003-17 - GOB REG PIURA - Aprobación adicional en contrato obra Suma Alzada Llave en Mano (T.D. 9437628)

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 9437628
OPINIÓN Nº 003-2017/DTN
Entidad:
Gobierno Regional Piura
Asunto:
Aprobación de adicional en contrato de obra a suma alzada en la
modalidad de ejecución llave en mano
Referencia:
Oficio N° 100-2016/GRP-440320
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gobierno Regional Piura consulta sobre la
aprobación de adicional en un contrato de obra a suma alzada en la modalidad de
ejecución llave en mano que incluye la elaboración del expediente técnico, debido a la
modificación de una norma técnica de construcción que generó el incremento del monto
del contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS1
De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentran vinculada a
la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado anterior, aprobada mediante
Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, “la anterior Ley"), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, “el anterior
Reglamento"); por tanto, esta será absuelta bajo los alcances de dicha legislación.
1
De los antecedentes de la consulta planteada, se aprecia que esta se encuentra orientada a determinar si
en un contrato de obra ejecutado bajo la modalidad llave en mano que incluía la elaboración del
expediente técnico, era posible aprobar una prestación adicional, y consecuentemente, aprobar el
expediente técnico con un presupuesto de obra mayor al monto ofertado para la ejecución de la obra.
2
La consulta formulada es la siguiente:
“En el caso de un contrato de obra cuyo sistema de contratación es a suma alzada y
bajo la modalidad de ejecución llave en mano, el cual incluye elaboración del
expediente técnico de la obra y que durante dicha elaboración se obtiene un valor
referencial mayor al contratado, por causas no imputables a las partes a
consecuencia de un hecho posterior a la contratación como puede ser la modificación
de una norma técnica de construcción. (…) Por lo que, al existir duda en cuanto al
procedimiento de aprobación de un adicional por incremento del valor referencial
durante la elaboración del expediente técnico, por causas no imputables a las partes,
en un contrato de obra a suma alzada y bajo la modalidad de ejecución llave en
mano, solicitamos se sirva nos absuelva la consulta planteada.”. (Sic).
2.1. En primer lugar, es preciso señalar que las consultas que absuelve este Organismo
Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí,
sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual este
Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre qué presupuesto de obra debe
aprobarse en un contrato en particular o si corresponde o no aprobar una
prestación adicional de obra ante la modificación de una norma técnica que
incrementa el monto del contrato.
2.2. Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el numeral 1) del artículo 41 del anterior
Reglamento definía a la “llave en mano” como una modalidad de ejecución
contractual en la cual “(…) el postor debe ofertar en conjunto la construcción,
equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de determinada obra, y de ser
el caso la elaboración del Expediente Técnico.”. (El resaltado es agregado).
De lo expuesto, se advierte que la modalidad de llave en mano tenía como
finalidad última la ejecución de una obra hasta su puesta en servicio, para lo cual
era necesario ejecutar prestaciones de naturaleza distinta, entre ellas: (i) la
construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en servicio de una obra; y,
de ser el caso, (ii) una consultoría de obra, al elaborar el expediente técnico.
En ese sentido, cuando un contrato de obra bajo la modalidad “llave en mano”
incluyera la elaboración del expediente técnico como parte de las prestaciones
del contratista -además de ejecutarse bajo el sistema a suma alzada 2 -, dicho
contrato debía ejecutarse de conformidad con las condiciones generales
establecidas en las Bases, así como aquellas condiciones establecidas por la
normativa aplicable en función al objeto de la convocatoria3.
2
De conformidad con las Opiniones N° 058-2013/DTN y 065-2013/DTN.
3
De conformidad con el cuarto párrafo del artículo 13 de la anterior Ley, "Las especificaciones técnicas
deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias
nacionales, si las hubiere. (…)." (El subrayado es agregado).
3
Por tanto, cuando una Entidad hubiera determinado la ventaja de ejecutar una obra
bajo la modalidad de llave en mano que incluía la elaboración del expediente
técnico, la propuesta del postor (tanto la técnica como la económica) debía
formularse en función al alcance y costo de la totalidad de las prestaciones
establecidas en las Bases y a las demás condiciones aplicables de conformidad
con la normativa que regulaba el objeto de la convocatoria 4 , pues no existía
expediente técnico al momento de la presentación de propuestas, toda vez que su
elaboración constituía una prestación del contratista durante la ejecución del
contrato.
2.3. De otro lado, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del anterior
Reglamento establecía que en el caso de obras convocadas bajo el sistema de
contratación a suma alzada “(…) El postor formulará su propuesta por un monto
fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.”. (El subrayado es
agregado).
Conforme a ello, al presentar sus propuestas, el postor se obligaba a ejecutar el
íntegro de los trabajos necesarios para la ejecución de las prestaciones requeridas
por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y
económica, respectivamente, las cuales eran parte del contrato5; mientras que la
Entidad se obligaba a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su
propuesta económica.
Dicho esto, se desprende que en las obras contratadas bajo el sistema a suma
alzada la regla general era la invariabilidad del precio pactado.
2.4. No obstante, atendiendo a lo establecido en el artículo 41 de la anterior Ley, una
Entidad podía modificar el precio de un contrato -entre otros supuestos- al
ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra, siempre
que estas fueran necesarias para alcanzar la finalidad del contrato.
En esa medida, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad
solo podía aprobar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones si los
planos o especificaciones técnicas habían sido modificados durante la ejecución
contractual, justamente, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato.
