l'EMA 16 : EL :ElB.VOR.CIO (2) I. GENERALIDADES El divorcio en su dimensión internacional, suscita una amplia serie de cuestiones, dentro de dos grandes rúbricas :. a) Los conflictos de leyes; y b) Los conflictos de jurisdicciones Según la clasificación del derecho Civil de SAVIGNY, el divorcio queda encuadrado dentro del derecho matrimonial , y éste a su vez, en el derecho de familia. La disolución del matrimonio se verifica: a) Por muerte de un o de los cónyuges b) Por decreto de nulidad o anulación, cuando algún requisito de fondo o de forma, de carácter capital, no ha sido debidamente observado. Para evitar dudas, es preciso deslindar términos, así, la anulación es la destrucción de un vínculo conyugal que sólo aparentemente ha existido, porque, en realidad adolecía de una imperfección . Esta puede resultar de la existencia de de un impedimento dirimente, de un vicio de consentimiento o de una inobservancia fundamental de forma, concurrentes en el momento de la celebración , pero nunca sobrevenidas posteriormente. El vínculo conyugal queda suprimido como si nunca hubiera existido. En éste sentido, inexistencia y nulidad de pleno derecho son conceptos equivalentes. Bajo la denominación genérica de nulidad, podemos englobar, para no complicar más el problema, todos los casos de matrimonios cuyo vínculo se declara no haber existido, con o sin efectos retroactivos, por concurrencia de .una causa ongmana. c) Por sentencia de divorcio, Llamado también divorcio vincular (quod ad vinculum, separación vincular). Este divorcio se caracteriza porque disuelve el matrimonio de modo absoluto, pero siempre por una causa sobrevenida después de la celebración del matrimonio. Una situación !ntennedia y distinta de las anteriores es la llamada separación de cuerpos, o suspensión temporal o permanente de la vida matrimonial; que ·es la suspensión de la vida común manifiesta en la comunidad de lecho y mesa (quod thorum el cohabitationem), determinada y dispuesta también por sentencia judicial . En tomo al divorcio los autores fundamentalmente se dividen en dos corrientes : I ra. Defensores del divorcio 2da. Opuestas al divorcio 1. Sistemas que a d miten el divorcio y la separación.La mayoría de los Estados prevén a la vez Ja separación y el divorcio (como el caso de Bolivia) y al estar admitidas las dos instituciones es muy corriente que la separación personal pueda convertirse en divorcio mediante algunas condiciones suplementarias, como el transcurso de cierto número de años. ( Ver arts. 129 y 157 Cfam.Bol.y art. 204 al 218 Nuevo Cod. De Fam.) 2. Sistemas que adm iten el divor cio , con modalidades .­ Hay dos modalidades: a) Legislaciones que distinguen entre quienes celebran el matrimonio canónico y quienes celebran el civil; los primeros rechazan el divorcio y los otros la aceptan. b) Legislaciones que admiten el divorcio sin discusión alguna, con independencia de la religión de los contrayentes ( Bolivia Ar:_ts . 129 y 157 CfamBol y art. 204 al 218 Nuevo Cod. De Fam.) 3. Sistemas que sólo adm iten la simple separación de cuerpos sin disol u ción d el vín culo matrimonia l.Sucede en Chile y hasta hace poco la Argentina (ahora tiene el sistema del divorcio y la separación) .Bolivia hasta antes de la ley del 15 de abril de 1932. 4.§istemas que no adm it en el div or cio vin cu la r .Los estudiantes buscarán información sobre quépaíses en América allmiien el divorcio y la separación. Il EL DIVORCIO COMO "QUAES110 JURJS" DE DIPr. Los elementos extranjeros que pr ovocan la conversión de un divorcio interno en 1m divorcio internacional son: a) Elementopersonal. Cuando en la demanda de divorcio ante un determinado tribunal, mw de los cónyuges, o ambos, tiene una nr!cionalitlad,y a veces un domicilio, que no es el del tribunal o no se halla dentro del territorio de soberanía, respectivamente. b) Eleniento Territorial