CLASE DE TEORIA DE LA PENA Ubicación del alcance del sistema

CLASE DE TEORIA DE LA PENA
1) Ubicación del alcance del sistema represivo. Quienes
pueden incurrir en infracciones penales?
2) Para qué sirve el derecho penal?
3) Las Teorías sobre el fin de la pena.
3.a) LA RETRIBUCIÓN. (teoría de la justicia, de la
expiación…)
Esta teoría absoluta no encuentra el sentido de la
pena en la persecución de fin alguno socialmente útil,
sino
que
mediante
merecidamente
se
la
imposición
retribuye,
de
equilibra
un
y
“mal”
expía
la
culpabilidad del autor por el hecho cometido.
Es una teoría “absoluta” porque para esta concepción
el fin de la pena es independiente, desvinculado de su
efecto social (lat.absulutus=desvinculado)
Es un concepto arraigado en la conciencia popular con
cierta
naturalidad:
presupone
que
intensidad
con
se
la
pena
debe
corresponde
la
gravedad
ser
en
del
justa
su
y
duración
delito,
que
eso
e
lo
compense. (detrás e esta idea se encuentra el viejo
principio del Talión)
Tiene algunos aspectos positivos: desechar la venganza
privada y la idea de proporcionalidad.
Tiene un respaldo filosófico en el pensamiento del
“idealismo
costumbres”
alemán”.
Kant
fundamenta
en
la
la
“metafísica
idea
de
de
retribución
las
y
justicia como leyes inviolablemente válidas y se torna
obligatorio hacerlas prevalecer contra toda concepción
utilitarista. Para Kant “la ley penal es un imperativo
categórico”, incluso aunque el estado y la sociedad ya
no existieran.
HEGEL, también ha sido partidario de esta concepción.
Su
obra
Derecho”
“Líneas
fundamentales
interpreta
al
1
delito
de
la
Filosofía
del
como
“negación
del
Derecho”
negación”,
y
la
pena
vale
como
decir
la
como
“negación
la
de
esta
de
esta
anulación
negación (la negación de la negación conduce a la
afirmación y restablecimiento del derecho.
Se diferencia de Kant, en la sustitución de la idea
talionaria por la idea de equivalencia entre delito y
pena, pero coincide en que no se debe reconocer a la
pena
“metas
preventivas”
como
intimidación
y
corrección. Estos últimos casos los ve como “cuando se
levanta un palo contra un perro: y al hombre no se le
trata según su honor y libertad, sino como a un perro”
También las iglesias, han apoyado hasta la época de
posguerra la teoría de la retribución al concebir la
realización de la justicia como mandamiento de Dios y
la imposición de la pena como función sustitutoria de
las funciones de juez de Dios.
La teoría de la retribución ya no se pude sostener
científicamente hoy. Si la finalidad del Dcho Penal
consiste
Jurídicos,
en
la
protección
entonces,
para
subsidiaria
el
de
cumplimiento
Bienes
de
ese
cometido, no está permitido servirse de una pena que
de modo expreso prescinda de todos los fines sociales.
La idea de retribución exige tbien una pena allí donde
sobre la base de la protección de bienes jurídicos no
sería necesaria, por tanto ya no sirve a los cometidos
del Dcho Penal y pierde así su legitimación social.
3.b) La TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL
Es la posición diametralmente opuesta a la anterior. En
este caso la misión de la pena consiste únicamente en hacer
desistir al autor de futuros delitos. El fin de la pena va
dirigido al “autor individual” (especial)
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Es una teoría “Relativa” (lat. Referre= referirse a ), su
concepción encontraba fundamentación desde los orígenes del
pensamiento penal. Séneca, evocando la idea de Protágoras,
que
fue
transmitida
por
Platón,
es
quien
difundió
la
formulación clásica “Ningún hombre sensato castiga porque
se ha pecado, sino para que no se peque…”
Esta idea se perfeccionó, aunque de modo independiente con
el pensamiento de la Ilustración. La reavivó Von Liszt
(1851-1919),
quien
sostenía
que
la
prevención
a
comunidad
especial
actuaba de 3 modos:
i)
Asegurando
la
frente
a
los
delincuentes, mediante el encierro de éstos.
ii)
Intimidando al autor, mediante la pena, para que no
cometa futuros delitos.
iii) Preservándolo
de
la
reincidencia
mediante
su
corrección.
