6º Juz. Civil Expte: 127.354 Fojas: 356 Expte. N° 127.354

6º Juz. Civil
Expte: 127.354
Fojas: 356
Expte. N° 127.354
“ESPECHE, SILVIA CRISTINA C/ HOSPITAL LAGOMAGGIORE P/ D Y P”
Mendoza, 03 de abril de 2013.
VISTOS:
Estos autos del epígrafe, llamados para dictar sentencia, de los que
RESULTA:
I.- A fs. 7/16 la Dra. María Eugenia Allub, por la Sra. Silvia Cristina Espeche inicia demanda
por daños y perjuicios contra el Hospital Lagomaggiore, entendiendo que la muerte de su hijo,
Fernando Sabastián Ascurra, fue producida como consecuencia del actuar negligente de los
facultativos que lo asistieron en el centro hospitalario demandado, al no haber diagnosticado
en forma temprana, la enfermedad de cáncer que el mismo padecía. Dice que, a fines del año
2002, Ascurra concurrió al referido nosocomio con un cuadro severo, cuello inflamado,
dolores intolerables, decaimiento, pérdida importante de peso, síntomas éstos inusuales en una
persona de su edad (22 años), sin embargo, lo diagnosticaron como una simple contractura
muscular, dándole el alta médica.Al seguir con los padecimientos descritos, en los comienzos del año 2003 fue internado en el
Hospital Central, donde le diagnosticaron Cáncer de Cabum, que a esa altura de los
acontecimientos, y sin el debido tratamiento, había hecho metástasis en los huesos.Consigna que, si el tumor hubiera sido diagnosticado a tiempo, podría haber sido extirpado
quirúrgicamente, evitar la metástasis y, en consecuencia, la chance de vida de su hijo habría
sido más alta.Funda la responsabilidad de la demandada en la obligación que pesa sobre la misma por el
hecho de sus dependientes, y por la violación del deber de garantía que existía a favor del
paciente, implícito en toda prestación de asistencia médica.Reclama indemnización a favor de su parte por los siguientes rubros: pérdida de chance, por la
suma de $ 30.000,00; daño psicológico por la suma de $ 10.000,00 y daño moral por $
115.000,00.Ofrece pruebas y funda en derecho.II.- A fs. 29 amplía demanda en cuanto al relato de los hechos y ofrece nuevas pruebas
instrumentales que en copia se agregan en fs. 19/28 de autos. En esa ampliación, señala que, el
cáncer que se le diagnosticó al hijo de su instituyente, era de Cabum (de la cavidad entre la
nariz y la boca en forma de “C”, y se encuentra detrás de la nariz), el cual hizo metástasis ósea,
la que podría haberse evitado de haber sido diagnosticado a tiempo.A consecuencia de las medidas previas cumplidas en autos sobre aseguramiento de pruebas, se
incorporaron las Historias Clínicas de los Hospitales Lagomaggiore y Central, las que -según
entiende- confirman el relato de los hechos expuesto en el escrito inaugural. Refiere que en el
informe del Hospital Lagomaggiore, de fecha 28 de octubre de 2002, el hijo de la accionante
presentaba adenopatía cervical izquierda, realizándosele una punción de adenopatía, donde se
observan abundantes netrófilos (glóbulos blancos) que demostraban la defensa del organismo
ante un proceso patológico en gestación. Sin advertir tales indicadores, se cita a la víctima a
control en un mes (08-10-2002), donde le solicitan estudios, entre ellos, erróneamente una
eco-doppler de región cervical, cuando en realidad los orígenes de los síntomas debían ser
buscados en nariz, garganta y oído, y no en el cuello, por considerar que lo lógico era indagar
en las partes superiores del ganglio. Argumenta que, la biopsia fue tardía, además, le resulta
inexplicable que fuera realizada sobre el músculo y no en el ganglio. Considera
incomprensible que, por los síntomas y patología que acusaba Azcurra, haya sido tratado
solamente por el Servicio de Hematología.En la Historia Clínica del Hospital Lagomaggiore se establece como antecedente: un paciente
con dolor cervical y dorsal de 8 meses de evolución, con adenomegalgias cervicales dolorosas.
Se realizó punción de ganglios cervicales, indicándose internación por desmejoramiento del
estado general y adelgazamiento. Entiende que lo transcripto es un síntoma típico de cáncer,
sin embargo, no se realiza TAC ni RMN de cabeza, cuello y partes blandas de cara. Consigna
que el enfermo fue tratado por médicos que no eran los indicados, pues lo correcto hubiera
sido brindar la atención por medio de un especialista en nariz, garganta y oído, un odontólogo
u oncólogo, no por un médico neurólogo como tampoco por un hematólogo, como fue su
caso.Interpreta que estos antecedentes indicaban claramente la enfermedad de cáncer y, sobre la
base de los mismos síntomas, la Historia Clínica del Hospital Central, determina que sus
facultativos diagnosticaron un pronóstico reservado, pues advierten la gravedad del cuadro,
estableciendo “linfoma (cáncer de gángleos) a descartar”. Critica, además, que
inexplicablemente se haya ordenado fisioterapia y no haya sido revisado por un médico
oncólogo o clínico, sin diagnóstico alguno.Agrega que, en el protocolo quirúrgico, no se encontró ganglios inflamados (adenopatía) y se
tomó biopsia del músculo cuando lo ordenado era biopsia de ganglio, lo que se expresa en el
informe del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital demandado, en la que surge que la
biopsia fue practicada erróneamente sobre el músculo.-
Luego, denuncia que el alta médica que surge de la Historia Clínica se realizó con
irregularidades, tales, como que no se esperó resultado de la biopsia, no había diagnóstico, fue
otorgada por un servicio incompetente como el de hematología, se ordena un tratamiento
absolutamente inconducente como lo era la fisioterapia.Distinto ocurre en la Historia Clínica del Hospital Central, donde se deja constancia de la
asistencia del paciente por un médico clínico y allí se consigna un pronóstico reservado,
siendo los síntomas clínicos los mismos que acusaba cuando lo atendieron en el nosocomio
demandado. En este centro, fue derivado rápidamente a diversos médicos hasta que se realiza
la biopsia, como debió realizarse originalmente en el ganglio, se ordenan distintos estudios en
el cuello, estudios generales odontológicos, inmunológicos, interconsultas con cirugía hasta
que se establece como diagnóstico cáncer, no siendo dado nunca de alta, pues fallece en ese
hospital.Al padecer cáncer de Cabum, la conducta médica esperable de los facultativos del hospital
demandado, ante la inflamación ganglionar aguda, era indagar sobre la parte superior de los
mismos a través de una TAC o RMN, estudios éstos que hubieran detectado la enfermedad a
tiempo y hubieran evitado así la metástasis que terminó con la vida del hijo de la actora.III.- A fs. 57/65 el Dr. Alfredo C. Deshays se hace parte en representación del Hospital Luís C.
