Presentación Insolvencia Transfronteriza – Ayuda Memoria
I.
Asuntos generales de la presentación
Fecha: jueves 13 de diciembre
Tiempo: 30 minutos
Planteamiento: La Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza (la “Ley
Modelo”) permite un manejo más eficiente de las insolvencias trasfronterizas. Así ha quedado
demostrado en los países que la han implementado, a diferencia de los países que no (entre ellos,
el Perú).C
II.
Desarrollo teórico sobre la insolvencia transfronteriza
a)
Qué es la insolvencia transfronteriza: Para la Ley Modelo, una insolvencia transfronteriza
es aquella en la que el deudor tiene bienes en más de un Estado o en la que algunos de los
acreedores del deudor no son del Estado donde se está tratando el procedimiento de
insolvencia.
Cómo se tramitan estos casos en nuestro país: Los efectos de un procedimiento de
insolvencia transfronterizo decretado en el extranjero y reconocido en el Perú vía
exequator, se rigen por la Ley General del Sistema Concursal respecto de los bienes
situados en el Perú y los derechos de los acreedores. El Indecopi es competente para
conocer los procedimientos concursales de los deudores domiciliados en el Perú, y de las
personas domiciliadas en el extranjero, respecto de los bienes situados en el país.
Qué problemas presenta nuestra regulación: Los siguientes:
1.
La regulación sobre insolvencia trasfronteriza es dispersa: se aplica el Código Civil,
el Código Procesal Civil y la Ley General del Sistema Concursal.
2.
Las sentencias de tribunales extranjeros deberán ser reconocidas mediante un
procedimiento no contencioso de Exequator: es un procedimiento largo e ineficiente,
cuyo plazo de duración y predictibilidad no están garantizados.
3.
Contiene disposiciones discriminatorias: se prefiere los derechos de los acreedores
domiciliados.
4.
Regulación ineficiente: incrementa el costo del financiamiento para cualquier
empresa extranjera con operaciones en el país. Por eso la modernización de nuestra
legislación sobre la materia cobra mucha mayor importancia.
Finalidad de la Ley Modelo: La finalidad de la Ley Modelo es crear formas más eficientes
de reconocimiento de procedimientos concursales iniciados en el extranjero. Su principal
función es autorizar y alentar la cooperación y la coordinación entre los distintos Estados,
no promueve la unificación del derecho sustantivo en materia de insolvencia. La Ley
Modelo se centra en cuatro elementos: acceso, reconocimiento, medidas otorgables y
cooperación.
La adoptación de la Ley Modelo por el Perú podría ayudar a modernizar nuestra legislación
en materia de insolvencias transfronterizas, y en la medida que nuestros socios de la
Alianza del Pacífico ya optaron por la emisión de versiones propias de la Ley Modelo, nos
permitiría ser más competitivos.
Países que ya han adoptado la Ley Modelo: 44 Estados. De la región: México, Colombia,
Chile, Canadá y Estados Unidos de América.
b)
c)
d)
e)
III.
Casos emblemáticos
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Algunos casos emblemáticos de los últimos años en la región:
Casos en países que han adoptado la Ley Modelo
a) En Chile. Recientemente se incorporó la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza
Uncitral en Chile, como un capítulo propio de la Ley 20.720 de Reorganización y
Liquidación de Activos de Empresas y Personas. A criterio del superintendente de
Insolvencia y re emprendimiento de Chile, hasta antes de la entrada en vigencia de dicha
ley, “no existía una regulación clara relativa al tratamiento de la insolvencia
transfronteriza”1. En Chile se han presentado los siguientes casos en los últimos años:
El caso de Ónix Capital S.A. (“Ónix”). Recientemente se tramitó el primer
procedimiento de insolvencia transfronteriza. Con fecha 4 de mayo de 2016, Ónix
fue declarada en liquidación y desde entonces empezó a realizar una serie de
actuaciones tendientes a recuperar los bienes ubicados en el extranjero. En ese
sentido, y al amparo de las disposiciones de la Ley Modelo, se solicitó el
reconocimiento de la insolvencia declarada en Chile en diversos países extranjeros
en los que esta empresa tenía bienes.
La conclusión del superintendente de Insolvencia y re emprendimiento de Chile es
la siguiente: “Es un positivo mensaje tanto en el ámbito jurídico como económico,
por cuanto mediante la incorporación de una norma internacional, la expectativa
de recupero para los acreedores y la certeza jurídica relativa a la aplicación de
determinadas reglas procesales en la tramitación de procedimientos concursales
internacionales fija un positivo precedente para inversionistas y emprendedores
extranjeros que pretendan realizar negocios en nuestro país”2.
Conclusiones:
Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Modelo, no existía un
tratamiento claro de la insolvencia transfronteriza.
