Subido por Luis Alberto Quintana Garcia

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2.10 Relación jurídica entre autor y rea. Vínculo de empleo
El autor añade que fue contratado para ejercer las actividades de conductor
de la reclamada, habiendo sido dispensado, de forma unilateral y abusiva, el 18 de
diciembre de 2015, sin la recepción de la suma de dinero de derechos laborales. Alega que
se trataba de comisionista puro y que trabajaba horas extraordinarias habitualmente,
trabajando, incluso, en período nocturno. Afirma que recibía mensualmente el valor entre
R$4.000,00 a R$7.000,00. Pretende, así, el reconocimiento de vínculo de empleo, con el
debido registro Libreta de Trabajo y Seguridad Social (CTPS en portugués). Pugna por la
aprobación de las siguientes indemnizaciones laborales: horas extraordinarias; plus de
noche; FGTS con 40%; vacaciones con 1/3; paga extra; aviso previo; saldo de salario;
multas previstas en los arts. 467 e 477, § 8º, de la CLT; remuneración de los festivos
trabajados, en la forma de la ley.
La rea impugna las alegaciones de la petición inicial. Afirma que es empresa
que explora plataforma tecnológica que permite a usuarios de aplicaciones solicitar, junto
a conductores independientes, transporte individual privado. Justifica que el reclamante es
el que la contrató para una prestación de servicio de captación y obtención de clientes.
Destaca que jamás hubo personalidad entre las partes en tanto cuanto el usuario puede ser
atendido por cualquiera de los conductores asociados disponibles en la plataforma. Alega
la inexistencia de habitualidad en la relación mantenida entre las partes por no existir días
y horarios obligatorios para la realización de las actividades. Añade que el reclamante no
recibió ninguna remuneración y que fue él quien le remuneró por la utilización de la
aplicación. Rebate, así, la pretendida caracterización de la relación de empleo entre las
partes y pugna por la total improcedencia de los pedidos iniciales.
Antes del análisis del caso concreto, se hace necesaria una introducción de
modo a situar la cuestión individual debatida en los presentes autos en la coyuntura de
funcionamiento de los sistemas productivos contemporáneos, en la medida en que esta
demanda, aunque individual, tiene naturaleza y potencial metaindividuales.
El presente conflicto examina la llamada “uberización” de las relaciones
laborales, fenómeno que describe la emergencia de un nuevo modelo de organización del
trabajo a partir de los avances de la tecnología. Así, hay que comprender el presente
conflicto según los rasgos de contemporaneidad que marcan la utilización de las
tecnologías disruptivas en el desdoblamiento de la relación capital-trabajo.
En un principio, es importante una rápida contextualización histórica de este
nuevo fenómeno. En la llamada sociedad urbana industrial podemos identificar la
existencia de tres formas de organización del trabajo: la primera fue creada por el
empresario norte-americano Henry Ford en 1914, el llamado fordismo, que representó la
organización del trabajo en un sistema basado en una línea de montaje en grandes plantas
industriales. Había allí cierta homogeneización de las reivindicaciones de los trabajadores
porque ellos pasaban a encontrarse bajo la misma linea de fábrica, sometidos a las mismas
condiciones de trabajo.
A partir de la década de 1960, con el agotamiento del modelo fordista, se
difundió un nuevo sistema de organización de los medios de producción llamado
toyotismo. El sistema Toyota de producción, que también tenía como referencia el
montaje de un automóvil, rompió el paradigma de la producción en masa, de modo a
fragmentar el proceso productivo, reuniendo así diferentes contratos de trabajo en el
mismo emprendimiento, además de diferentes empresas especializadas en esa
fragmentación de la producción. Había una prevalencia de la heterogeneidad en la
reglamentación de las condiciones de trabajo dada la distinción hecha entre los
trabajadores directamente contratados por un fabricante y los contratados por las demás
empresas que prestaban servicios conexos o periféricos, tales como vigilancia, limpieza y
constitución de piezas utilizadas en el montaje del coche. Como desdoblamiento de esa
segunda fase, en mediados de los años 1970, por la Crisis del Petróleo de 1973 y de otras
tantas razones propias de las dinámicas cíclicas del capitalismo, empezó una grave crisis
económica, propiciando la propagación de la subcontratación irrestricta tanto en la
industria, como en el sector de servicios.
Ahora, estamos delante de un nuevo modelo de organización del trabajo.
A partir de la segunda década del siglo XXI, vemos el surgimiento de un
fenómeno nuevo, la “uberización”, que, aunque todavía se encuentre en ámbitos
específicos del mercado, tiene potencial de generalizarse para todos los sectores de la
actividad económica. La rea de estos procesos presta su nombre al fenómeno por tratarse
del arquetipo de ese actual modelo, firmado en el intento de hacer autónomos los contratos
de trabajo y en la utilización de innovaciones disruptivas en las formas de producción.
No hay trabajo humano que no haya nacido bajo la égida del conocimiento y
de la tecnología. Una de las marcas del capitalismo es exactamente esta. De la máquina a
vapor a la inteligencia artificial, no podemos ignorar la importancia de los avances
tecnológicos en la evolución de las relaciones laborales.
Sin embargo, es esencial percibir que, a lo largo de todo ese proceso de
evolución tecnológica del capitalismo, una ontología está permaneciendo, cual sea, la
existencia de un modo de extracción de valor de la fuerza de trabajo. Es en este contexto
que debemos percibir el rol histórico del Derecho del Trabajo como un conjunto de
normas constructoras de una mediación en el ámbito del capitalismo y que tiene como
objetivo constituir una regulación del mercado de trabajo de forma a preservar un ‘nivel
civilizatorio mínimo’ por medio de la aplicación de principios, derechos fundamentales y
estructuras normativas que tienden a mantener la dignidad del trabajador.
Por lo tanto, debemos estar atentos a la actualidad del Derecho del Trabajo,
esta estructura normativa que nació de la necesidad social de regulación de los procesos
capitalistas de extracción de valor del trabajo enajenado. Cualquier proceso económico
que posee, en su esencia material, extracción y apropiación de la labor que produce
mercancías y servicios atraerá la aplicación de este conjunto normativo, bajo riesgo de, en
que no lo haga, entrar en retroceso civilizatorio.
Dicho esto y bajo tales premisas, cabe examinar el caso concreto y su marco
jurídico.
El análisis acerca de la existencia o no de relación de empleo, como
habitualmente ocurre, debe orientarse por el Principio de la primacía de la realidad sobre
la forma, de modo que el análisis de eventual existencia de vínculo de empleo entre Uber y
sus conductores pasa, inicialmente, por la apreciación de la presencia o ausencia de los
elementos fáctico-jurídicos de la relación de empleo.
Según la CLT, empleado es "toda persona física que presta servicios de
naturaleza no eventual a empleador, bajo dependencia de este y mediante salario" (art. 3º
de la CLT).
Se extrae de esta definición que son elementos fáctico-jurídicos para el
reconocimiento de la relación de empleo: ser persona física; la personalidad; la no
eventualidad, la onerosidad y, por fin, la subordinación. Pasaremos, a seguir, al análisis de
cada uno de estos elementos.
2.10.1 Persona física. Personalidad
Siendo innecesario destacar que el autor es persona física, el primer
elemento fáctico-jurídico que merece mayor atención es la presencia o no de personalidad
en la prestación de los servicios.
Conforme acentúa el Profesor Maurício Godinho Delgado "es esencial a la
configuración de la relación de empleo que la prestación del trabajo, por la persona
natural, tenga efectivo carácter de infungibilidad, en lo que se refiere al trabajador."
(Delgado, Maurício Godinho. Curso de derecho del trabajo. 15ª ed. São Paulo: LTr, 2016).
En ese sentido, el testimonio del testigo Sr. Charles Soares Figueiredo (id
34c8e7b) es absolutamente revelador en cuanto a la presencia de ese presupuesto al
demonstrar que la reclamada exige previo registro personal de cada uno de los presuntos
conductores, ocasión en que deben ser enviados diversos documentos personales
necesarios para aprobación en su cuadro, tales como carné de conducir para ejercer la
función de conductor remunerado, registro de antecedentes penales y certificados “nada
consta”.
