalización independiente, destinada a resguardar el interés público general y de los usuarios en particular, y que corresponderá al Organismo Fiscalizador de Asocios Público-Privados o quien haga sus veces. p. Responsabilidad social empresarial: los participantes privados deberán incorporar y mantener durante todas las fases de ejecución de los contratos de Asocio PúblicoPrivado, las mejores prácticas de responsabilidad social empresarial. q. Sustentabilidad ambiental: los proyectos de Asocio Público-Privado deberán diseñarse y licitarse considerando los más altos estándares ambientales y el cumplimiento de las reglas sobre impacto ambiental y deberán ejecutarse por el participante privado, con pleno cumplimiento de todas las normas ambientales exigibles. 20 r. Principio de protección al trabajador: todos los contratos de Asocio Público-Privado deberán estipular la obligación de las partes de respetar y proteger los derechos de los trabajadores; todos los participantes privados, sus contratistas y las autoridades administrativas con atribuciones para la ejecución de esta Ley, deberán promover la creación y mantenimiento de condiciones laborales adecuadas para sus trabajadores. 21 Alcances y Limitaciones Alcances. 1. El presente trabajo explorara el asocio público-privado en el país. 2. La investigación abarca los años 2010 en adelante. 3. Este estudio presenta cada una de los principios. Limitaciones: 1. Falta de información detallada del tema en diversos medios de investigación. 2. El tiempo para llevar a cabo la investigación. 22 Conclusiones Si a lo largo de los años no existe un crecimiento económico con niveles relativamente aceptables con al menos un promedio anual del 4% del PIB, no se generarán beneficios reales en los niveles de inversión tanto público como privados, los cuales se requieren sean de al menos un 20% como porcentaje del PIB, para poder salir del círculo vicioso de menor inversión, menor crecimiento. Otro aspecto importante es que según diversos estudios, la inversión pública afecta directamente al crecimiento económico, no tanto por el volumen monetario de dicha inversión, sino en la eficiencia de dicha inversión, que los factores de producción permitan un crecimiento sostenido en el tiempo de las ofertas exportadoras del país por ejemplo, lo cual genere importantes divisas para luego poder entrar en un ciclo positivo de mayor inversión pública, mayor inversión privada, mayor crecimiento económico. Una economía con bajo crecimiento o estancada no es atractiva para los inversionistas extranjeros, El gobierno está tratando de atraer e incrementar la inversión extranjera directa (IED) y a la vez se deben tomar medidas acertadas, como por ejemplo: una mejor distribución de la riqueza por medio de efectivas políticas sociales, económicas e incluso fiscales, diversificar los mercados de destino de nuestras exportaciones y no solamente con los Estados Unidos de América, fuerte apoyo a la micro y pequeña empresa que son las que generan la mayor cantidad de empleos, renegociar la deuda pública con diversos organismos o bloques financieros alternativos, que compren la deuda con tasas de intereses más favorables, incrementar de inmediato el porcentaje del PIB destinado a la educación, entre otras. Las experiencias en otros países sobre proyectos de Asocios público-privado, aunque son una alternativa que estimula la inversión privada nacional y extranjera, no siempre es garantía de poder satisfacer los intereses de la población, debido a múltiples situaciones que pueden surgir en el tiempo, por ejemplo incurrir frecuentemente en mayores costos de transacción que los establecidos en los contrato, el sector público y socios del sector privado tienen intereses contrapuestos, es decir el sector privado desea maximizar sus rendimientos en la inversión y asumir el menor riesgo posible, como por ejemplo, un posterior rediseño del contrato, costos más altos para la población, quiebra de la parte privada, entre otros; 23 mientras que el sector público no busca maximizar rendimientos, sino generar beneficios sociales, por ello es muy difícil establecer un equilibrio entre ambas posiciones. Mediante un análisis exhaustivo, se deben impulsar proyectos de Asocios público-privado que sean técnica y financieramente viables, y considerarse como una herramienta entre varias que se pueden utilizar para proveer infraestructura y servicios públicos de calidad a la ciudadanía, establecer por medio de leyes, un techo del 20% para proyectos con modalidad de APP, como máximo posible de fondos del gobierno destinados para la inversión. Además, no obligar bajo ningún punto de vista al gobierno ni las distintas entidades y ministerios que lo componen, adherirse a dicha modalidad de inversión, cuando no ofrezca las garantías suficientes de bienestar e interés nacional. 