La Ley Modelo ha dado un positivo mensaje a los inversionistas, brindado
certeza jurídica.
El caso de Astáldí Sucursal Chile (“Astáldi”). Astáldi es una empresa constructora
italiana que se especializa en la construcción a gran escala de obras de ingeniería
sobre infraestructura de proyectos públicos y privados. Con fecha 27 de setiembre
de 2018, Astáldi Italia presentó una solicitud de apertura de un Concordado
Preventivo In Continutá Aziendale (Acuerdo Preventivo de Continuidad del
Negocio, similar al Acuerdo Global de Refinanciación que se presenta en un
procedimiento concursal preventivo). Con fecha 17 de octubre de 2018, el Poder
Judicial de Italia dictó el Decreto di Concordato Preventivo, aprobando la
reorganización de Astáldi Italia.
En ese contexto, Astáldi presentó en Chile una solicitud para dictar la Resolución de
Reconocimiento del Procedimiento Concursal Extranjero Principal. Con fecha 14 de
1
2
Fuente: http://www.pulso.cl/opinion/insolvencia-transfronteriza-caso-onix-capital-s/
Fuente: http://www.pulso.cl/opinion/insolvencia-transfronteriza-caso-onix-capital-s/
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noviembre de 2018, el 19° Juzgado Civil de Santiago concedió una medida cautelar
provisional con la intención de brindar protección financiera concursal hasta que se
resuelva la solicitud presentada por Astáldi.
Al respecto, se ha dicho que “se trata de la primera vez que en Chile se utiliza este
método en una situación de reorganización empresarial, ya que antes solo había
sido usada en la quiebra de Alberto Chang [Ónix]. De esta manera, Astáldi podrá
continuar su normal funcionamiento hasta que se resuelva lo que ocurra en Italia
con la situación económica y judicial que afecta a su matriz. Estas gestiones
permiten que los contratos no se terminen unilateralmente y que las obras no se
paralicen”3.
Conclusiones:
La implementación de la Ley Modelo en Chile ha permitido que se reconozca
un procedimiento de reorganización empresarial iniciado en un país
extranjero, por primera vez en su historia.
Aún es muy pronto para tener una opinión sobre el resultado de este proceso,
pero hasta hoy se puede observar que la Ley Modelo ha permitido un proceso
célere.
Reflexión:
¿Cuánto tomaría si Astáldi sucursal del Perú quisiera seguir el procedimiento
regular de reconocer lo decretado en Italia vía Exequator?
Las conclusiones de diversos especialistas sobre la implementación de la Ley
Modelo en Chile también son buenas: “Las disposiciones transfronterizas en la
Nueva LQC también presentan una mayor protección para los inversionistas y
acreedores extranjeros. Específicamente, las disposiciones transfronterizas de la
Nueva LQC otorgan a los acreedores extranjeros los mismos derechos y privilegios
que tienen los acreedores chilenos nacionales en un procedimiento de quiebra
chileno”4.
b) En Colombia. Colombia incorporó la Ley Modelo en su régimen de insolvencia
empresarial en el año 2006 (Ley 1116). En un inicio, existía desconocimiento de la norma
y su ámbito de aplicación por parte de los profesionales de la insolvencia (abogados,
contadores, etc.) y de las autoridades judiciales y administrativas5. En Colombia el caso
más reciente es el siguiente:
El caso Pacific Exploration and Production Corporation (“Grupo Pacific”). El Grupo
Pacific se dedica a la exploración, desarrollo y producción de petróleo crudo y gas
natural. La matriz se encuentra en Canadá. Con fecha 2 de mayo de 2016, el Grupo
Pacific solicitó el reconocimiento del proceso extranjero iniciado en Canadá.
3
Fuente: http://www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=522000
Fuente: https://www.insol.org/_files/TechnicalSeries/Special%20Reports/Spanish%20%20COMPILED%20PAPER%20-%20(RP%20-%2030%20Sep%2014).pdf
5
Fuente: Presentación “Insolvencia transfronteriza en Colombia: Lo bueno, lo malo y lo feo. Por Luis
Guillermo Vélez Cabrera. Insol Internacional – Santiago One Day Seminar.
4
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En ese contexto, con fecha 04 de mayo de 2015, la Superintendencia de Sociedades
de Colombia decidió admitir a trámite la solicitud de reconocimiento de proceso
extranjero del Grupo Pacific. Finalmente, con fecha 10 de junio de 2016, la
Superintendencia de Sociedades de Colombia decidió reconocer en Colombia como
proceso extranjero principal el proceso de insolvencia iniciado de conformidad con
la ley de insolvencia de Canadá.