Luego trabajó sobre 3 tipos diferentes de delincuentes: El
delincuente habitual para quien propuso la inocuización, la
del ocasional para quien seria suficiente la intimidación y
la corrección para aquellos corregibles.
La Teoría de la Prevención Especial sigue el principio de
la resocialización. Desde ese pto de vista cumple con los
fines del dcho penal, en cuanto se obliga exclusivamente a
la protección del individuo y de la sociedad, pero al mismo
tiempo quiere ayudar al autor, es decir ni expulsarlo ni
marcarlo, sino integrarlo.
Posibilita
así
reformas
constructivas
y
evita
la
esterilidad práctica del principio de retribución.
Sin embargo, tbién suscita problemas la puesta en marcha de
este enfoque.
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Se puede perder de vista la idea de proporcionalidad de la
pena, o la eventualidad (hoy casi impensable) de incidir
sobre
conductas
pre-delictuales
en
atención
a
las
características de peligrosidad del autor.
Tampoco puede perderse de vista cierta frustración en los
resultados
“nothing
empíricos
Works”
de
esta
abordados
propuesta.
por
El
algunos
conocido
estudios
criminológicos.
3.c LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL
La 3era de las Teorías penales tradicionales no ve el fin
de la pena en la retribución ni en su influencia sobre el
autor,
sino
en
la
influencia
sobre
la
comunidad,
que
mediante las amenazas penales y la ejecución de la pena
debe
ser
instruida
sobre
las
prohibiciones
legales
y
apartada de su violación.
Se trata de una teoría que tiende a la “prevención” (con
ello preventiva y relativa), como consecuencia de lo cual
la pena debe actuar NO ESPECIALMENTE sobre el condenado,
sino GENERALMENTE sobre la comunidad.
Uno de sus mayores exponentes fue FEUERBACH (1755-1833), a
través de su teoría de la “Coacción psicológica”.
Imaginaba el alma del delincuente potencial que había caído
en la tentación como un campo de batalla entre los motivos
que le empujan al delito y los que se resisten a ello.
En esto juega la “Teoría social de las expectativas en la
visión funcionalista”.
Hay que tener en cuenta los diversos factores que inciden
como instrumentos de control social.
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Esta doctrina, al querer prevenir el delito mediante las
normas penales constituye fundamentalmente una teoría de la
“amenaza penal”, pero constituye necesariamente una teoría
de la imposición y de la ejecución de la pena, puesto que
de ello depende su eficacia.
Esta
teoría
tiene
gran
influencia
hoy.
Tiene
cierta
evidencia de psicología del profano y se justifica por la
consideración
de
la
psicología
profunda
de
que
muchas
personas sólo contienen sus impulsos antijurídicos cuando
ven que aquél que se permite su satisfacción por medios
extralegales no consigue éxito con ello, sino que sufre
graves consecuencias.
En esto coincidía Freud en “Fundamentos del ordenamiento
penal humano” cuando sostuvo: “Cuando alguien ha logrado
satisfacer el deseo reprimido, debe sentirse el mismo deseo
en
todos
los
apaciguada
realmente
miembros
esta
es
de
la
tentación,
envidiado,
sociedad,
es
sea
para
necesario
privado
del
mantener
que
fruto
el
de
que
su
atrevimiento…”
La
teoría
actual
se
subclasifica
en
Prevención
General
Positiva y prevención General Negativa.
Prevención General Negativa: Se asienta en “la intimidación
de
otros
que
corren
el
peligro
de
cometer
delitos
semejantes”.
No funcionan aquí las posiciones que buscan el incremento
de las penas, sino la eficacia de la intensificación de la
persecución penal.