Informó el testigo que en la época de su contratación fue, incluso, sometido a
entrevista personal:
“(...) que participó de una entrevista personal, que la entrevista fue con
Michele, en la antigua sede que estaba, cree, que en el barrio
Gutierrez, que se quedó allá de 8h de la mañana hasta 12h
participando de una integración, de la que más o menos unos 20
conductores participaron (…).”
Corroborando estas declaraciones, llama la atención el testimonio del Sr.
Saadi Alves de Aquino en los procesos de la IC 001417.2016.01.000/6 (id eecf75b). El
declarante, en la condición de coordinador de operaciones, acompañaba la contratación de
los conductores en la ciudad de Rio de Janeiro, proceso que consistía en la presentación de
documentos, pruebas psicológicas y análisis de registro de antecedentes penales por
empresa contrata. Como se ve, la reclamada escogía minuciosamente quienes podrían
integrar o no sus cuadros.
Está claro, por lo tanto, el carácter intuitu personae de la relación jurídica
trabada por las partes, principalmente porque no está permitido al conductor ceder su
cuenta de la aplicación para que otra persona no registrada y de antemano autorizada
realice los viajes. En este sentido, nuevamente, es el testimonio del Sr. Charles Soares
Figueiredo (id 34c8e7b):
“(...) que no podría poner a nadie en su lugar, que eso sería una falta
grave, con castigo de bloqueo definitivo de la plataforma (…).”
Esta prohibición de hacerse sustituir también puede ser confirmada por una
simple consulta al sitio electrónico de Uber. Con amparo en el Principio de la conexión, se
transcribe un fragmento de los términos de seguridad establecidos por Uber:
“Los términos y condiciones de Uber no permiten el compartimiento
de los logins de los conductores colaboradores. El uso de su cuenta
por otro conductor se constituye como un serio problema de
seguridad. Si sabemos que un conductor no corresponde al perfil de
conductor colaborador exhibido por la aplicación del pasajero, la
cuenta será suspensa inmediatamente y quedará pendiente para
investigación.” (Disponible en: <https://help.uber.com/h/1d93388dcf19-408f-9c41-43dbdd34d44/>. Acceso e: 07 de febrero de 2017)
Este tema merece atención especial para que no sea confundida la
infungibilidad de la prestación de servicios en lo que se refiere al trabajador con la
posibilidad de compartimiento de vehículos registrados en el sistema electrónico de Uber.
El automóvil registrado por cada conductor en su cuenta es solamente una
herramienta de trabajo que, por su propia naturaleza, no tiene relación ninguna de
dependencia con los elementos fáctico-jurídicos del vínculo de empleo. Así, el permiso
dado al propietario del vehículo de vincular terceros para conducirlo es absolutamente
irrelevante, tratándose solamente de una expresión del poder directivo de aquél que
organiza, controla y hace las reglas de la prestación de los servicios.
Tanto es así que la reclamada sólo permite que el trabajador ceda el uso del
vehículo a otros conductores previamente registrados en su sistema, conforme dijo el
testigo Sr. Charles Soares Figueiredo (id 34c8e7b):
“(...) que el testigo ahora es colaborador Uber, que si quiere puede
poner un conductor en su plataforma, que tal conductor tiene que ser
registrado en Uber, sujeto a la aprobación o no, y tal conductor
conducía el coche de colaborador Uber;(...).”
Queda claro, así, que la rea mantiene vínculo personalísimo con cada
conductor que utiliza su plataforma, independientemente de este ser o no el propietario del
vehículo conducido.
Por fin, vale examinar la tesis de defensa de que no hay personalidad entre
las partes, en la medida en que la aplicación solamente acciona el conductor más próximo
para atender a la demanda del usuario, sin que haya posibilidad de selección del
profesional que irá realizar la prestación del servicio
El argumento no procede. No se puede confundir la personalidad fuerte de la
relación conductor-Uber con la impersonalidad de la relación usuario-conductor. Así, de la
misma forma que, en la mayoría de las veces, no podemos escoger cuál cocinero preparará
nuestro plato en un restaurante o cuál vendedor va a atendernos en una tienda de zapatos,
no es dado al usuario de la aplicación indicar cual conductor lo transportará.
Por todo eso, quedó configurado el elemento de la personalidad.
2.10.2 Onerosidad
La onerosidad puede ser considerada como el aspecto de la relación laboral
concerniente a la existencia de contraprestación económica por el trabajo del empleado
puesto a la disposición del empleador.
Considerada en el aspecto objetivo, la onerosidad representa el simple pago,
la retribución por la prestación del servicio. Ya en el plan subjetivo, representa la
expectativa del prestador de servicios de recibir algo en recompensa por la actividad
ejercida.
La afirmación de la reclamada de que era el reclamante, en cuanto
contratante, el que la remuneraba por la utilización de la plataforma digital no se sostiene a
la luz del Principio de la primacía de la realidad sobre la forma, por afrontar
completamente la realidad de los hechos.
Primero porque la prueba de los procesos evidencia que Uber conducía, de
forma exclusiva, toda la política de pagos del servicio prestado, sea con relación al precio
cobrado por kilometraje y tiempo de viaje, sea cuanto a las formas de pago o a las
promociones y descuentos para usuarios. No se daba al conductor la menor posibilidad de
gerencia del negocio, situación que no ocurriría caso fuese el obrero el responsable por
remunerar a Uber.
Segundo porque la reclamada no solamente remuneraba los conductores por
el transporte realizado, como también ofrecía premios cuando alcanzaba las condiciones
previamente acordadas. En este sentido es el testimonio del Sr. Saadi Alves de Aquino,
ex-coordinador de operaciones de Uber, en los procesos de la IC 001417.2016.01.000/6
(id eecf75b):
“(...) que próximo al Carnaval, por ejemplo, el conductor activado que
completase 50 viajes en 3 meses ganaría R$ 1.000,00 (mil reales); (...)
que el día de la protesta de los taxistas, al principio de 2016, la
empresa investigada ya sabía que faltarían conductores en la ciudad
entonces programó una promoción especial para el conductor que
consiste en cumplir algunos requisitos, por ejemplo, quedar en línea 8
o más horas, completar 10 o más viajes y tener una media de nota por
encima de 4,7 y, entonces, el conductor ganaría 50% más de todos los
viajes completados en ese periodo y con este modelo (…).”
El relato del Sr. Saadi Alves de Aquino comprueba, incluso, que la rea,
ocasionalmente, pagaba a los conductores por su tiempo a disposición:
“(...) que para hacer esa expansión de mercado, se creaban
promociones para incentivar al conductor a permanecer en el lugar,
por ejemplo, en Niterói, que esas promociones eran en el sentido de
garantizar un precio mínimo por hora; que, por ejemplo, si el
conductor permaneciera en línea por 8 horas en el lugar de la
expansión, se garantían R$25,00 por hora, como mínimo, aunque no
realizara ningún viaje;(...).”
En el mismo sentido es el contenido del testimonio del Sr. Augusto César
Duarte, ex-empleado en el puesto de gerente de operaciones y logística de la reclamada
(autos de la IC 001417.2016.01.000/6 - id eecf75b):
“(...) UBER garantiza valores mínimos de ingresos por hora para
determinados bloques de horarios, que serían de R$20,00 a R$30,00 por
hora para los conductores que permanecieran online en determinados
bloques de hora, con requisitos de tasa de aceptación de un 85%, tasas
de viajes completados cuyo valor sería alrededor de un 85% y número
mínimo de viajes completados por hora; que, cumplidos esos requisitos,
si el ingreso fuera menor que el valor mínimo garantizado por hora,
UBER pagaba la diferencia (…).”