Así, en las obras ejecutadas bajo el sistema a suma alzada podían aprobarse
prestaciones adicionales cuando la Entidad modificaba los planos y
especificaciones técnicas originales con el objeto de alcanzar la finalidad del
contrato.
4
Al respecto, para la presentación de una propuesta debía considerarse el valor referencial de la
contratación, el mismo que -en caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta- se
calculaba en función al objeto de la obra y su alcance previsto en los estudios de pre inversión que
dieron lugar a la viabilidad del proyecto, así como el resultado del estudio de las posibilidades de
precios de mercado.
5
De conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento.
4
2.5. Precisando a lo anterior, conforme al criterio desarrollado en la Opinión N° 972014/DTN, los contratos de obra bajo la modalidad de llave en mano que incluían
la elaboración del expediente técnico debían ejecutarse bajo el sistema a suma
alzada; siendo que, para dichos contratos, la potestad de aprobar prestaciones
adicionales se reducía a aquellas situaciones en las que, con el fin de alcanzar la
finalidad del contrato, la Entidad requería modificar las características técnicas y/o
condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en las Bases, pues los
planos y especificaciones técnicas definitivas no formaban parte de los
documentos del proceso de selección, toda vez que su elaboración conformaba
una de las prestaciones del contratista durante la ejecución del contrato.
Adicionalmente, cabe señalar que de conformidad con la Opinión citada en el
párrafo precedente, aun cuando el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo
41 de la anterior Ley permitía a las Entidades aprobar prestaciones adicionales de
obra por deficiencias o errores del expediente técnico, dicha prerrogativa no
resultaba aplicable a las obras convocadas bajo la modalidad llave en mano que
incluían la elaboración del expediente técnico de obra, dado que en ellas, el
contratista era proyectista y ejecutor de obra a la vez, por lo que contraía entera
responsabilidad de su diseño, debiendo asumir económicamente los errores que se
hubieran advertido en él.
Por tanto, en un contrato de obra bajo la modalidad de llave en mano que incluía
la elaboración del expediente técnico, ejecutado bajo el sistema a suma alzada, la
potestad de aprobar prestaciones adicionales para la elaboración del expediente
técnico y/o para la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en
servicio de la obra, se reducía a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la
finalidad del contrato, la Entidad requería modificar las características técnicas y/o
las condiciones originales de ejecución de la obra establecidas en el contrato,
situación que podía tener su origen en la emisión o modificación de normas de
obligatorio cumplimiento.
Al respecto, debe indicarse que el procedimiento y los límites aplicables a la
aprobación de prestaciones adicionales en contratos de obra bajo la modalidad de
llave en mano que incluían el expediente técnico como parte de las prestaciones
del contratista, se realizaban en función a cada prestación involucrada.
2.6. Ahora bien, era menester que para ejecutar una prestación adicional, para la
elaboración del expediente técnico o para la construcción, equipamiento y montaje
hasta la puesta en servicio de la obra, se hubiera aprobado, previamente 6 , la
prestación adicional correspondiente.
En consecuencia, cuando una Entidad requería modificar las características
técnicas y/o las condiciones originales de ejecución de la obra durante la
elaboración del expediente técnico de obra, era necesario que, previamente,
aprobara la prestación adicional correspondiente, para que, en virtud a ella, el
contratista pueda incorporar en dicho expediente las nuevas características y/o
6
De conformidad con lo establecido en el primer párrafo de los artículos 174 y 207 del anterior
Reglamento.
5
condiciones de la obra requeridas por la Entidad, las cuales podían implicar el
incremento del presupuesto de la obra con relación al monto contratado para la
ejecución de dicha prestación, el mismo que debía ser aprobado por la Entidad7
antes de su ejecución.
2.7. Por lo expuesto, se advierte que durante la ejecución de un contrato de obra bajo
la modalidad de llave en mano que incluía la elaboración del expediente técnico
como parte de las prestaciones del contratista, la Entidad debía aprobar dicho
expediente técnico por el monto ofertado por el contratista para la ejecución de la
obra; toda vez que la invariabilidad del precio pactado era la regla en los contratos
ejecutados bajo el sistema a suma alzada.
En ese contexto, una Entidad podía aprobar el expediente técnico con un
presupuesto de obra mayor al monto ofertado para la ejecución de dicha
prestación, cuando -para alcanzar la finalidad del contrato- se hubiera aprobado,
previamente, una prestación adicional durante la elaboración del expediente
técnico que modificara las características técnicas o condiciones originales
establecidas para la ejecución de la obra, situación que podía tener su origen en la
emisión o modificación de normas de obligatorio cumplimiento 8 , luego de
suscrito el contrato.
3.
CONCLUSIÓN
Una Entidad podía aprobar el expediente técnico con un presupuesto de obra
mayor al monto ofertado para la ejecución de dicha prestación, cuando -para
alcanzar la finalidad del contrato- se hubiera aprobado, previamente, una
prestación adicional durante la elaboración del expediente técnico que modificara
las características técnicas o condiciones originales establecidas para la ejecución
de la obra, situación que podía tener su origen en la emisión o modificación de
normas de obligatorio cumplimiento, luego de suscrito el contrato.
Jesús María, 4 de enero de 2017
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
LAA/.
7
Cabe precisar que cuando las prestaciones adicionales superaban el quince por ciento (15%) del monto
correspondiente a la ejecución de la obra, dichas prestaciones debían aprobarse por la Contraloría
General de la República de manera previa a su ejecución, de conformidad con lo señalado en el artículo
208 del anterior Reglamento.
8
De acuerdo al criterio desarrollado en la Opinión N° 51-2015/DTN.