7 LIBRO DERECHO ADMINISTRATIVO

PRESENTACIÓN
El presente curso se desarrolla
en momentos bastantes interesantes para el
Derecho Administrativo, por un lado el fenómeno de la globalización de la
economía ha influenciado notablemente en lo que son las relaciones entre el
Estado y los administrados, y a su vez se está promoviendo la presencia del
Estado en nuevas y mayores actividades; de otro lado se aprecia que por parte
del Gobierno Nacional existe una voluntad manifiesta por retomar el tema de la
modernización del Estado, añejo anhelo nacional postergado por bastante tiempo.
Es lógico de
suponer que estos cambios influirán notablemente en nuestra
disciplina jurídica pues como hemos expuesto en trabajos anteriores, las fuerzas
políticas cumplen, también el caso del Derecho Administrativo, el rol de fuerza
modeladora, en tanto que la norma legal se convierte en una expresión accesoria
de aquella solo para darle forma y ajustarse al ordenamiento normativo vigente.
Esto es propio de nuestro sistema legal y de todos los sistemas jurídicos adscritos
la tradición romano – canónico – germánica, que tiene su antecedente histórico
allá por el año 510 antes de Cristo con la expulsión de Tarquino el Soberbio y la
promulgación de la ley de Las XII Tablas.
El Estado, como bien señala el profesor Bodenheimer, es una ficción jurídica que
no tiene existencia material, sin embargo presenta una manifestación visible que
es el Gobierno, el mismo que no es mas que un conjunto de actitudes.
Aparentemente eso resultaría intrascendente de no se por el hecho de que en
momento actual no se puede concebir la gobernabilidad sin un nuevo elemento
como es la participación ciudadana en las decisiones públicas, a la cual se ha
denominado “gobernanza” practica promovida por la Internacional Socialista y
recomendada como una buena práctica gubernamental por la Organización de
Naciones Unidas, de modo tal que es necesario cambiar el enfoque del Estado y
las actitudes de gobierno para asegurar la permanencia del Estado Democrático
de Derecho.
Dentro de este contexto me permito presentar la presente edición dejando en
claro que no fue concebida como la idea de preparar un libro sino mas bien como
temas individuales que se fueron preparando para facilitar el acceso de los
estudiantes a información actualizada y de acuerdo a los objetivos curriculares de
la asignatura de Derecho Administrativo en un mundo cada vez mas cambiante.
La primera parte del trabajo está destinada al estudio de lo que es el Derecho
Administrativo, sus orígenes, su taxonomía, y las relaciones de esta disciplina con
otras disciplinas jurídicas, y como un aporte original se ha enfocado el tema de las
fuentes del derecho desde la óptica inicialmente expuesta siguiendo las
enseñanzas del profesor Jaques Dembeur de la Universidad de Lieja – Bélgica.
La segunda parte está dedicada al estudio de la teoría del acto administrativo, que
es el eje fundamental sobre la cual giran las decisiones administrativas, este
enfoque se ha presentado desde la perspectiva tanto de la doctrina imperante
como en armonía con las regulaciones contenidas en la Ley del Procedimiento
Administrativo General aprobada por la Ley Nº 27444.
Otro de los temas interesantes del presente trabajo es el que corresponde al
Derecho organizacional, el mismo que no tiene una regulación específica pero
que hoy ha alcanzado un notable desarrollo a partir de la Ley de Bases de la
Descentralización, y el establecimiento de los gobiernos regionales, lo cual ha
motivado una reforma constitucional en este tema para evitar colisiones con los
gobiernos locales, mereciendo igualmente la promulgación de una nueva Ley
Orgánica de Municipalidades, bastante criticada pero perfeccionable.
Debo confesar con mucha sinceridad que hay otros temas en los cuales no se ha
producido un notable avance como es el tema del derecho burocrático que se
ocupa de estudio de la relación que existe entre el Estado y los agentes de la
Administración, esto se debe a la presencia de diversos regímenes laborales
dentro de la Administración Pública y la presencia cada vez más tenue de la
carrera administrativa como una especialidad, pese de lo cual se ha logrado un
notable avance en esta materia mediante algunos dispositivos legales
relacionados con la transparencia, el acceso a la información y el Código de Etica
de la Función Pública así como la regulación de aquella.
Uno de los temas tradicionales que no ha podido dejar de abordarse es el que se
refiere al poder de policía y en esta pare hacemos una distinción entre o que es el
poder de policía que es una facultad propia del Estado y se agota en la norma
legal, y la función de policía que es una actividad de la Administración Pública,
sobre el cual existe en la actualidad una regulación bastante amplia contenida en
la Ley del Procedimiento Administrativo General en la parte que se refiere al
procedimiento sancionador. En esta norma legal se ha establecido los principios
que regulan al procedimiento sancionador, lo cual es una regulación al poder de
policía y su estudio resulta de bastante interés por constituir un parámetro contra
el ejercicio arbitrario de la función pública.
Mi recomendación final a los estudiantes de derecho consiste en la invocación a
la lectura. El avance de la tecnología ha permitido la difusión masiva de la
información y su acceso esta disponible para todas las personas, se espera pues
que los estudiantes de derecho puedan acceder no solo a las normas legales que
diariamente su publica en el país sino también a los comentarios y jurisprudencia,
de modo tal que es necesario mantenerse constantemente actualizados. La
nuestra es una profesión en la cual nunca se deja de estudiar, de modo tal que
destinar una o dos horas diarias a conocer los cambios operados en el derecho
pueden resultar de mucho provecho si se emplean adecuadamente.
Hace muchos años cuando era estudiante de derecho en la Universidad
Trujillo
de
le comentaba al Dr. Luis Alberto Sanchez que lo expuesto en la
conferencia que acababa de exponer era diferente con lo que había publicado
hace pocos años en uno de sus libros, recuerdo que fue refiriéndome al contenido
de su obra denominada “El pueblo en la revolución americana” entonces el
maestro sanmarquino me dijo “ Que quieres que haga hijo, aunque te parezca
mentira, soy viejo pero aún sigo evolucionando …. ”.
Espero que este curso pueda ser de utilidad en su formación profesional, no tanto
por la abundancia de contenidos, que por cierto es poca, sino por el enfoque que
presentamos del Derecho Administrativo, que es lo que en realmente vale.
Juan de Dios Huanes Tovar
Profesor del curso
DERECHO ADMINISTRATTIVO
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.
CONCEPTO
La palabra administración proviene de dos voces latinas: AD y MINISTRARE. Ad es una preposición que
tiene varias significaciones según las relaciones que indica, expresa la causa por la que se hace algo.
Ministrare, significa ocuparse en, poner atención en, o atender. Etimológicamente significa servir, y se
identifica a la Administración Pública con el servicio que presta el Estado a través del gobierno.
Son varios los sentidos y significados que se atribuyen a la voz "Administración". Es necesario precisar
cuáles de ellos serán los utilizados en esta obra, para así determinar el objeto y el campo de nuestro
estudio.
Si bien existen discrepancias sobre qué se entiende por "Administración" o
“Administrativo", hay
completo acuerdo en que estos vocablos tienen diversos sentidos y distintos significados. La precisión
con que se determine el uso que haremos del vocablo es necesaria, pues el calificativo "Administrativo"
aparece en cada uno de los temas del presente trabajo
A. Sentido etimológico
En el sentido etimológico tampoco existe completo acuerdo. Así, para algunos, administrar proviene
del latín: de "ad" y "ministrare", que significa "servir a". Otros autores consideran que proviene de
"ad manus trahere" lo que implica "manejar, gestionar, traer a la mano". A poco que analicemos se
comprueba que son significaciones casi idénticas s y que lo importante es que este sentido pone de
resalto el carácter de que es una actividad subalterna o subordinada .
B. Sentido general
Nos referimos aquí al sentido general, que se da al vocablo. Administrar es cuidar algo, dirigirlo,
manejarlo, para conducirlo a un fin. En este sentido se utiliza la voz con dos alcances diferentes: uno que
comprende sólo lo material, así el comerciante administra su negocio; otro más amplio, el decano
administra la facultad, el profesor administra su cátedra.
1
DERECHO ADMINISTRATTIVO
C) Sentido jurídico
Éste es el sentido que específicamente nos importa. En este sentido se utiliza tanto por el Derecho
público como en el Derecho privado, por cierto que con diferencias. En Derecho público utiliza la
palabra Administración para referirse a sujetos o actividades, pero fundamentalmente para referirse a un
subsistema jurídico. En este aspecto es el adjetivo que califica a un sector del orden jurídico, aquél que
trata la "auto administración del Estado".
Así arribamos al lugar de donde debemos partir para estudiar nuestra disciplina. Precisar qué significa
"administrativo", cuando, como adjetivo califica al sustantivo "Derecho" en la expresión "Derecho
Administrativo".
Encontramos en este sentido más restringido varios significados: el objetivo o material, el formal o el
subjetivo u orgánico y el mixto. Veremos cada un de ellos:
1
Significado objetivo: El significado de Ia voz Administración hace referencia a actividades que
son independientes de la naturaleza o condición del sujeto que la realiza. Se hace referencia,
así, a lo que el Estado hace o debe hacer. Los autores se valen de diversos criterios para
caracterizar a este sentido de la voz Administración. Podemos agruparlos en:
-
Criterio material.- Tiene en cuenta los rasgos más típicos: concreción, parcialidad,
subordinación y continuidad.
-
2.
Criterio finalista.- Considera el fin que se trata de satisfacer con dicha función.
Significado formal: Administración desde el punto de vista formal. Tiene en cuenta las
consecuencias jurídicas de la actividad administrativa. Hace referencia a la manera como el
sistema jurídico regula la organización de ciertas "personas" y la forma de realizar determinadas
actividades. Según esta concepción, el calificativo administrativo hace referencia a un cierto
sector del orden jurídico. Administración en sentido formal es, entonces, el sistema jurídico que
constituye el Derecho administrativo.
2
DERECHO ADMINISTRATTIVO
3.
Significado subjetivo u orgánico. Está vinculado con los órganos o a las denominadas personas
administrativas que ejercen funciones administrativas. En este aspecto cabe hacer dos
reflexiones. Por un lado, que es cierto que frecuentemente se utiliza la voz "Administración" para
hacer referencia a un órgano administrativo o conjunto de órganos administrativos (Alcalde,
Ministro, Presidente, Director General, Etc. )
Ernest Forsthoff señala que el servicio es un elemento o atributo inherente al Estado cuando afirma: “
Allí donde hay Estado hay Administración, allí donde hay Administración hay Derecho
administrativo.” ( TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Madrid 1958, Pag. 69).
Una de las principales dificultades para el estudio del Derecho administrativo es que resulta bastante
difícil encontrar una definición exacta de lo que se entiende por Derecho Administrativo, los diversos
autores que tratan este tema lo hacen generalmente desde su propio espacio tiempo histórico, lo cual
vincula su estudio al Estado al cual sirven o del cual forman parte. Otro de los problemas que surge, es
que la mayor parte de estudiosos han analizado el tema de acuerdo al momento histórico que les ha
tocado vivir, sin considerad la variable tiempo y movimiento, es decir que el Estado – como la expresión
mas significativa del Derecho público – cambia constantemente, como cambian vertiginosamente las
instituciones de esta rama jurídica. Hay un tercer problema, y es que hay muy pocos estudios del
Derecho administrativo, debido a que es una disciplina relativamente nueva, a que sus instituciones son
muy cambiantes y a que su legislación está muy dispersa. Finalmente, hay un último problema que es el
de los criterios que adoptan algunos estudios lo cual ha creado una gran variedad y riqueza de enfoques
entre los cuales encontramos los siguientes:
•
Enfoque legalista: el conjunto de leyes y disposiciones que en cada nación forman su administración
particular (opinión de José María castillo Velasco)
•
Enfoque jurídico: Estudia las relaciones de derecho entre la Administración y los administrados
(opinión de Laferriere y Mayer)
•
Enfoque doctrinal: Función o actividad total del Estado. Es todo lo que debe de hacer el Estado, es
administrar (opinión de Goodnow, Berthelemi y cuesta) se olvidan de otras actividades del Estado.
•
Enfoque Formal: Se identifica con la actividad que realiza la función ejecutiva omite los casos de
excepción al principio de división de poderes, Colmeiro lo define: Como la ciencia de la acción, de la
competencia del poder ejecutivo. ( Léase la función ejecutiva por cuanto la noción de “ poderes “
para definir a las funciones del Estado es un criterio del siglo pasado que bien debe dejar de
emplearse. )
3
DERECHO ADMINISTRATTIVO
•
Enfoque que parte del servicio publico: La doctrina francesa sostiene que la principal actividad del
Estado es prestar servicios públicos ( opiniones de León Duguit, Gastón Jeze, y Maurice Hauriou).
Estos estudiosos identificar al servicio publico con la actividad del Estado.
•
Enfoque negativo: Pretende definir por exclusión, diciéndonos que la Administración no es
legislación, ni jurisdicción.
•
Enfoque a partir de la Teoría de los
fines: Lo define como la actividad total del Estado para
desarrollar sus fines. "la Administración Pública es la actividad dirigida a promover los intereses del
Estado y del pueblo (opinión de Fernando Garrido Falla).
En el Derecho administrativo se establece lo referente a la Administración Pública, entendiéndose por
esta cualquier esquema que de ella adopte la constitución de un país, sin importar si se trata de una
organización nacional o federación, local o Estados y municipios, sea con una Administración - activa o
directa - o con varias administraciones - activa o directa y autárquica o descentralizada - .
El Derecho administrativo regula las actividades entre la Administración Pública y los particulares generalmente actúa haciendo uso de su Derecho de dominio,
excepcionalmente actúa como un
particular en la organización interna de la Administración Pública, la prestación de los servicios públicos
y explotación de los bienes de propiedad del Estado, y el control de la legitimidad de sus actos a través
del procedimiento administrativo o de los tribunales administrativos.
El Derecho administrativo, es una rama del Derecho Público, y es el conjunto de principios, teorías, y
reglas jurídicas que regulan la actividad del Estado, las relaciones de este con los administrados.
Se ubica entre las ramas del Derecho Público porque sus reglas son de carácter obligatorio, no pueden
ser alteradas por convención de las partes, y están su incumplimiento genera sanción. Cuando se
expone que regula la actividad del Estado se entiende a este como un todo que comprende a todas las
dependencias públicas, entendiendo por tales a los ministerios, las órganos de la función judicial, los
órganos de la función electoral,
los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las entidades
descentralizadas, las empresas públicas, y las organizaciones
privadas que actúan con facultades
delegadas por el gobierno o en virtud de una concesión.
4
DERECHO ADMINISTRATTIVO
1. ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
El Derecho administrativo comprende el estudio de:
•
La estructura y organización del Estado.
•
El ejercicio de las facultades que las entidades públicas realizan como parte
de la
función
administrativa.
•
La relación de los particulares con la Administración.
El derecho administrativo atendiendo a la influencia que sobre el ejerce otras ramas del derecho y otras
disciplinas puede clasificarse en:
a. Derecho administrativo material. Comprende las teorías, principios y reglas sobre el funcionamiento
de las entidades públicas, y los derechos de los administrados.
b. Derecho administrativo procedimental. Comprende las teorías, reglas y principios del procedimiento
administrativo general, el procedimiento trilateral y el procedimiento sancionador.
c.
Derecho organizativo. Comprende las teorías, reglas y principios que regulan la organización de las
entidades públicas.
d. Derecho burocrático. Comprende las teorías, reglas y principios que regulan la relación del Estado
con los agentes de la Administración Pública, y de estos con los administrados.
e. Derecho administrativo económico. Comprende las teorías, reglas y principios que regulan la tutela
del consumidor, la propiedad intelectual.
3.
LA AUTONOMÍA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo constituye hoy el ordenamiento común de la Administración Pública. No está
constituido por un conjunto de normas de excepción con respecto al Derecho civil ni constituye un
Derecho especial frente al jus conmune representado por el Derecho civil. El Derecho administrativo es
el Derecho común de la Administración Pública, es decir es un sistema jurídico autónomo paralelo al
Derecho privado.
5
DERECHO ADMINISTRATTIVO
El Derecho Administrativo se diferencia del derecho privado por cuanto la organización de la
Administración Pública está regida por normas de derecho público que son de cumplimiento obligatorio, y
sus actividades se realizan por reglas y procedimientos jurídicos que le son propios y diferen de aquéllos
que rigen a la actividad de las personas privadas. Ello surge de las siguientes características del
Derecho:
a) La Administración tiene, de acuerdo con la ley, prerrogativas de las que no disponen las personas
privadas, Ella puede dar órdenes, imponer unilateralmente obligaciones a los administrativos y hacer
ejecutar directamente las órdenes y obligaciones sin necesidad de recurrir al juez.
b) En caso de conflicto con los administrados, la Administración tiene un procedimiento para ventilar
dichas controversias mediante lo que se denomina la vía administrativa.
c) Por lo demás, la Administración tiene obligaciones que no corresponden a los particulares; así en
ciertos casos tiene la obligación de crear un servicio público, hacerlo funcionar de manera continua y
regular, respetando la igualdad de los usuarios en la prestación de los servicios.
4.
EVOLUCIÓN
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Ya hemos señalado que el Derecho administrativo no es un Derecho estático y que se encuentra en
franca evolución, característica que es propia del Derecho público, es así que desde su origen – situado
en los tiempos de la Revolución Francesa – el Derecho administrativo ha pasado por varias etapas:
El Estado gendarme: Corresponde a las primeras formas de la Administración Pública, se caracteriza
por que su actividad se limita a la certificaciones y registros públicos, vigilancia de las actividades de
los particulares sin que ello signifique intervenir en la libre determinación de los individuos mientras no
violen el orden establecido y el uso de la coerción para garantizar el nuevo ordenamiento. Corresponde a
la época del liberalismo.
En el Estado policía, el precepto vigente de la constitución regis voluntas suprema lex se manifiesta
en el campo de la administración, el príncipe decidía y actuaba de manera discrecional, ejerciendo todas
las funciones del Estado. No tenía límite en su acción, ya que su responsabilidad se concebía solamente
frente a Dios y a su conciencia así como la consideración prudente de lo que es útil y práctico realizar en
6
DERECHO ADMINISTRATTIVO
beneficio del país.
El príncipe, como no podía llevar a cabo materialmente todas las actividades, tenía que delegar en
diversos funcionarios nombrados por él, y establecía la competencia de cada uno de ellos por medio de
instrucciones detalladas minuciosamente. Ahora bien, las decisiones de los funcionarios no sólo podían
ser reformadas o anuladas por vía jerárquica ordinaria sino que, en alguna oportunidad, lo hacía
directamente el príncipe, abocándose al conocimiento de algunos asuntos y desplazando a los
funcionarios. En el Estado policía la Administración tenía una naturaleza pura mente personal y carecía
de límites jurídicos, operando con un poder discrecional ilimitado, y el particular carecía de acción para
discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad.
En este tipo de Estado los príncipes y autoridades se complacen en actuar en el papel de bien hechores
de sus súbditos, y de allí que el Estado policía se ha llamado también Estado benéfico. El súbdito
obtiene bienestar sin la menor intervención de su voluntad, es decir lo que a la autoridad en cada caso lo
conformaba de una manera singular. El Estado policía era semejante – en cuento a la administración de
justicia al tipo de justicia en el Estado de Derecho. La justicia aparece vinculada a las leyes civiles,
penales y procesales. La Administración no se halla vinculada a ninguna Ley de este tipo, ya que
concentra su actividad en
las facultades de legislar y ejecutar. Aparece entonces una distinción
fundamental: el órgano judicial tiene que aplicar la ley; el órgano administrativa; tiene el de dictarla y de
proveer en cada caso particular lo que parezca más adecuado. La justicia aparece como ejecución del
Derecho, la Administración como actividad libre del derecho.
El Estado social de Derecho. Frente al Estado liberal de Derecho surgió el Estado social de Derecho, con
lo que se invirtió la situación, ya que el centro de gravedad va a situarse también en los derechos
públicos subjetivos, pero no persiguiendo únicamente el mantenimiento del orden público, sino
incluyendo entre sus fines, la realización de una serie de actividades en favor de los particulares. Todo
ello ocurre, sin duda, en perjuicio del derecho público subjetivo de libertad, especialmente respecto al
derecho de propiedad, que se verá frecuentemente afectado por medidas de policía, e inversamente en
beneficio de otros derechos públicos subjetivos de carácter cívico, además de que los particulares
tendrán derecho a dirigirse al Estado para exigirle la realización de una serie de actividades sociales
No se parte, entonces, de la sociedad existente sino que se comienza por poner en tela de juicio la
justicia misma de su configuración, y por ello el Estado trata de configurar la sociedad de acuerdo con
una previa idea de justicia. El Estado social supone que éste asume como una obligación el cargo de
obrar en un determinado sentido, mediante la redistribución, más precisamente la repartición regulada
7
DERECHO ADMINISTRATTIVO
por el Estado, corrigiendo a favor de determinada persona o de un grupo de personas, la distribución
preexistente. Uno de los mecanismos más eficaces para conseguir esa repartición está constituido por
los impuestos.
La Administración intervencionista no puede cumplir los fines que se le asignaban moviéndose dentro de
los límites que marcara el Derecho Privado. Era necesaria la aparición de una rama del Derecho en la
que se conjugasen las prerrogativas de la administración con las garantías de los particulares, y esta
rama del Derecho fue el Derecho Administrativo.
Característica de la Administración moderna es la extensión de sus fines, que ha traído apareada
también una introducción de los medios con qué conseguirlos, lo que trae consigo una modificación en la
estructura de la organización administrativa y un cambio en la actuación de la misma. En cuanto a las
modificaciones de la estructura de la organización administrativa, ellas se ponen de manifiesto en los
siguientes conceptos o elementos:
-
Aumento del número de ministerios.
-
Descentralización y desconcentración.
-
Aumento del número de funcionarios públicos en proporciones tales que ha llegado a veces a
considerarse el Estado de nuestros días como un Estado burocrático.
-
La necesidad de que esta Administración cumpla adecuadamente sus funciones, ha dado origen
a un movimiento de reforma de la Administración Pública que tiende a adecuar la estructura de
la misma a las finalidades que se le encomiendan.
En el Estado liberal la Administración se llama ordenadora. Tenía que mantener el orden público.
Mientras que la Administración moderna o sea en el Estado social de Derecho debe considerarse como
conformadora del orden económico y social. El orden económico y social no es concebido como dado y
justo, sino como una realidad que debe ser transformada por exigencias de la justicia social.
5.
CONTENIDO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Tradicionalmente el contenido del Derecho administrativo estaba restringido a la relación del Estado con
los particulares, así como al funcionamiento del las entidades públicas, sin embargo esta relación ha
sufrido grandes cambios debido a dos grandes revoluciones:
8
DERECHO ADMINISTRATTIVO
La revolución política: Ha logrado modificar las relaciones entre las personas y el Estado del estado se
sumisión al nivel de igualdad. El individuo ha dejado de ser súbdito para pasar a ser administrado. Ha
establecido el Estado de Derecho que es la vigencia de la norma jurídica como reguladora de las
relaciones entre los hombres y el Estado, actuando como norma limitadora del poder y sometiendo la
autoridad del Estado a la autoridad de la Ley, de modo tal que las relaciones de poder han pasado a ser
relaciones de Derecho. De otro lado, el Estado ha dejado de ser el punto central de la sociedad para
ceder ese sitial a la persona humana, de modo tal que tiene derechos inherentes a su condición de ser
humano y lo que hace el Estado es declarar esos derechos, protegerlos, promoviendo a su vez nuevas y
mejores condiciones de vida para el ser humano.
La revolución tecnológica: Ha transformado los esquemas económicos tradicionales lo cual ha provocado
que el Estado tenga ingerencia en nuevas y variadas actividades como lo es la tutela jurídica del
consumidor, la promoción de los derechos ambientales, la propiedad intelectual, Etc.
RELACIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho administrativo contiene fundamentalmente el estudio de las normas relativas a la
Administración Pública; y por otra parte, la Administración Pública es la expresión del gobierno como
manifestación visible del Estado.
El Derecho administrativo forma parte de nuestro orden jurídico y por lo tanto aun cuando reúne las
características del conocimiento científico, no debemos considerarlo aislado, si no íntimamente
relacionado por subordinación o por colaboración con otras ramas del Derecho, fundamentalmente con
el Derecho constitucional, el Derecho procesal, con el Derecho civil, con el Derecho penal y con el
Derecho internacional público.
El Derecho constitucional comprende todas las normas que se refieren a la estructura del Estado, a la
organización y relaciones entre las entidades públicas y a los derechos fundamentales de los individuos,
en tanto que constituyen una limitación tanto para el poder político como para la actividad propia del
Estado y de las entidades públicas que lo integran. El Derecho administrativo tiene con el Derecho
constitucional una mayor vinculación que con cualquiera otra rama del Derecho, porque sus normas son
un corolario de los principios fundamentales establecidos por el Derecho constitucional.
El Derecho administrativo nace y se desenvuelve como una consecuencia del Estado de Derecho,
Estado moderno no es sino un medio de realización y garantía de los derechos individuales. El particular
9
DERECHO ADMINISTRATTIVO
tiene, evidentemente, derechos subjetivos que el Estado debe reconocer y proteger, pero tiene también
deberes para con el Estado que debe cumplir.
Las reglas patrimoniales del Estado están en relación directa con el dictado constitucional, en dicho
ordenamiento se encuentra enunciado cuales son los bienes estatales que el Derecho administrativo
tendrá que regular para un eficiente funcionamiento de la actividad pública.
El gobierno no es más que un conjunto de actitudes, que comprende la emisión de
de normas
abstractas e impersonales y por lo mismo no tiene relaciones con los particulares, el funcionamiento de
las entidades públicas si tiene una relación con los particulares, e implica la necesidad de regular dichas
relaciones y por ello, se derivan del Derecho constitucional 2 ramas:
•
La del Derecho administrativo
•
La del Derecho procedimental.
La primera regula la organización y funcionamiento de las entidades públicas; la segunda establece las
reglas, principios y garantías que tiene el administrado ante lo que conocemos como justicia
administrativa, que al decir de muchos estudiosos no consiste en administrar justicia desde las entidades
públicas, sino simplemente en actuar con justicia.
Debe distinguirse igualmente lo que es procedimiento de lo que es proceso. Ambas expresiones se
refieren a una secuencia ordenada de actuaciones para lograr una declaración que pueda resultar
inobjetable, sin embargo hablar de procedimiento es referirse a estas actuaciones dentro de la poliforme
actividad de la Administración Pública, en tanto que hablar de proceso es referirse a esa misma actividad
pero dentro de la función judicial. No es una simple cuestión de nombres, es que cada uno de estos
términos está referido a características que los diferencian unos de otros, lo cual será materia de un
estudio profundo en la siguiente asignatura.
Resulta necesario conocer el funcionamiento de la Administración Pública, por que es la manifestación
del gobierno que persigue la realización de los fines del Estado. No puede existir una buena
Administración Pública sino se cuenta con una eficiente planificación y una organización sencilla y
dinámica. El criterio de las entidades sobre dimensionadas de personal y atiborrada de reglamentos, es
una concepción del pasado.
10
DERECHO ADMINISTRATTIVO
El Derecho penal colabora con el Derecho administrativo, cuando se trata de darle más enérgica a las
disposiciones administrativas, pero a su vez establece un conjunto de sanciones para los funcionarios
que hacen mal uso de la función pública. La sanción de los delitos corresponde a la función judicial, sin
embargo la organización penitenciaria, y aún la organización judicial requieren del Derecho
administrativo para su funcionamiento. Debe expresarse también que la sanción no es única y exclusiva
del Derecho penal. La Administración Pública ejerce punción sobre los administrados mediante el
procedimiento sancionador cuando se producen las denominadas contravenciones de policía.
Igualmente ejerce punición sobre los agentes de la Administración mediante el procedimiento
sancionador, por contravención a los dispositivos internos de las entidades públicas.
El Derecho internacional Público regula los convenios y tratados internacionales, estas reglas supra
nacionales son limitadoras de las autonomías nacionales, comprenden compromisos de los Estados y
las colectividades estatales y las organizaciones internacionales para aplicar disposiciones dentro de
sus Administraciones Públicas.
El Derecho civil contiene reglas sobre la propiedad privada, la representación, el apoderamiento, la
personalidad, la capacidad, el domicilio, la fianza y otros derechos reales de garantía, la contratación, los
derechos sucesorios, el matrimonio, la filiación, la responsabilidad extra contractual y otras reglas a las
que debe acudir el Derecho administrativo en su actuación.
11
DERECHO ADMINISTRATIVO
FUENTES DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
Para el profesor Jacques Dembeur, profesor de la universidad de Lieja – Bélgica, el
Derecho administrativo por emanar de la sociedad tiene dos fuentes: Fuentes reales o
sociológicas y las fuentes formales.
Las fuentes reales: Es la manera de ser de una sociedad, condicionada o generada por
circunstancias de la vida real como los grupos de poder, los grupos de presión, la
costumbre, el estado de necesidad, la jurisprudencia y la doctrina, todas estas son
generadoras indirectas del Derecho.
Grupos de poder: Son órganos individuales o comúnmente colectivos que tienen
a)
gran posibilidad actuante de decisión, pueden o no estar dentro del gobierno
pero su influencia es extraordinariamente impactante en las esferas públicas a
fin de garantizar nuevos logros a su favor o cuando menos mantener el status
ya sean por intereses egoístas o altruistas.
Grupos de presión: Son órganos colectivos, raramente individuales que pugnan
b)
por desplazar a los grupos de poder y aún a los que están dentro de él. La
intención puede ser egoísta o altruista, por conveniencia propia o para realizar
fines colectivos.
La costumbre: Se le identifica como Derecho consuetudinario, es una fuente que
c)
proviene de la realidad, su practica constante en el tiempo le da respetabilidad y
sedimentación civil, para que tenga efectos jurídicos requiere de dos elementos:
I
Elemento material: Es la presencia de actos constantes y duraderos en el
tiempo, ademásse requiere que estos actos sean uniformes.
II
Elemento psicológico: Es la creencia colectiva en la legitimidad de dichos
1
DERECHO ADMINISTRATIVO
actos, y que la práctica de estos se considere como un obrar jurídico.
d)
El estado de necesidad: Consiste en encontrarse en una situación grave que
obliga a adoptar decisiones inmediatas pues la pérdida de tiempo puede
transformarlas en irreparables o agravar mas aún dicha situación. El estado de
necesidad libera de responsabilidad aún cuando afecta o lesiona bienes y
derechos.
e)
Los
precedentes:
Son
declaraciones
de
la
Administración
en
casos
determinados para solucionar determinado tipo de conflictos en lo que no existe
disposición clara o existe una duda racional, es este supuesto se declara que tal
será la decisión de la Administración para resolver situaciones similares. Los
precedentes requieren ser declarados expresamente como tales y publicarse
para el conocimiento público, la Administración puede variar el precedente pero
deberá explicar – de manera general – igualmente cual es la razón por la cual se
aparta de dicho precedente. Estas declaraciones son de observancia obligatoria
y se les identifica en la doctrina como resoluciones vinculantes.
f)
La jurisprudencia: Son resoluciones emitidas por los tribunales administrativos, la
Suprema Corte de Justicia, o el Tribunal Constitucional, en cualquiera de estos
casos se trata de asegurar la legalidad de los actos de la función administrativa.
g)
La doctrina legal: Son las opiniones de las personas dedicadas al estudio de
una determinada disciplina, puede ser de dos clases: doctrina legal y doctrina
científica.
La doctrina legal es creada por órganos con competencia para establecerlos o
promoverla. En la función judicial proviene de la casación. Es la afirmación de un
órgano estatal con capacidad para establecer el correcto contenido de una norma.
La doctrina legal no obliga a la justicia pero si puede valorarla en su significado.
2
DERECHO ADMINISTRATIVO
Por el contrario, la doctrina científica no tiene efecto vinculante, porque son
interpretaciones particulares además sus autores no son órganos estatales.
Las fuentes formales:
A diferencia de las fuentes formales, estas no surgen de la sociedad, sino que surgen
de la técnica jurídica, y su finalidad es solo la de dar forma a los dictados del poder.
Estas fuentes son de dos clases: principales y accesorias.
a)
Fuentes principales:
-
La Constitución, Los tratados internacionales anteriores a 1998.
-
La Ley, los tratados internacionales posteriores a 1993, el Decreto
Legislativo, el Decreto Ley.
b)
-
Los principios del Derecho.
-
El reglamento.
-
Los contratos administrativos.
Fuentes accesorias:
-
El aviso: Es un documento que se difunde por los medios de prensa y
está destinado a informar algo a una persona determinada cuyo domicilio
se desconoce.
-
La carta: Documento identificado por su nombre, está dirigido a una
3
DERECHO ADMINISTRATIVO
persona determinada cuya dirección se conoce, y tiene la finalidad de
hacerle llegar una información de manera oficial.
coloca
El cartel: Es un anuncio que se adhiere a la pared con pegamento se
en
lugares públicos para anunciar remates, embargos, Etc. Es
numerado, fechado, suscrito y fechado
-
El cedulón: Es un aviso que se coloca en la puerta del domicilio de las
personas requeridas para que los vecinos informen al interesado.
-
La circular: Es un documento identificable por su nombre, tiene la finalidad
de aclarar o recordar algo a los agentes de la administración para el
correcto cumplimiento. Es un documento de amplia difusión.
-
El comunicado: Documento escrito, autorizado por un funcionario
competente identificado con su nombre completo y cargo, se transmite por
los medios de prensa y comunica algún acontecimiento.
-
La directiva: Es un documento identificable por su nombre, contiene
reglas para ejecutar como consecuencia de un acto de gobierno.
-
La instrucción: Se denomina pliego de instrucciones y contiene reglas y
conductas
a observar para una mejor ejecución de los reglamentos
y leyes de reciente data o cuando se fusiona o suprime algún órgano
o entidad pública.
-
El oficio: Es un documento identificable por su nombre, tiene un solo
destinatario que está fuera de la entidad emisora pero que forma parte de
las entidades públicas
4
DERECHO ADMINISTRATIVO
.
El Memorandum: Es un documento identificable por su nombre, tiene un
solo destinatario que está dentro
de la entidad emisora. Sirve para
transmitir comunicaciones internas y dejar constancia formal de ellas.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho administrativo se caracteriza por ser:
a) Un Derecho nuevo. Es de formación reciente surge con las leyes de organización
del gobierno francés ( 20 de marzo de 1865 y 17 de agosto de 1907 ). Como
disciplina científica nace con la aparición del Estado de Derecho pues a raíz de este
acontecimiento el súbdito deja de ser tal para convertirse en administrado, es decir
en un ser humano premunido de derechos en relación de igualdad con el Estado.
b) Es un Derecho común: Es un Derecho que se aplica a todas las entidades del
Estado (actividad legislativa, actividad judicial, actividad tributaria, actividad
municipal, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias.
c) Es un Derecho Autónomo: Tiene institutos y principios generales propios. Un
Derecho es autónomo cuando tiene la capacidad de resolver todos los temas de su
competencia sin recurrir a los institutos o principios de otras disciplinas. Ejemplo la
teoría del Acto Administrativo, la función público, los contratos administrativos, el
servicio público, etc.
d) Es un Derecho mutable: Se encuentra en continua transformación. Lo cual implica
una constante renovación y modificación del Derecho administrativo. Esto es propio
del Derecho público que cambia de acuerdo a los cambios que adopta el Estado
para poder adecuarse a las necesidades públicas. Por este motivo no es posible
codificar al derecho administrativo, pues las reglas que lo disciplinan están
cambiando constantemente. Esto no es una desventaja para el derecho, sino por el
contrario su dinámico cambio permite que vaya evolucionando y adaptándose a las
5
DERECHO ADMINISTRATIVO
modificaciones y cambios ando de la sociedad como del Estadoe) Es un Derecho exorbitante: No entra en la órbita del Derecho privado, es decir es
una disciplina jurídica autónoma, que actúa en forma paralela al Derecho privado.
f) Es un Derecho en formación: El Estado
al encontrarse en un proceso de
evolución acelerado, asume diariamente cada vez más nuevas y variadas funciones
diferentes de las tradicionales, de modo tal que como resultado de estos cambios
aparecen nuevos principios e institutos para esta disciplina jurídica.
g) Es un Derecho ejecutario: El Estado por medio del derecho administrativo, tiene la
capacidad de ejecutar las disposiciones de la Administración sin recurrir a la función
judicial ( embargo, comiso, demolición, remate de bienes, Etc.), y las resoluciones
administrativas que contienen mandatos de ejecución pueden ser ejecutadas aún
cuando se interpongan acciones impugnativas contra ellas, y se entiende a que esta
facultad del Estado, es única y necesaria porque está orientada a salvaguardar el
interés público.
h) Es un Derecho coactivo: Tiene la facultad de ejercitar coacción sobre las personas
al restringir sus derechos individuales en beneficio del interés de la colectividad.
i) Es un Derecho limitativo: Puede limitar los derechos individuales de las personas
para asegurar el bienestar común ( poder de policía ) Desde este punto de vista, la
Administración puede limitar y regular el derecho de propiedad, estableciendo
parámetros para la construcción de edificaciones, también puede establecer
restricciones a la libertad cuando establece horarios para la actividad empresarial
como ocurre en el caso de las licencias de funcionamiento. Para hacer valer su
poder de policía puede imponer sanciones, ordenar la clausura de locales, ordenar
la remodelación de establecimiento, así como la demolición de obras civiles en los
casos que señale la ley.
6
Derecho Administrativo
D. S. 005-90-PCM
DE LA ASIGNACION DE FUNCIONES Y EL DESPLAZAMIENTO
ASIGNACIÓN: CONCEPTO
Artículo 74º.- La asignación permite precisar las funciones que debe desempeñar un
servidor dentro de su entidad, según
el nivel
de carrera; grupo ocupacional y
especialidad alcanzados. La primera asignación de funciones se produce al momento del
ingreso a la Carrera Administrativa; las posteriores asignaciones se efectúan al
aprobarse, vía resolución el desplazamiento del servidor.
DESPLAZAMIENTO: REQUISITOS
Artículo 75º.- El desplazamiento de un servidor para desempeñar diferentes funciones
dentro o fuera de su entidad, debe efectuarse teniendo en consideración su formación,
capacitación y experiencia, según su grupo y nivel de carrera.
DESPLAZAMIENTO: MODALIDADES
Artículo 76º.- Las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores
dentro de la Carrera Administrativa son: designación, rotación, reasignación, destaque,
permuta, encargo, comisión de servicios y transferencia.
LA DESIGNACIÓN:
Artículo 77º.- La designación consiste en el desempeño de un cargo de responsabilidad
directiva o de confianza por decisión de la autoridad competente en la misma o diferente
entidad en este último caso se requiere del conocimiento previo de la entidad de origen y
del consentimiento del servidor. Si el designado es un servidor de carrera, al termino de
la designación reasume funciones del grupo ocupacional y nivel de carrera que le
corresponda en la entidad de origen. En caso de no pertenecer a la carrera concluye su
relación con el Estado.