Por fin, el sitio electrónico de la plataforma demuestra que la reclamada
remunera a sus conductores aunque el viaje sea gratuito al usuario:
‘Algunos usuarios poseen descuentos o promociones, y este valor se
descuenta también de los viajes pagados en efectivo, por ello el valor
puede reducirse o aun llegar a R$0. No se preocupe, estos descuentos
son costos de Uber y usted recibirá normalmente el valor del viaje en
su
extracto
(Disponible
en
:
<https://www.uber.com/pt-
BR/drive/resources/pagamentos-em-dinheiro/> Acceso el 11 de febrero
de 2017)
Como si no fuera suficiente, los recibos de pago (id 3937e7b) unidos a los
autos por el reclamante revelan que los pagos realizados por los usuarios son hechos a la
rea, que retira su porcentaje y detiene lo restante, repasándolo a los conductores solamente
al final de cada semana. Ello demuestra que la reclamada no solo hace la intermediación
del negocio entre pasajeros y conductores, sino que, al contrario, recibe por servicio
realizado y, posteriormente, paga al trabajador.
No cabe duda, en ese escenario, que el ropaje utilizado por la rea para
eliminar el presupuesto de la onerosidad no tiene cualquier amparo fáctico. La prestación
de servicio se constituye como relación onerosa, en la que el autor se activaba en la
expectativa de contraprestación de índole económica (onerosidad subjetiva) y el trabajo
desarrollado era debidamente remunerado por la rea (onerosidad objetiva).
2.10.3 No-eventualidad
El concepto de no-eventualidad es uno de los más polémicos del Derecho
del Trabajo, en torno al cual se construyeron las distintas teorías.
El Profesor Maurício Godinho Delgado, en su obra Curso de Derecho del
Trabajo, sistematiza los principales conceptos y teorías acerca de la no-eventualidad: la
teoría del evento, de los fines del emprendimiento y de la fijación jurídica al tomador de
servicios. Dicho autor pondera:
“la conducta más sensata, en ese contexto, es valerse el operador
jurídico de una calibración convergente y combinada de las distintas
teorías en comparación con el caso concreto estudiado, definiéndose
la ocurrencia o no de eventualidad por la conjugación predominante
de enfoques propiciados por las distintas teorías.” (Delgado, Maurício
Godinho. Curso de derecho del trabajo. 15ª ed. São Paulo: LTr, 2016 –
p.304).
En la dirección de la obra en referencia y por lo que revela todo el contexto
fáctico probatorio delineado en estos autos, se concluye que la mejor definición para la
hipótesis del presente caso es la teoría de los fines del emprendimiento, combinada con
la teoría de la eventualidad.
Bajo el prisma de esta, se considerará eventual al trabajador contratado en
virtud de un determinado y específico suceso o evento, ocasionador de obra o servicio en
la empresa. En esos casos, la duración del servicio será transitoria, condicionada a la
existencia del motivo de la contratación.
Eventualidad que no caracteriza el trabajo del autor. Los conductores
registrados en la aplicación de la rea atienden a la demanda intermitente por los servicios
de transporte.
Tanto lo es que los recibos de pago (id 3937e7b) incluidos en la petición
inicial confirman que el autor se activó de forma habitual entre marzo de 2015 y abril de
2016.
De igual modo, el conjunto probatorio suministra elementos de convicción
en cuanto a la exigencia, aunque muchas veces velada, de que los conductores estén en
actividad de forma sistémica. En un testimonio al Ministerio Público del Trabajo de la 1ª
Región, el Sr. Saadi Alves de Aquino, ex-coordinador de operaciones de la rea, en los
autos de la IC 001417.2016.01.000/6 (id eecf75b), declaró que:
“(...) si el conductor permanece más de un mes sin realizar cualquier
viaje, el conductor sería inactivo; que sería fácil volver a estar activo,
si fuera a la empresa y manifestara interés; que se enviaban emails,
como en el caso de los sticks ya mencionados, para que el conductor
'tuviera miedo' y volviera a activarse en la plataforma; que como
gestor, tenía como meta incentivar a los conductores a estar activos
(…).”
Consultado sobre ello, el testigo Sr. Charles Soares Figueiredo, en ese
mismo sentido, declaró (id 34c8e7b):
“(…) que recibió un email que no se acuerda de la fecha diciendo que
si no hiciera por lo menos un viaje dentro de una semana, sería
excluido de la plataforma, pero no hubo exclusión (...).”
Como se ve, la no eventualidad no solo caracteriza la naturaleza del trabajo
realizado en el contexto de la actividad normal ejercida por la rea, como también se les
exigía a los conductores.
La presencia de este elemento fáctico-jurídico en la relación jurídica
establecida entre las partes queda aún más evidente bajo el prisma de la teoría de los fines
del emprendimiento que consagra no ser eventual el trabajador llamado a desarrollar su
labor para fines normales de la empresa.
Antes, como prefacio, cabe la pregunta: en definitiva, ¿cuáles son los fines
normales de la reclamada? ¿Se trata de una empresa de tecnología que solo hace la interfaz
entre personas o una moderna empresa de transporte de pasajeros?
Esa reflexión debe guiarse, nuevamente, por el principio de la primacía de la
realidad sobre la forma, según el cual “en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que emerge de documentos o acuerdos, se debe dar preferencia al primero,
es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos." (Américo Plá Rodriguez Princípios do Direito do Trabalho).
De modo que, aunque los documentos en los que constan el registro
nacional de persona jurídica (id dbd1ace) y el contrato social (id 8cf0bcd) confirmen la
tesis de la defensa en el sentido de que la reclamada es empresa que explora plataforma
tecnológica, no es esa la conclusión a la que se llega al examinar, de manera esmerada, la
dinámica de los servicios prestados.
Ahora bien, la doctrina define el contrato de transporte de personas de la
siguiente manera: “(...) es el negocio por medio del cual una parte -el transportador- se
obliga, mediante retribución, a transportar a otros, el transportado o pasajero, y su
equipaje, de un lugar a otro.” (GUIMARÃES, Paulo Jorge Scartezzini. Dos contratos de
hospedagem, de transporte de passageiros e de turismo. São Paulo: Saraiva, 2007 p.84-8).
Nótese que ese es exactamente el contrato firmado entre el usuario y la
reclamada cuando se solicita un viaje en la aplicación. La reclamada define el precio a ser
cobrado y elige unilateralmente el conductor responsable y el vehículo a ser utilizado,
siendo, por consiguiente, la proveedora del servicio de transporte.
Tanto lo es que hay decisiones responsabilizando la empresa por vicios en la
prestación de servicios resultantes de errores del conductor en la conducción del vehículo,
pudiendo ser mencionado como ejemplo el proceso 0801635-32.2016.8.10.0013 tramitado
en el 8º Juzgado Especial Civil y de las Relaciones de Consumo de São Luís/MA. No
podría ser diferente delante de la nítida relación de consumo entre ella y los usuarios de la
aplicación.
Es importante registrar aquí, pues revela su real actividad, que la rea recibe
cantidad porcentual (entre 20 y 25%) del precio de cada viaje. Caso fuera realmente una
empresa de tecnología, la tendencia era cobrar una cantidad fija por la utilización de la
aplicación, dejando a cargo de los conductores la captación de clientes.
El relato del testigo Sr. Charles Soares Figueiredo (id 34c8e7b) ilustra bien
el manejo del negocio de transporte utilizado por la rea:
“(...) que toda semana Uber mandaba gráficos mostrando dónde
habría conciertos, eventos con gran público para que los conductores
supieran dónde habría gran demanda (…).”
Así, no hay duda de que, aunque la rea actúe también en el desarrollo de
tecnologías como medio de operacionalización de su negocio, dicha calificación no mueve
el hecho de ser ella, sobretodo, una empresa de transporte.
Además, si fuera solamente una empresa de tecnología, no tendrían sentido
las altas inversiones en coches autónomos que han sido utilizados por la empresa, como se
ha divulgado notoriamente en los vehículos de comunicación.
Cabe todavía destacar que las previsiones normativas y el reglamento
específico aplicables al conductor profesional, según el art. 235, § 13º, de la CLT, verbis:
La jornada laboral del conductor profesional será de 8 (ocho) horas, y
se admite su prorrogación por hasta 2 (dos) horas extraordinarias o,
mediante previsión en convención o negociación colectiva, por hasta 4
(cuatro) horas extraordinarias.
[...]
§ 13. Salvo si hay previsión contractual, la jornada laboral del
conductor empleado no tiene horario fijo de inicial, final o de
intervalos. (el destacado es agregado).