Lagomaggiore y contesta demanda, negando en forma general y en particular los hechos
expresados por la actora, y en especial, la relación de causalidad entre el actuar médico y el
daño acontecido; también, que haya existido mala praxis.Su versión de los hechos da cuenta que el paciente consulta por adenopatía cervical izquierda,
es evaluado el 11-09-2002 en Servicio de Hematología, se realiza punción espirativa del
ganglio, obteniéndose abundantes neutrófilos, eosinófilos y macrófagos, no observándose
células atípicas. Se lo cita a un nuevo control en un mes, concurriendo el día 28-10-2002 con
resultado de RMN de columna dorsal, solicitada por un médico no perteneciente al hospital
demandado, realizada en la Fuesmen el día 30-09-2002, que informa probable angioma atípico
o edema médula ósea localizado. Se solicita ecografía doppler de cuello y ecografía de
ganglio, en el que se establece que el mismo se encuentra más pequeño pero persiste. El 3010-2002, a las 10:22 hs., es internado en Guardia por presentar rigidez de nuca, adenopatía,
describiéndose en la parte de antecedentes de enfermedad actual, un dolor cervical y dorsal de
8 meses de evolución, con adenopatías cervicales dolorosas. El 31-10-2002 se solicita biopsia
de adenopatía, y en el acto quirúrgico, no se encuentra adenopatía, ni ninguna otra lesión
orgánica, se toma biopsia de músculo esternocleidomastoideo, y el día 07-11-2002, se le da el
alta médica y se lo cita para consultorio de Hematología el día 11-11-2002 para su evaluación
y control, siendo éste el último registro con que cuenta el hospital demandado, puesto que ese
día no concurrió el paciente a control.-
Agrega que Azcurra fue visto y evaluado por el servicio correspondiente a una adenopatía y el
Servicio de Hematología es la especialidad que corresponde en estos casos, para determinar si
el motivo de tal agrandamiento es producto de un linfoma, o si la causa es por otro tipo de
atípia o infección para ser derivado al especialista que corresponda.Por todo ello, considera que el paciente presentaba una adenopatía cervical en estudio, no
hubo diagnóstico de certeza, dado que el paciente nunca más concurrió a consulta.Niega el argumento esgrimido por la demandante que el hospital haya diagnosticado
contractura, por cuanto se describe en su historia clínica: paciente con masa cervical biopsiada,
se cita a control por consultorio externo de hematología.Señala que el concepto de adenopatía expresada por la demandante no es correcto, ya que una
adenopatía inguinal puede deberse a una patología en el miembro inferior, que la circulación
de la linfa lo hace en sentido ascendente.Afirma que el paciente interrumpió en forma injustificada el proceso de diagnóstico, debido a
que no se presentó a la consulta fijada en fecha 7/11/2002 para el día 11/11/2002 a control y
evolución, habiendo recién ingresado al Hospital Central el día 28 de enero de 2003.Por decisión propia del paciente no cumplió con su obligación de concurrir al hospital para ser
evaluado nuevamente, siendo su conducta la determinante del lamentable desenlace, al
interrumpir el proceso del diagnóstico, por lo que, entiende, no existe causa adecuada entre el
proceder de los profesionales del nosocomio demandado y el fallecimiento del hijo de la
actora.Sostiene que el paciente actuó con culpa grave, por incurrir en omisiones inexcusables, como
no concurrir a la fecha en que había sido citado y tomarse larguísimos tiempos para acudir a
otro centro asistencial.Solicita diferenciar entre lo que produce el actuar galénico y lo que causa la enfermedad a los
efectos de determinar la autoría causal, debiendo tenerse presente, a tales efectos, las reales
chances de curación que presentaba la enfermedad del paciente.En forma subsidiaria, impugna la indemnización reclamada por las razones que expresa.Ofrece pruebas y funda en derecho.
IV.- A fs. 67/70 Fiscalía de Estado se hace parte y contesta demanda, adhiriéndose a la
contestación efectuada por el apoderado del Hospital Lagomaggiore y a la prueba ofrecida por
el mismo.V.- A fs. 73 se abre la causa a prueba, ofreciendo las suyas la actora (fs. 77/80), demandada
(fs. 83) y Fiscalía de Estado (fs. 85).
A fs. 88 glosa el auto de admisión de la totalidad de las pruebas postuladas por las partes,
ordenándose la sustanciación de las mismas, las que fueron producidas en autos, conforme las
siguientes constancias: a fs. 92/94 la demandada acompaña informe del Servicio de Anatomía
Patológica; a fs. 103 glosa audiencia de conciliación y sorteo de peritos; a fs. 145 audiencia de
reconocimiento de documentación; fs. 147/164 obra la pericia efectuada por el perito médico
oncólogo Rafael Lucas Manzur Luna, la que es observada a fs. 286 por la demandada; fs.
188/189 informe de la Escuela de Medicina Nuclear Fuesmen; fs. 199/200 acta de defunción y
nacimiento; fs. 205/206 informe Hospital Lagomaggiore; fs. 108/224 informe Hospital
Central; fs. 237 y 238 audiencias testimoniales; y a fs. 276/278 glosa la pericia psicológica a
cargo de la Licenciada Laura Mariana Sáez, observada por la actora a fs. 280 y por la
demandada a fs. 286.
A fs. 309 se declara caduca la prueba ofrecida por la demandada y Fiscalía de Estado
pendiente de producción.VI.- A fs. 311 se ponen los autos en la oficia para alegar, ejerciendo dicha facultad la parte
actora a fs. 323/332; la demandada a fs. 333/335 y Fiscalía de Estado a fs. 336/340.
A fs. 341 se ordena traslado a la accionada del pedido de declaración de inconstitucionalidad
de la ley 7198, contestando Fiscalía de Estado a fs. 346 y a fs. 348/350 el Hospital
Lagomaggiore.
A fs. 352 glosa dictamen del Ministerio Fiscal, quedando a fs. 355 en estado de dictar
sentencia, y
CONSIDERANDO:
I.- Cuando se trata de una demanda contra un centro asistencial de servicios médicos,
promovida por los padres de un niño fallecido, no se está en presencia de una relación
contractual del paciente con el Hospital y el médico, sino del reclamo que ejercen "iure
propio" los progenitores actuando como terceros ajenos a aquella vinculación, y lo hacen en
calidad de damnificados indirectos por la muerte del paciente, de modo que las normas que se
aplican respecto de su pretensión son las que regulan la responsabilidad extracontractual (conf.
Sumario N°17492 de la Base de Datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Cám. Nac.
Civil Sala C – Autos: “Galván Héctor Raúl y otro c/ Mediconex SA y otro s/ D. y P.” Lexis
Nexis Jurisprudencia Argentina del 26/09/2007, pag. 71; Tomo 2007-III, fascículo 13.- Fecha:
26/06/2026 - Nro. Exp.: C.480863).En el sub-lite, no aparecen demandados los médicos que asistieron al hijo de la pretendiente,
pues la acción, tan sólo, ha sido dirigida contra el Hospital Lagomaggiore por su
responsabilidad refleja o indirecta por el hecho de sus dependientes y por la falta del servicio
médico que, a través de sus facultativos, esta institución se había obligado a prestar. En
general, existe acuerdo en considerar que la responsabilidad de los sanatorios, clínicas u
hospitales, por los perjuicios sufridos por sus pacientes, en razón de una defectuosa atención
médica, habrá de existir siempre que medie responsabilidad profesional de los facultativos y
demás auxiliares o copartícipes intervinientes en la atención brindada. En estos casos, la
doctrina considera que se trata de una responsabilidad indirecta del establecimiento, que sólo
existirá en razón del hecho dañoso cometido por él o sus dependientes subordinados; de forma
tal que, si no hay reprochabilidad directa del accionar de los causantes materiales del daño, no
podrá haber responsabilidad indirecta de su principal, y éste no se vería, por lo tanto, obligado
a resarcimiento alguno. Por lo que, a tenor de ello, habrá de resultar -pues- de fundamental
importancia, la determinación de si hubo o no “mala praxis” en la atención y tratamiento del
paciente; ya que si no la hubo por parte de los prestadores directos del servicio médico,
tampoco puede haber responsabilidad a cargo del establecimiento asistencial en donde se
cumplimentara tal prestación (cfr. Trigo Represesas, Félix y López Mesa, Marcelo J., “Tratado
de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As. 2004, t. II, pág. 462).La responsabilidad médica se funda en la noción de “culpa”, es decir, en otros términos, en
contrapartida, resulta necesario exigirles a los galenos y demás profesionales auxiliares de la
salud (enfermeros, técnicos idóneos, técnicos de laboratorio), en cada caso, un compromiso de
obrar conforme a las reglas y métodos propios de su profesión y juzgarse ese obrar a la luz de
las directivas establecidas por los arts. 902 y 909 del C. Civil. Además, su actividad ha de ser
evaluada y examinada, “in concreto”, en cada caso en particular, teniendo en cuenta las
circunstancias de personas, del tiempo y del lugar (art. 512 C Civil) (Conf.C. Nac. Civ y Com.