LA ROTACIÓN:
Artículo 78º.- La rotación consiste en la reubicación del servidor al interior de la entidad
para asignarle funciones según el nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzados. Se
efectúa por decisión de la autoridad administrativa cuando es dentro del lugar habitual
de trabajo o con el consentimiento del interesado en caso contrario.
LA REASIGNACIÓN:
1
Derecho Administrativo
Artículo 79º.- La reasignación consiste en el desplazamiento de un servidor, de una
entidad pública a otra, sin cesar en el servicio y con conocimiento de la entidad de
origen.
REASIGNACIÓN: CONCURSO DE MÉRITOS PARA ASCENSOS
La reasignación
procede en el mismo grupo ocupacional y nivel de carrera en el
correspondiente concurso de ascenso. La reasignación a un nivel inmediato superior de
la carrera sólo procede mediante concurso de méritos para el ascenso, conforme a lo
establecido en el presente reglamento.
DESTAQUE: REMOCIÓN TEMPORAL EXTERNA
Artículo 80º.- El destaque consiste en el desplazamiento temporal de un servidor a otra
entidad a pedido de ésta debidamente fundamentado, para desempeñar funciones
asignadas por la entidad de destino dentro de su campo de competencia funcional. El
servidor seguirá percibiendo sus remuneraciones en la entidad de origen. El destaque no
será menor de treinta (30) días, ni excederá el período presupuestal, debiendo contar con
el consentimiento previo del servidor.
PERMUTA: INTERCAMBIO OCUPACIONAL CONCERTADO
Artículo 81º.- La permuta consiste en el desplazamiento simultáneo entre dos
servidores, por acuerdo mutuo, pertenecientes a un mismo grupo ocupacional y nivel de
carrera y provenientes de entidades distintas. Los servidores deberán contar con la
misma especialidad o realizar funciones en cargos compatibles o similares en sus
respectivas entidades; para casos distintos a los señalados se requiere necesariamente
la conformidad previa de ambas entidades.
ENCARGO: TEMPORAL Y EXCEPCIONAL
Artículo 82º.- El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Sólo procede en
ausencia del titular para el desempeño defunciones de responsabilidad directiva
compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor. En ningún caso debe
exceder el período presupuestal.
COMISIÓN DE SERVICIOS: DESPLAZAMIENTO TEMPORAL A ZONA EXTRA –
CITADINA
Artículo 83º.- La comisión de servicios es el desplazamiento temporal del servidor fuera
de la sede habitual de trabajo, dispuesta por la autoridad competente, para realizar
2
Derecho Administrativo
funciones según el nivel de carrera, grupo ocupacional y especialidad alcanzados y que
estén directamente relacionados con los objetivos institucionales. No excederá, en ningún
caso, el máximo de treinta (30) días calendario por vez.
TRANSFERENCIA: REUBICACIÓN EXTRA-INSTITUCIONAL
Artículo 84º.- La transferencia consiste en la reubicación del servidor en entidad
diferente a la de origen, a igual nivel de carrera y grupo ocupacional alcanzado. La
transferencia tiene carácter permanente y excepcional y se produce solo por fusión,
desactivación, extinción o reorganización institucional.
TRASLACIÓN PRESUPUESTAL:
Está acción administrativa conlleva además la respectiva dotación presupuestal que
pasará a formar parte del presupuesto de la nueva entidad.
DESPLAZAMIENTO: CRITERIO PARA DESPLAZAMIENTO INTERNO
Artículo 85º.- El desplazamiento por destaque, permuta o transferencia, procede
excepcionalmente dentro de la misma entidad cuando las condiciones geográficas de
lejanía o las de orden presupuestal lo requieran. Son de aplicación en estos casos los
criterios generales y condiciones establecidos para las referidas acciones administrativas
por los artículos pertinentes del presente capítulo.
3
Derecho Administrativo
Ley que restablece desplazamientos de personal en la Administración Pública
LEY Nº 27557
(El Peruano. 23-11-2001)
CONCORDANCIAS: R.M. N° 0639-2004-ED
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la República
POR CUANTO:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE RESTABLECE DESPLAZAMIENTOS DE PERSONAL EN LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA
Artículo 1.- Del Objeto
Restablécense las distintas modalidades de desplazamiento de personal previstas en el
Artículo 76 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, conforme a la ley de la materia.
Artículo 2.- Derogatorias
Deróganse los Artículos 2, 3 y 5 del Decreto Ley Nº 25957, normas complementarias y todas
las disposiciones que se opongan a la presente Ley.
Artículo 3.- De la vigencia de la Ley
La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El
Peruano.
POR TANTO:
Habiendo sido reconsiderada la Ley por el Congreso de la República, insistiendo en el texto
aprobado en sesión del Pleno realizada el día once de octubre de dos mil uno, de conformidad
con lo dispuesto por el Artículo 108 de la Constitución Política del Estado, ordeno que se
publique y cumpla.
En Lima, a los veintidós días del mes de noviembre de dos mil uno.
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la República
HENRY PEASE GARCÍA
Primer Vicepresidente del Congreso
de la República
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Derecho Administrativo
Regresar
Proyecto de ley
dictaminados:
Organo del Congreso:
587/2001-CR Y 604/2001-CR
Pleno del Congreso
Fecha y Período de Publicación: 15/11/2001, 2001
Se encuentra en Agenda No , Dictamen Visto Si
Fecha a ser visto en la Agenda del día: 21/11/2001, Periodo a ser vista: 2001
Número de Orden en la Agenda:
Sumilla:
DICTAMEN RECAIDO EN LA AUTOGRAFA OBSERVADA POR EL PODER
EJECUTIVO DE LOS PROYECTOS DE LEY Nº 587/2001-CR Y 604/2001-CR,
QUE PROPONE EL RESTABLECIMIENTOS DE PERSONAL EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.(INSISTENCIA)
.
Proyecto de Ley No.
Comisión Dictaminadora: Trabajo Fecha:
Falta Dictaminar
Comision(es):
Seguimiento
21/11/2001
Comisión que dictamina: Trabajo
Caracteristica: Insistencia
Tipo de acuerdo: Mayoria
Fecha del Dictamen:
Texto del Dictamen
DICTAMEN RECAIDO EN LA AUTOGRAFA OBSERVADA POR EL
PODER EJECUTIVO DE LOS PROYECTOS DE LEY Nº 587/2001-CR
Y 604/2001-CR, QUE PROPONE EL RESTABLECIMIENTOS DE
PERSONAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
SEÑOR PRESIDENTE:
Ha venido para Dictamen de la Comisión de Trabajo la autógrafa observada
por el poder ejecutivo del proyecto de ley Nº 587/2001-CR y 604/2001-CR,
que propone el Restablecimiento de Personal en la Administración Pública.
ANTECEDENTES
Visto el Oficio N° 211-2001-TR, de fecha 31 de octubre del 2001, remitido al
5
Derecho Administrativo
Presidente del Congreso de la República por el Presidente de la República y
por el Presidente del Consejo de Ministros; por el que al amparo del artículo
108° de la Constitución Política del Perú, observan la Autógrafa de la Ley que
restablece desplazamiento de personal en la administración pública.
ANALISIS
1. La observación del Ejecutivo se centra en precisar que el objetivo de esta
norma es restablecer plena e irrestrictamente todas las modalidades de
destaque en la Administración Pública. Además, manifiesta que el tema de los
desplazamientos de los servidores sujetos a la carrera administrativa es
problemático, debiendo afrontarse de manera integral dentro de un proceso de
mejoramiento y reforma de la carrera administrativa. Asimismo, expresa que
el alcance de la norma es limitativo, pues sólo se refiere a los servidores
públicos sujetos a la carrera administrativa. Finalmente, se refiere a que la
Presidencia del Consejo de Ministros ha creado un Programa de
Modernización, Descentralización y Democratización del Estado, que está
abocado a estudiar el problema del personal que presta servicios al Estado,
siendo su propósito el proponer una reforma integral del régimen de la carrera
administrativa.
2. Al respecto resulta pertinente precisar que el Decreto Supremo 005-90PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa, estableció en su artículo 76°,
que las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores
dentro de la Carrera Administrativa son: designación, rotación, reasignación,
destaque, permuta, encargo, comisión de servicios y transferencias.
3. Por su parte el D.L. 25957, estableció el porcentaje límite del cual no podía
exceder el personal de confianza y el personal destacado en las diferentes
entidades públicas.
4. En primer lugar, debemos precisar que la presente Ley se refiere
exclusivamente a los servidores públicos que se encuentran bajo los alcances
de la Ley de Bases de la Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo 276, es decir bajo el
régimen laboral del sector público, debido que ellos son los únicos que tienen
según su legislación la posibilidad de ser desplazados a otros entes u
organismos de la Administración Pública.
5. El artículo 1° del Decreto Legislativo 276, señala que sólo es aplicable para
los servidores públicos que prestan sus servicios de manera estable y
6
Derecho Administrativo
permanente en la Administración Pública. Es así que el artículo 2° de la
acotada norma dispone que no están comprendidos en la Carrera
Administrativa los servidores públicos contratados, entre otros, es decir la
norma acepta que existen servidores públicos estables y servidores públicos
contratados, quienes en común tienen el hecho que realizan una función
pública a favor de la Administración Pública (Estado).
6. Es así que la norma que se plantea restablecer su vigencia, se refiere al
Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, norma que resulta
aplicable sólo a los servidores públicos estables, sujetos al régimen laboral de
la actividad pública (Decreto Legislativo 276).
7. Además, no es posible incluir a los servidores públicos contratados dentro
de los alcances de la Ley, pues al encontrarse este grupo de trabajadores
dentro del régimen laboral de la actividad privada, su relación laboral es
regulada por el TUO del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y
Competividad Laboral, Decreto Supremo 003-97-TR, que dispone en su
artículo 30° inciso c) que los trabajadores no pueden ser traslados a otro
centro de trabajo del que habitualmente venían prestando servicios, caso
contrario se configuraría un acto de hostilidad contra el trabajador.
8. En segundo lugar, es cierto que se pretende restablecer las distintas
modalidades de desplazamientos de personal establecidas en el artículo 76°
del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, pero no de forma irrestricta, pues ellas
siempre estarán sometidas al control de los entes fiscalizadores y
controladores de la administración pública, como es la Contraloría General de
la República, Contaduría Pública y el Congreso de la República.
9. El restablecimiento de los desplazamientos en la Administración Pública
resulta necesario para afrontar justamente el problema de la burocratización, y
por ende evitar la contratación de nuevo personal estable por parte del Estado,
pues éste podrá utilizar el que tiene en sus planillas para cubrir las vacantes
que sean necesarias en las diferentes dependencias de la Administración
Pública.
10. Además esta medida va en concordancia con las normas de austeridad
presupuestal del gobierno central, pues su objetivo principal es evitar la
contratación de nuevo personal para el Estado, que cubran vacantes
temporales, las cuáles desde ahora serían cubiertas por personal del propio
sector público.
7
Derecho Administrativo
11. De otra parte, la experiencia de los servidores públicos permanentes
permitirá que los puestos sean ocupados por personal plenamente capacitado
en el manejo de la cosa pública. De esta forma, se dará un mejor manejo
administrativo de los recursos humanos con que cuenta el ente estatal. De
igual manera, ello permitirá el ascenso progresivo del personal dentro de la
administración pública.
12. Finalmente, la ejecución de esta medida en nada perjudicará la reforma
integral del régimen de la carrera administrativa que se pretende hacer
próximamente, pues al contrario permitiría demostrar en la práctica si la
institución del desplazamiento funciona realmente, para luego ser incorporada
en la reforma como una muestra de una adecuada administración de los
recursos humanos en la administración pública.
CONCLUSIÓN
Por las consideraciones expuestas, la Comisión de Trabajo acuerda, por
UNANIMIDAD, APROBAR e INSISTIR en la autógrafa con el siguiente
texto ente TEXTO SUSTITUTORIO:
POR TANTO
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
HA DADO LA LEY SIGUIENTE:
LEY QUE RESTABLECE DESPLAZAMIENTOS DE
PERSONAL
EN LA ADMINISTRACION PUBLICA
Artículo 1°.- Del objeto
Restablézcanse las distintas modalidades de desplazamiento de
personal previstas en el artículo 76 del Decreto Supremo No. 005-90PCM, conforme a la ley de la materia.
8
Derecho Administrativo
Artículo 2°.- Derogatorias
Derógase los artículos 2º,3º y 5º del Decreto Ley N° 25957, normas
complementarias y todas las disposiciones que sé opongan a la presente
Ley.
Artículo 3°.- De la vigencia de la ley
La presente Ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación
en el Diario Oficial EL PERUANO.
LUIS NEGREIROS CRIADO
Presidente de la Comisión de Trabajo
YONHY LESCANO ANCIETA JUAN DE DIOS RAMIREZ
CANCHARI
------------------------------ -----------------------------SANTOS JAIMES SERKOVIC ENITH CHUQUIVAL
---------------------------------- -----------------------------------DORA NUÑEZ DAVILA JOSE LUIS RISCO MONTALVAN
--------------------------------------------- ---------------------------------------JAVIER VELÁSQUEZ QUESQUEN MARIO MOLINA
ALMANZA
9
Derecho Administrativo
RESOLUCIÓN DE CONTRALORÍA Nº 123-2000-CG
(Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 01 de julio del 2000)
700.1
700-09
DESPLAZAMIENTO DE PERSONAL
Las acciones que implican desplazamiento del personal (rotación, destaque, traslado,
reubicación y otras) deben responder a necesidades institucionales, debidamente
justificadas, dado que constituye una práctica sana de control interno.
Comentario:
1.
El desplazamiento del personal, incluye un conjunto de acciones que están
orientadas a ampliar sus conocimientos y experiencias, con el objeto de fortalecer la
gestión institucional.
2.
La rotación de personal es la acción regular dentro de períodos preestablecidos, que
conlleva al desplazamiento de los servidores y funcionarios a nuevos cargos, con el
propósito de ampliar sus conocimientos, disminuir errores y evitar existencia de
personal indispensable. La rotación, cuando es muy frecuente, puede afectar la
operatividad interna de la entidad, sino se adoptan adecuadas medidas para su
racionalización.
3.
En los casos de personal que tenga a su cargo la administración o disposición de
fondos y/o bienes públicos, es conveniente que esta rotación en el cargo se efectúe
cada dos (2) años, como práctica sana de control interno, a fin de favorecer un
ambiente de control Interno probo, así como de evitar riesgos previsibles.
4.
Las permutas, destaques, traslados, reubicaciones y otras acciones de personal,
deben responder a necesidades institucionales, y estar debidamente justificado.
10
Derecho Administrativo
LOS ÓRGANOS COLEGIADOS
CONCEPTO:
Son aquellos en los que el ejercicio de la función está encomendado de manera
simultánea a varias personas físicas, que actúan entre sí con nivel de igualdad –
Consejo Universitario, la Asamblea Regional, el Congreso de la República, el
Concejo Municipal, el Concejo de Facultad - sin perjuicio de las atribuciones
puestas a cargo exclusivo de la persona que dirige o preside el organismo
(Presidente del Congreso, Director de Escuela, Rector, etc.).
CARACTERISTICAS:
El principio regulador de los órganos colegiados está constituido por la decisión
de la mayoría. Los órganos colegiados actúan en forma intermitente y no de
manera continua. Los colegios expresan sus decisiones en actos denominados
deliberaciones y las decisiones que tomen se reputan, en principio, acto
administrativo, y excepcionalmente en casos muy particulares como simple acto
de administración, como por ejemplo cuando se dispone que un proyecto pase a
comisión para estudio.
FUNCIONAMIENTO:
Para constituir un "collegium" se requiere, como mínimo, tres personas,
prefiriéndose siempre el número impar, a fin de poder establecer mayorías y
minorías. Esto es desde luego en la doctrina contemporánea, pues el el Derecho
clásico encontramos no que había la necesidad de tres miembros para establecer
el collegium, tal es así que en el Derecho Romano existía un collegium con solo
dos integrantes, como ocurría en el caso de los cónsules que remplazaron a los
1
Derecho Administrativo
reyes durante la época.
En el sistema legal peruano encontramos una regulación especial sobre el
funcionamiento de los órganos colegiados en la Ley Nº 27444: Ley del
Procedimiento Administrativo General – artículos 95 al 102, lo cual constituye un
notable avance en materia del Derecho Organizativo, pues antes de esta
normativa solo existían los reglamentos aprobados por normas administrativas,
que se modificaban de acuerdo a las necesidades de la época, y que en temas
similares tenían diferente normatividad, lo cual genero no solo confusión e
inestabilidad, sino desconfianza en las decisiones de los órganos colegiados.
La regulación vigente – es decir la que ha establecido la ley Nº 27444 –
comprende dentro de sus alcances a:
a)
Los órganos colegiados permanentes, es decir aquellos que funcionan de
manera estable dentro de las entidades. Ejemplo: El consejo universitario, los
consejos de vigilancia, las comisiones permanentes de procesos disciplinarios,
los comités de adquisiciones, los consejos municipales.
b)
Los órganos colegiados temporales, como es el caso de los jurados
electorales provinciales cuyo funcionamiento se produce solo durante los periodos
de elecciones.
c)
Los órganos colegiados en los que participen representantes de
organizaciones
gremiales, sociales o económicas no estatales. Deben
entenderse que se refiere este dispositivo a las entidades que están sometidas a
la Ley Nº 27444, y es el
listado que se consigna en el artículo I del Título
Preliminar de la ley.
El fundamento del artículo 95 de la Ley 27444 lo explica el profesor Morón Urbina
2
Derecho Administrativo
(MORON
URBINA,
Juan
Carlos;
COMENTARIOS
A
LA
LEY
DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL; Edit. Gaceta Jurídica, Lima
200, Pag. 243) cuando señala que: “La Comisión creyó conveniente regular un
régimen general para todos los órganos colegiados, del modo más amplio posible
que pueda dar un carácter unitario a todos ellos. Se trata también de evitar que
los órganos colegiados tengan tratamientos dispares en temas importantes como:
quorum, régimen de votación, composición, funcionamiento, etc.; y de otra parte,
que los propios colegiados queden libres a la autoregulación. No se trata de
inducir o exigir que las entidades que no los tengan se organicen bajo la forma de
órganos colegiados, sino de dar un régimen legal que uniformice el régimen
interno de aquellos que los tengan.”
AUTORIDADES DE LOS ORGANOS COLEGIADOS
La ley establece que todo órgano colegiado está representado por su respectivo
Presidente, y que este es el encargado de asegurar la regularidad de las
deliberaciones y ejecutar los acuerdos. Se establece también que los órganos
colegiados deben contar con un Secretario cuya función es la de preparar la
agenda, llevar , actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los
acuerdos, otorgar las copias y demás actos propios de la naturaleza de su cargo.
(Art. 96.1 Lex Cit.). La ley comentada establece que cuando no existe regla
expresa para sobre la nominación de los cargos, estos son elegidos por votación
entre sus propios integrantes, por mayoría absoluta de los votos, y en los casos
de ausencia justificada pueden ser sustituidos por los suplentes o por quien fuera
elegido entre los miembros del cuerpo colegiado.
ATRIBUCIONES DE LOS MIEMBROS:
El dispositivo legal sub examine establece también las atribuciones de los
miembros de los órganos colegiados en el artículo 97 y señala que les
corresponden las siguientes:
3
Derecho Administrativo
a)
Notificación de las sesiones.- Estas deben realizarse con antelación,
indicando la agenda de la orden de día y la información suficiente sobre cada
tema, de manera que puedan conocer las cuestiones que deban ser debatidas.
b)
Participar en los debates de las sesiones.
c)
Ejercer el derecho al voto y formular cuando lo considera necesario su voto
singular,
así
fundamentación de un
como
expresar
los
motivos
que
lo
justifiquen.
La
voto singular puede ser realizada en el mismo
momento o entregarse por escrito hasta el día siguiente.
d)
Formular peticiones de cualquier clase, en particular para incluir temas en
la
agenda, y formular preguntar durante los debates.
e)
Recibir y obtener copias de cualquier documento o acta de las sesiones del
órgano colegiado.
REGIMEN DE LAS SESIONES:
Dado que su actuación es intermitente, para que el órgano funcione, se deben dar
los siguientes pasos:
•
Convocatoria: Es necesario que se convoque por escrito
a todos los
integrantes del colegio, indicando el día, la hora y el lugar de su reunión. El
lugar de la reunión será, por lo general, la sede pre establecida para dicho
efecto, sin embargo esto no le impide de poder reunirse en un lugar diferente
cuando la necesidad así lo requiera.
Las convocatorias las realiza el
Presidente, y debe de notificarse con la agenda, sin embargo el numeral 98.3
de la ley establece que puede prescindirse de la convocatoria cuando todos
sus integrantes se encuentren reunidos y acuerden por unaminidad iniciar una
4
Derecho Administrativo
sesión. Una vez iniciada la sesión no puede ser objeto de acuerdo ningún
asunto que se encuentre fuera de la orden del día, salvo que por unanimidad
los miembros del colegiado aprueben su inclusión, atendiendo a la urgencia de
adoptar acuerdo sobre ello.
•
Quorum o número legal: Es la cantidad o número de miembros que se exigirá
para la constitución y funcionamiento del órgano colegiado. El principio del
quórum se requiere tanto para la instalación de la sesión o debates si fueras
varios, y debe de mantenerse en el momento en que debe de producirse la
votación. Los acuerdos se adoptan por mayoría de los asistentes, los
miembros que expresen su voluntad contraria a la mayoría deben hacer
constar en el acta su posición y los motivos que lo justifiquen, lo cual debe ser
insertada en el acta respectiva. Otra de las peculiariades de la ley es la
obligatoriedad del voto, y solo pueden abstenerse de votar en los casos que
establece la ley, que es a los que se refiere el artículo 98 de la Ley Nº 27444.
El numeral 99.3 de la ley establece que una vez instalada la sesión, puede ser
suspendida sólo por fuerza mayor, con cargo a continuarla en la fecha y lugar
que se indique al momento de suspenderla. De no ser posible indicarlo en la
misma sesión, el Presidente convocará la fecha de reinicio notificando a todos
los miembros con antelación prudencial.
•
Orden del día: Con este nombre se identifica a todos los puntos que se van a
tratar dentro de
la reunión o asamblea. Estos puntos deben haberse
comunicado con la debida anticipación a los miembros del órgano colegiado
en el acto de la convocatoria. El orden del día es de carácter inmutable, es
decir que no será posible tratar puntos no incluidos dentro de la convocatoria,
salvo casos excepcionales por acuerdo del collegium se disponga incluir otros
puntos diferentes a los que motivaron la convocatoria. El desconocimiento de
dicho acuerdo constituye una violación a la decisión del collegium.
•
Decisiones: Todas las decisiones se toman por mayoría, previa deliberación y
votación. La mayoría puede ser: simple, relativa o mayoría absoluta, u otras.
5
Derecho Administrativo
En el sistema legal peruano no se admiten las abstenciones en los órganos
colegiados porque así lo dispone la Ley Nº 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo General, en este sentido nuestro sistema legal adopta como
doctrina legal el criterio de Marienhoff por el que todo funcionario o empleado
público tiene el deber jurídico de cumplir las funciones propias del cargo que
ocupa.
Abstenerse por propia autoridad y sin motivo legal que lo justifique significa un
uso indebido del instituto de la abstención que solo puede producirse en los
casos y por los motivos que señala la ley. Si un miembro se abstiene, aunque
se retire del recinto de debates, presencia debe ser tenida en cuenta como
una presencia efectiva
a los efectos del quórum requerido para que la
votación pueda ser válida, es decir que se le debe tener como si estuviera
presente.
Los miembros de un collegium que no hayan asistido al debate, o votaron en
contra de los acuerdos adoptados,
o que hayan salvado su voto dejando
constancia en las actas de su oposición, quedan liberados
de toda
responsabilidad por las consecuencias que pudiera generar el acto emitido o
por aquello que haya resuelto por el órgano.
Finalmente, el artículo 102 establece la obligación de consignar los acuerdos
de las sesiones en actas, indicando la presencia de los asistentes, así como el
luegar y tiempo en que ha side levantada, los puntos de deliberación, y cada
acuerdo por separado, con la indicación d ellos votos de todos los
participantes. Las actas deben ser leidas ya probadas por los miembros del
colegiado al finalizar la sesión o al inciarse la siguiente sesión, lo cual no
inpide que el Secretario certifique los acuerdos específicos ya aprobados, y
también se establece que el pleno puede autorizar la ejecución de los
acuerdos enforma inmediata, lo cual debe también constar en elacta
respectiva.
6
Derecho Administrativo
Las actas deben ser firmadas por el Presidente y el Secretario, así como por
quienes hayan votado singularmente y por quienes lo soliciten.
7
DERECHO ADMINISTRATIVO
EL SERVICIO PÚBLICO
1. Concepto:
Se denomina servicio público al conjunto de prestaciones técnicas individualizadas en el usuario
que efectúa el Estado para satisfacer una necesidad pública. Es una forma clásica de
manifestación de la actividad administrativa del Estado.
Si entendemos al servicio público como una variable podemos descomponerla en los siguientes
indicadores:
La presencia de una prestación técnica, expresada en actividades diferentes del acto
administrativo, porque no son prestaciones de naturaleza jurídica sino que se manifiestan en
actividades de carácter técnico: agua potable, alumbrado público, limpieza de calles,
mantenimiento de parques, Etc. Queda así excluido lo que la doctrina italiana (ZANOBINI, ALESSI,
GIANNINI), por oposición al concepto de «servicio público», denomina «funciones públicas», esto
es, aquellas actividades desarrolladas por el poder público desde una posición de supremacía y
destinadas a beneficiar a la colectividad en su conjunto (uti universi), como, por ejemplo, el
mantenimiento de un ejército, el sistema judicial, la recaudación de tributos, etc.
Individualización, porque debe estar dirigido a una persona en particular o a un grupo de personas
tratándose de servicios potenciales, resultando indiferente si el administrado hace o no uso real del
servicio, basta que esté a su disposición para que pueda ser individualizado, como es el caso de
los parques y jardines, pues es opcional del administrado pasearse o no por ellos.
Actividad estatal: Puede ser una actividad directa del Estado o puede este efectuar la prestación
por medio de terceros o en forma asociativa con estos, en suyo caso actúa mediante las
denominadas entidades reguladoras. El servicio en cuestión ha de estar sometido en su
organización y funcionamiento a un régimen jurídico de Derecho Público, lo que supone, por
consiguiente, el establecimiento de diversas prerrogativas en favor de la Administración titular de
aquél. Lo anterior se explica en atención a la esencialidad de los intereses protegidos, cuya
satisfacción debe garantizarse en todo caso, debiendo prevalecer esta finalidad sobre los intereses
de sujetos particulares, incluido el propio gestor material del mismo.
1
DERECHO ADMINISTRATIVO
Necesidad pública: Es una de las peculiaridades de la actividad del Estado, se entiende por
necesidad pública al conjunto de requerimientos que nace de la vida colectiva, los cuales deben
ser satisfechos de muchas y variadas maneras, tratándose de los servicios públicos es que estos
son satisfechos por el Estado debido a que son indispensables para la vida en comunidad, y
porque su funcionamiento es costoso o talvez no resulte atractivo para los inversionistas. Las
prestaciones indicadas no tienen por objeto satisfacer cualquier tipo de necesidades públicas, sino
sólo aquéllas que puedan calificarse de esenciales; es decir, como ha señalado el Tribunal
Constitucional español, aquéllas vinculadas a la satisfacción de necesidades vinculadas con la
vigencia de los derechos esenciales.
La presencia de los servicios se encuentra en relación directa con la calidad de vida, pues a mayor
cantidad de servicios disponibles mejor es la calidad de vida de los administrados.
Las actuaciones de índole prestacional por parte del Estado no son un fenómeno nuevo en la
Historia de la Humanidad, estas manifestaciones se han dado prácticamente en todas las
épocas. Sin embargo la consagración del concepto de servicio público tiene un origen histórico
en la Francia de la transición del siglo XIX al XX, muy en particular de la mano de los autores de
la denominada Escuela Realista de Burdeos.
En la evolución de su elaboración doctrinal, pueden distinguirse dos etapas que, a su vez, han
influido en la doble conceptuación con la que principalmente se ha empleado el término con
posterioridad:
a) Por un lado, una concepción amplia, omnicomprensiva, manejada por el creador de la
Escuela aludida, LEÓN DUGUIT (1859-1928), quien desde una perspectiva social y finalista
defiende la noción de servicio público como justificación misma del poder del Estado. La
actuación de este último sólo se legitimaría en la medida en que satisficiera necesidades
públicas y pudiera ser calificada como «servicio público». Como se puede comprender, se trata
de una concepción más filosófica que jurídica que, hoy en día, entronca directamente con los
postulados del Estado Social, en cuanto subraya el deber de los poderes públicos de garantizar
la prestación de los servicios esenciales para la comunidad.
b) La noción más estricta toma como punto de partida las elaboraciones posteriores de los
discípulos de DUGUIT, como JÈZE, BONNARD o ROLLAND. Desde este punto de vista, el
servicio público se configura como una técnica concreta de gestión de aquellos servicios
esenciales a los que antes aludíamos. De este modo terminó por definirse como la actividad
desarrollada por el estado para atender necesidades de interés general que los individuos no
pueden satisfacer aisladamente y que, en su organización y funcionamiento, se encuentra
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DERECHO ADMINISTRATIVO
sometida a un régimen jurídico especial de Derecho Público.
Características:
Continuidad: la prestación no puede interrumpirse ni paralizarse. Un servicio es continuo cuando
no se interrumpe.
Regularidad: Un servicio es regular cuando se presta en forma correcta y de acuerdo con la
reglamentación vigente.
Igualdad: el servicio debe prestarse en igualdad de condiciones, pero ello no impide que se
establezcan diversas categorías de usuarios manteniéndose en estricta igualdad a todos los que
están en la misma situación.
Generalidad: el servicio público es para todos y no para determinadas personas. No pueden
negarse las prestaciones a quienes las solicitan, si están en condiciones reglamentarias.
Tasa: La diferencia sustancial con el precio es que la tasa es el justiprecio del servicio recibido en
tanto que el precio es el justiprecio mas la utilidad, y en una relación pública el Estado no puede
perseguir lucro pues para suplir sus necesidades de financiamiento cuenta con el Impuesto.
Igualmente debe diferenciarse la Tasa de los precios públicos, porque la Tasa es un pago de
naturaleza tributaria, en tanto que el precio público es de naturaleza contractual, está conformada
por el justiprecio mas una utilidad regulada, además no puede exigirse coactivamente como si
ocurre con la Tasa.
Confusiones terminológicas.
- La confusión más extendida es la que toma como base la literalidad de la expresión. Desde esta
perspectiva totalmente ajena al concepto jurídico se confunde «servicio público» con todo
«servicio abierto o disponible al público en general» o de utilidad para el mismo. Con este sentido
se emplea la expresión para usos tan diversos como son desde la designación del «servicio
público de fax» que podemos encontrar en una papelería, hasta ciertos programas de televisión
de búsqueda de personas, o con información sobre consumo, salud, etc.
- La confusión entre servicio público y sector público. Este último concepto hace referencia a todo
aquello que pertenece o se encuentra bajo el control, tutela o dependencia de una Administración.
Con este sentido, muy popularizado en los medios de comunicación, es frecuente calificar de
«servicio público» a toda empresa pública. Ciertamente, las hay que gestionan servicios públicos,
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DERECHO ADMINISTRATIVO
pero no todas ellas tienen este cometido.
- La confusión entre servicio público y función pública. Desde esta perspectiva se habla a menudo
de servicios públicos para referirse a lo que no son sino manifestaciones de típicas funciones
públicas, como ya hemos visto más arriba (Justicia, tributos, defensa, etc.). Dentro del mundo
jurídico destaca el hábito de emplear la expresión servicio público como sinónimo de «giro o
tráfico de la Administración en sentido amplio», a efectos de delimitación del régimen jurídico
(público o privado) aplicable, así como de las correspondientes competencias jurisdiccionales
(contencioso-administrativas o civiles).
-
La confusión ente servicio público con servicios esenciales. Es muy habitual el uso que
confunde «servicios públicos» con «servicios esenciales», siendo aquel término en realidad
aplicable a una concreta técnica de gestión de estos últimos (que, desde luego, no es la única; ni
siquiera la más popular en la actualidad), como ya se ha dicho.
Modos de gestión de los servicios públicos en su acepción estricta.
Los servicios públicos definidos conforme a las notas examinadas más arriba (que, por tanto, son
siempre de titularidad administrativa) pueden ser, no obstante, gestionados materialmente de
forma directa por la propia Administración o indirectamente a través de un empresario particular:
Modos de gestión directa. Al quedar en manos públicas, no sólo la titularidad, sino también la
gestión del servicio, no hay plazo máximo de duración aplicable. A este respecto, las modalidades
de gestión posibles son las siguientes:
Por la propia Administración, bien creando en su seno un órgano específico al efecto (gestión
mediante establecimiento propio sin personalidad), bien encomendando dicha labor a un órgano
ordinario de la misma, que suma esta tarea al resto de las competencias que ya tuviera atribuidas
(gestión indiferenciada).
Por terceros, cuando la prestación no está a cargo del Estado directamente sino que se realiza por
medio de terceros, esta forma de prestación puede darse de diversas maneras:
Concesión, en la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura. Es la figura
más habitual.
Concierto, en el que la Administración contrata con una persona física o jurídica que venga
realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate. Es muy
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DERECHO ADMINISTRATIVO
frecuente en el ámbito de la sanidad y la educación, en donde, además, existen normas
específicas al respecto.
Gestión interesada, conforme a la cual la Administración y el empresario gestor pactan que ambos
participarán en los resultados de la explotación en la proporción que se establezca en el contrato.
La sustantividad de esta fórmula ha sido muy discutida, de forma que para una gran parte de la
doctrina no hace referencia sino a un determinado tipo de cláusulas que puede adicionarse a
cualquiera de las otras formas de gestión indirecta que venimos citando.
Arrendamiento. Se trata de una forma de gestión de perfiles conceptuales muy confusos, con la
que a menudo se alude a hipótesis muy diversas: A veces se emplea para designar
simplemente aquellos supuestos en los que la Administración cede las instalaciones o bienes
precisos para la gestión del servicio al empresario encargado de ello. Desde esta perspectiva,
esta figura no sería sino una variedad de la concesión, caracterizada por el dato de que los
gastos de primer establecimiento del gestor serían nulos o mínimos. En otras ocasiones se
alude con ello a aquella fórmula en la que la retribución del contratista vendría dada por un
precio alzado que le abonaría la Administración titular del servicio. Con ello se diferenciaría de
la concesión en sentido estricto, pues en esta última figura el empresario gestor percibiría
directamente sus ingresos a partir de las tarifas que cobrara por el servicio, corriendo, por tanto,
con los riesgos económicos de la explotación. Finalmente, en ocasiones se emplea para aludir a
un tipo especial de arrendamiento de bienes destinados a la prestación de algún servicio. En
este caso, quien pagaría la remuneración es el empresario por el aprovechamiento de tales
instalaciones, que pertenecerían a la Administración.
En forma mixta, cuando el Estado realiza la prestación del servicio adoptando una forma de
sociedad mercantil en cuyo capital participa la Administración con personas naturales o jurídicas,
por sí o medio de una entidad pública, en concurrencia con otras personas físicas o jurídicas
(gestión mediante sociedad de economía mixta).
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DERECHO ADMINISTRATIVO
EL ACTO ADMINISTRATIVO
1.- Concepto y Definición
Se define como acto administrativo una declaración que, en ejercicio de sus funciones, realiza la
autoridad administrativa, con la finalidad de crear, modificar o extinguir relaciones de Derecho público.
El acto administrativo es un acto jurídico estatal, es el resultado del ejercicio de la función pública, en
razón de lo cual configura un régimen exorbitante del Derecho común ( Derecho privado ).
2. Naturaleza jurídica del Acto Administrativo.
a)
Es declarativo.- Porque su materialización se formaliza mediante la exteriorización o
publicación,
que consiste en hacer conocer la decisión al administrado, sin este requisito
no es más que un proyecto que no ha ingresado a la esfera del Derecho. Una resolución
puede estar firmada, numerada y fechada pero sin el requisito de la notificación ( publicidad ) no
es más que un proyecto que no causa estado, ni tiene efecto jurídico alguno.
b)
Es jurídico.- Porque se fundamenta en la norma legal y porque quien lo emite lo hace
premunido de una facultad legal y en ejercicio de una función pública.
c)
Es unilateral.- Porque para su creación requiere solamente de la decisión de una parte, que
es el agente o funcionario público, no requiere del concurso de otras voluntades, y la
participación de otras personas como técnicos, peritos, Etc. solo se limitan a la realización de los actos
preparatorios del acto Administrativo.
e)
Es indubitable.- Debe constar por escrito, tiene existencia material salvo los casos de silencio
administrativo que surgen por una ficción de la Ley, en cuyo caso, debe constar por escrito la
petición del administrado.
f)
Es exorbitante del Derecho común.- Tiene sus propias reglas de emisión y de impugnación
dentro del Derecho público, está regulado por principios y disposiciones ajenas al Derecho
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DERECHO ADMINISTRATIVO
civil que se aplica para el común de las personas, de modo tal está dentro de un régimen
exorbitante o ajeno al Derecho común.
3. Clasificación de los Actos Administrativos
Actos Administrativos según sus efectos:
Actos administrativos generales: Se llaman Actos administrativos generales a los actos de carácter
normativo (de efectos generales) en consecuencia integran el ordenamiento jurídico, por ejemplo los
reglamentos que se aprueban mediante un Decreto Supremo. Los actos administrativos generales se
caracterizan porque:
Van dirigidos a un número determinado o indeterminado de personas.
Adquieren eficacia a partir de la publicación en el diario de publicaciones legales vigente.
Un reglamento tiene vigencia indeterminada en el tiempo.
No puede ser retroactivo.
La Administración pública puede extinguirlo en sede administrativa en cualquier momento.
Actos Administrativos Individuales: Los actos administrativos de efectos particulares son los que no
tienen carácter normativo y que por tanto son de interés individual del administrado que la ha promovido.
Esto puede tener algún ligero cuestionamiento en el sentido de que los Actos administrativos son de
Derecho público, y aún cuando exista un interés personal y directo hacia un determinado administrado
siempre tendrá incidencia en las personas que no han comparecido en el procedimiento por cuanto los
derechos públicos se caracterizan por la profunda radiación de sus efectos, situación que no es
pronunciada en los derechos privados. Por ejemplo si
un par de personas contraen matrimonio la
radiación será limitada a los contrayentes y a los parientes de estos en mayor o menor grado, pero
siempre circunscripta al ámbito familiar, y nada más; en el Derecho Público la radiación tiene efectos
erga omnes – para toda la comunidad, como cuando se entrega una licencia para el funcionamiento de
una discoteca o para conducir un vehículo, el efecto no se limita al titular del permiso y a su familia, sino
a toda la colectividad, sean parientes, vecinos, usuarios en fin cualquier persona que pueda transitar por
las vías públicas y que puede ser víctima del manejo irresponsable de un vehículo o de la persona que
opere irresponsablemente un negocio abierto al público.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Los actos individuales se caracterizan por:
Sus efectos jurídicos van dirigidos a personas determinadas.