Si bien se pueda cuestionar la constitucionalidad de este dispositivo, dicha
norma se aplica exactamente al caso en cuestión y tiene como premisa ser inherente a la
actividad del conductor profesional la amplia (e incluso abusiva) flexibilización en la
fijación del horario de trabajo.
Por fin, cabe destacar un fragmento de la brillante decisión del Tribunal del
Reino Unido, el Unemployment Tribunal de Londres, que recién reconoció que el
transporte es el ramo de actuación de la reclamada:
Our scepticism is not diminished when we are reminded of the many
things said and written in the name of Uber in unguarded moments
which reinforce the Claimants’ simple case that the organisation runs
a transportation business and employs drivers to that end” (Disponível
em:<https://www.judiciary.gov.uk/wp-content/uploads/2016/10/aslamand-farrar-v-uber-reasons-20161028.pdf/> Acesso em: 11 de fevereiro
de 2017)
“Nuestro escepticismo no disminuye cuando nos recuerdan de las
muchas cosas dichas y escritas en nombre de Uber en momentos
desprevenidos que refuerzan la tesis del autor de que la reclamada es
simplemente una organización que administra un negocio de
transportes y emplea conductores para ello. (traducción libre)
Así, desde cualquier ángulo que se analice la materia, es indiscutible la
estrecha correspondencia entre la labor del reclamante (puesto de conductor) con las
actividades normales de la reclamada (servicio de transporte), por lo que se deduce la no
eventualidad de la prestación de los servicios.
2.10.4 Subordinación
Entre todos los elementos fáctico-jurídicos de la relación de empleo, lo más
importante es, sin duda, la subordinación. Es en torno de esta que se arquitecta, en suma,
el Derecho del Trabajo mismo. Es ella, además, la que demarca las principales fronteras de
aplicación de la legislación laboral.
Sin embargo, el concepto de subordinación, a pesar de su importancia, es
también el más complejo de identificar en una relación laboral. Primero por tratarse de
criterio natural e históricamente elástico que con el paso del tiempo necesitó expandirse
para adaptarse a los cambios ocurridos en el mundo laboral. Segundo porque es un
elemento multidimensional, como observa el Min. Maurício Godinho Delgado al relatar
el RR-119400-55.2007.5.03.0001:
“(...) la subordinación jurídica, elemento cardenal de la relación de
empleo, puede manifestarse en cualquiera de las siguientes
dimensiones: la clásica, por medio de la intensidad de órdenes del
tomador de servicios sobre la persona física que los presta; la
objetiva, por la correspondencia de los servicios de este a los
objetivos pretendidos por el tomador (armonización del trabajo del
obrero a los fines del emprendimiento); la estructural, mediante la
integración del trabajador a la dinámica organizativa y operacional
del tomador de servicios, incorporándose y sometiéndose a su cultura
corporativa dominante (...).”
En la hipótesis de los autos, desde cualquiera de los ángulos que se
examine el cuadro fáctico de la relación establecida por las partes y, sin cualquier duda,
la subordinación, en su matriz clásica, está presente. El autor estaba sometido a órdenes
sobre el modo de desarrollar la prestación de servicios y a controles continuos. Además,
estaba sujeto a la aplicación de sanciones en caso de comportamientos que la rea juzgase
inadecuados o practicase infracciones de las reglas planteadas por ella.
En cuando al modo de producción y realización de los servicios, quedó
comprobado que la reclamada realizaba verdadero entrenamiento de personal. Esclareció
el Sr. Charles Soares Figueiredo (id 34c8e7b):
“(...) que en esa oportunidad pasaron por orientaciones de cómo tratar
al cliente, cómo abrir la puerta, cómo tratar al cliente, cómo tener
agua y caramelos dentro del coche, que son obligatorios, que tendrían
que mantener el agua fría y llevar siempre traje y corbata, paraguas en
el baúl; que el uso de traje y corbata era solo para Uber Black, que
también fue dicho que el aire acondicionado debería estar siempre
prendido, e coche limpio y lavado y el conductor siempre de buena
apariencia (…).”
En los autos de IC 001417.2016.01.000/6 (id eecf75b), de igual modo, la
Sra. Iris Morena Sousa e Freund, ex-gerente de marketing de la rea, declaró:
“(...) que a la época en que la testigo trabajó, los interesados tenían
que comparecer a la sede de Uber para recibir entrenamiento de
aproximadamente dos o tres horas, y en esa oportunidad se repasaban
las informaciones relacionadas a la forma de utilización de la
aplicación, a la manera como los conductores podrían comportarse y
cómo deberían vestirse; que aquellos conductores que recibían baja
evaluación eran llamados a rehacer el entrenamiento bajo pena de ser
excluidos de la aplicación (…).”
Y en otro fragmento del mismo testimonio:
“(...) que había orientación de Uber con relación al comportamiento de
los conductores en el sentido de que deberían abrirle la puerta al
cliente, poner a disposición agua y caramelos, comportarse con
educación, etc. (...)”
En el mismo sentido cabe mencionar el testimonio del Sr. Saadi Mendes de
Aquino (Id eecf75b):
“(...) que (Uber) mantiene el nivel de atención por la evaluación del
cliente y por recomendaciones de estilo: los mejores conductores
generalmente (y ahí se listaban lo que la empresa entiende por un buen
nivel de atención al cliente, como tener caramelos y agua disponibles,
usar trajes sociales, volumen de la radio y una estación neutra, dejar
prendido el aire acondicionado, preguntar si el pasajero tiene un
trayecto de preferencia o si prefiere la navegación, abrir la puerta del
coche y no hablar mucho con el pasajero (...).”
Queda bastante evidente que la reclamada ejerce su poder reglamentario al
imponer numerosas reglas que, caso no se cumplan, pueden ocasionar, incluso, la
pérdida del acceso a la aplicación. Consultado su sitio electrónico, se verifica la
existencia de un código de conducta que prohíbe, entre otras cosas, negar el embarque de
animales conductores de ciegos, usar drogas o alcohol mientras conduce o hacerles
preguntas
personales
a
los
pasajeros.
(Disponible
en
:
<https://www.uber.com/legal/terms/br/> Acceso el 07 de febrero de 2017)
El control de esas reglas y de los niveles de atención durante la prestación de
servicios ocurre por medio de las evaluaciones en forma de notas y de las quejas de los
consumidores del servicio. Aquí cabe un complemento: solamente el avance tecnológico
de la sociedad fue capaz de crear esa inédita técnica de vigilancia de la fuerza de trabajo.
Se trata de innovación de la organización ‘uberiana’ del trabajo con potencial exponencial
de reproducción y en escala global.
Al fin y al cabo, ya no es necesario el control dentro de la fábrica, tampoco a
la subordinación a agentes específicos o a una jornada rígida. Es mucho más eficaz y
represor el control difuso, realizado por todos y por nadie. En este nuevo paradigma, los
controladores, ahora, están esparcidos por la multitud de usuarios y, a la vez, se esconden
en algoritmos que definen si el conductor debe o no ser punido, debe o no ser
“desechado”.
El testimonio del Sr. Charles Soares Figueiredo (id 34c8e7b) delinea la
utilización por la rea de ese nuevo modelo de monitoreo del trabajo:
“(...) que cada pasajero evalúa al conductor al final de la corrida, que
la evaluación se mide por estrellas y que lo máximo son cinco estrellas
y que lo mínimo es una; que dicha evaluación es lo que mantiene al
conductor en la plataforma; si el conductor obtiene evaluación de una
estrella, Uber le manda un cuestionario en la misma aplicación,
preguntándole al conductor qué ha ocurrido en el viaje; que para al
conductor Uber no envía nada, y este conductor solo se entera del
porcentaje de estrellas, o sea, de un promedio de su nota; que cuando
el pasajero llama, aparece la foto del conductor y su nota media; que
para mantenerse en la plataforma, debería obtener nota mínima de
4.7; que tres semanas abajo de esta nota, el acceso a la plataforma
sería encerrado; (...)”
