Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 2009994 OPINIÓN Nº 013-2014/DTN Entidad: Programa Nacional de Saneamiento Urbano Asunto: Resolución de contrato Referencia: Oficio Nº 3226-2012/VIVIENDA/VMCS/PNSU/1.0 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de Saneamiento Urbano consulta sobre la configuración de las causales de resolución de contrato. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 "¿Considerando que la causal que impide al Consultor continuar con el servicio (elaboración del estudio) es generada por un tercero que no es parte de la relación contractual, cuál sería la fórmula legal a aplicar para concluir dicho vínculo contractual al amparo de Decreto Legislativo Nº 1071 y su Reglamento?" (sic). 2.1.1 Los contratos administrativos regulados por la normativa de contrataciones del Estado tienen por finalidad satisfacer las necesidades de abastecimiento de las Entidades y, en última instancia, el interés público que subyace a estas necesidades. Ahora bien, en estos contratos el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad y esta se compromete a pagarle la contraprestación pactada. 2 Conforme a lo señalado, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas es la situación esperada en el ámbito de las contrataciones del Estado; no obstante, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones o verse imposibilitada de cumplirlas. En esa medida, el artículo 44 de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas o ante el incumplimiento de dichas prestaciones, ya sea por causas imputables al contratista o a la Entidad1. 2.1.2 Ahora bien, el primer párrafo del artículo 44 de la Ley establece que "Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato." (El subrayado es agregado). Como se advierte, el citado artículo prevé la posibilidad de resolver el contrato cuando, debido a un hecho o evento considerado caso fortuito o fuerza mayor, resulte imposible continuar, de manera definitiva, con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato. Para ello, debe tenerse en consideración que el artículo 1315 del Código Civil, de aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado2, establece que "Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso." (El subrayado es agregado). Sobre el particular, debe indicarse que un hecho o evento extraordinario 3 se configura cuando sucede algo fuera de lo ordinario; es decir, fuera del orden natural o común de las cosas. Asimismo, un hecho o evento es imprevisible 4 cuando supera o excede la aptitud razonable de previsión del deudor en la relación obligatoria, puesto que el deudor tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no así lo imprevisible. El literal c) del artículo 40 de la Ley establece que los contratos deben incluir una cláusula referida a la resolución del contrato por incumplimiento. Asimismo, los artículos 168 y 169 del Reglamento regulan las causales y el procedimiento para efectuar dicha resolución. 1 2 Según lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 142 del Reglamento. De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo extraordinario es aquello "1. adj. Fuera del orden o regla natural o común." http://lema.rae.es/drae/?val=extraordinario 3 De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo imprevisible es aquello “1. adj. Que no se puede prever.” http://lema.rae.es/drae/?val=imprevisible 4 3 Adicionalmente, el que un hecho o evento sea irresistible 5 significa que el deudor no tiene posibilidad de evitarlo; es decir, no puede impedir su acaecimiento, por más que lo desee o intente. En virtud de lo expuesto, de presentarse una circunstancia que reúna las características indicadas en los párrafos anteriores, que impida el normal desarrollo de la ejecución del contrato, este puede ser resuelto por caso fortuito o fuerza mayor. 2.1.3 Como se ha señalado los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar cuál es el criterio que se debe aplicar para la culminación de un vínculo contractual. En virtud de lo expuesto, corresponde a las partes determinar si ante la imposibilidad de ejecutar un contrato por hechos ajenos a la voluntad de estos, puede resolverse el contrato por la causal de caso fortuito o fuerza mayor. Finalmente, cabe señalar que cualquier controversia que surja entre una Entidad y el contratista sobre la resolución del contrato, deberá ser resuelta mediante conciliación y/o arbitraje conforme a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley. 2.2 "¿El evento o situación referido anteriormente (negativa de la Municipalidad a proporcionar información a la Consultora para el desarrollo del estudio y a suscribir la prórroga del convenio por el cual se faculta al PNSU a continuar con la formulación del Estudio por encargo) tiene que ser necesariamente invocado por el Consultor como causal de resolución del contrato o la Entidad y el Contratista podría evaluar dicha resolución?" (sic). Como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar cuál de las partes debe solicitar la resolución del contrato en una situación concreta. Sin perjuicio de ello, debe señalarse que, conforme a lo establecido por el artículo 44 de la Ley, cuando la ejecución de las obligaciones contenidas en un contrato se vea imposibilitada por causas ajenas a las partes, cualquiera de ellas puede ponerle fin al contrato. En tal sentido, cuando se resuelve un contrato por la causal de caso fortuito o fuerza mayor, corresponde a la parte que invoca la resolución del contrato, probar a su contraparte la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, lo irresistible es aquello "1. adj. Que no se puede resistir." http://lema.rae.es/drae/?val=irresistible 5 4 consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo. 2.3 "¿De no ser imputable al Contratista la imposibilidad para continuar con el servicio, corresponde que se le reconozca el pago de los servicios ejecutados?" (sic). 