Fed. Sala 3° LL 1998-B-2226). A ello, debe agregarse que, la doctrina, en su gran mayoría
(salvo casos puntuales como la responsabilidad del cirujano plástico, del anatomopatólogo,
etc.), ha considerado a la obligación del facultativo como de “medios”; el contenido del objeto
de la obligación siempre es una conducta, aunque la prestación que emana de ella puede
agotarse en sí misma como “resultado”, o por el contrario, sólo puede constituir un medio para
conseguir un efecto determinado y aquí se hallaría la obligación medical. En sentido estricto,
ella consistirá en que la conducta, científicamente considerada, utilice técnicas usuales y
admitidas por la medicina, tendientes a la curación de la dolencia o mitigación del dolor de un
ser humano. El médico contrae una obligación de medios consistente en la aplicación de su
saber y de su proceder, a favor de la salud del enfermo. Aunque no está comprometido a
curarlo, sí lo está a practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda
alcanzar la curación. En las obligaciones de medios, de prudencia y diligencia o de
comportamiento, el deudor está obligado legal o convencionalmente a poner, de su parte, los
medios razonablemente necesarios para llegar a un resultado, a tomar ciertas medidas, a
observar conductas o comportamientos que normalmente conducen a un resultado
determinado o previsto, aunque sin garantizar el resultado mismo. Se habla siempre de medios
adecuados. Además, la responsabilidad es de tipo profesional y la obligación asumida por el
galeno es calificada y científica.-
En materia de responsabilidad de los profesionales del arte de curar no existen presunciones
legales – generales – de culpa; lo que implica que no existe inversión de la carga probatoria; el
actor tiene a su cargo probar la culpa o, por lo menos, los hechos indiciarios, siendo aplicable,
también, lo que Peyrano denomina “cargas probatorias dinámicas”, es decir aquello que
establece como principio que las probanzas deben ser realizadas por quien se encuentra en
mejor situación de aportar los elementos técnicos demostrativos de su conducta diligente.La Dra. Kemelmajer de Carlucci señala que, cuando se está ante supuestos de mala praxis
médica, “todo lo que el juez afirme sobre la materia necesitará “fundamento técnico”, que
encontrará normalmente en la pericial rendida en la causa, pues no solo resulta útil sino
indispensable a los efectos de determinar responsabilidades médicas, siendo su rendición de
gran valor, a lo que debe sumarse que, si el juez se aparta de los dictámenes técnicos, deberá
dar opinión fundada respecto del motivo del apartamiento”.Dicho esto, comenzaré con el análisis del sub-iudictio.II.- En el caso traído a consideración del Tribunal, la actora acusa responsabilidad del Hospital
demandado, por mala práctica (negligencia) de los profesionales médicos que allí asistieron a
su hijo fallecido de cáncer, Fernando Sabastián Ascurra, al no haber diagnosticado en forma
temprana esta enfermedad. En el relato de los hechos, se señala que Ascurra concurrió a fines
del año 2002 al referido nosocomio con un cuadro severo, cuello inflamado, dolores
intolerables, decaimiento, pérdida importante de peso. Lo diagnosticaron con un simple
cuadro de contractura muscular y le dieron el alta médica, cuando en realidad, su dolencia se
trataba de algo absolutamente mayor, un cuadro de Cáncer de Cabum, según diagnóstico que
le realizaron con posterioridad los facultativos que lo asistieron en el Hospital Central.En la H.C. del Hospital Lagomaggiore, el paciente presentaba adenopatía cervical izquierda,
se le practica punción de adenopatía, con resultados alertadores de glóbulos blancos que, en sí,
estaban indicando que las defensas del organismo estaban actuando frente a un proceso
patológico en gestación. No obstante, la actora dice que nada conducente se hizo en ese lapso,
pues se citó a la víctima a control recién en un mes (28-10-2002), oportunidad en que se le
solicita erróneamente eco-doppler de región cervical, se le realiza biopsia sobre el músculo y
no en el ganglio. A eso, agrega que, nunca fue tratado por especialistas sino por facultativos
que no correspondían a la materia que tenían ante sí, tales como el servicio de hematología y
un médico neurólogo. Al padecer cáncer de Cabum, la conducta médica esperable de los
facultativos del hospital demandado, ante la inflamación ganglionar aguda en una persona
joven de 20 años de edad, era indagar sobre la parte superior de los mismos, a través de una
TAC o RMN, estudios éstos que hubieran detectado la enfermedad a tiempo y hubieran
evitado así la metástasis que terminó con la vida del hijo de la actora.-
Estos antecedentes indicaban claramente la enfermedad de cáncer y, sobre la base de los
mismos síntomas, muy distinta es la Historia Clínica del Hospital Central, que muestra un
diagnóstico con pronóstico reservado, los médicos allí advirtieron la gravedad del cuadro,
estableciendo “linfoma (cáncer de gángleos) a descartar”, realizan distintos estudios,
interconsultas, hasta que dan con la génesis de las dolencias de Ascurra: cáncer de Cabum.
Tras los tratamientos de quimioterapia, el paciente fallece en ese centro asistencial.Por cierto, que la mala praxis imputada a sus profesionales médicos fue resistida por el
Hospital demandado, aduciendo que la misma no existió. Por el contrario, enfatizó que
Ascurra fue tratado clínicamente en forma correcta. Coincide su parte, en que fue atendido en
el Servicio de Hemoterapia por adenopatía cervical izquierda, que se realiza punción espirativa
del ganglio, que obtiene allí abundantes neutrófilos, eosinófilos y macrófagos, pero no se
observaron en el estudio células atípicas. Sigue coincidiendo con su contraparte en que, luego,
se cita al paciente a un nuevo control en un mes, concurriendo el día 28-10-2002. En esa
consulta, agrega, acompañó resultado de RMN de columna dorsal, solicitada por un médico no
perteneciente al hospital demandado, que informa probable angioma atípico o edema médula
ósea localizado. Ante ello, los médicos solicitan ecografía doppler de cuello y ecografía de
ganglio, además, biopsia de adenopatía, y en el acto quirúrgico, no se encuentra adenopatía, ni
ninguna otra lesión orgánica, se toma biopsia de músculo esternocleidomastoideo, y el día 0711-2002, se le da el alta médica (expectante), y se lo cita para consultorio de Hematología el
día 11-11-2002 para su evaluación y control, siendo éste el último registro con que cuenta el
hospital demandado, puesto que ese día no concurrió el paciente a control, interrumpiendo por su culpa- el proceso de dia-gnóstico que había comenzado en octubre del año 2002, según
así se alega en la súplica defensiva.Lo narrado, constituye la plataforma fáctica sobre la que habré de resolver el litigio.III.- En materia de mala praxis médica, es importante merituar, al momento de la valoración
del acto médico, la opinión esgrimida sobre el particular por la Dra. Elena Highton, por la
cual, propugna que el juez debe colocarse en el lugar y tiempo en que el médico actuó e
interrogarse si ¿actuó a través de uno de los caminos posibles?, ¿su conducta era
aceptablemente la de uno de su clase dentro de las circunstancias?; su diagnóstico o
evaluación de la situación, ¿era uno de los científicamente válidos de acuerdo a los elementos
y circunstancias del caso? (Cám. Nac. Civ, sala F, 13-3-2000, LL 2.000-F-360). Sería algo así,
como lo contrario a la prognosis póstuma.Para ello, el juzgador deberá apoyarse en las periciales médicas que se rindan en la causa, pues
se tratan de establecer conclusiones ajenas al ámbito de su conocimiento jurídico.La pericia médica rendida en autos (fs. 147/164) informa que, de acuerdo a la compulsa de la
historia clínica del Hospital Lagomaggiore y demás documentación incorporada en autos, el
paciente ingresa al ente demandado el día 10-09-2002, con un cuadro de adenopatía cervical
izquierda. En el examen físico, surgen adenopatías múltiples en cadena yugular y región
inguinal, no epato ni esplenomegalia, solicitándose hemograma por hematología. Además, se
realizó punción de adenopatía, citándose al paciente para control en un mes. El resultado de la
punción identifica abundantes neutrófilos, eosinófilos y macrófagos, no así células atípicas.