Adquieren eficacia para el administrado a partir de la notificación.
Su vigencia se agota en el caso concreto a que se aplica.
En algunos casos puede ser retroactivo. ( vigencia anticipada )
Para lograr la extinción de un acto administrativo individual (que crea derechos subjetivos a favor de
particulares), la Administración pública debe declarar la nulidad en sede administrativa dentro de un año,
solo si agravia el interés público. Vencido ese plazo podrá recurrir a la vía judicial dentro de los dos años
siguientes.
Los Actos Administrativos según su contenido:
Actos definitivo: Son los que causan estado, o sea que al pronunciarse sobre un tema concreto
resuelven el caso de manera definitiva, esto asumiendo que lo resuelto conforme al administrado, y que
no sea impugnado.
Actos de trámite: Los denominados actos de trámite no resuelven los temas de fondo, sino que orientan
el procedimiento para una mejor solución del caso
Actos creadores de derechos: Como su nombre lo indica, crean derechos de naturaleza pública a favor
de los administrados, esta clasificación presenta también algunos reparos ya que no todos los actos
administrativos crean derecho u obligaciones, tal es el caso de los actos registrales, que solo tienen por
finalidad la publicidad del acto registrado, otro tanto sucede con
las certificaciones que no crean
derechos sino que se limitan a certificar la existencia de algo.
Actos que establecen obligaciones:En el Derecho público existen las mismas obligaciones que contiene
el Derecho privado, como son las de dar, hacer y no hacer, pero además se ha adicionado una
obligación - juri imperii – que es la obligación de soportar o tolerar, como cuando se tiene que suportar
las inspecciones, inventarios, controles, Etc.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Los actos administrativos según su forma:
Actos expresos: Los actos expresos son los que se manifiestan por escrito, es de decir que su
presencia es real e indubitable, ya que constan en un documento, lo cual los hace identificables. Estos
pueden expresarse de diversas formas:
La resolución: Es un acto identificable por su nombre por que en su encabezado lleva el nombre de “
RESOLUCIÓN “ , generalmente sub rayado, va numerado, firmado, fechado.
La resolución tiene tres partes notorias:
La parte expositiva, que se inicia con la palabra VISTO, en esta parte se consigna el número del
expediente, el nombre del accionante o accionantes si lo hubieran, y la petición concretamente
expresada. Sirve para identificar el acto de otros similares y facilitar su identificación.
La parte considerativa, se inicia con la palabra CONSIDERANDO, en esta parte se consigna la
enunciación de los hechos, la evaluación de las pruebas, y se enuncian los dispositivos legales
aplicables al caso concreto que sirven como marco normativo para resolver el caso. Las ideas se
expresan en perícopas diferentes unas de otra, que se inician con la palabra
“ QUE “, esto sirve para
diferenciar un razonamiento de otro. Cada razonamiento recibe el nombre de CONSIDERANDO. En
algunos casos los considerandos van numerados, en otros llevan encabezados o títulos y sub títulos
para identificar un grupo de ideas y separarlas de otras: ejemplo: Antecedentes, criterio de la
Administración, evaluación de los hechos, hechos controvertidos, conclusiones. Etc. Pueden inclusive
reproducir parte de los informes e incorporarlos a la resolución, así como citas legales, opiniones de
juristas, definición de palabras, jurisprudencias, y demás criterios empleados para sustentar lo que se va
disponer o resolver.
En algunas ocasiones se coloca al final de los considerandos los dispositivos legales que facultan a la
Administración resolver determinados casos.
Finalmente, la última parte es la parte resolutiva, esta se inicia con la palabra: SE RESUELVE o
RESUELVE. Contiene las disposiciones concretamente expresadas en forma clara y precisa. Se puede
expresar mediante una DISPOSICIÓN ÚNICA, o mediante números ordinales PRIMERO, SEGUNDO,
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Etc. En otras oportunidades puede expresarse en ARTÍCULOS.
La conformación: Es una especie de Acto administrativo que no necesita fundamentación y que
sencillamente conforma o complace al administrado en lo que solicita o pide, como es el caso de las
licencias, autorizaciones, permisos, constancias, certificaciones. Etc.
Generalmente las conformaciones surgen de los procedimientos simplificados, sin embargo tienen
algunos requisitos: Deben constar por escrito, fecha de emisión y fecha de vigencia, la descripción de lo
que autoriza o declara, la entidad u órgano que lo emite, y la firma del responsable, así como el cargo
que ocupa.
La resolución imperfecta: Son actos escritos que carecen de las formalidades como lo son la
fundamentación, sustento legal y demas requisitos de validez que establece la Ley del Procedimiento
Administrativo General, es más pueden estar contenidos en cartas, oficios, memoranda, esquelas o
notificaciones, sin embargo causan estado. Sin actos írritos, sin embargo tienen vigencia y causan
estado, esta vigencia se mantiene en tanto no sean revocados o no se declare su nulidad en sede
administrativa o en sede judicial.
Ahora bien, si el acto está contenido en un documento no apropiado entonces lo que se impugna no es
el documento en el que se expresa o manifiesta la decisión de la Administración, sino que se impugna el
acto contenido en la resolución imperfecta.
Actos tácitos:
Son una especie de actos administrativos que no tiene existencia en el mundo material, es decir que son
actos presuntos que surgen de la norma legal, entre ellos tenemos:
Silencio administrativo positivo.
Silencio administrativo negativo.
Resolución ficta.
Los actos administrativos según su impugnabilidad: Los actos administrativos firmes:
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Otra clasificación de los actos administrativos que resulta de la Ley, se refiere a la impugnabilidad o no
de los actos administrativos, y así se distingue el acto administrativo firme de aquel que no es firme,
porque aún puede ser impugnado. El acto que no es firme es el que puede ser impugnado, sea por vía
administrativa a través de los recursos administrativos regulados en el Artículo 85 y siguientes, sea por
vía contencioso-administrativa. En cambio, el acto firme, es el acto que ya no puede ser impugnado por
las vías ordinarias de recurso, y sobre el cual el único recurso que cabe, es el recurso de revisión. En
ese sentido, el Articulo 97 de la Ley, al regular el recurso de revisión, señala que éste sólo procede
contra los actos administrativos firmes, es decir, contra aquellos que no fueron impugnados en su
oportunidad, y que vencidos los lapsos de impugnación, son actos administrativos inimpugnables.
Los actos administrativos según su ejecución:
Por último, también en materia de clasificación de los actos administrativos, debe señalarse una
clasificación según la ejecución y así se distingue el acto material de ejecución, del acto administrativo
formal. El Artículo 78 de la Ley, en efecto, habla de actos materiales de ejecución que puedan
menoscabar o perturbar los derechos de los particulares, los cuales no pueden realizarse sin que exista
previamente un acto administrativo que sirva de fundamento a dichos actos materiales. Puede decirse en
este sentido, que el acto material de ejecución previsto en el Articulo 78, se identifica con el acto de
ejecución que regula el Artículo 8 de la Ley.
4. Caracteres del acto administrativo
Presunción de legitimidad: (iuris tantum, tan sólo de derecho). Salvo prueba en contrario, se presume
la legitimidad del acto administrativo, vale decir que ha sido dictado de acuerdo con el ordenamiento
jurídico vigente. Las consecuencias de esta presunción de legitimidad son :
La Prohibición de que los jueces decreten de oficio la nulidad del acto administrativo.
Necesidad de alegar y probar la ilegitimidad.
Ejecutoriedad: Es una manifestación de la auto-tutela de la Administración, es la posibilidad de que ella
misma provea a la realización de sus propias decisiones, cuando el orden jurídico le ha concedido
expresa o implícitamente tal atribución. La ejecutoriedad puede ser:
propia: significa que la Administración dicta el acto y provee por sí sola a su cumplimiento; sólo es
procedente cuando la ley la faculta a ello expresa o implícitamente
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DERECHO ADMINISTRATIVO
impropia: se presenta en el supuesto en que la decisión, emanada de la Administración, obtiene su
cumplimiento por medio de una resolución judicial a instancia de la Administración. Es decir que la
decisión emana de la Administración pero es ejecutada en mérito a una sentencia judicial.
La Administración puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecución del acto si el mismo
afecta al interés público o si se alega fundadamente la nulidad absoluta del acto.
Lo relevante de la ejecutoriedad es que la administración puede obtener el cumplimiento del ordenado
aún en contra de la voluntad del administrado y sin necesidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales
Discrecionalidad: La ley del Procedimientos Administrativo General permitiendo que por disposición
legal o reglamentaria pueda dejarse alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente. La
posibilidad de disponer un margen de libre apreciación que permita al órgano administrativo aplicar su
criterio de oportunidad y conveniencia en la emanación del bien del acto, no emerge solo del legislador si
no también del uso de la potestad reglamentaria ya que por vía reglamentaria puede acordarse la
discrecionalidad, debe efectuarse manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación con la situación
específica que se había planteado.
La Motivación: La motivación de los actos administrativos es la expresión del motivo mismo en
entendiéndose por tal expresión del fin que se persigue con su emanación la exigencia de que el acto
contenga el basamento expreso de la decisión resguarda los intereses de los administrados, por cuanto
les permite conocer las razones que la administración asume en la toma de decisiones a falta de norma
expresa que establezca otras exigencias en los actos vinculados, el motivo esta dado por el propio
legislador que es que establece el fin u objeto de la decisión y por ende la remisión especificada a la
disposición en la cual se fundamenta el acto, actúa como motivo del mismo. La motivación consiste en la
referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto se establece así la necesidad tanto de la
motivación fáctica (razones de hechos) como las motivaciones de derecho (razones de derecho).
Elementos del Acto administrativo:
La teoría de la causa del acto administrativo ha sido desarrollada por Maurice Hauriau al comentar la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés, y utiliza la noción de causa para integrarla como un
elemento autónomo del acto administrativo.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
Por su parte Guido Zanobini, señala que la causa es solo un requisito de la voluntad o un modo de
expresión de la misma.
La causa es el elemento lógico y comprende el porqué de la emisión del acto, se compone de los
antecedentes de hecho, las circunstancias, las normas que concentran y evalúan su contenido como
fuente creadora del acto administrativo.
La causa está regida por los siguientes principios
Normatividad: La causa que motiva cualquier acto dene tener sustento básico en la norma fundamental
creadora de la juricidad así como en sus principios esenciales. La norma legal concurre par ala creación
del acto, luego las normas administrativas, la jurisprudencia, Etc. en estricto orden jerárquico. Todo ello
dentro de la Constitución y los principios generales del Derecho.
Verdad objetiva: Se expresa en que los hechos y conductas que concurren para integrar y presupuestar
la causa deben ser producto de una verificación cierta, exacta y correcta de su existencia, de esta
manera se excluye la presunción de arbitrariedad.
Calificación jurídica: Los hechos o conductas que concurran para determinar la causa del acto debe ser
enjuiciados de acuerdo al contenido u objeto de la norma que se aplica. Esta labor es específicamente
legal, no en el sentido de hacer justicia, sino de actuar con justicia. La calificación jurídica de la causa
excluye el error, el dolo y la arbitrariedad.
Apreciación razonable: Es propia de toda actividad administrativa, surge de la investigación,
determinación, adecuación y concreción de la causa.
El objeto: Es aquello que se dispone, certifica, declara u ordena. Se le conoce también como contenido
del acto administrativo.
El contenido del objeto debe ser:
a) Licito.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
b) Cierto y determinado.
c) Posible física y jurídicamente.
d) Proporcional.
e) Moral.
La forma: El Artículo 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General señala que el acto debe
constar por escrito, fecha y lugar de emisión, denominación del órgano del cual emana, nombre y firma
de la autoridad interviniente, no existe una forma especial sino solamente algunos requisitos, como el de
pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas y debe ser obligatoriamente motivada, sin embargo
entendemos que estos requisitos – que en realidad son expresiones de la causa – están referidos a los
actos nacidos de los procedimientos donde existe reclamo o contención, mas no así de los
procedimientos ajenos a cualquier tipo de disputa. Por su parte el profesor Moró Urbina señala que “ La
forma se entiende el modo como se documenta y se da a conocer la voluntad administrativa al
exterior” ( MORON URBINA, Juan Carlos. “COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO GENERAL”, Edit. Gaceta Jurídica, Lima 2001, Pag. 75 )
El profesor Juan Carlos Casagne señala refiriéndose a la forma del acto administrativo que “ Para que
la voluntad humana sea captada por el Derecho y se traduzca en un acto jurídico es preciso que
se opere la exteriorización de la misma en el mundo externo. La exteriorización de la voluntad al
plano jurídico recibe el norme de forma que constituye el acto aglutinante de dicha voluntad en el
acto administrativo” ( CASAGNE, Juan Carlos. “EL ACTO ADMINISTRATIVO, Edit. Abeledo Perrot,
Bs. As, 1981, Pag. 202 )”
No es admisible pues la presencia de un acto carente de forma porque esta constituye un requisito
esencial de validez del acto, pese de ello el sistema legal peruano admite la presencia de un acto ficto
en el silencio administrativo cuando se ha vencido el plazo para resolver y no se ha emitido la resolución,
en cuyo caso se considera denegada o aprobada la petición según corresponda.
De lo expuesto debemos concluir:
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DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Que todo acto debe manifestarse por escrito, salvo el caso del silencio administrativo.
b) Debe tener la fecha y lugar de emisión, denominación del órgano del cual emana, nombre y firma de
la autoridad interviniente.
La motivación: Para Casagne la motivación es un requisito de forma. Es la exteriorización de lkas
razones que justifican y fundamentan la emisión del acto. Sobre este particular existen antecedentes
muy antiguos como los que dejó el fenecido Tribunal Nacional de Servicio Civil en la Resolución 145191-TNSC – 1ra. Sala del 4 de octubre de 1991, publicada en el diario El Peruano el 20 de octubre de ese
mismo año y señala que “ La motivación es una exigencia del Estado de Derecho, por ello es
exigible como principio en todos los actos administrativos. Debe ser una auténtica y satisfactoria
explicación de la razones de la emisión del acto. La falta de motivación no solo vicia de forma el
acto, sino también y principalmente de arbitrariedad del acto administrativo”. Más adelante el texto
de la resolución señala lo siguiente “ La resolución deberá ser obligatoriamente motivada, no
siendo en consecuencia suficiente el uso de términos genéricos que puedan contener una abuso
de derecho o una arbitrariedad para denegar la pretensión del reclamante, sino que los mismos
deben estar debidamente explicados”
La finalidad pública: Está relacionada con el aspecto funcional del acto representado en el fin de
interés público o bien común que por el mismo se persigue.
La finalidad es un elemento autónomo diferente de la causa por:
Los antecedentes de hecho y Derecho que justifican el dictado del acto.
Por los fines que persigue al emitirlo.
Los fines se hayan en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico y aparece como un
requisito de legalidad del acto. El profesor Morón Urbina señala en torno a este tema lo siguiente “ El
empleo de cada acto administrativo debe estar relacionado con la razón determinante que originó
la asignación de competencia al órgano administrativo ” ( MORON URBINA, Juan Carlos. “
COMENTARIOS A LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL “ Edit. Gaceta
Jurídica, Lima, 2001, Pag. 71 ) como consecuencia de lo expuesto podemos concluir que para conocer
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DERECHO ADMINISTRATIVO
los fines de cada dependencia pública debemos acudir a la Ley de creación de la misma, en la que se
consignan los fines que esta persigue, ahora bien, ningún acto administrativo podrá ser contrario a
dichos lineamiento, esto no significa en modo alguno que no se produzcan actos administrativos que
contengan un fin contrario al de la entidad que lo emite, corresponde pues a los abogados identificar esta
anomalía para deducir la nulidad oportunamente.
Clases de actos administrativos:
Los actos administrativos pueden ser de varias formas:
Actos conformadores: Son los que satisfacen las exigencias de los administrados, aprueban
autorizaciones, concesiones o permisos.
Actos declarativos: Son los que se pronuncian sobre los derechos de las personas o sobre las
cualidades de estas.
Actos imperativos: Son los que contienen mandatos u órdenes que cumplir.
Actos registrales: Tienen por finalidad constituir medios de prueba a favor de una persona determinada.
La extinción del acto administrativo:
Todo acto administrativo por ser generador de derechos y obligaciones, tiene una vocación de
existencia, consecuentemente su extinción debe justificarse legalmente por iguales o mayores
fundamentos de aquellos que lo originaron.
La vigencia de un acto administrativo se caracteriza por dos principios básicos:
Estabilidad de la norma.
Respeto de los derechos adquiridos.
La extinción de un acto administrativo no es mas que la erradicación de una norma de vigencia legal y
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DERECHO ADMINISTRATIVO
así como la norma surge por motivos definidos, su extinción también requiere de un procedimiento
similar.
Como consecuencia de lo expuesto podemos afirmar que no todos los actos administrativos son
extinguibles, pero cuando concurren determinadas circunstancias previstas en la norma legal, estos
deben ser retirados de la esfera jurídica para preservar el ordenamiento legalmente establecido.
La extinción puede producirse en los siguientes casos:
Cuando se afectan los elementos de legitimidad: Es el caso típico de la nulidad. La nulidad es una
sanción dirigida contra el acto de modo tal que sus efectos jurídicos se extinguen desde la fecha de su
vigencia, es decir que la nulidad tiene efecto retroactivo ya que se retrotrae a la fecha del nacimiento de
este, dejando lo sin efecto.
La nulidad como causa específica de la extinción del acto administrativo debe se declarada por el
superior jerárquico de aquel que la emitió, y entre las causas de nulidad encontramos las siguientes:
Por contravención a la Constitución, las leyes y los reglamentos: Un acto administrativo no puede tener
vigencia – dentro de un Estado de Derecho claro está – cuando contraviene el ordenamiento legalmente
establecido, en tal razón, el ordenamiento legal comprende a la Constitución, por contener las reglas
básicas de la convivencia, la organización del Estado, los derechos propios de los seres humanos, y en
fin, por contener el proyecto de vida de los nacionales, en consecuencia no puede mantenerse la
vigencia de un acto administrativo que sea contrario a la Constitución, ni a las leyes de la República, por
cuanto estas tienen la finalidad de materializar los objetivos constitucionales, las entidades creadas por
ella, y el desarrollo de los derechos que ella enuncia, así como las funciones y atribuciones de las
entidades del Estado. En lo que respecta a los reglamentos, estos no son sino dispositivos generales que
indican la forma como aplicar las leyes, sin desnaturalizar su contenido, en tal sentido, el acto
administrativo no puede contravenir los reglamentos porque al hacerlo quebranta el ordenamiento
jurídico establecido.
Por defecto de los requisitos de validez: Los requisitos de validez son esenciales para la vigencia del
acto, Un acto administrativo no puede ser emitido por órgano incompetente porque no está premunido de
la capacidad legal para hacerlo, tampoco podría tener vigencia un acto sin motivación suficiente, salvo el
caso de los actos que conforman a los administrados, mucho menos puede suponerse siquiera la
existencia de un acto que sea contrario a la finalidad pública - como cuando el poder de policía se usa
no para mantener el orden sino para aumentar los recursos públicos -, o como lo es el caso de un
12
DERECHO ADMINISTRATIVO
agente que actúa para perseguir una finalidad personal, o cuando los actos sean realizados con el
objeto de beneficiar a terceros.
Tampoco pude haber acto impreciso, pues no tiene sentido la existencia de un acto que no es claro y
concreto en lo que declara u ordena, ni mucho menos que haya surgido sin observar el procedimiento
regular.
Cuando se afectan los elementos de mérito: Es el caso típico de la revocación y se produce cuando las
razones que justificaron la emisión del acto han desaparecido, con lo es el caso de un pensionista que
goza de un beneficio tributario por tener propiedad única, y obtener otra propiedad desaparece el
requisito para la continuidad del beneficio. A diferencia de la nulidad, la revocación no tiene efecto
retroactivo sino que por el contrario sus efectos son ultractivos, es decir que tienen vigencia a partir de la
fecha de vigencia de la revocación.
Cuando se afecta el plazo: Esta causa está referida específicamente al vencimiento del plazo. Existen
actos administrativos sujetos a plazo, como es el caso de los permisos, las concesiones, autorizaciones,
Etc. que tienen una vigencia limitada a cuyo vencimiento es necesario renovarlas o someterse a
procedimiento de selección, en estos casos el vencimiento del plazo extingue la vigencia del acto
administrativo, tal es el caso de las credenciales de las autoridades políticas que se entregan para un
periodo de tiempo determinado, en consecuencia al fenecer el plazo cesan sus efectos.
Cuando no puede cumplirse su objeto: Es el caso típico de la denominada fuerza mayor, es decir la
presencia de un acontecimiento extraordinario que imposibilita la vigencia del acto administrativo, como
lo es el caso de una huelga, o de una guerra civil, también puede considerarse el caso fortuito como es el
caso de la muerte de un pensionista en cuyo caso la familia no podrá percibir la renta generada por la
pensión, o en el caso de la destitución o inhabilitación de un funcionario este ya no podrá continuar
ejerciendo la función pública.
Cuando existe sanción por incumplimiento: Se refiere a la caducidad de los actos administrativos cuando
estos se encuentran sujetos a condición, el incumplimiento de la condición genera el decaimiento del acto
administrativo caducidad.
Por renuncia expresa: Es una manera natural de extinguir los actos administrativos y se produce cuando
ha decaído el interés del administrado en la prosecución de la situación jurídica creada en su favor.
CONSERVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO:
Hablar de la conservación equivale a reconocer la existencia de un vicio no trascendente que pueda
13
DERECHO ADMINISTRATIVO
afectar la vigencia del acto administrativo. Conservar es sinónimo de rehacer el documento en el que se
ha expresado en forma inadecuada un acto administrativo.
La Ley del Procedimiento Administrativo General menciona en el artículo 14 que la conservación del
acto administrativo se puede producir cuando se cumpla el siguiente presupuesto:
Que exista el incumplimiento de un requisito de validez
Que el incumplimiento no sea trascendente
Que la corrección del incumplimiento se produzca por la entidad emisora
Este presupuesto nos lleva a tener que emitir una nueva resolución o acto conformador, lo cual implica
necesariamente tener que remitir el plazo de la vigencia del mismo, pues si tengo un acto imperfecto que
luego es conservado mediante uno nuevo notificado en fecha diferente habría de preguntarse ¿ Cual es
el plazo impugnatorio ? creo que no hay lugar a dudas si señalamos que es a partir de la fecha en que el
acto ha sido conservado o perfeccionado.
Conservar no es sino subsanar las omisiones no trascendentes de un acto administrativo lo cual nos
lleva a la presencia de un nuevo instituto denominado la remisión que no es otra cosa que el
otorgamiento de un nuevo plazo impugnativo al administrado o un nuevo plazo de vigencia del acto
conservado que se computará a partir de la fecha de notificación del nuevo acto.
La Ley antes mencionada no establece el instituto de la remisión, sin embargo este opera sensu stricto
por efecto de la nueva notificación debido a que los actos administrativos están destinados para los
administrados y solo tienen vigencia a partir de la notificación o publicidad de los mismos, no existe pues
conservación que pueda guardarse in pectore de la Administración o lo que podría llamarse una
conservación formal, pues si el acto se ha llegado a notificar la conservación del acto al administrado
esta no ha llegado a nacer realmente, y en consecuencia no surte efecto alguno.
En la Ley Nº 27444 encontramos que la conservación puede producirse en los siguientes casos:
Cuando exista acto impreciso o exista inconguencia entre lo resuelto y la motivación. Tratándose de
resoluciones será cuando exista incongruencia entre la parte considerativa y la parte resolutiva.
Cuando el acto tenga una motivación insuficiente o parcial, es decir que no se haya pronunciado sobre
todos los puntos controvertidos, de allí la importancia de establecer los puntos materia de controversia al
14
DERECHO ADMINISTRATIVO
inicio de las resoluciones, sobre todo en los casos en que existe contención.
Cuando el acto se haya emitido con infracción de las formalidades no esenciales del procedimiento,
considerando como tales aquellas cuya realización no hubiera impedido o cambiado la decisión final en
aspectos importantes, o cuyo incumplimiento o afecto el debido proceso del administrado. Bueno, se
nota claramente que esta parte del texto ha sido materia de varios remiendos de un lado el legislador
usa la palabra proceso en vez de procedimiento, lo cual nos lleva a la conclusión de que quien realizó el
agregado no conjuga con el espíritu de quienes redactaron el texto, pero deja en claro de que la
conservación es un acto meramente formal que tiene por finalidad dar una clara explicación de lo que se
ha dispuesto al administrado, lo cual no está mal, sino que vendría a reforzar el criterio del mérito del
acto administrativo.
Cuando se concluya indubitablemente de cualquier otro modo, que el acto administrativo hubiera tenido
el mismo contenido de no haberse producido el vicio.
Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial..
Finalmente el artículo 15 contiene una disposición desesperante que vale la pena reproducir y explicar
para evitar caer en contradicción con todo lo expuesto anteriormente, y a la letra dice:
Artículo 15
Los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su notificación a los administrados,
sin independientes de su validez.
Esta disposición está referida no a la etapa de construcción del acto administrativo, sino a la etapa de
ejecución del mismo. La conservación solo puede darse después de haberse notificado el acto
administrado y no antes pues los actos administrativos antes de ser notificados a los administrados no
sino simples proyectos, pues como ya lo expusimos antes pueden estar fechados, firmados, sellamos y
numerados pero si no se notifican al administrado no surten ningún efecto legal, y si no se ha notificado
un acto este puede rehacerse, a esto no podemos llamarlo conservación por cuando solo se conserva
aquello que ha nacido con defecto no sustancial.
Volviendo al tema de nuestras preocupaciones es necesario señalar que un acto emitido con defectos no
trascendentes tiene vigencia legal, nadie lo niega, pero la conservación tiene por finalidad subsanar
dichos defectos, ahora bien esta subsanación debe hacerse de la misma forma y manera que el acto sub
materia, en otras palabras si el acto se ha expresado mediante una resolución la conservación debe
15
DERECHO ADMINISTRATIVO
hacerse mediante otra nueva resolución; si el acto administrativo se ha manifestado mediante una
conformación debe emitirse un nuevo documento conformador, sea este licencia, carnet, permiso,
certificación, Etc. Ahora bien, si tanto el acto irrito como el conservado son lesivos a nuestros intereses
vale preguntarse cual es el plazo para impugnarlo, indudablemente que por efectos de la remisión el
plazo es el de la notificación del acto conservado, sin embargo no es recomendable esperar a que la
Administración subsane las omisiones para esperar un nuevo plazo impugnativo, esta solo seria una
oportunidad fortuita, toda vez que el acto defectuoso está surtiendo efecto desde la fecha de notificación
y la nueva notificación no daría lugar sino a nuevos y mayores alegaciones.
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DERECHO ADMINISTRATIVO
La naturaleza juridica de los actos conformadores y el silencio administrativo
Juan de Dios Huanes Tovar
Profesor de la Escuela de Derecho
ULADECH - Católica
Introducción:
Con la promulgación de la Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General
(publicada el 11 de abril de 2001) se ha establecido una nova specie ( nuevo aspecto )
del acto administrativo que no requiere motivación pero que está sujeto a requisitos de
forma, y que es el resultado de la simplificación administrativa, Otro de los aspectos de
esta forma de actos administrativos es que no requiere ser emitido por funcionario, sino
que puede ser producido por cualquier agente de la administración próximo al
administrado, lo cual revoluciona la concepción tradicional del acto administrativo que
se emitida bajo la
forma de resolución y la necesidad de ser emitido por personal jerárquico dentro de la
Administración. Al no ser emitido por personal jerárquico, y carecer del requisito de
motivación convierte a la conformación en un aspecto del acto administrativo cuya
naturaleza es conveniente establecer pues su presencia normativa revoluciona la
concepción tradicional del acto administrativo.
La utilidad del presente enfoque es naturaleza dogmática porque está orientado al
desarrollo de teoría del acto administrativo, su aplicación está orientada a simplificar las
relaciones jurídicas entre el Estado y los administrados.
Referencias teóricas:
Existen diversos trabajos en torno a la teoría del acto administrativo y entre los
reciente data citaremos:
●
Agustín Gordillo “TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, tomo 3, Edit.
ARA editores –
Fundación de Derecho Administrativo, Perú 2003, quien ha
estudiado la naturaleza de los actos administrativos comoinstrumentos públicos.
●
Leopoldo Tolivar Alas, catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad
de Oviedo, que tiene un estudio sobre la naturaleza y la extensión del acto
administrativo: su naturaleza plural, trabajo publicado bajo el nombre de
“NATURALEZA Y EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO” en Temas actuales
del Derecho Administrativo, obra colectiva, Editorial Normas Legales,Trujillo,
febrero de 2006.
●
Eduardo García de Enterría y Tomás – Ramón Fernández, quienes han escrito
sobre el tema “ LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO Y
ELEMENTOS, CLASES, EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS” y su
1
DERECHO ADMINISTRATIVO
obra publicada Curso de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Palestra –
Temis ( Lima – Bogotá, 2006) Pág. 583
●
El profesor Juan Carlos Morón Urbina señala que para el caso de los actos
administrativos conformadores se trata de una “Atenuación del deber de
motivación” según lo ha expuesto en su trabajo denominado “COMENTARIOS A
LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL” Edit. Gaceta
Jurídica, Lima 2001, Pág., 85.
●
Fernando Garrido Falla que ha escrito sobre la teoría de los actos
administrativos, las diversas concepciones y la motivación de ellos, en su trabajo
titulado” TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, VOL I – PARTE
GENERAL ” Editorial Tecnos, España 2004
¿Qué se entiende por “naturaleza jurídica”?
No existe una definición precisa de que es lo que se entiende por naturaleza jurídica,
sin embargo este nombre es empleado frecuentemente entre los estudiosos del
derecho de diversas latitudes, entre los que podemos citar al Dr. Antonio Maria Lorca
Navarrete catedrático de Derecho Procesal del País Vasco, y presidente de la Corte
Vasca de Arbitraje que ha publicado un trabajo denominado “ NATURALEZA JURIDICA
DEL
ARBITRAJE” en la Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediación, en enero de 2006,
revista electrónica editada por Chavaneix y asociados.
En el Perú la Ley Nº 27694 se denomina Ley que determina la naturaleza jurídica de la
Oficina Central de Lucha contra la Falsificación de Numerario, y en el artículo 1 sobre la
naturaleza jurídica de La Oficina Central de Lucha contra la Falsificación de
Numerarios, señala que esta “ Se encarga de planificar e implementar las medidas
conducentes a combatir la falsificación y alteración de billetes y monedas, nacionales o
extranjeras, creada por Ley Nº 27583, es un organismo adscrito al Banco Central de
Reserva del Perú, con personería jurídica de derecho público interno, que goza de
autonomía orgánica, técnica y administrativa en el ámbito de su competencia.”
En Argentina el profesor Agustín Gordillo nos habla de la naturaleza jurídica del acto
que decide el recurso en el apartado 2,6, numeral 2 del capítulo 3 del Tomo 4 de su
Tratado de Derecho Administrativo (Edit. Fundación de Derecho Administrativo – ARA
editores, Lima 2003.
Entre los tratadistas brasileros encontramos que Paulo de Barros Carvalho profesor de
la Pontificia Universidad Católica de Sao Paulo en su trabajo “Crédito Tributario e
Lanzançamento”, escribe en el numeral XIV sobre la el debate doctrinal entre la
naturaleza jurídica constitutiva y la naturaleza declarativa de la determinación tributaria
,
bajo el título “O velho problema da naturaleza declaratoria ou constitutiva do
lançamento tributario” ( DE BARROS CARVALHO, Paulo; Tratado de Derecho
2
DERECHO ADMINISTRATIVO
Tributario, Editorial Palestra, Lima 2003, Pág. 339). Igual término es empleado por el
profesor Sacha Calmón
Navarro Coélho, profesor de Derecho Tributario de la Universidad de Minas Gerais,
cuando escribe sobre la naturaleza no patrimonial de las obligaciones accesorias .
Deberes administrativos, en su trabajo titulado “ A obrigaçao Tributaria” ( Op. Cit. Pág.
366)
En Italia el profesor Carlos Garbarino, profesor de la universidad de Pavía, también
emplea el término naturaleza jurídica al referirse al modelo OCSE al referirse a la
estructura de las convenciones para evitar la doble imposición, que corresponde al
capítulo V de su trabajo titulado “Introducciones allá Tazzazzione del Reddito
Transnazionale” ( Op. Cit. Pág. 806).
En España el profesor Leopoldo Tolivar Alas, catedrático de Derecho Administrativo de
la Universidad de Oviedo, emplea la denominación materia de nuestro estudio en su
trabajo denominado “ Naturaleza y eficacia del Acto Administrativo” ( Temas Actuales
de Derecho
Administrativo – obra colectiva; Edit Normas Legales, Pág. 53, Trujillo, 2006 ).
También podríamos citar a la Dra. Ana Belén Casares Marcos, profesora de Derecho
Administrativo de la Universidad de León, cuando se refiere a la naturaleza jurídica de
las
Cajas de Ahorro Españolas, en su trabajo titulado “Nacimiento, evolución y desafíos
actuales de la Caja de Ahorros Española: Implicancias para las Cajas Municipales de
Ahorro y Crédito del Perú” ( Op. Cit. Pág. 227 ).
Finalmente debemos mencionar a los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás
– Ramón Fernández que emplean también el término naturaleza jurídica numerosas
veces en su obra denominada “ Curso de Derecho Administrativo” tomo I, Edit, Palestra
– Temis,
páginas 269 y 235.
Existen numerosos tratadistas de diversas nacionalidades que emplean el término
naturaleza jurídica en sus trabajos, sin embargo no es la finalidad del presente
investigación conocer cual es el significado que cada uno de ellos le concede al nomen
juiris, sino únicamente mencionar que se trata de un nombre ampliamente diseminado
por el mundo entero, aunque no existe una definición de cual es el alcance de la
misma, motivo por el cual acudiremos al método de interpretación literal de la norma
jurídica.
El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua señala que la palabra “
naturaleza” presenta hasta 18 acepciones, siendo la principal la que se refiere a la “
Esencia y propiedad característica de cada ser”.
Esto puede aplicarse perfectamente tanto a las formaciones naturales como a las
creaciones espirituales de los hombres, por cuanto las instituciones del derecho no son
3
DERECHO ADMINISTRATIVO
mas que ideas de una obra o empresa que perduran en el medio social, como bien
señala
Maurice Hauriau, sin embargo es necesario señalar que la “naturaleza jurídica” no es
una institución sino solo una expresión que se emplea para referirse a la esencia y
características de las instituciones que forman el derecho.
¿Qué son los actos administrativos?
La Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General que regula el
procedimiento administrativo en el Perú, curiosamente ha establecido una definición y
una regulación del acto administrativo y entendemos que esto está motivado por el
hecho de que la finalidad del procedimiento administrativo es el acto administrativo, el
mismo que debe emitirse dentro de un procedimiento como una garantía de orden
constitucional, razón por la cual no debe extrañarnos que el legislador haya introducido
la mencionada regulación en una ley de naturaleza procesal.
El artículo 1 de la Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General, señala
en el numeral 1.1 que: “ Son actos administrativos, las declaraciones de las
entidades que, en el marco de derecho público, están destinadas a producir
efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados dentro de una situación concreta.”
Esta definición hace referencia a varias características de que debe tener el acto
administrativo:
a) Se trata de declaraciones emitidas por las entidades, en consecuencia “ Es el
resultado de un proceso de exteriorización intelectual que emanado de
cualquiera de los órganos de las entidades, que al constituir una manifestación
el poder público conlleva fuerza vinculante por imperio del derecho” ( MORON
URBINA, Juan Carlos; Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General;
Edit. Gaceta jurídica, Lima 2001, Pág. 62.) Se define como acto administrativo una
declaración que, en
ejercicio de sus funciones, realiza la autoridad administrativa,con la finalidad de crear,
modificar o extinguir relaciones de derecho público.
El Profesor Morón Urbina citando a Roberto Dromi, señala que ( Op. Cit.), las
declaraciones que sirven de base para el acto administrativo pueden ser:
●
Declaraciones decisorias: Cuando contienen un deseo o un querer de la
administración que constituye su finalidad, ejemplo las acotaciones tributarias, o
el otorgamiento de licencias.
●
Declaraciones de conocimiento: Cuando certifican el conocimiento de un hecho
de relevancia jurídica, ejemplo los certificados de defunción o las partidas
registrales.
4
DERECHO ADMINISTRATIVO
●
Declaraciones de opinión: Cuando valoran y emiten un juicio afirmativo o
negativo sobre un hecho; ejemplo certificado de buena conducta etc.
El acto administrativo es un acto jurídico estatal, y es el resultado del ejercicio de la
función pública, en razón de lo cual configura un régimen exorbitante del derecho
común ( derecho privado ). De hecho, nada hay, desde el punto de vista lógico, que
obligue a
tener que existir una coincidencia de opiniones sobre las cualidades o número de
trazos de afinidad que deban ser compartidos por los actos que bajo la denominación
administrativos se designan. Lo importante, es esclarecer cual es la naturaleza del
objeto qué se está tratando.
b) Estas declaraciones están destinadas a crear, modificar o extinguir efectos jurídicos
de naturaleza pública. Existe una idea equivocada que es la que restringe el ámbito de
dichas declaraciones y se considera que debe ser solo al externo de la Administración,
sin embargo existen actos administrativos al interno de la entidad como los que
aprueban una modificación de una partida presupuestaria o los de carácter disciplinario
que sancionan la inconducta funcionarial, que se dan al interior de las entidades, o
cuando se reconoce el tiempo de servicios de un trabajador, o el pago de haberes,
categorización de empleados, o cuando se aprueba una directiva que se empleará para
el trabajo interno de la Administración, o cuando se nombra una comisión, Etc. por ello
preferimos señala que la finalidad de los actos es crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones de naturaleza pública, puesto que la ley no establece en modo alguno
que estas declaraciones estén dirigidas exclusivamente para personas al exterior de la
Administración.
c) Se producen en una situación concreta, es decir que se refieren a un caso concreto
motivado por la acción administrativa, y aún cuando se trate de actos de carácter
general como ocurre con los de naturaleza reglamentaria para solucionar o regular, es
bien cierto que se emiten para regular una situación concreta.