2.3.1 Tal como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede determinar si corresponde efectuar el pago de los servicios ejecutados por un contratista en una situación concreta. 2.3.2 Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, cabe mencionar que artículo 44 de la Ley establece que el contrato puede ser resuelto por imposibilidad sobreviniente de ejecutar las prestaciones pactadas o ante incumplimiento de dichas prestaciones, ya sea por causas imputables contratista o a la Entidad. el la el al Con relación a ello, el artículo 167 del Reglamento establece que resulta posible que la resolución del contrato se realice "(...) en forma parcial, dependiendo de los alcances del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, o de algún otro factor relevante, siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto." 2.3.3 En este punto, debe precisarse que los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado, como ya se ha mencionado en otras opiniones6, pueden clasificarse en contratos de ejecución única y contrato de duración 7 , siendo que un contrato será de duración cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. 6 Por ejemplo, la Opinión Nº 074-2012/DTN Messineo señala que un contrato será de "ejecución única", cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. Messineo excluye de los contratos de "duración" a aquellos contratos que tengan por objeto la prestación de un resultado futuro, pues aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate en el tiempo para producir el resultado querido, la ejecución seguirá siendo instantánea: "En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los contratos de ejecución continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía de trabajo independientemente del producto de esta energía); casos: contrato de obra de por empresa, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto período de tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en función del fin, no en función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno actu)." (El subrayado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1952, pág. 429 - 430. 7 5 Al respecto, debe indicarse que los contratos "de duración" se clasifican a su vez en contratos de ejecución continuada y de ejecución periódica. Messineo 8 señala que el contrato es de ejecución continuada cuando "la prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamiento, suministro de energías, comodato similares)"; y es de ejecución periódica cuando "existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono)." Según De la Puente y Lavalle, las "prestaciones parciales" en el caso de los contratos de ejecución periódica están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica. En este tipo de contratos, el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente9. 2.3.4 Ahora bien, debe indicarse que, conforme al artículo 181 del Reglamento 10 , corresponde a la Entidad efectuar el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista en la oportunidad pactada. Para tal efecto, el responsable de otorgar la conformidad de dichas prestaciones debe hacerlo en un plazo no mayor a diez (10) días calendario de su recepción; luego de ello, la Entidad debe efectuar el pago dentro de los quince (15) días calendario siguientes, siempre que se verifiquen las demás condiciones establecidas en el contrato. Cabe precisar que, conforme al artículo 180 del Reglamento, el pago puede realizarse por el total del monto del contrato o por prestaciones parciales o periódicas, siempre que ello esté establecido en las Bases y que el contratista lo solicite presentando la documentación que justifique el pago y acredite el cumplimiento de la prestación. Como se aprecia, por regla general, la Entidad debe realizar el pago después de que se haya emitido la conformidad por la prestación total o parcialmente ejecutada por el contratista y que este haya entregado el comprobante de pago respectivo. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1952, pág. 431. 8 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I. Segunda Edición. Palestra Editores. Lima, 2003. Pág. 184. 9 Artículo modificado mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF, que entró en vigencia el 20 de septiembre de 2012. 10 6 2.3.5 De lo señalado en los párrafos precedentes, se advierte que, en los casos en que se verifique la resolución parcial del contrato, la Entidad debe realizar el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista con anterioridad a la resolución parcial del contrato, siempre que cuente con los documentos que sustenten el pago y se haya otorgado la conformidad de dichas prestaciones. 3. CONCLUSIONES 3.1 Corresponde a las partes determinar si, ante la imposibilidad de ejecutar un contrato por hechos ajenos a la voluntad de tales, puede resolverse por la causal de caso fortuito o fuerza mayor. 3.2 Cuando se resuelve un contrato por la causal de caso fortuito o fuerza mayor, corresponde a la parte que invoca la resolución del contrato probar a su contraparte la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo. 3.3 Corresponde a la Entidad realizar el pago de las prestaciones ejecutadas por el contratista con anterioridad a la resolución parcial del contrato, siempre que cuente con los documentos que sustenten el pago y se haya otorgado la conformidad de dichas prestaciones. Jesús María, 20 de enero de 2014 MARY ANN ZAVALA POLO Directora Técnico Normativa JCMF