Cuando se tiene en cuenta a efectos de competencia ode ley aplicable, el lugar donde se celebró el matrimonio o el lugar donde, en el momento de inte1poner la demanda, está instalado el domicilio cony ugal. 2 ID. PROBLEMAS QUE PLANTEA EL DIVORCIO ¿Cuál es el tribunal competente para entender en los procedimientos de divorcio? La solución de éste punto no sería dificil de no mediar el problema confesional y el de los matrimonios mixtos; donde están incluidos los demás problemas de orden público. En consecuencia, por los múltiples factores que intervienen, el divorcio presenta numerosos problemas los que, según la doctrina son los siguientes: a) La admisión o no del divorcio b) La determinación de los que la doctrina lama jurisdicción regular competente para entender en el procedimiento de divorcio. c) La determinación de la ley aplicable al fondo del divorcio, que puede ser la misma ley competencia!, la lex fori, o tratarse de una ley distinta, circunstancia en Ja entrará en juego el orden público. d) El problema . de los efectos que produce el divorcio que pueden disti.ntos entre los países tanto en lo principal como en lo secundario. e) La cuestión del valor de las sentencias de divorcio, pronunciadas en un país, en el territorio soberano de otro. f)La mutua coincidencia entre jurisdicción y ley aplicable. En cuanto a la ley aplicable internacionalmente al divorcio hay estas posibilidades: 1) La ley nacional del marido 2) La ley nacional de la mujer 3) La ley del domicilio conyugal 4) Lex fori 5) Aplicación de las dos leyes en conflicto, con igual eficacia y en forma acumulativa 6) Combinación de la ley nacional con la del domicilio o del foro; o Ja ley domiciliaria con la del foro: o la ley domiciliaria con la del demandante . · La posibilidad adoptada por Bolivia al ratificar el TDCTu1 1889 (Art.387 CfumBol.) es la ley del domicilio conyugal.(Ver art. 204 al 218 Nuevo Cod. De Fam.) IV. PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DIVORCIO ¿Quién puede pronunciar un divorcio, o una separación de cuerpos? La respuesta se da por la ley del país donde se pretende el remedio. Siempre que se habla de divorcio se pi.ensa en el divorcio judicial, y lo cierto es que hay otros procedimientos también denominados de divorcio y en los cuales no hay intervención de juez o tribunal alguno. Esto ocasiona, consecuentemente , que existan en Derecho comparado los siguientes procedimientos: a) Procedimiento judicial b) Procedimiento administrativo c) Procedimiento de divorcio religioso La Iglesia Católica admite el divorcio absoluto únicamente en los casos siguientes: a) Matrimonio entre infieles b) Cuando uno de los cónyuges profesa monje o monja con obligación o voto de castidad. c) Cuando el matrimonio no ha llegado a consumarse mediante el débito conyugal. d) Por dispensa especial del Papa. V. CONFLICTO DE JURISDICCIONES. DERECHO APLICABLE: EXA.l\.1EN COMPARATIVO. ' Con el término : Jurisdicción, nos referimos al estado cuyas autoridades poseen competencia para decretar el divorcio, en tanto que el términ() autoridad alude indistintamente a la autoridad judicial, religiosa, administrativa, etc. Existen las siguientes soluciones para resolver el problema de la jurisdicción: a) La dei Estado donde el matrimonio se celebró b) La del Estado al cual pertenecen los cónyuges, o uno de ellos en razón de su nacionalidad . c) La sumisión voluntaria o prórroga de jurisdicción. d) La del Estado del domicilio conyugal, cuyas autoridades son más accesibles para los cónyuges. e) La del lugar de residencia . f) Soluciones mixtas que son las que admiten Ja jUJisdicción concurrente de las autoridades de varios Estados. 