Hemos señalado que no existe unicidad de criterio en cuanto a las definiciones
doctrinarias del acto administrativo, y mas bien podemos agrupar estas definiciones en
tres grandes grupos:
a)
El concepto amplio (equipara acto jurídico de la Administración a acto
administrativo)
b)
El concepto intermedio (sólo considera acto administrativo al acto jurídico de la
Administración pública de tipo unilateral, no normativo y sujeto al derecho
administrativo)
c)
El concepto restringido (comprende sólo las decisiones
administrativas que
contienen una manifestación de voluntad), en cada caso se seguirá una
definición
acorde con lo que establecen las disposiciones legales que lo regulan.
5
DERECHO ADMINISTRATIVO
No faltan conceptos doctrinales que ubicándose en uno u otro grupo incluyen dentro
del concepto de acto administrativo a los actos de entes privados que actúan
cumpliendo por delegación determinadas funciones públicas.
6. ¿Cuántas clases de actos administrativos que establece la Ley Nº 27444 ?
La Ley 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General no establece clases de
actos, solo establece la modalidad de los mismos y señala en el artículo 2 que:
“Cuando una ley lo autorice, mediante decisión expresa, puede someterse el acto
administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos
incorporables al acto sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se
trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin publico que persigue el acto.”
Es de verse que la ley no establece clases de actos, sin embargo de la lectura del texto
legal podemos concluir que considera dos clases perfectamente definidas de actos
adminsitrtaivos:
●
Actos expresos: Que son los que tienen existencia material en el mundo de la
realidad, y pueden apreciarse a través de los sentidos, a ellos hace mención el
artículo 4 de la Ley 27444 cuando señala en el numeral 4.1: “Los actos
administrativos deben expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y
circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma,
siempre que permitan tener constancia de su existencia.”
El dispositivo legal mencionado hace referencia a la presencia de lo que en la
doctrina se conoce como los actos expresos que deben constar por escrito.
Sobre el particular, el profesor Agustín Godillo señala: “ La forma de documentación
por antonomasia es, desde luego, la escrita, que constituye la regla
general,
aunque cabe advertir ab initio que así como ello pudo en la historia estar
representada por piedras, tábulas, papiros, etc., para pasar recientemente
al
papel, abarca cualquier soportefísico que la tecnología produzca
evolutivamente con algún grado de certeza” (GORDILLO, Agustín; Tratado
de
Derecho Administrativo, Tomo 3: El Acto Administrativo; Edit. Fundación de
Derecho Administrativo – ARA Editores; Lima 2003; Pág. X-7, 2.1),
consecuentemente, los actos expresos son los de naturaleza escrituraria y
pueden
estar contenidas en diversas expresiones facilitadas por la tecnología,
desde el
papel escrito hasta los soportes magnéticos.
de
Fiorini, refiriéndose a la forma de los actos administrativos en la ley argentina
(artículo 8 de la Ley Nº 19,549) señala. “ No será necesario ya repetir
nuevamente que la ley de procedimientos a erradicado para siempre entre
formas del proceso de creación con la forma de exteriorización del acto
como el resultado del proceso previo. La función de esta
forma es la
servir como prueba de la existencia del acto, también como título
obligatorio de su ejecución. Sin acto exterior no hay ejecución, aunque en
6
DERECHO ADMINISTRATIVO
ciertos actos generales estos tienen ese carácter y sirven como prueba
para la inmediata aplicación particular, como acontece con los actos policiales
...
La falta exterior de un acto particular previo se encuentra justificada por
cuanto se encuentra ya dispuesto
en la norma general que se aplica” (
FIORINI, Bartolomé;Derecho Administrativo, tomo I, Edit. Abeledo Perrot, Bs. As.
1995, Pág. 428). El texto citado tiene la finalidad de exponer cual es la razón
para que los actos administrativos deban constar por escrito, aunque, ya en 1995 el
maestro Fiorini dejaba implícita la existencia del acto ficto, en la parte que nos
hemos permitido resaltar.
Con relación a la denominación de actos expresos, la doctrina
admite esta
definición desde mucho tiempo atrás tal es así que elderecho
nacional
encontramos que el maestro Gustavo Bacacorso, al referirse a la forma en que
se
manifiestan los actos
administrativos decía: “ La Administración Pública
puedeactuar de dos maneras, a saber: Expresa: trasunto directo y
concreto
del objeto del acto ( escritura, señas, señales, etc. );
Tácita:
se deduce el
sentido por interpretación.
En el primer caso ( expresa ) la
Administración
por intermedio de su agente competente tiene la ineludible
obligación y el
consiguiente derecho de resolver todos y cada uno de los
extremos planteados...” ( BACACORSO, Gustavo; Derecho Administrativo del
Perú, tomo I,
Edit. Cuzco, Lima 1992, Pág. 310)
●
Hay una segunda expresión de actos administrativos previstos en la ley, y son
los que no constan por escrito, me refiero a que la doctrina denomina los actos
tácitos, y los encontramos tanto en la Ley del Procedimiento Administrativo
General como en el Código Tributario, el primero es el que se refiere al silencio
administrativo y el segundo el que se refiere a la resolución ficta.
Con relación al silencio administrativo Bacacorso señalaba “Mas, resulta que
ella – se refiere a la Administración – con relativa frecuencia incumple
dar a conocer su voluntad pública, omitiendo su obligación. Entonces
estamos ante el llamado silencio administrativo, que no es precisamente
un
acto negativo, sino mas bien un no acto, vale decir una ausencia de
acto, que se interpreta la voluntad pública traducida implícitamente al
vencerse los plazos establecidos o transcurrido tiempo lato”
( BACACORSO, Gustavo; Derecho Administrativo del Perú, tomo I, Edit. Cuzco,
Lima 1992, Pág. 310 – 311). En el pensamiento de Bacacorso, el silencio
administrativo no es propiamente un acto administrativo, sino es la ausencia de
un acto administrativo que por disposición de la ley implica la presunción de una
negatividad o concesión de lo solicitado, ya sea que se trate de un silencio
negativo o silencio positivo, según corresponda.
En el sentido opuesto, el profesor Eduardo García de Enterría
sostiene –
fundamentándose en el artículo 43.3 de la Ley del régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ( LPC)
que el
silencio administrativo positivo es un acto presunto en todo equivalente al
7
DERECHO ADMINISTRATIVO
acto expreso estimatorio cuando señala “ El silencio administrativo
constituye, pues, un auténtico acto administrativo
presunto,
en
todo
equivalente al acto
expreso, por lo que, una vez vencido el plazo en cada
caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, la resolución
expresa posterior a la producción del acto solo podría dictarse de ser
confirmatoria del mismo”
( GARCIA DE
ENTERRIA,
Eduardo
/
FERNANDEZ, Tomás – Ramón; Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, Edit
Palestra – Temis; Lima – Bogotá, 2006,
Pág. 650), este mismo sentido
encontramos en la Ley Nº 29060: Ley del
Silencio Administrativo, que literalmente
dice:
ARTICULO 2:
“Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo
positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el
plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse
pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda
hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor
público
que lo requiera.”
En el caso concreto de la legislación nacional encontramos que existe una
notable
coincidencia con el texto de la legislación española que la inspira
( Artículo 43.3 de la Ley del régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento
Administrativo común – LPC ) y estamos pues frente a un verdadero acto
administrativo.
El otro caso de de acto ficto, es el que está contenido en el artículo 135 del
Código
Tributario del Perú aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816, que señala
entre otros que son impugnables las resoluciones fictas producidas por silencio
administrativo, cuando señala:
Artículo 135°.- ACTOS RECLAMABLES
“ Puede ser objeto de reclamación la Resolución de Determinación, la Orden de
Pago y la Resolución de Multa. También son reclamables la resolución ficta
sobre recursos no contenciosos, las resoluciones que establezcan sanciones
de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de
establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las
resoluciones que las sustituyan, y los actos que tengan relación directa con la
determinación de la deuda Tributaria. Asimismo, serán reclamables, las
resoluciones que resuelvan las solicitudes de devolución y aquellas que
determinan la pérdida del fraccionamiento de carácter general o particular.
(Párrafo sustituido por el Artículo 64° del Decreto Legislativo N° 953, publicado el
5 de febrero de 2004 y vigente a partir del 6 de febrero de 2004).
8
DERECHO ADMINISTRATIVO
Artículo 144o.- RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIÓN FICTA
DENEGATORIA QUE DESESTIMA LA RECLAMACIÓN
Cuando se formule una reclamación ante la Administración Tributaria y
ésta no notifique su decisión en el plazo de seis (6) meses, de nueve (9)
meses tratándose de la reclamación de resoluciones emitidas como
consecuencia de la aplicación de las normas de precios de transferencia, de dos
(2) meses respecto de la denegatoria tácita de las solicitudes de devolución de
saldos a favor de los exportadores y de pagos indebidos o en exceso, o de
veinte (20) días hábiles respecto de las resoluciones que establecen sanciones
de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre; el
interesado puede considerar desestimada la reclamación, pudiendo hacer
uso de los recursos siguientes:
1. Interponer apelación ante el superior jerárquico, si se trata de una
reclamación y
la decisión debía ser adoptada por un órgano sometido a jerarquía.
la
2. Interponer apelación ante el Tribunal Fiscal, si se trata de una reclamación y
decisión debía ser adoptada por un órgano respecto del cual puede recurrirse
directamente al Tribunal Fiscal.
También procede el recurso de queja a que se refiere el Artículo 155° cuando el
Tribunal Fiscal, sin causa justificada, no resuelva dentro del plazo de seis (06) o
de
nueve (9) meses a que se refiere el primer párrafo del Artículo 150°. (Artículo
144° sustituido por el Artículo 70° del Decreto Legislativo N° 953, publicado el 5
de
febrero de 2004 y vigente a partir del 6 de febrero de 2004.
6. ¿Cual es la regulación de los actos conformadores en la Ley Nº 27444?
La Ley del Procedimiento Administrativo General no establece una regulación
específica para los actos conformadores, sino que establece los requisitos generales
que deben contener los actos administrativos, y dentro de ellos los de naturaleza
conformadora.
El artículo 3 de la Ley 27444 establece entre los requisitos de validez, y el artículo 4
establece los requisitos de forma.
Entre los requisitos de validez encontramos:
LA COMPETENCIA.- Que es la facultad legal para conocer determinados temas, esto
implica que el acto administrativo debe ser emitido por el órgano facultado en razón de
la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente
nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los
requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.
La competencia debe nacer necesariamente del dispositivo legal, y es necesario que
La potestad esté atribuida al órgano u organismo a cargo de la función administrativa.
9
DERECHO ADMINISTRATIVO
La Ley 27444 establece determinados criterios para establecer la competencia, y estos
son:
●
Por la materia à Se refiere a actividades o tareas que legalmente puede
desempeñar un determinado órgano.
●
Por el territorio à Se refiere al ámbito espacial en el cual es legal el ejercicio
de una función pública, en función de las circunscripciones administrativas del
territorio (departamentos, región, etc.)
●
Por el grado à La posición que el órgano ocupa dentro de la jerarquía vertical
de la institución.
●
Por el tiempo à El ámbito temporal o el momento en el cual es legal el
ejercicio de una función administrativa.
EL OBJETO O CONTENIDO.- Se refiere a que los actos administrativos deben
expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente
sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivación. La ley exige que el contenido del acto
administrativo deba ser:
●
●
●
●
Lícito
Preciso
Posible física y jurídicamente.
Comprender las cuestiones surgidas de la motivación
LA FINALIDAD PÚBLICA.- La Ley establece que el acto administrativo debe
adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las
facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto,
aun abiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un
tercero, u otra finalidades pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas
que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.
La finalidad de la actividad administrativa se refiere a que de modo mediato inmediato,
directo o indirecto, debe ser la realización o satisfacción de un interés general (propio
del servicio público), hacia la cual se orienta, debe pues concordar con el interés
público que
inspiró al legislador habilitar o atribuir la competencia para emitir esa clase e actos
administrativos.
Hay dos clases de finalidad: una de tipo general que está referida al orden público, y
otra de tipo específico que se refiere al caso concreto de lo que se persigue mediante
el acto administrativo en particular.
10
DERECHO ADMINISTRATIVO
El objeto que persigue la norma es que junto al control de los aspectos eternos de la
actuación administrativa (adecuación a la ley, competencia del autor y el procedimiento
seguido para emitirlo), la consideración de la finalidad publica como requisito para la
validez permita la posibilidad de fiscalizar lo más íntimo del acto: los móviles
perseguidos por sus autores. De otro lado persigue que se conforme una correlación
entre finalidad y contenido de los actos administrativos (proporcionalidad de medio
(contenido) a fin (finalidad del acto)
La definición general de cuál es la finalidad pública de las normas administrativas la
encontramos en el Título Preliminar de la Ley 27444 Articulo. III del Titulo Preliminar:
“La presente ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para
que la actuación de la administración pública sirva a la protección del interés
general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con
sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general.”
De otro lado la ley exige que los partícipes en el procedimiento deben hacer prevalecer
el cumplimiento de los fines del acto Art. IV. N° 1.10 del Título Preliminar. ·“Los sujetos
del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento y la
finalidad
del acto procedimental sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en
su
validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las
garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.” “En todos los
supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo
aplicable y su
validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la
aplicación de este principio.”
Igualmente, la ley establece el deber de las autoridades de interpretar la normativa
administrativa en la forma que satisfaga la finalidad pública. El articulo 75, Inc. 8): “Son
deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus
partícipes, los siguientes: Interpretar las normas administrativas de forma que
mejor atienda el fin público al cual se dirigen, preservando razonablemente los
derechos de los administrados. ”
LA MOTIVACIÓN.- La Ley Nº 27444 señala el artículo 6 que el acto administrativo
debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al
ordenamiento jurídico. Sin embargo es necesario señalar que no es todos los casos se
requiere de una motivación expresa en los siguientes casos:
a) Cuando se trata de decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento, que
es lo que en la doctrina se conoce como actos de administración.
b) Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto
administrativo no perjudica derechos de terceros.
11
DERECHO ADMINISTRATIVO
c) Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente
iguales, bastando una motivación única.
En los dos últimos supuestos nos encontramos frente a lo que en la doctrina
conocemos como actos conformadores, y que son la materia del presente estudio.
EL PROCEDIMIENTO REGULAR.- Se refiere a que los actos administrativos deben
emitirse observando el principio del debido procedimiento, el cuyos alcances es
explicado in extenso por el título preliminar de la Ley Nº 27444:
ARTICULO IV TITULO PRELIMINAR
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los
derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que
comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y
a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido
procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La
regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea
compatible con el régimen administrativo.
Con relación a la forma de los actos conformadores, tampoco se indica en la Ley Nº
27444 una forma especial para esta clase de actos, por el contrario la ley establece de
modo general una regulación que les es aplicable a todas las clases de actos
administrativos cuando indica en el artículo 4 que:
a)
b)
c)
Deben constar por escrito.
Indicar la fecha y lugar de su emisión, la denominación de origen del emisor,
nombre y firma de la autoridad interviniente.
La individualización del administrado sobre el cual recae el acto
Para una mejor comprensión reproduciremos el texto normativo.
Artículo 4.- Forma de los actos administrativos
4.1
Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la
naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra
forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.
4.2
El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del
órgano
del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente.
4.3
Cuando el acto administrativo es producido por medio
de sistemas automatizados, debe garantizarse al administrado conocer el
nombre y
cargo de la autoridad que lo expide.
4.4
Cuando deban emitirse varios actos administrativos de la misma naturaleza,
podrá ser empleada firma mecánica o integrarse en un solo documento bajo una
misma
motivación, siempre que se individualice a los administrados sobre los
que recae los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos
administrativos
serán considerados como actos diferentes.
12
DERECHO ADMINISTRATIVO
6.5 ¿Qué es la ejecutoriedad como característica de los actos administrativos?
Los actos administrativos, al igual que todas las instituciones jurídicas presentan
características que las hacen deferentes de otras instituciones. Existe casi unicidad de
criterios en señalar que las características del acto administrativo son las siguientes:
Presunción de legitimidad, ejecutividad, estabilidad, impugnabilidad, y obligatorieda
La ejecutividad consiste en el derecho que tiene la Administración de exigir el
cumplimiento del acto a partir de su notificación, aún cuando se interpongan contra él
acciones impugnativas.
La potestad ejecutiva de los actos administrativos se fundamenta en la función de
policía que ejerce la Administración, la seguridad para el mantenimiento del orden
público, la prevención de delitos, la imposición de medidas coercitivas, el derecho de
administrar los
bienes públicos de dominio público, y la efectiva recaudación de los tributos.
La ejecutividad tiene un doble fundamento, por una parte está el hecho de provenir de
un órgano o autoridad de orden público, que tiene preeminencia sobre los derechos e
intereses de los particulares, los mismos que tienen el deber de adecuarse a los
requerimientos generales de la sociedad. Por otro lado, los actos administrativos
persiguen un interés público, cuya satisfacción es necesaria e imperiosa para la vida en
sociedad, aún cuando sus efectos recaigan sobre una persona individualizada y sea
ajena a la actividad pública.
La ejecutividad se confunde, generalmente con la ejecutoriedad. La ejecutoriedad es la
posibilidad de la Administración de hacer cumplir sus propios actos sin necesidad de la
intervención del órgano judicial, es decir que puede exigir por si mismo – es decir por
sus
propios medios y con sus propios recursos - las disposiciones administrativas, incluso
puede hacer uso de la fuerza publica, en caso necesario, cuando encuentre oposición o
resistencia de hecho a los mandatos de naturaleza administrativa.
La ejecutoriedad es un atributo propio del derecho público, y es mediante el
ordenamiento jurídico que esta cualidad se manifiesta en las actividades propias de la
Administración autorizándola de manera expresa a exigir el cumplimiento de lo
dispuesto en sede administrativa, lo cual se realiza mediante el procedimiento coactivo
regulado por la Ley Nº 26979.
La ejecutoriedad de los actos administrativos es una consecuencia de su ejecutividad,
su fundamento es de carácter constitucional y es un atributo propio del derecho público.
Su antecedente lo encontramos en la Constitución del Estado cuando faculta al titular
de la función ejecutiva a “cumplir y hacer cumplir las leyes de la República”, su
antecedente jurídico en la tradición romano canónico germánica la entramos en el
Digesto de Justiniano que Numa Pompilio – segundo Rey de Roma – estableció dos
13
DERECHO ADMINISTRATIVO
Questores encargados de la recaudación para las obras pías.
La diferencia entre la ejecutividad y la ejecutoriedad radica en que la segunda es la
consecuencia de la primera, y en que la ejecutividad tiene que ver con la validez del
acto, en tanto que la ejecutoriedad tiene que ver con su eficacia.
En la doctrina encontramos dos clases de ejecutoriedad: ejecutoriedad propia y
ejecutoriedad impropia.
La ejecutoriedad propia es se produce cuando la Administración se encuentra facultada
para ejecutar por sus propios medios los actos administrativos, esto es en virtud de la
presunción de legalidad y de la ejecutividad de los actos administrativos, para ello la
Administración dispone de la potestad de imperio y de la facultad coactiva.
La ejecutoriedad impropia, consiste en la negación de la ejecutoriedad de los actos
administrativos a la Administración, y la fuerza ejecutoria deberá invocarla por medio de
la función judicial para el cumplimiento de los actos administrativos.
El privilegio de la ejecución de oficio es una prerrogativa de la Administración Pública
que se manifiesta en el principio de la autotutela administrativa, por este principio la
Administración está investida por el ordenamiento jurídico de los poderes necesarios
para
declarar por si mismo, de modo unilateral su derecho y proceder a ejecutarlo de oficio
directamente y por sus propios medios, sin la necesidad de la intervención de los
tribunales. Desde este punto de vista, la ejecutoriedad puede manifestarse como una
manifestación especial de la eficacia de los actos administrativos, en la medida que se
imponen deberes y restricciones a los administrados, y aún puede ejecutarse en contra
la voluntad de ellos, por medio de los órganos administrativos.
Los medios de que se vale la Administración son coercitivos, y la coerción tiene la
finalidad de obligar al administrado a que cumpla un acto o lo ejecute, pudiendo la
Administración ejecutarlo por si mismo en caso de incumplimiento por parte del
administrado o cuando este se niegue a ejecutarlo.
6.6 ¿Cómo es la naturaleza jurídica de los actos conformadores de conformidad
con la Ley Nº 27444?
Del estudio de los dispositivos legales vigentes, así como de la orientación doctrinal
expuesta en el presente trabajo podemos esbozar los rasgos distintivos de la
naturaleza jurídica de los actos conformadores y podemos señalar entre otros los
siguientes:
a)
las
Son de carácter declarativo.- Por cuanto expresan las cualidades o atributos de
personas, por ejemplo cuando se entrega una licencia de conducir, se está
indicando que determinada persona tiene la autorización para conducir vehículos
de determinada clase, o cuando se emite un certificado de posesión se está
indicando que tal o cual persona se encuentra en posesión de un determinado
14
DERECHO ADMINISTRATIVO
predio.
b)
Son actos de carácter particular:- Esto se refiere a que no existen actos
conformadores de carácter general ya que siempre que se declara o se autoriza
una cosa se hace en función a determinada persona.
c)
Son actos indubitables.- Por cuanto su presencia no se presume, sino que
deben
constar por escrito, en consecuencia corresponden a la clase de los actos
expresos.
d)
Carecen de ejecutoriedad y de ejecutividad, por cuanto son solo declaraciones
que no contienen un mandato imperativo, además su uso resulta facultativo para el
administrado, pues el hecho de tener una licencia de conducir no obliga en modo
alguno a tener que conducir un vehículo a quien tiene la autorización en su
favor, ya que este es un ejercicio discrecional que depende de la voluntad del titular del
derecho – en el presente caso el administrado -, igualmente nos preguntamos si
una persona que tiene una licencia de construcción o una licencia de
funcionamiento para operar una pollería está obligada por la autorización
administrativa a tener que construir el edificio o a tener que poner en
funcionamiento el negocio de pollería, consideramos que no, puesto que las
declaraciones de la Administración han declarado un derecho a favor del
administrado el mismo que depende de su entera y libre voluntad para hacer
ejercicio de aquel.
e)
Naturaleza pública.- Es una característica esencial en los actos administrativos
en general. y es que todas las conformaciones se emiten atendiendo a los fines
públicos de la Administración, para lo cual deben estar premunidas de
competencia, es decir que aquello que se autoriza o certifica debe estar
consignado como una facultad legal de la administración, pero que además
dicha actividad debe estar sometida a control por parte del Estado, puesto que
no se requiere autorización para realizar actividades que no se encuentran
sometidas a control o a fiscalización estatal.
7.
Conclusiones
a)
Los actos administrativos conformadores no contienen mandato imperativo por
parte de la Administración, que orden de manera expresa a los administrados el
cumplimiento de que es lo que deben hacer, sino que se trata de declaraciones
a Administración.
de
b)
La presencia de regulación de la conducta humana para el desarrollo de las
actividades autorizadas por los actos conformadores, no están contenidos en
actos administrativos, sino en actos de gobierno o en dispositivos legales.
c)
Al no tener los actos conformadores un mandato imperativo, de la Administración
no tienen carácter ejecutario ni carácter ejecutivo que caracterizan a los actos
administrativos de carácter imperativo.
15
DERECHO ADMINISTRATIVO
8. Bibliografía
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BACACORSO, Gustavo Derecho Administrativo del Perú, tomo I, Edit. Cuzco,
Lima 1992
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COLLANTES GONZALES, Jorge y otros, Temas actuales de Derecho
Administrativo, obra colectiva, Edit. Normas Legales, Trujillo 2006.
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FIORINI, Bartolomé Derecho Administrativo, tomo I,
Edit. Abeledo Perrot, Bs. As. 1995.
●
GARCIA DE ENTERRIA,/FERNANDEZ. Curso de Derecho Administrativo,
Tomo I,Edit Palestra – Temis; Lima – Bogotá, 2006
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GARRIDO FALLA, F. TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO , VOL I –
PARTE GENERAL, Editorial Tecnos, España 2004.
●
GORDILLO, Agustín Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3: El Acto
Administrativo. Edit. Fundación de Derecho Administrativo –ARA Editores; Lima
2003
●
MORON URBINA, Juan C. Comentarios a la Ley del Procedimiento
Administrativo General , Edit. Gaceta jurídica, Lima 2001
16
Derecho Administrativo
LA CARRERA ADMINISTRATIVA
La Carrera Administrativa es el conjunto de principios normas y procesos que regulan el
ingreso, los deberes y derechos que corresponden a los funcionarios públicos, que con carácter
de estable prestan servicios de naturaleza permanente en la administración pública.
La Carrera Administrativa tiene por finalidad:
a)
Permitir la incorporación de personal idóneo
b)
Garantizar su permanencia
c).
Asegurar su desarrollo y promover su realización personal en el desempeño del
servicio público
El ingreso a la carrera administrativa se hace por concurso público, aun cuando existe una
excepción introducida por la Ley 24041, y el ingreso siempre se realiza por el nivel inicial de
cada grupo ocupacional. Las vacantes se establecen en el presupuesto de cada entidad.
Para ingresar en la Carrera Administrativa se necesita:
-
Ser ciudadano en ejercicio.
-
Acreditar buena conducta y salud comprobada.
-
Reunir los atributos propios del grupo ocupacional.
-
Presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión.
-
Los demás que señale la Ley.
La carrera administrativa está regulada por los siguientes principios:
-
Igualdad de oportunidades.
-
Estabilidad
1
Derecho Administrativo
-
Garantía del nivel adquirido.
-
Retribución justa y equitativa, regulado por un sistema único homologado.
La carrera administrativa se estructura por grupos ocupacionales:
-
PROFESIONALES.- Está constituido por servidores con título profesional o grado
académico reconocido por la Ley Universitaria.
-
GRUPO TECNICO.- Está constituido por servidores de formación superior o universitaria
incompleta o capacitación tecnológica o experiencia técnica reconocida.
-
GRUPO AUXILIAR.- Está constituido por servidores que tienen instrucción secundaria y
experiencia o calificación para realizar labores de apoyo
Esta clasificación debe ser suplida por efectos de la Ley 28175 en:
DIRECTIVO SUPERIOR: Que desempeñan funciones relativas a la dirección de un órgano,
programa o proyecto, la supervisión de empelados públicos, elaboración de políticas de
actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno.
EJECUTIVO: El que desarrolla funciones administrativas entendiéndose por ellas el ejercicio de
autoridad
de atribuciones resolutivas,
las de fe pública, asesoría legal preceptiva,
supervisión, fiscalización, auditoria.
ESPECIALISTAS: Los que desempeñan labores de ejecución de los servicios públicos. No
ejercen función administrativa.
DE APOYO: Desarrollan labores auxiliares de apoyo. y/o complemento.
La Ley ( D. Leg. 276 ) señala que para incorporarse ha un grupo determinado es necesario
haber postulado e ingresado a él.
La progresión en la carrera administrativa se realiza tomando en cuenta los siguientes factores:
-
Estudios o formación general y capacitación específica o experiencia reconocida.
2
Derecho Administrativo
-
Méritos individuales, adecuadamente evaluados
Tiempo de permanencia en el nivel.
Nuestra legislación no define que cosa son los servidores públicos, sencillamente dice: Que
todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación; el Art. 108 de la
Constitución de Queretaro de 1917 (México), define como servidor público “Toda persona
que desempeña un empleo, un cargo o una comisión de cualquier naturaleza dentro de
la administración pública incluso los representantes de elección popular, los del poder
judicial y los demás funcionario y empleados.”. La Ley 28175 ha optado por una
denominación diferente, pues unas el nombre de empleado público para referirse a las diversas
clases de agentes de la Administración, esta denominación comprende:
Funcionarios públicos.- Que son las personas que desarrollan funciones preeminentemente
políticas, ya sea por efectos de elección popular, nombramiento, nombramiento y remoción
regulados, y de libre nombramiento y remoción.
Empleados de confianza.- Son personas que prestan servicios técnicos o políticos en un
número no mayor del 5% de los servidores existentes en cada entidad.
Servidores públicos.- Que se refiere al personal de carrera, estos son Directivo Superior,
Ejecutivo, Especialistas, De apoyo.
En el caso peruano únicamente se considera servidores público a las personas que forman
parte de la carrera Administrativa y se excluye de ella a los cargos políticos, los de confianza, y
al personal contratado, sin embargo el Art. 2 del Decreto Legislativo 276 señala que a estas
personas si bien es cierto no forman parte de la función pública, les son aplicables las
disposiciones de la ley de carrera Administrativa que son generales para los demás servidores
públicos, a saberse régimen remunerativo, régimen disciplinario, descanso y bonificaciones,
etc.
A diferencia de la legislación británica en el sistema legal peruano la carrera administrativa no
constituye un privilegio ni una distinción de alto rango social sino que el Decreto Legislativo
276 se emitió el 06 de Marzo de 1984 a la luz de la Constitución de 1979 que tiene la
concepción de la República peruana como la de un estado social y democrático en el cual
lógicamente no tiene lugar ningún tipo de privilegio los mismos que fueron abolidos con la
Constitución de 1823; por eso es que la noción de los agentes de la administración pública es
3
Derecho Administrativo
la de servidores públicos y no de funcionarios, conforme al Art. 59 de la Constitución de 1979,
la misma que reservaba el nombre de funcionario a las personas con capacidad de decisión, y
la de servidores públicos para los que realizan los actos preparatorios del acto administrativo y
a los que cumplen funciones de administración.
En la actualidad la Constitución de 1993 señala que los agentes de la administración pública es
dos clases, funcionarios y trabajadores Públicos, sin embargo utiliza los términos para referirse
a los trabajadores públicos, en tanto que reserva el de funcionario para el Presidente de la
República, congresistas, ministro de Estado, magistrados supremos, Fiscal de la Nación,
Defensor del Pueblo, representantes de organismos descentralizados y alcaldes.
Los servidores públicos o empleados públicos son personas que están al servicios de la nación;
sus deberes son los siguientes:
a).
Buscar el desarrollo nacional del país considerando que trasciende los periodos de
gobierno
b).
Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del servicio
c).
Constituir un grupo calificado y en permanente superación.
d).
Desempeñar el cargo o la función con honestidad eficiencia, laboriosidad y vocación de
servicio.
e).
Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en su vida social.
Características de la función pública:
La profesionalidad: Consiste en el hecho de que los individuos investidos como servidores
públicos hacen de la función pública su actividad económica cotidiana.
La continuidad: Que es la no introducción requerida para generar los derechos que le son
propios a todo servidor público, por ejemplo: La inamovilidad de contratado que cumplió un año
y un día de servicio, la estabilidad del nombrado después de los seis meses de prueba,
derecho a la jubilación una vez cumplido los años de servicio necesario.
La carrera administrativa: Que radica en la voluntad natural de mejorar por parte del servidor
4
Derecho Administrativo
público su situación dentro de la administración pública escalando cargos de mayor
responsabilidad, así como de alcanzar mejores satisfacciones entre ellas la salarial.
La existencia de un contrato: En virtud del cual una vez aceptado el nombramiento tanto el
servidor público como el Estado asumen una serie de derechos y obligaciones que son
correlativos.
Derechos y obligaciones de los servidores públicos:
El Decreto Legislativo 276: Ley de Bases de la Carrera administrativa y Remuneraciones del
Sector Público, establece una relación de derechos y prohibiciones propios de los servidores
públicos, sin embargo como se ha expuesto adelante estos derechos se ejercen dentro del
contexto normativo de la Constitución del Estado y de los derechos que ella enuncia para todos
los trabajadores en general. La Ley 28175 en su Artículo 15 señala la relación de los derechos
de los empleados públicos:
Igualdad de oportunidades.
Remuneración.
Protección adecuada contra el cese arbitrario.
Descanso vacacional
Permisos y licencias.
Préstamos administrativos
Reclamo administrativo.
Seguridad social de acuerdo a Ley.
Capacitación
Las demás que señale la ley o leyes de desarrollo de la Ley marco.
Entre las obligaciones de los empleados públicos podemos enumerar las siguientes:
Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio público.
Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos.
Percibir en contraprestación por sus servicios solo lo determinado en el contrato de trabajo, y
las fuentes normativas del empleo público. Está prohibido recibir dádivas, promesas, donativos,
o retribuciones de terceros para realizar u omitir actos del servicio.
5
Derecho Administrativo
No emitir opinión ni brindar declaraciones en nombre del Estado, salvo autorización expresa del
superior jerárquico en la materia competente.
Actuar con transparencia.
Actuar con imparcialidad.
Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos.
Conocer las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño.
Observar un buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia sus superiores y
compañeros de trabajo.
Guardar absoluta reserva sobre los asuntos que revistan tal carácter.
Informar a la superioridad o denunciar ante la autoridad correspondiente, los actos delictivos o
de inmoralidad cometidos en el ejercicio del empleo público.
Supeditar sus intereses particulares a las condiciones del trabajo y a las prioridades fijadas por
la entidad.
No practicar actividades político partidarias en su centro de trabajo y en cualquier entidad del
Estado.
No suscribir contratos de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad
pública.
Presentar declaración jurada anual sobre bienes y rentas, así como al asumir y cesar en el
cargo.
Participar en las instancias internas y externas donde se promueva la participación ciudadana.
Las demás que señala la Ley, y los reglamentos.
Término del empleo público:
El empleo público puede terminar por los siguientes motivos:
Fallecimiento.
Renuncia.
Mutuo discenso.
Destitución.
Invalidez permanente que no permita cumplir con sus funciones.
Jubilación.
Cese.
6
DERECHO ADMINISTRATIVO
LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
1.
El contrato administrativo
Para cumplir sus fines, el Estado necesita de la provisión de bienes y de servicios, por ejemplo necesita
comprar carpetas para los centros educativos, llantas para los vehículos oficiales, uniformes para los
policías, estudios técnicos y proyectos para construcciones, inversiones Etc. los cuales en algunas
oportunidades puede proveerse por sus propios medios, es decir que puede hacerlo con su propio
personal y su propia infraestructura, como cuando con su propio personal confecciona un expediente
técnico para la construcción de una obra, pero en la mayor de las veces estas operaciones resultan muy
lentas, no cuenta con el personal especializado, o tal vez el copio de implementos resulta muy costoso,
en tal circunstancia necesita los servicios de un tercero para
a esta actividad la denominamos
contratación administrativa.
No existe uniformidad de criterios para definir que se entiende por contrato administrativo, y eso se debe
a los diversos enfoques que este instituto tiene.
Para Forsthofftn, contratos administrativos "son todos aquellos en que aparece la imposición
unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva
que se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos
etc., todos los cuales tienen de común el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente
de las partes".
Para Bielsa el contrato administrativo es una convención que crea derechos y obligaciones para el
Estado, como persona de Derecho público, con otra persona pública o privada con un fin público es un
contrato de Perecho público, de lo que resulta que "el contrato administrativo es el que la
Administración celebra con otra persona pública o privada, física o Jurídica, y que tiene por
objeto una prestación de utilidad pública".
Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones,
celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer
necesidades públicas".
1
DERECHO ADMINISTRATIVO
Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por
un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen
exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relación a terceros".
Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administración
pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas
exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en
una situación de subordinación respeto de ésta".
Podríamos continuar citando las opiniones de distinguidos juristas sin embargo debemos concluir con un
definición práctica, sencilla y aplicable a nuestro sistema jurídico, de modo tal que podemos decir que los
contratos administrativos no son mas que la concertación de voluntades entre una entidad del Estado y
un administrado donde este hace renuncia expresa al fueron común para someterse a la justicia
administrativa, y que tiene por finalidad la provisión de bienes o servicios en favor de las entidades
públicas.
Es oportuno señalar que no todos los contratos que suscribe el Estado o las entidades que lo integran
son necesariamente contratos administrativos, pueden ser también contratos civiles, dependiendo de la
presencia de la cláusula exorbitante, pues si esta no se ha incluido será simplemente un contrato civil en
el que se ha adoptado el procedimiento público de selección.
En un artículo publicado por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle señala que la diferencia de los
contratos administrativos con los contratos civiles radica no solo en los contratos administrativos están
sometidos a los tribunales administrativos sino que la diferencia sustancial radica en que esta clase
contratos presenta una característica que los diferencia de los contratos civiles y es la desigualdad pues
en los contratos civiles encontramos a los dos partes en igualdad de condiciones en tanto que en los
contratos administrativos los contratantes reconocen la desigualdad uno representa el interés general y
otro que representa el interés privado.
CARACTERÍSTICAS:
Es un contrato de adhesión: En este tipo de contratos, el contratista no puede negociar ni modificar las
condiciones del contrato, su voluntad es libre pero solo para adherirse o para rechazar la contra
contratación.
2
DERECHO ADMINISTRATIVO
Las Cláusulas exorbitantes: Es el sometimiento expreso del contratista a la justicia administrativa en
caso de controversias, lo cual implica la renuncia a llevar dichos conflictos ante los jueces de la
judicatura ordinaria.
Formalidad: Todos los contratos administrativos se celebran por escrito.
Supremacía de la entidad pública: No existe igualdad jurídica entre las partes contratantes, lo cual no
debe entenderse como la desprotección del contratista y como la privación del derecho a la legítima
retribución.
Son personales: Las prestaciones y contraprestaciones no pueden ser cesionarse, salvo pacto expreso,
con el caso de la sub contrata.
Procedimiento de selección: Aún en el caso de las adjudicaciones directas se necesita por lo menos
invitar a dos o más postores.
Legítima utilidad: Pese de que el contratista se convierte en un colaborador del Estado, no por eso
debe dejar de percibir la utilidad o lucro que por su actividad persigue.
3.
Diferencia entre Contratos Civiles y Contratos Administrativos
a) Criterio Subjetivo: El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la
Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el gobierno central, sino una persona
jurídica pública perteneciente a la Administración pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha
condición para que se produzca la contratación administrativa; este enfoque es seguido por Laferriere, y
Brandao Calvalcanti.
b) Criterio de la Jurisdicción: El criterio de la jurisdicción consiste en establecer que hay contratación
administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo
un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias,
que corresponde a la Jurisdicción administrativa.
c) Criterio formal: El criterio formal: se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la
administración pública para su concertación, como explica el profesor Fernández de Velasco.
3
DERECHO ADMINISTRATIVO
d) Teoría del servicio público: La teoría del servicio público es sostenida por León Duguit para quien lo
que importa es el fin, y si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público,
pues allí hay contrato administrativo. Esta teoría es compartida por Gastón Jeze.
e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza: La sostiene León Blum para quien contrato
administrativo todo aquel que se realiza con un entidad pública.
f) Teoría de la utilidad pública: Tiene relación con la teoría del servicio público. Esta teoría la expone
"que lo determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin
perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho
público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio".
g) Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común: La diferencia radica
en la existencia de
cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico
especial de Derecho público con exclusión del Derecho común. Este es el sentido original de la
contratación administrativa, para mayor referencia hay que remitirse a los Consejo de Estado de la
Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teoría de la cláusula exorbitante, como
el del 23 de diciembre de 1921, el del 23 de julio de 1925 y el del 21 de enero de 1938, en los que se
menciona que allí donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que
representa a la Administración en la contratación, tenemos un contrato administrativo.