Frente a este resultado, el perito expresa que no se implementó ningún tratamiento médico, no
se pidieron estudios para explicar las causas de la pérdida del peso y el mal estado general que
pre-sentaba el paciente en su primer consulta, no obrando ningún diagnóstico en la historia
clínica que diera respuesta médica al cuadro que acuciaba el paciente.En la segunda consulta, ya para el 30 de octubre de 2002, fue examinado por la Dra. Segreti.
El motivo, rigidez de nuca y adenopatías múltiples. En el renglón de antecedentes: la médica
consignó que el paciente sufría dolor cervical y dorsal de 8 meses de evolución, con
adenopatías cervicales dolorosas. Se indicaron múltiples estudios, evaluación por médico
neurólogo y se le realizó punción de ganglios cervicales, indicándosele, en ese acto,
internación por desmejoramiento de su estado general y adelgazamiento con una impresión
diagnóstica de adenopatías en estudio, pérdida de peso involuntaria, contractura muscular,
siendo el tratamiento que recibió, en tal oportunidad: dieta general, control de signos vitales
cada 4 horas, interconsultas con traumatología y clínica médica.Aquí el perito consigna algo importantísimo: si el paciente presentaba adenopatías cervicales
persistentes, que se ven y se palpan, estos síntomas eran por demás sospechosos de una
enfermedad maligna.En tanto, ante la rigidez y contractura muscular, sólo indicaron relajantes musculares y
fisioterapia.Sigue explicando el experto que, amén de la punción ganglionar, en el que no se encontraron
células atípicas, no se le realizaron otros estudios pertinentes que podrían haber ayudado a
diagnosticar un tumor ganglionar o metastásico de faringe, en especial, aquellos dirigidos al
examen exhaustivo en las partes superiores de cabeza y cuello (por encima de los ganglios),
como TAC, RMN o PET. Agrega, además, que no se estudió -por médicos con ingerencia en
la especialidad, un oncólogo o un clínico- la rinofaringe como tampoco se le practicaron
estudios a nivel ganglionar, los que de acuerdo al cuadro desmejorado del paciente, eran
pertinentes y de una superlativa relevancia médica para arribar a la certeza de un diagnóstico
que confirmara la malignidad de la dolencia. Consigna el galeno, especialmente, que el
paciente en el estado en el que se encontraba, no debió ser asistido, exclusivamente, por un
médico hematólogo como aconteció en la especie, pues necesitaba la atención de especialistas
en cabeza y cuello, además de un oncólogo.-
En la biopsia solamente sacaron material muscular, confirmado por el estudio anátomopatólogo, su diagnóstico fue un músculo estirado sin alteraciones significativas. Al respecto,
señaló el colegiado, que si la adenopatía era detectable a simple vista, como fue el caso, no se
justificaba que el médico que realizó la intervención quirúrgica no puddiera encontrarla.
Quizás, la respuesta a la pregunta 18º de la pericia explique esta circunstancia: los cirujanos
inexpertos no llegaron con profundidad necesaria para extraer el material deseado y necesario
para realizar un adecuado y completo estudio anátomo-patólogo.Finalmente, al paciente se le da el alta en fecha 07-11-2002, sin diagnóstico alguno, sin el
resultado de la biopsia, indicándose -solamente- por parte de la Dra. Bacciedone que seguiría
en control en consultorio de hematología, por consulta externa, a la espera del informe de
anatomía patológica.A ello, el experto reparó que el alta no era un acto recomendable frente al estado que el
paciente acusaba, pues debió continuarse con la indagación e investigación del cuadro clínico
a través de la realización de todos los estudios hasta arribar a un diagnóstico que explicara
certeramente el mismo, en especial, el origen de las adenopatías o adenomegalias. Esto, no se
hizo.Contrariamente, señala el auxiliar médico, distinto fue el encuadre clínico en el Hospital
Central, pues el Dr. Valentín Labanca, en fecha 11-02-2003, solicitó estudio anatomopatológico de ganglio cervical derecho e inmuno histoquímica del mismo. De su lado, la Dra.
Telma Glastein, informó que el ganglio tenía metástasis ganglionar por carcinoma pobremente
diferenciado, llegándose aquí, en esta instancia final, a un diagnóstico de certeza. En cuanto a
los estudios que se le realizaron en este nosocomio, señaló que el 11-02-2003 se realizó
biopsia ganglionar, el 10-03-2003 se recibió informe de los marcadores tumorales, a partir del
cual, se confirmó el diagnóstico; el 05-03-2003 se practicó TAC, el 05-03-2003 el oncólogo,
Dr. Lucero de Angelis, solicitó PET de cuerpo completo, para luego indicar el pertinente
tratamiento quimio y radioterápico.Concluye su informe diciendo que toda la sintomatología y los signos clínicos que presentaba
el paciente Ascurra cuando consultó en el Hospital Lagomaggiore eran producidos por la
misma dolencia que se diagnosticó en el Hospital Central, esto es, metástasis de carcinoma
indiferenciado, ubicándose el primario en cavum por los estudios de TAC y PET.IV.- Tras lo expuesto, arribado a este punto del análisis crítico, selección y valoración de la
prueba arrimada, estoy en condiciones de afirmar que, la actora, ha logrado acreditar los
hechos fundantes de su acción por mala praxis atribuible a los dependientes del Hospital
demandado. Entonces, en los casos en los que se dilucidan cuestiones que escapan al
conocimiento ordinario de los jueces, como el presente, los acontecimientos comprobados
pericialmente como sus conclusiones han de ser aceptados, no interfiriendo en ello las vagas
observaciones practicadas por la demandada en autos.Es así que, las constancias rendidas en marras permiten tener por demostrado que el paciente
Ascurra, de 20 años de edad, ingresa a consulta por adenopatías múltiples cervicales dolorosas
y persistentes, con 8 meses de evolución, que podían verse y palparse a simple vista; que en la
punción de adenopatía se constató abundantes neutrófilos; que fue atendido por un médico
hematólogo y un neurólogo, no por un especialista en cabeza y cuello, clínico u oncólogo; que
no se le indicó tratamiento médico inherente para establecer las causas de la pérdida de peso y
el mal estado general que acusaba; que no se le practicaron los necesarios y pertinentes
estudios para arribar a un diagnóstico certero (TAC, RMN, PET), pese a que los médicos
debieron sospechar, sobre la base del estado del paciente, la malignidad de la dolencia; que no
se le estudió la rinofaringe, ni le hicieron mayores estudios a nivel ganglionar; que la punción
realizada fue errónea, pues nada pudo indagarse de ella; que se realizaron vanas e
intrascendentes interconsultas con traumatología y clínica médica, que nada aportaron para
clarificar la enfermedad; que las adenomegalias no fueron estudiadas; que se le dio de alta al
enfermo cuando -en realidad- debió permanecer internado hasta tanto se supiera e investigara
acerca del diagnóstico correspondiente, por lo que, frente a este cuadro de situación, puede
inferirse válidamente que los médicos y demás personal dependiente de los que se valió el
Hospital demandado son responsables por las graves omisiones incurridas respecto de las
reglas del arte del buen curar; es que estas omisiones deben juzgarse a la luz del deber general
de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 del Código
Civil) que corresponden a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512
del Código Civil).De ahí que, para indagar respecto de la imputada mala praxis de los médicos es necesario