Al respecto, se ha dicho que “El pasado mes de junio, sin duda, cambió el panorama
del régimen colombiano de insolvencia, para bien. El precedente establecido por la
Supersociedades, frente a miles de espectadores e intervinientes, ciertamente
favorecerá el escenario mercantil colombiano al proveer predictibilidad sobre
temas cruciales respecto de los cuales reinaba una pasmante incertidumbre”6.
En esa misma línea, se dice lo siguiente: “En Colombia, la cooperación y
colaboración con autoridades extranjeras se venían manejando con anterioridad a
la expedición de la Ley 1116 de 2006, básicamente, a través de figuras de Derecho
Internacional como el exhorto y las cartas rogatorias, que si bien son opciones
válidas para obtener los fines perseguidos en materia de insolvencia transfronteriza,
no poseen la eficiencia y eficacia necesarias para actuar en este tipo de
situaciones”7.
Conclusiones:
La implementación de la Ley Modelo en Colombia ha cambiado el panorama
del régimen colombiano de insolvencia para bien.
Este cambio favorecerá el escenario mercantil colombiano al proveer
eficiencia y predictibilidad.
No han adoptado Ley Modelo
c) En el Perú. En el Perú el caso más emblemático es el inicio del procedimiento concursal
planteado por Baxter Export Corporation y Laboratorios Baxter S.A. contra Proveedores
Hospitalarios S.A., el que ameritó la emisión del Precedente de Observancia Obligatoria
contenido en la Resolución N° 0335-200/TDC-INDECOPI. Se estableció como
precedente de observancia obligatoria lo siguiente:
“Cuando se trate de personas no domiciliadas en el Perú, la autoridad concursal peruana
adquirirá competencia si se reconoce la sentencia extranjera mediante la cual se declara
la insolvencia de una empresa, abarcando dicha competencia a los bienes que se
encuentren situados en territorio peruano. En este caso, la autoridad concursal peruana
debe proceder conforme a lo establecido en el artículo 2105 del Código Civil.
6
Fuente: https://www.ambitojuridico.com/noticias/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/elreconocimiento-de-procesos-de-insolvencia
7
Fuente: http://www.scielo.org.co/pdf/dere/n32/n32a08.pdf
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Asimismo, la autoridad concursal peruana adquirirá competencia sobre personas
domiciliadas en un país extranjero, cuando de acuerdo a sus normas peruanas de
Derecho Internacional Privado, el derecho peruano sea el aplicable, conforme a lo
establecido en la segunda parte del primer párrafo del artículo 2016 del Código Civil”.
Como hemos detallado en la sección anterior, esta regulación acarrea una serie de
problemas.
Reflexión:
¿Cuánto tiempo tomó este procedimiento para que recién sea reconocido por
Indecopi?
¿Ha habido otros casos de insolvencia transfronteriza luego de este? Parece
que no.
d) En Argentina. No se han encontrado casos recientes relevantes de insolvencia
transfronteriza.
La opinión de un autor es la siguiente: “Nuestra normativa nacional requiere una urgente
puesta al día. Las disposiciones del célebre e intrincado artículo 4° han generado
innumerables dificultades, dudas, vacíos y enigmas tanto en su interpretación como en
su aplicación. Y, sobre todo, a la luz del siglo XXI, tal como se ha destacado en múltiples
ocasiones, resulta absolutamente anacrónico”8.
De hecho, se presentó un anteproyecto en el que se proponía la implementación de la Ley
Modelo. En el referido anteproyecto se indicaba lo siguiente: “La adopción de un régimen
como el que se propone, basado en un texto elaborado en un foro neutro y de alto nivel
mundial que se ha adaptado al orden jurídico argentino, asegurará la inserción de la
República entre los países que se encuentran liderando soluciones legales para la
insolvencia transfronteriza conforme a la más actualizada técnica a nivel internacional.
A la fecha, cuarenta y cinco países de diversas regiones y pertenecientes a diferentes
sistemas jurídicos han aprobado legislación basada en igual modelo. En América Latina,
un régimen así está en vigor en Chile (2014), Colombia (2006), la Republica Dominicana
(2016), Méjico (2000) y Panamá (2017); y existen actualmente iniciativas para adoptar
normas similares en Brasil, El Salvador y Paraguay”9.
Conclusiones:
La falta de una ley eficiente que permita tratar insolvencias transfronterizas en
este país, no ha permitido que se desarrollen casos de insolvencias
transfronterizas importantes.
Argentina se encuentra en una situación similar a la del Perú.
8
Fuente: file:///D:/Usuario/rrossi/Downloads/DialnetLaInsolvenciaInternacionalALaLuzDelDerechoInternac-4027260.pdf
9
Fuente: https://www.justicia2020.gob.ar/wp-content/uploads/2018/08/Anteproyecto-Ley-InsolvenciaTransfronteriza.pdf
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