3.
a)
CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVO
Por el objeto: Los contratos administrativos pueden ser:
Contrato de obra.
Contrato de servicios no personales.
Contrato de función pública.
Contrato de suministros.
Contrato de consultoría.
4
DERECHO ADMINISTRATIVO
b)
Por la parte a cargo de la prestación:
Colaboración: La prestación principal está a cargo del particular ( suministro de bienes, realización
de una obra pública).
Atribución: La prestación principal la hace la Administración. Por ejemplo, en la concesión de un
bien de dominio público. la prestación la realiza el organismo estatal que concede a un particular el
uso de una porción del público por un término limitado, mediante el pago de una tasa ( derecho )
por parte del particular.
c) Por el técnica jurídica:
Nominados: Tienen un nombre específico y generalmente son típicos. Por ejemplo el contrato de
obra pública es un contrato típico porque está regulado por una ley propia, es decir tiene su propio
régimen jurídico.
Innominados: No tienen ni nombre ni régimen jurídico específico.
4.
Principios de los contratos administrativos:
a) Moralidad.- Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la ética. Los
actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honrados.
b) Libre Competencia.- La economía social de Mercado persigue la mayor, más amplia, objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y participación de de postores potenciales.
c) Imparcialidad.- Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y
personas en igual condiciones. Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias
responsables de las adquisiciones y contrataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley y el
Presente Reglamento, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.
d) Transparencia.- No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean
públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Además todas
las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y
accesibles a los postores.
5
DERECHO ADMINISTRATIVO
e) Eficiencia.- Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo
los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final.
f) Economía.- Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados. Siguiendo los principios de
simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del
proceso.
g)
Vigencia tecnológica.- Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor
adelanto y garantía de recuperación en caso necesario.
h)
Trato justo e igualitario.- Procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para
garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo que lo diga la ley.
5.
Elementos esenciales del contrato administrativo:
Los elementos del contrato administrativo son:
Los sujetos; la capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; y la forma.
Los sujetos: Para que el contrato administrativo tenga vigencia se requiere que una de las partes actúe
premunida de Administración y que haga valer esta prerrogativa frente al contratista, pues en el
supuesto contrario, estaría actuando a nivel de igualdad, entonces tendríamos un contrato privado.
La capacidad: Es un requisito para celebrar contratos válidamente, esto rige tanto para el contratante
como para el contratista.
El objeto: Debe ser la provisión de bienes o de servicios destinados a una entidad del sector público.
La causa: La causa está constituida por los motivos determinantes del acto en los que están insertos el
cuidado del servicio público y en particular el interés público.
La finalidad: Es lo que se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del interés público y
dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el
documento o desprenderse de él netamente.
6
DERECHO ADMINISTRATIVO
La forma: Por lo general el contrato debe constar por escrito, recordemos que en el caso de la compra
venta es un contrato consensual, puede no haber un contrato escrito, sin embargo debe constar por
escrito el requerimiento, las cotizaciones, las propuestas, la adjudicación, y la orden de compra.
6.
Extinción del contrato administrativo:
Un contrato administrativo puede extinguirse por diversos motivos:
a) El cumplimiento: Es la manera natural de extinguir los contratos, se produce cuando la entidad recibe
el bien o servicio contratado y el contratista recibe la contraprestación correspondiente, sin embargo, el
cumplimiento no se agota en la simple entrega puede prorrogarse mas allá de la entrega de los bienes y
servicios y prolongarse durante el plazo que se establece en la garantía.
b) La revocación: Surge por una causa sobreviviente, esto es que se produce por motivo que surge
después de haberse celebrado el contrato, y que puede ser por razones de oportunidad, conveniencia,
mérito o por razones de legitimidad. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de potestad administrativa,
sin embargo trae consigo el pago de indemnización al contratante que resulte afectado por esta decisión.
c) Nulidad: No debe confundirse la nulidad con la ilegitimidad. En la nulidad existe causa pre existente al
momento de suscribirse el contrato, en tanto que en la ilegitimidad se aprecia una causa que se presenta
después de suscrito el contrato, como por ejemplo la prohibición expresa señalada en la Ley.
7.
Procedimiento interno para la contratación administrativa:
a)
El plan anual de adquisiciones y contratos:
Todas las entidades deben confeccionar anualmente un plan de sus adquisiciones de bienes, servicios y
obras que se requerirán durante el ejercicio presupuestal, este plan debe especificar también el monto
de las adquisiciones presupuestadas. El Plan Anual puede sufrir modificaciones de acuerdo con la
asignación presupuestal o de la reprogramaciones del presupuesto institucional.
El Plan Anual debe contener los siguientes datos:
7
DERECHO ADMINISTRATIVO
El objeto de la contratación o adquisición.
Las especificaciones técnicas.
El valor estimado.
La fuente de financiamiento.
Los niveles de decisión en la facultad de adquirir y contratar.
Las fechas probables de las convocatorias.
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones se aprueba dentro de los treinta (30) días naturales
siguientes a la fecha de aprobación del presupuesto institucional. La disposición que lo aprueba se
publica en el Diario Oficial El Peruano dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de su emisión con
copia al CONSUCODE, igualmente a Comisión de Promoción de la Pequeña y Micro Empresa
( PROMPYME )
El Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones aprobado debe además publicarse en la página web
de la respectiva entidad.
b)
Procesos de selección:
La selección se hace mediante procedimiento público en el que puede participar cualquier persona que
adquiera y cumpla con los requisitos especificados en las bases confeccionadas por la Administración.
Los procesos de selección previstos en la Ley de Contratación del Estado son los siguientes:
Adjudicación de La Adjudicación de Menor Cuantía: Se emplea en las adquisiciones y contrataciones
cuyo monto es menor de la décima parte del límite mínimo establecido por la Ley Anual de Presupuesto
para la Licitación o Concurso Público.
La adquisición, suministro o arrendamiento de bienes.
8
DERECHO ADMINISTRATIVO
La contratación de servicios en general.
Los servicios de consultoría.
La ejecución de obras
Adjudicación Directa, que se convoca para la adquisición, suministro o arrendamiento de bienes; para la
contratación de servicios en general, de servicios de consultoría y de ejecución de obras, conforme a los
márgenes establecidos en la Ley Anual de Presupuesto. La Adjudicación Directa puede ser pública o
selectiva.
La Adjudicación Directa Pública se convoca cuando el monto de la adquisición o contratación es mayor
al cincuenta por ciento del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en la Ley Anual de
Presupuesto. Requiere de publicación para la convocatoria del proceso y para el otorgamiento de la
Buena Pro.
La Adjudicación Directa Selectiva se convoca cuando el monto de la adquisición o contratación es igual o
menor al cincuenta por ciento del límite máximo establecido para la Adjudicación Directa en la Ley Anual
de Presupuesto; y cuando una Licitación Pública o Concurso Público ha sido declarado desierto en dos )
oportunidades.
La Adjudicación Directa Selectiva no requiere de publicación. Se efectúa por invitación, debiéndose
convocar a por lo menos tres proveedores. Por excepción, el Titular del Pliego o la máxima autoridad
administrativa de la Entidad, o en quien éstos hubieran delegado la función, mediante resolución
sustentatoria, podrá exonerar al proceso de selección del requisito establecido, siempre que en el lugar
en que se realice la adquisición o contratación no sea posible contar con un mínimo de tres proveedores
y que los bienes, servicios o ejecución de obras a adquirir o contratar estén destinados a satisfacer
necesidades de la Entidad en la localidad en que se realiza el proceso.
La declaración de desierto obliga a una segunda convocatoria del mismo tipo que se utilizó en la primera.
El Concurso Público: Se produce cuando se requiere la contratación de servicios en general como por
ejemplo servicios de consultoría, servicios de limpieza, vigilancia, arrendamiento de bienes,
mantenimiento, y reparaciones. Se entiende por servicios de consultoría aquellos de carácter profesional,
9
DERECHO ADMINISTRATIVO
altamente calificados, prestados por personas naturales o jurídicas para investigaciones, proyectos,
estudios, diseños, supervisiones, inspecciones, gerencias, auditorías especiales distintas a las previstas
en el Decreto Legislativo Nº 850 y las asesorías profesionales especializadas.
Los concursos públicos pueden ser de dos clases:
Concurso Público Nacional, para la contratación de personas y/o empresas que presten servicios de
consultoría con oficinas instaladas en el país.
Concurso Público Internacional, para la contratación de servicios de consultoría que sólo se pueden
prestar contando con participación internacional.
La Licitación pública: Es una modalidad que se emplea cuando el monto de la contratación corresponde
al monto establecido en la Ley del Presupuesto Público, estas licitaciones pueden ser de dos clases:
Licitación pública nacional: para la adquisición de bienes y suministros producidos por empresas que
cuentan con planta industrial instalada en el país, así como para la ejecución de obras por empresas que
tengan instalaciones en el país.
Licitación Pública internacional: Para la adquisición de bienes y suministros que no se elaboren en el
país o, tratándose de obras, cuando las características técnicas de éstas requieran de participación
internacional.
Etapas del Proceso de Selección
Según el Artículo 49 del Reglamento las según el calendario de los procesos de selección contendrá las
siguientes etapas:
Convocatoria.
Venta de Bases.
Presentación de consultas, absolución y aclaración de las Bases.
10
DERECHO ADMINISTRATIVO
Formulación de observaciones a las Bases.
Presentación y entrega de propuestas.
Evaluación de propuestas.
Otorgamiento de la Buena Pro.
Se exonera de licitación los contratos:
Entre Entidades del Sector Público.
Para contratar servicios públicos sujetos a tarifa única.
Para situaciones de emergencia o de urgencia declaradas de conformidad con la Ley.
Las adquisiciones que revisten el carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable
de la Contraloría General de la República. En ningún caso se referirán a bienes, servicios u obras de
carácter administrativo u operativo.
Las adquisiciones de las Misiones del Servicio Exterior de la República.
Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos.
Para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la Entidad, siempre y
cuando la renta no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del índice general de precios al por
mayor.
8.
El contrato de obra pública:
Se entiende por obra pública a todo tipo de edificaciones que se realiza por cuenta del Estado o de las
entidades que la integran, por ejemplo: Carreteras, colegios, veredas, plazas y parques, Etc.
Los contratos de obras pueden clasificarse de varias maneras:
Por el Financiamiento:
11
DERECHO ADMINISTRATIVO
Con financiamiento de la entidad. Esta asume el costo de la obra, servicio, compra o suministro.
Con financiamiento de contratista. Quien asume directamente el costo total o parcial de la obra, servicio,
compra o suministro.
Con financiamiento de terceros, en condiciones similares a los dos anteriores, más los costos
financieros. El compromiso lo adquiere el tercero con el postor y con la Entidad.
Por el Alcance del Contrato:
Llave en mano. Es cuando el postor ofrece todos los bienes y/o servicios necesarios para el
funcionamiento de la prestación del objeto del contrato.
Administración controlada. Cuando el contratista se limita a la dirección técnica y económica de la
prestación.
Concurso-oferta. El postor concurre ofertando: expediente técnico, ejecución de obra, plazos y también
el terreno.
12
ASIMETRÍA INFORMATIVA
Alonso Morales Acosta
I. INTRODUCCION
¿Qué pueden tener en común los siguientes casos?: el que un banco no haya informado
sobre los alcances de la responsabilidad del tarjeta habiente cuando su tarjeta de crédito
es usada ilícitamente por terceros; que se venda un cuadro de pintor desconocido
indicando que fue pintado por Picasso; que un cajero automático entregue billetes falsos a
los usuarios; que un médico no informe a su paciente sobre los riesgos de una cirugía o
que realice una mala praxis durante la misma; por último, qué tiene en común con todas
las situaciones anteriores el que un pequeño empresario, al contratar el transporte
internacional de peces ornamentales, pierda toda su mercadería (al llegar muertos los
peces a su destino). Todas estas situaciones adolecen de un problema de información,
sea sobre las características o sobre la calidad de los productos o de los servicios. Es
decir, el consumidor no fue veraz, suficiente u oportunamente informado. Esta
problemática se denomina Asimetría Informativa.
II. IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN EN EL MERCADO
En un escenario sumamente especializado, escuché afirmar al Gerente de Mercados y
Emisores de la Conasev1, cuando intentaba resaltar la importancia de dicho mercado de
capitales, que lo que caracterizaba a este medio era fundamentalmente el ser
considerado un “mercado de información.”
La declaración se manifestaba objetivamente correcta, ya que no hay nada más valioso
que la información para determinar cuánto vale una empresa o los valores mobiliarios que
representan su titularidad. Sin embargo, cabría interrogarse si lo indudablemente esencial
en dicho mercado especializado (la información), no sería a su vez -en diversos gradosuna característica de todos los mercados o del mercado en general.
Por ejemplo, los seguros tienen características muy especializadas y complejas que
difieren incluso según su tipo: vida, responsabilidad civil, robo, daños personales o
patrimoniales, etc. De ahí que se requiera de la asesoría de un “corredor de seguros”,
tanto para hallar el seguro adecuado como para interpretar los términos de la póliza
respectiva.
Un ejemplo más sencillo, el color de una fruta (sea un banano o una manzana), nos
brinda información sobre su grado de madurez y si ésta se encuentra o no óptima para su
consumo.2
Contar con información resulta un activo muy valioso, pues permite saber si existe un bien
que satisfaga algunas de nuestras preferencias o necesidades, así como quién nos lo
puede proveer, dónde se encuentra y a qué precio podemos conseguirlo. La información
1
Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.
Si ello es así y al probarla resulta que aún no está madura, o por el contrario, lo está en exceso,
se habrá presentado un problema de idoneidad, tema que se desarrollará unas líneas más
adelante.
2
1
es tan importante que también puede convertirse en un bien transable e insumo necesario
de otros bienes (por ejemplo: una primicia periodística, la información de una venta de
minerales, la adquisición de acciones con fines especulativos, etc.).
Al respecto, Alfredo Bullard señala que “la información puede ser conceptualizada como
un bien, en cuanto tiene un valor económico determinado por las circunstancias y por la
utilidad que tiene para los particulares (…)”3
En ese sentido, obtener información resulta valioso al permitir adoptar decisiones
adecuadas y asignar eficientemente los recursos. Veamos algunos ejemplos de cómo
influye la información en una decisión satisfactoria para el consumidor: si se trata de un
medicamento se necesitará saber si produce alergias en el paciente; si se trata de un
producto alimenticio se necesitará saber si alguno de sus componentes puede causar un
malestar; si se trata de un seguro, se necesitará determinar cuál es su cobertura y el
procedimiento a seguir luego de ocurrido el siniestro; del mismo modo, si se trata de la
adquisición de acciones habrá que determinar cuál es la situación de la empresa, cuáles
han sido los dividendos pagados en los últimos años, qué proyectos de crecimiento tiene
la misma y si el paquete de acciones que se ofrece concede o no el control de dicha
empresa.
Asimismo, habría que contar con información sobre la seriedad del proveedor en el
cumplimiento de sus obligaciones, responsabilidad con la que honra “su garantía”, o si por
el contrario, se trata de un agente desprestigiado por sus incumplimientos, moras o
defraudaciones, etc.
Todo lo expresado evidencia lo valioso que puede ser conseguir y transar en base a
información veraz. Evidentemente no es fácil obtenerla en todos los casos, debido a que
ésta resulta sumamente costosa y, probablemente no todos los agentes tengan la misma
cantidad de recursos para poder invertir o comprar información suficiente antes de cada
adquisición.
Este es uno de los problemas del mercado: la Asimetría Informativa, que junto con la
Asimetría Económica pueden generar asignaciones ineficientes de recursos.
III. INSTITUCIONALIDAD DE LA COMPETENCIA
La Institucionalidad de la competencia no desconoce la existencia de fallas en el mercado,
pero es a través de la libre acción de sus agentes y de la regulación pública, cuando ello
resulta indispensable, que se busca neutralizar sus efectos. En este último caso se
pretende que el mercado funcione simulando una competencia poco costosa, semejante
al mercado de “Competencia Perfecta”.
En este contexto, la regulación de la Competencia (al promover el mercado) a su vez
tutela al consumidor, pues facilita que la oferta (y la demanda) se formulen en un mercado
con opciones (conocidas por la mayor información), desincentivándose así conductas
monopólicas.
3
Bullard Gonzales, Alfredo. “La Asimetría de Información en la contratación a propósito del Dolo
Omisivo” .Lima: Palestra Editores, 2000, Pág. 292
2
En ese sentido, la información atraviesa la institucionalidad del mercado, abarcando tanto
a la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, relacionada con aquellas conductas
contrarias a las buenas prácticas del mercado (actos de confusión, engaño, denigración,
etc.), como a la regulación especial de la publicidad, que fomenta que la información sea
buena y que dicho medio no distorsione las buenas prácticas del mercado.
En igual medida, la información atraviesa a la Ley de Protección al Consumidor,
cautelando la veracidad, suficiencia y oportunidad de la misma, para así evitar que la
relación de consumo se vea afectada.
Indudablemente el uso adecuado o indebido de la información atraviesa también la Ley de
Libre Competencia, puesto que informada la empresa con posición de dominio sobre los
planes de las organizaciones que desean entrar al mercado, podría mejorar sus productos
o políticas de ventas para generar barreras de acceso en base a eficiencia o podría, de
otro lado, actuando indebidamente, oponerles boicots, cláusulas de atadura o políticas de
discriminación de precios.
Por consiguiente, debe tenerse en cuenta que la Protección al Consumidor se desarrolla
en el ámbito de una economía social de mercado, esto es, en un sistema en que la
interacción entre los proveedores y consumidores orienta la asignación de los recursos,
determinando la calidad y los precios con los que los bienes y servicios se incorporan al
mercado.
IV. ¿CÓMO AFRONTAR LA PROBLEMÁTICA DE LAS FALLAS EN EL MERCADO?
Desde la perspectiva de la tutela al consumidor se puede afrontar dicha problemática de
modo concreto y directo: incentivando la competencia y la información en el mercado. Es
decir, reduciendo costos de acceso y salida del mercado, costos de transacción y dando
una solución a las externalidades.
Si bien la Ley de Protección al Consumidor confiere el derecho del consumidor a tener
opciones en el mercado, cabe resaltar que éstas sólo serán posibles en la medida que se
eliminen las barreras de acceso burocráticas, así como las barreras de acceso
provenientes de prácticas exclusorias o de prácticas restrictivas de la competencia.
Asimismo, se deben sancionar todas aquellas prácticas que se constituyan en desleales,
así como las que atenten contra las prácticas de buena conducta en el mercado, o todas
aquellas que causen desinformación al consumidor.
Cabe destacar que es con dicho fin que se reconoce la titularidad del consumidor para
denunciar infracciones respecto de las leyes reguladoras de la Competencia (Libre
Competencia, Competencia Desleal, Publicidad y Protección al Consumidor).
V. ¿POR QUÉ EL SISTEMA TUTELA AL CONSUMIDOR?
La defensa y protección de los consumidores es una pieza clave del sistema de libre
mercado consagrado en nuestra Constitución Política.
“El rol de los consumidores en el mercado es esencial. No es posible imaginar un
sistema económico de este tipo sin entender que su figura central es el consumidor.
El mercado existe por y para los consumidores. Nada se justifica en términos de su
3
funcionamiento sin comprender su rol. El consumidor es soberano del mercado
porque en el fondo el desarrollo no es otra cosa que aumentar el nivel de bienestar
que atraviesan la sumatoria de los consumidores” 4
En tal sentido, el sistema tutela al consumidor con la finalidad que el mercado funcione en
su beneficio a pesar de sus imperfecciones y fallas, así como para que con la información
se pueda hacer un uso más eficiente de los recursos y, en consecuencia, haya más
satisfacción y bienestar en la sociedad.
Al respecto, Farina señala que “(…) la necesidad de proteger a los consumidores deriva
de haberse advertido que la creciente vulnerabilidad de éstos en las relaciones
económicas estaba poniendo en riesgo a la propia economía de mercado.”5
En similar sentido, se ha señalado que a raíz de los fenómenos económico-sociales que
se han ido produciendo en la segunda mitad del siglo XX, se ha dado “una enorme
expansión del mercado y un notable incremento de la complejidad del mismo. La
consecuencia para el consumidor es que se ha visto desbordado en sus relaciones
jurídicas de aprovisionamiento doméstico fundamentalmente por carencias informativas,
hasta tal punto que se trastoca el mismo juego del mercado (…)”6.
Así, la doctrina legal ha desarrollado la necesidad de un régimen especial de protección a
los consumidores sobre la base de la asimetría de información existente entre una
categoría de agentes económicos –los proveedores- frente a la otra –los consumidores o
usuarios-, quienes se encuentran en una clara situación de desventaja con respecto a los
primeros.
Dicha desventaja deriva de la mayor capacidad de los proveedores para adquirir, procesar
y utilizar información relevante, la misma que es consecuencia de la experiencia adquirida
en el mercado y de la participación en el proceso productivo o de comercialización de
bienes y servicios. Así, mientras que los proveedores están en posición de obtener
información poco costosa, los consumidores tendrían que incurrir en costos demasiado
elevados para tener acceso a la información relevante y para adquirir la experiencia
necesaria en el mercado.
La falta de información puede presentarse de diversas formas, sin embargo, una de las
más comunes aparece en la contratación masiva, en la que suelen utilizarse cláusulas
generales de contratación o contratos por adhesión. En estos casos, la falta de
información se acentúa y toma características especiales debido principalmente al poco
margen que este tipo de contratación deja para la negociación.
Además, esta protección especial que el ordenamiento otorga a los consumidores toma
en cuenta el hecho que los proveedores se encuentran en una mejor posición para
transmitir la información (es menos costoso que ellos la entreguen a que el consumidor la
4
Documento de Trabajo Nº 001-2000, “Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor:
Diagnóstico y Propuesta”, Indecopi, publicado en el Diario Oficial el Peruano el día 15/03/2000,
pag. 184697.
5
Farina, Juan M. ”Defensa del consumidor y del usuario”. Buenos Aires: Astrea, 1995, Pág. 13.
6
Ruiz Muñoz, Miguel. ”Introducción a la protección jurídica de los consumidores”. En: “Curso sobre
Protección Jurídica de los Consumidores”. Madrid: Mc Graw Hill, 1999, Pág. 8.
4
averigüe) y para tomar las precauciones necesarias con el fin de reducir los riesgos
involucrados en una relación comercial.
Por tanto, la protección de los consumidores frente a los proveedores se basa en la
asimetría informativa, la misma que es producto de la experiencia de los proveedores en
el mercado y de su participación en el proceso productivo; de lo cual deriva su mejor
posición para entregar información y para prevenir los riesgos propios de una relación
comercial. De ello se desprende que el fundamento de la protección es la asimetría
informativa y no la desigualdad de poder económico o las diversas fallas que puede
presentar el mercado. 7
No obstante lo señalado en los párrafos anteriores, debe considerarse que no toda la
asimetría de información debe ser corregida, ya que si el mercado funciona
adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad de información relevante para
que los agentes económicos tomen decisiones racionales y adecuadamente informadas,
sin que sea necesario que desarrollen una capacidad de manejo de información similar a
la de los proveedores.8
VI. ASIMETRÍA INFORMATIVA
La Asimetría Informativa es una característica intrínseca a cualquier transacción
económica (e incluso a otros aspectos sociales), en tanto que siempre en un intercambio
de bienes y servicios habrá un actor mejor informado que otro. En efecto, dicho actor
suele tener mayor y mejor información sobre los productos y servicios que ofrece en el
mercado, lo que genera que ciertas prácticas puedan distorsionar excepcionalmente el
buen funcionamiento del mismo.
En términos económicos, la asimetría informativa genera costos de transacción en el
mercado, los cuales deben entenderse como aquéllos en los que las partes deben incurrir
para llegar a celebrar un contrato que satisfaga de la mejor manera posible sus intereses,
tendiendo así a maximizar la utilidad social.
En este sentido, del concepto de Asimetría Informativa se desprenden dos aspectos que
se encuentran estrechamente vinculados como dos caras de la misma moneda: el deber
de Información y el deber de garantizar la idoneidad.
6.1- Deber de Información
El deber de información de los proveedores debe ser entendido como el derecho de los
consumidores a recibir de los proveedores toda la información necesaria y oportuna para
tomar una decisión adecuada en la adquisición de un producto. Stiglitz señala que el
7
Ya existe un área de las normas de la competencia que se encarga del uso inadecuado del poder
económico. Así, los mercados monopólicos o concentrados son confrontados por la regulación
existente para servicios públicos o por la legislación que prohíbe las prácticas abusivas y
restrictivas de la competencia (Decreto Legislativo 701). Véase también Resolución del Tribunal
Administrativo de Indecopi Nº 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre de 1996 en el Expediente Nº
102-95-CPC, seguido por Cheenyi E.I.R.L. en contra de Kónica S.A., publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 1 de Enero de 1997.
8
Ver Resolución del Tribunal Administrativo de Indecopi N° 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre
de 1996 (Cheenyi contra Kónica).
5
objeto del derecho a la información “versa, en esencia, sobre el adecuado conocimiento
de las condiciones de la negociación y, en su caso, las características de los productos
comercializados.”9
Del lado del consumidor, es el derecho a obtener los elementos necesarios a fin de
posibilitar elecciones o tomas de decisiones favorables a sus intereses. “(…) Se trata de la
obtención de información necesaria para el actuar responsable en materia de consumo y
para proteger al consumidor de mecanismos de venta y prácticas comerciales que puedan
influir en sus decisiones tanto como afectar derechos económicos, personales y
sociales.”10
Visto del lado del proveedor, consiste en la obligación de poner en conocimiento de los
consumidores toda la información relevante, con la finalidad de que éstos puedan realizar
una adecuada decisión de consumo o, más bien, un uso correcto de los bienes y servicios
ya adquiridos. Esta información debe cumplir tres requisitos: ser veraz, suficiente (o
adecuada) y oportuna.
En ese sentido, Juan Espinoza Espinoza señala que “este deber de informar, no ha
quedado a la libre consideración por parte del proveedor de lo que pueda considerar
información, sino que la legislación ha establecido parámetros a los cuales se condiciona
para que toda información proporcionada al consumidor sea considerada como tal. En
efecto, en este artículo se precisan las características que debe reunir la información que
debe proporcionar el proveedor, sobre su producto o servicio, debiendo ser ésta veraz,
suficiente y de fácil acceso al consumidor o usuario.”11
Asimismo, al decir de Ferrand Rubini, … “el proveedor debe poner a disposición del
consumidor la información mínima del producto o servicio para que éste se encuentre en
capacidad de comparar las características en cada oferta y, finalmente, elegir. Puesto de
otro modo, la relevancia de la información se determina por el hecho que su omisión
hubiera cambiado la decisión del consumidor en su adquisición.”12
De esta manera, los problemas de información son entendidos como los casos en que el
proveedor omite brindar información relevante o la brinda de manera defectuosa (no
exacta- “verdad a medias”- ni oportuna), de tal modo que impide que el consumidor
evalúe correctamente la contratación del bien o servicio a adquirir, o que, habiéndolo
adquirido, realice un uso inadecuado del mismo.
A modo de ejemplo, pensemos en un proveedor que se dedica a la venta de automóviles
usados y está ofreciendo un modelo antiguo de una marca famosa señalando que puede
alcanzar una velocidad de 200 KM/H, afirmación que no es cierta, ya que dicho automóvil
no alcanzará una velocidad mayor a 140 KM/H. Ello quiere decir que la información
9
Stiglitz, Gabriel A. ”Protección Jurídica del consumidor”. Buenos Aires: Depalma, 1990, Pág. 45.
Pérez Bustamante, Laura. “Derechos del consumidor”. Buenos Aires: Astrea, 2004, Pág. 58-59.
11
Espinoza Espinoza, Juan y Gonzáles Barbadillo, Elvira. ” Deber de información del Proveedor”
En: “Ley de Protección al Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas
complementarias”. Lima: Rodhas, 2004, Pág. 151.
12
Ferrand Rubini, Enrique. ” Los derechos de los consumidores”.En: “Ley de Protección al
Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias”. Lima:
Rodhas, 2004, Pág. 65.
10
6
relevante que está brindando el proveedor no es veraz, y estará produciendo un perjuicio
en el consumidor que adquiera dicho vehículo.
Otro escenario donde encontramos infracción al deber de brindar información relevante es
en algunas de las compañas publicitarias de 2x1 de los grandes almacenes. En una de
estas grandes tiendas, a pesar de ofrecer la promoción 2x1 en todas las prendas de
temporada, al momento de cancelar en caja, se informaba a los clientes que no todas las
prendas estaban comprendidas en dicha promoción. Si un consumidor atraído por la
publicidad terminaba pagando la prenda excluida y luego se le informaba que en esa
marca no había 2x1, pues se habría materializado una infracción a este deber de
información, sin perjuicio de la contravención a las normas de publicidad en favor del
consumidor13. Otro ejemplo sería el del Hotel Las Américas14, en el cual se ofrecían tarifas
de habitaciones que no incluían el I.G.V ni el 10% por concepto de bienes y servicios. Por
último, el caso de Consorcio DHMONT & CG&M S.A.C15 en el que se cobró el impuesto
de alcabala a pesar de que los inmuebles objeto de la transacción no se encontraban
afectos a dicho tributo.
Como puede apreciarse en estos casos, la infracción a la tutela del consumidor se haya
en una afectación en la génesis de la relación de consumo, es decir, en la comunicación
de la oferta contractual.
6.2- Idoneidad
De otro lado tenemos a la Idoneidad, que constituye otra de las manifestaciones de la
Asimetría Informativa. Así se presenta un supuesto de falta de idoneidad cuando no existe
coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe;
naturalmente lo que el consumidor espera depende de la calidad y cantidad de
información que le ha brindado el proveedor.
Si la prestación no corresponde a lo esperado por un consumidor razonable, quien
justamente ha fundado sus expectativas en la información brindada por el proveedor, éste
tendrá que asumir la responsabilidad por la falta de correspondencia entre la prestación
ejecutada y la prestación ofrecida (y esperada por el consumidor).
Ello en buena cuenta significa que si quien brinda información abre o crea una serie de
expectativas que cualquier consumidor razonable podría esperar, entonces tiene que
asumir el costo de las mismas, dado que es su información la que ha movilizado dicha
demanda, información que no debe adolecer de defectos.
Es por este motivo que se afirma que existe la obligación del proveedor de responder por
las deficiencias o por la falta de aptitud de la prestación, cuando ellas evidencian una
13
Ver: Resolución Final N° 072-2006/CCD-INDECOPI de fecha 10 de mayo de 2006 en el
expediente N° 020-2006/CCD, seguido por Asociación Peruana de Consumidores y Usuarios
(ASPEC) en contra de Saga Falabella S.A.
14
Ver: Resolución Final N° 1946-2006/CPC de fecha 17 de octubre de 2006 en el expediente N°
1413-2006/CPC, seguido por Asociación Nacional de Consumidores del Perú en contra de la Caja
de Pensiones Militar Policial.
15
Ver: Resolución Final N° 1270-2006/CPC de fecha 12 de Julio de 2006 en el expediente N° 8752006/CPC, seguido de oficio por la Comisión de Protección al Consumidor en contra de Consorcio
DHMONT & CG&M S.A.C.
7
divergencia con lo informado. Es decir, existe la presunción de que todo proveedor ofrece
una garantía implícita por los productos o servicios que comercializa, los cuales deben
resultar idóneos para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren
en el mercado.
En ese sentido, Ferrand Rubini opina que … “De esta forma, no es necesario establecer
contractualmente una garantía para que el proveedor sea responsable por la falta de
idoneidad. El deber de responder existe per se al haber comercializado el producto o
servicio. Es pertinente precisar que la idoneidad se establece, además de tener en cuenta
los usos y fines previsibles del producto o servicio, tomando en consideración las
circunstancias que rodean la adquisición como son el lugar de compra, el precio, la
información brindada por los vendedores o consignada en el rotulado, la presentación del
producto, entre otros, los cuales son elementos que definen el alcance de la garantía
implícita. Así, por ejemplo, una adquisición en un establecimiento formal tendrá una
garantía implícita de mayor alcance que una con respecto a la adquisición en un informal,
porque el proveedor formal está vendiendo, además del producto, seguridad.”16
En tal sentido, los bienes o servicios se considerarán idóneos para los fines ordinarios
para los cuales suelen adquirirse o contratarse, según el nivel de expectativa que tendría
un consumidor razonable, expectativa que, en buena cuenta, depende de lo que le fue
informado. La satisfacción de esa expectativa ya contractualizada es la que garantiza el
proveedor a través de su prestación.
Respecto a las garantías de idoneidad éstas se dividen en garantía implícita, expresa y
legal. La primera consiste en la obligación del proveedor de responder por el bien o
servicio en caso no resultara idóneo para satisfacer las expectativas de los consumidores
razonables. La garantía expresa se refiere a los términos y condiciones expresamente
ofrecidas por el proveedor, que siendo conocidas o conocibles por el consumidor
razonable utilizando su diligencia ordinaria excluyen la garantía implícita. Finalmente,
como su nombre lo indica, la garantía legal es aquélla establecida expresamente en la
ley.17
Por ejemplo, cuando un proveedor que se dedica a la venta de automóviles ofrece un auto
último modelo que alcanza una velocidad de 200 KM/H (fabricado con esa característica),
será innegable que el consumidor espere que su vehículo alcance dicha velocidad y no
una inferior durante el período de vida útil del vehículo (sea éste determinado por el
transcurso del tiempo o por su kilometraje), salvo que el proveedor expresamente haya
informado una cobertura menor. Si la velocidad que el vehículo desarrolla no coincide con
el modelo, pues habrá un defecto de fábrica (falta de idoneidad).
Otro ejemplo de falta de idoneidad es el caso del Navegador Especial18 que ofrecía la
búsqueda de textos seleccionados. En este supuesto lo que esperaría un consumidor
razonable sería un programa especializado para encontrar materias especializadas, mas
no un link que remitiera dicha función al buscador gratuito Google. Tampoco resulta
16
Ferrand Rubini, Enrique. ” La idoneidad del producto o servicio”.En: “Ley de Protección al
Consumidor, comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas complementarias”. Lima:
Rodhas, 2004, Pág. 108.
17
Ver: Lineamientos sobre Protección al Consumidor de fecha 30 de noviembre de 2006.
18
Ver: Resolución Final N° 1709-2006/CPC de fecha 12 de setiembre de 2006 seguido por María
Antonieta Crisóstomo Herrera contra Editorial Perú libros E.I.R.L.
8
razonable que en un Supermercado que se caracteriza por brindar un buen servicio19, el
personal de seguridad confunda a un cliente con un raterillo dedicado al hurto, siendo
afectado en su dignidad personal por esta causa. Por último tampoco resultaría idóneo
que una tienda comercial ofrezca ventas al crédito a una tasa de interés determinada y
que por un artificio financiero termine cobrando tasas superiores a las ofrecidas, mediante
cálculos especializados e ininteligibles para el consumidor.
Todos éstos son ejemplos de falta de idoneidad en los que las características y aptitudes
de lo adquirido no coinciden con lo que nos fuera informado.
VII. PEQUEÑAS EMPRESAS Y LA LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Las interrogantes que inmediatamente este título produce son las siguientes: ¿cómo
ingresan los pequeños empresarios a la legislación de protección al consumidor?, ¿qué
interés se está tutelando?, ¿qué tiene en común este consumidor intermedio con un
destinatario final?.
Algunos sostendrán que los pequeños empresarios también son destinatarios finales de
algunos bienes y que por ello se debe generalizar su defensa, o que también se hallan en
asimetría informativa y que incluso ésta –en ciertos casos- puede ser equivalente a la de
los destinatarios finales. Farina, por ejemplo, piensa que a semejanza de muchos
consumidores el pequeño empresario carece de capacidad de negociación: “(…) si se
quiere ser justo debe tenerse en cuenta que el pequeño comerciante carece de capacidad
negociadora frente a la empresa vendedora, por lo que concurren circunstancias que
justificarían en supuestos de esta naturaleza equiparar al pequeño empresario con el
consumidor.”20
¿Cómo armonizar la doctrina, lo actuado por la Comisión de Protección al Consumidor y
la jurisprudencia de la Sala de Defensa de la Competencia con la legislación?
Veamos, el artículo 65 de la Constitución Política del Perú21 declara la tutela de los
intereses de los consumidores a través de un derecho instrumental: el derecho a la
información, en base al cual vela en particular “por la salud y seguridad en la población”.
Este derecho a la información se desdobla -como ya hemos explicado- en el derecho del
consumidor a recibir toda la información relevante acerca de la prestación, así como en el
derecho a que se satisfaga la prestación tal como cualquier consumidor razonable pueda
concebirla o idearla en base a la información recibida (idoneidad).
Esta necesidad de tutela parte de corroborar en la práctica la desigualdad en la cantidad y
calidad de información de la que disponen los consumidores respecto de los proveedores,
así como del hecho que estos últimos tienen la posibilidad de trasladar al consumidor los
costos de acceso a dicha información a través del sistema de precios.
19
Ver: Resolución Final N° 443-2003/CPC de fecha 23 de Abril del 2003 seguido por Antonio
Alfonso Ledesma Tapullima contra Supermercados Santa Isabel.
20
Farina, Juan M. Op Cit, Pág. 54.
21
Constitución Política del Perú. Artículo 65.- “El Estado defiende el interés de los consumidores y
usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se
encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, por la salud y la seguridad de la
población.”
9
La profesora Olenka Woolcott, sin desconocer la asimetría de la información antes
aludida, resalta incluso algunas inconductas de los proveedores frente a sus políticas de
información respecto de productos defectuosos. En efecto, comentando los argumentos
de la expansión de la responsabilidad objetiva de los productores en el modelo
norteamericano, menciona la existencia de una “situación de desventaja del consumidor
en el mercado dada la falta o inadecuada información sobre los riesgos de los productos.
Ello debido en parte a que los productores o ponían a disposición información imprecisa o
fomentaban el “optimismo” de los consumidores hacia la adquisición de los productos.”22
Los proveedores tienen la ventaja de un acceso menos costoso a la información, la cual
facilita las condiciones de prestación y estructuración de su oferta en cuanto a la cantidad
y calidad de información que van a brindar al consumidor, sea sobre la situación del
mercado, los productos a ser ofrecidos o las percepciones de los propios consumidores.
En este orden de ideas, es lógico que la tutela al consumidor se encuentre dirigida a
proteger a aquellos individuos afectados por la desigualdad informativa que puede afectar
negativamente la asignación de recursos a través de las relaciones de consumo, es decir,
a los consumidores, entendidos como destinatarios finales de bienes o servicios.
En tal sentido, el término “destinatarios finales” limita la noción de consumidor únicamente
a aquellas personas naturales o jurídicas que puedan ser consideradas como “últimos
compradores” o “consumidores finales”.