determinar si existió culpa o negligencia mediante la comparación entre la conducta obrada y
la que era esperable en un profesional diligente y prudente que pueda ser considerada como
"modelo" de una conducta normal.Aquí, en autos, esa comparación puede lograrse, precisamente, con la sola compulsa de las
historias clínicas de ambos centros asistenciales donde fue asistido el paciente. En el hospital
demandado, nunca se obtuvo diagnóstico certero, en tanto, en el hospital Central, se recabaron
estudios que permitieron arribar a la causa de la enfermedad que padecía Ascurra. La
obligación de medios que contrae el galeno consiste precisamente en un obrar diligente y
prudente, lo contrario importa la omisión de los cuidados y atención, inobservancia de las
reglas de la ciencia y el arte de curar por ignorancia y/o falta de previsión. Y es que en esta
profesión -más que en ninguna otra- pueda concebirse un deber de obrar con pleno
conocimiento de las cosas. Más, tengo presente que el simple error de diagnóstico -si es que
así pudiera considerarse en autos- normalmente no configuraría supuesto de mala praxis
médica, por cuanto en medicina no se está frente a una ciencia exacta, pero, como en el caso,
cuando el diagnóstico no se obtiene, por no realizar los estudios complementarios inherentes,
o es dubitativo o, incurre en gruesos errores, y lo más importante, no se compadece con el
estado que acusaba la paciente, más los anómalos tratamientos realizados, no puedo sino
concluir en que hubo negligencia o inobservancia de las reglas comunes de prudencia y
atención por cuanto se hizo algo que no debió hacerse o se omitió lo que debió haberse hecho
(conf. Capel. C y C., de San Isidro, Sala I, 20-08-96, “Buratti D’ Agostino, O. c. Clínica
Central Munro S.R.L.”, LLBA, 1997, 92).En el sentido indicado, el maestro Jorge Mosset Iturraspe dice que, en principio, el error de
diagnóstico está fuera del control judicial, por ser conjeturable, pero se excepcionan los errores
gruesos, inexcusables, evidentes….es así que se ha sostenido que deben extremarse los medios
para llegar a formular un diagnóstico cierto, agotarse los análisis y demás recursos de la
medicina actual, por tanto, si ello no se hace o se hace a medias, se incurre en culpa
profesional (autor citado, Responsabilidad por Daños, tomo I p. 155 Parte General, Ed. Ediar,
1971).En cuanto a la responsabilidad del hospital, se ha dicho que la misma es directa o refleja, aún
cuando el médico goce de cierta independencia técnica y científica, actuando en calidad de
sustituto, auxiliar o copartícipe del deber asumido en forma directa por el nosocomio. Si el
servicio que éste presta a la comunidad está ligado al acto médico prestado por sus
facultativos, como sin dudas lo es en el sub-iudice, la obligación será de medios, y en tal
virtud, el principal responderá por la culpa en que incurran sus médicos (Quirós Pablo,
Algunas precisiones en torno a la responsabilidad civil del ente Asistencial L.L. Gran Cuyo
2009 diciembre 1046).En el caso de autos, la responsabilidad, así entendida, debe extenderse al Hospital
Lagomaggiore porque se ha demostrado la culpa de sus profesionales médicos (art 1113,
primera parte del C. Civil).Lo dicho hasta aquí, me persuade suficientemente en que la demanda instada debe ser
admitida.V.- Los rubros reclamados por la actora fueron los siguientes:
Pérdida de Chances:
Sobre el meollo de este reclamo, la demanda está estructurada en base a las siguientes
manifestaciones postuladas por la actora:
-En el libelo, refiere que en el nosocomio demandado se perdió un tiempo valioso por la
omisión del diagnóstico, y con ello, la posibilidad de evitar la metástasis con la realización de
un tratamiento quimioterapéutico adecuado, e inclusive, con la implementación de uno
quirúrgico tendiente a la extirpación del tumor.-El accionar antijurídico de los médicos, privó a su parte de alargar las chances de vida, que,
estima, habrían sido altas.-Ya en dentro del rubro en trato, la accionante reclama el daño futuro cierto que le causó la
desaparición de su hijo, lo cual, configura una pérdida concreta de ayuda económica, según así
lo dice.-Más concretamente, cuando aporta elementos de valoración, refiere que su parte es ama de
casa, por lo que, la colaboración económica que su hijo le pudiera haber dispensado en el
futuro, constituiría una ayuda importante, atento sus escasos ingresos, pues el occiso era una
persona de sólidos principios morales y religiosos, que estudiaba, ayudaba a su madre, la
asistía, lo cual, se intensificaría en el futuro, cuando la edad avanzada de la Señora Espeche,
requiriese de mayores atenciones y cuidados de su hijo hoy fallecido.-Finalmente, estima el rubro en trato en la suma de $ 30.000,00, o lo que en más o en menos
resulte de la prueba a rendirse en autos y del prudente arbitrio judicial.Desde la doctrina se habla de chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad
o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad,
imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible. (Mosset Iturraspe, Frustración de una
chance por error de diagnóstico LL 1982-D-476 y ss.).Lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea
posible conocer si ésta se habría realizado, nadie lo sabe, ni lo sabrá jamás, porque el hecho ha
detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del
afectado. En la chance, concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura …Interesa
remarcar que la chance jurídicamente reconocible no es la que se apoya en meros “castillos de
aire” o en simples “sueños de ganancia”, puesto que existía ya alguna situación fáctica o
jurídica que creaba la razonable aspiración o expectativa. En otros términos, para la
resarcibilidad de la chance perdida es menester algún contexto objetivo idóneo o favorable que
confiriese oportunidad efectiva a lo esperado….descartándose la indemnización de meras
conjeturas, de débiles posibilidades que no son más que eso y no revisten una intensidad
suficiente como para erigirse en probabilidad (lo expuesto, es transcripción del texto de
Matilde Zavala de González en Daños a la Persona V2º, p. 371 y ss. Hammurabi).Con referencia al tema de la responsabilidad médica “el no logro de la curación o el no
mantenimiento de la vida es un daño…Se le imputa al médico no haber hecho lo debido para
prolongar la vida de la persona fallecida o curar a quien sigue enfermo o evitar las
complicaciones sobrevenidas. La situación de perjuicio existe, pero se especula con que pudo
no existir, el médico frustró es posibilidad, esa oportunidad al paciente, esa chance. Sin
embargo, se ha sostenido que, en estos casos, resulta inútil y peligroso, inclusive, recurrir a la
noción de pérdida de una chance, que lo que así impropiamente se denomina, no es más que la
insuficiente información del juez sobre la manera en que el destino ha encadenado los hechos;
y que cuando se responsabiliza a un médico por entenderse que su culpa ha implicado la
pérdida de una chance de curación o de sobrevivir del paciente, se lo hace, simplemente,
porque existe una posibilidad de que él hubiera causado el daño. Es decir, se lo condena por
una duda, la que por el contrario debería ser interpretada, en materia civil, a favor y no en
contra del demandado (Felix A. Trigo Represas en Reparación de daños por mala praxis
médica, sub-título La Pérdida de la chance de curación p. 243 Hammurabi).Con la encomiable versación y conocimientos jurídicos que la caracterizan, la Dra.