El ex-coordinador de operaciones de la empresa, Sr. Saadi Alves de Aquino
(id eecf75b), en testimonio al Ministerio Público del Trabajo de la 1a Región explicó,
minuciosamente, cómo funcionaban las suspensiones y la expulsión:
“(...) si el conductor tuviera un promedio entre 4.4 y 4.7, tomaría los
‘gancho’ (de dos días cada vez) y tendría nueva oportunidad, hasta
tres veces, antes de ser desactivado; que si tuviera un promedio abajo
de 4.4 era desactivado directamente, sin que pudiera aplicar
nuevamente; que caso aplicase nuevamente, ya no sería aceptado.
(...)”
Como se ve, los testigos mencionados demuestran que la nota dada por el
usuario, bajo el pretexto de tornar la plataforma más “sana”, ejerce, en realidad, irresistible
poder y control sobre la forma de prestación de los servicios.
Así, toda la narrativa de que los conductores tienen flexibilidad e
independencia para utilizar la aplicación, tener sus horarios y prestar sus servicios cuándo
y cómo quieren solo sobrevive en el ámbito del marketing. El suministro de “caramelitos”,
agua, la manera de vestir o comportarse, a pesar de no ser formalmente obligatorios, son
esenciales para que el trabajador consiga buenas evaluaciones y permanezca
“colaborador” de la reclamada, con autorización de acceso a la plataforma.
Ahora bien, esta circunstancia desconstruye la idea según la cual Uber se
constituye solo como empresa que suministra plataforma de mediación entre conductor y
sus clientes. Si fuera así, una vez quitado el valor por el uso de la aplicación, no habría
ninguna posibilidad de anulación de registro.
No obstante, se verifica que la reclamada también utilizaba medios directos
de control de la mano de obra. En ese sentido, el testimonio de la testigo oída a pedido del
autor:
“(...) que no pueden entregarle tarjeta al cliente dentro del coche, que
ello implica en falta grave con sanción de bloqueo; (…) que caso el
pasajero comunicara alguna conducta grave por parte del conductor,
ese tendría bloqueada la plataforma; que confirmada la falta, el
conductor sería bloqueado (...).” (testimonio Sr. Charles Soares
Figueiredo - id 34c8e7b)
Las declaraciones del testigo, en conjunto con lo declarado por el excoordinador de la empresa, revelan, todavía, otra faceta del control automatizado.
Procesando informaciones de inactividad o la negativa de corridas
solicitadas, el sistema suspendía o aun expulsaba a los trabajadores:
“(...) que si el conductor niega de 5 a 6 corridas, sería bloqueado por
algunas horas; que cuando se refiere la negativa de viaje, quiere decir
que la aplicación accionó al conductor noticiando una corrida, pero el
mismo no la aceptó (…).” (testigo Sr. Charles Soares Figueiredo - id
34c8e7b)
“(...) que también había la hipótesis de un bloqueo temporario
(“gancho”) que ocurría cuando el conductor no aceptaba más que el
80% de los viajes y esos ganchos eran progresivos, es decir, 10
minutos, 2 horas y hasta 12 hora off-line, o sea, bloqueado; que ese
gancho era automático del sistema y no pasaba por cualquier
evaluación humana (…).” (ex-coordinador de operaciones de la
empresa, Sr. Saadi Alves de Aquino - id eecf75b) (el destacado es
agregado).
En resumen, los algoritmos de control no solo dispensaban a los
trabajadores que no obtenían la clasificación deseada por la empresa, como también eran
responsables de evitar el trabajo de aquellos que negaban activación.
Y, así, entramos en ese ‘mundo feliz’ en el que los actos humanos de
exteriorización del poder directivo y fiscalizador ya no se hacen necesarios y se sustituyen
por combinaciones algorítmicas, reclamando, consecuentemente, nuevas dimensiones
teóricas y actualizaciones del Derecho del Trabajo para que este importante y civilizatorio
ramo del derecho no deje pasar desapercibida la totalizante forma de subordinación y
control construidas dentro de una forma de flexibilización.
El mundo ha cambiado y el Derecho del Trabajo, como ramo jurídico
realizador de los derechos sociales e individuales fundamentales del ser humano (art. 7º de
la Constitución de la República), necesitará percibir toda la dimensión de su
aplicabilidad y actualidad. En la era de la eficiencia cibernética, es necesario estar atento
a que el poder de empleo también se manifiesta por programación en sistemas,
algoritmos y redes.
En este punto, caben algunas consideraciones adicionales. Un control de
nuevo tipo, el control algorítmico con base en plataformas y espacios virtuales
constituye una realidad establecida por esa innovadora forma de organización del trabajo
humano. Un control que admite la posibilidad de extinción de una relación de empleo sin
la intervención humana.
Lo que tenemos es un algoritmo, conjugando exclusivamente datos
objetivos previamente programables, cuyo propósito es el control rígido y totalizante y
con poder de decisión y que decide el destino laboral de un ser humano. Si es cierto que,
en el derecho patrio, el empleador tiene el poder de protesta de cancelación contractual,
por otro lado, no es menos cierto que este derecho debe ser ejercido dentro de los
parámetros y según las normas que protegen y garantizan la dignidad del trabajador. Lo
que se avecina en el contexto de las innovaciones tecnológicas es el ejercicio de un
control y un poder sin intervención humana.
El filósofo utilitarista Jeremy Bentham con su panóptico no podría haber
imaginado algo semejante. Estamos delante de una cuestión ética fundamental, de estas
que definen el carácter civilizatorio de una sociedad.
¿Estaríamos construyendo un ‘algoritmo Eichmanniano’? ¿La categoría
político-filosófica de la llamada banalidad del mal pensada por la filósofa Hannah
Arendt con un ropaje algorítmico? ¿Estamos construyendo un mercado en el cual el que
detiene el capital, que organiza la extracción de valor de toda la fuerza de trabajo a su
disposición, instituye formas de poder y control algorítmico, que dispensan la
intervención humana y con poder para uso disciplinario incluso para decretar el fin de la
relación de empleo, sin cualquier posibilidad de contradictorio? Estos son algunos de los
desafíos éticos acerca de los cuales los operadores del derecho deberán preocuparse.
Tras esas necesarias consideraciones y volviendo al examen del control
algoritmo bajo la perspectiva de la caracterización del elemento fáctico-jurídico de la
subordinación, es míster mencionar la Ley 12.551/2011, que al modificar el art. 6º de la
CLT, ha reglamentado nuevos aspectos de la supervisión del trabajo en la
contemporaneidad:
Art. 6º. No se distingue entre el trabajo realizado en el establecimiento
del empleador, el ejecutado en el domicilio del empleado y el realizado
a distancia, desde que estén caracterizados los presupuestos de la
relación de empleo.
Párrafo único. Los medios telemáticos e informatizados de comando,
control y supervisión se equiparan, para fines de subordinación
jurídica, a los medios personales y directos de comando, control y
supervisión del trabajo ajeno. (el destacado es agregado).
Con la nueva ley, se han equiparado los medios telemáticos e informatizados
de supervisión a los medios personales y directos de comando, homenajeando así la fuerza
atractiva del Derecho del Trabajo y permanente busque por el alcance de su manto
protector al mayor número posible de trabajadores.
Así, si antes se podría cuestionar la autonomía de aquellos que por las
circunstancias tienen flexibilidad de horario por no estar bajo vigilancia tradicional, hoy
no queda duda de que el monitoreo electrónico traduce subordinación o aun mismo en su
sentido clásico.
Sin embargo, se verifica, en el caso de los autos, que hay subordinación
también en el aspecto objetivo, ya que el autor realizaba los objetivos sociales de la
empresa.
También está presente la subordinación estructural, puesto que el
reclamante, en la función de conductor, se encontraba insertado en la organización,
dinámica y estructura del emprendimiento.
Bajo este ángulo, queda desenmascarada la hipotética autonomía alegada por
la rea. A fin de cuentas, el trabajador supuestamente independiente, a despecho de tener
control relativo sobre el propio trabajo, no detenía ningún control sobre la actividad
económica. Nada deliberaba sobre los factores determinantes de la legítima autonomía,
como, por ejemplo, con quién, a quién y por qué precio se prestaría el servicio.
Cabe destacar: si el autor no estuviera, estructuralmente, insertado en la
cultura de organización y funcionamiento de Uber, tendría poder negociador para disponer
sobre la dinámica de cada uno de los contratos de transporte que realizara.