Para tal efecto, la noción de consumidor final implica que se adquiere un producto o se
usa un servicio como último eslabón de la cadena de circulación del bien. En esta última
parte de la cadena de circulación está el consumo o uso personal del adquirente, así
como el consumo o uso colectivo, ya sea de su familia o de su grupo social inmediato.
Lo curioso es que en la Ley de Protección al Consumidor la noción de consumidor
comprende tanto a las personas naturales como a las jurídicas que adquieren, utilizan o
disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. En verdad, no cuesta mucho
imaginarse a una persona natural como destinatario final, pero sí cuesta mucho
imaginarse a una persona jurídica como consumidor final.
La razón es obvia: difícilmente una persona jurídica o incluso un pequeño empresario se
constituyen en el “último eslabón de la cadena de circulación de un bien”, pues
evidentemente ellos no se hayan en general en situación de destinatarios finales de los
bienes, lo cual los aparta de la categoría de “consumidor final”
Veamos, un pequeño empresario podría organizar su titularidad (de la empresa) como
persona natural (“Empresa Unipersonal”) o persona jurídica (Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, Sociedad Anónima Cerrada, Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, etc.). En el primer caso lo caracterizará como tal la
“habitualidad”, vale decir el organizar “profesionalmente” su actividad económica; mientras
que en el segundo caso (al operar mediante una entidad revestida de personalidad
jurídica) lo caracterizará como empresario el objeto de su constitución: el intermediar o
producir para intermediar bienes o servicios. Este es el fin con el que se constituye una
22
Woolcott Oyague, Olenka. ”La responsabilidad del productor”. Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2003, Pág. 85-86.
10
empresa23, no siendo necesario acreditar habitualidad para tal fin, pues la forma jurídica
elegida revela la vocación de su actividad: hacer negocios poniendo en circulación bienes
o servicios en el mercado, y no servirse del mercado para una adquisición o consumo que
sustraiga los bienes de la circulación.
7.1. Una primera aproximación: el criterio del uso mixto
Como ya adelantamos, cuando las personas naturales operan directamente (sin crear
persona jurídica alguna) como empresarios individuales (es decir “empresas
unipersonales”), la habitualidad en la intermediación es el elemento fáctico que
distingue su actividad “profesional” o “empresarial” de su acción personal o familiar
destinada al consumo e inclusive permite diferenciarla de un acto de intermediación
ocasional o aislado.
Bajo esta perspectiva debería ser muy fácil distinguir la porción o segmento de actos en
los que la persona natural opera como destinatario final de otros en el que ello no es así;
sin embargo, como en la práctica esta tarea puede resultar compleja, la Comisión de
Protección al Consumidor ha adoptado como criterio el determinar si el bien o servicio
adquirido ha sido destinado a un uso mixto.
“La Sala debe reconocer que el principio, tal como ha sido enunciado, puede enfrentarse
a zonas grises, en las que no es sencillo determinar con toda precisión si el valor del bien
se agota o no con su uso por el destinatario. Ello ocurriría, por ejemplo, con el caso de
quien adquiere un bien para su uso simultáneo como consumidor final y como proveedor.
El padre de familia que utiliza el automóvil familiar como taxi en sus horas libres o la
madre de familia que usa una máquina de coser para prestar el servicio de confección de
vestidos son ejemplos gráficos de este supuesto. En estos casos, la Comisión y esta Sala
deben actuar con cautela a fin de evitar que actividades accesorias priven a los
destinatarios finales de protección, de manera que en caso de duda sobre la naturaleza
del destino que se da al bien, debe presumirse que el mismo es destinado al uso
personal, familiar o del entorno social inmediato del consumidor.”24
23
“Constituir una empresa” importa en realidad dos actividades: formalizar la titularidad (por
ejemplo, tomar la forma de una persona jurídica: SAC, SRL, EIRL, etc) y organizar la “unidad de
producción” (recursos de capital y trabajo para producir o intermediar bienes o servicios en el
mercado).
24
Ver: Resolución Final N° 101-96-TDC de fecha 18 de diciembre de 1996 seguido por Cheenyi
E.I.R.L. contra Kónica S.A. Obsérvese que este criterio no habría quedado sin efecto, sino más
bien ratificado por el caso “Reynaldo Moquillaza S.R..L” contra “Milne & Co S.A.” pues se usó como
argumento adicional para declarar fundada la denuncia, complementando el nuevo argumento de
“Asimetría del pequeño empresario”
“Adicionalmente, el vehículo materia de denuncia era utilizado tanto para fines propios de la
actividad económica de la empresa como para fines personales del señor Reynaldo Moquillaza
Orellana, es decir, el vehículo materia de denuncia tenía un uso mixto: empresarial y particular a
la vez, lo cual significa que los afectados por la presunta falta de idoneidad del vehículo materia
de denuncia eran tanto la empresa Moquillaza como el señor Reynaldo Moquillaza Orellana,
ambos sujetos en desigualdad de condiciones en cuanto a calidad y cantidad de información frente
al proveedor del vehículo. En vista de lo anterior, en el presente caso –la adquisición y uso de un
vehículo automotor- Moquillaza califica como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de
Protección al Consumidor.”
11
En efecto, el uso mixto puede deberse a una adquisición fundamentalmente para el
consumo y ocasionalmente para la intermediación, o viceversa (fundamentalmente para la
intermediación y ocasionalmente para el consumo). En este escenario el uso
determinante para el consumo indicaría que la “Ley de Protección al Consumidor” es la
aplicable y, por tanto, la Comisión de Protección al Consumidor la competente. Sin
embargo, esto que académicamente es muy fácil de expresar no necesariamente es fácil
de determinar, pues habrán casos en los que no se pueda apreciar cuál es la acción
determinante, si la actuación como destinatario final o como intermediario.
Si bien el lineamiento invoca el uso determinante (frente a “actividades accesorias”) la
Comisión de Protección al Consumidor en la práctica ha asumido la presunción que el
uso determinante en “actos mixtos” es el de consumo, asumiendo de pleno competencia
para pronunciarse y dejando al denunciado en todo caso la carga de probar lo contrario
(que el uso determinante era empresarial). Empero, como este cuestionamiento
prácticamente no sucede, es una realidad que la Comisión de Protección al Consumidor
ha extendido la tutela en general a los casos en los que simplemente observa la
existencia de un uso mixto.
Esta situación dejaría definido que una persona natural en su particular condición de
pequeño empresario será objeto de tutela en la medida en que se pueda acreditar que
una parte del uso o consumo del bien se efectuó como destinatario final.
Empero, ello no resuelve el tema de fondo ni brinda una guía para descubrir la asimetría
informativa del consumidor intermedio, que merece protección por ser análoga a la del
consumidor final. En otras palabras, el recurso del “uso mixto” no se refiere a los casos en
que se actúa como persona jurídica o como persona natural respecto de adquisiciones
bajo un proceso de intermediación de bienes y servicios.
7.2. Segunda aproximación: La Asimetría Informativa
¿Cuándo tutelar en estos casos?.
¿Cabe la tutela de pequeños empresarios cuando adquieren insumos, mercadería,
servicios o activos fijos?
El Tribunal, mediante la Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI de fecha 3 de octubre
de 2003, emitió el precedente de observancia obligatoria en el que se dispuso:
“(…)
3. Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los
pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa
en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para
efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de
su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios,
12
para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con
conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.”25
Es decir, se reitera que el eje de la tutela de la Ley de Protección del Consumidor es la
asimetría informativa, la que no puede ser superada fácilmente por lo costoso que resulta
a los consumidores obtener información a diferencia de los proveedores. Sin embargo,
este costo no es simétrico ni igualmente proporcionado y costoso para todos los
“proveedores” que durante el proceso de circulación asumen el rol de “consumidores
intermedios”. Ello ha llevado a constatar que hay situaciones en las que un pequeño
empresario se halla en una situación análoga a la de cualquier destinatario final y que ello
justifica la protección de dicha categoría en ciertos supuestos de asimetría informativa.
Así, el pequeño empresario, al sufrir los efectos de la desigualdad cuando actúa como
adquirente o usuario de un bien o servicio, calificaría en ciertos casos como consumidor
para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor. Estos supuestos
serían aquéllos en los que en la adquisición o el uso, por necesidades de su actividad
profesional, no pueda esperarse un grado de conocimiento o especialización que haga
desaparecer la desigualdad entre el pequeño empresario y el proveedor del bien o
servicio de que se trate.26
El precedente antes referido señala en su análisis (a través de sus “considerandos”),
algunos casos en los que considera que generalmente se requiere tutela. Estos son en
relación al activo corriente: los de suministros de operación (por ejemplo, papel y lápices),
de reparación (por ejemplo clavos, pinturas y escobas) y mantenimiento (como lavado de
ventanas o reparación de computadoras); en relación al activo no corriente: los muebles y
enseres como equipos de oficina.
En materia de servicios la tutela se extiende a todos, tanto a los “servicios utilizados
frecuentemente” como a los “no utilizados frecuentemente, debido a las necesidades del
negocio.”27
Obsérvese que el precedente, no obstante haber desarrollado ciertos supuestos
específicos, tiene una suerte de “cláusula general”, pues señala que se protege al
pequeño empresario afectado por la desigualdad informativa, cuando en la adquisición o
uso de bienes o servicios no esté obligado a contar con conocimientos especializados
equiparables a los de los proveedores.
Vale decir, que el pequeño empresario será tutelado como un consumidor final en los
casos señalados y en cualquier otro caso en el que se evidencie una asimetría informativa
que resulte excesivamente costosa superar, por tratarse de “conocimientos
especializados equiparables a aquéllos de los proveedores”.28
En efecto, todos los agentes económicos se encuentran en asimetría informativa respecto
del proveedor, que es el que está en mejor posición de conocer las características,
cualidades y aptitudes del bien o servicio que presta.
25
Ver: Resolución Final N° 0422-2003/TDC-INDECOPI de fecha 3 de Octubre de 2003 seguido por
Reynaldo Moquillaza S.R.L. contra Milne&Co S.A.
26
Loc. Cit
27
Ibidem
28
Ibidem.
13
Entonces ¿qué clase de asimetría informativa puede ser aquella que se debe tutelar
respecto del pequeño empresario? El criterio que indudablemente utiliza la Sala de
Defensa de la Competencia consiste en tutelar al pequeño empresario cuando los costos
que genera la asimetría informativa resultan excesivamente elevados, tanto que pone al
pequeño empresario (consumidor intermedio) en una posición semejante a la del
consumidor final.
Sin embargo, el único problema ante un criterio tan genérico es que muchos supuestos
se deberán determinar caso por caso, pudiendo ello generar falta de predecibilidad, pues
salvo que se evidencien caso por caso con suma nitidez, resultan muy difíciles de
objetivizar y la discrecionalidad podría descansar en una base más subjetiva que objetiva.
A continuación les presentamos dos retratos del precedente que sintetizan lo
desarrollado.
CASO PEQUEÑO EMPRESARIO
Activos
Caja
Cuentas por cobrar
Activo
Corriente
Insumos
Productos en proceso
Productos terminados
Suministros
Inversiones Temporales
Intangibles
Activo No
Corriente
Maquinarias y Equipos
Muebles y Enseres**
Edificios y Terrenos
*
**
***
****
*****
De operación ***
De reparación **** y de
mantenimiento *****
Usados frecuentemente
en el negocio.
No usados frecuentemente
en el negocio.
Protegidos.
Sólo equipos de oficina.
Por ejemplo: papel y lápices.
Por ejemplo: clavos, pinturas y escobas.
Por ejemplo: lavado de ventanas y reparación de computadoras.
14
RESUMEN
ƒ
Persona
Natural
Pequeño
Empresario
Persona
Jurídica
• Cuando adquiere
para un uso mixto.
Adquiere para su
personal o entorno
familiar social
inmediato,
Y a su vez para el
negocio
•Cuando adquiere para uso
• Equipos de
exclusivo del negocio.
Oficina.
ƒ Suministros.
ƒ Servicios.
• Equipos de oficina.
ƒ
• Suministros.
• Servicios
• Ordinarios
• No ordinarios
• Su entorno social
Inmediato: sus trabajadores.
Desde luego, no puede descartarse que la asimetría informativa no ha sido la única razón
para que Indecopi haya intentado apuntalar la tutela de las pequeñas unidades
productivas, pues desde al menos el año 2000 ya existía preocupación respecto de la
necesidad de brindar soluciones rápidas y eficientes a los problemas que pudieran tener
sus titulares en el mercado.
“La razón fundamental, sin embargo, para analizar la conveniencia de un régimen
especial de aplicación extensiva de la tutela de protección al consumidor a las
decisiones de consumo que realicen las Pymes, es la situación de indefensión en la
que se encuentran para resolver sus disputas de una manera sencilla, rápida y
efectiva. El alto costo que supone acceder al Poder Judicial y la inexistencia de
tribunales de pequeñas causas para solucionar conflictos que involucren montos de
mínima cuantía, hace necesario pensar en la posibilidad de encargar dicha labor a la
administración pública, siempre y cuando se la dote de los recursos necesarios para
asumir dicha labor. Experiencias extranjeras como la alemana y la brasileña, incluyen
un régimen de aplicación de la tutela legislativa en materia de protección al
consumidor para las Pymes, considerando su relativa poca experiencia en el
mercado” 29
29
Documento de Trabajo Nº 001-2000, “Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor:
Diagnóstico y Propuesta”, Indecopi, publicado en el Diario Oficial el Peruano el día 15/03/2000,
pag. 184715.
15
En conclusión la tutela del consumidor se ha apoyado eficientemente en la noción de
“asimetría informativa”, concepto que sintetiza lo costoso que puede resultar para el
consumidor informarse adecuadamente para efectuar una adquisición satisfactoria. De ahí
la importancia de establecer el deber del proveedor de brindar información relevante y de
garantizar la idoneidad del bien o servicio respectivo.
Un tema que se encuentra aún en desarrollo es cómo extender lo más objetivamente las
nociones tutelares del “consumidor final” al pequeño empresario, tratando de
circunscribirlas a los casos estrictamente necesarios con el fin de no distorsionar los
incentivos y castigos que el propio mercado impone a un “proveedor” que, justamente,
cuando actúa como un consumidor intermedio debe buscar informarse adecuadamente
para adquirir algo bueno, si es posible bonito y mejor si es barato.
16
FUNCIÓN NORMATIVA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES Y LA
CRISIS DE LA SEGURIDAD JURÍDICA
LA SEGURIDAD JURÍDICA OBJETIVA
Como lo señala Cándido Paz-Ares1 la seguridad jurídica posee dos
manifestaciones distintas aunque se presentan asociadas: una vertiente
objetiva y otra subjetiva. La “seguridad jurídica objetiva”, referida al Derecho
Objetivo, es el producto de la claridad, plenitud y estabilidad de las reglas que
componen un determinado sistema jurídico (y, también de su eficaz
administración judicial y cautelar). Características éstas que históricamente han
encontrado su expresión más perfecta en la noción liberal de ley general. En
definitiva, pues, la seguridad jurídica objetiva postula la existencia de un ius
certum, que permita al individuo prever y calcular cómo serán resueltos los
conflictos y las contingencias que eventualmente puedan perturbar su
programa de aprovechamiento económico de los recursos. Desde esta
perspectiva, al permitir a los individuos construir el futuro con certeza, es
evidente que el sistema jurídico contribuye considerablemente a la reducción
de los costos de planificación (costos de información) de la actividad
económica y de la actividad humana en general. Este tipo de seguridad es una
seguridad de orientación.
Una encuesta de Apoyo S.A., realizada entre empresarios peruanos asistentes
a CADE 95, con relación a los aspectos que obstaculizan el crecimiento de
empresas privadas peruanas, arrojó el siguiente resultado:
Escasez de capitales nacionales para la inversión
Deficiencias en el marco legal o jurídico
Deficiencias en Instituciones encargadas de hacer cumplir las
leyes
Escasez/costo de financiamiento
Escasez de capital humano calificado
Limitada competitividad de las empresas privadas
Escasa articulación entre los sectores productivos
Falta de una promoción estatal
42%
38%
38%
36%
34%
30%
29%
20%
El 38% de los empresarios consideraron que las deficiencias en el marco legal
o jurídico y las deficiencias en Instituciones encargadas de hacer cumplir las
1
PAZ-ARES, Cándido. “Seguridad Jurídica y Seguridad del Tráfico”. En: Revista de Derecho
Mercantil. No. 175-176. Enero-Junio. Madrid, 1985, p. 12.
leyes eran aspectos que obstaculizaban el crecimiento de empresas privadas
peruanas. Dichos resultados, sin lugar a dudas, confirman la importancia, para
los empresarios privados, del marco legal en la actividad económica.
Como lo explica Paz-Ares, cuando se decide una inversión se efectúa un
cálculo de rentabilidad en el que, como es natural, se contraponen costos y
beneficios. La inversión se realizará así en aquel territorio en el que los costos
sean más bajos y los beneficios esperados más elevados. Puede ser que un
país ofrezca posibilidades de unos costos de trabajo o de unos costos
diferenciales de transporte más contenidos que otros, pero si lo que allí se
gana se ve igualado o sobrepasado por el costo de la inseguridad jurídica, es
obvio que la inversión se despla zará a territorios más “seguros” desde ese
punto de vista. El costo de la inseguridad jurídica – es decir, de la incertidumbre
acerca de cómo se resolverán los conflictos y contingencias que suscite la
actividad económica – es el de los recursos que hay que invertir para lograr
privadamente aquella seguridad (costos en seguros, en litigios, incluso en
sobornos). El sistema económico necesita un ordenamiento jurídico que
funcione como una máquina.
Como señala José Ayala Espino “En cualquier sistema económico, el sistema
legal juega un papel importante. Éste se define como el complejo de normas
que regulan la acción del Estado sobre las estructuras del sistema económico y
las relaciones de los agentes en la economía y particularmente en el
intercambio. El sistema legal en el capitalismo moderno es una intrincada red
de leyes en donde se involucran los poderes legislativo, judicial y ejecutivo, que
permite mantener el orden económico…” 2. Luego añade: “La función primordial
del sistema jurídico es intitucionalizar las leyes”.
PRINCIPALES CONDICIONES QUE SE CONCITAN EN EL CONCEPTO DE
SEGURIDAD JURÍDICA
Las principales condiciones que se concitan en el concepto de seguridad
jurídica podrían englobarse, según Pérez Luño 3, en dos exigencias básicas:
2
AYALA ESPINO, José. Instituciones y Economía. Una Introducción al Neoinstitucionalismo
Económico. México: Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 315.
3
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La Seguridad Jurídica. 2ª edición revisada y puesta al día.
Barcelona: Ariel Derecho, 1994, p. 31 y siguientes.
1ª. Corrección estructural, en cuanto garantía de disposición y formulación
regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurídico. Esta
garantía halló nítida expresión en el célebre principio “nullum crimen nulla
poena sine lege”. Aunque es frecuente identificar esta máxima con el principio
de legalidad penal, su alcance se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico
al propiciar una interpretación del término lege que se desglosa en los
requisitos de:
a) Lege promulgata, lo que define la ley no es sólo el ser un precepto
general, justo y estable, sino el haber sido objeto de adecuada
promulgación. La promulgación es esencial a la ley, pues sin ella no
podría llegar a conocimiento de la comunidad y, en consecuencia, no
podría obligar. Se demanda la publicidad de la norma, a la posibilidad de
ser conocida por aquellos a quienes obliga su cumplimiento.
De acuerdo con Corral Talciani 4 debemos distinguir dos cuestiones: la
cognoscibilidad de la ley y su conocimiento efectivo, esto es, posibilidad
de venir en conocimiento de la norma y real aprehensión de ella por el
intelecto del particular. “La cognoscibilidad debe ser considerada una
propiedad o característica esencial de la norma jurídica, sin cuyo
cumplimiento ésta no puede tener validez. El conocimiento efectivo, en
cambio, no puede ser un requisito de validez y obligatoriedad de la
norma, aunque sí un factor vital de su eficacia práctica”. Si se hiciera
depender la validez de la norma jurídica del conocimiento real y efectivo
de los individuos, la dejaría mos sujeta a la mera voluntad de éstos, así
las reglas de derecho tendrían validez respecto de algunos individuos
(los que se han informado de ellas), y serían inválidas para otros (los
que no han llegado a conocerla por cualquier razón).
La posibilidad de venir en conocimiento de la ley, en que consiste la
cognoscibilidad, en principio, puede darse a través de los más diversos y
variados medios. Sin embargo, la seguridad jurídica exige que el Estado
elija aquellos que parecen más apropiados para satisfacer dicho
requisito. Es necesario, en consecuencia, que se fijen ciertos medios
oficialmente a fin de evitar toda suerte de dudas y discusiones sobre la
4
CORRAL TALCIANI, Hernán Felipe. De la Ignorancia de la Ley. El Principio de su
Inexcusabilidad. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1987, p. 266.
validez y entrada en vigor de las normas jurídicas. “El medio de
cognoscibilidad debe, pues, ser un mecanismo oficial, predeterminado
por el mismo derecho, cuyo cumplimiento haga incontrovertible el hecho
de que se ha dado una posibilidad razonable a los ciudadanos para
conocer las normas jurídicas”. Estos medios son la promulgación y la
publicación.
Conforme al artículo 108 de la Constitución Política del Perú “La ley
aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente
de la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días.
En caso de no haber promulgación por el Presidente de la República, la
promulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisión Permanente,
según corresponda…”. El artículo 109, a su vez señala, “La ley es
obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial,
salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte”.
b) Lege manifesta, la ley debe ser clara para que a nadie induzca a error
por su oscuridad. Se trata de la necesidad de que las normas puedan
ser comprensibles y eludan las expresiones ambiguas, equívocas u
oscuras, para formularse como leyes claras y precisas. La claridad
normativa requiere una tipificación unívoca de los supuestos de hecho
que evite, en lo posible, el abuso de conceptos vagos e indeterminados,
así como una delimitación precisa de las consecuencias jurídicas. Con lo
que se evita la excesiva discrecionalidad de los órganos encargados de
la aplicación del Derecho.
El Reglamento del Congreso, desde 1993, incorpora la obligación de
presentar un análisis costo beneficio5 de las diferentes iniciativas de ley
se que se presenten, “Ello es, sin lugar a dudas, un avance importante,
pues ha existido en el Congreso desde mucho tiempo atrás la tradición
de presentar proyectos de ley sin suficiente sustento respecto de cómo
5
Se sugiere la lectura de NORTH, Douglass y LeRoy Miller, Roger. El Análisis Económico de la
Usura, el Crimen, la Pobreza, Etcétera. México: Fondo de Cultura Económica, 1985. En el prefacio de
la obra se señala: “Los economistas no pueden decirle a la gente lo que debe hacer. Solamente pueden
exponer los costos y beneficios de múltiples opciones para que los ciudadanos, en una sociedad
democrática, tomen mejores decisiones”.
el proyecto busca lograr sus objetivos que persigue ni de presentar un
análisis mínimo de los costos que implicaría para lograr sus propósitos” 6.
El análisis costo beneficio de las normas busca que se tome en cuenta,
antes de aprobar una norma en el Congreso, los beneficios y los costos
de dicha norma. En la práctica, sin embargo, el análisis costo beneficio
que se presentan no cumplen los requerimientos metodológicos mínimos
por lo que normalmente sólo afirman: “El presente proyecto de ley no
irrogará gastos al erario nacional”.
c) Lege plena, ninguna situación o comportamiento susceptible de revestir
trascendencia jurídica, carecerá de respuesta normativa. La plenitud o
integridad del ordenamiento es, según Bobbio, “la propiedad por la cual
un ordenamiento tiene una norma para regular cada caso” 7. El
ordenamiento es completo cuando el juez puede encontrar en él una
norma para regular cada caso que se le presente, de forma que no haya
caso que no pueda ser regulado por una norma del sistema8. Un
ordenamiento con vacíos normativos (lagunas) e incapaz de colmarlos
incumpliría el objetivo que determina su propia razón de ser: ofrecer una
solución, con arreglo a Derecho, a los casos que plantea la convivencia
humana. De ahí que el dogma de la plenitud se considere nota
constitutiva de los ordenamientos jurídicos y cláusula básica de su
seguridad. Para garantizar su plenitud 9 los ordenamientos jurídicos
establecen un sistema de fuentes del Derecho y prevén la utilización por
los jueces de unos medios de integración de las eventuales lagunas
legales
(interpretación
extensiva,
analogía,
equidad
y
principios
generales del Derecho).
Al respecto el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil peruano
consagra el principio de inexcusabilidad10: “Los jueces no pueden dejar
6
ORTÍZ DE ZEVALLOS, Gabriel y GUERRA-GARCÍA, Gustavo. Análisis Costo Beneficio de las
Normas. Lima. Instituto Apoyo SA y USAID, 1998, p. 8.
7
BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Madrid: Debate, 1991, p. 221.
8
Ver SALGUERO, Manuel. Argumentación Jurídica por Analogía. Madrid: Marcial Pons, 2002, p.
31.
9
Como señala Salguero “el presupuesto de la plenitud de los sistemas normativos no deja de ser un ideal
racional que, por tanto, nunca ha tenido efectividad real. Creer que los sistemas jurídicos son completos
porque debe serlo es mera ilusión…” (SALGUERO, Manuel. Ob. Cit., p. 35).
10
El ideal racional de plenitud se expresa en la legislación positiva bajo tres principios: el de
inexcusabilidad, el de justificación y el de legalidad. Estos dos últimos recogidos en el inciso 5 del
de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos,
deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente,
los que inspiran el derecho peruano”.
d) Lege stricta, esta cláusula de garantía tiene su complemento en el
principio de jerarquía normativa por el que se establece un orden de
prelación de las fuentes del Derecho, que impide la derogación,
modificación o infracción de las normas de rango superior por aquellas
que les están subordinadas.
e) Lege previa, el Derecho a través de sus normas introduce la seguridad
en la vida social al posibilitar la previa calculabilidad de los efectos
jurídicos de los comportamientos. Esta garantía se traduce en la
exigencia de la irretroactividad de las normas, en cuya virtud no se
puede extender la aplicación de las leyes a conductas previas a su
promulgación, que, por tanto, fueron realizadas antes de que pudiera
conocerse su contenido.
En este sentido, el segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución
Política del Perú establece: “Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”.
Asimismo, en el año 1984 el Instituto Libertad y Democracia en el Perú
entregó al presidente Fernando Belaúnde Terry un anteproyecto de ley
para mantener a los legisladores informados sobre las preocupaciones
del público y para hacer que ellos tuvieran que responder ante las
personas que comentaran los proyectos de ley, así como sus efectos. El
Presidente promulgó un Decreto Legislativo No. 283 y el Decreto
Supremo No. 071-84-PCM, donde se estipulaba que todas las leyes y
normas expedidas por el Ejecutivo salvo las referidas a la seguridad
pública y a las relaciones internacionales 11 debían ser publicadas
primero en forma de anteproyecto para el escrutinio público junto con
una fundamentación de sus objetivos, más un estimado de los costos y
beneficios para la sociedad peruana.
artículo 139 de la Constitución Política del Perú de acuerdo al cual es un principio de la función
jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciale con mención expresa de la ley aplicable.
11
Ver excepciones en el artículo 13 del Decreto Supremo No. 071-84-PCM
En el curso de los treinta (30) días calendarios siguientes a la
publicación del Proyecto, cualquier entidad del sector público o privado
podría presentar opiniones o sugerencias a la entidad pública
correspondiente. Dichas sugerencias y opiniones serian procesadas con
el fin de evaluar la conveniencia de su incorporación al texto definitivo.
A lo largo del tiempo la publicación de los anteproyectos de ley se ha
incrementado, aunque no de la manera que se espera 12.
f) Lege perpetua, ya que la estabilidad del Derecho es un presupuesto
básico para generar un clima de confianza en su contenido. La
tendencia de las normas jurídicas hacia la permanencia se conecta con
el aludido principio de su irretroactividad y cristaliza en dos
manifestaciones de la seguridad jurídica frecuentemente invocadas; la
cosa juzgada , que atribuye firmeza a las decisiones judiciales no
susceptibles de ulterior recurso, por desistimiento o renuncia o por
haberse agotado las instancias o plazos para interponerlo; y los
derechos adquiridos que ampara las situaciones jurídicas surgidas de
acuerdo con la legalidad vigente en el momento de su conformación,
frente a eventuales cambios legislativos que pudieran incidir ex post
facto, es decir, retroactivamente en ellas.
Contrariamente a lo aquí señalado, una característica de nuestros
sistemas jurídicos es precisamente la inestabilidad, los constantes
cambios a las reglas de juego. Esto hace recordar a Ortega y Gasset
cuando cuenta en su Rebelión de las Masas “El gitano se fue a confesar;
pero el cura, precavido, comenzó a preguntarle si sabía los
mandamientos de la Ley de Dios. A lo que el gitano respodió: «Misté
Padre: yo loh iba a aprendé; pero he oído un runrún de que loh iban a
quitá» 13.
La certeza del Derecho, como señala Pérez Luño 14, en cuanto
posibilidad real de sus destinatarios de conocer y cumplir sus
prescripciones se ha resentido del aluvión normativo y de su continua
modificación. El flujo incesante de leyes cuyo exacto y puntual
12
Ver al respecto www.ild.org.pe
ORTEGA Y GASSET, José. La Rebelión de las Masas. Lima: Editorial Universo, 1975, p. 159. “Mire
usted padre, yo los iba a aprender, pero he oído por ahí un runrún de que los van a quitar”.
14
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Ob. Cit., p. 64.
13
conocimiento es imprescindible para el funcionamiento correcto del
sistema jurídico, hace materialmente imposible su discernimiento,
interpretación y aplicación por los operadores jurídicos. La transparencia
del sistema normativo, que es presupuesto básico de la certeza del
Derecho, se ve suplantada por su creciente opacidad e inescrutabilidad:
el Derecho positivo deviene, por tanto, inaccesible para los propios
especialistas. El valor de la seguridad jurídica se resquebraja por el
menoscabo de la vigencia del ordenamiento jurídico, muchas de cuyas
normas permanecen inoperantes por falta de información.
Debido a la inestabilidad política y jurídica que caracteriza a nuestros
países el artículo 62 de la Constitución Política del Perú ha introducido la
figura de los “contratos-ley”, mediante los cuales el Estado garantiza, por
la vía contractual, un marco jurídico estable que brinde seguridad a los
inversionistas. Estos contratos de estabilidad jurídica no pueden ser
modificados legislativamente.
2ª. Corrección funcional, que comporta la garantía de cumplimiento del
Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuación de los órganos
encargados de su aplicación. Se trata de asegurar la realización del Derecho
mediante la sujeción al bloque de la legalidad por parte de los poderes públicos
(principio de legalidad) y también de los ciudadanos.
FUNCIÓN NORMATIVA DEL OSIPTEL
LA FUNCIÓN NORMATIVA
De conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley No. 27332, Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios
Públicos, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia (OSIPTEL, en el
servicio público de telecomunicaciones 15) los Organismos Reguladores ejercen
las siguientes funciones 16:
a) Función Supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento
de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las
entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el
cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el
15
Tercera Disposición Final y Transitoria de la Ley No. 26285.
Estas mismas funciones se señalan en el artículo 22 del Decreto Supremo No. 008-2001-PCM,
Reglamento General del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones –
OSIPTEL (en adelante Reglamento de OSIPTEL).
16
Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a
cargo de la entidad o actividad supervisadas;
b) Función reguladora: comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su ámbito;
c) Función normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar, en el
ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos,
normas de carácter general y mandatos u otras normas de carácter
particular referidas intereses, obligaciones o derechos de las entidades
o actividades supervisadas o de sus usuarios;
d) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer
sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las
obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos
contratos de concesión;
e) Función de solución de controversias: comprende la facultad de conciliar
intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de
competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos
invocados; y
f) Función de solución de reclamos de los usuarios de los servicios que
regulan.
De conformidad con el artículo 23 del Reglamento de OSIPTEL la función
normativa le permite dictar de manera exclusiva y dentro del ámbito de su
competencia, reglamentos y normas de carácter general, aplicables a todos los
administrados que se encuentren en las mismas condiciones 17. Estos
reglamentos podrán definir los derechos y obligaciones entre las empresas
operadoras y de éstas con los usuarios.
Asimismo, comprende la facultad de dictar mandatos y normas de carácter
particular 18 referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o
actividades bajo su competencia, o de sus usuarios.
17
Las normas de carácter general son aquellas que están destinadas a todo aquel que se encuentre en una
determinada situación de hecho.
18
La norma es de carácter particular cuando es dictado para una situación de hecho única e
individualizada.
En ejercicio de la función normativa pueden dictarse reglamentos o
disposiciones de carácter general referidos a los siguientes asuntos:
1) Sistemas tarifarios o regulatorios o mecanismos para su aplicación.
2) Reglas a las que están sujetos los procesos que se sigan ante
cualquiera de los órganos funcionales de OSIPTEL, incluyendo los
reglamentos de infracciones y sanciones, de reclamos de usuarios, de
solución de controversias y en general, los demás que sean necesarios
según las normas pertinentes.
3) Participación de los interesados en el proceso de aprobación de los
reglamentos de carácter general y regulaciones, incluyendo las reglas de
publicación previa y de realización de audiencias públicas para tales
efectos.
4) Cláusulas generales de contratación aplicables a los contratos de
prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.
5) Dictar mandatos de interconexión19.
6) Otros asuntos señalados en el artículo 25 del Reglamento de OSIPTEL y
cualquier otro que, de acuerdo con las funciones encargadas al
OSIPTEL, sea necesario para cumplir con sus fines.
La función normativa de OSIPTEL se ejerce de manera exclusiva por el
Consejo Directivo, a través de la expedición de Resoluciones debidamente
sustentadas.
LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES EN
LA FUNCIÓN NORMATIVA
Siempre se ha dicho que “La independencia funcional de los entes reguladores
es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha demostrado que el poder
político es no pocas veces incapaz de sustraerse a las tendencias de sacrificar
los objetivos a largo plazo, en aras de las metas diarias de la política” 20, no
obstante, dicha independencia no es absoluta.
Si bien es cierto conforme al artículo 2 de la Ley No. 27332, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos
éstos gozan de autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y
19
De acuerdo con la Ley de Telecomunicaciones (mediante Decreto Supremo No. 013-93-TCC se aprobó
el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones) la interconexión de las redes y los servicios
públicos de telecomunicaciones es de interés público y social.
20
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Lima: Palestra, 2003, p. XV-4.
financiera, no deja de ser cierto que sobre la base de la jerarquía normativa por
la que se establece un orden de prelación de las fuentes del Derecho, el
OSIPTEL se encuentra sometido a la facultad legisladora del Poder Legislativo
y, del mismo Poder Ejecutivo, a través de su potestad de reglamentar leyes
(artículo 118 de la Constitución Política) o a través de la facultad de legislar
delegada por el Poder Legislativo, mediante decretos legislativos.
Esta situación ha sido mediatizada de alguna manera a través de la figura de
los contratos-ley. En efecto, la Ley No. 26285, dispuso que “los contratos de
concesión que celebre el Estado para la prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones tienen el carácter de contrato-ley” 21. Este es el caso del
contrato de concesión para la prestación de servicio portador y servicio
telefónico local en las ciudades de Lima y Callao y del contrato de concesión
para la prestación se servicio portador, servicio telefónico local y servicio de
larga distancia nacional e internacional en la República del Perú que el Estado
Peruano ha suscrito con la empresa Telefónica del Perú SAA.
En tal sentido, los términos contractuales de estos contratos de concesión no
pueden ser modificados legislativamente, lo cual elimina el impulso político del
Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, pero también supone una limitación
para el Organismo Regulador 22.
PARTICIPACIÓN DE LOS INTERESADOS
De acuerdo con el artículo 27 del Reglamento de OSIPTEL constituye requisito
para la aprobación de los Reglamentos, normas y disposiciones regulatorias de
carácter general que dicte OSIPTEL, el que sus respectivos proyectos hayan
sido publicados en el diario oficial El Peruano, con el fin de recibir las
sugerencias o comentarios de los interesados. Se exceptúan de éste requisito
los reglamentos considerados de urgencia, los que deberán, en cada caso,
expresar las razones e n que se funda la excepción.
OSIPTEL tiene facultad discrecional para decidir respecto de la incorporación
de las sugerencias recibidas. La presentación de sugerencias no tiene carácter
vinculante, ni da inicio a un procedimiento administrativo.
La mencionada publicación deberá contener lo siguiente:
21
No están incluidos los servicios de difusión, telefonía móvil en sus distintas modalidades, de busca
personas, teléfonos públicos y servicios de valor añadido y servicios portadores locales.
22
Esto afecta fundamentalmente la función reguladora en la medida que OSIPTEL no puede modificar,
fundamentalmente, los términos contractuales referidos al régimen tarifario general.
1) El texto completo del Reglamento, Norma y/o Regulación, que se
propone expedir.
2) Una Exposición de Motivos.
3) El plazo dentro del cual se recibirán las sugerencias o comentarios
escritos al mismo y, de considerarlo necesario, la fecha en la que se
realizará la audiencia pública en la que se recibirán los comentarios
verbales de los participantes. El plazo para la recepción de comentarios
y la respectiva audiencia, cuando corresponda, no podrá ser menor de
quince (15) días calendarios contados desde la fecha de publicación o
de la convocatoria.
Derecho Administrativo
EL DERECHO BUROCRÁTICO
Origen de la palabra:
La primera idea que viene a nuestra mente cuando escuchamos la palabra BUROCRACIA es la
de formalismo, altanería, despilfarro de los recursos del
Estado, falta de entusiasmo para
desarrollar sus actividades y a la adopción de trámites excesivos que entre otros caracterizan al
aparato administrativo de los gobiernos autoritarios.
La creación de este término ( burocratie ) se atribuye a BERNARD DE GUORNAY quien lo utilizo
para referirse a los funcionarios de la administración pública quienes despachan los asuntos de
gobierno desde un BUREAU o escritorio en francés.
Otros consideran que la palabra deriva del término latino BUERE que identifica el paño de lana
con que se cubrían las mesas desde las cuales despachaban los asuntos del gobierno los
magistrados de la Roma imperial.
Concepto:
La palabra burocracia no debe identificarse como un término despectivo sino en su
verdadera acepción que está orientada a los diversos agentes de la administración pública,
sin importar la naturaleza jurídica del gobierno del cual participan.
Podríamos definir por Derecho burocrático al conjunto de teorías, principios y reglas de Derecho
que regulan las relaciones laborales entre el Estado y los agentes de la Administración Pública,
entendiendo que la función pública es la capacidad de acción que guardan todos los trabajadores
del Estado la misma que no debe confundirse con actividad pública que son las acciones a cargo
del Estado; pues bien, la capacidad de acción llamada función pública implica una relación laboral
entre el Estado y sus trabajadores, y estas funciones públicas constituyen tareas burocráticas las
cuales implican una relación laboral.