Kemelmajer de Carlucci, en sentencia del 23-06-2003, dictada en autos Nº 75.543 “Marchena
Jorge en j. 124.513…, habló de la existencia de un “daño intermedio”, afirmando que es
evidente que, a veces, la culpa médica (por omisión o por comisión) está en relación causal
con un daño que no es la muerte ni la invalidez en sí misma, sino las chances ciertas de
prolongar una vida útil. En estos casos, cuando el paciente se encuentra en una situación en
que el ejército de los malos, las fuerzas de la enfermedad de las que habla Luís González
Morán, tienen posibilidades de ganar la guerra, pero las fuerzas de la salud también tienen
altas probabilidades de prolongar la vida útil del paciente, posibilidades que se pierden por la
culpa médica, no reconocer este daño, puede conducir a una solución injusta, cualquiera sea
las alternativas por las que se opte: 1) si no se indemniza, el ordenamiento no da respuesta a un
verdadero daño, culposamente causado; así, el médico que culposamente no detecta un cáncer
en su estadio inicial, priva al paciente de chances de sobrevivir o de vivir con una incapacidad
menor. ¿Cuál es la razón por la que no debe responder? y 2) Ahora bien, ese daño
“intermedio” exige los mismos presupuestos que el daño que provoca la muerte, la invalidez,
etc. Por eso, debe quedar claro que la teoría de las chances de curación no puede constituir un
subterfugio para reparar daños sin causalidad adecuada. O sea, en principio, la víctima debe
probar la culpa del geleno y la relación de causali-dad entre esa culpa y la privación de las
chances, sin perjuicio que el demandado, por estar normalmente en mejores situaciones de
probar, no debe cruzarse de brazos, sino que debe aportar al expediente toda la prueba que
permita convencer al tribunal que este daño intermedio, no obstante su culpa, no debe serle
atribuido….Dado que ese daño intermedio se enfrenta con concausas endógenas al enfermo, el
juez debe extremar su prudencia, pues de lo contrario, se acerca peligrosamente a la situación
que mereció la crítica de Savatier a las sentencias de la Casación Francesas (1961) (criticó la
teoría de la pérdida de chance de supervicencia, afirmando que los jueces utilizan este
procedimiento cuando no están seguros de la relación causal entre la muerte o las lesiones y la
culpa del médico).-
A esta altura de la exposición, puedo decir, que lo postulado por la actora encuentra un serio
valladar en las conclusiones que pueden extraerse de la pericia médico oncóloga rendida en
autos, pues de allí no surgen –desde mi apreciación- con la debida claridad los elementos que
permitan inferir que, por la culpa imputada a los galenos de la entidad demandada, pueda
atribuirse la privación de las chances de supervivencia que en el caso Ascurra tenía. El
colegiado auxiliar, en la respuesta a la pregunta 34º, afirma que si se hubiera detectado en
forma temprana el tumor del paciente, se podría haber modificado la evolución en forma
favorable, sin embargo, sigue diciendo, que el paciente concurrió a la primera consulta en el
Hospital Lago-maggiore con un tumor en estadio clínico III, es decir, que ya presentaba
metástasis ganglionares cervicales. En la siguiente respuesta, a la pregunta 35º, expresa que el
cáncer de cavum cuando es detectado en forma temprana, tiene una sobrevivencia global del
35 %. Dice que se trata de una tasa baja porque tiene metástasis ocultas en ganglios en un 75
% de los casos. Afirma, también, que cuando el tumor de cavum metastatisa en ganglios es
pequeño, unilaterales y en número reducido, se puede decir que ha sido diagnosticado en
forma temprana. El pronóstico es variable entre un rango del 10 al 30 %, siendo que su
tratamiento consiste en radioterapia de la nasofaringe y las cadenas ganglionares del cuello; si
reapareciera, está indicada la cirugía, practicán-dose disección radical ganglionar de cuello,
consiguiéndose los resultados enunciados en las estadísticas pre-citadas (respuestas 35º y 36º),
o sea, bajas.Frente a ello, podría razonarse, que por el hecho de estar la enfermedad en estadio III, con
metástasis, el paciente no tendría muchas chances de sobrevida, máxime atendiendo a las bajas
estadísticas de sobrevivencia emitidas por el perito, tras lo cual, no podría imputarse a sus
galenos dependientes que la falta de diagnóstico temprana fue la causante de que el tumor
hiciera metástasis, pues ésta ya se encontraba presente al momento de la primera consulta con
los médicos del hospital demandado. Esta premisa, estimo, impone concluir que la demora en
el diagnóstico –por más reprochable que haya sido- no tiene ingerencia causal con la génesis
de la enfermedad del paciente. Interpretar lo contrario, importaría, por cierto, extender la
condena al hospital por el actuar de los médicos basado en meras afirmaciones conjeturales sin
sustento probatorio en autos, o, como lo afirma el maestro Trigo Represas, significaría
condenar al médico por el principio de la duda, lo que no sería digno cuando se habla del acto
medical y de la obligación que el galeno contrae para la curación de un enfermoPor ello, volviendo a los conceptos iniciales referidos a las chances de ayuda futura perdidas tal como así se pretende en el libelo-, con el entendimiento y respeto debidos, puedo concluir
que Ascurra no tenía las altas probabilidades de vida que se dicen en la demanda, por lo que,
consecuentemente, tampoco la actora no hubiera recibido de su hijo esa ayuda reclamada, en
los términos por ella pretendidos y que han sido sintetizados al principio del tratamiento de
este rubro, puesto que ni una ni otra descansan en elementos objetivos que permitan establecer
la existencia de la oportunidad efectiva y razonable de lo esperado.Valga lo expresado, para concluir que el rubro bajo análisis debe ser desestimado.Daño Psíquico:
Comienza su relato la actora aduciendo que la trágica muerte de su hijo ha sido fuente de
graves y profundos trastornos emocionales y psíquicos.El hecho, señala, ha provocado alteraciones en la psiquis y reclama las consecuencias
indemnizables, no como daño autónomo sino como daño material, en especial, la disminución
cierta de sus capacidades genéricas derivadas del hecho de la muerte de su hijo, incluyendo
dentro del ítems todos los tratamientos que deberá afrontar como también los perjuicios
patrimoniales derivados de la incapacidad parcial y permanente que padece a consecuencia de
las dolencias psíquicas.Estima una minoración del 10 %, parcial y permanente, tras lo cual, reclama la suma de $
10.000,00, conforme así se infiere de la súplica.Mucho se ha discutido sobre este tipo de daño en doctrina nacional y los precedentes de la
doctrina judicial son muy variados y de distinta concepción.La discusión sobre el tema, se vincula a la conceptualización misma del daño moral y a la
debatida cuestión de si el llamado daño psíquico como daño a la salud o a la integridad física,
es un tercer género o si por el contrario ingresa en alguna de las dos categorías tradicionales
(material o moral).Sea o no un rubro autónomo se ha dicho que el daño psíquico es “una lesión, una perturbación
patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún
desequilibrio precedente. Se entiende que comprende tanto las enfermedades mentales como
los desequilibrios pasajeros, pero sea como situación estable o bien accidental y transitoria,
implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en
su vida individual y de relación” (conf. Matilde Zavala de González “Daños a las personas.