De hecho, la subordinación estructural prevé el alargamiento del campo de
incidencia del Derecho del Trabajo, instrumento de realización de justicia social, dando
respuesta normativa eficaz a las profundas transformaciones del modelo de expropiación
del trabajo humano, tales como el fenómeno de la ‘uberización’. Ya no importa la
exteriorización de los comandos directos para fines de caracterización de la subordinación,
pues, al final, lo que vale es la inserción objetiva del trabajador en el núcleo, en el foco, en
la esencia de la actividad empresarial.
En efecto, el obrero también era subordinado porque ofrecía prestación
laboral indispensable a los fines de la actividad empresarial, no poseyendo una
organización propia y no percibiendo verdaderamente los frutos de su trabajo.
Su fuerza de trabajo pertenecía a la organización productiva ajena, pues
mientras la rea exigía de 20 a 25% sobre el ingreso bruto alcanzado, le restaban al autor
las expensas con combustible, mantenimiento, depreciación del vehículo, multas, averías,
lavado, agua e impuestos.
Dicha circunstancia evidencia que el autor no enajenaba el resultado
(consecuente), pero el trabajo mismo (antecedente), ratificando, así, la dependencia propia
del régimen de empleo.
De hecho, teniendo seguramente por objetivo una mayor ganancia
financiera, la rea intentó esquivarse de la legislación laboral, elaborando un método
fragmentado de exploración de mano de obra, creyendo que así los profesionales
contratados no serían sus empleados.
En palabras del ex-gerente general de la rea, Sr. Filippo Scognamiglio
Renner Araújo:
“(...) que el equipo de Uber recibía entrenamiento sobre cómo
comunicarse con público interno y externo, más específicamente para
disminuir los riesgos de reconocimiento de vínculo laboral con los
conductores
(...)”
(testimonio
en
los
autos
de
la
IC
001417.2016.01.000/6 - id 07b4d62).
Una vez más, es esclarecedor el testimonio del ex-gerente general de la rea
que, al relatar cómo se hacía el cálculo de las tarifas a cobrar, demuestra que la reclamada
estipulaba, por vía transversa, los sueldos de los conductores:
“(...) que el sueldo mínimo se calcula por hora, con base en 44 horas
semanales; que la remuneración del conductor se calculaba entre 1.2 y
1.4 sueldos mínimos, descontando todos los costos (…).” (testimonio
en los autos de la IC 001417.2016.01.000/6 - id 07b4d62).
Esas declaraciones, además de demostrar que los gestores de la rea tenían
plena conciencia de que ella era la efectiva empleadora de los conductores, revelan
también que la rea practicaba una política remuneratoria abusiva.
Así, queda evidenciado el cuadro de exploración de mano de obra barata
que no está en línea con las normas de nuestro ordenamiento jurídico, cabiendo, pues, al
Derecho del Trabajo, el control civilizatorio para protección social de los trabajadores y,
como consecuencia, de la dignidad de la persona humana, principio fundamental de la
República.
Lo que se extrae de estos autos, en especial del contenido de la defensa, es
que, por medio de un marketing ingenioso, la rea se presenta como un fenómeno de la
“economía compartida” en la que sus colaboradores usan la plataforma para beneficios
individualizados, de manera independiente y autónoma.
A este propósito vale mencionar un lado extremamente significativo: según
la relación de sus actuales empleados, contenida en los autos electrónicos de la
Investigación Civil 001417.2016.01.000/6, promovida por el Ministerio Público del
Trabajo de la 1a Región, de un total de 105 (ciento cinco) empleados formalmente
contratados por Uber do Brasil Tecnologia, 24 (veinticuatro) ocupan el puesto de
“gerentes de marketing”, es decir, casi el 25% del total.
Considerando la cantidad de empleador formales con experiencia en
marketing, los cuales recibían sueldos expresivos (R$10.500,00 más beneficios) frente a
los demás trabajadores, es posible afirmar que Uber se configura también, y,
fundamentalmente, una empresa de marketing. Pero, apartando ese velo de propaganda, lo
que surge es un intento agresivo de maximización de ganancias a través de la
precarización del trabajo humano.
Una vez más, caben algunas consideraciones adicionales y relevantes. La
sociología ha usado la expresión “post-truth” (pos-verdad) para designar los procesos
contemporáneos de moldeo de la opinión pública. Situaciones en las cuales los llamados
emocionales y el universo de los afectos manipulados por las sofisticadas técnicas del
marketing se constituyen como “verdades” y pasan a tener más influencia y confiabilidad
que el mundo de la realidad de los hechos objetivamente considerados.
La rea, data venia, navega en estas prácticas, en la medida en que se
presenta, en el mundo del marketing, como una plataforma de tecnología, cuando, en
realidad, en el mundo de los hechos objetivamente considerados es una empresa de
transportes.
Afirma formar parte del mundo de la economía compartida, apropiándose de
toda la carga positiva que esa corriente de comportamiento y economía posee, cuando en
su esencia es una empresa privada con objetivo de ganancia e intenso volumen de
inversiones.
En este mundo pos-contemporáneo, en el que cada ciudadano sueña ser una
empresa de sí y en el cual los valores del mercado regido por el sentido de la competencia
(en oposición a la idea de solidaridad) capturan todas las subjetividades, esa estrategia de
marketing encuentra fértil terreno.
Por lo tanto, como se ha demostrado de forma amplia, todos los elementos
fáctico-jurídicos caracterizadores de la relación de empleo están presentes.
En este mismo sentido, vale consignar la experiencia internacional. Como ya
se ha dicho, Uber instaura en escala global un modelo de organización y extracción de
valor del trabajo humano asignado al sector de servicios y con el uso de plataformas
tecnológicas. Su dinámica de operacionalización combina por un lado flexibilidad y, por
otro, alto nivel de control y adiestramiento de conductas, con potencial de ser reproducido
exponencialmente para todo el mercado, en la medida en que sus premisas tecnológicas y
estructurales están objetivamente presentes en este nuestro inicio de siglo XXI.
Tratándose de un fenómeno global, cabe mencionar la experiencia
jurisdiccional de otras naciones. Como ya mencionado, el Tribunal de Reino Unido, el
Employment Tribunal de Londres, hace unos tres meses decidió que los llamados selfdrivers, que prestan servicios para Uber, no se constituyen como autónomos y que se trata,
en realidad, de una típica relación de empleo subordinado (dependent work relationship).
El estudio del derecho comparado indica un elevado nivel de identidades
entre las definiciones centrales de lo que se entiende como contrato de trabajo
subordinado. Países como Francia, Alemania, España, Reino Unido, entre otras naciones,
poseen un núcleo de definición del contrato de trabajo extremamente cercano al brasileño.
Tal hecho no debe sorprender de manera ninguna, en la medida en que la matriz
socioeconómica es la misma. El Derecho del Trabajo es directamente tributario de un
mismo fenómeno, que es la expropiación del trabajo humano obtenida por el capital desde
el principio del surgimiento del capitalismo. De ahí la importancia de mencionar las
experiencias internacionales. Por ello, la buena y sabia CLT, en su art. 8o, prevé incluso el
uso del derecho comparado como fuente subsidiaria.
Es obvio que, en el caso presente, este recurso no es necesario debido a que,
como se ha dicho, el derecho patrio, incluso en la acepción clásica de subordinación, tiene
respuesta para la materia vigente. Pero veamos breves consideraciones acerca de la
decisión de la Corte Inglesa:
Uber drivers are not self-employed and should be paid the “national
living wage”, a UK employment court has ruled in a landmark case
which could affect tens of thousands of workers in the gig economy.
The ride-hailing app could now be open to claims from all of its 40,000
drivers in the UK, who are currently not entitled to holiday pay,
pensions or other workers’ rights. Uber immediately said it would
appeal against the ruling.
Uber ruling is a massive boost for a fairer jobs market Employment
experts said other firms with large self-employed workforces could now
face scrutiny of their working practices and the UK’s biggest union,
Unite, announced it was setting up a new unit to pursue cases of bogus
self-employment.