Fundamentos de la relación laboral:
En nuestro país - el Perú - encontramos los fundamentos de la función pública en los
1
Derecho Administrativo
Artículos 39, 40, 41 y 42 de la Constitución del Estado ( 1993 ) , principios que están
íntimamente relacionados con los Artículos 22, 23, 24, 25, 25, 27, 28, y 29 de la carta
política relativas a las relaciones de trabajo en general, dentro de las cuales la función
pública es una relación especial.
Es una relación de empleo de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, que cumple
las funciones asignados al órgano institucional sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o
responsabilidad de cargo que ocupe.
Naturaleza Jurídica de la relación de empleo o función publica
La naturaleza jurídica de la relación de empleo público, es decir, de la relación entre la
organización administrativa (órgano-institución) y el sujeto particular (órgano-individuo) es de
carácter contractual.
Distintas corrientes doctrinarias se han manifestado sobre la naturaleza jurídica de la relación de
empleo público:
* En principio, se sostuvo que se trataba de un acto unilateral del Estado, al cual daba validez o
eficacia el consentimiento del administrado, así la situación jurídica del agente y empleado tenía
forma legal o reglamentaria.
* Por otro lado se señaló que en origen era un acto jurídico bilateral, importando la voluntad del
agente pero sin formalizar un contrato, en tanto que la relación subsecuente se encuadraba en lo
estatutario, pudiendo la Administración modificarla unilateralmente.
* Para nosotros se trata de una relación contractual, de derecho público, que guarda analogía, en
cuanto al objeto, con el contrato de trabajo y con la locación de servicios, y que difiere de ellos, por
el régimen jurídico específico en razón de ser el Estado el contratante y en razón de los fines del
servicio contratado.
El hecho de que los empleados públicos, en algunos casos, queden comprendidos en normas de
carácter legal o reglamentario, no contradice la esencia contractual de la relación de empleo
público, en tanto expresa una concurrencia de voluntades (Administración y administrado) de
mutuo consentimiento. Los empleados que integran (como órganos-individuos) las estructuras de
2
Derecho Administrativo
la Administración Pública (órgano – entidad ), tienen con ésta una relación contractual stricto
sensu. Esa relación es contractual desde su mismo origen, se proyecta como tal a lo largo de la
ejecución del contrato y se perfecciona por el acuerdo de voluntades que dan la Administración y
el agente o empleado público.
El objeto de tal contrato serán las funciones que deberá desempeñar el agente, una vez integrado
al órgano administrativo, quien ya en posesión efectiva del cargo, queda sujeto a un conjunto de
deberes que tiene que cumplir y nacen desde ese momento un conjunto de derechos a los cuales
se hace acreedor.
La función pública:
En el sistema Peruano se considera a la función pública como un contrato de trabajo con el
Estado; este contrato se rige por leyes especiales y se caracteriza por la adhesión de la persona a
las condiciones de trabajo fijada por la ley, de modo tal que es similar al sistema Argentino del cual
se orienta y constituye lo que denominamos una carrera administrativa; el ingreso se hace por
concurso a un cuando existe una excepción que introdujo la Ley 24041, el nivel es ascendente y
se inicia por el menor grado jerárquico.
En el sistema legal peruano existía un periodo de prueba introducido por el D. S. 001-77-PM/ INAP
el mismo que ha quedado sin efecto por las disposiciones contenidas en el D. S. 005-90-PCM por
el cual la estabilidad laboral se adquiere a partir de la notificación de la resolución de
nombramiento, con la finalidad de guardar relación con las reglas de la Ley del Procedimiento
Administrativo General sobre la vigencia de los actos administrativos, sin embargo es necesario
que para que el nombramiento se materialice no solo se notifique al interesado sino que este se
apersone a cumplir con la relación laboral, pues de lo contrario no se podría perfeccionar el
contrato de función pública.
En el régimen de excepción se prevé que la estabilidad laboral de un trabajador contratado por
más de un año consecutivo no puede ser despedido sino por causa rectificada y previo
procedimiento disciplinario; después de tres años consecutivos de contrato ingresa a la carrera
administrativa previa evaluación favorable y siempre que exista una plaza vacante, antes del
nombramiento tendrá la condición de contratado permanente.
Las normas generales de la carrera administrativa se encuentran contenidas en:
Constitución Política del Perú; Artículos 39, 40, 41 y 42.
El Decreto Legislativo 276: Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del
3
Derecho Administrativo
Sector Público.
El Decreto Supremo 005-90-PCM que reglamenta la citada Ley,.
Ley N° 27658: Ley Marco de la Modernización de la Gestión del Estado.
Ley N° 27588: Establece Prohibiciones e Incompatibilidades de Funcionarios y Servidores
Públicos, así como de las personas que presten servicios al
Estado bajo cualquier
modalidad contractual. ( 13.12.91) Sobre este tema ya existía el D.S. 023-99-PCM del 16 de
Junio de 1999.
Ley N° 27815: Ley del Código de Ética de la Función Pública
Ley N° 27584 : El Proceso Contencioso Administrativo
Ley N° 28175: Ley Marco del Empleo Público con vigencia programada para el 1 de enero de
2005. Es necesario señalar que este dispositivo legal se encuentra cuestionada por las
organizaciones gremiales del sector público y la Segunda Disposición Transitoria
Complementaria y Final dispone la remisión al Congreso de propuestas legislativas sobre:
Ley de la Carrera del Servidor Público, Ley de Funcionarios Políticos y Empleados de
Confianza, Ley del Sistema de Remuneraciones del Empleo Público, Ley de Gestión del
Empleo Público, Ley de Incompatibilidades y Responsabilidades.
Además de una numerosa legislación sobre la materia.
Antecedentes en la legislación comparada
Alemania : Entienden la relación de trabajo como un contrato de Derecho público, bajo la
modalidad de adhesión a un derecho preexistente, es decir la obligación de ejercer la función
pública bajo las condiciones previstas por el Estado.
Las condiciones generales son la posibilidad de todo ciudadano para ocupar un empleo público sin
discriminación; el funcionario debe desempeñar su trabajo con profesionalismo, desinterés e
imparcialidad; su actividad política debe interferir en el desempeño de la función pública, debe
guardar discreción en los asuntos de su competencia cuando se requiera de ella y desempeñar el
cargo con apego a las disposiciones legales.
Argentina: También entiende que la relación entre Estado y sus servidores es un acto contractual
de Derecho público con tendencia a la unilateralidad del acto por el Estado.
Rafael Bielsa señala que el nombramiento formal supone la aceptación del servidor para ingresar
a la función pública y si no existe esta aceptación, la relación no se daría; la unilateralidad se
4
Derecho Administrativo
expresa en el acto de la convocatoria, la evaluación y selección y posterior nombramiento
mediante resolución motivada sin la cual no surge la relación laboral.
Argentina al igual que el Perú regulan la función pública mediante un estatuto especifico y señala
que un funcionario es provisional durante el periodo de los 06 meses primeros de su
nombramiento tiempo el cual se considera como un periodo de prueba para demostrar su
idoneidad y después de tres años de servicios efectivos adquiere estabilidad en el empleo.
Estados Unidos de Norte América: Tiene gran cantidad de disposiciones sobre esta materia.
La primera Ley de servidores públicos data del año 1900, posteriormente en 1912 la Ley La
Follette autorizó la formación de sindicatos o uniones de funcionarios públicos para la defensa de
sus intereses suprimiendo las restricciones que existían en ese entonces.
En la actualidad existe un organismo del Gobierno Federal denominado Comisión de Servicio
Civil que se encarga de establecer la política de selección, capacitación, adscripción y disciplina
del personal que desempeña la función pública.
Inglaterra: Se caracteriza por un sistema burocrático riguroso y abundante; en 1972 el 2.7% de la
población económicamente activa era cubierto por el servicio civil, sin embargo a diferencia de
los demás países europeos las relaciones laborales entre el estado y sus servidores no provienen
de un estatuto especial sino que se rigen por la costumbre y la practica que generan
disposiciones a aplicar en cada caso sobre la base de la utilidad y los principios que rigen de la
función pública como una actividad honorable y de privilegio.
Las Oficinas del Tesoro fijan las normas y coordinan los programas de cada ministerio para
orientar y capacitar a los empleados al servicio de la corona, además la solución de sus
problemas se sustentan en el eficiente desempeño de las instituciones por eso tienen cuidado en
la formación y control del servidor público, y más que una súper especialización que deben contar
con hombre de elevada cultura que permitan actuar con flexibilidad para solucionar de manera
practica cualquier problema.
Para el sistema Británico el ingreso al gobierno es una responsabilidad y un privilegio, es una
distinción de alto rango social.
5
DERECHO ADMINISTRATIVO
EL PODER DE POLICÍA
Uno de los elementos del Estado es el poder, el poder es único e indivisible. El Estado realizaba
diversas funciones, una de las cuales era la administrativa. La Administración, a: su vez, es una
vasta empresa cuya actividad se dirige a la satisfacción de los intereses generales. A los efectos
de la realización de esos fines la Administración debe disponer de los medios jurídicos
correspondientes. Esos medios se denominan potestades de la Administración, y constituyen un
reflejo del poder del Estado.
La imposición de sanciones o penas a las personas por violaciones del ordenamiento jurídico
había sido históricamente una competencia exclusiva de la función judicial. A partir del siglo XVIII
se identifica en Europa una potestad sancionadora en manos de la Administración como parte
esencial de la actividad de Policía administrativa A partir de entonces, y hasta nuestros días, el
ordenamiento jurídico ha ido distinguiendo cada vez con mayor nitidez entre, las infracciones
penales: calificadas como delitos o faltas, recogidas en el Código Penal y en su legislación
complementaria, sancionables por los juzgados penales, y por otro, las infracciones
administrativas identificadas también como contravenciones de policía.
1.
Concepto:
Es una potestad del estado, manifestada a través de su órgano legislativo, mediante Leyes
Nacionales expresadas en Leyes, Decretos Legislativos y Decretos Leyes (Poder de Policía
Nacional), Ordenanzas Regionales (Poder de Policía Regional) y Ordenanzas Municipales
(Poder de Policía Municipal). Dentro de la función legislativa es la que tiene por objeto la
limitación y regulación de los derechos individuales reconocidos por la Constitución Nacional.
El poder de policía es un nombre que corresponde al ámbito del Derecho constitucional, y se
agota en la norma legal que emite el órgano legislador.
Uno de los temas vinculados a la presente materia es el referido a la vigencia de los Decretos
Leyes, sobre el particular el Tribunal Constitucional ha sentado posición en la sentencia recaída en
el Exp. 010-2002/IC-TC del 3 de enero de 2003 en un proceso de inconstitucinalidad señalando lo
siguiente:
El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del cumplimiento de los Decretos Leyes es
observado, según la doctrina, en función del "tiempo político" que se vive dentro de una
comunidad política. En ese sentido, se plantean dos problemas: la vigencia de los Decretos Leyes
durante la existencia de un gobierno de facto y la vigencia y validez de los Decretos Leyes al
1
DERECHO ADMINISTRATIVO
restaurarse el Estado de Derecho. Como es obvio, corresponde detenerse en el análisis del
segundo caso.
La doctrina establece que durante el período que sigue a la desaparición de un gobierno de facto,
la vigencia de los Decretos Leyes se procesa de conformidad con la teoría de la caducidad, la
teoría de la revisión o la teoría de la continuidad.
La teoría de la caducidad –que plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, dichas
normas dejan ipso facto de tener vigencia– no ha tenido aceptación en nuestro país; al extremo de
haber sido utilizada una sola vez, a través de la ley del 20 de diciembre de 1895, que declaró
inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas durante el período 1894-1895.
En cambio, la teoría de la continuidad utilizada en amplios momentos de nuestra historia y la
teoría de la revisión son las que han permitido afrontar el delicado problema de la vigencia de los
Decretos Leyes.
Según la teoría de la continuidad, los Decretos Leyes perviven o mantienen su vigencia –surtiendo
todos los efectos legales– no obstante producirse la restauración del Estado de Derecho. Estos
solo perderán vigencia en caso de que el Congreso posterior a un gobierno de facto dicte leyes
que los abroguen, modifiquen o sustituyan, según el caso.
Esta teoría se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del derecho: la
seguridad jurídica. En el caso de los Decretos Leyes, dicho fin implica resguardar el
desenvolvimiento de la vida cotidiana y la de los bienes jurídicos (vida, propiedad, honor, etc.) que
se encuentran amparados por ellos, sin mengua de reconocer que este amparo haya sido
establecido de manera no formal.
En efecto, durante el interregno del Estado de Derecho –como consecuencia de la imposición de
un gobierno de facto– surgen inevitablemente relaciones interpersonales reguladas por Decretos
Leyes. No aceptar la continuidad de la vigencia sui géneris de estos, sería abrir un largo, oscuro e
inestable "paréntesis jurídico" que dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades,
derechos o prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados de
exigencia las cargas públicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que el Estado
hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas perspectivas –la ciudadanía
y la organización estatal–, se perpetraría un inmenso perjuicio para la vida coexistencial y la
normal marcha del cuerpo político.
Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Leyes, luego de
restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos, desorden, riesgo y amenaza
2
DERECHO ADMINISTRATIVO
para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y el Estado.
Por su parte, la teoría de la revisión plantea que una vez restaurado el Estado de Derecho, los
Decretos Leyes deben ser objeto de un examen de vigencia. Para tal efecto, el Congreso de la
República se pronuncia por el mantenimiento o no en el sistema jurídico.
La función de policía:
Se denomina función de policía a la parte de la función administrativa que tiene por objeto
la ejecución de las Leyes que limitan los derechos individuales con la finalidad de asegurar el
desenvolvimiento de la vida en sociedad. Por lo tanto debe quedar claro que la Policía es una
función, no un órgano de la administración.
La función de policía es una potestad de la Administración Pública, la misma que se expresa en
un conjunto de facultades que tiene la Administración para imponer su acción sancionadora sobre
los administrados por las denominadas contravenciones de policía o infracciones administrativas,
y cuando esta acción se sigue contra los agentes de la Administración se denomina facultad
disciplinaria.
"Potestad" es sinónimo de facultad. Significa que puede. La Administración puede imponer
sanciones por contravención a las disposiciones administrativas, lo cual no debe confundirse con
la palabra “Poder” porque el verbo poder implica a la fuerza una opción es decir que no es una
obligación sino una posibilidad que depende de la discrecionalidad del legislador al momento de
crear
sanciones. Así pues el Poder de Policía es discrecional, en tanto que la potestad
sancionadora es de carácter funcionarial, en consecuencia es obligacional y frente a la comisión
de una infracción existe la obligación de sancionar, la omisión de esta facultad constituye delito
cuando existe el elemento subjetivo denominado dolo. Por ejemplo, frente a una denuncia ante la
Administración existe la obligación de actuar, sin embargo frente a diversas actitudes nocivas de
los administrados el Estado puede tipificarlas como infracciones, poro esto no es una obligación.
Alcances del poder de policía:
Criterio Restringido: Entiende que el Poder de Policía consiste solo en la limitación
de
los
derechos individuales a fin de proteger exclusivamente la moralidad, seguridad y salubridad
públicas. En el sentido amplio: Se entiende que el Poder de Policía restringe
los derechos
individuales, no solo en resguardo de la moralidad, seguridad y salubridad públicas, sino
también con el objeto de promover el bienestar general, el bien común y en casos de
3
DERECHO ADMINISTRATIVO
emergencia también tutelar los intereses económicos de la comunidad
Criterio negativo: policía consiste
en
restricciones, limitaciones, prohibiciones y
represiones. Criterio Positivo: Aquí la policía se manifiesta con ayuda, fomento y asistencia
en la tutela de bienes, como con la salud y educación.
4.
Limites al poder de policía:
Dado que la regulación policial es un límite a las libertades individuales, aquella está sujeta a
ciertos límites, los cuales son los siguientes:
La razonabilidad: es uno de los límites a las limitaciones que constituyen el poder de policía.
En fallos relacionados con el poder de policía se ha declarado que para que exista razonabilidad
debe concurrir:
-
Fin público
-
Circunstancias justificantes
-
Adecuación del medio elegido al fin propuesto
-
Ausencia de iniquidad manifiesta.
La intimidad: La esfera de la libertad y de la intimidad está exenta de toda reglamentación
legal.
La legalidad: Las limitaciones que no tengan presupuesto legal son inconstitucionales.
Las limitaciones pueden surgir de las Leyes, reglamentos y Ordenanzas de Policía.
Las leyes o Ordenanzas de policía son leyes que reglamentan derechos, y solo pueden emanar
del legislador. Son inconstitucionales las leyes que delegan al Poder Administrativo la
potestad de decretar las limitaciones mediante reglamentos. El Poder Administrativo solo
puede ejecutar lo dispuesto ya por el legislador.
El Poder Ejecutivo, en ejercicio de su facultad reglamentaria está habilitado para establecer
4
DERECHO ADMINISTRATIVO
condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando
no
hayan
sido
contemplados por el legislador de una manera expresa, se ajustan al espíritu de la norma
reglamentada. El silencio legislativo no constituye pues, un impedimento para el ejercicio de
la potestad reglamentaria.
Los gobiernos regionales y las
municipalidades Legislan (limitados
a
la concordancia con
leyes nacionales de Policía) sancionando Ordenanzas por un lado, y ejercen Policía mediante su
órgano administrativo.
5.
Ley de policía y ley penal:
Es importante destacar hasta donde llega la esfera de lo que llamamos leyes de policía, y su
función limitativa de derechos, que en muchos casos se confunde con la órbita del Derecho
penal. Un ejemplo claro es el de las leyes de tránsito. Estas disponen prescripciones
prohibiciones,
y
castigan
(amonestación
o
multa)
y
solamente situaciones (una infracción).
En caso de que esa infracción provoque un daño a personas o cosas se constituiría un delito,
por lo que entraríamos en la esfera del derecho penal. En la practica, pasar un semáforo en rojo
es una infracción a una ley de policía. Si paso en rojo y atropello a una persona pasa a ser un
delito.
5
DOMINIO PUBLICO
CONCEPTO:
Se denomina dominio público conjunto de bienes del Estado que, por la finalidad que con ellos se
persigue satisfacer, se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial de derecho publico.
También lo podemos definir como: el conjunto de bienes de propiedad publica del Estado, lato sensu,
afectados al uso publico, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un régimen jurídico especial de
derecho publico, y por lo tanto son bienes exorbitante del derecho privado, en razón de lo cual esta clase de
bienes resultan ser inalienables e imprescriptibles.
La inalienabilidad y la imprescriptibilidad no bastan, por sí solas, para considerar que un bien pertenece al
dominio público. Existen muchos bienes que, a pesar de su carácter inalienable e imprescriptible, pertenecen
al dominio "privado" del Estado o al de los particulares. Lo que define a un bien de público y le imprime sus
notas correlativas entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad es su afectación al uso público, directo o
indirecto.
La Constitución peruana - tanto la de 1979 como de la 1993 - ha desarrollado el tema de la propiedad estatal
desde cuatro segmentos:
a)
Dominio soberano del Estado. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo
que los cubre. El artículo 54 de la Constitución de 1993 señala que el dominio marítimo del Estado
comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de 200
millas marítimas medidas desde las líneas de base que establece la ley.
b)
Dominio cultural. Está desarrollado en el artículo 21 de la Constitución de 1993 y comprende los
yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y
de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes
culturales y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio de la Nación
independientemente de su condición de propiedad privada o pública.
c)
Dominio Natural. Está desarrollado en el artículo 66 de la Constitución de 1993 donde se señala que
los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.
d)
Dominio Público. Está contenido en el artículo 73 de la Constitución de 1993.
Fiorini ( FIORINI, Bartolomé: DERECHO ADMINISTRATIVO; Tomo II, Edit. Ebeledo Perrot, Bs. As. 1976,
página. 302) señala que dentro de los bienes de propiedad del Estado existen distintos regímenes de
propiedad entre ellos encontramos:
a)
Bienes del Estado de uso común.
b)
Bienes estatales de uso limitado para un objeto público
c)
Bienes estatales que sirven para sostener la actividad interna de la Administración.
d)
Bienes estatales de beneficio rentable
Los antecedentes del dominio público los encontramos en el derecho romano, ya el Digesto había introducido
la clasificación de los bienes ( res ) en dos grandes grupos: res in patrimonium para referirse a los bienes que
son susceptibles de los actos de comercio de los seres humanos, y res extra patrimonium o bienes que no
eran susceptibles de apropiación por los seres humanos, en esta última clase de bienes encontramos una
división bipartita: cosas de derecho divino ( res divini juris ) entre las que encontramos los muros y las puertas
de la ciudad ( res sanctae ) y las cosas de derecho humano entre las que encontramos las cosas públicas
( res publicae) y las cosas de todos ( res comunes omnium ). Esta clasificación tenia una orientación
claramente determinada y era la de proteger a estas clases de bienes de la apropiación privada, pero además
diò origen a la técnica demanial que caracteriza al dominio público, por un lado la extracomercialidad privada
y por el otro el requisito de la afectación solemne que le concede esa nota de peculiaridad.
Fue Maurice Hauriou quien reelaborando el concepto de dominio público y sin salir de la concepción
objetiva, extiende la protección especial a los bienes de servicio público y concibe el instituto como
la forma especial de propiedad del Estado. La idea de afectación se convirtió así en una noción
central. Con él podemos definir el dominio público como «aquellas propiedades administrativas
afectadas a la utilidad pública y que por consecuencia de esta afectación resultan sometidas a un
régimen especial de utilización y protección».
ELEMENTOS DEL DOMINIO PÚBLICO
1)
SUBJETIVO.- Se refiere al sujeto titular del dominio.
Con respecto a la titularidad de los bienes de Dominio público existen 2 teorías: La que considera
titular al estado y la que considera titular al pueblo. Marienhoff dice que el dominio público es del
pueblo aunque reconoce que el pueblo esta representado por el Estado. Los romanos dicen que son
PUBLICOS LOS BIENES DEL PUEBLO ROMANO. Velez Sarsfield consideró a los bienes públicos
como del Estado. Según Marienhoff decir que el Estado y no el pueblo es el sujeto de dominio de
las cosas equivale a decir que el Estado es el dueño de si mismo.
Los bienes del dominio publico no son res nullius. Los titulares de dichos bienes deben ser personas
jurídicas publicas estatales. no son titulares los concesionarios y personas jurídicas publicas no
estatales.
2)
OBJETIVO
Este elemento se relaciona con los objetos, bienes o cosas, que integran el dominio público, cuya
caracterización legal se rige por los principios del derecho privado.
El dominio público se ejerce sobre bienes idénticos a aquellos sobre los cuales se ejerce la propiedad
privada, pues la dominialidad es independiente de la cualidad material de las cosas.
a) Bienes inmuebles. Los bienes inmuebles integrantes del dominio público, comprenden los bienes
principales y los bienes accesorios, cuyo régimen legal presenta analogías con el de los bienes
principales y accesorios del derecho privado. Son de aplicación los principios del derecho privado
cuando los principios del derecho administrativo aplicables en materia de dominio público así lo
permitan. Por eso es que en el derecho privado las cosas accesorias participan de la condi ción legal
de la cosa principal a que acceden, mientras que en el derecho administrativo no siempre ocurre así.
En ciertos casos los bienes accesorios de inmuebles dominiales integran el dominio público, v.gr.,
árboles de un parque público, puentes construidos en una carretera o sobre un curso de agua. En
otros casos los accesorios no integran el dominio público sino el dominio privado del Estado, v.gr., los
peces existentes en aguas públicas.
El bien accesorio sólo integra el dominio público cuando contribuye permanente, directa e
inmediatamente, a que el bien dominial cumpla los fines que motivan su institución.
Si el bien accesorio es imprescindible para que el bien público cumpla su destino, entonces dicho
bien integra el dominio público.
b) Bienes muebles. Si las cosas muebles, pertenecientes a personas jurídicas públicas tienen aptitud
para el uso directo o indirecto del público, integran el dominio público.
El régimen jurídico del dominio público exige que los bienes o las cosas que lo integran físicamente
tengan un relativo carácter permanente e irreemplazable; si no es así, no se justifica ese régimen.
Por tal motivo las cosas consumibles y las fungibles no integran el dominio público.
De acuerdo a lo señalado, entre los muebles de las dependencias públicas, no poseen carácter
dominial los lápices, las lapiceros y los demás útiles, pues se consumen por el uso. Tampoco serían
públicamente dominiales los muebles de las dependencias públicas cuyos ejemplares sean de tipo
común, existentes en plaza y fácilmente adquiribles en ella, pues se tratan de cosas de indudable
carácter fungible; mas no serían fungibles, y en consecuencia tendrían calidad pública, los
ejemplares de esos muebles que constituyen piezas únicas, especiales, como lo son las obras de
arte. De ello deducimos que el concepto de cosa fungible es relativo e incluso circunstancial.
Los semovientes poseen calidad pública dominial cuando integran una universalidad pública
construida o creada para utilidad o comodidad común, es decir, mientras satisfagan una necesidad o
un interés público, v.gr., los animales del jardín zoológico. En el mismo orden, también poseen esta
calidad las plantas del jardín botánico.
En nuestro derecho tienen calidad pública dominial, entre otros, los siguientes muebles: las armas
portátiles de las fuerzas armadas y de la policía; las aeronaves y los navíos de las fuerzas armadas;
las colecciones de los museos; los libros de las bibliotecas públicas; los documentos de los archivos
públicos; las banderas de las dependencias públicas, etcétera.
c) Objetos inmateriales y derechos. Los objetos inmateriales y los derechos integran también el
dominio público.
Entre los derechos podemos citar las servidumbres públicas, constituidas, ya para beneficio de una
dependencia dominial o de una entidad pública, v.gr., servidumbre de sirga, servidumbre de
acueducto , servidumbres públicas de salvamento, protección de fronteras, la de monumentos y
lugares históricos, etcétera. También integran el dominio público los derechos intelectuales en el
caso de fallecimiento del autor sin dejar herederos.
En cuanto a los objetos inmateriales, integran el dominio público: el espacio aéreo y la fuerza
hidráulica.
Es objeto también del dominio público lo que se denomina universalidad pública. No sólo las cosas
inmuebles o las muebles, aisladas o separadas, integran el dominio público, sino también
consideradas en su conjunto, formando un todo, siempre que ese todo pertenezca a un mismo sujeto
y esté destinado a un fin único de utilidad común, bibliotecas públicas, museos, ferrocarriles, Etc.
3)
ELEMENTO TELEOLOGICO O FINALISTA
Está representado por el destino que se de a los bienes sometidos a dominio público. El uso puede
ser directo o indirecto. Es directo cuando una persona hace aprovechamiento libre de los bienes
sometidos a dominio público, ejemplo todos usamos las vías publicas para desplazarnos ya sean
calles o veredas, sin embargo hay bienes públicos cuyo uso es indirecto o sea que es circunstancial
como lo es el caso de los parques, jardines botánicos, bibliotecas y demás bienes que siendo
organizados y mantenidos por Estado estando a nuestra disposición para un uso potencial del
mismo.
4)
ELEMENTO NORMATIVO.
El concepto de dominio público supone el sometimiento de los bienes que lo integran a un régimen
de derecho público, condición sine qua non de la dominialidad pública. Este sometimiento sólo puede
resultar de una disposición legal. La ley señala cuales son los bienes de propiedad del Estado, y
mediante una horma legal se puede disponer la afectación o desafectación de un bien para el uso
pùblico, como es el caso de las expropiaciones, de modo que el carácter dominial de una cosa o de
un bien depende de una norma legal.
No habiendo bienes públicos naturales o por derecho natural, sino únicamente por declaración legal,
el acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa cualquiera sea su origen o índole de ella
es siempre atributivo del carácter público del bien.
RÉGIMEN JURÍDICO DEL DOMINIO PUBLICO
Los bienes del dominio público están sometidos a un régimen jurídico especial con modalidades propias: el
dominio público.
1. Principios.
El régimen del dominio público es único. Todos los bienes del dominio público tienen el mismo régimen
jurídico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien. La característica del uso común, respecto
de los bienes del dominio público, se funda en principios básicos aplicables a todos los bienes públicos que se
destinan a esos usos. Lo mismo sucede con los usos especiales.
El régimen jurídico del dominio público es también de excepción y de interpretación estricta: en su conjunto
sólo es aplicable a los bienes dominiales.
Los caracteres básicos del régimen jurídico del dominio público son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad.
Sin embargo, no son atributos exclusivos de los bienes dominiales. Son "efectos", no "causas" de la
dominialidad.
1.1
Inalienabilidad.
La inalienabilidad tiene fundamento legal en la Constitución del Estado en cuanto en el artículo 73
se señala: “ Los bienes de dominio público son inalienables ...” El hecho de que
los
bienes
públicos sean inalienables no significa en modo alguno que estén excluidos por completo del
comercio humano ya que la misma Constitución establece que pueden ser concedidas a particulares
mediante concesión para su aprovechamiento.
Pero excepcionalmente los bienes públicos pueden ser objeto de negocios jurídicos de derecho
privado. Así, en el terreno públicos pueden ser gravados con servidumbres y otras cargas reales
civiles, mientras resulten ellas compatibles con el destino que determinó la afectación de la cosa
dominial.
Sin embargo, una vez desafectado el respectivo bien del dominio público, podría realizarse la venta o
enajenación de la cosa, pues, producida la desafectación, desaparece el carácter de inalienable,
pasando a ser bien privado del Estado. La inalienabilidad no es, un concepto absoluto, sino que su
alcance y sentido son relativos y su vigencia está condicionada al interés público..
1.2
Imprescriptibilidad.
La imprescriptibilidad encuentra fundamento legal en el artículo 73 de la Constitución donde se
establece los bienes de dominio público son imprescritibles, esto es que no pueden ser materia de
apropiación por los particulares mediante la praescriptio longi temporis, o uso prolongado.
1.3
Inembargabilidad.
Los bienes del dominio público son inembargables. No pueden ser objeto de ejecución judicial. Sobre
este particular es necesario precisar que el Tribunal Constitucional mediante sentencia del 30 de
enero de 1997, declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad de la Ley Nº 26599:
Ley del Proceso Contencioso Administrativo que declaraba inembargables los bienes del Estado, y el
Tribunal estableció que los bienes públicos de dominio público son inembargables mas no así los
bienes públicos de derecho privado, igual trato declaró para las cuentas bancarias del Estado
dotando de inembargabilidad a las cuentas destinadas a financiar el funcionamiento de los servicios
públicos, en tanto que no tienen este privilegio las cuentas de los denominados ingresos propios.
2.
Hipoteca.
Los bienes del dominio público no pueden ser gravados con hipoteca, no sólo porque ésta implica una posible
enajenación, sino porque constituye una institución propia del derecho privado, incompatible con el régimen
del dominio público.
LA AFECTACIÓN
Afectar es consagrar un bien del dominio público. Desafectar, por el contrario, es sustraerlo de su destino al
uso público. La desafectación de un bien del dominio público, en principio debe efectuarse por un acto de
derecho público.
Los requisitos que dan validez a la afectación son:
a)
b)
La declaración expresa ( ley u ordenanza municipal )
El título traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta.
La desafectación se presenta cuando los bienes del dominio público dejan de poseer tal carácter, por cambiar
su calificación, o porque la cesación de esa calidad se debe a un hecho exterior de la naturaleza o a una
transformación en su estado externo, debido a obras realizadas por autoridad competente. Por ejemplo, un
río que por causas naturales se seca o es desecado por obras de la autoridad a esto se le denomina
desafectación natural
1.
EL USO PÚBLICO
El uso del dominio público puede ser común o especial. Cada uno de esos usos presenta características
propias.
Es el uso que pueden realizar todas las personas en forma directa, individual o colectivamente, por su sola
condición de tales, sujetándose a la obligación de observar las disposiciones reglamentarias dictadas por la
autoridad competente. Podemos mencionar como ejemplos el tránsito por las vías y lugares públicos, la
contemplación o admiración de monumentos, la consulta de libros en las bibliotecas públicas, etcétera.
2.
El uso común se caracteriza por ser:
a) Libre. No está sujeto a ninguna autorización administrativa previa; el único límite que puede imponérsele es
el que resulte del ejercicio de la policía administrativa.
b) Gratuito. El principio general es que el uso común de los bienes dominiales es gratuito; sin perjuicio de ello,
en ciertos casos es oneroso, como, por ejemplo, cuando se cobra un peaje por tránsito en los caminos
construidos o que se hayan otorgado en explotación, administración, reparación, ampliación, conservación o
mantenimiento de los ya existentes, a través de un contrato de concesión de obra pública; o cuando se exige
una suma de dinero para tener acceso a algunos paseos públicos, por ejemplo al jardín zoológico. La
onerosidad del uso debe emanar de un dispositivo legal sin cuyo requisito el pago no es exigible
c) Impersonal. El uso común se distingue del uso especial por el carácter impersonal del usuario. Cuando el
usuario tiene cualquier status jurídico personal, se está en presencia de un uso especial.
d) Ilimitado. Existe el uso común, mientras el bien permanezca afectado al dominio público.
3.
El uso especial.
Uso especial es aquel que sólo pueden realizar las personas que hayan adquirido este derecho mediante
una concesión.
4 . Caracteres. El uso especial se caracteriza por ser:
4.1 Reglado. Sólo pueden adquirir un derecho privativo de los bienes del dominio público, los que hayan
reunido los requisitos fijados por la autoridad estatal.
4.2 Oneroso. El uso privativo o especial de los bienes dominiales es oneroso. Tal carácter surge del acto
administrativo que otorga el permiso o la concesión. El canon que paga el usuario es la justa
contrapartida por el beneficio patrimonial que se le otorga.
4.3 Personal. Es la diferencia subjetiva fundamental con el uso común.
4.4 Limitado. Es una regla de buena política administrativa que los bienes del dominio público, que se
conceden en uso privativo, lo sean por un período determinado de tiempo.
5.
Formas. Las formas del uso privativo son dos: permiso y la concesión
5.1 El permiso. Es un acto administrativo, por el cual se autoriza el uso temporal o accidental de un bien
público para el aprovechamiento privado. Ahora bien los permisos tienen su origen en un acto
administrativo particular, pero su regulación proviene de una norma legal o reglamento, por ejemplo
las autorizaciones para la instalación de paneles publicitarios en las vías públicas, o la colocación de
puestos para la venta de diarios en las calles, puestos de lustrado de calzado o toldos en las playas.
5.2 La concesión. La concesión de uso de bienes del dominio público puede hacerse por acto o por
contrato administrativo.
LA EXPROPIACIÓN
1. Concepto.
Es el instituto de derecho público por el cual el Estado mediante una norma legal priva de la
propiedad de la su titular por razones de seguridad nacional o por necesidad pública para lo cual
sigue un procedimiento establecido previo el pago una indemnización.
La propiedad es un bien jurídico tutelado, la Constitución consagra su inviolabilidad en el artículo
70, sin embargo el derecho de propiedad no es un derecho absoluto sino un derecho relativo ya
que la Constitución exige que esta se use en armonía con el bien común y dentro de los límites de
la ley.
La finalidad de la expropiación es la de incorporar al dominio público un bien de propiedad privada
ya sea por la existencia de una necesidad pública o por razones de seguridad. Para los efectos del
presente trabajo es necesario definir que se entiende por necesidad pública, y diremos que en el
derecho se entiende como el conjunto de requerimientos se surge de la vida colectiva y que deben
ser satisfechos por la intervención del Estado.
De otro lado, la Constitución de 1993 limita la expropiación a razones de necesidad pública en
tanto que la constitución de 1979 mencionaba además de la necesidad pública el concepto de la
utilidad pública que ya no encontramos en la actual carta política del Estado. Es conveniente
aclarar que existe una diferencia notable entre necesidad y utilidad, se entiende por necesidad lo
que es imperioso e impostergable, en tanto que el concepto de utilidad se refiere a lo accesorio,
suntuario o no indispensable.
La expropiación está regulada por la Ley Nº 27117: Ley General de Expropiaciones publicada el
20 de mayo de 1999 y el artículo 2 de la citada ley define a la expropiación como “ la transferencia
forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en
favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en
efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. “
2. Naturaleza jurídica.
Es un acto unilateral, del por cuanto basta la sola la decisión de este para que se produzca la
venta forzada de la propiedad.
Es un acto oneroso por cuanto requiere la presencia del pago sin cuyo requisito deja de ser
expropiación para convertirse en confiscación.
Es un acto público, por cuanto se requiere de la emisión de una norma legal emitida bajo la forma
de Acuerdo de Concejo o de ley, las mismas que solo tienen efecto mediante el requisito de la
publicidad.
El fin que persigue es igualmente público porque está orientado a la satisfacción de una necesidad
pública ya sea de interesa colectivo de interés general como lo es el caso de la seguridad pública.
Es discrecional, por cuanto el Estado es el que determina la existencia del estado de necesidad o
las razones de seguridad, en tanto que el afectado solo puede cuestionar el precio pagado o la
indemnización a recibir.
3. Elementos.
Los elementos de la expropiación pública son los siguientes:
3.1
La necesidad pública.- Es el elemento final y está constituido por aquello que se desea
satisfacer en el interés general de los administrados mediante la privación de la propiedad a
un particular.
3.2
El bien expropiable.- es elemento objetivo y está constituido por el bien que debe ser
materia de expropiación. Pueden ser objeto de expropiación Todos los bienes inmuebles de
dominio privado, sin embargo los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de
organismos internacionales no están sujetos a expropiación, de conformidad con la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, de la cual la República del
Perú es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el Principio de Reciprocidad o en
el consentimiento previo. También Pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el
sobresuelo, independientemente del suelo. Salvo que por el hecho de la expropiación del
subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no pueda ser usada o explotada parcial o
totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del suelo se deprecie significativamente.
En estos casos el Estado podrá optar entre expropiar todo el predio o pactar derecho de
superficie.
3.3
El expropiante.- Es el elemento activo de la expropiación y debe ser necesariamente una el
Estado representado por el gobierno central, gobierno regional, gobierno municipal.
3.4
El expropiado.- Es el sujeto pasivo, y está representado en la persona de quien va a sufrir los
efectos de la privación de la propiedad.
3.5
La indemnización.- Es el elemento material y está expresado en el pago del valor comercial
del bien. La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial
debidamente actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de
la expropiación debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para
el sujeto pasivo originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de
la transferencia. La indemnización justipreciada no podrá ser inferior al valor comercial
actualizado conforme a lo dispuesto en el artículo 16º de la presente Ley; ni podrá exceder
de la estimación del sujeto pasivo. La ley establece que en ningún caso la indemnización
justipreciada podrá comprender el valor de las mejoras realizadas en el bien a expropiar por
el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de la resolución a que se refiere
el artículo 8º de la Ley.
3.6
El procedimiento.- Es el elemento formal que está constituido por la emisión de la norma, la
publicación de la misma, los plazos, Etc.