Integridad sicofísica”, Bs. As. ed. Hammurabi T° 2 –a., 1.990, nº 56 en pág. 193 y sgtes.).Esa lesión psíquica puede o no tener base orgánica. Prestigiosos autores afirman que existe la
posibilidad que la víctima de un accidente experimente un daño psíquico sin que existan
lesiones corporales incapacitantes. Como dice la autora que vengo glosando, “Hay importantes
perturbaciones de la personalidad que tienen etiología en la pura repercusión anímica del
agente traumático (conf. Ob. Cit., nº 56 en pág. 194 y sgtes.). Y en todos los casos en que se
ha ordenado la reparación de este daño, la pericia médica ha sido prueba prácticamente
insoslayable, aunque probablemente no exclusiva (conf. Ob. Cit., nº 60 en pág. 211).La nota distintiva del daño psicológico con relación al daño moral, está configurada por la
gravitación que el primero ejerce en la capacidad de la víctima, “dado que el perjuicio en la
psiquis de un individuo desde el momento que produce perturbaciones en todo el área de su
comportamiento, se traduce en una disminución de las aptitudes para el trabajo y para la vida
de relación”; ello, sin perjuicio de las consecuencias que el daño psicológico puede tener
respecto del equilibrio espiritual del sujeto y de la correspondiente configuración de un daño
moral. (conf. Hernán Daray “El tema del daño en los accidentes de tránsito”, ED., 104 – págs.
964 – 965).Sobre este punto, ha dicho la SCJM que "En los supuestos en los que se ordena la reparación
del daño psíquico, la pericia médica se constituye en una prueba prácticamente insoslayable,
aunque probablemente no exclusiva. Para la determinación del monto indemnizatorio del daño
reclamado como psíquico…., debe tenerse en consideración, entre otros aspectos, las secuelas
incapacitantes descriptas por el perito y el alcance con que repercutirán en la realidad de la
vida futura del damnificado de acuerdo a su edad, actividad desarrollada, situación familiar y
socio económica en que se desenvuelve". (LS 295-115) autos N° 98.373, caratulados: "Casale
de González María Daniela y ot. en j: 163.465/32.256…".
Destacada doctrina señala que el daño moral sucede prevalecientemente en la esfera del
sentimiento, en tanto que el psicológico afecta preponderantemente la del razonamiento (conf.
Cipriano, "El daño psíquico (Sus diferencias con el daño moral)" en L.L. 1990-D-678;
Cifuentes, "El daño psíquico y el daño moral - Algunas reflexiones sobre sus diferencias", en
JA del 24-5-06 )). Es por ello que se ha aceptado, mayoritariamente, la indemnización de las
secuelas psíquicas que pueden derivarse de un hecho con independencia de que se conceda
también una reparación en concepto de daño moral (conf. cc. 69.658 del 2-10-90, 81.134 del
24-12-90, 174.074 del 8-8-95 y 190.132 del 15-4-96, votos del Dr. Calatayud, con cita de
Zavala de González, "Daños a las personas - Integridad sicofísica", t. 2 a, pág. 195, n. 57 y
jurisprudencia allí mencionada).En el caso, la pericia psicológica rendida a fs. 276/277 señala que al momento de la
evaluación la actora presenta depresión de tipo reactiva, que se manifiesta ante la muerte de su
hijo. Observa la licenciada un cuadro de deterioro progresivo en su calidad de vida en el plano
social, íntimo, amistoso, cotidiano, laboral, pérdida de desarrollo en las esferas cognitivas,
motoras y afectivas. Los efectos psicológicos se manifiestan por un intenso dolor psíquico que
afectan negativamente las funciones de la atención, concentración, memoria, reflexión; tras
este análisis, destaca que su diagnóstico está dado en relación al daño corporal por síntomas
discapacitantes (angustia, depresión, fobias, obsesiones), por lo que le adjudica una
incapacidad parcial y permanente del orden del 20 % dentro de los trastornos medios (Grupo
III), requiriendo tratamientos psicoterapéuticos y evaluación psiquiátrica.Sobre tales basamentos y acreditado entonces que la actora víctima padece de disminución
funcional al evento dañoso, resulta oportuno señalar que, bajo el rubro en trato, lo que se
indemniza no es la lesión en sí misma sino la irreversibilidad del menoscabo sufrido, y sobre
la base de la existencia de éste, ha de quedar fijada la indemnización a acordar, pues
entiéndase que daño resarcible no es sólo la incapacidad productiva strictu sensu sino que el
bien jurídico tutelado por el derecho es la "integridad física" como fundamental derecho de la
personalidad, comprendiéndose el ámbito doméstico, cultural, social, deportivo y de todo tipo,
con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida de la víctima. Por ello, el
juzgador ha de valorar, a los efectos de cuantificar el monto indemnizatorio, no sólo las
lesiones sufridas, sino otros elementos igualmente importantes que hacen a la vida en relación
del sujeto que sufre la lesión, tales como su edad, sexo, estado civil, disminución del porvenir
económico, índole del trabajo, etc.. y armonizar las secuelas que produce la minoración de
aptitudes físicas o psíquicas en la vida plena de la víctima (Gandolla, Julia Elena, “La ardua
tarea jurisdiccional de cuantificar los daños”, en “Determinación judicial de daño I”, en
Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzzoni, 2.005, pág. 211 y sgtes., en igual
sentido, Pizarro, Ramón – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado,
Obligaciones, Bs. As., Hammurabi, 2008, t. 4, pág. 301 y sgtes.).En conformidad con lo expuesto, en tren de cuantificar el rubro en trato, solamente se han
acercado como pautas que es una mujer de 57 años de edad (nacida para fecha 16-01-1956),
ama de casa, no surgiendo de autos otros datos que permitan conocer más el entorno de la
actora, por lo que, de acuerdo a su expectativa de vida útil, o más precisamente, que el criterio
de su vida probable “a secas”, ejerce influencia decisiva para reducir el periodo del cálculo de
lo que se indemniza por este rubro (conf. M. Zavala de González Resarcimiento de Daños, V
2°, p. 349 y ss., ed. Hammurabi); estimo, resulta justo y equitativo concederle una
indemnización comprensiva de su incapacidad psíquica parcial y permanente del orden de los
$ 15.000,00, importe éste fijado al momento de la presente sentencia (art. 90 inc VII C.P.C.).Nótese que el monto indemnizatorio supera el pretendido en la súplica. El incremente
obedece, no solamente al pedido en tal sentido formulado por la accionante en los alegatos,
sino fundamentalmente a que las constancias probatorias rendidas en marras han formado
convicción sobre la gravedad de las minoraciones psíquicas padecidas por la pretendiente.
Entonces, al haberse demandado bajo la fórmula “o lo que en más o en menos resulte de la
prueba a rendirse", e integrar ésta la relación jurídico-procesal básica, permite al juzgador la
ampliación o disminución del monto original consignado en la demanda, no implicando esta
decisión, vulneración del principio de congruencia o de garantías constitucionales cuando como en el caso- se ha demostrado la verdadera entidad y gravitación de las lesiones sufridas y
la demandada ha tenido oportunidad de defenderse, vg. impugnando el informe pericial, y no
lo hizo.Daño moral:
La jurisprudencia se pronuncia sosteniendo que: "El daño o agravio moral es aquel que, en lo
más íntimo de su ser, padece quien ha sido lastimado en sus afecciones legítimas y que se
traducen en dolores y padecimientos personales". (LL.1982 C 508 Sec. Jurisp. agrup., caso
4673).En cuanto a la determinación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral se sabe
que el Juez no está sujeto a reglas fijas. Su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio
judicial, para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión.
(Art. 90 inc. 7º del C.P.C.).Para acreditar el daño moral no es necesaria la prueba objetiva de un determinado
padecimiento; basta con que se acrediten las circunstancias en las cuales, según las reglas de la
vida constatables por la experiencia común, el contenido de aquél es una consecuencia normal
del evento dañoso.