(Disponible
en:
<https://www.theguardian.com/technology/2016/oct/28/uber-uktribunal-self-employed-status> Acceso el 11 de febrero/17)
‘Conductores que prestan servicios a Uber no son trabajadores
autónomos y se les debe pagar el “sueldo mínimo nacional”, esta es la
decisión de un Tribunal Laboral de Reino unido que ha decidido y ha
constituido un precedente que puede afectar a decenas de miles de
trabajadores en la economía gig.
Con esa decisión, 40.000 conductores de Reino Unido, que
actualmente no tienen derecho a pago de vacaciones, pensiones y otros
derechos, podrán procesar la empresa. Uber comunicó que apelará la
decisión inmediatamente.
Tal decisión es un enorme impulso para un mercado de trabajo más
justo. Expertos en mercado de trabajo han dicho que otras empresas
con gran número de trabajadores independientes ahora podrán
enfrentar una revisión de sus prácticas y el mayor sindicato de Reino
Unido, Unite, anunció que está elaborando nuevos casos de falsos
trabajadores autónomos, teniendo como objetivo proponer nuevas
demandas’. (traducción libre).
Finalmente, aún en cuando a la experiencia internacional, vale
mencionar la importante Recomendación 198 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT):
Recomendación 198
1.
Los miembros deben formular y aplicar una política nacional
para rever en intervalos apropiados y, caso necesario, clarificando y
adoptando el alcance de reglamentos y leyes relevantes, en el sentido
de garantizar protección efectiva a los trabajadores que ejecutan sus
trabajos en el contexto de una relación de trabajo.
2.
La naturaleza y la extensión de la protección dada a los
trabajadores en una relación de trabajo debe definirse por prácticas o
leyes nacionales, o ambas, teniendo en cuenta modelos de trabajo
internacional relevantes. Tales leyes o prácticas, incluyendo aquellos
elementos pertenecientes al alcance, cobertura y responsabilidad a la
implementación, deben estar claros y adecuados para asegurar
protección efectiva a los trabajadores en una relación de trabajo. (...)
(...)
4.
(...) combatir las relaciones de trabajo disfrazadas en el
contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el uso
de otras formas de acuerdos contractuales que escondan el verdadero
estatus legal, notando que una relación de trabajo disfrazado ocurre
cuando el empleador trata a un individuo diferentemente de cómo
trataría a un empleado de manera a esconder su verdadero estatus
legal como su empleado, y estas situaciones pueden surgir donde
acuerdos contractuales poseen el efecto de privar a los trabajadores
de su debida protección (…).” (el destacado es agregado)
2.10.5 Reconocimiento do vínculo de empleo
Por lo tanto, estando presentes todas las circunstancias fáctico-probatorias
que caracterizan el contrato de trabajo, conforme el art. 3 o de la CLT, juzgo procedentes
el pedido para reconocer el vínculo de empleo entre las partes, que deberá ser registrado
en la CTPS del autor, dentro de 05 días a partir de su intimación específica, bajo pena de
aplicación de multa diaria de R$1.000,00 (mil reales).
La función a ser registrada será de conductor, remuneración consistente en
un 80% sobre la ganancia de los viajes, admisión el 20/02/2015 y salida el 17/01/2016
(OJ 82 de la SDI-I del TST y Principio de la Sanción).
No habiéndose opuesto la reclamada ante el Principio de la eventualidad, en
tópico específico, acerca de la modalidad de extinción contractual declarada en la petición
inicial, reconozco que hubo despido injusto por iniciativa de la rea, sentenciándola a pagar
los siguientes valores:
a) anuncio previo indemnizado;
b) 11/12 de vacaciones proporcionales con 1/3;
c) paga extra proporcional de 2015 y 2016;
d) FGTS con 40% de todo el contrato, incluso indemnizaciones rescisorias,
excepto vacaciones indemnizadas;
e) multa del art. 477, §8º de la CLT.
Como las indemnizaciones no han sido pagados hasta el momento, es cierto
que está vencido el plazo fijado en el art. 477, §6º, de la CLT, por lo que se acepta, en
favor del reclamante, la multa fijada en el §8º del mismo dispositivo legal.
Deniego la multa del art. 467 de la CLT, puesto que no había
indemnizaciones incontrovertidas a ser pagadas en audiencia.
La reclamada deberá proceder a la comunicación del despido en el sistema
Empregador Web, dentro de 05 días a partir de su intimación específica, bajo pena de
indemnización substitutiva, en la hipótesis de no cobrar el autor seguro de pago por culpa
atribuible a la rea.
Deniego el pedido de pago de 18 días de saldo de salario, considerando que
los documentos id 9e03d57 demuestran que el autor recibió por los días trabajados en
diciembre de 2015. Cabe registrar que el obrero no apunta cualquier diferencia en su favor
que pueda justificar la condenación en el pago de este valor.
La remuneración media para fines de cálculo de las indemnizaciones
rescisorias será apurada en la fase de liquidación de la sentencia, a partir de los extractos
id 3937e7b a id 3d4cd0f, observando el periodo reconocido de vigencia del contrato de
trabajo.
2.11 Jornada extraordinaria. Descanso semanal remunerado al doble.
Plus de noche
El reclamante alega que, durante todo el periodo contractual, realizó jornada
extraordinaria, de media, de dos horas extraordinarias por día de trabajo. Afirma también
haber trabajado en diversos feriados sin que hubiera remuneración en doble. Por fin,
agrega que se activó en periodo nocturno, sin cobrar el respectivo plus. Pleitea la
condenación de la rea en el pago de dos horas extraordinarias por día de trabajo, descanso
semanal remunerado al doble, plus de noche y consecuencias en anuncio previo,
vacaciones con 1/3, paga extra y FGTS con 40%.
La reclamada deniega bajo el argumento de que el reclamante jamás ha sido
su empleado, no siendo aplicables las disposiciones del art. 58 de la CLT. Asevera que en
la hipótesis de reconocimiento del vínculo de empleo, no habría, aun así, que hablar en
pago de horas extraordinarias, en la medida en que las actividades desarrolladas, fueron
exclusivamente externas, sin cualquier tipo de control o fiscalización, en los términos de
lo dispuesto en el art. 62, I, de la CLT.
Aclarada la controversia de la existencia de vínculo de empleo, me cumple
verificar si la jornada de trabajo del reclamante se encaja en la hipótesis prevista en el art.
62, I, de la CLT.
El artículo consolidado dice que no están cubiertos por el régimen de jornada
establecida en las normas laborales “los empleados que ejercen actividad externa
incompatible con la fijación de horario de trabajo, debiendo tal condición ser registrada
en la CTPS y en el registro de empleados” (art. 62, I, CLT).
Ahora bien, el objetivo del legislador fue disciplinar los casos en los que es
insusceptible la medición de la efectiva jornada laboral. De ahí el uso del término
incompatible, que se puede traducir como aquello que no se puede armonizar, es decir,
lo que es inconciliable o incombinable. Entonces, lo que excluye el derecho del
empleado a las horas extraordinarias no es el hecho de la jornada laboral del empleado
no ser controlada, sino de no ser controlable.
En otras palabras, la redacción legal no normaliza los casos en los que el
empleador simplemente ejerce la facultad de abstención de control. Así, si la actividad del
empleado, aun siendo externa, puede ser fiscalizada y controlada por el empleador, el
empleado tendrá derecho a cobrar las horas extraordinarias trabajadas.
En el caso de los autos, la posibilidad de control es evidente, visto que la rea
tiene a su disposición instrumento de telemática capaz de registrar cada minuto de trabajo,
de tiempo a disposición o de descanso del obrero. Señálese: la actividad solo podría ser
realizada con equipo en conexión online con la empresa, lo que, obviamente, permite el
monitoreo remoto del trabajo del empleado.
Lo que se evidencia en los autos es que el smartphone del obrero no era solo
una herramienta de trabajo, sino también reloj de control de asistencia altamente
desarrollado, verdadero libro de registros de las actividades realizadas, que confirman las
conclusiones del jurista francés Jean-Emmanuel Ray de que la máquina, en lugar de
reducir el poder de fiscalización del empleador, permite mayor control sobre el trabajo del
empleado (ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno Derecho do Trabajo, p.146)
En ese sentido se dio el testimonio del Sr. Charles Soares Figueiredo (id
34c8e7b), en el cual mencionó que “la aplicación viene con todas las corridas que realizó
el motorista y con valores”.