24 Recomendaciones Es importante destacar que el gobierno ha impulsado y aprobado algunas leyes de beneficio directo al buen ambiente de negocios y competitividad empresarial como leyes de: Fomento a la Pequeña y Mediana Empresa, de Zonas Francas, de Servicios Internacionales, de Turismo, de Incentivos a las Energías Renovables, de Asocio Público Privado, que buscan fomentar la inversión privada, por lo que las empresas deben buscar apoyo ante las diferentes instituciones de gobierno como la Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones de El Salvador (PROESA), Comisión Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (CONAMYPE), Banco de Desarrollo de El Salvador (BANDESAL), Banco de Fomento Agropecuario (BFA), para beneficiarse y participar en los diferentes incentivos y proyectos que se generen. Tomando en consideración que las grandes empresas nacionales e internacionales cuentan con mejores condiciones físicas, logísticas, organizativas y financieras, se puede generar la participación o subcontratación de medianas y pequeñas empresas nacionales, que permitiría un mayor impacto en los niveles de inversión, debido a que se cubriría un rango más amplio de inversores y no se estarían acumulando los flujos de inversión y empleo que esto genera, en un grupo más reducido de empresas e inversionistas. Por lo que se deben impulsar reformas legales, por ejemplo a la ley de asocio públicoprivado, mediante iniciativas de las diferentes gremiales e instituciones públicas y privadas, para incluir de manera obligatoria la participación de la mediana y pequeña empresa nacional, mediante distintas modalidades con carácter público-privado, como asocios, concesiones, consorcios, contratos de participación, uniones de personas, fusiones, Joint Venture, involucrando también organizaciones sociales como ADESCOS, ONG’S o Asociaciones para el Desarrollo Económico Local, para participar de manera directa en muchos proyectos que requieran inversiones importantes que generen mayor valor o impacto social. Se debe establecer una política de endeudamiento con objetivos claros respecto de mantener una solvencia externa aceptable, respetando los niveles prudenciales de los parámetros internacionales de deuda, en otras palabras mantener una calificación crediticia soberana aceptable, donde los inversionistas internos y externos perciban menor 25 riesgo en invertir y mayor confianza empresarial que promueva crecimiento y desarrollo económico para el país. La política monetaria dejó de ser un instrumento de política económica desde la dolarización, el Estado quedó únicamente con margen de acción en el plano de manejo fiscal, por ello se deben incrementar los ingresos del estado con una mayor eficiencia en la recaudación tributaria; mejores controles y aplicación de leyes tributarias más equitativas y que eviten la evasión y elusión fiscal. Se puede decir entonces que la tarea más importante que debe enfrentar el Estado y que debe ser un objetivo nacional es la de tener una Hacienda Pública sostenible. Pero, para lograrlo se deben cumplir ciertas condiciones, es decir aumentar significativamente los ingresos, orientar en forma racional, eficiente y eficaz el gasto hacia la inversión pública con rentabilidad social y alta productividad nacional. Asimismo, se debe tener una clara y decidida política de transparencia y contraloría ciudadana. 26 Bibliografía “Ley especial de Asocios Público-Privados” de El Salvador. http://ri.ues.edu.sv/8245/1/Tesis%20FINAL%20junio%202015.pdf https://www.elsoca.org/index.php/america-central/el-salvador/2962-elsalvadorasocios-publico-privados-continuidad-de-privatizaciones https://cepcritico.wordpress.com/2013/07/31/los-asocios-publico-privados-appsenel-salvador-consideraciones-desde-un-enfoque-de-derechos/ https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/asocios-publico-privado-formas693004881 27