La actora reclaman este rubro, y va de suyo que su procedencia resulta innegable por el
vínculo existente con el extinto, pues, es su hijo, y como afirma Iribarne, no debe existir dolor
espiritual imaginable cuando de la pérdida de un hijo se trata, todo lo cual, en este caso,
particularmente, se traduce en la máxima que el daño moral surge de los propios hechos (in re
ipsa), por lo que, atendiendo a las particulares circunstancias de la causa y de conformidad con
lo normado por los arts. 1078 del C.Civil y 90 inc. VII del C.P.C., estimo fijarlo
prudencialmente en la suma de $ 80.000,00 a la fecha de esta sentencia.VI.- Tras lo expuesto, la demanda instada debe prosperar parcialmente por la suma de $
95.000,00 fijada al momento de la presente sentencia (conf. SCJMza, Sala I, 20/05/1996,
Villegas de Licata Elsa en j.... LS 265-78, publicado en Revista del Foro de Cuyo 23, pág.
166) comprensiva de los rubros que se declaran procedentes, debiendo rechazarse la
pretensión deducida por el importe de $ 30.000,00 en concepto de pérdida de chances que es
desestimado cualitativamente en su totalidad.Más allá de las alegaciones de las partes (v. fs. 332, 346 y 348/349), estimo, al importe de
condena, deberá adicionarse los intereses de la Ley 4.087 desde la fecha de producción del
daño (11-09-2002- primera consulta médica) a la fecha de la presente resolución, y en lo
sucesivo, los intereses conforme a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina atento a lo establecido en el plenario “Aguirre”
(Suprema Corte de Justicia, causa N° 93.319, caratulada: “Aguirre Humberto por sí y por su
hijo menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c. Osep p. ejec. Sent. s/ Inconsti-Cas.” y
también, en autos Nº 86.849, caratulados: “Silva Ramón y ots. en j: 7840/100.320 Silva
Ramón y Norma Lara c. René Torres p/ Sumario s/ Casación”, ha dicho el Superior Tribunal
que “cuando la sentencia estima el monto de los daños a la fecha de su dictado, es decir,
determina valores actuales, los intereses que corresponde aplicar son los de la Ley 4087 desde
la fecha del hecho dañoso y hasta la de la sentencia de primera instancia. De allí en más, los
intereses moratorios, que actualmente, son los previstos por la Ley 7198. Las únicas
excepciones contempladas la constituyen las sumas pretendidas pero que ya han sido pagadas
por el actor, como por ejemplo los daños materiales o la privación del uso del automotor, las
cuales devengan un interés moratorio desde la fecha en que se efectuaron los desembolsos.
(Ver al respecto autos n° 63.589 “Di Bari c/ Rubio p/ Ord. s/ Casación, SCJMza., 14/08/1998,
LS 282-133) (las comillas no están en el original).Las costas deben ser soportadas en lo que la demanda prospera por la demandada y en lo que
ésta es rechazada cualitativamente en el rubro pérdida de chances a la parte actora (arts. 35, 36
ap. I del C.P.C. y arts. 4 a) y b) Ley 3641/69, modif.. Dec. Ley 1304/75 y precedente de la
S.C.J.M. in re Chogris).
En cuanto a los honorarios de los abogados intervinientes, éstos serán regulados teniendo en
consideración lo dispuesto en los arts. 2, 3, 4 b), 13, 30 y 31 de la Ley 3641/69, modificada
por Decreto 1304/75, amén de merituar, en lo pertinente, la labor efectivamente prestada por
cada uno de ellos, en su caso, el doble carácter en el que actuaron en cada una de las etapas del
proceso y la suerte corrida por la parte que asistieran. En especial, la concurrencia de
patrocinios en los casos en que los profesionales han actuado en resguardo de intereses
coincidentes (abogados del Hospital Lagomaggiore y Fiscalía de Estado). En este sentido, se
tiene dicho que: “Los casos de litisconsorcio no siempre dan lugar a la coexistencia de varios
patrimonios ni de diferentes intereses defendidos; la aplicación del art. 13 de la L.A. será
posible entonces sólo si se da la ratio legis, o sea, si existe esa unidad, si los demandados no
son contradictorios entre sí y si las defensas son comunes y no privativas de cada uno de los
litisconsortes” (Conf. 1° CC – L.A. 167-088 y L.S. 160-151).).En tanto, apreciaré los honorarios de los peritos intervinientes conforme a las pautas de
proporcionalidad dadas por la S.C.J.M. in re autos Nº 81.175, “Yerga, José Andrés en j°
155.861/27.561 “Espósito Silvia S. y ot. por su hijo menor c/ Camping Santa Sofía y ot. p/ D.
y P”, autos N° 93.511 “América Latina Logística S.A. en j:…y Autos N° 98.329 “Roitman
Hector Eduardo en j:…..
Por lo que
RESUELVO:
I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda instada por la Señora Silvia Cristina Espeche contra
el Hospital Luís Lagomaggiore, en consecuencia, condenar a este último a abonarle a la actora
en el plazo de diez días de quedar firme y ejecutoriada la presente sentencia la suma de
PESOS NOVENTA Y CINCO MIL ($ 95.000,00), con más los intereses dispuestos en el
considerando respectivo y en la forma allí dispuesta.-
II.- Rechazar la demanda instada por la suma de PESOS TREINTA MIL ($ 30.000,00) por el
rubro pérdida de chances en un todo de acuerdo a lo expuesto en el considerando respectivo.III.- Imponer las costas a la demandada en cuanto la demanda es admitida y a la actora en
cuanto ésta es rechazada (arts. 35, 36 ap. I del C.P.C. y art. 4 b) Ley 3641/69).IV.- Regular honorarios a los profesionales intervinientes por lo que la demanda prospera de la
siguiente forma: Dres. MARIA EUGENIA ALLUB en la suma de PESOS ONCE MIL
CUATROCIENTOS ($ 11.400,00), ALFREDO C. DESHAYS en la suma de PESOS
CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($ 4.655,00), ALICIA ESTELA
BARRILI en la suma de PESOS UN MIL TRESCIENTOS TREINTA ($ 1.330,00), PEDRO
GARCIA ESPETXE en la suma de PESOS DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA ($
2.660,00), ARIADNA FALASCHI en la suma de PESOS NOVECIENTOS NOVENTA Y
OCHO ($ 998,00) y ELISEO VIDART en la suma de PESOS NOVECIENTOS NOVENTA
Y OCHO ($ 998,00) por su actuación en autos y sin perjuicio de los complementarios ( arts. 2,
3, 4, 13, 30 y 31 de la Ley 3641/69, modif.. Dec. Ley 1304/75).V.- Regular honorarios a los profesionales intervinientes por lo que la demanda es rechazada
de la siguiente forma: Dres. ALFREDO C. DESHAYS en la suma de PESOS DOS MIL
CIEN ($ 2.100,00), ALICIA ESTELA BARRILI en la suma de PESOS SEISCIENTOS ($
600,00), PEDRO GARCIA ESPETXE en la suma de PESOS UN MIL DOSCIENTOS ($
1.200,00), ARIADNA FALASCHI en la suma de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA
($ 450,00), ELISEO VIDART en la suma de PESOS CUATROCIENTOS CINCUENTA ($
450,00) y MARIA EUGENIA ALLUB en la suma de PESOS DOS MIL QUINIENTOS
VEINTE ($ 2.520,00) por su actuación en autos y sin perjuicio de los complementarios ( arts.
2, 3, 4, 13, 30 y 31 de la Ley 3641/69, modif.. Dec. Ley 1304/75).VI.- Regular honorarios a los peritos intervinientes: Dr. RAFAEL LUCAS MANZUR LUNA
en la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA ($ 2.250,00) y Lic. LAURA
MARIANA SAEZ en la suma de PESOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA ($
1.350,00), en un todo de acuerdo a lo establecido en el considerando respectivo.VII.- Dejar establecido que al momento de practicarse liquidación, en caso de corresponder,
deberá adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los profesionales que denuncien y
acrediten en debida forma la calidad de responsables inscriptos.COPIESE. REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
Fdo:
Dr. Carlos DALLA MORA - Juez