El testigo del ex-coordinador de operaciones dela rea, Sr. Saadi Alves de
Aquino, en los autos de la IC 001417.2016.01.000/6 (id eecf75b), también demuestra no
solo la posibilidad como el efectivo control de la jornada. En la ocasión, el testigo aclaró
que para ser elegibles a determinadas promociones, los conductores necesitaban cumplir
con el requisito de permanecer online ochos horas o más.
Por fin, todavía como refuerzo argumentativo, se conoce que la Ley
12.619/2012 establece, en su art. 2o, V, el derecho de los conductores de tener su
“jornada laboral y tiempo de conducción controlados de manera fidedigna por el
empleador”, descartando, por tanto, la aplicación del art. 62, inciso I, de la CLT, sobre
los conductores profesionales.
De los elementos expuestos, se concluye que el reclamante tiene derecho a la
limitación de su jornada de trabajo, en los términos del Capítulo II, Título II, de la CLT.
Asumiendo la estrategia de encuadrar al autor como ejecutor de trabajo
externo, la rea no trajo a los autos los informes en los que constan los días y horarios en
los que el reclamante ha permanecido a su disposición (tiempo online en la aplicación).
Se incumple, por lo tanto, la obligación prevista en el art. 74, § 2º, de
la CLT, lo que atrae la aplicación de lo consubstanciado en las Súmulas 338, del C. TST,
presumiéndose verdadera la jornada descrita en la petición inicial.
No habiendo prueba en sentido contrario, reconozco que el autor, durante
todo el periodo contractual, realizó dos horas extraordinarias por día de trabajo. Sin
embargo, la realidad de los hechos, señalada incluso en la petición inicial, apunta que el
autor era comisionista puro, siéndole debido, por lo tanto, solamente el plus de estas horas
extraordinarias (Súmulas 340, del C.TST).
Aquí, destaco que la prohibición del pago de remuneración por distancia
recorrida prevista en el art. 235-G, de la CLT, no se aplica a la hipótesis de los autos.
Aunque remunerado por producción, el autor trabajaba dentro del perímetro urbano, y
estaba sujeto a la fiscalización electrónica, de los propios pasajeros y de los agentes de
tráfico de la ciudad. Dicha sujeción no permitía que la forma de remuneración
comprometiera la seguridad de la colectividad o del conductor.
De esa manera, juzgo parcialmente procedente el pedido del reclamante, y
condeno la reclamada a pagar los plus de dos horas extraordinarias por día de trabajo.
Dada la habitualidad, concedo el pedido de consecuencias del adicional en anuncio
previo indemnizado (art. 487, §5º, de la CLT), paga extra (Súmulas 45, del C. TST),
vacaciones con 1/3 (art. 142, §5º, de la CLT), pago de FGTS con 40% (Súmulas 63, del
C. TST).
Todavía, por aplicación de las Súmulas 338, del C. TST, condeno la
reclamada al pago del plus de noche, a los 20%, con relación a la labor ejecutada entre las
22h y las 05h (art. 73, §2º, de la CLT), observándose el instituto de la hora ficta nocturna
(art. 73, § 1º, de la CLT), con consecuencias (ítem I de las Súmulas 60 del C. TST) en
anuncio previo, vacaciones con 1/3, paga extra (§ 3º del art. 487 de la CLT, §§ 5º y 6º del
art. 142 de la CLT y art. 2º del Decreto 57.155/65) y pago de FGTS con 40% (Súmulas 63
del C. TST).
Por fin, condeno la reclamada al pago de la remuneración, al doble, de los
feriados laborales, en los términos de las Súmulas 146 del C. TST, observando el
contenido de las Súmulas 340 del C. TST.
Sin embargo, las consecuencias de los feriados deben repercutir solamente
en el FGTS con 40%. La habitualidad que el autor pretende ver caracterizada, de modo a
repercutir en pagas extras, vacaciones con 1/3 y otras no tiene soporte fáctico. Los
feriados, en sí, son ocurrencias esporádicas y, por ello, no repercuten en otros valores
accesorios, excepto FGTS, en este caso, por expresa determinación legal.
Para la determinación de los valores debidos, se observarán, en regular
liquidación de sentencia, los siguientes parámetros:
- plus de hora extraordinaria de 50%;
- jornada laboral de 10 horas;
- frecuencia absoluta, trabajo en todos los feriados y en el periodo nocturno,
caso no agregados, en liquidación de sentencia, los informes con los días y horarios en los
que se activó el obrero;
- base de cálculo y divisor en los términos de las Súmulas 340 del C. TST;
- cálculo de las consecuencias aceptadas observando las Súmulas 347 del C.
TST.
2.12 Resarcimiento de gastos con combustible, caramelos y agua
El reclamante alega que, durante todo el contrato de trabajo, por exigencia de
la rea, era obligado a cargar agua mineral y caramelos para ofrecer a clientes. Informa,
aún, que soportaba todos los gastos con combustible del vehículo utilizado para el
servicio. Pretende el pago de indemnización substitutiva de, como mínimo, R$1000,00
(mil reales) mensuales, para resarcimiento de estas expensas.
Ahora bien.
Como ya destacado en capítulo anterior de esta decisión, quedó comprobado
que la reclamada camuflaba las exigencias por medio de orientaciones o sugerencias dadas
a los conductores. La ingeniosa táctica consiste en establecer un modelo de atención, como
el ofrecimiento de agua y golosinas, para que los clientes evalúen negativamente a
aquellos conductores que no estén cumpliendo con el modelo de excelencia. Por
consiguiente, receloso de no ser bien clasificado por el pasajero, cada trabajador se ve
obligado a observar dichas prácticas.
En los autos de la IC 001417.2016.01.000/6 (id eecf75b), el Sr. Filippo
Scognamiglio Renner Araújo, ex-gerente general de la rea, declaró:
“(...) que así eran entrenados en cómo relacionarse con los
conductores; que, por ejemplo, no podrían decir qué debería hacer el
conductor, o que “fuera educado”, “se vistiera de tal manera”; “que
eran entrenados para presentar buenas prácticas de los conductores
más bien evaluados (…).”
Reforzando el carácter de exigencia, relató el testigo Sr. Charles Soares
Figueiredo (id 34c8e7b):
“(...) que en esa oportunidad pasaron por orientaciones de cómo tratar
al cliente, cómo abrir la puerta, cómo tratar al cliente, cómo tener
agua y caramelos dentro del coche, que son obligatorios, que tendrían
que mantener el agua fría y llevar siempre traje y corbata, paraguas en
el baúl (…).”
Establecido el cuadro-fáctico, cumple destacar, en este punto, que el
Principio de alteridad, que permea el Derecho del Trabajo, prohíbe la transferencia de los
gastos de la actividad económica al empleado, lo que fue realizado por la rea al repasar al
empleado los costos con caramelos y agua ofrecidos a los usuarios de la aplicación.
De igual modo, si el coche era utilizado para atender a la finalidad específica
de la reclamada, esta debería pagar las expensas con gasolina, costo del emprendimiento,
según expuesto en el art. 2º da CLT.
En cuanto a los valores gastos por el reclamante, entiendo que la mejor
solución es arbitrar a partir de las máximas de experiencia y a la luz de los Principios de la
razonabilidad y proporcionalidad, porque la prueba testimonial en cuanto a la materia no
fue convincente, incluso por desentonar de lo que se considera lógicamente plausible.
A este respecto, considerando la jornada laboral diaria de 10 horas en que se
alternan periodos de inactividad y trabajo, así como los valores recibidos durante el pacto
laboral (id 3937e7b a id 3d4cd0f), determino que el autor gastaba R$2.000,00 (dos mil
reales) mensuales con combustible. Con relación a los gastos con agua y caramelos,
determino que el obrero gastaba mensualmente R$100,00 (cien reales).
Por todo lo expuesto, acepto el pedido de condenación de la rea al reembolso
de R$2.100,00 (dos mil cien reales) mensuales por todo el contrato de trabajo.
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