Prevención
General
Positiva:
Comúnmente
“radica
en
la
conservación y refuerzo de la confianza en la firmeza y el
poder de ejecución del ordenamiento jurídico”
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En función de ello, la pena tiene la misión de demostrar la
inviolabilidad del ordenamiento jurídico ante la comunidad
jurídica y así reforzar la confianza jurídica del pueblo”.
En rigor, es algo más que la mera intimidación.
Se le atribuye 3 efectos diferenciados:
i)
El
Efecto
de
aprendizaje,
motivado
socialpedagógicamente; El Ejercicio en la confianza
del derecho, que se origina en la población por la
actividad de la justicia penal;
ii)
El Efecto de Confianza, que surge cuando el
ciudadano ve que el Derecho se aplica,
iii) El efecto de Pacificación, que se produce cuando la
conciencia
jurídica
general
se
tranquiliza
en
virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de
la ley y considera solucionado e conflicto con el
autor.
Esta teoría tiende a la evitación de delitos, y está
orientada, a contrario de la retribución, inmediatamente
a la misión de protección del Derecho Penal y no pierde
su
sentido
por
un
reconocimiento
de
la
prevención
especial.
Vale decir, no es ya suficiente que actúe sólo sobre los
ya
reincidentes,
más
bien
es
deseable
político-
socialmente prevenir además la comisión de delitos en
general y desde un principio, justamente esta es la meta
de la posición preventiva general.
Presenta dos ventajas:
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1) Puede demostrar que incluso en ausencia del peligro de
repetición del hecho no se debe renunciar totalmente a
la pena, la sanción es necesaria porque los delitos
que se quedan sin sanción incitan a la imitación.
2) Se
necesitan
descripciones
prohibiciones,
prohibiciones
evitando
que
claras
así
la
contrarían
las
de
vaguedad
las
en
exigencias
de
las
un
estado de derecho.
4. LAS TEORIAS DE LA UNION
Las Teorías mixtas o unificadoras o de la unión, consideran
a la retribución, la prevención especial y la prevención
general
como
fines
de
la
pena
que
se
persiguen
simultáneamente.
Así
y
todo
el
fin
retributivo
de
la
pena
una
función
absolutamente dominante. Los otros fines estaban en 2do
plano.
En
formulaciones
más
recientes
de
esta
teoría,
la
retribución, la prevención especial y la prevención general
se tratan más bien como fines de la pena de igual rango.
Hay un correcto entendimiento en que ninguna de las teorías
por sí sola puede determinar el contenido y límite de las
penas.
5. LA TEORIA UNIFICADORA PREVENTIVA
El pto de partida se basa en que el fin de la pena sólo
puede ser de tipo preventivo. (Roxin)
Las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a
la protección de la libertad individual y a un orden social
que está a su servicio.
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La
persecución
simultánea
del
fin
preventivo
general
y
especial no es problemática donde la pena declarada en la
sentencia concreta es adecuada para alcanzar ambos fines
tan eficazmente como sea posible.
Si
bien
no
se
puede
obligar
al
condenado
a
asumir
un
proceso de resocialización, lo prohibido es únicamente la
educación forzada de adultos, no obstante, el condenado
tiene derecho a que el Estado le ayude en la reinserción
social a la que él mismo aspira.
Un conflicto entre prevención general y especial se produce
solamente
allí
donde
ambos
fines
perseguidos
exigen
diferentes cuantías de pena.
Ejemplos…
En
un
caso
así
es
necesario
sopesar
los
fines
de
la
prevención especial y general y ponerlos en un orden de
prelación.
El
significado
acentúa
tbien
de
de
la
prevención
forma
general
diferenciada
en
y
especial
se
el
proceso
de
aplicación del Derecho Penal. En primer lugar, el fin de la
conminación penal es de pura prevención general. Por el
contrario, en la imposición de la pena en la sentencia hay
que tomar en consideración en la misma medida necesidades
preventivas
especiales
y
generales.
Por
último
en
la
ejecución de la pena pasa totalmente a primer plano la
prevención especial.
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