3 VI. SISTEMAS PROCESALES CONFLICTUALES SOBRE EL DIVORCIO. DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Hay varios. Cuando exista elemento extranjero en la litis del divorcio, el primer paso que tiene que dar el tribunal, ante quien se plantea la acción, es el de determinar su propia competencia. Para ello, se siguen los siguientes criterios o sistemas: l ) Determinación de la competencia por medio de la conexión nacionalidad. 2) Determinación de la competencia por medio de la conexión domicilio 3) Fijación de la competencia por medio de la conexión residencia 4) Competencia por la conexión lugar de celebración del matrimonio 5) Competencia mediante la conexión autonomía de la voluntad de las partes 6) Competencia mediante conexiones acumuladas o alternativas. VII. DETERlVllNACIÓN DE LA LEY APLICABLE AL FONDO DEL DIVORCIO Para la determinación de la ley aplicable al fondo del divorcio, de la ley que determine las causas admisibles, así como su interpretación, hay varios sistemas, los cuales son: a) Determinación de la ley aplicable mediante la conexión ley nacional.- Parte del supuesto de que la ley nacional rige todas las cuestiones familiares y personales, una de las cuales es el divorcio. En éste sistema el inconveniente principal surge de la posibilidad de que !as nacionalidades de los cónyuges, que pretenden el divorcio, sean distintas. En tal caso, las soluciones propuestas son: 1. Aplicación de la ley del marido 2. Aplicación de ambas leyes nacionales acumulativamente 3. Aplicación de la ley de la última nacionalidad común de los cónyuges 4. Aplicación de la ley del demandante 5. Aplicación de la ley de aquel de los cónyuges que coincide con la !ex fori. Sin embargo la aplicación de ésta teoría ocasiona dificultades, como ser: - Cuando los esposos han cambiado de nacionalidad en el lapso entre la celebración y la demanda del divorcio. - Cuando eran nacionales de un Estado cuya legislación no autoíiza el divorcio, y al demandar este son nacionales de un país que si lo admite ¿Qué ley nacional debe aplicarse? b) Dete1minación de ia ley aplicable, mediante la conexión ley domiciliar.e) Determinación de la ley aplicable al fondo por medio de la conexión ley de residencia.e) Determinación de la ley aplicable al divorcio, mediante la conexión ley del lugar de celebración del matrímonio.­ í) Dete1minación de la ley aplicable por medio de conexiones acumuladas. g) Determinación de la ley aplicable mediante la armonización entre jurisdicción y ley aplicable. VIII EFECTOS DEL DIVORCIO _ Los efectos del divorcio de determinan por la ley que rige el acto de éste, sea un decreto judicial o un acto eclesiástico o privado. El efecto de la disolución del divorcio está limitado al país donde se ha pronunciado y a aquellos países extranjeros donde se reconoce . IX VALOR DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS . Si se pronuncia el divorcio por una persona que, conforme a la ]ex loci actus no tiene poder para hacerlo, el acto es nulo en ese país, aunque pueda ser válido según la ley personal de las partes. Si pov el cmrt.rario, se prammcia el diitorcio por una per.w:ma que, cmefomre a fo lex loci fEciu& · tiGne poder pam hacerlo, el dfroccio es e..fectiYo donde .·eprorr.u.n.ci([ 1 attnque pueda u.o serlo en todas partes .. Por otra ptu1e, si lu;:; p(l}rfes soP< mu:iomíUf.e;g de o domicititulc:s en tlJ.n lfer·cei· p[!Jfs, rt.o habrá alH frDingún reconwcimie:<r io, a me;ws q•cee e! tercer }Jtr.fs Fecorr.ozca: el diPotcio. ACTIVIDAD COLATERAL (aparte de las preguntas que deben hacer en el tema) Los estudiantes deben responder las siguientes preguntas en el cuaderno cuestionario: -¿Cuando exista elemento exi.:ranjero en la litis del divorcio, cual es el primer paso que tiene que dar el tribunal? -¿En m'ateria de DIPr quién puede pronunciar un divorcio o una separación de cuerpos? -Explique los casos en que la Iglesia Católica admite el divorcio absoluto. -¿Cuáles son los problemas que según la doctrina presenta el divorcio, considerando los múltiples factores que intervienen?