Ley No. 27117
LEY GENERAL DE EXPROPIACIONES
Promulgada el 15.MAY.9
Publicada el 20.MAY.99
TÍTULO PRELIMINAR
Artículo 1º.- Del objeto de la Ley
La expropiación a que se refiere el artículo 70º de la Constitución Política, el artículo 928º del
Código Civil y los artículos 519º a 532º del Código Procesal Civil, se rigen por la presente Ley.
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 2º.- Del concepto
La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada
únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo,
Regiones o Gobiernos Locales y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio.
Artículo 3º.- Del beneficiario
El único beneficiario de una expropiación es el Estado.
Artículo 4º.- De las causales
En la ley que se expida en cada caso deberá señalarse la razón de necesidad pública o seguridad
nacional que justifica la expropiación, así como también el uso o destino que se dará al bien o
bienes a expropiarse.
Artículo 5º.- De la improcedencia de la expropiación
La expropiación es improcedente cuando se funda en causales distintas a las previstas en la
presente Ley, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas o cuando responde a la
necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien.
Artículo 6º.- De la ejecución de la expropiación
6.1 La ejecución de la expropiación autorizada por el Congreso de la República, se efectúa
mediante la norma legal correspondiente, la misma que deberá ser publicada en un plazo no mayor
a 60 (sesenta) días contados a partir de la vigencia de la ley autoritativa de la expropiación.
6.2 La norma a que se refiere el párrafo precedente será, en el caso del Poder Ejecutivo, una
Resolución Suprema con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; en el caso de los Gobiernos
Regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislación de la materia; y, en el caso de los
Gobiernos Locales, un Acuerdo de Concejo.
Artículo 7º.- De la expropiación para obras de gran envergadura
7.1 Excepcionalmente y sólo en razón de la envergadura de la obra de infraestructura de servicios
públicos a la que esté destinado el bien a expropiar se podrá hacer uso del siguiente
procedimiento:
a) La ley de expropiación emitida por el Congreso de la República autorizará al sujeto activo para
que, mediante la dación de múltiples resoluciones, realice la ejecución de la expropiación del bien,
de tal modo que en un plazo de 2 (dos) años, contados desde la promulgación de dicha ley, se
hayan iniciado todos los procesos de expropiación necesarios.
b) A fin de determinar el bien materia de la expropiación, el sujeto activo emitirá, en el plazo de 30
(treinta) días contados desde la promulgación de la ley una resolución provisional señalando la
identificación precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez universal.
c) En los casos a los que se refiere el presente artículo, el sujeto activo debe indemnizar al sujeto
pasivo de la expropiación con un monto adicional al justiprecio, equivalente a los intereses
correspondientes a los meses en que, dentro del plazo de 2 (dos) años a que se refiere el inciso a)
precedente, se retrase la expedición de la resolución para la ejecución de la expropiación. La tasa
de interés será la Tasa Activa en Moneda Nacional (TAMN).
d) Si en el plazo a que se refiere el inciso a) el sujeto activo no dicta las resoluciones
correspondientes a alguno de los inmuebles comprendidos en el área señalada en la resolución
provisional, su propietario puede exigir, adicionalmente a lo establecido en el inciso c), el pago de
un monto equivalente al 10% (diez por ciento) del valor comercial del inmueble.
7.2 Todos los procesos de expropiación que se dispongan, al amparo de lo dispuesto en el
presente artículo deben ajustarse a lo establecido en la presente Ley.
Artículo 8º.- De las Resoluciones
Las Resoluciones a que se refiere el segundo párrafo del artículo 6º precedente, deberá precisar:
a) El sujeto activo de la expropiación.
b) El sujeto pasivo, de acuerdo al informe expedido por el Registro que corresponda, conteniendo
el nombre del propietario de los bienes a expropiar y las posibles duplicidades de inscripción que
puedan existir, así como las cargas, gravámenes y demás anotaciones existentes.
c) La identificación precisa del bien a expropiar, de acuerdo a coordenadas UTM de validez
universal y al informe expedido por la Oficina de Catastro del Registro respectivo.
d) El valor de tasación comercial actualizado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16º de la
presente Ley.
Artículo 9º.- Del trato directo
9.1 Procede el trato directo sólo cuando, de acuerdo al informe registral correspondiente, no
existan duplicidades registrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del inmueble. En
estos casos, en un plazo de 5 (cinco) días útiles, contados a partir de la publicación de la
resolución a que se refiere el artículo precedente, el sujeto activo de la expropiación formulará al
sujeto pasivo, mediante carta notarial, una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del
inmueble a expropiarse más un porcentaje equivalente al 5% (cinco por ciento) de dicho valor por
concepto de indemnización justipreciada.
9.2 El sujeto pasivo, podrá, en un plazo de 15 (quince) días útiles de recibida la comunicación de
la oferta, presentar al sujeto activo una aceptación a la oferta, sin plazo ni condición. En este caso,
con el pago del monto aceptado por el sujeto pasivo, culmina el proceso expropiatorio sin que éste
pueda interponer acción alguna por concepto de la expropiación. El plazo para que el sujeto activo
de la expropiación cancele el íntegro de su oferta es de 45 (cuarenta y cinco) días contados a partir
de la fecha de recibida la carta notarial que contiene la aceptación de la oferta. En caso de
acreditarse que el bien a adquirirse esté afecto a gravámenes, embargos u otras medidas judiciales
o extrajudiciales, se consignará el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con
conocimiento del interesado. Si el sujeto activo incumple con el pago de su oferta procederá
únicamente la vía judicial o arbitral, de acuerdo a la presente Ley. Si el sujeto pasivo incumple con
la suscripción de la escritura pública correspondiente ésta será otorgada por el Poder Judicial,
consignándose el pago.
9.3 Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo el sujeto pasivo deberá presentar al
sujeto activo una justificación debidamente documentada de la compensación de los perjuicios que
hubiere, de acuerdo al artículo 70º de la Constitución, en el plazo de 20 (veinte) días contados
desde la publicación de la resolución a que se refiere el artículo precedente.
9.4 En el mismo plazo el sujeto pasivo podrá comunicar al sujeto activo su decisión de acudir a la
vía arbitral; de no hacerlo, el sujeto activo acude a la vía judicial, de acuerdo con lo dispuesto en la
presente Ley.
9.5 Si en el plazo a que se refiere el presente artículo el sujeto pasivo de la expropiación no acepta
la oferta del sujeto activo ni presenta su justificación de la compensación debidamente
documentada, el sujeto activo únicamente deberá consignar el valor comercial actualizado, sin
perjuicio del derecho del sujeto pasivo a solicitar dicha compensación en la etapa procesal judicial
o arbitral correspondiente.
9.6 El sujeto activo de la expropiación podrá oponerse o cuestionar el monto de la compensación
dentro del proceso expropiatorio. El sujeto pasivo de la expropiación también podrá oponerse a la
tasación comercial actualizada presentada por el sujeto activo dentro de dicho proceso.
Artículo 10º.- Del sujeto activo de la expropiación
10.1 Se considera como sujeto activo de la expropiación a la dependencia administrativa que
tendrá a su cargo la tramitación del proceso de expropiación.
10.2 Es obligatorio individualizar al beneficiario de la expropiación, que podrá ser el mismo sujeto
activo de la expropiación o persona distinta, siempre y cuando sea una dependencia del Estado.
10.3 Es nula la expropiación a favor de persona natural o jurídica de derecho privado. Dicha
nulidad se declara sin perjuicio de las acciones civiles y penales que en defensa de su derecho
tiene expedito de ejercer el afectado.
Artículo 11º.- Del sujeto pasivo de la expropiación
11.1 Se considera sujeto pasivo de la expropiación al propietario contra quien se dirige el proceso
de expropiación. Asimismo al poseedor con más de 10 (diez) años de antigüedad que tenga título
inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito a resolución judicial o administrativa, o que
haya sido calificado como tal por autoridades competentes, según las leyes especializadas.
11.2 Cuando el bien se encuentre inscrito a nombre de único titular del derecho de propiedad, el
proceso de expropiación se entenderá con éste, salvo la existencia de poseedor que adquirió por
prescripción, conforme al numeral 11.1.
11.3 En los casos en que exista duplicidad registral, se entenderá como sujeto pasivo de la
expropiación a aquel que tenga inscrito su dominio con anterioridad; o exista proceso judicial o
arbitral que discuta la propiedad del bien a expropiarse, que conste en el registro respectivo, se
retiene el pago del monto de la indemnización justipreciada que incluye compensación, hasta que
por proceso arbitral o judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el mejor
derecho de propiedad.
11.4 Cuando el bien no esté inscrito, el sujeto activo de la expropiación publicará un aviso una vez
en un diario de circulación nacional y dos veces en un diario de mayor circulación del lugar en
donde se encuentra ubicado el predio objeto de expropiación, con un intervalo de 3 (tres) días. El
referido aviso debe contener:
a) El sujeto activo de la expropiación y su domicilio legal.
b) La ubicación exacta del inmueble.
c) El plazo que tendrá el afectado para presentarse, que será de 10 (diez) días contados a partir de
la última publicación.
11.5 El afectado o su representante legal deberá presentar documento público o privado de fecha
cierta que pruebe su titularidad. En caso de presentarse dos o más afectados, el proceso se
entenderá con aquel que presente documento público de fecha más antigua.
11.6 Cuando no se presente ningún afectado se indemnizará a los poseedores, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 912º del Código Civil.
11.7 Cuando no exista poseedor se presume que el bien es del Estado, sin perjuicio del derecho de
reivindicación al justiprecio que podrá ejercer el propietario.
TÍTULO II
DEL OBJETO DE LAS EXPROPIACIONES
Artículo 12º.- Del objeto
12.1 Todos los bienes inmuebles de dominio privado pueden ser objeto de expropiación.
12.2 Los bienes de embajadas o misiones diplomáticas y de organismos internacionales no están
sujetos a expropiación, de conformidad con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas
de 1961, de la cual la República del Perú es Parte Contratante, salvo en los casos basados en el
Principio de Reciprocidad o en el consentimiento previo.
Artículo 13º.- Del subsuelo y del sobresuelo
Pueden ser materia de expropiación el subsuelo y el sobresuelo, independientemente del suelo.
Salvo que por el hecho de la expropiación del subsuelo o del sobresuelo, la propiedad del bien no
pueda ser usada o explotada parcial o totalmente, o que el valor comercial de la propiedad del
suelo se deprecie significativamente. En estos casos el Estado podrá optar entre expropiar todo el
predio o pactar derecho de superficie.
Artículo 14º.- De la expropiación total
El sujeto pasivo de la expropiación podrá solicitar la expropiación total, cuando la fracción del bien
que no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real desvalorización o resultare inútil para
los fines a que estaba destinado con anterioridad a la expropiación parcial.
TÍTULO III
DE LA INDEMNIZACIÓN JUSTIPRECIADA
Artículo 15º.- De la indemnización justipreciada
15.1 La indemnización justipreciada comprende el valor de tasación comercial debidamente
actualizado del bien que se expropia y la compensación que el sujeto activo de la expropiación
debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente daños y perjuicios para el sujeto pasivo
originados inmediata, directa y exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.
15.2 La entrega efectiva y total del monto de la indemnización justipreciada, se efectuará en dinero,
una vez transcurrido el plazo para la contestación de la demanda o de la contestación de la
reconvención, según corresponda. En caso de oposición del sujeto activo a la compensación, el
sujeto pasivo deberá otorgar garantía real o fianza bancaria por la diferencia existente entre su
pretensión y la del Estado.
15.3 La indemnización justipreciada no podrá ser inferior al valor comercial actualizado conforme a
lo dispuesto en el artículo 16º de la presente Ley; ni podrá exceder de la estimación del sujeto
pasivo.
15.4 En ningún caso la indemnización justipreciada podrá comprender el valor de las mejoras
realizadas en el bien a expropiar por el sujeto pasivo con posterioridad a la fecha de publicación de
la resolución a que se refiere el artículo 8º de la presente Ley.
Artículo 16º.- De la tasación
El valor del bien se determinará mediante tasación comercial actualizada que será realizada
exclusivamente por el Consejo Nacional de Tasaciones – CONATA.
Artículo 17º.- De la compensación
En caso que el sujeto activo de la expropiación observe la pretensión de compensación del sujeto
pasivo, ésta será fijada por el Poder Judicial o Tribunal Arbitral, sobre la base de las pruebas que
se actúen, de los fundamentos que expresen las partes y de las reglas de la crítica. Además
deberá estimarse de acuerdo a la finalidad a que estaba destinado el bien al disponer la
expropiación y de acuerdo a proyectos documentados antes de la fecha de publicación de la ley
autoritativa de la expropiación.
Artículo 18º.- De la actualización de la indemnización
La indemnización justipreciada se actualiza para su consignación mediante la aplicación del Índice
de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI. Por
los meses o fracciones de mes cuyos índices no se hubieren publicado a la fecha de la
consignación, se utilizará proporcionalmente el índice del último mes publicado.
Artículo 19º.- De la forma de pago
19.1 La consignación de la indemnización justipreciada, debidamente actualizada, se efectuará
necesariamente en dinero y en moneda nacional.
19.2 En caso que en la sentencia el Juez determine monto distinto de la tasación comercial
actualizada presentada por el demandante o del monto de la compensación presentada por el
demandado, se ordenará en ejecución de sentencia se realicen las compensaciones
correspondientes.
Artículo 20º.- Del pago del valor comercial
20.1 El pago por el valor de la tasación comercial actualizada se efectuará con la interposición de
la demanda.
20.2 Cuando exista duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial
o arbitralmente, el pago se efectuará en ejecución de sentencia.
Artículo 21º.- Del pago de la compensación
21.1 El pago por la compensación se efectuará una vez otorgada la garantía o fianza bancaria, si el
sujeto activo contradice el monto de la compensación pretendida por el sujeto pasivo. De no haber
contradicción se deberá efectuar el pago por la compensación transcurridos 3 (tres) días de
vencido el plazo de contradicción que la ley le otorga al sujeto activo.
21.2 En caso que el sujeto pasivo no hubiese presentado su pretensión a la compensación en el
plazo a que se refiere el artículo 9º de la presente Ley ni hubiese reconvenido, el pago se efectuará
en ejecución de sentencia.
21.3 En caso de duplicidad registral o la propiedad del bien a expropiarse sea discutida judicial o
arbitralmente, el pago de la compensación se efectuará en la etapa de ejecución de sentencia.
21.4 Si este monto se paga en ejecución de sentencia, el mismo deberá ser actualizado según el
Índice de Precios al por Mayor que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI.
Artículo 22º.- Duplicidades Registrales Parciales
De existir duplicidades registrales parciales, se pagará de acuerdo a lo dispuesto en los literales
20.1, 21.1 o 21.2, según corresponda. La porción sobre la cual no existe duplicidad, conforme a
los literales 20.2, 21.3 y 21.4 se pagará a quien pruebe el mejor derecho de propiedad.
TÍTULO IV
NULIDAD DE LAS EXPROPIACIONES
Artículo 23º.- De la nulidad de las expropiaciones
23.1 El sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la
expropiación cuando ésta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los artículos 3º y 4º
de la presente Ley. Es discutible la declaración de necesidad pública o seguridad nacional
dispuesta por el Congreso de la República mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto
por esta Ley.
23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tácito a la demanda de
expropiación.
TÍTULO V
LA POSESIÓN PROVISORIA
Artículo 24º.- De la posesión provisoria
El Juez de la causa, de manera excepcional y solamente en los casos en que sean estrictamente
necesarios para prevenir o corregir los efectos de fenómenos o catástrofes naturales, por razones
de seguridad o en los casos de proyectos de gran envergadura a que se refiere la presente Ley,
puede otorgar la posesión provisoria del bien a expropiarse a favor del beneficiario, siempre que se
haya cumplido los siguientes requisitos:
a) El sujeto activo lo solicite expresamente.
b) Acredite la petición adjuntando el certificado de consignación en dinero del monto resultante de
indemnización justipreciada. De no ser posible determinar en esta etapa el monto de la
compensación, bastará la consignación del monto a que se refiere el literal d) del artículo 8º de la
presente Ley.
c) Que la posesión provisoria sea estrictamente necesaria para los fines de la ejecución de la obra.
d) Se haya notificado perentoriamente a los ocupantes o posesionarios del bien a expropiarse,
para la desocupación inmediata y conforme a los términos que establece el procedimiento
expropiatorio.
TÍTULO VI
DE LA VÍA ARBITRAL
Artículo 25°.- Del Arbitraje potestativo del sujeto pasivo
25.1 Dentro del plazo de 20 (veinte) días a que se refiere el párrafo tercero del artículo 9º de la
presente Ley, el sujeto pasivo puede cursar una comunicación al sujeto activo, indicándole su
decisión de acudir a un arbitraje, con el objeto de resolver las siguientes pretensiones relativas a la
expropiación:
a) Revisión del valor objetivo del bien expropiado.
b) Determinación de la reparación por los daños y perjuicios que se generen para el sujeto pasivo.
c) La solicitud de expropiación total del bien, en los casos que el sujeto activo pretenda una
expropiación parcial.
25.2 El sujeto activo de la expropiación podrá negarse a acudir al arbitraje, sólo cuando el sujeto
pasivo tenga domicilio legal fuera del territorio de la República.
25.3 La comunicación a que se refiere el primer párrafo del presente artículo suspende el cómputo
del plazo de caducidad contemplado por el artículo 531° del Código Procesal Civil.
Artículo 26º.- Del contenido de la comunicación mediante la que se decide ir a arbitraje
26.1 La decisión del sujeto pasivo debe contener de forma expresa y clara lo siguiente:
a) La pretensión o pretensiones que desea sean sometidas a arbitraje. Se entenderá que el sujeto
pasivo renuncia a las pretensiones que no plantee de forma expresa en dicha carta, con la
imposibilidad de intentar plantear dichas pretensiones en otro proceso judicial o arbitral.
b) El nombre del árbitro propuesto por el sujeto pasivo.
26.2 En caso que no se cumplan los requisitos establecidos en este artículo o si la comunicación
del sujeto pasivo se formula de manera extemporánea se entenderá que dicho sujeto no ha optado
por acudir al arbitraje.
Artículo 27°.- Del nombramiento del árbitro por parte del sujeto activo
Dentro del plazo de 8 (ocho) días contados a partir de la recepción de la comunicación a la que se
refiere el artículo 25º de la presente Ley, el sujeto activo pondrá en conocimiento del sujeto pasivo
el nombramiento de su árbitro.
Artículo 28°.- Del nombramiento del tercer árbitro
Una vez conocido el nombramiento de los dos árbitros, éstos procederán al nombramiento del
tercero, quien presidirá el Tribunal Arbitral.
Artículo 29°.- Del nombramiento de los árbitros por el Juez
Si el sujeto activo no nombrara su árbitro dentro del plazo establecido en el artículo 27º de la
presente Ley, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 23° de la Ley N° 26572, Ley
General de Arbitraje, con las siguientes particularidades:
a) Es competente el Juez del lugar del bien expropiado o el del domicilio del sujeto pasivo, a
elección de éste.
b) El sujeto pasivo acompañará la comunicación dirigida por el sujeto activo y la suya, en la cual
manifiesta su voluntad de acudir a arbitraje e indica el nombre de su árbitro.
c) El juez únicamente rechazará la solicitud de designación de árbitros cuando la decisión de acudir
a arbitraje no hubiere cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 26º de la presente Ley
o no se haya realizado dentro del plazo al que se refiere el artículo 25º.
d) Contra lo resuelto por el Juez no procede medio impugnatorio alguno. Esta improcedencia se
extiende a la resolución que pone fin al proceso arbitral.
Artículo 30°.- De los honorarios de los árbitros
Los honorarios de los árbitros se determinarán de acuerdo a una tabla que se establecerá por
Resolución Ministerial. Dicha tabla considerará que los honorarios se calculen en base a la
aplicación de un porcentaje sobre el monto de lo discutido, el cual se define como la diferencia
entre las pretensiones de las partes.
Artículo 31°.- De la forma de pago de los honorarios
Los honorarios de los árbitros serán pagados de la siguiente forma:
a) El 50% (cincuenta por ciento) de los honorarios será pagado en partes iguales por cada uno de
los sujetos que participan en el proceso arbitral antes del inicio de éste.
b) El 50% (cincuenta por ciento) restante será pagado en partes iguales por cada uno de los
sujetos que han participado del proceso arbitral, 10 (diez) días antes de que se dicte el laudo. Para
tal efecto, el Tribunal Arbitral comunicará oportunamente la fecha en la que lo expedirá.
c) En caso que una de las partes incumpla con el pago del porcentaje que le corresponde, la otra
podrá proceder al pago de éste. En este caso, el laudo arbitral establecerá como sanción para
quien incumpla el pago oportuno de su parte, asumir el pago de la integridad de los honorarios.
d) Si ninguna de las partes cumpliera con efectuar el pago respectivo, los árbitros pueden decidir la
conclusión del proceso arbitral. En este caso el sujeto pasivo perderá su derecho a acudir al
arbitraje, pudiendo en consecuencia el sujeto activo iniciar de manera directa el proceso judicial.
Artículo 32°.- Del plazo para el pago por parte del sujeto activo
El Tribunal Arbitral requerirá al sujeto activo para que bajo apercibimiento de caducidad de la
expropiación, dentro de los 40 (cuarenta) días siguientes consigne en el Banco de la Nación, a
disposición del Tribunal, la indemnización justipreciada fijada en el laudo, debidamente actualizada,
así como un importe por los eventuales gastos de formalización de la transferencia. En caso de
acreditarse que el bien a adquirirse esté afecto a gravámenes, embargos u otras medidas judiciales
o extrajudiciales, se consignará el monto necesario para asegurar el pago de dichas cargas, con
conocimiento del interesado.
Artículo 33°.- De las medidas cautelares
Durante cualquier etapa de la tramitación del proceso arbitral, el sujeto activo podrá solicitar la
medida cautelar de posesión provisoria a la que hace referencia el artículo 530° del Código
Procesal Civil.
Artículo 34º.- De los Centros de Arbitraje
El sujeto activo y el pasivo podrán acordar someterse al arbitraje de un Centro de Arbitraje, en cuyo
caso el procedimiento aplicable será el que rija a dicho Centro.
Artículo 35°.- Aplicación supletoria de la Ley General de Arbitraje
En todo lo no previsto por este Título se aplicará la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- De las costas procesales y demás gastos
El sujeto activo de la expropiación asume todos los gastos que origine el procedimiento
expropiatorio, incluyendo las costas procesales, gastos notariales y registrales y los honorarios de
los peritos, a excepción de los de parte.
Los honorarios de los peritos dirimentes son los que determinen las disposiciones pertinentes del
Arancel de Derechos Judiciales.
SEGUNDA.- De la expropiación en trámite
Los procedimientos expropiatorios en trámite se adecuarán a la presente Ley en lo que se refiere a
la forma de determinarse el monto de la indemnización justipreciada, con excepción a los iniciados
por efecto de la reforma agraria y para el saneamiento físico legal de la propiedad.
Por única vez, el Poder Ejecutivo, en un plazo no mayor a 120 (ciento veinte) días contados a partir
de la vigencia de la presente Ley, ratificará mediante Decreto Supremo las reservas vigentes al 21
de enero de 1999, establecidas por norma del mismo rango o por ley. Los bienes cuya reserva se
ratifique deberán identificarse de acuerdo a lo dispuesto por el literal c) del artículo 8º.
Sólo se podrá ratificar reservas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 4º de la presente Ley. Las
reservas caducan al año de haber sido ratificadas.
Las reservas no ratificadas dentro del plazo señalado, caducan automáticamente al vencimiento
del mismo.
DISPOSICIONES FINALES
PRIMERA.- De la extinción de derechos
La adquisición de propiedad realizada dentro del marco de la presente Ley extingue todos aquellos
derechos reales y personales que resulten incompatibles con los fines de la expropiación, sin
perjuicio de la correspondiente aplicación del importe de la indemnización justipreciada.
SEGUNDA.- De los terceros
El pago efectuado dentro de los alcances de la presente Ley surtirá plenos efectos respecto del
sujeto activo, sin perjuicio del derecho que tengan terceros afectados para accionar contra quien
hubiera recibido el pago indebidamente.
TERCERA.- De la inafectación de tributos
Las enajenaciones por causa de expropiación quedan expresamente excluidas del ámbito de
aplicación de todos los tributos que graven transferencias.
CUARTA.- De las responsabilidades
Las autoridades, funcionarios y demás personas al servicio del sujeto activo, independientemente
de su régimen laboral o contractual, incurrirán en responsabilidad por el incumplimiento de las
disposiciones y plazos establecidos en la presente Ley.
QUINTA.- De la norma complementaria
En un plazo no mayor a 30 (treinta) días contados a partir de la vigencia de la presente Ley, el
Poder Ejecutivo, mediante Resolución Ministerial, aprobará la tabla a que se refiere el artículo 30º
de la presente Ley. Durante dicho plazo regirá la tabla de honorarios aprobada por el Colegio de
Abogados de Lima.
SEXTA.- De las concesiones
El Estado podrá otorgar en concesión los bienes expropiados para la realización de obras de
infraestructura de servicios públicos.
Asimismo, podrá ser representado en el trato directo, por el concesionario, pudiendo éste incluso
realizar el pago del justiprecio.
SÉTIMA.- De las derogatorias
Derógase el Decreto Legislativo Nº 313 y déjase sin efecto legal su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo Nº 047-85-PCM; derógase asimismo las Leyes Nºs. 14184, 14220, el artículo 4º
de la Ley Nº 24513, y todas las demás normas que se opongan a la presente Ley.
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS
ÚNICA.- De las modificaciones
Modifícase el texto contenido en el SubCapítulo Cuarto del Título II, Sección Quinta del Decreto
Legislativo Nº 768, en los términos siguientes:
“Artículo 519º.- Competencia por materia.- Todas las pretensiones derivadas o conexas con la
expropiación se tramitan con arreglo a lo dispuesto en este Subcapítulo.
Artículo 520º.- Requisitos de la demanda.- Además de los requisitos y anexos previstos en los
artículos 424º y 425º, la demanda deberá estar acompañada de:
1. Copias autenticadas de las disposiciones legales autoritativa o dispositiva y ejecutora de la
expropiación.
2. Copia certificada de los asientos registrales del bien por expropiar o en su caso, certificación de
que el bien no está inscrito. En este caso se deberán acompañar los documentos públicos o
privados que acrediten la condición del propietario o del poseedor, en su caso.
3. Documentos técnicos de identificación y evaluación del bien a expropiar conforme al destino
previsto. Cuando se trate de inmuebles rústicos o urbanos se acompaña copia certificada de los
planos de ubicación y perimétricos y la memoria descriptiva del bien, extendidos conforme a la ley
de la materia.
4. Tasación debidamente motivada del valor comercial actualizado del bien a la fecha de la
resolución ejecutora de la expropiación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16º de la Ley
General de Expropiaciones.
5. La comunicación mediante la cual el sujeto activo ofrece un monto por indemnización
justipreciada.
6. Compensación debidamente documentada presentada por el sujeto pasivo de la expropiación en
su oportunidad de acuerdo a lo establecido en el párrafo primero del artículo 9º de la Ley General
de Expropiaciones. Este requisito no es exigible en el supuesto que contempla el párrafo quinto del
artículo 9º de la referida ley.
7. Certificado de consignación de la indemnización justipreciada que incluya el valor de la tasación
comercial actualizado y la compensación propuesta por el sujeto pasivo a favor del expropiado
cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Expropiaciones.
Se declarará inadmisible la demanda cuando no se haya consignado a favor del sujeto pasivo la
indemnización justipreciada, cuando así lo exija la Ley General de Expropiaciones.
Artículo 521º.- Emplazamiento de tercero al proceso.- Cuando se trate de bienes inscritos y exista
registrado derecho a favor de tercero, se debe notificar con la demanda a éste, bajo sanción de
nulidad de lo actuado.
Si de los actuados resulta que el bien expropiado o el crédito por la expropiación estuvieran afectos
a gravámenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial, el Juez retendrá el monto para
asegurar el pago de dichas cargas con conocimiento del interesado.
Admitida la demanda, el Juez ordenará el bloqueo registral de la partida donde consta inscrito el
inmueble a expropiar hasta la expedición de la sentencia.
Tratándose de bienes no inscritos y siempre que conste fehacientemente o razonablemente que el
bien objeto de la expropiación está siendo explotado o poseído por tercero, éste será notificado con
la demanda, bajo sanción de responder al demandante por los daños y perjuicios que tal omisión
ocasione.
Si el tercero interviene, su actuación se sujeta, en cuanto sea pertinente a lo dispuesto en el
Capítulo VII del Título II de la SECCIÓN SEGUNDA de este Código.
Artículo 522º.- Requisitos de la contestación.- La contestación debe cumplir con los requisitos del
artículo 442º y sólo puede sustentarse en:
1. Caducidad del derecho, cuando la demanda de expropiación se hubiera interpuesto después de
6 (seis) meses de publicada o notificada, lo primero que ocurra, la disposición legal que autorice o
disponga la expropiación.
2. Nulidad, ilegalidad, inadmisibilidad o incompatibilidad constitucional del dispositivo legal que
autorice o disponga la expropiación.
3. Disconformidad con la tasación comercial actualizada.
Artículo 523º.- Reconvención.- La reconvención queda sujeta a lo dispuesto en el artículo 445º y
sólo podrá sustentarse en:
1. La pretensión de expropiación total del bien o complementaria con otros. Ésta sólo puede
sustentarse en el hecho que la parte o fracción del bien o los bienes no afectados por la
expropiación se desvalorizan, o cuando resultan inútiles para los fines a que estaban destinados
antes de la expropiación parcial o incompleta.
2. La pretensión de expropiación del suelo, conjuntamente con el sobresuelo y subsuelo materia
de expropiación, cuando la propiedad de dicho terreno no pueda ser usada o explotada, parcial o
totalmente, o que su valor comercial decrezca considerablemente.
Artículo 523º-A.- Contradicción.- En caso de contradicción por parte del sujeto activo de la
expropiación de la compensación por daños y perjuicios, el Juez ordenará al sujeto pasivo de la
expropiación otorgar contracautela a favor del Estado, a través de garantía real o fianza bancaria.
El Juez sólo entregará el monto de la indemnización justipreciada, una vez otorgada la garantía
real o fianza bancaria a que se refiere el párrafo anterior, de ser el caso. En el supuesto que no se
otorgue garantía a favor del sujeto activo, se entregará al sujeto pasivo el monto de la
indemnización justipreciada en ejecución de sentencia.
El Juez entregará el monto de la indemnización justipreciada, cumplidos los plazos de la
contestación de la demanda y de la reconvención, con la salvedad del párrafo anterior y de los
casos en que de acuerdo a la Ley General de Expropiaciones el pago se efectúa en ejecución de
sentencia.
Artículo 524º.- Efectos de la declaración de rebeldía.- La declaración de rebeldía del demandado
hace presumir únicamente su conformidad con el valor de la tasación comercial actualizada
acompañada a la demanda.
Artículo 525º.- Medios Probatorios.- De ofrecerse pericia, la aceptación del cargo por los peritos se
formalizará mediante la firma puesta por éstos en el escrito que presenta la parte que los designa.
En ningún caso se admite más de 2 (dos) peritos de parte para la valuación de cada bien, según su
especie y naturaleza.
Artículo 526º.- Audiencia de Conciliación.- La conciliación sólo puede tener por objeto el acuerdo
sobre el valor de la indemnización justipreciada, la validez de la causal de expropiación y, en su
caso, sobre las pretensiones objeto de reconvención.
En defecto de conciliación y cuando el demandado hubiera ofrecido como medio probatorio la
pericia de valor del bien, la Audiencia de Pruebas no se realizará antes de 10 (diez) ni después de
20 (veinte) días contados desde la audiencia anterior.
Artículo 527º.- Audiencia de Pruebas.- La Audiencia de Pruebas se llevará a cabo conforme a lo
dispuesto en el artículo 202º y siguientes de este Código.
Cuando las conclusiones de la pericia actuada por el sujeto pasivo discrepen de la tasación
comercial actualizada presentada por el demandante, el Juez puede disponer en la propia
audiencia la designación de 2 (dos) peritos dirimentes. Aceptado su nombramiento, se citará a
éstos, a las partes y a los demás peritos para una audiencia especial que se llevará a cabo en un
plazo no menor de 7 (siete) ni mayor de 15 (quince) días, y en la que con los concurrentes a la
misma, con o sin pericia dirimente, se realizará un debate pericial bajo la dirección del Juez.
La sentencia señala quién es el obligado al pago de los honorarios de la pericia dirimente, según lo
que resulte de las conclusiones de la misma.
Artículo 528º.- Ejecución de la sentencia.- Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara
fundada total o parcialmente las pretensiones discutidas, se observarán las reglas contenidas en el
Capítulo V del Título V de la SECCIÓN QUINTA de este Código con las siguientes particularidades:
1. El Juez ejecutor exigirá al demandante o demandado, según corresponda, la devolución de la
diferencia entre el monto de la indemnización justipreciada a que se refiere la sentencia y el pago
efectuado por el sujeto activo de la expropiación. En caso que el sujeto pasivo no devolviera dentro
del décimo día de notificado se ejecutará la garantía a que se refiere el artículo 523º-A. En caso
que el sujeto activo debiera devolver algún monto deberá cancelarlo en el mismo término bajo
sanción de caducidad y reversión.
2. El Juez ejecutor requerirá al demandante para que bajo apercibimiento de caducidad de la
expropiación dentro de 10 (diez) días útiles consigne en el Banco de la Nación, a disposición del
juzgado, la indemnización justipreciada fijada en la sentencia debidamente actualizada hasta la
fecha de la consignación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 18º de la Ley General de
Expropiaciones, así como un importe, que el Juez fijará, para cubrir los eventuales gastos. Este
inciso únicamente será aplicable en el caso que el demandante se haya opuesto al monto de la
compensación y el demandado no hubiera ofrecido garantía.
En los procesos en los cuales se haya concedido la posesión provisoria a que se refiere el artículo
530º, la consignación establecida en el párrafo precedente deberá realizarse por un monto
equivalente entre el importe de la indemnización justipreciada fijada en la sentencia, debidamente
actualizada, y el monto consignado al momento de la solicitud de posesión provisoria.
3. El Juez dispondrá que el sujeto pasivo cumpla dentro de un plazo que no excederá de 5 (cinco)
días de haber sido requerido, con suscribir los documentos traslativos de propiedad, según la
naturaleza del bien expropiado y formalidades correspondientes. Para estos efectos, el
demandante debe presentar el proyecto de los documentos respectivos.
En la misma resolución se ordenará también, de ser el caso, la entrega de la posesión en los
plazos indicados en el inciso 6. de este artículo, bajo apercibimiento de entregarlo en rebeldía del
obligado y de trasladarle los gastos correspondientes. Si el bien se encuentra poseído por tercero,
se le requerirá su entrega en los mismos plazos.
4. La oposición debidamente fundamentada del sujeto pasivo sobre el monto o forma de cálculo de
la actualización de la indemnización justipreciada, de ser el caso, o sobre el texto de los
documentos de transferencia, será resuelta por el Juez dentro del tercer día. La resolución
debidamente motivada es apelable sin efecto suspensivo.
5. Concedida la apelación, de oficio o a solicitud de parte, el Juez podrá exigir al demandante o al
demandado, según corresponda, el otorgamiento de las garantías apropiadas para el reembolso de
las diferencias según lo declare la resolución apelada.
6. Cuando se trate de predios rústicos con cultivos temporales o de otros inmuebles sujetos a
explotación o aprovechamiento comercial, industrial, minero o análogo, el Juez fijará el plazo de
desocupación y entrega que no será menor de 90 (noventa) ni mayor de 180 (ciento ochenta) días
considerando, en el caso de inmueble con explotación agrícola, el tiempo apropiado de acopio de
la cosecha.
Cuando se trata de predios urbanos el plazo será no menor de 60 (sesenta) ni mayor de 90
(noventa) días contados a partir del requerimiento.
Cuando se trata de bienes muebles el Juez ordenará la entrega en el plazo no menor de 5 (cinco)
ni mayor de 10 (diez) días de efectuado el requerimiento.
Artículo 529º.- Pretensión de tercero.- Salvo los casos indicados en el artículo 521º no se admitirá
ninguna intervención de tercero en el proceso.
El poseedor u otro tercero que se considerara perjudicado por la expropiación o que estimara tener
derecho sobre el monto del justiprecio, puede ejercer sus derechos en la vía que corresponda sin
entorpecer el proceso expropiatorio.
Artículo 530º.- Posesión Provisoria.- La solicitud de posesión provisoria del bien en los casos
excepcionales a que se refiere el artículo 24º de la Ley General de Expropiaciones, puede
formularse en cualquier estado del proceso después de la Audiencia de Conciliación, y se tramita
como medida cautelar.
La solicitud de posesión provisoria expresará los fundamentos de hecho y de derecho que la
justifican, acompañada del certificado de consignación por el importe que resulte del justiprecio, en
caso que el demandante se hubiera opuesto a la compensación propuesta por el demandado, a
que se refiere el inciso 7. del artículo 520º, debidamente actualizada con intereses legales hasta la
fecha de la solicitud.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 627º, el 25% (veinticinco por ciento) del monto
consignado servirá como contracautela por los eventuales perjuicios que pueda generar la
posesión provisoria.
La resolución que se pronuncia sobre el pedido cautelar es apelable sin efecto suspensivo, salvo
que en el proceso se esté discutiendo la causal de la expropiación.
Artículo 531º.- Caducidad.- El derecho de expropiación de cualquier sujeto activo, caduca en los
siguientes casos:
Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio dentro del plazo de 6 (seis) meses
contados a partir de la publicación o notificación de la norma declaratoria ejecutora de la
expropiación.
Cuando no se hubiera terminado el procedimiento judicial de expropiación dentro de los 24
(veinticuatro) meses contados desde la publicación o notificación de la Resolución Suprema
correspondiente.
La caducidad se produce de pleno derecho. El Juez de la causa la declara a petición de parte no
pudiendo disponer nuevamente la expropiación del mismo bien por la misma causa, sino después
de 5 (cinco) años de dicho vencimiento.
Artículo 532.- Reversión.- Si dentro del plazo de 12 (doce) meses, computados a partir de la
terminación del proceso judicial de expropiación, no se hubiere dado al bien expropiado el destino
que motivó esta medida o no se hubiere iniciado la obra para la que se dispuso la misma, el
anterior propietario o sus herederos podrán solicitar la reversión en el estado en que se expropió,
reembolsando la misma suma de dinero percibida como indemnización justipreciada, teniendo
derecho a reclamar por los daños y perjuicios que se hubiesen irrogado.
Dentro de los 10 (diez) días útiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la
pretensión del demandante, éste deberá consignar en el Banco de la Nación el monto percibido
con deducción de los gastos y tributos.
El derecho a solicitar la reversión caduca a los 3 (tres) meses contados a partir del día siguiente de
finalizado el plazo a que se refiere el primer párrafo del presente artículo.”
Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los diez días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve.